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강도상해·절도{인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)}·보호감호

2001도4142

2001-10-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=81009&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 준강도죄의 성립에 있어서 절도행위와 폭행·협박행위의 관련성 [2] 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 강도상해죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다. [2] 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를 가한 경우, 그 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제335조 [2]형법 제335조 제337조

【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1398, 84감도214 판결(공1984, 1679), 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도3321 판결(공1999상, 695)

【피고인겸피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 김정기 【원심판결】 대전고법 200 1. 7. 13. 선고 2001노348, 감노25 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고 한다)과 국선 변호인의 상고이유를 함께 본다. 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다고 할 것이다. 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 관련증거들에 의하면, 피고인은 절도행위가 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원 이대철에게 붙잡혀 보안사무실로 인도되어 피해자로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해서 위 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 가한 사실이 인정되고, 사실관계가 이러하다면피고인은 일단 체포되었다고는 하지만 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계에서 체포된 상태를 면하기 위해서 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것이므로 이러한 피고인의 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로서 강도상해죄에 해당한다고 할 것이고, 원심이 유지한 제1심이 그 범죄사실로서 적시하고 있는 " 피해자에게 붙들리자, 그 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자의 얼굴을 주먹으로 1회 때려 폭행을 가하고"라는 것은 위와 같은 취지를 간결하게 나타낸 것에 불과하고, 거기에 준강도죄의 성립에 있어서 절도행위와 폭행·협박의 관련성 및 강도상해죄에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는다. 한편, 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

직권남용감금·허위공문서작성·허위작성공문서행사·공용서류은닉

2003도3945

2006-05-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215913&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 [2] 공용서류은닉죄에 있어서 범의 및 경찰 작성의 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없는 경우 ‘공무소에서 사용하는 서류’로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받아 피해자를 구금한 행위가 직권남용감금죄를 구성하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다. [2] 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다. [3] 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형법 제141조 제1항 [3]형법 제34조 제1항,제124조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결(공1994하, 2695),대법원 1995. 5. 9. 선고 95도535 판결(공1995상, 2146),대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결(공1997하, 2754),대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결(공1998하, 2908),대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도3797 판결,대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결(공2004하, 1290) [2]대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결(공1981, 13377),대법원 1987. 4. 14. 선고 86도2799 판결(공1987, 841)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산지법 2003. 6. 20. 선고 2002노1874 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결등 참조). 원심은, 법정에서 진술을 번복하였다는 이유만으로 검찰에서의 진술의 신빙성을 바로 부인할 수는 없고, 공소외 1이 검찰 조사 당시 폭행이나 협박을 당한 적이 없음을 스스로 인정하고 있는 점, 공소외 1과 공소외 2의 검찰에서의 진술에는 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서가 작성되기까지의 과정, 경위 및 당시 피고인들이 취한 언동 등이 구체적이고 자세하게 나타나 있고 그 진술 내용 또한 서로 일치하는 점, 공소외 1의 제1심법정에서의 진술은 자신의 진술로 인하여 결과적으로 피고인들이 형사처벌을 받게 된 것을 미안해 하면서 무고죄로 처벌받을 수밖에 없는 자신의 처지를 생각하여 피고인들의 범행 내용을 거짓으로 진술한 것일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 공소외 1, 김순영의 검찰에서의 각 진술은 충분히 신빙성이 있으며, 긴급체포된 후 경찰에서 조사를 받은 시간에 대한 진술이 객관적인 사실과 배치된다고 하여 경찰, 검찰 및 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 공소외 1, 2의 진술에도 부합하는 공소외 3의 진술의 신빙성을 전부 의심할 수도 없다는 이유로, 공소외 1, 2의 각 검찰 진술 및 공소외 3의 경찰, 검찰 및 제1심법정에서의 진술을 증거로 채택하여 피고인들에 대한 공소사실 중 각 허위공문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거의 증명력에 대한 평가에 관한 법리 또는 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공용서류은닉의 점에 대하여 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다( 대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결, 1987. 4. 14. 선고 86도2799 판결등 참조). 원심은, 공소외 4의 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 의하면, 피고인 2가 공소외 4의 집에서 공소외 1의 제보내용처럼 공소외 3이 PC방을 갈취하였는지 여부를 확인하기 위하여 공소외 4를 상대로 1시간 30분 가량 공소외 3이 제출한 임대차계약서의 진위 여부, 공소외 3과 공소외 1의 관계 등에 관하여 질문을 하고 이에 대한 공소외 4의 답변을 인쇄된 진술조서 용지에 문답형식으로 기재한 후, 공소외 4에게 그 내용의 확인을 위하여 읽어보고 서명을 하도록 요구하였으며, 그 기재한 수량이 3~4장 정도였던 사실이 인정된다는 이유로, 공소외 4에 대한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않고 숨김으로써 공문서를 은닉하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공용서류은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 직권남용감금의 점에 대하여 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다고 할 것이다. 원심은, 피고인들이 상해죄만으로는 구속되기 어려운 공소외 3에 대하여 허위의 진술조서를 작성하고, 공소외 3의 혐의없음이 입증될 수 있는 유리한 사실의 확인결과, 참고자료 및 공용서류인 공소외 4에 대한 참고인 진술조서 등을 구속영장신청기록에 누락시키는 한편, 공소외 3에게 사문서위조 및 동행사, 360만 원 상당의 신용카드대금 편취, 200만 원 갈취, 4,000만 원 상당의 PC방 갈취의 혐의가 인정된다는 허위내용의 범죄인지보고서를 작성한 다음, 2001. 8. 8. 위와 같은 범죄사실로 구속영장을 신청하여 그 정을 모르는 담당 검사로 하여금 구속영장을 청구하게 하고, 같은 해 8. 9. 수사서류 등이 허위작성되거나 누락된 사실을 모르는 부산지방법원 영장전담판사로부터 구속영장을 발부받아 같은 날부터 공소외 3이 검사의 구속취소에 의하여 석방된 같은 해 9. 4.까지 구속·수감되게 함으로써 직권을 남용하여 공소외 3을 감금하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 직권남용감금죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

살인·사체유기·총포·도검·화약류등단속법위반

2002도1766

2002-07-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=81782&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인들 3인이 공모하여 피해자들을 계획적으로 살해한 후 사체를 유기하였다는 공소사실에 대하여 일부 피고인들의 공모 가담 사실을 인정하기 어렵고 그 정황으로 보아 계획적인 범행으로 보기도 어렵다고 한 사례

【판결요지】 피고인들 3인이 공모하여 피해자들을 계획적으로 살해한 후 사체를 유기하였다는 공소사실에 대하여 일부 피고인들의 공모 가담 사실을 인정하기 어렵고 그 정황으로 보아 계획적인 범행으로 보기도 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제30조 제161조 제1항 제250조 제1항 형사소송법 제307조 제308조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 정읍종합법무법인 외 1인 【원심판결】 광주고법 2002. 3. 28. 선고 2002노33 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 피고인들과 변호인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 이 사건 공소사실(피고인 1에 대한 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 점은 제외)의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 전주시 완산구 ○○○동에 있는 전주△△신용협동조합(이하 '△△신협'이라 한다.)의 상무이사로서 피해자 공소외 1(57세)의 손아래 동서, 피고인 2는 피고인 1과 같은 친목계원, 피고인 3은 피고인 1의 친동생인바, 피고인 1은 공소외 1과 그의 처인 피해자 공소외 2(50세)에게 1999. 11. 1. △△신협에서 1억 8,000만 원을 대출받게 해 주는 등 그 동안 수차에 걸쳐 △△신협의 대출을 알선하여 주었으나, 피해자 부부는 사채업을 하여 변제할 돈이 있다고 생각되는데도 대출금의 원금은커녕 이자조차도 변제하지 않는 반면, 피고인 1은 그 대출이 친·인척대출로 △△신협 내에서 책임을 추궁 당하여 직장을 계속 다니기조차 어려워 그동안 집을 줄이면서까지 6,000만 원 상당을 대위변제하는 처지에 이른 데다가, 피고인 1의 처인 공소외 3이 바람을 피우는 문제로 피해자 부부와 평소 의논을 하면 이들이 오히려 공소외 3의 편을 드는 등 심한 갈등관계가 지속되어 오는 상황이었고, 피해자 부부가 그와 같이 대출금도 변제하지 않으면서 2001. 5.경 전주시 완산구 □동에 있는 ◇◇식당을 인수하면서 피고인 1에게 또다시 그 인수대금 등으로 2,000만 원의 추가대출을 부탁하는 등 뻔뻔하게 나오자 이들을 죽여버리기로 마음먹고, 피고인 1과 피해자 부부 간의 그와 같은 사정을 잘 알고 있는 친동생인 피고인 3과 같은 친목계원으로 평소 친하게 지내는 피고인 2를 끌어들인 다음, 피고인들은 범행에 이용할 전자충격기, 망치 등을 준비함과 동시에 인적이 드문 장소에서 피해자 부부를 살해, 유기한 후 되돌아올 차량으로 피고인 3이 다니는 회사 차량인 (차량번호 생략) 봉고화물차를 미리 준비하여 피해자 부부를 살해한 후 사체를 유기하여 교통사고로 가장하기로 결의하고, 공모하여 가. 2001. 5. 26. 22:45경 전주시 완산구 평화동에 있는 평화주공아파트 앞길로 김제시 ☆☆면('▽▽면'의 오기이다. 수사기록 483쪽) ◎◎리에 있는 공소외 1의 처남이자 피고인 1의 처남인 공소외 4의 집으로 피해자 부부가 요구하는 2,000만 원의 추가대출에 대한 보증문제를 빙자하여 같이 가 보자며 피해자 부부를 함께 나오도록 하고, 이들의 식당인수를 축하한다는 뜻에서 맥주와 콜라를 샀다고 하면서 공소외 1이 운전하는 (차량번호 2 생략) 쏘나타 승용차의 뒷좌석에 맥주와 콜라 한 상자씩을 실어 피해자 부부를 안심시킨 후, 피고인 1은 그 승용차의 조수석 뒷좌석에, 피고인 2는 그 승용차의 운전석 뒷좌석에 각 승차하여 가던 중, 위와 같은 대출금 문제를 꺼내 시비를 걸면서 같은 날 23:00경 같은 동에 있는 전주 - 운암 간 우회도로 건설현장 교각 아래로 피해자 부부를 유인하여 공소외 1로 하여금 그 교각 밑에 승용차를 정차케 한 다음, 피고인 2는 그 승용차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보고, 피고인 3은 그 부근에서 주위의 동정을 살피며 망을 보고, 피고인 1은 미리 준비한 전자충격기를 이용하여 피해자들의 목덜미에 들이대어 먼저 충격을 가하고, 준비하여 간 길이 24cm 가량의 망치와 그 승용차 안에 실었던 콜라병으로 공소외 1의 머리와 얼굴을 닥치는 대로 5회 가량 힘껏 내리치고, 그 승용차의 조수석에 앉아 이를 목격하고 비명을 지르는 공소외 2의 머리를 그 망치와 콜라병으로 5회 가량 힘껏 내리쳐 피해자들로 하여금 현장에서 두부손상 등으로 각 사망하게 하여 피해자들을 각 살해하고, 나. 가항 현장에서 피고인 1은 그 승용차의 운전석에 사망한 채 앉아 있는 공소외 1을 조수석 쪽으로 밀어붙인 다음 운전석에 올라타 그 승용차를 운전하면서 피고인 3에게 뒤따라오라고 지시하고, 피고인 2는 그 승용차의 뒷좌석에 탄 채 주위의 동정을 살피면서 같은 날 23:30경 그 곳에서 9.3km 가량 떨어진 전북 완주군 구이면 광곡리에 있는 경각산 8부 능선 공터로 피해자 부부의 사체를 싣고 가, 피고인 1은 그 승용차에서 내려 공소외 1의 사체를 다시 운전석 쪽으로 앉힌 후, 봉고화물차를 운전하고 뒤따라 온 피고인 3에게 그 곳 언덕 아래로 그 승용차를 밀어 버리도록 지시하고, 피고인 2는 계속하여 주위의 동정을 살피며 망을 보고, 피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 봉고화물차를 운전하여 승용차를 뒤에서 밀어 약 40m 언덕 아래 수풀 속으로 승용차와 함께 그 안에 있는 사망한 피해자 부부를 추락시키는 방법으로 사체를 유기하였다. 2. 원심은, 기록상의 증거들에 의하면, 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1과 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 공모하고 이를 저지른 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 2, 피고인 3의 사실오인의 항소이유를 배척하는 한편, 피고인 1에 대하여도 공소사실과 같은 범행의 동기, 수단 등을 그대로 인정함으로써 이 피고인의 양형부당의 항소이유도 이를 배척하였다. 3. 그러나 원심판결 중 피고인 2의 살인 및 사체유기의 점, 피고인 3의 살인의 점에 관한 사실오인 주장을 배척한 판단 및 피고인 1의 항소이유에 대한 판단으로서 살인 범행의 공모 여부와 그 범행 방법에 관한 사실오인 주장을 배척한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 피고인 1은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 2, 피고인 3과 공모한 바 없다고 일관되게 진술하고, 피고인 2는 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 1, 피고인 3과 공모한 바 없음은 물론 이에 가담한 바도 없다고 부인하며, 피고인 3도 이 사건 살인 및 사체유기 범행에 관하여 사전에 피고인 2, 피고인 1과 공모한 바 없고, 다만 그 사체유기 범행에 가담한 사실만을 시인하고 있다. 나. 그러므로 제1심 및 원심이 채택한 증거 중 살인 공모의 점에 관한 증거를 차례로 살펴본다. (1) 피고인들이 제1심 법정에서 한 각 진술, 검사가 작성한 피고인들에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 각 진술기재에 의하면(사법경찰리가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인들이 범행을 재연한 부분은 피고인들이 제1심 법정에서 그 내용을 부인하고 있어 증거능력이 없다.), 피고인 1은 피해자들을 살해한 사실 및 그 사체를 유기한 사실은 시인하고 있고, 피고인 3도 피고인 1과 함께 피해자들의 사체를 유기한 사실은 시인하고 있으며, 또 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 당일인 2001. 5. 26. 밤 피고인 1을 만나 이 사건 범행 후 전주시로 돌아올 때까지 피고인 1과 행동을 함께 하였다는 취지로 각 진술하고 있는바, 이 점만으로는 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담하였다고 단정할 수는 없으므로, 다른 증거들과 관련하여 살펴보기로 한다. (가) 먼저 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 살해 범행에 가담할 만한 동기가 있었는지에 관하여 보건대, 원심이 주로 피고인 1의 진술에 의하여 인정한 그의 범행동기에 비추어 보면, 이는 원한관계에 의한 것도 아니고, 일종의 화풀이 내지 앙갚음을 하기 위한 범행인바, 비록 친한 관계이기는 하나 같은 친목계원에 불과한 피고인 2가 그러한 범행 동기에 동조하여 가담한다거나, 피고인 1이 친동생인 피고인 3까지 그러한 범행에 끌어들인다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 더욱이 범행 당시 생활보호대상자로서 공공근로로 생계를 꾸려나가는 형편이기는 하였으나, 별다른 대가도 없이 전직 경찰관 출신으로서 가족들을 부양하고 있는 가장의 위치에 있던 피고인 2(수사기록 179, 180쪽, 이하 수사기록은 '수', 공판기록은 '공'이라고만 표시한다.)이 이러한 범행에 가담한다는 것은 이해하기 어렵고, 피고인 1이 △△신협에서 대출을 해 주겠다고 약속하였다는 것도 그 증거가 없을 뿐더러, 그 정도의 경제적 이득이 두 사람을 살해하는 데에 가담할 만한 동기가 되었다고 볼 수는 없다. 또한 피고인 2와 피고인 3은 전에 피고인 1, 피고인 3 형제의 부친 장례식 때, 또 그 후 한 차례 식사를 하면서 본 일이 있을 뿐이라는바(수 281, 394, 569, 573, 581쪽), 피고인 1이 그러한 관계에 있는 두 사람을 이 사건 범행에 함께 끌어들인다는 것도 의문이고, 원심이 인정한 바와 같은 피고인 2의 범행 가담 정도라면 굳이 그를 끌어들일 필요도 없었을 것이다. (나) 나아가 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 살해 범행에 가담한 내용에 관하여 보건대, 피고인 1은 ' 피고인 2에게는 그 전에 남원추어탕에서 보증을 서 주도록 부탁을 하였기 때문에 지하보도 앞길로 나오라고 하자, 나온 것이고', 살해 범행 당시 '공간이 좁아 피고인 2는 한 쪽 구석에 가 움츠리고 있었고, 공소외 1과 공소외 2가 반항할 틈도 없어 피고인 2가 저를 도와줄 필요도 없었다.'고 진술하고(수 374, 376쪽), 또 '동생도 제가 동서와 처남 문제로 고통을 받아온 것을 알고 있었고, ☆☆에 가서 처남에게 보증인이라고 말만 하라고 시켰을 뿐이다.', '당시 피고인 3은 공소외 1 운전의 차량 뒤를 쫓아오다가 저희가 한쪽에 주차를 하고 실랑이를 벌이고 있을 때 봉고트럭 안에 있었다.'고 진술하며(수 378, 379쪽), 한편 피고인 2는 ' 피고인 1이 저를 불러낼 때는 보증 하나 서 달라고 하여 나간 것이고', 살해 범행 당시 '무서워서 조수석 뒷좌석에 앉은 채로 아무 짓도 하지 못한 채 그냥 멍하니 앉아 있었다.'고 진술하고(수 387쪽), 피고인 2도 '저에게도 처남 집에 가면 제가 보증인이라고 말을 하라는 말을 하였다. 그래서 당시에도 설마 형이 동서 부부를 죽이리라고는 생각하지 못하고 돈 문제로 서로 싸우는 모양이구나라고만 생각하고 가 보지 않은 것이다.'고 진술하고 있다(수 408쪽). 그런데 원심은 피고인들이 이 사건 살해 범행을 공모하여, 피고인 2는 피해자들 승용차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보고, 피고인 3도 그 부근에서 주위의 동정을 살피며 망을 보았다고 인정하였는바, 우선 두 사람씩이나 계획적으로 살해하기로 공모하였다면, 그 역할 분담에 관하여 개략적으로나마 의논하였을 것으로 보이는데도 막상 구체적인 범행 분담 없이 옆에서 망만 보고 있었다는 것은 납득하기 어렵다. 또 피고인 2는 '차 안에서 피해자들과 주위의 동정을 살피면서 망을 보았다.'는 것이나, 피고인 1이 바로 옆에서 살해 범행을 하는 데 그를 도와 피해자들의 동정을 살핀다는 것은 이해하기 어렵고, 주위의 동정을 적극적으로 살피기로 하였다면 차에서 내려 통행 차량의 유무를 살피거나, 피해자들이 도망하지 못하게 차 문을 열고 내리지 못하도록 한다든가 했어야 할 것이다. 피고인 3도 살해 범행에 가담하기로 공모하였다면서 피해자들 승용차와 20∼30m 가량 뒤쪽에 정차한 채 15분 동안이나(수 408쪽) 그것도 차 안에서 망만 보고 나와 보지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 더구나 살해 범행 현장은 주변에 건물도 없고 인적이 거의 없는 곳이라는 점에서 굳이 두 사람씩이나 망만 보았다는 것도 의문이다. (다) 한편, 피고인 1과 피고인 3이 피해자들의 사체를 유기할 당시의 상황에 관하여, 피고인 1은 "불재 공터에서 동생에게 '큰일났다. 빨리 차로 밀어버려라.'고 했고, 피해자들이 죽었다는 말은 하지 않았다."고 진술하고(수 433쪽), 피고인 2는 " 피고인 1이 피고인 3에게 '큰일났다. 차를 아래로 밀어 버려야 되겠다.'라고 하였다."고 진술하며(수 425쪽), 피고인 3도 "불재 공터에서 형이 '큰일났다. 죽어버렸는데 어떻게 하냐, 골짜기 아래로 밀어버리자.'고 하였다."고 진술하여(수 554쪽), 특히 피고인 1이 피고인 3에게 '큰일났다.'고 말한 점은 피고인들의 진술이 일치하는바, 이는 피고인들이 살해 범행을 공모하였다면 있을 수 없는 언동일 것이다. (라) 반면 피고인들이 밤늦게 피해자들과 함께 살해 범행장소까지 가게 된 경위에 관하여 피고인 2와 피고인 3이 보증을 서 주기 위하여 따라간 것이라면 다른 날 △△신협 사무실로 가서 하면 되지 토요일 밤에 그들이 알지도 못하거나 어려운 사돈관계인 공소외 4의 집에 찾아간다는 것에 의문이 있고, 또 범행 후 되돌아 올 차량까지 미리 준비·동원하였다고 의심할 여지도 없지 않으며, 이 점에 관한 피고인들의 진술은 일부 일치되지 않고 있고, 또 일관되지 않는 점도 있다. 그러나 피고인 1이 공소외 4의 집에 가서 대출계약서 등을 작성하고 보증인으로서 서명·날인하러 간 것이라고 진술한 바는 없고, 당시 피해자들의 부탁으로 피해자들에게 2,000만 원을 대출해 주기 전에 1억 8,000만 원 중 일부를 공소외 4가 상환하도록 설득하기 위한 방편으로 피고인 2가 보증을 선다는 점을 확인시키고, 또 피고인 3도 보증을 서는 것처럼 하기 위하여 함께 데리고 갔다는 취지로 진술하는바(수 271, 376, 377, 436, 531, 610쪽), 이는 수긍할 수 없는 바는 아니다. 특히 공소외 4도 '그 무렵 피고인 1이 집에 오겠다는 전화를 한 적이 있었고, 이 사건 당일 아침에 피고인 1이 자신의 큰딸과 통화하여 자신을 찾았다.'고 진술하고 있는바(수 483, 484쪽, 공 791, 792쪽, 공소외 4와 피고인 1은 처남·매부 간이기는 하나, 그 동안 두 사람의 관계, 피고인 1이 피해자들보다 오히려 공소외 4를 더 미워하였다고 하는 점 등에 비추어, 그가 피고인들을 위해 허위로 유리하게 진술할 개연성은 거의 없어 보인다.), 피고인 1이 계획적으로 이 사건 범행을 하였다면 공소외 4에게 피해자들과 함께 그의 집에 가겠다고 미리 알려줄 이유가 없다. 또한, 피고인 1은 검찰에서 ' 피고인 2에게는 그 날 남원추어탕에서 식사를 하면서 보증을 서 주도록 부탁을 하였다.'고 진술하였는바(수 374, 521, 610쪽), 피고인 2의 검찰 진술(수 536쪽)도 이에 부합하고, 또 피고인 1은 검찰에서 '동생(피고인 3)에게 ☆☆에 가서 처남에게 보증인이라고 말만 하라고 시켰다.'고 진술하였는데(수 379, 610쪽), 피고인 3의 검찰 진술(수 408, 411쪽)도 이에 부합하여, 피고인 1이 보증 등을 부탁한 구체적인 경위에 관한 피고인들의 진술이 대체로 일치하고 있다. (마) 한편, 피고인 1, 피고인 3이 제1심 법정에서 한 각 일부 진술(공 67, 695, 696쪽)과 사법경찰리가 작성한 수사보고(공범들의 전화통화내역서, 공 120쪽)의 기재 등에 의하면, 피고인 1이 피고인 2의 휴대폰으로 2001. 5. 1.부터 같은 달 22일까지 15차례 전화를 하였고, 피고인 3의 휴대폰으로는 같은 달 2일부터 같은 달 19일까지 4차례 전화를 한 사실, 피고인 3에게 전화한 4회 중 3회는 그 직전 또는 직후에 피고인 2와도 통화를 한 사실이 인정되나, 그 통화를 하게 된 경위나 통화 내용에 관한 피고인들의 진술(공 67, 234, 413, 695, 696쪽 등)에 전혀 신빙성이 없다고 할 수는 없고, 따라서 공소사실을 뒷받침하는 자료로서 부족하다. (바) 피고인 2는 해병대 하사관으로 제대한 뒤 해양경찰대 소속 경찰관으로 5년 가량 근무한 경력이 있는데도(수 544쪽), 이 사건 범행 현장에서 아무런 역할도 하지 않은 채 놀라서 가만히 있기만 하고, 이탈하지도 않은 채 따라 다니기만 했다는 취지이고(수 540∼542쪽), 또 이 사건 범행 후 발각시까지 약 40일 동안 수사기관에 이를 신고하지도 않았다는 점(수 428쪽)에 의문이 가지만, 이 점에 관한 피고인 2의 변소(수 540∼542, 428쪽)도 피해자들 승용차의 운전석 뒤쪽 문이 범행 당시 열려고 해도 열리지 않았다는 점(수 542쪽) 외에는 수긍할 수 없는 바는 아니다. (사) 그 밖에 피고인 1은 검찰에서 범행 후 봉고화물차를 타고 돌아오면서 피고인 3에게 살해 범행에 대해 말해 주었다고 진술하고(수 379, 433쪽), 피고인 3도 같은 취지로 진술하였는바(수 198, 554쪽), 피고인 3이 살해 범행에 공모·가담하였다면 그와 같은 대화를 할 이유가 없고, 또 이것을 우연의 일치라고만 볼 수도 없다. (2) 제1심 증인 공소외 6의 법정 진술과 검사가 작성한 공소외 6에 대한 진술조서를 본다. (가) 공소외 6은 피고인 3이 이 사건 당일 11:00경 계모임이 있다면서 퇴근하였으면서도 이를 부인한다는 취지로 진술하나(수 559쪽), 그 진부를 단정할 수도 없거니와, 이는 피고인 3의 살해 범행 공모·가담 여부와 직접 관련이 없으며, ' 피고인 3이 평소와 달리 그 날은 퇴근하면서도 말수가 없고 시무룩하였다.'고도 진술하나(수 560쪽), 이 점도 객관적 사실로 보기 어려울 뿐더러, 역시 피고인 3의 살해 범행 공모·가담 여부와 직접 관련이 없다. (나) 공소외 6은 또 피고인 3의 상의 가슴 부위와 이마에 피가 묻어 있었다고 진술하나(수 159, 560쪽, 공 341쪽), 원심이 인정한 범죄사실 자체가 피고인 3이 살해 범행에 직접 가담하였다는 것이 아닌 이상 범행 자체와는 무관하고(검사는 피고인 3도 살해 범행에 직접 가담하였다는 의심 아래 다만, 증거부족으로 망만 본 것으로 기소하였다는 취지로 보인다.), 피고인 3은 당시 봉고화물차에 피고인들 3인이 함께 타고 오면서 자신의 옆에 앉은 피고인 1의 좌측 가운뎃손가락이 3㎝ 정도 찢어져 피를 흘리면서 묻은 피라고 진술하는바(수 199, 568쪽), 이는 수긍할 수 있다. (다) 공소외 6은 ' 피고인 2가 임실군 신덕면 쪽에서 싸움을 할 때 옆에 택시가 서 있다 간 적이 있는데 타고 온 봉고화물차가 수배되어 있을지 모르니 자신이 타고 온 엑셀 승용차로 이동하자고 하였다.', ' 피고인 3은 죽림온천 주차장에서 피고인 3이 운전하고 온 봉고화물차를 버리고 분실신고를 할 수 있게 해달라고 요청하였고, 옆에 있던 피고인 2는 분실신고는 내일 해도 상관없다고 말하였다.'고도 진술하는바(수 560쪽, 공 333쪽), 피고인 1은 '동생( 피고인 3)이 다른 지나가는 차량들이 자신의 차를 보았는지 모르겠다고 하면서 피고인 2의 핸드폰을 빌려 선배라는 사람( 공소외 6)에게 전화를 하여 차를 가지고 오도록 하였다.'고 진술하고 있어(수 380쪽), 피고인 3이 공소외 6을 부른 것은 그들이 탄 봉고화물차가 다른 지나가는 차량의 운전자에 의해 신고되었을지도 모른다는 생각에서였던 것으로 보이고, 따라서 공소외 6의 그 부분 진술은 신빙성이 있으며, 이와 다른 피고인들의 진술(수 554, 568, 576쪽)은 믿기 어렵지만, 이 점이 곧바로 피고인들이 사전에 계획을 세워 이 사건 범행을 공동으로 저지른 사실을 뒷받침하는 자료라고 볼 수는 없다. (라) 그 밖에도 공소외 6은 '이 사건 전에 피고인 3이 누군가를 혼내주어야겠다는 말을 한 번 들은 것 같다. 피고인 3이 공소외 7에게 자신의 알리바이를 만들어 달라는 부탁을 한 것으로 들었다.'는 진술도 하였으나(공 337, 341쪽), 피고인 3이 이 사건 살해 범행에 공모·가담하였다는 증거로 보기에는 부족하다. (마) 한편, 공소외 6은 피고인 3이 자신을 보자마자 임실군 신덕면 쪽에서 싸우다가 사람을 까버렸다는 말을 하고, 무언가에 쫓기는 듯한 행동을 보이며 허둥댔다고 진술하는바(수 159, 160, 560쪽, 공 333쪽), 사전에 치밀하게 계획한 범행을 저지른 자가 범행 후 도피과정에서 차량이 필요하여 일부러 불러낸 공소외 6을 만나 이러한 거동을 보일 수 있는지도 의문이다. 또 피고인 3은 공소외 6에게 2001. 6. 중순경 이 사건 범행을 털어놓았다는 것인데[다만, 공소외 6은 경찰에서는 ' 피고인 3이 사람을 살해하였다는 말을 한 사실이 없으며 오늘 처음 알게 되었다.'고 진술하였고(수 160쪽), 검찰에서는 피고인 3이 피해자 부부를 죽였다고 말한 것처럼 진술하다가(수 563쪽), 제1심 법정에서는 누가 어떻게 피해자 부부를 죽였는지에 대하여는 구체적으로 이야기하지 않았다고 진술하고 있으며(공 335, 336쪽), 피고인 3은 범행 직후 공소외 6을 만났을 때 형(피고인 1)이 동서 부부를 죽였다고 말하였다고 진술하고 있다(수 570쪽, 공 245쪽).], 확실한 범행 동기와 계획 아래 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 이 사건과 같은 범행을 저질러 그 목적을 달성한 자가 이러한 행동을 할 수 있는지도 의문이다. (3) 이 사건 범행이 계획적으로 이루어진 것인가, 아니면 우발적인 것인가에 관하여 본다. (가) 이 사건 살해 범행에 사용한 전자충격기를 미리 준비하였는지 여부 먼저, 피고인 1은 전자충격기를 구입한 경위에 관하여 수사기관에서 허위로 진술하였다가(수 169, 271쪽), 공소제기된 후의 검찰 조사시에는 '2001. 5. 중순 전후에 ◇◇식당에 가서 공소외 8로부터 빌리게 된 것'이라고 진술하면서 그와 같이 허위진술을 하게 된 이유에 대하여 변명하였고(공 400, 401쪽), 공소외 8은 공소제기된 후의 경찰 조사시에는 피고인 2와 같이 가서 피고인 1로부터 돈을 받고 구입하여 주었다고 진술하였다가(공 381, 382), 다시 제1심 법정에서는 이를 번복하면서도, 피고인 1으로부터 돈을 받은 사실은 시인하였는바(공 482쪽), 그 구입 경위에 관하여는 공소외 8의 경찰 진술이 신빙성이 있고, 피고인 1의 진술은 믿기 어려우며, 이 사건 당일 전자충격기를 소지한 경위에 관한 피고인 1의 수사기관과 제1심 법정에서의 각 진술(수 271쪽, 공 233쪽) 또한 일관되어 있지 않다. 그러나 그 사실만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 이 사건 살해 범행의 도구로 사용할 목적으로 전자충격기를 구입하였다고 단정하기는 어렵고, 오히려 원심이 인정한 범죄사실 제2항에 의하면, 피고인 1은 전자충격기를 2001. 5. 초순경부터 주머니에 가지고 다니는 방법으로 이를 소지하였다는 것인바(다만, 피고인 1은 수사기관에서는 자신의 승용차 안에 놓아두고 다닌 것처럼 진술하기도 하였다. 수 170쪽), 범행일시와 장소 등에 관하여서까지 치밀한 계획을 세워 살인의 범행을 저지르려는 자가 그 살해의 도구를 구입한 뒤 범행 약 20일 전부터 주머니에 넣어 가지고 다녔다는 것은 납득하기 어렵다. (나) 이 사건 범행에 망치가 사전에 준비, 사용되었는지 여부 이 점에 부합하는 증거로는 사법경찰리가 작성한 압수조서와 검시조서의 각 기재, 공소외 9가 작성한 감정서의 기재, 의사 공소외 10이 작성한 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 부검감정서 중 판시 각 사인의 점에 부합하는 각 기재, 압수된 망치 1개(증 제1호)의 현존 등이 있다. 먼저, 피해자들에 대한 각 부검감정서(공 276, 277, 281쪽), 압수된 망치에 대한 혈흔감정서(수 505, 572쪽) 등에 비추어 보면, 망치가 콜라병 등과 함께 살해 범행에 사용되었을 가능성은 충분히 있다(다만, 피고인 1이 범행 후 차량 밖으로 던져 버려 수사기관에 범행수단으로 발각되지도 아니하였고, 피해자들의 사체에서 그 사용흔적이 발견되지도 아니하여 굳이 그 사용사실을 스스로 밝힐 필요도 없었는데, 망치와 함께 사전에 계획된 범행임을 의심케 하는 전자충격기 사용사실은 처음부터 자백하면서도, 굳이 망치 사용사실만은 피고인들 모두가 시종일관 부인하고 있다.). 그러나 피고인 1이 치밀한 계획을 세워 범행도구로 망치를 준비하였다면, 전자충격기로 충격을 준 다음 곧바로 그 망치를 사용하여 신속히 범행 목적을 달성하였어야 할 것인데, 승용차 안이라는 좁은 공간에서 그 타격의 정도나 또 병이 깨져서 자신이 다칠 수도 있는 점 때문에 살해 도구로 적합하지 않은 맥주병과 콜라병을 살해 도구로 사용하다가 깨진 병에 손을 다치기도 하였는바, 이는 과연 피고인 1이 살해 범행의 도구로서 망치를 미리 준비하여 소지하고 있었는지에 의심을 갖게 한다. 또한, 피고인 1은 범행에 사용한 전자충격기는 피해자들 승용차 안에서 일부러 챙겨서 들고 오다가 봉고화물차를 타고 오는 도중에 길가에 버렸다고 하는데(수 189, 271, 278, 435쪽), 가장 중요한 범행 도구인 망치는 피해자들 승용차 안에 그대로 두고 왔다는 것도 납득하기 어렵다. (다) 살해 범행의 도구로서 맥주병과 콜라병을 준비하였는지 여부 먼저 맥주병이 계획적인 살해 범행의 도구로 사용되었다고 보기는 어렵지만, 콜라병은 그 병의 두께나 모양 등에 비추어 살해 범행의 도구로 미리 준비하였다고 볼 여지가 있고, 피고인 2가 전에 만난 적이 있는 피고인 3이 운전하는 봉고화물차에 타지 않고 맥주와 콜라 상자까지 실려 있고 전혀 알지도 못하는 피해자들 승용차에 동승한 점에 의문이 없지는 않다. 그러나 피고인 1이 맥주와 콜라, 수박 등을 준비하여 그 중 맥주와 콜라 한 상자씩을 피해자들 승용차에 실은 경위나, 피고인 2가 피해자들 승용차에 동승한 경위에 관한 피고인들의 진술(수 374, 406, 524, 537, 548, 549쪽, 공 228쪽 등)은 '◇◇식당 개업식을 5. 31.경 한다고 하였다.'는 피고인 1의 일부 진술(수 524쪽) 외에는 납득할 수 없는 정도라고는 할 수 없다. (라) 살해장소 및 사체유기 장소를 미리 물색하였는지 여부 사법경찰리가 작성한 수사보고(사체유기현장관계, 수 224쪽)와 수사기록에 편철된 각 사진(수 235∼249쪽)의 영상들에 의하면, 이 사건 살해장소가 인적이 드문 곳이고, 사체유기장소 또한 찾기 어려운 산길이라는 점에서, 피고인들이 미리 살해장소를 물색하고, 이와 함께 그 곳에서 그리 멀지 않은 곳에 위치한 사체유기장소까지 물색하여 둔 뒤, 공소외 1이 운전하는 승용차에 동승하여 가면서 살해장소까지 유인하여 정차하게 한 것이 아닌가 의심할 여지도 없지 않다. 그러나 피고인들이 그와 같이 살해장소, 나아가 사체유기장소까지 사전에 물색하여 두었다면, 어떤 명목으로든 피고인들이 운전하는 차량에 피해자들을 동승하게 하여 그 곳까지 유인하는 방법을 택하였어야 할 것인데, 공소외 1이 운전하는 승용차에 동승하여 미리 물색해 둔 살해장소까지 유인하였다는 것은 납득하기 어렵다. 오히려 앞에서 본 바와 같은 공소외 4의 진술에 의하면, 피고인 1이 범행 당일 아침에 공소외 4의 큰딸에게 전화하여 피해자들과 함께 공소외 4의 집에 가겠다는 취지로 말하였다는 것이어서, 피고인 1이 피해자들과 함께 공소외 4의 집에 가기로 하여 피해자들과 동행한 것으로 보아야 하고, 나아가 사법경찰관 작성의 검증조서 등에 의하면, 살해장소는 27번 국도에서 500m 정도의 거리에 있고, ◁◁마을로 가는 폭 5m의 콘크리트 포장도로의 중간 지점으로서, ◁◁마을의 주택으로 보이는 건물들이 그리 멀지 않은 곳에 위치하고 있고(수 348, 636, 638쪽 등), 차량의 통행이 드물기는 하나 전혀 없지는 않은 곳이어서 야간이라도 계획적인 살해 범행의 장소로는 적합한 곳으로 보기 어렵고, 사체유기장소는 살해장소에서 우발적으로 살해하였다고 가정할 경우라도 그 곳 지리에 밝은 피고인 1이 사체가 실린 자동차를 유기할 장소로 우선 생각할 만한 곳이어서, 사전에 물색한 곳이라고 단정하기도 어려우며, 또 피고인 1이 야간이라고는 하나 사체유기장소를 지나쳤다가 다시 되돌아 왔다는 점(수 174, 269쪽)도 이를 뒷받침한다. (마) 이 사건 범행이 계획적인 것으로 보기 어려운 정황들 피고인들이 피해자들을 범행장소로 유인하여 범행하기로 계획을 세웠다면, 피고인 1이 피해자들 승용차에 동승하여 출발한 지 얼마 되지 않아서부터 피해자들과 대출금 문제로 말다툼을 벌여서는 안 되었을 것이고(피해자들이 반발을 하며 피고인들의 의도대로 공소외 4 집에 가지 않겠다고 나설 경우 범행장소에서 살해하려던 범행계획이 쉽게 무산될 수 있다.), 오히려 피해자들을 달래면서 유인하여 범행장소로 데려온 다음 피해자들을 안심시켜 방심한 틈을 타서 살해하였을 것이고, 또 어렵사리 피해자들을 범행장소로 유인하였다면 즉시 범행에 착수하여 완료하였어야 할 것인데, 15분 동안이나 큰 소리로 말다툼을 하는 등 지체한 뒤 범행을 하였다는 것도 의문이다. 또한, 만약 피고인들이 처음부터 피해자들을 계획적으로 살해한 후 교통사고로 위장하려고 하였다면, 범행에 사용하였다는 망치는 물론 깨진 맥주병, 피묻은 콜라병 등을 피해자들의 승용차에서 수거하였을 것이고, 또 망치나 콜라병 등으로 피해자들의 머리를 무차별로 가격하여 살인사건이 아닌가 하는 의심이 생기지 아니할 방법을 생각하였을 것이며, 적절한 시기에 피해자들 승용차가 발견되어 사건이 교통사고로 처리되도록 하는 것이 사리에 맞을 것이다. 한편, 피고인들은 범행 후 피고인 3의 선배이자 직장 동료인 공소외 6을 불러내어 그가 운전해 온 엑셀 승용차를 타고 전주시로 돌아왔는바, 앞에서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 3이 사체유기 범행에 사용한 봉고화물차가 지나가는 차량 운전자에 의해 신고되었을 것을 두려워하여 공소외 6의 차를 타고 온 것으로 보이기는 하지만, 피고인 1, 피고인 3이 옷에 피가 묻어 있는 채로 공소외 6을 불러낸 점은 과연 피고인들이 살해 및 사체유기 범행의 장소까지 사전에 물색하고, 전주시로 되돌아 올 차량까지 준비하는 등의 계획적인 범행을 하였는지에 의문을 품게 한다. 만약 봉고화물차가 신고될 가능성이 있게 되는 등 피고인들의 계획대로 진행되지 않았다고 하더라도, 계획적인 범행이라면 피묻은 옷을 갈아입지도 아니한 채 제3자인 공소외 6에게 일부일망정 피고인들의 행적을 알린다는 것은 납득하기 어렵다. (4) 그 밖에 검사가 이 사건 살해 범행의 공모 및 계획적인 범행의 점에 부합하는 자료들이라고 지적하는 사정과 증거에 대한 검토 (가) 피고인 1이 공제금을 노리고 이 사건 범행을 저질렀을 가능성이 있고, 피고인 1이 피해자들을 살해하고도 1개월 이상 경과한 같은 해 7. 2. ▷▷신용협동조합을 직접 찾아가 피해자들이 행방불명되었다면서 그 공제료 19,900원을 대납한 점 이는 검사 스스로 그 증거가 부족하다고 판단하여 공소사실에서 제외한 것이고, 공소사실에 기재된 범행동기와도 배치되므로, 공소사실을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없다. (나) 범행 후 40일 만에 검거되어 범행 발각시 대처방안에 대하여 미리 숙의할 수 있는 여유가 충분하였다는 점 피고인들이 그와 같이 범행 후 범행 발각시의 대처방안을 숙의하였다면, 피고인 3이 2001. 6. 중순경에 공소외 6에게 범행을 털어놓았을 리가 없고, 또 피고인 3이 이와 같이 범행을 털어놓은 뒤에 대처방안을 숙의하였다고 볼 수도 없다. (다) 2명을 살해, 유기하면서도 범행이 단시간 내 신속하고 일사불란하게 진행되었다는 점 범행 후 피고인들이 피가 묻은 옷을 입은 채로 공소외 6을 불러 그의 승용차를 타고 오는 등 일사불란한 것으로만 볼 수는 없다. (라) 피고인들은 범행 당일 입었던 옷을 즉시 세탁하여 소각하거나 버린 점 이 점도 이 사건 범행의 계획성을 뒷받침하는 자료로는 볼 수 없다. (마) 제1심 증인 공소외 11의 법정 진술, 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서, 사법경찰리가 작성한 공소외 12에 대한 진술조서 공소외 11는 △△신협 대출계 신용팀 주임, 공소외 3은 피고인 1의 처, 공소외 12는 피고인 3이 운전한 봉고화물차의 소유자로서, 각 이 사건 범행이 공제금을 노린 범행일 가능성이 있고, 이 사건 살인의 범행에 망치가 사전에 준비·사용되었으며(공 441쪽) , 범행 후 되돌아 올 차량까지 준비·동원하였다는 점 등이 그 입증취지이나, 이 점들은 이미 판단하였다. (바) 검사와 사법경찰리가 작성한 공소외 13에 대한 각 진술조서(제1심이 증거로 적시하지 아니하였지만, 이를 배척한 취지는 아닌 것으로 보이고, 검사는 공소사실을 입증하는 증거라고 지적하고 있다.) 먼저, 공소외 2가 근무시간이 2001. 5. 27. 00:00부터 다음날 13:00까지이고 같은 달 26. 22:30경 전화를 받고 잠시만 나갔다 오겠다고 하면서 나갔다가 살해되었으며, 공소외 2는 적어도 멀리 간다는 것을 생각하지 못한 채 ◇◇식당을 나갔다가 살해된 것으로 보인다는 점을 보건대, 전주 중부경찰서 ♤♤파출소장 작성의 차량수배(행불자)요청보고서에는 '불상의 여자로부터 전화를 받고'라고 기재되어 있고(수 22쪽), 또 공소외 13의 원래의 진술내용은 '1시간만 밖에 나갔다 온다.'고 하였던 것으로 보이며(수 23쪽), 전주시와 공소외 4의 집이 위치한 김제시 ▽▽면까지의 거리에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 4의 집에 갔다 오려 했다고 볼 경우라도 전혀 수긍할 수 없는 바는 아니고, 또 피해자들이 강제로 범행장소까지 간 것도 아닌 이상 공소외 2의 '잠시만 나갔다 온다.'고 한 말 자체가 거짓이거나 사후에 그 약속을 지키지 못한 것에 불과한 것으로 보이기도 한다. 다음으로, 같은 해 6. 1.부터 공소외 2가 ◇◇식당을 인수하기로 하였으나 주된 고객이 단골손님이라 주인이 바뀌는 것을 알리지 않고 자연스럽게 양도·양수하기 위하여 개업식은 예정에 없었기 때문에 피고인 1 등이 준비한 맥주와 콜라는 피해자들에게 따로 필요 없었던 것으로 보인다는 점은, 피고인들이 맥주병과 콜라병, 특히 콜라병을 범행도구로 사용하기 위해 계획적으로 준비하였다는 취지이나, 이 점에 관하여도 앞에서 검토하였다. 4. 위에서 본 바와 같이, 피고인 1이 계획적으로 이 사건 살인 및 사체유기의 범행을 저지르고, 피고인 2와 피고인 3이 이에 공모·가담한 것이 아닌가 하는 의심을 갖게 할 만한 사정들도 없지 않지만, 그러한 사정들만으로는 피고인 2, 피고인 3의 살인의 점, 피고인 2의 사체유기의 점 및 피고인 1의 계획적인 살인의 점에 관한 공소사실을 그대로 인정하기에는 부족하고, 또 피고인들의 변소를 뒷받침하는 사정들도 적지 않으므로, 이 부분 공소사실에 대해 법관의 합리적 의심을 배제할 정도의 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 따라서 먼저, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 계획적으로 이 사건 살인 및 사체유기 범행을 저질렀다고 인정한 다음, 형법 제250조 제1항, 제30조를 적용한 데에는 살인 범행의 공모 여부와 그 범행 방법에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 그 법령적용을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 또한, 이미 본 바와 같이 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담한 것으로 볼 수는 없고, 나아가 피고인 2가 피고인 1의 살인 범행에 공모·가담한 것으로 볼 수 없다면, 피고인 1의 살인 범행 후에 피고인 2가 피고인 1이 운전하는, 피해자들의 사체가 실린 승용차에 같이 타고 사체유기장소까지 따라가고, 피고인 1과 피고인 3이 봉고화물차로 승용차를 밀어 사체를 유기하는 현장에 있었다는 사실만으로 피고인 2가 피고인 1과 피고인 3의 사체유기 범행에 가담한 것이라고 단정하기도 어려운바{다만, 피고인 3이 경찰에서 작성한 자술서에는 '저희들 세 사람이 승용차를 낭떠러지에 밀었다.'는 기재가 있고(수 164쪽), 제1심 변호인이 이 자술서에 대해 증거로 동의하였지만, 검사는 그 자술서에 기재된 대로 기소하지 않았고, 제1심 및 원심도 이를 증거로 적시하지 않았다.}, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 2의 살인 및 사체유기의 점, 피고인 3의 살인의 점을 모두 유죄로 인정한 데에는 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인한 위법이 있고, 이 점도 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 피고인들의 상고이유 중 이 점들을 지적하는 부분은 모두 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

횡령

2001도6550

2002-03-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 보석가게를 운영하는 자가 손님이 구하는 물건을 다른 보석상에서 가져온 경우를 보석상 사이에 그 물건에 대한 매매계약이 체결된 것으로 판단하여 물건을 가져간 보석상에 대하여 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 부정한 원심판결을 횡령죄에 대한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】 보석가게를 운영하는 자가 손님이 구하는 물건을 다른 보석상에서 가져온 경우를 보석상 사이에 그 물건에 대한 매매계약이 체결된 것으로 판단하여 물건을 가져간 보석상에 대하여 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 부정한 원심판결을 횡령죄에 대한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 윤석정 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 22. 선고 2001노6572 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 주위적으로, 피고인은 서울 중구 (주소 생략) 소재 '○○사'라는 보석가게를 운영하는 자인바, 2000. 8. 16. 14:00경 위 상가 1층 8호 소재 피해자 공소외 1 운영의 '△△사'에서, 위 '○○사'에 찾아온 손님이 급하게 다이아몬드를 찾자 물건을 구하던 중, 피해자로부터 다이아몬드 1.06캐럿 짜리 1개 시가 900만 원 상당을 잠시 빌려 피해자를 위하여 보관하던 중, 같은 해 9. 6.경 위 '△△사'에서 피해자로부터 빌려간 다이아몬드를 돌려달라는 요청을 받고도 아무런 이유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하고, 예비적으로, 위 일시 장소에서 위 다이아몬드를 구입할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자에게 마치 그 대금을 지급할 것처럼 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 위 다이아몬드를 교부받아 편취한 것이라는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 주위적 공소사실에 대하여, 검사는 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 빌려간 후 이를 판매하지 못하였으므로 상관습상 또는 당사자들의 의사해석상 빌려간 다이아몬드를 보관하고 있다가 반환하여야 할 것이므로 피고인은 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 봄이 상당하다고 주장하고 있는바, 기록을 살펴보아도 피고인 및 피해자 등 상인 사이에 다른 가게에서 물건을 가져가 판매하려 하였으나 판매하지 못한 경우에는 가져간 물건 자체를 반환하여야 한다는 상관습이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 가사 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 빌려갔다고 하더라도 피해자 공소외 1의 진술에 의하면, 피고인 및 피해자가 상점을 경영하는 위 상가에서는 손님이 찾는 물건이 자신의 가게에 없는 경우에 다른 상인의 가게에서 물건을 가져와 손님에게 판매하고 그 대금을 사후에 정산하는 사례가 종종 있어 왔는데, 이 사건 당시 피고인이 피해자를 찾아와 다이아몬드를 달라고 말하자 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 가격을 알려 주었고, 피고인이 피해자에게 "싸게 안돼?"라고 묻자, 피해자는 "자기, 잘 알잖아."라고 대답하였다는 것인바, 이러한 사실관계를 기초로 하더라도 피고인과 피해자의 거래행위는 그 법률관계를 매매로 볼 것인데, 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 서로 가격을 결정하고 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 매매계약은 성립되었다 할 것이고, 따라서 피고인은 다이아몬드를 판매한 경우에는 약정된 대금을, 판매하지 못한 경우에는 위 대금 또는 위 대금에 상당하는 다이아몬드(건네 받은 다이아몬드이거나 위 약정된 대금에 상응하는 다이아몬드)를 피해자에게 건네 줌으로써 그 변제의무를 이행하는 것으로 해석함이 타당하므로, 피고인이 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 할 수 없다(채무불이행을 이유로 한 민사상 손해배상책임은 별론으로 한다.)고 판단하고, 예비적 공소사실에 대하여는, 피고인이 피해자로부터 이 사건 다이아몬드를 가져갈 때 그 대금을 지급할 의사가 없었다거나 이를 지급할 능력이 없었다고 볼 아무런 증거가 없다고 판단한 다음, 결국 피고인에 대한 주위적, 예비적 공소사실 모두 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 무죄 판결을 선고하였다. 3. 당원의 판단 가. 주위적 공소사실에 대하여 원심은, 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주면서 가격을 알려 주자 피고인이 피해자에게 "싸게 안돼?"라고 물었으며, 피해자는 피고인에게 "자기, 잘 알잖아."라고 말하였다고 진술하고 있는 점에 착안하여, 피해자의 주장과 같이 설사 피해자가 피고인에게 다이아몬드를 건네 주었다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이에 위 다이아몬드의 가격 및 대금지급에 관한 약정을 하여 매매계약이 성립되었으므로 피고인은 그 대가를 지급할 민사상의 책임을 질 뿐이지, 피고인에게 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'로서의 지위를 인정할 수 없다고 본 듯하다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. (1) 공소외 2의 진술에 의하면, 피고인과 피해자의 상가에서는 찾아온 손님이 구하는 물건이 자신의 가게에 없는 경우에 다른 상인의 가게에서 물건을 가져다 손님에게 판매하여 주는 것이 서로간의 정이라고 여겨 서로 믿고 아무런 증표 없이 그와 같이 하고 있고, 증표를 요구하는 상인에게는 다른 상인들이 물건을 잘 빌려 주지도 않고 구색도 맞추어 주지 않는 등 따돌리며, 그와 같이 서로 증표 없이 거래함으로 인하여 상인들 간에 분쟁이 발생하는 경우도 있었다는 것이고(수사기록 2책 1권 44정, 공판기록 54정), 이와 같은 관행을 '되돌이'라고 하며, 서로 돈을 빌려 주지는 않을망정 물건은 빌려 준다는 것인바(수사기록 2책 2권 43정), 만약 위와 같은 관행이 실제로 존재한다면 이는 자금이 영세한 상인들, 특히 다이아몬드와 같이 고가의 품목을 취급하는 상인들이 자금력의 부족, 자금운용의 경제성 등의 측면에서 모든 종류의 품목을 구비할 수 없는 한계를 극복하기 위하여 상부상조의 취지로 생겨난 관행이라 보여진다. (2) 그런데 피고인의 진술에 의하면, 당시 피고인은 자신의 가게에 온 손님이 원하는 다이아몬드가 없자 그 다이아몬드를 구하려고 피해자의 가게에 갔다가 그냥 돌아 온 적이 있으며, 위 상가에서는 남의 가게에서 물건을 가져와 판매를 하는 경우에는 통상 2-3일 이내에 물건 값을 결제하여 주고, 물건을 판매하지 못하면 이를 반품하는 것이 관행이라는 것이고(수사기록 2책 1권 20, 24정), 피고인과 피해자의 진술에 의하면, 그 전에 피해자가 피고인의 사파이어를 가져다가 판 적이 있으며, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 그 전에도 피해자의 보석을 가져갔다가 팔지 못하고 되돌려 준 적이 몇 번 있었다는 것이다(수사기록 2책 2권 97정). (3) 위와 같은 점들을 고려할 때, 만약 피고인이 앞서 본 바와 같은 일명 '되돌이' 관행에 따라 피해자에게서 다이아몬드를 가져온 것이라면, 당시 피고인의 의도는 피해자가 제시하는 가격에 자신의 적정이윤을 더한 가격으로 위 다이아몬드를 소비자에게 매도하여 이윤을 취하고, 소비자에게 판매하지 못하는 경우에는 특별히 이를 피고인이 계속 보유하여야 할 사정이나 의사가 없는 한 다시 원소유자인 피해자에게 반환하려는 의도였던 것으로 보여지고, 당시 피고인이 피해자와 나눈 대화의 취지는 피고인의 적정이윤이 보장되는 소비자 판매가격을 결정하기 위한 기준을 알고, 이왕이면 소비자에게 좀더 저렴한 판매가격을 제시하여 판매를 쉽게 성사시키기 위하여 피해자가 원하는 소비자 판매가격을 낮추려는 것이었다고 판단되며, 피해자도 피고인의 그런 의도를 알고 다이아몬드를 건네 주었으며, 피해자의 위 다이아몬드 교부 행위는 피고인으로 하여금 소비자에게 판매목적물인 다이아몬드를 제시할 기회를 주려는 편의제공에 불과하다고 여겨진다. (4) 거래상의 관행에서 추단되는 피고인과 피해자의 의사와 사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 당시 피고인과 피해자는 피고인의 가게에 온 손님을 놓치지 아니하고 고객확보를 하기 위하여 또는 피해자의 물건을 팔아 위에서 본 방식으로 서로가 이윤을 취하기 위하여 이 사건 다이아몬드를 수수한 것일 뿐, 이를 원심과 같이 매매계약이 체결된 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이니, 피고인은 위 다이아몬드를 소비자에게 판매한 경우에는 그 판매대금에서 자신의 몫인 이윤이 있을 경우에는 이를 제외한 나머지 금액을 피해자에게 지급하고, 만약 판매하지 못한 경우에는 위 다이아몬드를 원래대로 피해자에게 돌려 주어야 하는 법률관계로 파악하여야 할 것이다. (이와 달리, 원심과 같이 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 가져간 때에 그 매매계약이 성립되었다고 보게 되는 경우에는, 피고인은 위 다이아몬드를 소비자에게 판매하지 못하게 되는 경우에도 그 다이아몬드를 계속 보유하면서 피해자에게 대금을 지급할 의무를 지게 될 것인바, 이는 이윤을 추구하는 상인인 피고인으로서 피해자 대신 다이아몬드 도매상으로부터 더 싸게 다이아몬드를 구입하는 기회를 잃게 되고, 팔리지도 않은 다이아몬드를 대금을 지급하고 구입하여 자금운용이 경색되는 것을 감수하게 되어 사리에 맞지 않고, 서로의 편의를 도모하겠다는 뜻에서 출발한 위 관행의 취지에도 어긋난다). (5) 그런데 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 상당한 기간이 지난 후에도 위 다이아몬드 대금을 지급하지 않았고, 그렇다고 하여 위 다이아몬드를 반환하지도 않았다는 것이며, 피해자가 그 반환을 요구하자 아예 다이아몬드를 가져온 사실을 부인하면서 반환을 거부하고 있다는 것인바, 만약 피고인이 피해자로부터 위 다이아몬드를 가져간 것이 맞다면 앞서 본 바와 같이 피고인은 위 다이아몬드 대금이나 다이아몬드 자체를 피해자에게 반환하여야 할, 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다 할 것인바, 그와 같은 지위에 있는 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 교부받은 사실조차 부인하는 이상, 피고인의 위 다이아몬드에 대한 불법영득의사가 객관적으로 외부에 드러났다 할 것이다. 다. 그렇다면 원심으로서는, 공소사실과 같이 피고인이 피해자로부터 다이아몬드를 가져 갔다고 하더라도 그 매매계약이 체결된 이상 피고인이 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 않다고 단정지을 것이 아니라, 피고인과 피해자 사이에 다이아몬드의 교부가 있었는지 여부, 상인들 사이에 일명 '되돌이'의 관행이 존재하는지 여부, 그 관행의 내용, 피고인과 피해자 사이의 위 다이아몬드 거래가 위 관행에 따른 거래였는지 여부에 관하여 심리한 다음 판단에 나아갔어야 할 것이다. 결국, 원심은 횡령죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 사건 다이아몬드의 소유권이 여전히 피해자에게 귀속한다는 취지하에 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

무고

2001도5810

2001-12-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 항소이유서 부본이 상대방에게 송달되지 아니한 채 진행된 항소심 공판절차의 적법 여부(한정 적극)

【판결요지】 형사소송법 제361조의3 제1항내지 제4항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 기회를 주기 위한 것이므로 상대방이 항소이유서의 부본을 송달 받지 못하여 방어를 준비할 기회를 갖지 못하였다 하더라도 항소한 소송관계인 본인이 이를 탓할 수 없다 할 것인바, 항소인이 제출한 항소이유서 부본이 상대방에게 송달되지 아니하였고 이로 인하여 상대방이 답변서를 제출할 기회를 갖지 못하였으나 상대방이 항소심 공판기일에 출석하여 항소이유서 부본의 불송달과 이로 인한 답변서를 제출하지 못한 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 항소인이 항소이유서를 진술하고 상대방이 이에 대하여 항소가 이유 없다는 취지의 답변을 한 다음 쌍방이 이에 기하여 변론을 하는 등으로 항소심 공판절차의 진행에 협조하였다면 항소인이 항소이유서 부본이 송달되지 아니하였음을 비난할 수 없다.

【참조조문】 형사소송법 제361조의3 제1항 제2항 제3항 제4항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 200 1. 10. 16. 선고 2001노7017 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제361조의3 제1항내지 제4항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 기회를 주기 위한 것이므로 상대방이 항소이유서의 부본을 송달 받지 못하여 방어를 준비할 기회를 갖지 못하였다 하더라도 항소한 소송관계인 본인이 이를 탓할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서 부본이 검사에게 송달되지 아니하였고 이로 인하여 검사가 답변서를 제출할 기회를 갖지 못하였으나 검사가 원심 공판기일에 출석하여 항소이유서 부본의 불송달과 이로 인한 답변서를 제출하지 못한 점에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 피고인이 항소이유서를 진술하고 검사가 이에 대하여 항소가 이유 없다는 취지의 답변을 한 다음 검사와 피고인이 이에 기하여 변론을 하는 등으로 이 사건 항소심 공판절차의 진행에 협조한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 항소인인 피고인이 항소이유서 부본이 송달되지 아니하였음을 비난할 수 없다할 것이므로 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

절도

2000도3655

2000-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 절도죄의 성립에 필요한 '불법영득의 의사'의 의미 [2] 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다. [2] 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1] 대법원 1961. 6. 28. 선고 61도179 판결(집9, 형73), 대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결(공1992, 2923), 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결(공1996하, 1939), 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결(공1999상, 950)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전고법 2000. 7. 14. 선고 2000노108 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결, 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 살해도구로 이용한 골프채와 피고인의 옷 등 다른 증거품들과 함께 피고인의 차량 트렁크에 싣고 서울로 돌아오는 중 이 사건 지갑을 쓰레기 소각장에서 태워버린 사실이 인정되므로, 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 지갑을 꺼낸 것은 자신의 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 것이어서 결국 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 절도 부분에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 절도죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

횡령·무고

2002도2219

2002-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 횡령죄가 위태범인지 여부(적극) 및 보관중인 타인의 재물을 담보로 제공하는 행위가 사법상 무효인 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 조병직 【원심판결】 대전지법 2002. 4. 19. 선고 2000노1751, 2001노2594(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 가. 횡령의 점에 관한 공소사실 피고인은 공소외 1 주식회사로부터 충남 예산군 ○○면 소재 공장을 매수하여 인수하면서 그 곳에 있던 공소외 2 소유의 이 사건 기계들도 함께 인도받아 그를 위하여 보관하던 중 공소외 3 주식회사에게 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계를 담보로 제공하면서 이 사건 기계들에 대하여도 근저당권을 설정하여 주어 이를 횡령하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 횡령의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다. (1) 이 사건 기계들 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순위 3, 4의 기계는 공소외 2의 소유라고 볼 수 없다. (2) 피고인이 위 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계에 관하여 공소외 3 주식회사에게 공장저당법에 따른 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받으면서 이 사건 기계들 중 피고인이 보관하고 있던 공소외 2 소유의 위 일람표 순위 3, 4를 제외한 나머지 기계들까지 자신의 소유인 것처럼 근저당권 목적물 목록에 포함시켰으나, 공장저당법에 따라 근저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재된 물건이라도 그것이 근저당권설정자의 소유가 아니고 다른 사람의 소유인 경우에는 그 물건에 대하여 근저당권의 효력이 미치지 아니하므로 피고인의 위 기계들에 대한 근저당권 설정행위는 횡령죄가 되지 아니한다. 다. 이 법원의 판단 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다. 그렇다면 피고인이 보관하던 공소외 2 소유의 위 기계들을 담보로 제공한 것은 공소외 2의 권리에 대한 현실적인 침해가 없더라도 그 기계들에 대한 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 횡령죄를 구성하는 것으로 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 원심이, 무고의 점에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 따라서 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심이 유죄로 판단한 무고죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기한다. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

절도 (인정된 죄명 : 건조물침입)

2001도2902

2001-08-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소장이 변경된 경우, 공소시효 완성 여부의 기준시점 [2] 공소사실이 변경됨에 따라 법정형에 차이가 있는 경우, 공소시효기간의 기준이 되는 법정형(=변경된 공소사실에 대한 법정형) [3] 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형에 의하면 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형에 의하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우, 법원의 조처(=면소판결)

【판결요지】 [1] 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다. [2] 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. [3] 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제249조 제298조 [2]형사소송법 제249조 제298조 [3]형사소송법 제249조 제298조 제326조 제3호

【참조판례】 [1] 대법원 1981. 2. 10. 선고 80도3245 판결(공1981, 13706), 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결(공1982, 623), 대법원 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결(공1992, 1770)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김진기 【원심판결】 부산지법 200 1. 5. 10. 선고 2000노3017 판결 【주문】 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소 【이유】 직권으로 판단한다. 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결 등 참조),공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다. 기록에 의하니, 검사가 2000. 2. 20. 피고인에 대하여 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 병록지 22매를 절취하였다는 내용을 공소사실로 하여 절도죄로 공소를 제기하였다가 2001. 3. 21.에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 종전의 절도죄에서 피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 건조물에 침입하였다는 내용의 건조물침입죄로 변경하는 공소장변경신청을 하자, 원심 법원은 2001. 3. 22.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 공소장 변경을 이유로 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 다음 변경된 공소사실에 대한 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고하였음을 알 수 있다. 한편, 피고인에 대한 변경된 공소사실인 건조물침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성됨이 명백한 바(형사소송법 제249조 제1항 제5호), 피고인에 대하여 건조물침입의 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 훨씬 지난 2000. 2. 20. 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 건조물침입죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것이다. 따라서 원심으로서는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였으니 그 처리는 위법한 것이 되고 이는 직권으로 원심판결을 파기할 사유에 해당하므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 파기될 수밖에 없다. 그런데 이 사건은 소송기록에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다. 검사의 항소이유는 제1심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이나 검사가 원심에 이르러 피고인에 대한 공소장을 변경함으로써 심판의 대상이 달라지게 되어 제1심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었으므로 이를 파기하기로 한다. 피고인에 대한 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 범죄사실과 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 공소 제기 당시 이미 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명 : 상해)·상해·공갈·명예훼손

2001도5008

2001-11-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사실적시 명예훼손죄의 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이 허위사실적시 명예훼손죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 검사가 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 기소한 공소사실에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 그보다 형이 중한 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것으로서 허용될 수 없다.

【참조조문】 형법 제307조 제1항 제2항 형사소송법 제298조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 200 1. 8. 17. 선고 2000노240 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심이, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해와 공갈 및 1998년 6월 중순경의 명예훼손의 점에 관한 부분을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998년 7월 초순 일자불상경 공연히 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손하였다는 부분도 유죄로 인정하면서, 이 부분 공소사실을 피고인이 허위의 사실을 적시하여 공소외인의 명예를 훼손한 것으로 정정하여 인정한 뒤 형법 제307조 제2항을 적용하였다. 그러나검사가 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 기소한 공소사실에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 그보다 형이 중한 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것으로서 허용될 수 없다. 그러므로 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소장의 변경 없이 범죄사실과 적용법조를 달리 하여 판단한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 따라서 1998년 7월 초순의 명예훼손의 점과 다른 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

상해(인정된 죄명：폭행)·명예훼손·문서손괴·모욕

2002고단89

2003-01-30

대전지방법원논산지원

형사

판결：항소(양형변경), 상고기각

선고

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【판시사항】 [1]아파트입주자대표회의 회장이라 하여 아파트 관리소 또는 입주자대표회의의 소유에 속하는 문서를 함부로 손괴할 권한이 있다고 볼 수 없다고 한 사례 [2]1개의 공고문에 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 모욕죄는 명예훼손죄에 흡수되어 명예훼손죄 1죄만이 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1]아파트입주자대표회의 회장이라 하여 아파트 관리소 또는 입주자대표회의의 소유에 속하는 문서를 함부로 손괴할 권한이 있다고 볼 수 없다고 한 사례. [2]1개의 공고문에 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 모욕죄는 명예훼손죄에 흡수되어 명예훼손죄 1죄만이 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제366조 [2] 형법 제307조 제311조

【피고인】 피고인 【변호인】 A 법무법인 담당변호사 B 외 3인 【주문】 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 피고인은, 1.2001. 9. 17. 16:00경 논산시 C아파트 관리사무소 사무실에서 동 아파트 관리사무소가 보관중이던 건설교통부 질의회시 문서 1장을 "쓸데없는 짓들 하고 있다."며 찢어버림으로써 그 효용을 해하고, 2.2001. 9. 25. 16:00경 위 1.항과 같은 장소에서 공사업체에 공사비를 지연하였다는 이유로 관리소장인 피해자 D에게 "추석인데 업체에 공사비를 빨리 지불하라."며 손으로 동인의 오른쪽 어깨를 때려 그에게 폭행을 가하고, 3.2001. 10. 7. 논산시 C아파트 17개 통로 게시판에 피해자인 공소외인을 동 아파트 대표직에서 제명시킬 목적으로 피해자인 공소외인이 "아파트 동 대표 활동비 및 재판비용을 개인통장(103동 E대표 남편 통장)에 넣어 임의 사용한 후 통장을 신임 회장에게 인계치 않고, 103동 E대표 라인 승강기 고장시 업체의 관리 잘못으로 승강기 고장인데도 주민 돈 130만 원을 지급하여 손해를 끼치고, 2년간 회의 의사록이 없이 마음대로 결정하고, 현재의 관리소장은 자기 마음에 든다고 하여 소장 활동비를 증액지급하고 개인재판시 이용하고"라는 내용의 허위의 공고문을 게시하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 위 공소외인의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 판시 제1, 2의 사실은, 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D의 법정진술 1. F의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검사피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. G에 대한 경찰진술조서 등을 종합하여, 판시 제3의 사실은, 1. 피고인의 일부 법정진술 1. D, 공소외인의 각 법정진술 1. H, I에 대한 각 경찰진술조서 1. 공고문(공소외인대표 제명, 수사기록 제4쪽 이하) 1.각 통장(수사기록 303쪽, 305쪽, 596쪽) 및 입주자대표회의 회의록(수사기록 제361쪽), 금전출납부(수사기록 제582쪽 이하)의 사본 등을 종합하여 각 인정할 수 있다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제260조 제1항, 제307조 제2항, 제366조 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 피고인의 주장에 대한 판단 1. 문서손괴죄의 객체 등에 관한 주장 피고인은 판시 제1의 범죄사실과 관련하여 피고인이 찢은 것은 건설교통부 질의회시 문서(이하 '이 사건 문서'라 한다)의 사본으로서 이는 문서손괴죄의 객체가 되지 아니하고, 당시 피고인은 C아파트 입주자대표회의의 회장으로서 입주자대표회의 석상에서 대표자들에게 배포할 자료의 최종적인 작성권자였으므로 회의자료 중 불필요하다고 판단한 이 사건 문서를 삭제한 것은 정당한 권한에 기한 것이므로, 피고인의 판시 행위는 범죄를 구성하지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 복사문서나 보존기한이 지난 문서도 형법 제366조의 문서손괴죄의 객체가 됨에는 지장이 없고( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도728 판결참조), 아파트입주자대표회의 회장이라 하여 아파트 관리소 또는 입주자대표회의의 소유라 할 이 사건 문서를 함부로 손괴할 권한이 있다고 볼 수 없으며, 특히 이 사건 기록에 의하면 당시 피고인과 관리소장 또는 위 아파트입주자대표회의의 감사인 공소외인 등과의 사이에 분쟁이 있는 상황에서 피고인이 자신에게 불리한 내용을 담고 있는 것으로 보이는 이 사건 문서가 입주자대표회의에 상정되는 것을 막기 위하여 이 사건 문서를 삭제한 사정을 엿볼 수 있어, 피고인이 당시 이를 손괴하더라도 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 그 오인에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 주장 피고인은 판시 제3의 범죄사실과 관련하여, 피고인이 판시와 같은 공고문을 게재한 것은 사실이나, 이는 당시까지 피해자인 공소외인과 관련된 사실들을 아파트 입주자들에게 알리고 피해자에게 시정을 요구하기 위한 것으로서 오로지 아파트 입주민들의 이익을 위하여 한 것으로서 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당한다고 주장한다. 그러나 형법 제310조는 같은 법 제307조 제1항의 공연히 '진실한 사실'을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위에 한하여 적용되고, 이 사건에서와 같이 '허위의 사실'을 적시하는 명예훼손행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로, 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다. 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 모욕의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 2001. 10. 7. 논산시 C아파트 17개 통로 게시판에 피해자인 공소외인을 동 아파트 대표직에서 제명시킬 목적으로 피해자인 공소외인이 "C아파트 부녀회 노인회와 반목 질시하여 아파트 주민화합을 저해할 뿐 아니라 분열만 조장하고 있는 자이고, 현 동대표 회장인 피고인을 중상모략, E대표와 소장 등이 있는 속에서 탄핵하여 동대표 및 회장자격이 없다고 주민에게 알리고, 현재의 관리소장이 현동 대표 회장의 말을 거역하게 유도 언쟁을 하게 하고 소장을 역이용 현 동대표 회장을 중상모략하고, 동 대표 규약을 계획적으로 작성 주민을 기만 E대표 및 공소외인이 임의로 좌지우지하려고 하고 있어 위와 같이 현재의 여자관리소장과 공소외인이 밀착 아파트 관리에 저해가 될 것으로 인정되어 그의 자격을 박탈하고자 결의합니다."라는 내용의 공고문을 게시하여 공연히 위 공소외인을 모욕한 것이다라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 명예훼손죄와 모욕죄는 모두 외부적 명예, 즉 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가에 관한 죄이고, 단지 사실의 적시의 유무에 의하여 구별된다고 할 것이므로, 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우에는 법조경합으로 명예훼손죄가 된다고 할 것인데, 이 사건에서 피고인이 게재한 위 공소사실의 내용은 앞에서 유죄로 인정한 판시 제3의 명예훼손죄의 범죄사실과 더불어 1장의 공고문에 포함된 것으로서 그 전체로서 모욕적 언사를 섞어서 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우로 보는 것이 타당하고, 따라서 위 공소사실의 내용은 명예훼손죄에 흡수되어 명예훼손죄 1죄만이 성립하고 별도로 모욕죄는 성립하지 아니하므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 판시 명예훼손죄를 유죄로 인정한 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 김기영

강도상해(인정된 죄명 : 강도)

2001도5925

2002-01-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 피해자가 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 내용의 상해진단서를 발급 받았고, 가해자가 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 피해자가 위와 같은 상처를 입었다면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라고 볼 수 있어 강도상해죄를 구성하는 상해에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제337조

【참조판례】 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결(공1992, 2708), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결(공1997상, 136), 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결(공1997하, 3199), 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2396 판결(공1998상, 361), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결(공2000상, 749), 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결(공2000상, 1096)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최종백 (국선) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 16. 선고 2001노1923 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자로부터 돈을 강취하기 위하여 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 피해자에게 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 수사기록에 첨부된 상해진단서 및 신체도의 각 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 직후 우측 두부가 다소 부어 있었고, 경찰에서 조사를 받은 다음 약 14일간의 치료를 요하는 우측 두부, 두정부 및 우측 발목부분의 타박상을 입었다는 내용의 상해진단서를 발부 받아 이를 경찰에 제출한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 피고인의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술, 피해자의 제1심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피해자가 위와 같이 병원에 가게 된 경위는 피고인의 폭행으로 인한 상해를 치료할 목적으로 간 것이 아니고 경찰의 적극적인 권유에 의하여 피해자 친구 아버지인 내과의사 공소외인에게서 상해진단서를 발급 받기 위한 것이었는데, 위 공소외인은 피해자로부터 이 사건 범행 내용을 듣고 수사기관에 제출될 것이라는 사정을 잘 알면서 이 사건 상해진단서를 작성해 준 사실, 피해자가 이 사건으로 머리와 발목에 입은 타박상의 정도는 경미한 것으로 병원에서 치료받은 내용이 없을 뿐 아니라 통상의 경우라면 피해자가 병원에 가지 않았을 정도였고, 이 사건 이후 약 1주일이 지나자 위 상처가 별다른 치료 없이 치유된 사실이 인정된다고 하고, 그 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 상해진단서의 내용은 피해자와 잘 알고 있던 의사에 의하여 작성되는 등으로 그 상해의 정도가 다소 과정되어 기재된 것으로 의심되고, 피해자가 실제로 입은 이 사건 상해의 정도는 신체의 완전성이 침해되거나 생리적 기능이 훼손되는 정도에 이르렀다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단하고, 피고인을 강도죄로 처단하였다. 그러나 의사 공소외인이 작성한 상해진단서의 기재에 의하면,피해자는 범행 당일 우측 두부 타박으로 인한 피하출혈, 부종 및 찰과상, 두정부와 우측 발목 타박으로 부종과 동통 소견이 있어 약 2주일간의 치료를 요한다는 위와 같은 내용의 상해진단서를 발급 받았다는 것이며, 피해자는 경찰에서 피고인이 범행 당시 주먹으로 머리를 1회 때리고 피해자의 발을 걸어 넘어뜨린 후 발로 가슴을 1회 걷어 차 위와 같은 상처를 입었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 피해자의 상처가 위와 같은 정도의 것이라면 이로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으므로, 이는 강도상해죄를 구성하는 상해에 해당한다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위와 같은 사실인정 아래 피해자의 상처가 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 강도상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반

2002도5783

2003-01-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항소정의 '위험한 물건'의 판단 기준 및 자동차가 '위험한 물건'에 해당하는지 여부(적극) [2] 위험한 물건을 휴대하고 재물을 손괴한 경우, 피해자 등이 그 위험한 물건의 존재를 인식하거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입어야만 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립하는지 여부(소극) [3] 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 경우, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다. [2] 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람의 재물을 손괴하면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다. [3] 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 경우, 그 자동차의 소유자 등이 실제로 해를 입거나 해를 입을 만한 위치에 있지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 [2]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 형법 제366조 [3]폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도1046 판결(공1981, 14223), 대법원 1989. 12. 22. 선고 89도1570 판결(공1990, 424), 대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결(공1992, 816), 대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결(공1997상, 1021), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결(공1997하, 1961), 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결(공1998상, 971), 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도4146 판결(공1999하, 2553), 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결(공2002하, 2457), 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4586 판결(공2003상, 283) [2] 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도353 판결(공1984, 870)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최욱 【원심판결】 서울지법 2002. 10. 8. 선고 2002노8524 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴하였다는 부분에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 위험한 물건을 휴대하여 한 손괴죄는 위험한 물건을 사용하여 한 손괴행위로 인하여 물건의 소유자나 제3자가 자신의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 위험성을 느낄 수 있는 경우에만 성립하는데, 이 사건 피해자 중 공소외인이 피고인의 범행을 보고 자동차에 타지 못한 사정 등이 인정되지만, 당시 손괴된 자동차에 타고 있던 사람이 없었고 이 사건 손괴 범행으로 실제로 위해를 입거나 위해를 입을 만한 위치에 있는 사람이 있었다고 볼 자료가 없는 이상, 공소외인이 옆에서 이 사건 손괴 범행을 지켜보고 있었다는 사정만으로는 피고인의 이 사건 손괴 범행으로 공소외인이나 제3자가 자신들의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 위험성을 느낄 수 있었다고 인정할 수 없으므로, 위 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없어 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용할 수는 없고 형법 제366조의 재물손괴죄가 성립할 뿐이라고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도4146 판결참조),자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결참조). 한편,위험한 물건을 휴대하고 다른 사람의 재물을 손괴하면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다. 따라서 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 이상, 그 자동차의 소유자 등이 실제로 해를 입거나 해를 입을 만한 위치에 있지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 죄와 원심 판시 공무집행방해죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

석유사업법위반·소방법위반

2001도5632

2002-05-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 석유판매업자 상호간의 이른바 무상의 수평거래가 석유유통질서저해행위에 해당하는 위법한 행위인지 여부(적극)

【판결요지】 석유사업법상의 관련 규정에 비추어 보면, 석유판매업자가 다른 석유판매업자에게 석유제품을 유상으로 판매하는 행위뿐만 아니라 무상으로 보관, 대여, 교환하는 일체의 석유제품인도행위도 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 같은법시행령 제32조 제1항 제1호에서 규정하는 '공급'의 개념 속에 포함될 수 있다.

【참조조문】 석유사업법 제29조 제1항 제7호 제35조 제8호 석유사업법시행령 제32조 제1항 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변범식 【원심판결】 창원지법 200 1. 9. 14. 선고 2001노1264 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 석유사업법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로( 석유사업법 제1조), 석유사업법 제9조, 제29조및 동법시행령 제14조, 제15조, 제32조에서 석유판매업의 종류를 일반대리점, 용제대리점, 주유소, 일반판매소, 용제판매소, 부생연료유판매소, 특수판매소 등으로 세분하여 구분하면서 그 취급석유제품, 판매대상, 판매방법 등을 엄격히 규정하고, 석유판매업을 하려는 자는 통상산업부장관에게 등록 또는 신고하여야 하고, 그 등록 또는 신고 사항이 변경된 경우에는 그 변경등록 또는 변경신고를 하도록 강제하는 한편 석유판매업자별 영업범위를 위반하여 석유제품을 공급하거나 공급받는 행위를 금지하고 있는 것은 석유판매업의 종류에 따라 허용된 영업범위 내에서 또는 허용된 영업방법으로만 영업이 가능하도록 함으로써 무자료거래, 덤핑판매, 매점매석 등 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위를 단속하여 건전한 석유유통질서를 확보하고자 하는데 그 입법이유가 있다고 할 것이다. 그런데 석유사업법에서는 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보하기 위하여 통상산업부장관이 석유수급계획을 수립하여야 하고( 동법 제3조), 경우에 따라 지역별·주요수급자별 석유배정 등에 관한 조정을 명할 수 있고( 동법 제21조), 석유배급 등의 조치를 취할 수 있으며( 동법 제22조), 석유판매가격의 최고액 또는 최저액을 정할 수 있도록( 동법 제23조) 함으로써 일반 재화와는 달리 석유의 수입·정제·유통·판매의 전분야에 걸쳐서 엄격한 통제를 행하고 있을 뿐만 아니라, 석유판매업자가 실소비자에게 석유제품을 유상양도하는 행위를 '판매'라고 칭하고( 동법 제2조 제6호, 제13조 제1항 제8호, 제3항 제3호, 제29조 제1항 제1호, 제3호, 제4호등), 석유판매업자 등 상호간에 석유제품을 인도하는 일체의 행위를 '인도' 또는 '공급'이라 칭하여 구분하고( 동법 제13조 제1항 제10호, 제3항 제3호, 제19조, 제35조 제3호등) 있는 점에 비추어 보면,석유판매업자가 다른 석유판매업자에게 석유제품을 유상으로 판매하는 행위뿐만 아니라 무상으로 보관, 대여, 교환하는 일체의 석유제품인도행위도 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 동법시행령 제32조 제1항 제1호에서 규정하는 '공급'의 개념 속에 포함될 수 있다고 할 것이다. 원심이, 위와 같은 취지에서 석유판매업자인 피고인이 공소외인 경영의 ○○주유소에 경유 4,000ℓ를 무상으로 대여하였다가 돌려받은 것을 비롯하여 제1심판결 첨부 범죄일람표기재 각 행위에 대하여 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 동법시행령 제32조 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 석유사업법시행령 제32조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

사기미수

2002도6851

2003-02-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=82388&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 소송사기죄 적용의 엄격성 [2] 소송사기 미수죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백한 때 또는 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 사기죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 된다. [2] 소송사기 미수죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항 제352조

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992, 1208), 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결(공1997하, 2592), 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963), 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결(공2002하, 1885), 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5190 판결(공2003상, 414)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2002. 11. 14. 선고 2001노1735 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 1992. 1. 24. 공소외 1로부터 백미 395가마의 차용증서를 받아 가지고 있던 중 공소외 1의 채무를 3,000만 원으로 줄여 주기로 합의한 뒤 1997. 2. 6.경부터 1999. 1. 7.경까지 사이에 3,000만 원을 모두 받았음에도 불구하고 2000. 5. 31. 공소외 1을 상대로 백미 395가마 및 그에 대한 이자의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 법원을 속여 재산상의 이익을 취득하려고 하다가 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백한 때 또는 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 사기죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 된다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결및 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결등 참조). 나. 이 사건에서 원심이 인용한 증거에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인은 공소외 1에게 백미 80㎏ 들이 395가마를 이자 연 15%로 정하고 대여한 뒤 1992. 1. 24. 그로부터 차용증서를 받았고, 1992. 8. 1. 200만 원을 변제받았다. 공소외 1은 피고인 이외에도 여러 사람에게 채무를 부담하고 있었는데, 사업에 실패하여 그 채무를 변제할 수 없는 형편이 되자, 1995. 12. 15.경 피고인을 포함한 10여 명의 채권자를 모두 모이게 한 다음 자신에 대한 채권의 50%를 포기하면 나머지를 변제하겠다고 제의하였고, 채권자들이 대부분 이에 동의하였는데, 피고인은 명백한 답변을 하지 아니하였다. (2) 그 뒤 공소외 1은 동생인 공소외 2를 통하여 피고인에게 1,500만 원을 제공하면서 나머지 채권의 포기를 요구하였으나 피고인이 이를 거절하였다. 이에 공소외 1은 피고인에게 1997. 2. 6. 1,000만 원, 1998. 2. 2. 1,000만 원, 1999. 1. 7. 1,000만 원을 변제하였고, 1999. 2. 10.에는 백미 40㎏ 들이 5가마를 주었다. (3) 피고인은 공소외 1으로부터 받은 3,000만 원과 백미 40㎏ 들이 5가마는 모두 이자의 변제에 충당되었다고 주장하면서, 2000. 5. 31. 공소외 1을 상대로 백미 80㎏ 들이 395가마와 이에 대한 1995. 12. 25.부터 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 백미를 지급하라는 소송을 제기하였다. 다. 한편, 피고인이 공소사실과 같이 공소외 1에 대한 채권을 3,000만 원으로 줄여 주고 나머지 채권을 포기한 뒤 그로부터 3,000만 원을 모두 변제받고도 차용증서를 그대로 가지고 있음을 이용하여 공소외 1이 채무를 이행하지 아니하였다고 거짓 주장을 하면서 위와 같이 소송을 제기하였다는 점을 인정할 수 있는 증거로는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 제1심법정과 수사기관에서의 진술 및 공소외 4, 공소외 5의 수사기관에서의 진술이 있다. 하지만 (1) 공소외 1은 이 사건 고소인이자 피고인이 제기한 민사소송의 상대방으로서 고소장에서는 피고인에게 공소사실과 같이 3,000만 원의 채무를 모두 변제하자 피고인이 이자를 달라고 요구하기에 1999. 2. 10. 위와 같이 백미 5가마를 이자로 주었다고 주장하였다가 그 뒤에는 위 백미 5가마를 이자가 아닌 감사의 표시로 주었다고 그 주장을 바꾸는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 또 1992. 8. 1. 200만 원을 변제한 때에도 영수증에 갈음하여 차용증서에 그 변제사실을 적어 넣고, 피고인 이외의 다른 채권자들에게는 위와 같이 감액하기로 합의한 채무를 변제한 뒤 차용증서를 돌려받았을 뿐만 아니라 완불증까지 받는 등 채무 변제증서를 꼼꼼히 받아 두었으면서도, 피고인에게 3,000만 원을 변제할 때에는 영수증도 받지 아니하였고 피고인이 차용증서를 잃어버렸다고 하여 이를 돌려받지도 아니하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 그 진술을 그대로 믿기 어렵고, (2) 공소외 2의 진술은 그의 형인 공소외 1로부터 공소사실과 같은 내용을 들었다는 것으로서 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어려운 이상 그의 진술도 공소사실을 인정하는 증거로 삼기 어려우며, (3) 공소외 3은 공소외 1의 처와 친족관계에 있는 사람으로서 피고인으로부터 공소외 1의 채무를 모두 변제받았다는 이야기를 들었다고 진술하고 있으나, 피고인으로부터 그러한 이야기를 들은 시기에 대하여 처음에는 1998년이라고 진술하였다가 1999. 1. 7.에야 피고인이 공소외 1로부터 받은 돈이 3,000만 원이 된 것으로 밝혀지자 그 진술을 번복하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점 등에 비추어 그의 진술도 그대로 믿기 어렵고, (4) 공소외 4와 공소외 5의 수사기관에서의 진술은 그 진술을 기재한 조서가 증거능력이 없을 뿐만 아니라, 공소외 4는 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 민사소송에서 공소외 1을 대리하고 있는 변호사의 사무장으로서 그 진술을 그대로 믿기 어려우며, 공소외 5의 진술도 공소외 1이 피고인에게 돈을 다 갚았다는 말을 들었다는 것에 불과하다. 그런데 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 진술을 제외하고는, 피고인이 공소외 1의 채무를 3,000만 원으로 줄여 주고 나머지를 모두 포기하고도 공소외 1을 상대로 위와 같이 민사소송을 제기하여 재산상의 이익을 편취하려고 하였다는 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해

2003도3902

2006-04-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67945&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건 ［2］ 아파트 입주자대표회의의 임원 또는 아파트관리회사의 직원들인 피고인들이 기존 관리회사의 직원들로부터 계속 업무집행을 제지받던 중 저수조 청소를 위하여 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입한 행위는 정당행위에 해당하나, 관리비 고지서를 빼앗거나 사무실의 집기 등을 들어낸 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 ［3］ 원심이 공소사실 전부 무죄의 제1심판결에 대한 검사의 항소에 대하여, 공소사실 일부만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없다고 판단하였음에도, 제1심판결 전부를 파기한 후 판결주문에서 유죄로 인정한 부분만 형의 선고를 유예하였을 뿐 나머지 부분에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 것은 위법하다고 보아 원심판결을 파기하고 자판한 사례

【참조조문】 ［1］형법 제20조 ［2］형법 제20조 ［3］형사소송법 제391조,제396조

【참조판례】 ［1］대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159),대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132),대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결(공2004하, 1615)

【피고인】 피고인 1외 7인 【상고인】 피고인외 1인 【변호인】 변호사 정덕장 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 10. 선고 2002노12676 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분 및 제1심판결 중 위 피고인의 업무방해 부분을 파기한다. 피고인 3에 대하여 형의 선고를 유예한다. 검사의 피고인 3에 대한 나머지 항소를 기각한다. 피고인 1, 7, 8 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 3, 7, 8의 상고이유 및 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 형법 제20조에 정하여진 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 4의 재물손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분 및 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 건조물침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여는, 이 사건 아파트의 입주자대표회의로부터 새롭게 관리업무를 위임받은 공소외 1 주식회사의 직원들인 위 피고인들이 저수조 청소를 위하여 중앙공급실에의 출입을 시도하여 오다가 기존에 관리업무를 수행하던 공소외 2 주식회사의 직원들로부터 계속 출입을 제지받자 이 부분 공소사실과 같이 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입한 사실은 인정되나, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 형법 제20조소정의 정당행위에 해당한다고 판단하였다. 그리고 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 8의 관리비징수업무 방해 부분 및 피고인 1, 3, 7, 8의 아파트관리업무 방해 부분에 대하여는, 채택 증거에 의하여 위 아파트 입주자대표회의의 임원 또는 위 공소외 1 주식회사의 직원들인 위 피고인들이 이 부분 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실을 인정한 다음, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 소극적으로 위 아파트 입주자대표회의 및 위 공소외 1 주식회사의 업무집행에 대한 위 공소외 2 주식회사의 방해행위 중단을 요구하는 것에 그치지 않고 관리비 고지서를 빼앗거나 사무실의 집기 등을 들어낸 것으로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위라고 볼 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위의 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인 3에 대한 공소사실 전부에 관하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였고, 원심은 판결 이유에서 검사의 위 피고인에 대한 항소 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분은 이유 없다고 판단하였음에도 판결주문에서는 그 부분 항소를 기각하지 않았을 뿐만 아니라, 위 피고인에 대한 제1심판결 전부를 파기한 후 업무방해 부분만 유죄로 인정하여 그 형의 선고를 유예하였을 뿐 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 않았는바, 이러한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하기로 하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 검사의 피고인 3에 대한 항소이유의 요지는, 제1심판결에 정당행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 위 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 관한 항소이유의 주장은 이유 없으나, 위 피고인의 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분 기재 행위도 정당행위에 해당한다고 본 제1심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다고 인정되므로, 제1심판결 중 위 피고인의 업무방해 부분을 파기하여 다음과 같이 판결하고, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 위 피고인에 대한 나머지 항소를 기각한다. 피고인 3의 업무방해 부분에 관한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결과 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나아가 위 피고인의 판시 행위는 형법 제314조 제1항, 제30조에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 금액범위 내에서 위 피고인을 벌금 30만 원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 않는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 4만 원을 1일로 환산한 기간(다만 단수금액은 1일로 한다) 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 위 피고인이 범행에 이르게 된 경위와 방법 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작할 때 개전의 정상이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 위 형의 선고를 유예한다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 위와 같이 자판하고, 피고인 1, 7, 8 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

치료감호·상해·공무집행방해

2003감노122

2003-10-28

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 사회보호법 제16조에 의하여 구속영장의 성질이 감호영장으로 바뀌게 되었다가 그 후 검사가 불기소사건을 제기한 다음 공소제기하여 병합된 경우, 감호영장의 성질이 다시 구속영장으로 바뀌게 되는지 여부(소극) [2] 제1심이 집행유예 및 치료감호를 선고하였는데 피고인만이 항소한 경우, 항소 후의 보호구금일수를 본형에 산입할 수 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 검사가 구속영장에 의하여 구속된 피의자에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하고 치료감호만을 청구하는 경우, 그 구속영장은 사회보호법 제16조에 의하여 그 효력을 잃지 않은 채 감호영장으로 간주되어 그 성질이 바뀌게 되지만, 그 후 검사가 사건을 제기한 다음 공소제기하는 한편 감호청구서의 감호원인사실을 일부 정정하더라도, 감호영장에 의하여 보호구속중인 자에 대하여 검사가 공소제기를 한 때에는 특별한 규정이 없으므로 감호영장의 성질이 구속영장으로 바뀌지 않는다. [2] 제1심이 집행유예 및 치료감호를 선고하였는데 피고인만이 항소한 경우, 보호구금의 효과는 신병에 관한 한 감호청구사건 뿐만 아니라 피고사건에도 미치는 점 등에 비추어 볼 때, 항소 후의 보호구금일수를 본형에 산입할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 사회보호법 제16조 [2] 사회보호법 제16조 제20조 제6항 제23조 제2항 제42조 형법 제57조 형사소송법 제482조

【참조판례】 [2] 대법원 1985. 8. 26.자 85모27 결정(공1985, 1311)

【피고인겸피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 【항소인】 피고인 겸 피감호청구인 【검사】 노명선 【변호인】 변호사 오시영 【원심판결】 인천지법 2003. 8. 14. 선고 2003감고11, 2003고합362(병합) 판결 【주문】 피고인 겸 피감호청구인의 항소를 모두 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 75일을 원심판결의 본형에 산입한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고사건에 대하여 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 원심판결의 형은 너무 무겁다. 나. 감호청구사건에 대하여 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라고만 한다)이 정신질환자가 아닌 점, 이 사건에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고사건에 대하여 비록 피고인이 수회에 걸친 동종의 범죄전력이 있고 역시 수회에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상이 있기는 하나, 59세의 나이로 홀로 생활해 오고 있는 점, 피고인이 자백하고 있는 점(공판기록 제73면 참조), 이 사건에 이르게 된 경위에 참작할 점이 있고, 피해정도가 비교적 중하지 아니한 점, 다음에서 보는 바와 같이 구금생활보다는 적절한 치료를 받도록 하는 것이 피고인에게 더 유리한 것으로 보이는 점 등을 비롯하여, 형법 제51조에 정한 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심판결의 형(징역 8월에 집행유예 1년)은 적절하다고 판단된다. 나. 감호청구사건에 대하여 치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피고인이 장래에 다시 심신장애의 상태에서 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성 유무는 피고인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피고인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 된 질환의 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비 여부, 피고인 자신의 재범예방 의지의 유무 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 의사 신동근 작성의 정신감정서의 기재(인천지방검찰청 2003형제26046, 34209호 수사기록 제2책 제1권 제160면)를 비롯하여, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인은 정신병증세로 2003. 2.경부터 같은 해 3.경까지 인천 남동구 구월1동 소재 가천의과대학 길병원에서 정신과 통원치료를 받은 전력이 있는 데다가, 제1형 양극성 장애의 상태로 인한 과대망상, 종교망상 등의 증상으로 현실인식이 미약하여 사물변별능력과 의사결정능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것인 점, 피고인의 이와 같은 제1형 양극성 장애는 지속적인 치료를 요하는 주요 정신질환으로서, 호전되면 거의 정상적인 생활을 할 수 있는 만큼 대개의 경우 장기간 수용을 요하지 않으며, 일반적으로 2-3개월의 치료로 호전되는 경우가 많고, 또한 퇴원 후에도 지속적으로 예방약을 먹어야 하는 질환인 점(위 정신감정서의 기재 참조), 그런데 피고인의 경우 그 이후 위 증세가 치유되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 피고인의 동종의 범죄전력 및 이 사건 제반 경위 등에 비추어 피고인이 사회로 복귀할 경우 본건 범행과 유사한 범행에 이르게 될 가능성이 높은 점, 피고인은 혼자서 생활하면서 누구로부터의 보호도 받지 못한 채 방치되어 있어 현재 치료를 계속 받을 수 있는 환경 속에 있지 않다는 점, 피고인은 위와 같은 제1형 양극성 장애가 있음에도 "당심에 이르러 까지" "계속하여" 정신적으로 건강하다고 하면서 억울하다고 주장하고 있을 뿐이어서 재범예방의지가 있는 것으로 보기도 어려운 점 등을 비롯하여, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기, 수단, 피고인의 과거행적, 가정환경, 성격, 병력 및 현재의 정신상태 등에 비추어 보면, 위 제1형 양극성 장애가 치유되기까지, 피고인이 계속하여 치료를 받으면서 감시되지 않으면, 제1형 양극성 장애로 인한 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 결론 따라서 피고사건과 감호청구사건에 대한 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항, 사회보호법 제42조에 의하여 이를 모두 기각하고(다만, 원심판결의 범죄사실란 중 제1항 제2행 및 제2항 제1행의 각 "A_02"은 각 "A_01"의 오기로 보인다.), 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고일부터 이 판결 선고 전까지 구금일수 75일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여{이 사건의 경우 피고인은 2003. 4. 26. 원심 판시 제4항 기재 범죄사실로 현행범인체포되어(공판기록 제10면), 이에 터잡아 발부된 구속영장에 의하여 구금(공판기록 제20면)되었는데, 검사가 2003. 6. 5. 구속영장에 의하여 구속된 피의자였던 피고인에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정(죄가 안됨 처분, 인천지방검찰청 2003형제26418호 수사기록에 편철된 불기소·기소중지사건기록 표지 참조)을 하고 이 사건 치료감호만을 청구하여, 그 구속영장은 사회보호법 제16조에 의하여 그 효력을 잃지 않은 채 감호영장으로 간주되어 그 성질이 바뀌게 되었다(그 후 검사는 2003. 7. 25. 원심 판시 범죄사실에 대하여 사건을 제기한 다음 공소제기하는 한편 감호청구서의 감호원인사실을 일부 정정하였으나, 감호영장에 의하여 보호구속중인 자에 대하여 검사가 공소제기를 한 때에는 특별한 규정이 없으므로 감호영장의 성질이 구속영장으로 바뀌지 않는다고 볼 것이다). 살피건대, ① 사회보호법 제20조 제6항, 제16조및 제42조의 규정취지 등을 종합하면 구속영장은 감호영장으로 보기도 하고 구속영장에 의한 구금일수가 보호감호기간에 산입되기도 하므로 결국 구속영장에 의한 구금이나 감호영장에 의한 보호구금은 같은 성질의 구금으로 봄이 상당한 점( 대법원 1985. 8. 26.자 85모27 결정참조), ② 사회보호법 제20조 제6항을 반대해석한다면, '형의 선고와 함께' 보호감호 또는 치료감호를 선고하는 때에는 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또는 일부를 형에 산입할 수 있을 것으로 보이는 점(다만, 형의 선고 없이 치료감호만을 선고하는 때에는, 사회보호법 제9조 제2항이 "치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치료되어 사회보호위원회의 치료감호의 종료결정이 있을 때까지로 한다."라고 규정하고 있으므로, 치료감호의 성질상 감호선고 전의 보호구금일수를 치료감호시설에의 수용기간에 산입할 수는 없다.), ③ 사회보호법 제23조 제2항에 의하면, "치료감호와 형이 병과된 경우에는 치료감호를 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입한다."라고 규정되어 있는바, 위와 달리 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또는 일부를 형에 산입할 수 없다고 해석할 경우, 감호선고 전의 보호구금일수는 "치료감호의 집행"에는 해당하지 아니하여 결국 형기에 산입할 수 없게 되므로, 미결구금일수는 다른 사정이 없는 한 그 형 또는 보호감호기간에 산입하여 줌으로써 이유 없이 이를 통산하여 주지 않음으로 피고인이 받는 불이익을 제거하여 주려는 위 법조 등 및 형법 제57조, 형사소송법 제482조의 취지에도 부합하지 않게 되는 점(위 대법원 1985. 8. 26.자 85모27 결정참조), ④ 피고인은 원심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하였는바, 그 항소이유서의 기재에 의하면 그 요지는 피고사건에 대한 양형부당과 감호청구사건에 대한 재범의 위험성이 없다는 것 등인바, 보호구금의 효과는 신병에 관한 한 감호청구사건 뿐만 아니라 피고사건에도 미치는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 항소 후의 보호구금일수를 형에 산입할 수 있다고 해석함이 상당하다}, 주문과 같이 판결한다. 판사 전수안(재판장) 최종한 이주원

폭력행위등처벌에관한법률위반·상해·협박에의한권리행사방해·무고

2001도114

2001-06-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=80658&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우, 형사소송법 제277조의2에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위한 요건 [2] 구속된 피고인이 출석하지 아니하자 그 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 경우, 형사소송법 제277조의2의 규정을 위반하였다고 본 사례 [3] 피고인이 공판조서의 일부인 증인신문조서의 기재에 대한 오기 및 누락을 주장하면서 정정되어야 할 곳을 구체적으로 지적한 이의신청서를 제출한 경우, 그 법적 성격(=형사소송법 제54조 제2항에 의한 이의의 진술) 및 이에 대하여 법원이 취해야 할 조치

【판결요지】 [1] 형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 하는 것이므로, 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 법원이 위 조문에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 피고인의 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부 등 위 조문에 규정된 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 한다. [2] 구속된 피고인이 출석하지 아니하자 그 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 경우, 형사소송법 제277조의2의 규정을 위반하였다고 본 사례. [3] 피고인이 제출한 이의신청은 공판조서의 일부인 증인신문조서의 기재에 대한 오기 및 누락을 주장하면서 정정되어야 할 곳을 구체적으로 지적한 문서로서 이는 형사소송법 제54조 제2항에 의한 이의의 진술에 해당하고, 이러한 이의의 진술에 대하여는 그 취지를 차회 공판조서에 기재하면 될 뿐 별도의 어떠한 결정을 필요로 하는 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제277조의2 [2]형사소송법 제277조의2 [3]형사소송법 제54조 제2항 제296조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 이돈명 외 8인 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 29. 선고 98노4082 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 단지 구속된 피고인이 정당한 사유 없이 출석을 거부하였다는 것만으로는 부족하고 더 나아가 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되어야 하는 것이므로, 구속된 피고인이 출석하지 않는 경우에 법원이 위 조문에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하기 위해서는 피고인의 출석거부사유가 정당한 것인지 여부뿐만 아니라 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부 등 위 조문에 규정된 사유가 존재하는가의 여부를 조사하여야 하는 것이다. 기록에 의하면, 원심 법원은 제11회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자, 교도관으로부터 피고인이 법관기피신청을 이유로 출정을 거부하였다는 진술만을 듣고 바로 형사소송법 제277조의2의 규정에 의하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여, 공판절차를 갱신하고 피고인이 신청한 증인 이기순, 정형숙에 대한 증거결정을 취소한 다음, 검사의 의견을 듣고 변론을 종결하였고, 그 다음기일인 제12회 공판기일에 이 사건 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 이와 같이 원심 법원이 피고인의 출석거부사유만을 조사한 후 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하였는지 여부에 대한 조사를 아니한 채 바로 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 것은, 구속된 피고인이 출석을 거부하는 경우에 있어서의 공판절차에 관한 형사소송법 제277조의2의 규정을 위배한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 소송절차상의 법령위배는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제6점에 대하여 피고인이 제출한 각 이의신청(2000. 7. 3. 접수 제33441호, 2000. 7. 4. 접수 제38699호, 2000. 7. 5. 접수 제34010호, 2000. 7. 6. 접수 제34297호)은 제8회 공판조서의 일부인 증인 백명기, 최홍재에 대한 각 증인신문조서의 기재에 대한 오기 및 누락을 주장하면서 정정되어야 할 곳을 구체적으로 지적한 문서로서 이는 형사소송법 제54조 제2항에 의한 이의의 진술에 해당하고, 이러한 이의의 진술에 대하여는 그 취지를 차회 공판조서에 기재하면 될 뿐 별도의 어떠한 결정을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이므로 위 이의신청이 형사소송법 제296조의 규정에 의한 증거조사에 대한 이의신청임을 전제로 한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 3. 상고이유 제10점에 대하여 기록에 의하면, 피고인은 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 93고합174 특정범죄가중처벌등에관한법률(특수강간) 등의 사건으로 징역 7년을 선고받고 그 형의 집행을 받고 있었던 관계로, 이 사건에 관하여는 불구속으로 재판을 받아 오던 중 제1심에서 징역 9년 및 2년을 선고받고 이에 대하여 항소를 제기하였고, 원심은 이 사건에 관하여 심리하던 중 집행중인 형기가 만료하게 되자 2000. 1. 10. 형사소송법 제72조에 의한 청문절차를 거쳐 피고인으로서 할 수 있는 변명의 기회를 충분히 주고 같은 달 11일 이 사건 구속영장을 발부하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면 그 청문절차를 거치면서 단지 구속의 이유만을 고지하지 않았다 하여 위 영장의 발부가 위법이라고 할 수 없는 것이고, 위 구속영장에는 인치할 장소가 '서울 구치소'로 기재되어 있을 뿐 '구금할 장소'가 구체적으로 명시되어 있지는 아니하나, 피고인이 당시 서울구치소에 수감 중이었고, 위 구속영장의 전체적인 취지에 비추어 구금할 장소를 '서울구치소'라고 이해할 수 있으므로 그 효력이 없다 할 수 없으며, 구속사유는 구속영장의 필요적 기재사항이 아님은 형사소송법 제75조에 의하여 명백하므로, 피고인에 대한 구속영장의 발부결정 및 위 구속영장이 효력이 없다는 상고이유의 주장은 그 이유 없다. 4. 상고이유 제15점 및 제17점 기록에 의하면, 제1심 법원이 공개재판주의에 위반한 위법이나 재판서에 의하지 아니하고 판결을 선고한 위법이 없고, 원심 법원이 제10회 공판기일에 피고인의 출석 없이 개정한 위법도 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

사기

2002도3488

2002-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 부도 이후 물품을 계속 공급하여 주면 영업을 재개하여 부도 당시의 기발생 물품대금채무를 줄여가겠다고 약속하여 피해자들이 계속하여 물품을 공급하였고, 그 후 다시 거래가 중단되었으나 중단 당시의 잔존 물품대금액이 부도 당시의 기발생 물품대금액보다 줄어든 경우, 위 부도 이후에 공급받은 물품에 대하여는 피고인에게 기망의 의사나 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 부도 이후 물품을 계속 공급하여 주면 영업을 재개하여 부도 당시의 기발생 물품대금채무를 줄여가겠다고 약속하여 피해자들이 계속하여 물품을 공급하였고, 그 후 다시 거래가 중단되었으나 중단 당시의 잔존 물품대금액이 부도 당시의 기발생 물품대금액보다 줄어든 경우, 위 부도 이후에 공급받은 물품에 대하여는 피고인에게 기망의 의사나 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상률 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 20. 선고 2001노10872 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 신발소매업에 종사하던 자로서, 1999. 1.경부터 같은 해 3.경까지 사이에 피고인 및 피고인이 사용하던 남편 공소외 1 명의의 당좌계정이 부도가 났을 뿐 아니라, 부채로 외상대금 2억 원 및 그 외 채무 금 1억 2,500만 원 정도가 있었고, 피고인의 재산이 전무하여 사실은 타인으로부터 신발을 납품받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없으면서도, 1999. 4. 3.부터 같은 해 11. 28.까지 사이에 피해자 공소외 2 등 8명에게, 신발대금조로 약속어음을 발행하여 주고 어음 지급기일에 어음금을 틀림없이 결제해 줄 테니 신발을 납품해 달라고 거짓말하여 피해자들로부터 도합 191,042,300원 상당의 신발을 납품받아 이를 편취하였다는 것인바, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하면, 피고인이 1999. 2.경 1차 부도를 맞아 피해자들과 당시까지의 기발생 물품대금의 변제 대책에 관하여 논의하면서 위 피해자들이 물품을 계속적으로 공급하여 주면 영업을 재개하여 이를 변제하겠다고 하여 이에 동의한 피해자들로부터 공소사실 기재와 같이 물품을 공급받기로 하였으나, 당시 피고인은 당좌부도로 인해 자금압박을 심하게 받아왔고, 미지급 물품대금과 금융기관 대출금 및 사채 등 많은 채무를 지고 있었으며, 또한 피고인의 신발가게 영업도 그 이전부터 매달 많은 적자를 내고 있는 상황이었으므로, 위와 같이 피해자들과의 거래를 재개한다 하더라도 미지급 물품대금 채무를 모두 변제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불가능하였고, 실제로 1999. 11.경 부채를 감당할 수 없어 일방적으로 영업을 중단한 사실이 인정되는바, 사정이 그러하다면 당시 피고인에게는 위 피해자들과의 거래관계에서의 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망의 의사 또는 불법영득의 의사가 있었다 할 것이라고 판단하여 피고인에 대하여 사기죄의 유죄를 인정하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 그러나 원심이 위와 같이 피고인에게 기망의 의사 또는 불법영득의 의사가 있었다고 쉽게 단정하여 피고인에 대하여 유죄를 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용한 증거들 중, 피고인의 수사기관에서의 진술 및 법정에서의 일부 진술, 피고인의 남편 공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 각 진술, 증인 공소외 3, 공소외 4의 원심에서의 각 일부 진술, 피해자 공소외 5, 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 9의 경찰 또는 검찰에서의 각 진술 등을 종합하면, 원심 인정과 같이 피고인이 피해자들과의 거래를 재개한다 해도 미지급 물품대금 채무를 모두 변제한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 불가능한 것으로 인정할 여지가 있고, 따라서 피고인에게 기망의 의사 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 여지는 있다 할 것이다. 그러나 피고인은 제1심부터 원심에 이르기까지 계속하여, 피해자들과는 위 부도 이전부터 외상 거래를 계속하여 왔고, 위 부도 당시 피해자들에 대한 기발생 물품대금 채무는 모두 4억 원 가량이었는바, 위 부도 후 피고인이 피해자들과 향후 대책을 논의하면서 장사를 하여 차츰차츰 기발생 물품대금 채무를 줄여가겠다고 하자, 피해자들도 이를 받아들여 계속 물건을 공급한 것이고, 피고인은 일시 자금융통이 되지 않아 일부 대금 지체가 연체됨을 이유로 피해자들이 신발공급을 중단하여 더 이상 영업을 할 수 없어 그만 두게 된 1999. 11.까지 위 부도 후 공급받은 신발 대금보다 많은 물품대금을 변제하여, 위 1999. 11. 당시 잔존 물품대금이 337,042,300원으로 줄어들었으므로, 피고인은 위 부도 후 공급받은 신발을 편취한 적도 없고, 따라서 불법영득의 의사도 없으며, 약속을 어긴 적도 없으므로 기망의 의사도 없었다는 취지로 변소하여 왔고, 제1심법정에 증인으로 출석한 피해자 공소외 3, 공소외 4도 피고인의 위 변소사실에 사실상 일치하는 내용으로 진술하였으며, 특히 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액에 관하여는 피고인의 주장과 전적으로 일치하는 진술을 하였음이 기록상 명백하다. 그런데 위 부도 이후에 피해자들로부터 공급받은 신발 대금액이 모두 얼마인지에 상관없이(이 점은 기록을 살펴보아도 불분명해 보인다), 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금은 위 부도 당시의 기발생 물품대금과 위 부도 이후 공급받은 신발 대금을 합한 금액에서, 위 부도 이후 피고인이 피해자들에게 변제한 금액을 공제한 금액이 될 것인데, 만약 피고인의 위 변소 사실과 피해자 공소외 3, 공소외 4의 위 법정 진술이 사실과 일치한다면(피고인을 사기죄로 고소하였고, 아직까지 피해를 변제받지 못한 위 피해자들이, 피고인의 허위의 주장에 일치하도록 진술하여야 할 이유를 생각할 수 없으므로, 위 피해자들의 진술의 신빙성도 있어 보인다), 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액은 337,042,300원이어서, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 4억 원보다 약 6,300여 만 원 가량 적게 되고, 따라서 결국 피고인이 위 부도 이후에 피해자들로부터 공급받은 신발 대금액보다 6,300여 만 원을 더 많이 피해자들에게 변제한 셈이 될 터인바, 사실관계가 그러하다면 피고인은 위 부도 이후 공급받은 신발의 대금은 모두 변제하고 더 나아가 기발생 물품대금까지 약 6천 3백만 원 정도 변제한 것과 다름이 없다 할 것이므로, 피고인은 자신이 피해자들에게 공급 재개를 요청하면서 한 약속을 지킨 것이 될 뿐 아니라, 위 부도 이후 공급받은 신발로 인하여 어떠한 재산상 이익을 얻었다고 보기도 어렵다 할 것이어서, 최소한 위 부도 이후에 공급받은 신발에 대하여는 피고인에게 기망의 의사나 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수밖에는 없을 것이다. 이와 같이 피고인 및 피해자 공소외 3, 공소외 4가 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액에 관하여 명확하게 진술을 하고 있음에 반하여, 원심이 채용한 위 피해자 공소외 3, 공소외 4를 포함한 피해자들의 수사기관에서의 각 진술이나 피고인 및 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 모두 살펴보아도, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액 및 피고인이 영업을 그만 둔 시점의 잔존 물품대금액이 얼마인지 명확하게 알 수가 없고, 위 부도 이후 피해자들이 피고인에게 공급한 신발 대금액 및 위 부도 이후 피고인이 영업을 그만 두기까지 피해자들에게 변제한 물품대금액 역시 얼마인지 명확하게 알 수가 없다. 그렇다면 이와 같이 피고인의 기망의 의사 및 불법영득의 의사에 관련한 상반된 증거들이 존재하고 있고, 특히 피고인에게 유리한 증거가 다른 사람들이 아닌 피해자들 자신의 법정에서의 진술인데 반하여, 피고인을 유죄로 인정할 수 있는 증거에는 불분명한 점이 있다면, 원심으로서는, 위 부도 당시의 기발생 물품대금액과 피고인이 영업을 그만 둔 시점에서의 잔존 물품대금액을 심리·확정하거나, 아니면 위 부도 이후 공급한 물품대금액과 위 부도 이후 피고인이 피해자들에게 지급한 금액을 보다 자세히 심리·확정하는 등 하여, 과연 피고인이 피해자들을 기망하였는지 여부 및 피고인이 재산상 이익을 취득한 것이 있어 피고인의 불법영득의 의사를 인정할 수 있는지 여부 등에 관하여 따져 보았어야만 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 위 사실들에 관하여 제대로 심리해 보지도 아니한 채, 만연히 이 사건 공소가 제기된 피해액 전액에 대하여 피고인의 기망의 의사 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있다고 섣불리 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은, 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나, 증거에 대한 평가를 그르치고 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 그 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

폭행

2003도3768

2003-12-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=127282&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 집행유예의 선고를 받고 그 유예기간을 무사히 경과한 자에 대하여 선고유예의 선고가 가능한지 여부(소극)

【판결요지】 형법 제59조 제1항단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 한다.

【참조조문】 형법 제59조 제1항 제61조 제65조

【참조판례】 대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정(공1983, 841), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결(공1996상, 630)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2003. 6. 17. 선고 2003노1146 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 피고인이 2001. 9. 13. 12:30경 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○○○맛사지에서 주먹과 전화수화기로 종업원인 피해자 공소외인의 머리를 때려 폭행한 공소사실에 대하여, 피고인이 1985. 9. 26. 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년을, 1990. 6. 15. 같은 법원에서 상해죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 각 선고받아 그 판결이 확정된 후 그 집행유예 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 사실을 인정한 다음, 형법 제65조에 의하여 집행유예기간의 경과에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 경우 당해 전과는 형법 제59조 제1항단행에 규정된 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형법 제59조 제1항단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로( 대법원 1983. 4. 2. 자 83모8 결정, 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결등 참조), 형법 제59조 제1항단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심이, 피고인이 집행유예를 선고한 판결에 의하여 징역형을 선고받은 사실이 있다고 하더라도 그 유예기간을 무사히 경과한 이상 이를 선고유예의 결격사유로 삼을 수 없다고 판단한 것은 형법 제59조 제1항단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

강도상해·폭력행위등처벌에관한법률위반·윤락행위등방지법위반방조·사기

2000도4398

2000-11-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=80117&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송규칙 제15조 제2항소정의 '피고인 수인간에 이해가 상반되지 아니할 때'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 공소사실 자체로 공동피고인들간에 이해가 상반된다고 보아 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조 제2항에 위배된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. [2] 피고인에 대한 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인이고 범행동기도 공동피고인에 대한 공소사실 범행에 있어 피고인에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 정상에 대하여 불리한 결과를 초래하므로 공소사실들 자체로 피고인과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있다고 보아 동일한 국선변호인을 선정한 것은 형사소송규칙 제15조 제2항에 위배된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제282조 제283조 형사소송규칙 제15조 제2항 [2]형사소송법 제282조 제283조 형사소송규칙 제15조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박수춘 【원심판결】 서울고법 2000. 9. 22. 선고 2000노1625 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1.공범관계에 있지 않은 공동피고인들 사이에서도 공소사실의 기재 자체로 보아 어느 피고인에 대한 유리한 변론이 다른 피고인에 대하여는 불리한 결과를 초래하는 사건에 있어서는 공동피고인들 사이에 이해가 상반된다고 할 것이어서, 그 공동피고인들에 대하여 선정된 동일한 국선변호인이 공동피고인들을 함께 변론한 경우에는 형사소송규칙 제15조 제2항에 위반된다고 할 것이며, 그러한 공동피고인들 사이의 이해상반 여부의 판단은 모든 사정을 종합적으로 판단하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 공동피고인들에 대하여 형을 정함에 있어 영향을 미친다고 보이는 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 원심 공동피고인(이하 '공동피고인'이라고 한다)에 대한 공소사실의 요지는 '공동피고인이 2000. 3. 18. 05:30경 공소외 1을 등산용 칼로 위협하고 폭행을 하였다'는 것이고, 피고인 1에 대한 공소사실의 요지는 ' 피고인 1이 위 공소외 1로부터 위와 같이 공동피고인에게 폭행을 당하였다는 말을 듣고, 공소외 2와 공동피고인을 납치하여 돈을 빼앗기로 공모하여, 같은 달 19일 14:00경부터 같은 날 18:00경까지 사이에 피해자인 공동피고인을 승용차에 강제로 태우고 다니면서 야구방망이 등으로 여러 번 폭행하여 공동피고인으로부터 자기앞수표 등을 강취하고, 이로 인하여 공동피고인에게 상해를 가하였다'는 것이며, 원심은 피고인 1 및 공동피고인에 대하여 동일한 국선변호인을 선정하여 그 국선변호인의 변론을 거친 다음 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 피고인 1에 대한 위 공소사실 범행의 피해자가 공동피고인인데다가 그 범행의 동기 또한 공동피고인에 대한 위 공소사실 범행에 있다 할 것이어서 피고인 1에 대한 유리한 변론은 공동피고인의 범죄성, 범행의 죄질 등 정상에 대하여는 당연히 불리한 결과를 초래할 것이므로, 위 공소사실들 자체로서 피고인 1과 공동피고인은 이해가 상반되는 관계에 있음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 1과 공동피고인에 대하여 동일한 국선변호인을 선정한 다음 그 국선변호인의 변론을 거쳐 심리를 마친 과정에는 소송절차에 관한 형사소송규칙 제15조 제2항을 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 피고인 1로 하여금 국선변호인의 조력을 받아 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져옴으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살필 것도 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·마약류관리에관한법률위반(향정)

2002도3194

2002-09-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [2] 마약류관리에관한법률위반죄의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. [2] "피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다."는 공소사실의 경우, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 제327조 제2호 [2]형사소송법 제254조 제4항 제327조 제2호

【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결(공2001상, 1316) [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결(공1999하, 2559), 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결(공2000하, 2483), 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결(공2001상, 208)

【피고인】 피고인 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이제환, 공익법무관 류창용 외 1인 【원심판결】 인천지법 2002. 5. 30. 선고 2002노99, 803(병합) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결등 참조). 그런데 문제가 된 공소사실 부분은 "피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다."는 것인바, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유에 관한 판단 가. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공갈부분에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄로 판단한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 또한, 피고인 1의 국선변호인은 상고이유로 심신장애 여부에 대한 원심의 심리가 미진하고, 양형이 부당하다는 취지의 주장도 하나, 제1심판결에 대하여 심신장애를 항소이유로 내세운바 없으니 그와 같은 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 위 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 형의 양정이 무거워 부당하다는 것은 이 사건과 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(절도강간등)·주거침입·강도살인·도주·체포·강요·여신전문금융업법위반·절도·사기

2001도6425

2002-02-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 강도살인죄에 있어서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만이 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준 [2] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 행위에 살해의 고의가 있었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 [3] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 [4] 피고인에게 사형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 [5] 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 부녀의 재물을 강취한 경우, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 있는지 여부(한정 소극)

【판결요지】 [1] 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다. [2] 강도가 베개로 피해자의 머리부분을 약 3분간 누르던 중 피해자가 저항을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 누른 행위에 살해의 고의가 있었다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. [3] 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다. [4] 피고인이 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 9명의 부녀자에 대한 강간 등의 범행으로 제1심에서 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 강도살인의 범행을 저지른 사안에서 피고인에게 아직 교화개선의 여지가 있고 우발적으로 피해자를 살해한 것으로 보이며 재판과정에서 일부를 제외한 나머지 범행을 자백하면서 깊이 참회하고 반성하고 있는 점 등에 비추어 사형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례. [5] 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제13조 제338조 [2]형법 제13조 제338조 [3]형법 제41조 제51조 [4]형법 제41조 제51조 형사소송법 제383조 제4호 제391조 [5]형법 제297조 제334조 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2564 판결(공1988, 548), 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결(공1994상, 1373), 대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2511 판결(공1995상, 733), 대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결(공1998하, 1932), 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결(공2000하, 2038), 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910), 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405) [3] 대법원 1985. 6. 11. 선고 85도926 판결(공1985, 1038), 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결(공1987, 1742), 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1086 판결(공1992, 2709), 대법원 1995. 1. 13. 선고 94도2662 판결(공1995상, 940), 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도305 판결 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결(공2000하, 1907), 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결(공2000하, 1907), 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결(공2001상, 913) [5] 대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결(공1977, 10319), 대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결(공1988, 1288)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박동섭 (국선) 【원심판결】 고등군법 200 1. 11. 13. 선고 2001노159, 409(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 사실오인의 주장에 대하여 강도살인죄에 있어서의 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들과 피고인의 원심법정에서의 진술을 종합하여, 피고인이 도망을 가려는 피해자 1의 어깨를 잡아 방으로 끌고 와 침대에 엎드리게 하고 이불을 뒤집어 씌운 후 침대에 있던 베개로 피해자 1의 머리부분을 약 3분간 힘껏 누른 사실, 이에 피해자 1이 손발을 휘저으며 발버둥치다가 움직임을 멈추고 사지가 늘어졌음에도 계속하여 약 10초간 누르고 있었던 사실, 이어서 피고인이 피해자 1의 맥박과 숨소리가 끊겨 사망한 것을 확인하고 피해자 1을 잠자는 것처럼 위장해 놓은 뒤 방안에 있던 강취물들을 가방에 넣고 사건 장소를 빠져나온 사실을 각 인정한 다음, 이러한 범행과정과 범행 후의 정황들에 미루어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 단순히 위협할 목적으로 피해자 1의 몸을 누르고 있었다고 볼 수는 없고, 살해의 고의가 있었다고 판단하여 이 사건 강도살인의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나, 강도살인죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 판시 피해자 2, 3으로부터 금품을 강취한 사실과 강간을 할 목적으로 피해자 4의 주거에 침입한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 각 사실에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 양형부당의 주장에 대하여 가. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 20대 후반의 성숙한 남성이고, 육군장교로 임관할 수 있을 정도로 지극히 정상적인 심신상태를 유지하고 있는 자로서 그 자신도 처와 자식이 있는 몸임에도 약 1년 6개월 남짓한 기간 동안 무려 9명의 부녀자를 총 10회에 걸쳐 연쇄적으로 강간하는 범행을 저질렀고, 특히 그 범행과정에서 만 14세의 어린 여학생을 강간하거나 여동생을 묶어놓고 그 언니를 강간하고, 약 3개월 후 동일한 피해자를 재차 강간하였으며, 피해자의 아들을 이불로 뒤집어 씌워놓고 피해자를 강간하는 등 대담하고 극악한 방법으로 피해자들을 유린하였고, 이후 이러한 범행을 뉘우치지 아니한 채 위 각 강간 등의 범행에 대하여 중형을 선고받고 항소심 재판을 기다리던 중 도주하여 다시 이 사건 강도살인의 범행을 저질렀는데, 피고인이 도피자금을 마련하기 위하여 피해자 1의 숙소에 침입한 후 18세의 여성인 피해자 1이 특별히 반항하거나 저항하지 않는 상태에서 오로지 자신의 범행사실과 도주자로서의 신분이 탄로날 것이 두려워 피해자 1을 이불과 베개로 눌러 질식시켜 살해한 후 마치 피해자 1이 잠을 자는 것처럼 위장해 놓고 자신의 발자국을 수건으로 닦고 피해자 1로부터 강취한 물건을 피해자 1의 가방에 넣어 범행현장을 빠져나옴으로써 적극적이고 대담하게 범행의 은폐를 기도한 점 등에 비추어 그 범행을 도저히 용서할 수 없을 뿐만 아니라, 위 강도살인의 범행 후에도 친구인 공소외인을 이용하여 피해자로부터 강취한 신용카드로 현금을 인출하거나 컴퓨터를 구입하고, 범행이 탄로날 것에 대비하여 공소외인으로 하여금 알리바이를 조작하도록 하였으며, 그 후 체포될 때까지 수일간을 태연하게 컴퓨터게임을 즐기며 지내고, 체포된 이후에도 고의적으로 정신이상증세가 있는 것처럼 행세하면서 범행을 부인하다가 공소외인의 진술을 토대로 한 수사관들의 추궁에 못이겨 범행을 자인하는 등 반성과 회개의 흔적을 찾아볼 수 없는바, 이와 같이 이 사건 각 범행의 동기가 지극히 비열하고 그 수단이 잔혹하며, 범행 후에도 피해회복을 위한 노력이나 반성의 빛이 전혀 보이지 아니한 데다가, 피고인에 의하여 살해된 피해자의 유족 및 9명의 강간피해자들과 그 가족들이 겪어야 할 정신적· 육체적 고통이 큰 점 등 이 사건 범행의 동기·횟수·수단과 결과·피해자들과의 관계·범죄 후의 정황들에 비추어 보면, 피고인의 교화라는 특별예방적 형벌목적이나 사형제도가 갖는 일부 문제점을 감안한다고 하더라도 범죄에 대한 응보와 사회방위의 필요성이라는 일반예방적 차원에서 피고인을 영원히 사회로부터 격리시키는 극형의 선고가 불가피하다고 판단하여, 이 사건 각 범행들을 경합범으로 처단하면서 그 중 가장 중한 강도살인죄의 법정형 중 사형을 선택하여 피고인에 대하여 사형을 선고하였다. 나. 이 법원의 판단 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5736 판결참조). 기록에 의하면, 피고인은 1976년생으로서 실내장식업을 하는 부모 슬하에서 정상적으로 성장하여 전문대학을 졸업하고 사병으로 군에 입대하였다가, 사관후보생에 지원하여 1998. 10. 1. 소위로 임관된 뒤 1998. 10. 7. 육군 제11사단에 부임하였고, 이 사건 범행 당시 위 사단 예하 20연대 소속 작전항공장교로 근무해 왔으며, 1998년 6월경 혼인하여 슬하에 아들 하나를 두고 남들과 다름없는 가정생활을 하던 자로서 이 사건 각 범행 이외에는 별다른 전과가 없는 사실, 피고인은 부임초기 부대 내의 인터넷교관으로 활동하는 등 임무수행능력이 뛰어난 것으로 인정받고 성실하게 근무하면서 대인관계도 원만하였던 사실을 각 알 수 있는바, 이러한 피고인의 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 보면, 피고인은 아직도 교화개선의 여지가 있다고 보인다. 나아가, 기록에 나타난 피고인의 이 사건 각 범행 및 범행 후의 정황 등에 관하여 보면, 피고인은 1999년 여름경부터 부대 근무시간 이후에 심야까지 인터넷과 PC게임 등에 몰두하기 시작하면서 부부간에 말다툼이 생김과 동시에 동료들과의 대화가 줄어들게 되었고, 급기야 인터넷을 통하여 외국의 포르노 동영상 등 음란물에 탐닉하여 무분별한 성적 망상과 충동에 빠진 끝에 이 사건 강간 등의 범행을 저지르게 되었는데, 피고인이 위 강간 등의 범행으로 제1심에서 징역형을 선고받고 도주한 후 피해자 1의 금품을 강취하고 동인을 살해하게 된 것은 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 금품 강취 후 피해자 1이 소리를 지르며 방에서 도망을 하려고 하자 자신의 강취범행과 당시 탈영하여 도주중인 사정이 발각될 것을 우려하여 순간적으로 흥분된 상태에서 우발적으로 피해자 1을 살해한 것으로 보이는 사실, 위 강도살인 등의 범행으로 다시 체포되어 기소된 이후부터는 원심법정에 이르기까지 살인의 범의 등 일부의 사실을 제외한 나머지 이 사건 각 범행을 순순히 자백하고 피해자들에게 끼친 고통과 상처에 대하여 깊이 참회하고 반성하고 있는 사실을 각 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호하여야 하는 사명을 지닌 군인이자 부하장병들에게 모범을 보여야 할 장교의 신분으로서 연약한 피해자들을 상대로 도저히 용서받기 어려운 원심 판시의 이 사건 각 범행을 저지른 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고인을 마땅히 중형에 처하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 위와 같은 피고인의 나이, 경력, 범행동기, 범행내용과 범행 후의 정황 등 양형조건이 되는 제반 사항과 아울러 앞서 본 사형의 형벌로서의 특수성이나, 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 3. 한편,강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 형법상 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐인바( 대법원 1977. 9. 28. 선고 77도1350 판결참조), 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭력처벌법'이라고 한다) 제5조 제2항은 형법 제334조((특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 강간범이 강간의 범행 후에 특수강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취한 경우에는 이를 성폭력처벌법 제5조 제2항소정의 특수강도강간죄로 의율할 수 없다고 할 것이다. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피해자 2, 3에 대한 각 특수강도강간의 점을 각 성폭력처벌법 제5조 제2항으로 의율·처단하고 있으나, 원심이 확정한 범죄사실에 의하더라도 피고인이 위 각 피해자들을 강간한 후에 강취범행을 한 것으로만 설시되어 있어, 과연 피고인이 처음부터 특수강도의 범의를 가진 상태에서 그 폭행·협박의 한 방법으로 강간을 한 것인지 또는 강간 후에 비로소 특수강도의 범의가 발동되어 이를 실행한 것인지 여부 등이 불분명하므로 원심으로서는 이 점에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음, 위 각 행위에 적용할 형벌법규를 정하였어야 할 것임에도 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 법령을 적용한 위법이 있음을 아울러 지적해 둔다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 변재승

출판물에의한명예훼손

2003노1188

2003-09-02

서울지방법원

형사

판결: 확정

선고

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【판시사항】 지역신문 발행인이 동장의 부하직원에 대한 폭행 사실을 기사화한 사안에서, 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 같은 법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에 해당될 여지가 없다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 지역신문 발행인이 동장의 부하직원에 대한 폭행 사실을 기사화한 사안에서, 위 발행인이 적시한 사실을 전체적으로 살펴볼 때 허위라고 보기 어렵고, 동장이 부하직원을 폭행하는 행위를 하였는지는 주민들의 알권리의 대상이 될 뿐 아니라 언론의 감시와 취재대상이 되기에 충분한 내용으로서 공공의 이익에 관한 것이고, 아울러 위 발행인에게 비방의 목적이 있다고 할 수도 없으므로, 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 같은 법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에 해당될 여지가 없다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 형법 제307조 제1항 제309조 제1항 제310조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이원석 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 1. 10. 선고 2001고단5418 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 게재한 이 사건 기사의 내용은 진실한 사실임에도 불구하고, 원심은 이를 허위의 사실이라고 단정하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 직권 판단 항소이유 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없다(피고인의 항소이유 주장은 변경 후 공소사실에 대하여도 그대로 적용되는 것이나, 아래에서 판단한다). 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실 피고인은 서울 구로구 구로4동 806-82 소재 신문사의 발행인인바, 피해자 를 비방할 목적으로, 2000. 3. 중순 일자불상경 위 신문사 사무실에서, 사실은 당시 서울 구로구청 소속동장으로 봉직하던 피해자가 우발적으로 부하직원을 폭행한 사실이 있을 뿐 상습적으로 폭력을 행사한 사실이 없을 뿐만 아니라 피해자가 조직사회에서는 다반사로 일어나는 일이라고 가볍게 해명한 사실이 없음에도, "상습 폭력 공무원 낙인 동장 피해자 동장 말썽"이라는 제목 아래 " 동장( 42세)이 잠잠했던 폭력을 다시 행사하여 잠잠했던 공무원사회에 또다시 말썽이 일고 있다. 당사자 동장은 '조직사회에서는 다반사로 일어나는 일'이라고 가볍게 해명했다."라는 내용의 기사를 작성한 다음 2000. 3. 15.자 '구로오늘' 신문에 A_01을 기사작성자로 표기하여 게재한 후 그 무렵 위 신문 1,000부 가량을 구로구 일원의 독자들에게 배포함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 판단 (1) 피고인은 당심에 이르기까지 위 기사의 내용이 허위의 사실이 아니라고 다투므로, 과연 위 기사의 내용이 허위의 사실인지 여부에 관하여 보건대, 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결등 참조). (2) A_02의 원심법정에서의 진술, A_03, A_04, 피해자의 당심법정에서의 각 진술 등 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 피해자는 구로구청 소속 과장으로 근무하던 1999. 5. 17.경 같은 과 여직원인 A_02를 주먹 등으로 때려 병원에 입원하게 한 사실이 있어 같은 달 20.경 구로구청장으로부터 직위해제 처분을 받은 적이 있고, 부하 계장인 김재인을 폭행한 적도 있는 사실, 피고인이 A_02를 폭행한 사실은 당시 한겨레신문, 전국매일신문 등에 보도가 되었는데, 일부 신문에서는 피고인이 전임 근무지인 오류1동장으로 근무할 당시에도 부하직원을 자주 폭행한 사실이 있는 것으로 보도된 사실, 피고인은 그 후 동장으로 보직을 받아 근무 중이던 2000. 2. 29.경 같은 동사무소 소속 직원인 A_03의 뺨을 때려 좌측 안면부 타박상 등을 가하여 A_03으로부터 형사고소를 당한 사실, 피고인은 A_03으로부터 위와 같은 폭행 사실을 전화로 제보받고, 소속 기자인 A_04(필명 : A_05)로 하여금 피해자를 직접 취재하게 한 사실, A_04는 지역 방송인 구로케이블TV의 기자와 함께 동 사무소로 피해자를 찾아가 위 폭행 사실에 대하여 취재를 하고 피해자로부터 일을 하다 보니 이런 일이 발생했는데 있을 수도 있는 일이 아니냐는 취지의 해명을 들은 후 공소사실 기재와 같은 기사를 작성하여 게재한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 공소사실에서 들고 있는 '상습 폭력 공무원 낙인 동장 피해자 동장 말썽'이라는 제목이나 " 동장( 42세)이 잠잠했던 폭력을 다시 행사하여 잠잠했던 공무원사회에 또 다시 말썽이 일고 있다."는 기사 부분은, 피해자가 근무하는 곳마다 부하직원들을 폭행하여 그 중 일부 폭행과 관련하여서는 직위해제를 당하고 형사고소까지 당한 것이 사실인 만큼, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 다소 과장된 표현에 불과하다고 할 것이고, "당사자 동장은 조직사회에서는 다반사로 일어나는 일이라고 가볍게 해명했다."는 기사 부분은, 피해자의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도 '다반사'라는 용어를 사용했다는 것이고, 피해자가 '다반사'라는 표현을 사용하며 일을 하다 보면 있을 수도 있는 일이 아니냐는 취지로 해명한 것은 이를 취재하는 기자 입장에서는 피해자가 별 대수롭지 않게 생각하는 것 같다는 의미에서 "가볍게 해명했다."고 받아들일 여지가 충분히 있는 것으로 보이므로, 이 역시 그 내용의 전체적인 취지를 살펴볼 때 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 위 기사의 내용이 허위의 사실임을 인정할 증거가 없다. (3) 나아가, 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 신문 발행인으로서 피해자와 사이에 특별한 원한관계나 기타 개인적인 이해관계를 가지고 있지는 않은 것으로 보이고, 피해자는 동장의 신분을 가지고 있어 그가 부하직원을 폭행하는 행위를 하였는지는 주민들의 알권리의 대상이 될 뿐 아니라 언론의 감시와 취재대상이 되기에 충분한 내용이라고 할 것이며, 기록에 나타난 바와 같이 이 사건 기사 내용은 전국매일 신문 등 다른 언론매체에도 보도된 내용인 점에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것이고, 아울러 피고인에게 비방의 목적이 있다고 할 수도 없으므로, 피고인의 행위가 형법 제309조 제1항의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 같은 법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에 해당될 여지도 없다고 할 것이다. 결론 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영

권리행사방해

2003노1172

2003-07-01

대전지방법원

형사

판결: 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69528&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제323조권리행사방해죄 소정의 '타인의 점유'의 의미 [2] 법률상 정당한 점유권원이 없는 점유자의 점유가 형법 제323조권리행사방해죄의 규정에 의하여 보호되는 점유라고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제323조권리행사방해죄의 규정은 재물에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것으로서, 점유자에게 법률상 정당한 점유권원이 있는지의 여부에 관계없이 점유라고 하는 사실상의 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호하여 부정한 수단으로 이를 침해하는 것을 처벌하는 규정이라고 봄이 상당하므로, 위 제323조소정의 '타인의 점유'는 절도범의 소유자에 대한 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 평온한 점유인 이상, 점유자에게 점유할 정당한 권원이 있음을 그 요건으로 하지 않는 사실상의 점유를 그 보호법익으로 한다. [2] 임의경매절차에서 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납하고 점유를 개시하였으나, 사후에 임의경매의 근거가 된 근저당권이 소멸한 것으로 밝혀져 위 경매개시결정이 위법하다고 판정됨으로써 그 소유권을 취득하지 못하게 되었더라도 낙찰인은 위 건물에 대하여 평온하게 점유권을 취득하여 사실상의 점유 상태에 있었다고 할 것이므로 이러한 낙찰인의 점유를 자력으로 침해하였다면 형법 제323조소정의 권리행사방해죄가 성립함에도 불구하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제323조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 강형민 【변호인】 변호사 정보건 【원심판결】 대전지법 2003. 5. 16. 선고 2003고단447 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피해자 A_01은 이 사건 대전 중구 선화동 21-13 소재 건물을 임의경매절차에서 경락받아 경락대금을 완납하고 점유를 개시하였으나, 단지 사후에 위 경매개시결정이 위법하다고 판정됨으로써 그 소유권을 취득하지 못하게 되었을 뿐이므로, 이러한 경우의 위 A_01의 위 건물에 대한 점유는 형법 제323조에 의하여 보호되는 점유에 포함됨에도 불구하고, 원심이 위 A_01의 점유가 형법 제323조규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'가 아니라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조소정의 권리행사방해죄에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인이, ① 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 A_01이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 A_01의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 A_01의 권리행사를 방해하고, ② 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 A_01이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 A_02으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 A_01의 권리행사를 방해하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여, 형법 제323조에서 규정하는 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 경우에 성립하는 것으로, 위 조항에 의하여 보호되는 '타인의 점유'는 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미한다 할 것이고, 적법한 권원 없이 점유를 개시한 경우에는 비록 그 점유자가 자신에게 점유권한이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿을 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 하더라도 이는 위 조항에 의하여 보호되는 점유는 아니라고 할 것이라고 설시한 다음, 피고인의 일부 법정 진술, 증인 A_01의 일부 법정 진술, A_01에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 및 각 부동산 등기부등본, 각 판결문의 각 기재에 의하여, 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상의 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 '이 사건 제1호 기존 건물'이라 한다) 및 제2호 시멘트벽돌조 슬래브 및 슬레이트 지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 '이 사건 제2호 기존 건물'이라 한다)는 원래 피고인의 소유였는데, 이 사건 토지 및 제1, 2호 기존 건물에 관하여 근저당권자를 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일금고'라 한다)로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 피고인이 이 사건 제2호 기존 건물의 양쪽 끝 벽부분 및 앞쪽 기둥부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존 건물 전체를 완전히 헐어낸 다음 이 사건 토지상에 기존 건물과 동일성이 없는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물(이하 '이 사건 현존 건물'이라 한다)을 신축한 사실, 그 후 충일금고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 A_01이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 A_01의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, A_01은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 각 인정한 뒤, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2호 기존 건물과 이 사건 현존 건물 사이에는 동일성이 없어 이 사건 제1, 2호 기존 건물에 관하여 설정된 근저당권은 기존 건물의 멸실로 인하여 소멸하였고, 이에 따라 소멸된 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차는 무효여서 A_01이 이 사건 현존 건물을 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납하였다고 하더라도 이 사건 현존 건물에 대한 소유권이 A_01에게 이전될 수는 없으며, 따라서 A_01이 이 사건 현존 건물에 관한 소유권이 자신에게 있는 것으로 오신하고 이 사건 현존 건물 중 일부에 대한 점유를 개시하였다고 하더라도 이는 적법한 권원에 기한 점유가 아니므로, 결국 위 가항과 같은 법리에 의하면 A_01의 점유는 권리행사방해죄에 의하여 보호되는 점유에 해당하지 않는다고 판단하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 당심법원의 판단 가. 형법 제323조권리행사방해죄 소정의 '타인의 점유'의 의미 형법 제323조권리행사방해죄의 규정은 재물에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것으로서, 점유자에게 법률상 정당한 점유권원이 있는지의 여부에 관계없이 점유라고 하는 사실상의 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호하여 부정한 수단으로 이를 침해하는 것을 처벌하는 규정이라고 봄이 상당하므로, 위 제323조소정의 '타인의 점유'는 절도범의 소유자에 대한 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 평온한 점유인 이상, 점유자에게 점유할 정당한 권원의 존재를 그 요건으로 하지 않는 사실상의 점유를 그 보호법익으로 한다고 보아야 할 것이다. 나. 본건 A_01의 점유가 형법 제323조규정에 의하여 보호되는 점유인지 여부 기록에 의하면, 원심에서도 인정한 바와 같이, 충일금고가 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 A_01이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 A_01의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, A_01은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면, 위 A_01은 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'에 관하여 평온하게 점유권을 취득하여 사실상의 점유 상태에 있었다고 할 것이고, 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들 중 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, 증인 A_01의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 A_01에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인이 이러한 A_01의 점유를 자력으로 침해한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 A_01의 점유는 형법 제323조소정의 '타인의 점유'에 해당하여 위 규정에 의하여 보호되는 점유라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 A_01의 점유가 형법 제323조규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조권리행사방해죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이어서, 이를 다투는 검사의 항소논지는 이유 있다. 4. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 중구 선화동 21-13 지상 3층 건물 432.19㎡의 실제 소유자인 바, 1992. 10. 1. 충일상호신용금고로부터 위 선화동 21-13 지상에 원래 존재하던 구 한옥 건물 2채에 관하여 근저당권을 설정하고, 금 450,000,000원을 대출받았으나, 1993. 11. 15.경 위 한옥 건물을 헐고 그 대지 위에 현재의 3층 시멘트 건물을 신축한 후 충일상호신용금고에 위 대출금을 변제하지 않아, 피해자 A_01이 1999. 2. 1. 충일상호신용금고에서 신청한 임의경매절차에서 위 3층 시멘트 건물을 금 331,000,000원에 경락을 받아 1999. 3. 9. 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1층 이조부동산, 애심미용실, 시온쇼핑, 캐스팅 양품점 등 4개 점포에 관하여는 피해자가 다시 기존 세입자들과 임대차계약을 체결하였고, 1층 토속식당, 2층 오비(OB)일번지, 3층 주택 등에 관하여는 피해자가 1999. 4.경 피고인을 상대로 명도소송을 하였으나, 2000. 9. 7. 대전지방법원에서 위 경매절차의 원인이 된 근저당권은 소멸된 구 한옥 건물에 관한 것일 뿐 현재의 3층 시멘트 건물에 대한 것은 아니어서, 피해자의 위 건물취득의 원인이 된 위 경매절차가 모두 무효라는 이유로 피해자가 패소 판결을 선고받게 되자, 가. 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 A_01이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 A_01의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 A_01의 권리행사를 방해하고, 나. 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 A_01이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 A_02으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 A_01의 권리행사를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 일부 진술 1. 증인 A_01의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 사법경찰관 사무 취급 작성의 피고인, 최정례에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 A_01, 박성철에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 각 등기부등본 및 판결문 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제323조(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 나.항의 권리행사방해죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장 유치 형법 70조, 제69조 제2항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한상곤(재판장) 권오석 이동식

횡령

2000도4335

2000-11-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 함께 복권을 나누어 당첨 여부를 확인한 자들 사이에 당첨금을 공유하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 그 복권의 당첨금 수령인이 그 당첨금 중 타인의 몫의 반환을 거부한 경우, 횡령죄가 성립될 수 있다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 2천 원을 내어 피해자를 통하여 구입한 복권 4장을 피고인과 피해자를 포함한 4명이 한 장씩 나누어 그 당첨 여부를 확인하는 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 1천 원씩에 당첨되자 이를 다시 복권 4장으로 교환하여 같은 4명이 각자 한 장씩 골라잡아 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 2천만 원씩에 당첨되었으나 당첨금을 수령한 피고인이 피해자에게 그 당첨금의 반환을 거부한 경우, 피고인과 피해자를 포함한 4명 사이에는 어느 누구의 복권이 당첨되더라도 당첨금을 공평하게 나누거나 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 하므로 그 당첨금 전액은 같은 4명의 공유라고 봄이 상당하여 피고인으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따라 그의 몫을 반환할 의무가 있고 피고인이 이를 거부하고 있는 이상 불법영득의사가 있다는 이유로 횡령죄가 성립될 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 5. 선고 2000노5904 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 사실인정 및 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 1이 운영하는 다방에서 돈 2,000원을 내어 그 다방종업원인 피해자 공소외 2에게 즉석에서 당첨 여부를 확인하는 500원짜리 체육복권 4장(이하 '첫 번째 복권 4장'이라 한다)을 사 오도록 하여 피고인, 피해자, 공소외 1 및 다방종업원인 공소외 3 등 4명이 다방 탁자에 둘러앉아 각자 한 장씩 나누어 그 복권 우측 상단을 긁어 당첨 여부를 확인한 결과 그 중에서 2장의 복권이 각 1,000원에 당첨되었고(원심은 1,000원에 당첨된 복권들이 누가 긁어 확인한 것인지에 관하여 명백한 사실인정을 하지 아니하고, 다만 2장의 복권이 1,000원에 당첨되었다고만 인정하고 있다.), 그 1,000원에 당첨된 복권 2장을 다시 복권 4장(이하 '두 번째 복권 4장'이라 한다)으로 교환하여 온 후 피고인 등 4명이 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자와 공소외 1이 확인한 복권 2장이 각 2,000만 원에 당첨되었는데, 공소외 1은 자신이 확인하여 당첨된 복권을 그 자리에서 피고인에게 교부하였고, 피해자는 자신이 확인하여 당첨된 복권 한 장을 그 탁자 위에 놓아두고 다른 볼 일을 보러 그 자리를 잠시 비운 사이에 피고인이 당첨된 복권 2장을 가지고 가 현금으로 교환하고도 당첨금을 피해자에게 교부하지 않은 사실을 인정하였다. 나. 위와 같은 사실관계에 터잡아 원심은, 피고인이 처음 2,000원을 내어 사온 첫 번째 복권 4장 중 3장과 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1, 공소외 3에게 나누어 줌으로써 그 각 복권의 소유권을 명시적 또는 묵시적으로 그들에게 양도 또는 증여하였다는 점에 부합하는 피해자 및 공소외 3의 각 진술을 믿을 수 없다고 배척하고, 단지 피고인 등 관련 당사자들 사이에는, 피고인이 2,000원을 내어 사온 첫 번째 복권 4장 중 3장뿐만 아니라, 다시 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1 및 공소외 3이 피고인을 대신하여 긁어 확인하여 주고 고액으로 당첨되면 피고인이 당첨금 중 일부를 피해자 등에게 은혜적으로 지급하여 주겠지 하는 내심의 생각이 있었을 정도라고 봄이 상당하고, 가사 그렇지 않더라도, 사실관계가 위와 같아 2,000만 원에 당첨된 복권의 소유권 귀속이 법률전문가에게조차 분명하지 않다면, 피고인이 2,000만 원에 당첨된 복권이 자신의 소유라고 생각하고 행동한 것에 대하여 횡령죄의 고의가 있다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 피고인이 피해자가 확인하여 당첨된 복권의 당첨금 1,560만 원(세금을 공제한 금액)을 피해자에게 반환하는 것을 거부한 행위를 횡령죄로 다스린 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 우선 제1심판결의 채용증거들에 의하면, 이 사건 복권들의 구입 및 그 당첨 경위 등은 다음과 같음을 알 수 있다. (가) 피고인은 공소외 1이 운영하는 다방에 자주 출입하는 단골손님으로서 평소 공소외 1과 다방종업원인 피해자 및 공소외 3과도 친숙하게 지내는 사이였는데, 1999. 2. 20. 토요일 15:00경 다방에서 공소외 1과 함께 한 장에 500원으로 즉석에서 당첨 여부를 확인하는 복권 2장을 긁어 확인한 결과 모두 당첨되지 아니하자, 1,000원을 피해자에게 주면서 복권 2장을 다시 구입하여 오라고 심부름을 시켰는데, 피해자는 자신 및 공소외 3, 공소외 1 등도 복권을 긁어볼 수 있게 4장을 구입할 수 있도록 1,000원을 더 달라고 하자, 이에 피고인이 동의하여 1,000원을 더 주어 피해자가 피고인으로부터 2,000원을 받아 첫 번째 복권 4장을 구입하여 왔다. (나) 그 후 피해자는 구입하여 온 첫 번째 복권 4장 중 2장을 피고인과 공소외 1에게 한 장씩 교부하고, 잠시 자리를 비운 공소외 3의 몫으로 한 장을 남겨두었는데, 때마침 공소외 3이 다방에 들어오자 보관하고 있던 복권 한 장을 공소외 3에 교부하여 결국은 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 4명이 처음 구입한 복권 4장을 한 장씩 나누어서 긁어 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자 및 공소외 3이 긁은 복권이 1,000원에 각 당첨되었다. (다) 공소외 3은 자신이 긁어 확인한 복권과 피해자가 긁어 확인한 복권으로서 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 다시 두 번째 복권 4장을 교환하여 와서는 다방 탁자에 피고인, 공소외 1, 피해자와 함께 둘러앉아 '한 장씩 골라잡아 땡'이라고 하면서 그들로 하여금 한 장씩 골라잡게 하였고, 이에 피고인, 공소외 1, 피해자는 공소외 3이 손에 펼쳐든 두 번째 복권 4장 중에서 각자 한 장씩 골라잡았다. (라) 그 후 피고인, 공소외 1, 피해자 및 공소외 3은 각자 자기가 골라잡은 복권을 긁어 확인한 결과 피해자와 공소외 1이 긁어 확인한 복권 2장이 2,000만 원에 각 당첨되었다. (마) 이에 피해자는 기쁜 나머지 당시 다방에 있던 손님들에게 자신이 긁어 당첨된 복권을 보여주면서 자랑을 하기도 하였는데, 때마침 다방손님들이 엽차를 달라고 하는 등 다방업무를 보아야 했던 관계로 당첨된 복권 한 장을 피고인 등이 둘러앉아 있던 탁자 위에 놓아두고 그 자리를 떴다. (바) 피해자가 다방업무를 보고 있는 사이에 피고인은 공소외 1로부터 받은 복권과 함께 피해자가 긁어 당첨된 복권을 허락을 받지 아니한 채 가지고 나갔고, 잠시 후 공소외 1은 당첨된 복권의 행방을 찾는 피해자에게 피고인과 함께 은행에 가서 당첨된 복권을 돈으로 교환하여 피해자에게 지급하겠다고 말하였다. (사) 그 후 피고인은 월요일인 같은 달 22일 그 다방에 갔던바, 피해자가 당첨금을 달라고 하자, 아직 은행에서 교환하지 않았다며 기다리라고 말하였고, 그 후 당첨된 복권 한 장당 세금을 공제하고 1,560만 원씩 합계 3,120만 원을 교환하여 와서는 피해자와 공소외 3에게 100만 원씩을 지급하자, 피해자와 공소외 3은 그 돈의 수령을 거부하고 피고인에게 반환하였다. (2) 사실관계가 이와 같다면, 처음 피고인이 2,000원을 내어 피해자로 하여금 첫 번째 복권 4장을 구입하여 오게 한 후 피고인을 포함하여 공소외 1, 피해자 및 공소외 3 등 4명이 둘러앉아 재미삼아 한 장씩 나누어 각자 그 당첨 여부를 확인하는 경우, 손님인 피고인과 다방주인 공소외 1, 다방종업원 피해자 및 공소외 3이 평소 친숙한 사이인 점, 복권 1장의 값이 500원에 지나지 아니하는 점, 첫 번째 복권 4장 중 피해자 및 공소외 3이 긁어 확인한 복권 2장이 1,000원씩에 당첨되었을 때에도 이를 두 번째 복권 4장으로 교환하여 와서는 이를 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 4명이 그 자리에서 각자 한 장씩 골라잡아 당첨 여부를 확인한 점 등에 비추어, 만일 각자 나누어 가진 첫 번째 또는 두 번째 복권 중 어느 누구의 복권이 당첨되더라도 그 자리에서 함께 복권을 나누어 확인한 사람들이 공동으로 당첨의 이익을 누리기로 하는, 즉 당첨금을 공평하게 나누거나, 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 첫 번째 복권이나 두 번째 복권 모두 당초 그 구입대금을 출연한 피고인의 소유이고, 공소외 1, 피해자 및 공소외 3은 단지 피고인을 위하여 그 당첨 여부를 확인하여 주는 의미로 피고인을 대신하여 한 장씩 긁어 본 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 첫 번째 복권 4장 중 피해자와 공소외 3이 긁어 1,000원에 각 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장을 다시 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3이 각자 한 장씩 골라잡아 그 당첨 여부를 확인한 결과 그 중 2장의 복권이 2,000만 원씩에 당첨되었으므로, 그 확인자가 누구인지를 따질 것 없이 당첨금 전액이 피고인, 피해자, 공소외 1 및 공소외 3의 공유라고 봄이 상당하다. 그러므로 피고인이 당첨된 복권 2장을 가지고 가 그 당첨금을 수령하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 피고인을 비롯한 피해자, 공소외 1 및 공소외 3 등 네 사람의 대표로서 한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 중 자신의 몫을 제외한 나머지는 피해자 등 세 사람의 몫으로서 피고인은 그들을 위하여 이를 보관하는 지위에 서게 되어, 피고인으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따라 그의 몫인 780만 원(3,120만 원×1/4)을 반환할 의무가 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 피고인이 자신이 2,000원을 내어 구입한 첫 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1, 공소외 3에게 나누어 준 사실조차 없다고 주장하면서 그 중 1,000원에 당첨된 복권 2장 및 그 복권으로 다시 교환하여 온 두 번째 복권 중 2,000만 원에 당첨된 복권 2장의 소유권이 모두 피고인에게 있음을 전제로 피해자에게 그 당첨금의 반환을 거부하고 있는 이상, 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없다. 나. 그럼에도 불구하고 피고인이 처음 2,000원을 내어 구입한 첫 번째 복권 4장 중 3장뿐만 아니라, 그 중 1,000원에 당첨된 복권 2장으로 교환하여 온 두 번째 복권 4장 중 3장을 피해자, 공소외 1 및 공소외 3에 명시적으로 증여 또는 양도한다는 말을 한 사실이 없다는 이유만으로, 그들이 각자 골라잡은 복권의 소유권이 양도 또는 증여된 것으로 볼 수 없고, 피해자 등 세 사람은 단지 피고인이 구입한 복권을 대신 긁어 그 당첨 여부를 확인하여 준 다음 고액으로 당첨되면 당첨금 중 일부를 은혜적으로 분배받기로 하는 내심의 기대만이 있었을 뿐이라고 판단한 원심판결에는 이 사건 복권들의 당첨 여부를 확인할 당시 피고인 등 관련 당사자들의 의사표시의 해석을 그르치거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 또는 횡령죄에서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

강간치상(인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반)

2001도1052

2001-04-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 변호인 이외에 피고인에게 별도로 공소장변경 사유의 고지나 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 아니한 경우, 그 조치가 위법한 것인지 여부(소극) [2] 공소장변경이 이루어졌음에도 판결서의 사건명에 변경 전의 죄명이 여전히 기재되어 있어 피고인이 실질적으로 불이익을 입을 우려가 있으므로 변경 전의 죄명을 삭제하고 인정된 죄명만을 기재하여 달라는 취지의 주장은 상고이유로 할 수 있는 사유가 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제298조 제3항소정의 공소장의 변경이 있을 때의 그 사유의 고지나 형사소송규칙 제142조 제3항소정의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느 것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있으므로, 변호인 이외에 피고인에게 별도로 위 사유의 고지나 신청서 부본을 송달하지 아니한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. [2] 공소장변경이 이루어졌음에도 판결서의 사건명에 변경 전의 죄명이 여전히 기재되어 있어 피고인이 실질적으로 불이익을 입을 우려가 있으므로 변경 전의 죄명을 삭제하고 인정된 죄명만을 기재하여 달라는 취지의 주장은 상고이유로 할 수 있는 사유가 아니라고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제3항 형사소송규칙 제142조 제3항 [2]형사소송법 제298조 제383조

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1193 판결(공1985, 1275)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【환송판결】 대법원 2000. 9. 26. 선고 2000도2440 판결 【원심판결】 대전고법 200 1. 2. 2. 선고 2000노541 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제298조 제3항소정의 공소장의 변경이 있을 때의 그 사유의 고지나 형사소송규칙 제142조 제3항소정의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느 것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있으므로, 변호인 이외에 피고인에게 별도로 위 사유의 고지나 신청서 부본을 송달하지 아니한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1193 판결참조), 기록에 의하면, 환송 후 원심은 환송판결의 환송취지에 따라 검사에게 공소장의 변경을 요구하여 환송 후 원심 제3회 공판기일에서 검사는 공소사실 및 적용법조를 당초의 강간치상에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 원심이 이를 허가한 후 변론을 종결하여 판결을 선고하였음을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이래의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장·입증내용 등에 비추어 볼 때, 위 공소장변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보여지지 아니하므로, 원심이 공소장변경허가를 한 그 공판기일에 변론을 종결한 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 공소장변경이 이루어졌음에도 판결서의 사건명에 변경 전의 죄명이 여전히 기재되어 있어 피고인이 실질적으로 불이익을 입을 우려가 있으므로 변경 전의 죄명을 삭제하고 인정된 죄명만을 기재하여 달라는 취지의 주장이나 벌금형이 선고된 이 사건에 있어 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 모두 형사소송법 제383조에 정한 상고이유로 할 수 있는 사유라고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

살인

2000도3507

2000-11-07

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서 유죄 인정의 방법 [2] 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결이 피해자의 사망이 피고인의 고의에 의한 살해행위가 아닌 우발적인 사고로 인한 것일 가능성이 합리적인 의심 없이 배제되지 않았음을 이유로 파기되었는데, 환송 후 원심판결이 새로운 증거 등을 종합하여 환송 전 원심판결과 동일하게 피고인을 유죄로 인정하였으나 이를 환송판결과 동일하게 피해자의 우발적 사고에 의한 사망가능성을 배제할 수 없다는 이유로 다시 파기한 사례

【판결요지】 [1] 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있다. [2] 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 환송 전 원심판결이 피해자의 사망이 피고인의 고의에 의한 살해행위가 아닌 우발적인 사고로 인한 것일 가능성이 합리적인 의심 없이 배제되지 않았음을 이유로 파기되었는데, 환송 후 원심판결이 새로운 증거 등을 종합하여 환송 전 원심판결과 동일하게 피고인을 유죄로 인정하였으나 이를 환송판결과 동일하게 피해자의 우발적 사고에 의한 사망가능성을 배제할 수 없다는 이유로 다시 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형법 제250조 형사소송법 제308조

【참조판례】 [1][2] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도5350 판결(공2000상, 916) [1] 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결(공1993상, 1333), 대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결(공1994하, 2695), 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도535 판결(공1995상, 2146), 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결(공1997하, 2754), 대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결(공1998하, 2908), 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결(공1999하, 2457)

【피고인】 피고인 【변호인】 변호사 이창구 【상고인】 피고인 【환송판결】 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도5350 판결 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 2000노706 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 평소에 남편인 피해자와 사이가 좋지 않아 자주 부부싸움을 하여 왔는데, 1999. 3. 12. 01:20경 주거지에서 경영하던 갈비집 내실에서 피해자와 또다시 부부싸움을 하다가 피해자로부터 모욕적인 말을 듣고 나가려고 하는데 피해자가 뒤에서 잡자 순간 이에 격분하여 피해자를 칼로 찔러 살해하기로 마음먹고, 출입구 쪽 도마 위에 있던 칼을 손에 들고 피해자의 왼쪽 가슴을 1회 깊이 찔러 피해자로 하여금 그 자리에서 심장자창으로 사망하게 하여 살해하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 검찰이래 줄곧 범행을 극구 부인하면서, 피해자는 평소 피고인과 부부싸움을 하다가 칼을 드는 경우가 많았는데, 이 사건 당시에도 피고인이 피해자와의 말다툼 끝에 밖으로 나가려고 하자 방문 앞의 도마 위에 있던 칼을 집어 든 다음 피고인과 서서 마주 보는 자세로 오른손에 칼을 들고 왼손으로 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 붙잡은 상태에서 피고인의 몸을 잡아끌며 그대로 뒷걸음을 치다가 뒤에 있던 책상에 부딪쳤고, 이에 피고인은 피해자에게 놓으라고 하면서 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자의 손에서 칼을 빼앗았는데, 그 때 피해자가 빼앗기지 않으려고 힘을 주거나 저항이 없이 칼을 피고인에게 내주기에 피고인이 칼을 받아서 처음에 칼이 놓여 있던 도마 위에 이를 놓아두고 되돌아오는 순간 피해자가 가슴을 움켜쥐고 스르르 넘어진 사실이 있을 뿐이고, 피고인이 칼로 피해자를 찌른 사실이 없으며, 피고인이 칼을 피해자로 빼앗을 당시에도 서로 실랑이를 함이 없이 피해자가 칼을 주었으므로 그 과정에서 피해자가 찔린 것도 아니며, 피고인으로서는 피해자가 피고인의 왼쪽 어깨를 붙잡고 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪친 순간부터 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리칠 때까지의 사이에 피해자가 칼에 찔렸을 가능성이 있다고 생각이 들기는 하나 그 순간을 보지 못하여 어떻게 피해자가 칼에 찔린 것인지 알지 못한다. 3. 환송 전 원심의 판단 먼저 피해자의 자살 가능성을 배제한 후, 따라서 이 사건의 쟁점은 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하였거나, 피해자가 다른 장애물에 부딪치는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔렸는지 아니면 피고인이 살해의 고의로 피해자를 칼로 찔렀는지 여부라고 전제하고 나서, 피해자의 자창 부위, 자창의 모양과 칼날방향, 피해자 신체의 상황 등 제반 사정을 비추어 보면 피고인이 피해자를 칼로 찔렀다고 인정할 수밖에 없고, 피고인이 칼로 피해자의 가슴을 찌른 이상 살인의 고의가 있었다고 판단함으로써, 결론에 있어서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 4. 환송판결 이 사건을 살펴보면, 피해자의 자살 가능성을 배제한 원심의 판단 부분은 충분히 수긍할 수 있고, 나아가 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들에 의하여, 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날부위가 새끼손가락 쪽을 향하고, 손잡이 뒷 부분이 엄지손가락 쪽으로 향하는 자세였던 사실과, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실 등을 인정한 조치도 기록상 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 위와 같은 사실들에 근거하여, 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 있었다면 칼날은 지면을 향하게 되므로, 뒷걸음을 치다가 책상에 부딪치는 등 외부의 다른 물체와 충돌되거나 잘못하여 넘어지거나 피고인이 자신의 오른쪽 어깨 부분을 잡고 있는 피해자의 왼손을 뿌리치면서 피해자로부터 칼을 빼앗는 과정에서 피해자에게 자창이 생겼다면 자창의 칼날 방향은 신체 내측을 향하여야 할 뿐만 아니라 자창의 모양이 수평으로 되기도 어렵다는 이유로 우발적인 사고의 가능성을 배제하고 그에 따라 곧바로 피고인이 피해자를 고의로 살해한 사실을 인정한 조치는 도저히 납득하기 어렵다. 왜냐하면 원심이 지지증거로 인용한 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서에는 그와 같은 판단을 지지할 만한 아무런 기재도 없는 반면, 오히려 함께 지지증거로 인용한 서울대학교 의과대학 법의학교실 공소외인 작성의 사실조회회보서는, "피해자의 치명적인 자창은 칼이 갈비뼈나 물렁뼈를 다치지 않고 순전히 근육만을 자르고 들어감으로써 특별히 인체조직의 저항이 없었을 것으로 보여지므로 칼을 빼는 행위도 특별한 힘이 필요하지 않았을 것으로 보여져서 당시 피해자가 칼을 손에 쥐고 있었다면 자창 직후 스스로 칼을 뺐을 수도 있으며, 타살의 가능성을 완전히 배제할 수는 없으나, 이 사건과 같이 피해자가 피고인과 서로 실랑이를 하던 중 칼에 찔리는 상황이 현실에서 드물지 않고, 피고인이 피해자와 마주서서 피해자를 칼로 찔렀다면 자창의 방향이 아래로 향하여야 할 것인데도 이 사건에서 자창의 방향이 거의 수평이라는 점과 피해자가 정상적인 건강상태여서 비록 짧은 시간이기는 하지만 찔린 뒤라도 행동이 전혀 불가능하지는 않는데도 자신보다 약한 피고인으로부터 공격을 받았으면서도 그 신체에 아무런 방어손상이 없다는 점 등에서 오히려 일반적인 타살과는 다르므로, 결론적으로 이 사건은 피해자와 피고인이 서로 실랑이를 하던 도중에 우발적으로 일어난 사고로 인한 것일 가능성도 있다."는 취지로 되어 있을 뿐이고, 그 밖에 우발적인 사고로 인한 가능성을 배제할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 이 사건에서 피해자의 사망이 피고인의 고의에 의한 살해행위가 아닌 우발적인 사고로 인한 것일 가능성도 엄연히 존재한다고 할 수 있고, 그와 같은 가능성이 합리적인 의심 없이 배제되지 않는 이상 피고인이 피해자를 칼로 찔러서 살해하였다는 사실 또한 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없음이 분명하기 때문이다. 그렇다면, 피고인이 피해자를 고의로 칼로 찔러서 살해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 지지증거가 없음에도 불구하고, 원심이 단지 피해자가 자살을 하였을 가능성이나 우발적인 사고로 인하여 사망하였을 가능성이 없다는 이유만으로 위 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 증거가치의 판단을 잘못한 나머지 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘어서 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 5. 환송 후 원심의 판단 먼저 판시와 같은 이유로 피해자의 자살 가능성을 배제한 다음, 피고인의 변소대로 피고인이 칼을 든 피해자와 실랑이를 하던 도중 피해자가 자신의 잘못으로 칼에 찔렸을 가능성에 관하여 판단하기를, 먼저 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 칼날 부위가 새끼 손가락쪽을 향하고, 손잡이 뒷부분이 엄지 손가락쪽으로 향하는 자세였다고 일관되게 진술하고 있고, 피해자의 좌측 가슴에 나있는 자창의 칼날방향이 신체 외측을 향하고 있는 사실을 인정하였다. 나아가 피고인은, 피해자가 칼을 위와 같이 든 상태에서 칼날의 방향에 대하여 당심 결심 기일에 이르러 잘 기억이 나지 않는다고 진술하나, 그 이전의 수사기관, 원심 및 환송 전 원심의 진술에서는 이 부분에 대하여 정확한 진술을 하지 않았고, 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다는 점에 대하여 이를 전제로 한 환송 전 원심 및 환송 후 원심 결심기일 전까지 이 부분에 대하여는 별다른 이의를 제시하지 않았으며, 환송 후 원심 증인 공소외인의 증언에 의하면, 일반적으로 칼을 잡는다는 의식을 가지고 위와 같이 칼을 들었을 경우는 일반적으로 칼날이 지면을, 칼등이 하늘 방향을 가리키게 들게 되고, 위와 같은 모양으로 피해자가 칼을 잡고 어깨 높이로 칼을 들고 칼날은 지면을 향하게 되어 있었다면, 가사 피해자가 어떤 과정 중에서인지는 모르지만 자신의 잘못으로 자신의 가슴을 찔렀을 경우는 자창의 칼날방향이 신체 내측을 항하여야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이와 반대로 자창의 칼날방향이 신체 외측을 향하고 있을 뿐만 아니라 자창이 수평으로 되어 있고 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으므로 위와 같은 자창의 모양에 비추어 보면 피해자가 칼을 붙잡고 있는 상태에서 피고인이 피고인의 오른쪽 어깨를 잡고 있는 피해자의 왼쪽 손을 뿌리치면서 그 칼을 빼앗으려고 실랑이를 하거나 혹은 피해자가 다른 장애물에 부딪치거나 넘어지는 등의 사유로 잘못하여 칼에 찔릴 가능성은 없다고 인정하는 것이 상당하다고 판단하였다. 그리고 환송 후 원심증인 공소외인이 작성한 사실조회회보서는 판시와 같은 사정에 비추어 우발적 사고로 인하여 피해자가 칼에 찔렸을 가능성은 없다는 것에 반하지 않으며, 나아가 피고인 자신의 변소 그 자체에 관하여 보더라도, 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗을 당시 이미 피해자가 칼에 찔린 상태였다면 피해자는 자신을 칼로 찌른 다음 다시 칼을 빼어 오른손을 들어야 하는데, 치명적인 상처를 입은 피해자가 위와 같은 행동을 할 수 있는가의 점, 피해자가 칼에 찔릴 당시 피고인은 피해자를 정면으로 보고 있었던 점을 인정하면서도 피해자가 막상 칼에 찔릴 당시의 상황은 보지 못하였고, 피해자가 칼에 찔리면서 아무런 비명이나 소리도 내지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 변소는 논리적, 합리적으로도 납득하기 어렵다고 판시한 다음, 따라서, 피고인의 변소 내용을 전제로 당시 상황을 설정한 상태에서 위에서 본 피해자의 자창 부위, 자창의 모양과 칼날방향, 피해자 신체의 상황 등 제반 사정을 비추어 보면, 피해자가 자신의 잘못으로 칼로 자신을 찔렀을 가능성은 없다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 마지막 한 가지 가능성, 즉 피고인이 피해자를 칼로 찔렀을 가능성만을 인정할 수밖에 없고, 비록 피해자가 먼저 칼을 들고 피고인을 위협하였다고 하더라도 피고인이 위 칼을 피해자로부터 빼앗아 피해자의 가슴을 찌른 이상 살인의 고의가 있었다고 할 것이므로 제1심의 사실인정에는 비록 그 경위에 약간의 잘못이 있기는 하나 결국 피고인을 유죄로 인정한 점에서는 아무런 잘못이 없다고 하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하고, 다만 범죄사실로 피고인이 피해자와 말다툼을 하던 중 피고인이 혼자서 나가려고 하자 이에 화가 난 피해자가 내실 출입구 쪽 도마 위에 있던 갈비를 뜰 때 사용하는 칼을 집어들고 피고인을 죽여버리겠다고 위협하면서 피고인을 잡아끌자 이에 항거하면서 피해자로부터 위 칼을 빼앗아 순간적으로 격분하여 피해자의 왼쪽가슴을 1회 찔러 피해자가 그 자리에서 심장자창으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다고 인정하였다. 6. 대법원의 판단 가. 이 사건과 같이목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있다는 것이 형사소송의 대원칙이므로, 이 사건에서는 피해자의 자살 가능성이나 더 나아가 피해자가 우발적인 사고로 인하여 칼에 찔려서 공소사실과 같은 상해를 입고 사망하였을 가능성까지도 합리적인 의심이 없이 배제됨으로써, 최종적으로 피해자의 사망이 피고인의 칼로 찌른 행위로 인한 것이라고 밖에는 도저히 볼 수 없다고 추단되어야만 비로소 피고인에 대한 이 사건 살인 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이다. 나. 기록상 인정되는 사실 피해자가 칼을 들고 피고인을 위협할 당시 서로 마주보고 있었고, 피해자가 칼을 잡은 모양은 칼을 쥐었을 때 새끼손가락이 칼 부분 쪽을 향하고, 엄지손가락이 손잡이 윗 부분 쪽으로 향하는 자세였던 사실(기록을 살펴보면 환송 전·후의 원심에서 적시한 피해자의 칼잡은 모양도 이러한 취지임이 명백하다)과, 사망한 피해자의 좌측 가슴에는 칼날방향이 외측으로 나 있는 길이 2.5㎝ 정도, 깊이 15㎝ 정도의 자창이 1개 있는데, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 좌우로 기울어지지 않고 곧바로 뒤를 향하고 있으며, 곧바로 찔린 뒤 내부에서 흔들리지 않은 채 그대로 다시 칼이 빠져 나온 형태로 되어 있고, 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없는 사실은 기록에 의하여 넉넉하게 인정할 수 있다. 다. 판단 원심은 피고인이 칼날의 방향에 관하여 정확한 진술을 하지 않았으나 칼날의 방향이 지면을 향하고(즉 칼날 부분이 몸쪽으로, 칼등 부분이 바깥쪽으로) 있었다는 점을 전제로 한 환송 전 원심 및 환송 후 원심 결심 전까지 별다른 이의를 제기하지 않았다는 점, 환송 후 원심증인 공소외인의 증언에 의하면 일반적으로 칼을 잡는다는 의식을 가지고 이 사건과 같이 칼을 들었을 경우 일반적으로 칼날이 지면을, 칼등이 하늘을 가리키게 들게 된다는 점을 종합하여 이 사건 당시 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다고 인정한 후, 이를 전제로 하여 이 사건 피해자의 자창의 모습에 비추어 피해자의 우발적 사고로 인한 사망의 가능성을 배제하였다. 그러나 그와 같은 칼날의 방향에 관한 원심의 인정은 선뜻 수긍하기 어렵다. 왜냐하면 원심도 판시한 바와 같이 피고인은 수사기관이나 법정에서 칼날의 방향에 관하여 명확한 진술을 하지는 않았고, 나아가 원심은 환송 후 원심의 결심때까지 칼날의 방향이 지면을 향하여 있었다는 점을 전제로 한 심리에 대하여 별다른 이의를 하지 않았다고 하나, 환송 전 원심에 이르기까지는 칼날의 방향을 구체적인 쟁점으로 하여 변론이 이루어지지도 않았으므로 피고인이 그에 관하여 구체적인 진술을 하지 않았다고 하여 이에 대하여 이의를 하지 않았다거나 이를 시인한 것으로 보기도 어렵고, 다만 환송 후 원심공판기일에서 칼날의 방향이 구체적인 쟁점으로 부각되자 피고인은 이를 모르겠다고 명백하게 주장하였을 뿐이다. 또한 환송 후 원심증인 공소외인은 "일반적으로 칼을 잡으면 위로 잡을 때는 대개 칼날이 아래쪽을 향합니다. 인식을 하고 잡을 때는 그런데, 인식을 하지 않으면 칼날의 방향은 바뀔 수 있습니다."라고 증언한 바는 있다(공판기록 453정). 그러나 위 증언이 이 사건과 같은 모습으로 칼을 잡은 경우에 일반적으로 칼날의 방향이 아래쪽을 향한다는 근거는 제시하지 않고 있으며, 의식적으로 칼을 이 사건과 같은 모습으로 잡을 때 칼날의 방향을 아래쪽으로 하여 잡는다는 경험칙이나 과학적 근거가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 위 증인의 증언에 의하더라도 인식을 하지 않고 칼을 잡을 때는 칼날의 방향은 바뀔 수 있다는 것인데, 원심이 인정한 바에 따라 이 사건 피해자가 칼을 들게 된 경위에 관하여 보면, 피해자는 피고인과 말다툼을 하다가 피고인이 나가려고 하자 이에 화가 나서 칼을 집어 들었다는 것으로, 이처럼 피해자가 격분하여 충동적으로 칼을 잡았다면 칼을 어떻게 잡겠다는 인식을 하고 잡은 것으로 보기는 어려울 것이다. 따라서 그와 같은 경우에는 위 증인의 증언에 의하여도 칼날의 방향은 얼마든지 달라질 수 있는 것으로 보여진다. 그리고 그 외 기록을 살펴보아도 이 사건 당시 칼날의 방향이 지면을 향하고 있었다고 인정할 증거는 어디에서도 찾아 볼 수 없다. 만약, 피해자가 당시 원심인정과 반대로 칼등 부분이 몸쪽으로, 칼날 부분이 바깥쪽으로 각 향하도록 칼을 잡았다고 가정하면, 칼을 빼앗으려는 피고인과 실랑이를 하거나 혹은 다른 장애물에 부딪치는 등의 사유로 잘못하여 우발적으로 칼에 찔린 경우에는 이 사건처럼 칼날의 방향이 외측으로 자창이 생길 가능성이 전혀 없다고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 사정에다가, 이 사건에서는 피해자의 자창 모습에 비추어 피고인이 원심 판시와 같이 칼을 들고 위협하는 피해자로부터 칼을 빼앗아 피해자의 왼쪽 가슴을 찔렀다고 보기 어려운 점도 있다. 즉 위에서 본 바와 같이 이 사건 피해자의 자창모습은 왼쪽 가슴에, 외부에서 볼 때 거의 수평으로 되어 있을 뿐 아니라 피해자의 신체 부위에는 다른 손상이 없으며 주저흔이나 방어흔 등도 없다. 그런데 피고인이 피해자와 마주 선 상태에서 칼을 빼앗아 찌를 경우 그 자창은 통상 아래나 위 방향으로 날 것이지 자창이 수평으로 나기는 어려울 것으로 보이고(환송 후 원심증인 공소외인의 증언이나 동인 작성의 사실조회회보서 등도 그러한 취지이다. 공판기록 314정, 447정. 또한 환송판결도 그와 같은 점을 지적하고 있다), 마주선 상태에서 찔렀을 경우 자창이 그와 같이 수평으로 나기 위하여는 피고인이 몸과 손목을 틀어 칼날을 수평으로 한 다음 찔러야 하는데, 원심증인 공소외인의 증언에 의하여도 마주 본 상태에서는 몸을 옆으로 돌리기도 어렵고, 다만 마주 본 상태에서 피해자가 약간 옆으로 서 있을 경우 칼을 옆으로 돌리면 그러한 자창이 가능하나, 마주 보고서는 굉장히 자세가 어색해지고 찌를 수도 없다는 것이다(공판기록 454정). 또한 기록에 의하면, 피고인은 160㎝ 정도의 여자이고, 피해자는 키 170㎝ 이상의 남자(피고인의 진술에 의하면 174-5㎝. 공판기록 436정)라는 성별, 체격조건 등에 비추어 피고인이 아무런 저항을 받지 않고 피해자로부터 칼을 빼앗았다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 칼을 빼앗아 찌르더라도 피해자의 저항이 없을 수 없을 터인데, 기록상 이 사건에서 피고인은 아무런 상처나 저항을 받은 흔적이 없으며, 피해자 역시 방어흔이나 다른 상처가 전혀 없다. 그러한 점에 비추어 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗아 찔렀다고 보기는 어려운 사정이 엿보인다. 그 외 원심은 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗을 당시 이미 피해자가 칼에 찔린 상태였다면 피해자는 자신을 칼로 찌른 다음 다시 칼을 빼어 오른손을 들어야 하는데, 치명적인 상처를 입은 피해자가 위와 같은 행동을 할 수 있는가의 점, 피해자가 칼에 찔릴 당시 피고인은 피해자를 정면으로 보고 있었던 점을 인정하면서도 피해자가 막상 칼에 찔릴 당시의 상황은 보지 못하였고, 피해자가 칼에 찔리면서 아무런 비명이나 소리도 내지 않았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인의 위 변소는 논리적, 합리적으로도 납득하기 어렵다는 점을 유죄 인정의 사정으로 들고 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 상처 부위와 같은 경우 스스로의 칼에 찔린 피해자가 다시 어려움 없이 칼을 뺄 수 있다는 것이고(공판기록 315정, 320정, 449정), 그리고 원심이 들고 있는 둘째 사정은 피고인이 격앙되어 있는 상황에서, 더욱이 이후 같이 싸우던 남편이 사망한 경우에 있어서 기억을 제대로 하지 못할 가능성도 전혀 배제할 수는 없는 것이므로 이러한 사정만으로 피고인에게 유죄를 인정하기는 어려울 것이다. 위와 같이 이 사건 당시 칼날의 방향에 관한 명백한 증거가 없고, 따라서 피해자의 우발적 사고에 의한 사망가능성을 배제할 수 없음에도 원심은 그 칼날의 방향이 지면을 향하였다고 인정한 다음 이를 전제로 피해자의 우발적 사고의 가능성을 배제하고 피고인에 대하여 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 7. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

경매방해

2001고단23

2001-05-18

인천지방법원부천지원

형사

판결：항소기각, 확정

선고

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【판시사항】 허위임대차계약서를 작성하여 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 경매법원에 권리신고를 한 경우, 경매방해죄의 성립 여부(적극)

【판결요지】 경매의 목적이 된 주택의 실질적 소유자인 피고인이 전처 명의로 허위임대차계약서를 작성하고 이를 첨부하여 경매법원에 전처가 주택임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 권리신고를 하였다면 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이므로, 형법 제315조의 위계의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다.

【참조조문】 [1]형법 제315조 주택임대차보호법 제3조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 A 담당변호사 B 【항소심판결】 인천지법 200 1. 7. 11. 선고 2001노1079 판결 【주문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 40일을 위 형에 산입한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 피고인의 전처인 공소외 2와 2000. 2. 14.경 협의이혼신고를 하고(협의이혼확인은 2000. 1. 5.), 위자료 2억 원에 대한 담보조로 피고인이 실질적으로 소유하는 부천시 소사구 C 소재 건물(소유자 명의는 피고인의 어머니인 공소외 3임)을 임대차목적물로 하고, 임차인 공소외 2 명의로 된 임대차계약서를 작성하여 공소외 2에게 건네 주었을 뿐 실제 피고인은 공소외 2와 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 주고 받은 사실이 없음에도 불구하고, 세방전지 주식회사에서 공소외 1 주식회사에 대한 물품대금 채권 139,755,678원을 변제받기 위하여 기히 설정해둔 근저당권을 근거로 위 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매절차가 진행되자, 공소외 2와 공모하여, 2000. 9. 19. 부천시 원미구 상동 소재 인천지방법원 부천지원 경매 3계 사무실에서, 위 주택에 대한 위 법원 D, 채권자 세방전지 주식회사, 채무자 공소외 1 주식회사의 부동산 임의경매사건에 관하여, 그 곳에 비치된 권리신고 및 배당요구신청서의 임차보증금란에 "일억 오천만 원", 신청인 성명란에 "공소외 2"라고 자필로 기재하고, 피고인이 임의로 임대차보증금 일억 오천만 원, 작성일자 1999. 8. 11. 임대인 공소외 3, 임차인 공소외 2 등으로 미리 기재하여 작성해 둔 위 주택에 대한 허위 임대차계약서 사본을 첨부하고, 위 공소외 2와 함께 그 정을 알지 못하는 위 지원 성명불상 경매 3계 직원에게 위 서류들을 제출함으로써 위계의 방법으로 위 부동산 임의경매사건의 공정한 경매를 방해한 것이다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술과 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 기재 1.공소외 2에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 2000. 12. 22.자 진술조서 및 2000. 12. 23.자 피의자신문조서 중 각 이에 부합하는 기재 1.E에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 진술조서 중 이에 부합하는 기재 1.등기부등본, 권리신고 및 배당요구신청서 사본, 부동산임대차계약서 사본의 각 기재 1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제315조, 제30조(징역형 선택) 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 변호인의 주장에 대한 판단 1. 무죄주장 피고인의 변호인은 우선, 공소외 2와의 임대차계약서의 작성일자인 1999. 8. 11. 피고인이 실제로 임대차계약서를 작성한 후 같은 해 9. 경 공소외 2에게 이혼위자료조로 가지고 있으라고 준 것이므로, 피고인과 공소외 2는 임대차계약 관계에 있다고 할 것이어서 이 사건 범죄는 성립하지 아니한다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 다음과 같은 이유로 위 임대차계약서의 작성일자는 피고인이 이 사건 경매개시결정을 송달받은 후라고 판단되므로, 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 첫째, 임대차계약서에 작성일자 당시의 확정일자가 없다. 판시 건물(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 실질적 소유자가 남편이고 소유명의자가 시어머니이므로 통상 제3자가 그 임대차관계를 의심하리라 예상되는데도 이에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인이 경매개시결정을 송달받은 후에야 이 사건 임대차계약서를 작성하였으므로 확정일자를 받을 수 없었다고 판단된다. 둘째, 피고인은 당시 처인 공소외 2에게 위자료를 보장하여 주기 위하여 임대차계약서를 작성하였다고 하나, 그와 같은 목적이었다면 아예 이 사건 주택의 소유자를 공소외 2 명의로 하는 것이 더욱 공소외 2를 보호하는 길이 되었을 것이다. 이 사건 주택을 1999. 6. 22. 공소외 F가 경락받았는데, 피고인은 위 F로부터 1999. 8. 11. 피고인의 어머니 공소외 3 명의로 매수하였다. 그 당시 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 위자료조로 1억 5천만 원을 주려고 하였다면 아예 이 사건 주택의 소유자명의를 공소외 3이 아닌 공소외 2로 하여 매수하고 타에 근저당권을 설정하는 것이 더욱 사리에 맞아 보인다. 셋째, E의 진술에 의하면, 세방전지 주식회사의 기존 담보물(서울 강북구 G 임야 1091㎡, 채권최고액 5억 원)을 이 사건 주택으로 교체할 당시 피고인은 위 주택의 실질적 소유자로서 위 주택에 살고 있다고 말하였고 당시 피고인의 처였던 공소외 2와 임대차계약관계에 있다는 말을 하지 아니하였던 사실이 인정된다. 넷째, 공소외 2가 수사기관에서 처음하였던 진술에 의하면 피고인과 공소외 2가 공모하여 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 후 임대차계약서를 허위로 작성한 사실이 명백하다. 즉, 공소외 2의 진술에 의하면, 2000. 2. 14. 협의이혼 후 2000. 5.경 법원으로부터 경매개시가 되었다는 서류가 송달되어 오고 계속 경매관련 서류가 송달되어 와서 피고인과 협의하니 피고인이 "공소외 2가 위 주택에 전세입자로서 살고 있는 것처럼 임대차계약서를 작성하여서 그것을 근거로 배당신청을 하면 임대차보증금에 상당하는 돈을 배당받을 수 있으니 보증금을 1억 5천만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하자."고 하여 이를 믿고 피고인에게 공소외 2의 도장을 건네주자 피고인이 임대차계약서를 작성하여 와서 받았는데, 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시는 2000. 7. 하순경 중학교 1년생 아들이 여름방학이 시작되어서 설악산으로 2박 3일 여름휴가를 다녀온 직후이고, 받은 장소는 스카이락 앞 마당 주차장에서 피고인이 운행하는 다이너스티 승용차 안이라고 한다(수사기록 224면, 231면, 262면). 그 후 공소외 2는 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시가 잘 기억이 나지 않는다고 하다가(수사기록 320면, 338면), 건네 받은 일시는 피고인과 이혼하기 전이고 건네받은 장소는 아무튼 차안에서 받은 것 같다고 진술하다가(수사기록 340면, 341면), 다시 피고인이 임대차계약서를 위 주택에 있던 소파에 집어던지고 나가버렸다고 진술하고 있다(2001. 3. 9. 법정진술). 이는 공소외 2가 자신의 원래의 진술을 번복하여 점점 피고인의 진술내용에 일치시켜 나가는 것으로 보인다. 2. 관대한 처분을 구하는 주장 다음으로, 피고인의 변호인은 유죄로 인정된다고 하더라도 공소외 2가 경매법원에 임대차보증금의 배당요구를 철회하였으므로 피고인에 대하여 벌금형 등의 관대한 처분을 구하고 있다. 그러나 공소외 2가 주장하는 보증금액은 주택임대차보호법상 소액보증금이 아니고 확정일자도 없으므로 경매법원의 배당절차에서는 원래부터 한 푼도 배당받지 못하고, 다만, 주택임대차의 대항력취득일자가 선순위 근저당권설정일자보다 앞서는 경우에 한하여 주택의 경락인에 대하여 임대차의 존속을 주장하여 임대차종료시 경락인으로부터 보증금을 변제받을 수 있는 지위에 있을 뿐이었다. 즉, 이 사건에서는 공소외 2가 경매법원의 배당절차에서 보증금액을 배당받음으로써 경매가 방해되는 것이 아니라, 공소외 2가 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고 및 배당요구신청서를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매가 방해되는 것이다. 따라서 공소외 2가 원래부터 받을 수 없는 배당을 포기하여 배당요구를 철회한다고 하여도 대항력 있는 임차인이라는 주장을 유지하는 한 이 사건 경매절차에 어떠한 변동도 생기지 아니한다. 오히려, 공소외 2가 판시와 같이 임대차관계가 없음에도 불구하고, 이 사건 재판과정에서 나타난 바와 같이 계속하여 임차인으로서 대항력이 있다는 취지의 주장을 하는 이상, 이 사건 경매에서의 입찰참가인들로서는 경락 후 위 보증금반환채무를 인수하여야 한다는 위험부담을 안고 입찰에 참가하게 되므로, 위 주택이 그 보증금액 만큼 저감된 채로 경락될 수밖에 없어서 결국 공정한 경매가 방해되는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 판사 정준영

상해

2002도2642

2003-07-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 범칙금 통고처분에 의하여 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다. [2] 경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 할 것이어서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형사소송법 제326조 제1호 경범죄처벌법 제7조 제3항

【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결(공1996하, 2425), 대법원 1999. 5. 28. 선고 98도4219 판결 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결(공1998하, 2044), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결(공1998하, 2365), 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결(공1998하, 2367), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211), 대법원 2001. 5. 25.자 2001모85 결정(공2001하, 1541), 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결(공2002상, 1056)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 5. 10. 선고 2002노469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 원심은, 피고인이 범칙금 통고처분에 의하여 범칙금을 납부한 범칙행위는 "피고인이 2001. 3. 8. 11:30경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 내에서 소란행위를 하였다."는 것이고, 한편 이 사건 상해의 공소사실은 "피고인이 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 사무실에서, 공소외인이 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 때 피해자가 이유 없이 참석하였다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 가슴 등을 수회 구타하고 계속하여 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 복부와 가슴을 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등을 가하였다."는 것으로서, 위 범칙행위와 이 사건 상해의 공소사실은 기본적인 사실관계가 동일하고, 경범죄처벌법 제7조 제3항에 의하면 범칙금납부의 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 통고처분에 의한 범칙금납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정한 것이므로, 결국 이 사건 상해의 공소사실에 대하여는 면소를 선고할 것이라는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결참조), 위에서 본 사실관계 및 피해자도 "그가 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 내에서 소란행위를 하였다."는 범칙행위에 대하여 범칙금 통고처분을 받은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 범칙행위인 소란행위와 이 사건 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 1999. 5. 28. 선고 98도4219 판결등 참조). 따라서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 이 사건 상해의 공소사실에도 미친다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 상해의 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 면소판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·조세범처벌법위반·건설산업 기본법위반

2002도537

2004-12-16

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력

【판결요지】 형사소송법 제312조 제1항본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

【참조조문】 형사소송법 제312조 제1항

【참조판례】 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결(공1984, 1378)(변경), 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도218 판결(공1986, 738)(변경), 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1474 판결(공1990, 2348), 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도769 판결(공1992, 2318)(변경), 대법원 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결(공1994상, 859)(변경), 대법원 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결(공1995상, 2157)(변경), 대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결(공1998하, 1932)(변경), 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결(공1999하, 1828)(변경), 대법원 2000. 6. 13. 선고 99도1581 판결(변경), 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결(공2000하, 1976)(변경), 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도221 판결(변경), 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1049 판결(공2001하, 1797)(변경), 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도3319 판결(변경), 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4395 판결(변경), 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4111 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2112 판결(공2002하, 2268), 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002도4232 판결(변경), 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도4411 판결(변경), 대법원 2003. 10. 24. 선고 2002도4572 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이용훈 외 2인 【원심판결】 전주지법 2002. 1. 17. 선고 2001노987 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 형사소송법 제312조 제1항본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1474 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2112 판결등 다수). 그리고위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다.. 형사소송법 제244조 제2항, 제3항은 피의자신문조서에 대한 피의자의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 규정하고 있기는 하나, 위와 같은 형사소송법의 규정만으로 피고인이 공판정에서 검사의 피의자신문조서에 대하여 그 형식적 진정성립을 인정하였다고 하여 곧바로 그 조서의 실질적 진정성립까지 추정된다고 보기는 어렵다. 위 법문에 따르면, 검사가 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서의 경우도 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있고, 이와 관련하여 대법원은, 만일 원진술자가 그 진술조서의 형식적 진정성립은 인정하면서도 그 기재 내용이 진술내용과 다르다고 하여 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 그 진술조서의 진정성립은 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 판시하여 왔는바( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4111 판결, 2003. 10. 24. 선고 2002도4572 판결등), 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서는 모두 형사소송법 제312조 제1항의 동일한 요건에 따라 진정성립 여부가 결정되고, 실무상으로도 피의자나 참고인의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 달리 취급하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 진정성립 인정 요건을 구별하여 달리 취급할 합리적인 이유도 없다고 할 것이다. 따라서검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그와 같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이라고 할 것이다. 이와는 달리, 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전 대법원의 견해( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결, 1986. 3. 25. 선고 86도218 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도769 판결, 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결, 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결, 2000. 6. 13. 선고 99도1581 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001도221 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도1049 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도3319 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4395 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002도4232 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003도4411 판결등 다수)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심에서 유죄로 인정한 부분에 대하여, 원심공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술조서, 공소외인의 진술서와 검찰 진술조서 등은 모두 임의성과 신빙성이 있고, 이를 비롯하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 위 공소사실 부분은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 이 사건 기록에 편철된 증거목록에는 피고인들이 제1심에서 처음에는 검사 작성의 원심공동피고인에 대한 조서들과 공소외인에 대한 진술조서에 관하여 모두 부동의하였다가, 원심공동피고인에 대한 증인신문절차가 이루어진 뒤인 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대하여 이를 모두 번복하여 동의한 것으로 기재되어 있다. 그런데 원심공동피고인과 공소외인은 제1심 법정에서 검사가 자신들에 대하여 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, 이에 피고인 1은 제1심에서의 변론과 항소이유 등에서 원심공동피고인에게 허위의 후유장해진단서 발급을 부탁한 사실이 없다고 공소사실을 부인하면서, 검사가 작성한 원심공동피고인, 공소외인에 대한 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 그 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 증거목록에 피고인 1이 제1심 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대한 부동의를 번복하여 모두 동의한 것으로 기재된 것은 명백한 착오 기재이거나, 또는 공판정에서의 진술과 배치되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 동의하였던 것을 전부 동의한 것으로 조서를 잘못 정리한 것으로 봄이 상당하다. 나아가, 원심공동피고인이 공판기일에 자신에 대하여 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분이 담긴 것들은 앞서 본 법리에 따라 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없고, 또 형사소송법 제318조 제1항에 따라 진정한 것으로 인정할 수도 없어 증거능력을 인정할 수 없다. 또한, 검사가 공소외인에 대하여 작성한 진술조서들의 경우에도 공소외인이 제1심 제3회 공판기일에 그 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재가 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 인정되지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 검사가 원심공동피고인 및 공소외인에 대하여 작성한 조서들에 관하여 그 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 모두 증거능력을 인정하여 위 공소사실 부분에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 앞서 본 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인 1에 관하여 유죄로 인정한 위 공소사실 부분과 건설공사실적 허위제출에 관한 건설산업기본법위반죄 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 1에 대하여도 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하지 않을 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란

사기·공갈

2000도3245

2002-02-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공갈죄의 수단으로써 협박의 의미 [2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지가 공갈죄의 수단으로써의 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다. [2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제350조 제1항 [2]형법 제350조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2000. 6. 27. 선고 99노2533 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 사기죄에 관한 상고이유에 대하여 피고인이 그의 처인 공소외 1과 공모하여 피해자 1, 2, 3 등에게 조상천도제를 올리면 피해자들의 집안에 좋은 일이 있으며 또 피해자측에서 하는 일들이 잘 되고 병이 낫거나 시험에 합격될 수 있는 것처럼 4회에 걸쳐 위 피해자들을 기망하여 조상천도제 비용 명목의 각 금원을 편취하고, 피해자 4에게 공소외 2가 고깔을 쓰고 있어 모든 일이 잘 안되고 이를 벗겨야 모든 일이 잘 된다고 기망하여 고깔 벗기는 비용 명목의 금원을 편취하였다는 이 사건 각 사기의 공소사실에 대하여, 제1심은 그 내세운 증거들에 의하여 피고인이 위 각 피해자들로부터 위 각 비용 명목의 금원을 교부받은 사실과 함께 피고인과 공소외 1에게 신이 내리고 피고인이 승려가 된 경위, 이 사건 조상천도제 등을 지내게 된 경위와 과정, 피고인이 피해자들로부터 지급받은 금원의 수액과 그 지출항목, 피고인과 피해자들의 지식, 성격, 경험, 직업 등에 관한 그 판시와 같은 사실들을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면, 비록 미신이기는 하나 피고인이 조상천도제를 올리더라도 피해자들 집안에 좋은 일이 생길 수 없다는 점을 알고서도 피해자들로부터 금원을 편취할 의사로 공소사실과 같이 조상천도제를 지낸다는 명목으로 금원을 교부받았다고 볼 수 없거나 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 하여(고깔 벗기는 비용 명목으로 받은 금원에 대하여도 같은 취지로 판단한 것으로 볼 것이다), 범죄의 증명이 없음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 사실인정과 판단이 정당하다고 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 의하여 관련 증거들을 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 사기죄의 법리에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 2. 공갈죄에 관한 상고이유에 대하여 공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다할 것이다. 원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 공모하여 1997. 11. 15.경 피고인의 집에서 공소외 1은 전화로 피해자 5에게 "작은 아들이 자동차를 운전하면 교통사고가 나 크게 다치거나 죽거나 하게 된다. 조상천도를 하면 교통사고를 막을 수 있고 보살( 피해자 5 지칭)도 아픈 곳이 낫고 사업도 잘 되고 모든 것이 잘 풀려 나간다. 조상천도비용으로 795,000원을 내라."고 말하여 만일 피해자 5가 조상천도를 하지 아니하면 피해자 5와 그의 가족의 생명과 신체에 어떤 위해가 발생할 것처럼 겁을 주어 이에 외포된 피해자 5로부터 같은 달 16일 같은 장소에서 795,500원을 건네받아 이를 갈취하고, 1997년 12월 중순경 같은 장소에서 공소외 1은 피해자 6에게 전화로 "묘소에 있는 시아버지 목뼈가 왼쪽으로 돌아가 아들이 형편없이 빗나가 학교에도 다니지 못하게 되고 부부가 이별하게 되고 하는 사업이 망하고 집도 다른 사람에게 넘어가게 된다. 조상천도를 하면 모든 것이 다 잘 된다. 조상천도를 하지 않으면 큰일난다."고 말하여 만일 조상천도를 하지 아니하면 피해자 6과 그의 가족의 생명과 신체 등에 어떤 위해가 발생할 것처럼 겁을 주고 이에 외포된 피해자 6으로부터 1998. 1. 5. 피고인의 예금계좌로 835,000원을 송금받아 이를 갈취하였다는 이 사건 각 공갈의 공소사실에 대하여, 위 공소사실과 같은 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 피고인에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 이는 협박으로 평가될 수 없다 할 것이고, 달리 피고인 부부가 피해자 가족들을 폭행이나 협박하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 사실인정과 판단이 정당하다고 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록과 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공갈죄의 법리에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 강신욱 강신욱

남녀고용평등법위반

2002도3883

2003-03-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 남녀고용평등법 제6조의2 제1항소정의 '동일가치의 노동'의 의미 및 판단 기준 [2] 구 남녀고용평등법 제6조의2 제2항소정의 '기술, 노력, 책임 및 작업조건'의 의미 [3] '동일가치노동'에 관한 법리오해를 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항소정의 '동일가치의 노동'이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 같은 조 제2항소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항소정의 '기술, 노력, 책임 및 작업조건'은 당해 직무가 요구하는 내용에 관한 것으로서, '기술'은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, '노력'은 육체적 및 정신적 노력, 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉, 노동 강도를, '책임'은 업무에 내재한 의무의 성격·범위·복잡성, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를, '작업조건'은 소음, 열, 물리적·화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 말한다. [3] '동일가치노동'에 관한 법리오해를 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1][2][3]구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항(현행제8조 제1항 참조) 제2항(현행제2항 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 윤우정 【원심판결】 수원지법 2002. 7. 11. 선고 2001노3321 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, '사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하여서는 아니 되며 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 함에도, 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사로서, 신규채용자의 일급을 1995. 6.경부터 1996. 9.경까지 남자근로자는 금 17,600원, 여자근로자는 금 15,600원, 1996. 10.경부터 남자근로자는 금 19,100원, 여자근로자는 금 17,100원으로 책정하여 지급함으로써 공소외 2의 1995년도 임금 412,161원, 1996년도 임금 854,983원, 1997년도 3.까지의 임금 219,022원 합계 금 1,486,166원을 비롯하여 여자근로자 23명에 대한 임금 합계 금 22,409,607원을 부족하게 지급하는 등 성별을 이유로 근로자들을 부당하게 대우하였다.'는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 소외 회사의 평택시 ○○동 소재 타일제조공장(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)은 1995. 7.경 준공되어 같은 해 8.경부터 운전에 들어갔고, 이 사건 사업장의 타일제조공정은 성형, 시유, 소성, 선별, 포장, 제유, 잉크제조, 스크린판 제조공정의 8개 공정으로 크게 나누어지고 위 각 공정 중 남자직원의 근무인원은 합계 16명이고 여자직원의 근무인원은 합계 5명인데 2교대로 근무하므로 남자직원 총 32명, 여자직원 총 10명이 교대로 근무하고 있으며, 남자직원들이 여자직원들보다 높은 급여를 지급받아 오고 있는 사실, 위 각 제조공정 중 ① 성형공정의 현장에는 프레스 2대, 진공청소기 2대가 설치되어 있고, 남자직원 2명이 배치되어 프레스의 설비관리 및 운전, 성형제품관리, 중량이 20∼30kg에 달하는 프레스 금형관리 및 금형교체 작업, 파우더 사일로 및 벨트 라인 관리, 진공청소기 설비관리 및 운전, 진공청소기 온도관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ② 시유공정 중 ㉮ 시유기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 유약이 담긴 컨테이너(약 300kg 정도)를 운반하여 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업, 라인에서 발생되는 파지 운반작업(중량 약 50∼60kg 정도를 손수레를 이용하여 운반), 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ㉯ 스크린 머신이 설치되어 있는 공정에는 여자직원 2명이 배치되어 스크린 머신 잉크 보충 및 교환, 스크린 머신 스크린판 교환 및 판 청소, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ㉰ 적재기가 설치되어 있는 공정에는 남자직원 2명이 배치되어 시유유약 중량관리 및 유약보충, 제품관리, 제품교환시 유약운반 및 교환작업, 라인에서 발생되는 파지(불량) 운반작업, 시유 라인 각 설비관리 및 정비, 제품 사이즈 교체시 라인 교환 작업, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ③ 소성공정의 현장에는 소성로 2기, 적재기, 하역기, 자동무인이송시스템(AGV)이 설치되어 있고, 남자직원 6명이 2인 1조가 되어 소성로 운전 및 온도관리, 제품치수, 밴딩, 제품 이상 유무 관리, 제품 사이즈 교환시 라인 교환 및 설비 정비, 무인이송시스템 운전 및 대차(BOX) 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ④ 선별공정의 현장에는 선별대 2대, 하역기가 설치되어 있고, 여자직원 2명이 각 선별대에 배치되어 하역기에서 소성된 타일을 포장라인으로 인입하는 중간 공정에서 타일의 등급을 결정하는 곳으로서 여자직원이 형광펜을 이용하여 하품등급에 해당하는 타일을 표시하는 방법으로 각 등급에 따른 제품의 선별(상품, 하품의 선별), 하역기 관리 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑤ 포장공정의 현장에는 제품포장기 2대, 적재기 2대가 설치되어 있고, 남자 2명이 포장기, 적재기 각 1대에 배치되어 제품의 포장 및 포장기, 적재기 운전관리, 제품 등급에 따른 제품관리 및 생산량 관리, 현장 정리정돈 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑥ 제유공정의 현장에는 볼밀, 유약저장탱크, 유약이송펌프가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 유약배합비에 따른 유약배합 작업, 유약출토 및 이송 등의 업무를 맡아서 하고 있고, ⑦ 잉크제조공정의 현장에는 잉크제조기가 설치되어 있고, 남자직원 1명이 배치되어 잉크배합비에 따른 잉크제조 및 운반공급 등의 업무를 맡아서 하고 있으며, ⑧ 스크린판 제조공정에는 스크린판 견장기, 감광기, 건조기가 설치되어 있고, 여자직원 1명이 배치되어 타일에 인쇄를 하기 위하여 스크린판을 만드는 공정으로 스크린판 제판, 현상, 감광, 세척, 건조 등의 업무를 맡아서 해 오고 있는 사실, 위 각 공정 중 여자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 스크린상의 잉크를 보충, 주입하거나 교환하고 스크린판을 교환하거나 청소하는 업무이거나, 컨베이어시스템으로 이동하는 타일제품을 단순히 눈으로 보아 불량품에 대하여 형광펜으로 표시만 해주는 업무, 또는 기계버튼을 눌러 스크린판을 당겨주고 스크린판 표면을 닦는 정도의 업무로서 특별한 기술이나 숙련도, 체력을 요하지 아니하는 업무인 반면, 남자직원들이 담당하여 왔던 공정의 업무는 무거운 기계나 원료를 운반, 투입하여야 하는 체력을 필요로 하는 업무이거나, 기계에 대한 숙련도와 전문적인 기술을 요하는 업무인 사실 등을 인정한 다음, 소외 회사의 여자직원들이 담당하여 왔던 노동과 남자직원들이 담당하여 왔던 노동은 그 담당하는 업무의 성질, 내용, 기술, 노력, 책임의 정도, 작업조건 등에 비추어 '동일가치의 노동'에 해당된다고 볼 수는 없고, 그 밖에 특별사법경찰관 작성의 차종기에 대한 진술조서(제2회)의 진술기재, 취업규칙사본, 임금대장사본의 각 기재만으로는 이 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 구 남녀고용평등법(2001. 8. 14. 법률 제6508호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항은 '사업주는 동일한 사업 내의 동일가치의 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 여기에서 '동일가치의 노동'이라 함은 당해 사업장 내의 서로 비교되는 남녀 간의 노동이 동일하거나 실질적으로 거의 같은 성질의 노동 또는 그 직무가 다소 다르더라도 객관적인 직무평가 등에 의하여 본질적으로 동일한 가치가 있다고 인정되는 노동에 해당하는 것을 말하고, 동일가치의 노동인지 여부는 같은 조 제2항소정의, 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력(노력), 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, '기술, 노력, 책임 및 작업조건'은 당해 직무가 요구하는 내용에 관한 것으로서, '기술'은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, '노력'은 육체적 및 정신적 노력, 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉, 노동 강도를, '책임'은 업무에 내재한 의무의 성격·범위·복잡성, 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를, '작업조건'은 소음, 열, 물리적·화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 말한다. 기록에 의하면, 소외 회사는 1996. 4. 1. 제정된 취업규칙 제53조에서 '종업원에 대한 임금은 성별, 학력, 연령, 경력, 기술 정도에 따라 결정한다.'고 규정하고 있어 성별을 임금 결정의 중요한 기준으로 삼아왔고, 실제로 일용직 근로자를 신규채용함에 있어 취업규칙에 근거하여 학력, 경력, 기술 등 다른 기준에서 별다른 차이가 없는 남녀근로자에 대하여 성별에 따라 미리 일률적으로 책정된 일당을 적용하여 1995. 6.경부터 1996. 9.경까지 남자는 금 17,600원, 여자는 금 15,600원, 1996. 10.경부터 남자는 금 19,100원, 여자는 금 17,100원을 지급한 사실을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 의하여 살펴보건대, 우선 수사기록 138쪽 이하에 붙은 소외 회사의 신규직원 채용서류에 의하면, 소외 회사는 이 사건 공소사실 기재 일시 경에는 신규생산직원 채용시 근무부서를 생산부라고 포괄적으로 지정하는 외에 성형, 시유, 소성, 포장, 제유의 5개 공정만을 지정하였는데 그 중 포장과 시유 공정은 남녀 구분 없이 공통으로 지정하였던 사정을 알 수 있어서, 공소외 회사의 공정 구분 및 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정이 정당한 것인가 자체가 의심스럽다. 나아가 공정 구분과 남녀직원 배치에 관한 원심의 사실인정을 수긍한다고 하더라도, 공소외 회사의 신규채용 일용직 근로자의 경우, (1) 남녀 모두 하나의 공장 안에서의 연속된 작업공정에 배치되어 협동체로서 함께 근무하고 있고 공정에 따라 위험도나 작업환경에 별다른 차이가 있다고 볼 수 없어 그 '작업조건'이 본질적으로 다르다고 할 수는 없고, (2) 이들은 모두 일용직 근로자로서 그 '책임'의 면에서 별다른 차이가 있다고 보기도 어려우며, (3) 일반적으로 앞서 본 '기술'과 '노력'의 면에서 임금 차별을 정당화할 만한 실질적 차이가 없는 한 체력이 우세한 남자가 여자에 비하여 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다든가 여자보다 남자에게 적합한 기계 작동 관련 노동을 한다는 점만으로 남자근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지는 않는 것인데, 공소외 회사의 공장의 경우에 남녀근로자가 하는 작업이 작업의 성격이나 기계 작동의 유무의 면에서 다소의 차이가 있고, 작업공정에 따라서는 남자근로자가 무거운 물건을 운반하고 취급하는 등 여자근로자에 비하여 더 많은 체력을 소모하는 노동에 종사한 것이 사실이지만, 그렇다고 하여 남자근로자의 작업이 일반적인 생산직 근로자에 비하여 특별히 고도의 노동 강도를 요하는 것이었다든가 신규채용되는 남자근로자에게 기계 작동을 위한 특별한 기술이나 경험이 요구되었던 것은 아닌 것으로 보이므로, 원심 인정과 같은 정도의 차이만으로 남녀 간 임금의 차별 지급을 정당화할 정도로 '기술'과 '노력'상의 차이가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사업장 내에서 일용직 남녀근로자들이 하는 일에 다소간의 차이가 있기는 하지만 그것이 임금의 결정에 있어서 차등을 둘 만큼 실질적으로 중요한 차이라고 보기는 어려우므로, 그들은 실질적으로는 거의 같은 성질의 노동에 종사하고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 달리 위와 같은 남녀근로자 사이의 임금 차별이 합리적인 기준에 근거한 것임을 알아볼 수 있는 자료가 없는 이상, 공소외 회사는 임금 책정에 있어 성에 따라 그 기준을 달리 적용함으로써 여자근로자에게 동일가치의 노동에 종사하는 남자근로자보다 적은 임금을 지급한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 사업장 내 남녀근로자의 일이 동일가치의 노동이라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 동일가치노동에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

위계공무집행방해

2002도2064

2002-09-04

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 출원자가 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 제출하였고, 이에 대하여 허가관청이 인·허가요건의 존부에 관하여 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 된 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 개인택시 운송사업 양도·양수를 위하여 허위의 출원사유를 주장하면서 의사로부터 허위 진단서를 발급받아 이를 소명자료로 제출하여 행정관청으로부터 양도·양수 인가처분을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다. [2] 피고인이 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도·양수인가를 받기로 공모한 후, 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음, 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조

【참조판례】 [1] 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결(공1975, 8635), 대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2207 판결(공1983, 318), 대법원 1988. 5. 10. 선고 87도2079 판결(공1988, 966), 대법원 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결(공1989, 324), 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2002. 4. 16. 선고 2002노1655 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 ① 공소외 1, 공소외 2와 사이에 공소외 1은 구입한지 5년이 경과되지 않아 양도·양수할 수 없는 개인택시인 (차량번호 생략) 개인택시 운송사업의 양도·양수에 필요한 서류를 피고인에게 교부하고, 진단서 발급 브로커인 공소외 2는 질병이 있는 노숙자로 하여금 공소외 1의 인적사항을 숙지한 채 의사의 진료를 받아 허위의 진단서를 발급받게 하여 그 진단서를 피고인에게 교부하고, 피고인은 양도인에 대한 허위의 진단서와 양도·양수에 필요한 서류를 이용하여 관할관청으로부터 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 5. 11. 12:30경 서울 성동구 (주소 생략)에 있는 피고인 운영의 '○○상사' 사무실에서 구비서류와 진단서를 이용하여 양도인 공소외 1, 양수인 공소외 3으로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 14. 시간미상경 서울특별시 마포구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 공소외 4에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 1에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하고, ② 공소외 5, 공소외 2와 사이에 위와 같은 방법으로 관할관청으로부터 공소외 5에 대한 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 7. 8. 10:00경 같은 사무실에서 구비서류와 허위의 진단서를 이용하여 양도인 공소외 5, 양수인 공소외 6으로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 9일 시간미상경 서울특별시 노원구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 공소외 7에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 5에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하고, ③ 공소외 8, 공소외 2와 사이에 위와 같은 방법으로 관할관청으로부터 공소외 8에 대한 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 받아 개인택시 운송사업을 매도하기로 순차 모의하고, 2001. 8. 18. 11:00경 같은 사무실에서 구비서류와 진단서를 이용하여 양도인 공소외 8, 양수인 공소외 9로 된 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서를 작성한 다음 그 달 23. 10:00경 서울특별시 서대문구청 교통과 민원실에서 그 정을 모르는 담당공무원 공소외 10에게 그 신청서 및 관련 구비서류와 함께 공소외 2로부터 건네받은 허위의 진단서가 마치 공소외 8에 대한 진정한 진단서인 것처럼 가장하여 제출함으로써 그 담당자로 하여금 개인택시 운송사업의 양도가능 여부에 대한 판단을 곤란하게 하는 방법으로 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 '위계'라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이기는 하나, 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 판단하였다. 원심은 나아가, 개인택시 운송사업의 양도·양수에 관한 관련 법령의 규정의 내용에 비추어 면허를 받은 날부터 5년이 경과되지 아니한 개인택시에 관하여 개인택시 운송사업의 양도·양수의 인가신청이 있는 경우 행정관청은 과연 양도인이 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제6항소정의 요건에 해당하는지의 여부를 심리하여 그 인가 여부를 결정하는 것이지 그 신청서에 첨부된 소명자료가 진실한 것인지의 여부를 가리지 않고 무조건 인가를 결정하는 것은 아니므로 공소사실 기재와 같이 행정관청이 개인택시 운송사업 양도·양수 인가신청서에 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 이를 인가하였다 하더라도 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 결국 이 사건에서는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 볼 여지가 없다는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심이 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 허위의 진단서를 첨부하여 개인택시운송사업의 양도·양수 인가신청을 하여 행정관청으로부터 그 인가를 받은 것이 피고인의 위계에 의한 것이 아니라 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이라는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결등 참조),출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이다. 그런데 여객자동차운수사업법 제15조 제2항은 대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도·양수하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관 또는 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 그 경우 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설교통부령이 정하는 일정 기간 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다고 규정하고, 여객자동차운수사업법시행령 제10조는 여객자동차운수사업법 제15조 제2항에 따라 양도·양수시 인가를 받아야 하는 여객자동차운송사업은 개인택시운송사업을 말한다고 규정하고 있으며, 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조 제6항은 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 여객자동차운수사업법 제15조 제2항의 규정에 의하여 사업을 양도하고자 하는 때에는 면허를 받은 날부터 5년이 경과되어야 하되, 다만 면허를 받은 자가 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는 경우 등 일정한 요건에 해당하는 때에만 예외적으로 양도·양수가 가능하도록 규정하고, 또한, 여객자동차운수사업법시행규칙 제35조 제4항은 개인택시 운송사업의 양도·양수의 인가를 받고자 하는 자는 양도·양수 인가신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할관청에 제출하도록 하되, 그 규칙 제17조 제6항의 각 호에 해당하는 경우에는 양도인의 진단서 등 양도의 사유를 증명할 수 있는 서류를 추가로 첨부하도록 규정하고 있다. 그와 같은 법령의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때, 개인택시 운송사업 면허를 받았으나 면허를 받은 때로부터 5년이 지나지 않은 사람이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없다는 사유로 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 그 양도 사유를 증명하는 서류로 양도인의 진단서를 제출한 경우 행정관청으로서는 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 본인이 직접 운전할 수 없는지의 여부를 심사하여 그에 따라 인가 여부를 결정하여야 하나, 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없는지의 여부에 대한 판단에는 인체에 대한 고도의 의학적인 지식과 경험이 요구되므로 그와 같은 전문적인 지식이나 경험이 없는 행정관청으로서는 의사의 진단이나 소견에 의존할 수밖에 없고, 의사가 허위의 진단서를 발급하는 경우에는 형법 제233조의 허위진단서작성죄로 형사처벌받게 되어 있어 의사가 발급한 진단서의 내용에는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰하여도 좋을 만한 사회적 신용성이 보장되어 있으므로 행정관청의 업무담당자가 양도인이 출원사유에 대한 소명자료로 제출한 의사 작성의 양도인에 대한 진단서의 기재 내용을 신뢰하여 양도인이 1년 이상의 치료를 요하는 질병에 걸려 직접 운전할 수 없다고 인정한 후 개인택시 운송사업 양도·양수 인가처분을 하였다면 설령 사후에 그 진단서의 기재 내용이 허위인 것으로 밝혀졌다고 하더라도 행정관청으로서는 인가요건의 존부 여부에 관하여 충분히 심사를 한 것으로 보아야 할 것이고, 그 경우 허가관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가처분을 하게 된 것은 허가관청의 불충분한 심사에 의한 것이 아니라 출원인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 개인택시 운송사업면허를 받은 지 5년이 경과되지 아니하여 원칙적으로 개인택시 운송사업을 양도할 수 없는 사람 등과 사이에 마치 그들이 1년 이상의 치료를 요하는 질병으로 인하여 직접 운전할 수 없는 것처럼 가장하여 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가를 받기로 공모한 후 질병이 있는 노숙자들로 하여금 그들이 개인택시 운송사업을 양도하려고 하는 사람인 것처럼 위장하여 의사의 진료를 받게 한 다음 그 정을 모르는 의사로부터 환자가 개인택시 운송사업의 양도인으로 된 허위의 진단서를 발급받아 행정관청에 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청을 하면서 이를 소명자료로 제출하여 진단서의 기재 내용을 신뢰한 행정관청으로부터 인가처분을 받게 되었다면 이는 피고인 등의 위계에 의하여 공무집행이 방해된 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 위와 같은 경우 피고인 등이 인가처분을 받게 된 것은 행정관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수 인가신청시 소명자료로 첨부된 허위의 진단서에 대하여 그 진위 여부를 확인하지 아니하는 등으로 충분한 심사를 하지 아니한 데에 기인한 것으로서 피고인 등의 위계에 의한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으며 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

증권거래법위반

2000도3350

2002-04-12

대법원

특허

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=81448&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 증권거래법하에서 법인의 임직원이 미공개정보를 이용하여 법인의 업무에 관하여 자사주식을 매각한 경우, 그 법인의 임직원의 가벌성 여부(적극) [2] 법률의 개정 전후를 통하여 형의 경중의 차이가 없는 경우 검사가 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 법원이 공소장변경절차 없이 행위시법인 구법을 적용할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 제1호에서 말하는 임직원의 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 아무런 제한을 두고 있지 아니하였던 데다가 같은 법 제215조가 법인의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2의 위반행위를 한 때에 행위자를 벌하도록 규정한 것을 보면 당해 법인의 임직원 또는 대리인이 미공개정보를 이용하여 법인의 업무에 관하여 자사의 주식을 매각하는 경우에도 그 법인의 임직원 또는 대리인은 당연히 형사처벌되는 것이라 할 것이므로, 개정된 법률에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 법인을 추가하고 당해 법인의 금지위반행위를 처벌의 대상으로 삼게 되었다고 하여 구법의 규정을 달리 볼 수는 없다. [2] 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다.

【참조조문】 [1]구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 제1호 제207조의2 제215조 [2]형법 제1조 제1항 형사소송법 제254조 제298조

【참조판례】 [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결(공1977, 9637), 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결(공1992, 2321)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김정술 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 12. 선고 2000노4662 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거에 의하여 공소사실을 인정한 다음, 피고인들의 행위를 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제188조의2 제1항 제1호에서 규정하는 미공개정보를 이용한 내부자의 유가증권거래금지를 위반한 것이라고 판단하는 한편, 같은 조문의 개정 규정에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 '당해 법인'을 열거한 것은 종래 처벌의 대상으로 되어있지 않았던 당해 법인을 그 처벌대상으로 추가한 것에 불과할 뿐, 피고인들과 같이 당해 법인의 대리인 또는 임원으로서 미공개정보 이용행위를 한 경우 위 법개정 전에는 처벌하지 아니하다가 개정 후에 비로소 처벌하고 있는 것으로 볼 수는 없다는 이유로 그에 관한 변호인의 주장을 배척하였다. 구법 제188조의2 제1항 제1호에서 말하는 임직원의 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 아무런 제한을 두고 있지 아니하였던 데다가 구법 제215조가 법인의 대표자, 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2의 위반행위를 한 때에 행위자를 벌하도록 규정한 것을 보면 당해 법인의 임직원 또는 대리인이 미공개정보를 이용하여 법인의 업무에 관하여 자사의 주식을 매각하는 경우에도 그 법인의 임직원 또는 대리인은 당연히 형사처벌되는 것이라 할 것이므로, 개정된 법률에서 미공개정보 이용행위금지의 주체로 법인을 추가하고 당해 법인의 금지위반행위를 처벌의 대상으로 삼게 되었다고 하여 구법의 규정을 달리 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 사실오인 또는 내부자거래에 관한 법리오해의 위법은 없다. 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다할 것이므로( 대법원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결등 참조), 피고인들에 대한 처벌규정인 증권거래법 제207조의2 제1호가 행위시는 물론이고 재판시까지도 법정형 등 그 규정내용에 아무런 변동이 없는 이 사건에 있어서 원심이 같은 견해에서 공소사실과 동일한 범죄사실에 관하여 공소장 변경 절차를 거치지 않고 구법 제188조의2 제1항 제1호를 적용한 조치는 정당한 것으로서, 거기에 법리오해 등 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

허위감정

2000도1089

2000-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=80119&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 허위감정죄에 있어서 감정내용의 허위성에 대한 인식을 요하는지 여부(적극) [2] 감정인이 감정사항의 일부를 타인에게 의뢰하여 그 감정 결과를 감정인 명의로 법원에 제출한 경우, 허위감정죄의 성립을 인정한 사례 [3] 허위감정죄의 죄수와 기수시기

【판결요지】 [1] 허위감정죄는 고의범이므로, 비록 감정내용이 객관적 사실에 반한다고 하더라도 감정인의 주관적 판단에 반하지 않는 이상 허위의 인식이 없어 허위감정죄로 처벌할 수 없다. [2] 감정인이 감정사항의 일부를 타인에게 의뢰하여 그 감정 결과를 감정인 명의로 법원에 제출한 경우, 그 타인은 감정인의 업무보조자에 불과하고 감정의견은 감정인 자신의 의견과 판단을 나타내는 것이므로 감정인으로서는 그 감정 결과의 적정성을 당연히 확인하였다고 볼 것인데 제반 사정에 비추어 보면 감정인에게 허위성의 인식이 있었다는 이유로 허위감정죄의 성립을 인정한 사례. [3] 하나의 소송사건에서 동일한 선서 하에 이루어진 법원의 감정명령에 따라 감정인이 동일한 감정명령사항에 대하여 수차례에 걸쳐 허위의 감정보고서를 제출하는 경우에는 각 감정보고서 제출행위시마다 각기 허위감정죄가 성립한다 할 것이나, 이는 단일한 범의 하에 계속하여 허위의 감정을 한 것으로서 포괄하여 1개의 허위감정죄를 구성한다.

【참조조문】 [1]형법 제13조 제154조 [2]형법 제13조 제154조 [3]형법 제37조 제154조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김중수 외 1인 【원심판결】 대구지법 2000. 2. 16. 선고 99노3000 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인 및 그 변호인들의 상고이유(피고인의 각 답변서와 피고인의 변호인 이정우의 상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심이 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 건축설계사로 대구지법 경주지원 95가합6922부당이득금 사건에서 감정인 선서를 한 다음 경주시 용강동 소재 ○○○○맨션 103동에 대한 "건축설계서와 현재의 시공상태를 점검하고 건축설계서와 미시공부분을 확인하며, 건축설계서와 달리 시공된 부분의 유무를 확인하고, 위와 같은 부분이 있다면 그 부분을 재시공할 경우의 공사비용 또는 차액을 산출 감정하여 그 결과를 서면으로 보고하라"는 감정명령을 받고 그 감정을 함에 있어 위 사건의 원고 공소외 1 외 89명에게 이익이 되게 할 의도로, 1996. 8. 6. 위 법원에 제2차 감정보고서를 제출하면서 통기관은 설계도면상 주방 쪽에서 각 세대별 지하층부터 2, 3층 중간지점까지 사이에 설치하도록 되어 있고, 욕실 쪽에서는 설치하도록 되어 있지 않음에도 불구하고, 제1차 감정보고서에 기재된 유비알(UBR)천정 철거공사비를 살리기 위하여 통기관에 오배수관이 연결되어 있지 않으므로 유비알천정을 철거한 후 오배수관을 통기관에 연결하여야 한다고 설시하고, 이어 위 법원에 1996. 10. 30. 제3차 감정보고서를, 1997. 7. 15. 제4차 감정보고서를 각 제출하면서도 목욕탕 천장부분에 있어서 통기관에 오배수관이 연결되어 있지 않다고 설시하여 허위감정을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2.허위감정죄는 고의범이므로, 비록 감정내용이 객관적 사실에 반한다고 하더라도 감정인의 주관적 판단에 반하지 않는 이상 허위의 인식이 없어 허위감정죄로 처벌할 수 없음은 상고이유로 주장하는 바와 같으나, 피고인이 위와 같이 제2차 내지 제4차 감정보고서를 법원에 제출함에 있어 이 사건 감정사항의 일부를 설비전문업체인 공소외 2 설비사무소에 용역을 의뢰하여 그 직원인 공소외 3이 작성한 감정 결과를 그대로 위 각 감정보고서에 기재한 것이라 하더라도 공소외 3은 피고인의 업무보조자에 불과하고, 감정의견은 피고인 자신의 의견과 판단을 나타내는 것이므로 피고인으로서는 그 감정 결과의 적정성을 당연히 확인하였다고 볼 것인바, 기록에 의하면 공소외 3은 당초 각 세대 욕실 천장의 섹스티아관 설치여부만을 조사하면서 섹스티아관이 설치되어 있음에도 조사를 제대로 하지 아니하여 섹스티아관이 설치되지 않았다는 감정 결과를 피고인에게 보고하여 피고인이 같은 내용으로 제1차 감정보고서를 작성, 제출한 후 위 민사사건의 상대방인 공소외 4로부터 이의가 제기되었고, 재조사과정에서 섹스티아관이 설치된 사실이 밝혀지자 피고인은 공소외 3에게 다시 배관부분에 대한 하자를 조사하도록 지시하여 공소외 3이 판시 범죄사실과 같은 통기관에 대한 허위내용의 감정 결과를 피고인에게 보고하게 된 점, 설계도면상 시공도면으로는 불명확한 부분이 많고 욕실부분과 주방부분의 오배수관의 체계적 계통도가 없으며 실제 오배수관의 시공현황이 설계도면과 달리 되어 있다고 하더라도 공소외 3이 설계도면상 욕실부분에도 주방쪽과 같이 수직 3세대의 통기관이 존재한다고 오인할 정도로 보이지 아니하고, 피고인도 허위감정죄로 피소된 이후 제5차 감정보고서를 통하여 욕실 부분의 통기관은 수직 3세대가 아닌 지하층 천장 부분의 오배수관에 통기관을 연결하도록 되어 있다고 정정하고 있는 점, 피고인은 섹스티아관에 대한 제1차 감정보고서가 잘못되었음을 이유로 감정조사내역 중 섹스티아관 미설치 부분을 통기관 미설치로 정정한 제2차 감정보고서를 작성하고도 공소외 4에게만 이를 교부하고, 법원에는 이와 달리 제1차 감정보고서와 같이 섹스티아관 미설치 부분이 감정조사내역에 기재되어 있는 제2차 감정보고서를 제출한 점 등에 비추어 보면 그 당시 피고인에게 허위성의 인식이 있었다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 허위감정죄에 있어서 허위성의 인식에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3.하나의 소송사건에서 동일한 선서 하에 이루어진 법원의 감정명령에 따라 감정인이 동일한 감정명령사항에 대하여 수차례에 걸쳐 허위의 감정보고서를 제출하는 경우에는 각 감정보고서 제출행위시마다 각기 허위감정죄가 성립한다 할 것이나, 이는 단일한 범의 하에 계속하여 허위의 감정을 한 것으로서 포괄하여 1개의 허위감정죄를 구성하는 것이다. 피고인이 앞서 본 판시 범행이후 위 민사사건의 법원에 제5차 감정보고서를 제출함으로써 제2차 내지 제4차 감정보고서의 통기관에 대한 허위의 감정내용을 사실에 부합하도록 정정하였다고 하더라도, 이미 성립된 허위감정죄의 죄책에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 허위감정죄의 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

절도·공기호부정사용·자동차관리법위반

2003노1300

2004-03-24

청주지방법원

형사

판결: 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69728&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 더 중한 죄에 해당하는 자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제40조 제50조 제238조 제1항 자동차관리법 제71조 제78조

【참조판례】 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결(공1993상, 166)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 윤원상 【변호인】 변호사 김병철 【원심판결】 청주지법 2003. 12. 2. 선고 2003고단2330 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사의 항소이유 이 사건 공소사실 중 '절취한 등록번호판을 피고인 소유의 승용차에 부착한 행위'는 형법의 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄에 각 해당하며, 두 범죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고, 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다' 함은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적 경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것으로, 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없는 것인바, 그렇다면 원심은 상상적 경합관계에 있는 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄 중 법정형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처단하여야 하되, 법정형이 가벼운 공기호부정사용죄에 대하여는 징역형만이 규정되어 있어, 자동차관리법위반죄에 대하여도 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도, 이를 간과하고 피고인의 자동차관리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 역시 벌금형을 선택한 절도죄와의 경합범 가중을 하여 벌금형을 선고하였으므로, 원심에는 법리를 오해하여 형의 양정을 그르친 위법이 있다. 나. 피고인 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 선고한 형과 이유 중 법령의 적용 부분을 살펴보면, 원심은 피고인의 절도죄, 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 절도죄는 형법 제329조에, 공기호부정사용죄에 대하여는 형법 제238조 제1항에, 자동차관리법위반죄는 자동차관리법 제78조, 제71조에 각 해당한다고 한 다음, 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 그 중 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하기로 한 뒤, 그 법정형 중 벌금형을 선택하고 절도죄 역시 법정형 중 벌금형을 선택하여 경합범 가중을 한 금액의 범위 내에서 피고인에게 벌금 3,000,000원의 형을 선고하였던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 유죄로 인정한 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 형법 제238조 제1항은 그 법정형이 '5년 이하의 징역'으로, 자동차관리법 제78조, 제71조는 그 법정형이 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'으로 각 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결참조), 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 상상적 경합의 관계에 있는 판시 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄에 대하여 그 중 형이 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 벌금형을 선택하여 처단한 것은, 상상적 경합범의 처벌에 있어서의 형의 경중의 비교와 형의 선택에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 항소이유 주장은 그 이유 있다. 그러므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제329조, 제238조 제1항, 자동차관리법 제78조, 제71조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(공기호부정행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(자동차관리법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중) 1. 판결 선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 판사 정형식(재판장) 이오영 박상길

폭력행위등처벌에관한법률위반

2001도300

2002-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 현행범인을 규정한 형사소송법 제211조 제1항소정의 '범죄의 실행의 즉후인 자'의 의미 [2] 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 자에 대한 경찰관의 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우, 정당방위가 성립되는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 '범죄의 실행의 즉후인 자'를 '범죄의 실행 중인 자'와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다. [2] 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제211조 제212조 [2]형법 제20조 제21조 제136조 제1항

【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결(공1991, 2641) [1] 대법원 1993. 8. 13. 선고 93도926 판결(공1993하, 2484), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결(공1995상, 2145), 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결(공1995하, 2251) [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결(공2000상, 422), 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2000. 12. 21. 선고 2000노1931 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 '범죄의 실행의 즉후인 자'를 '범죄의 실행중인 자'와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있고( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결참조), 또한현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 현장에 출동한 경찰관들에 의하여 폭력사건의 범인으로 지목되어 파출소에 연행되어 가던 중 공소외인 경장의 뒷머리를 발로 차 그에게 상해를 가하였다는 공소사실에 대하여 판시 사실을 확정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인은 현행범에 해당하지 아니함에도 공소외인 등은 피고인을 현행범으로 체포하여 파출소로 강제로 끌고 가려 하였고, 피고인은 이를 벗어날 목적으로 몸부림을 치던 중 순찰차 조수석에 앉아 있던 공소외인의 뒷머리를 발로 차게 되었고, 그 과정에서 공소외인은 약 2주간의 치료를 요하는 다발성좌상 등의 상해를 입은 사실을 알 수 있고, 이와 같은 현행범체포의 요건이 결여된 상황 아래에서의 공소외인 등의 행위는 피고인을 불법 체포·구금한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 피고인이 공소외인에게 상해를 가한 것은 이러한 불법 체포·구금으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사, 수단 방법의 상당성 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록과 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 현행범의 요건 및 정당방위, 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다(그리고 기록상 피고인을 형사소송법 제211조 제2항 소정의 준현행범으로 볼 아무런 자료도 없다). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

뇌물수수

2003고합1236

2004-02-05

서울중앙지방법원

형사

판결: 항소

선고

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【판시사항】 고위공무원인 피고인이 자신의 친동생을 내세워 해외 운송 대상 물량에 대한 운송대행업인 이른바 포워딩(Forwarding) 사업에의 참여기회를 취득한 것은 뇌물죄에서 말하는 이익으로 보기에 충분하고 직무관련성도 인정된다고 한 사례

【판결요지】 고위공무원인 피고인이 자신의 직무와 밀접하게 관련되어 있는 업체의 관련자들로 하여금 협력업체인 해운회사에 자신의 친동생의 취업을 알선토록 한 다음, 위 업체가 해외 운송 대상 물량을 위 해운회사에 배정함으로써 이른바 포워딩(Forwarding) 사업을 영위하도록 하여 주고, 위 친동생은 운송물량 수주 등에 대한 대가로 회사로부터 지급받은 이익배당금 상당액을 피고인에게 정기적으로 제공하였다면 위 포워딩 사업에의 참여기회를 취득한 것은 뇌물죄에서 말하는 이익으로 보기에 충분하고, 설혹 피고인이 당시 직무에 관한 구체적인 청탁을 받거나 부정한 행위를 하지 아니하였다 하더라도 위 포워딩 사업에의 참여기회는 개인적인 친분관계에서 있을 수 있는 통상적인 호의의 범위를 넘어 피고인의 직무와 관련하여 수수된 이익으로 인정된다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제129조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 박균택 【변호인】 변호사 이종왕 외 6인 【주문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 91일을 위 형에 산입한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 1999. 6. 12.부터 2000. 1. 2.까지 산업자원부 자본재산업국 산업기계과장(3급)으로, 같은 해 1. 3.부터 2001. 1. 4.까지 같은 국 총괄과장으로 각 재직하고, 같은 해 1. 10.부터 2002. 5. 15.까지 산업자원부 공무원 신분으로 대한무역공사(KOTRA) 외국인투자지원센터 종합행정지원실장으로 파견 근무하고, 같은 해 5. 16.부터 현재까지 산업자원부 자본재산업국장(2급)으로 재직 중인 자로서, 위 산업기계과장, 총괄과장으로 각 재직할 당시 발전 설비 기계류 등 자본재 산업 육성시책의 수립·추진, 국산화, 수출지원, 구조조정 등의 업무 및 공기업인 한국중공업에 대한 관리·감독 업무를 수행하면서 특히 한국중공업의 민영화 관련 주무 과장으로서 1999. 12.경부터 위 회사 입찰 시기인 2000. 12. 12.경까지 약 1년간에 걸쳐 위 회사의 매각 방법, 인수 가능 기업의 자본금 규모 및 업종 제한 등 입찰 참가 자격, 입찰 시기 및 절차 등과 관련된 각종 실무를 수행하였고, 위 자본재산업국장으로서 재직 중인 2002. 8.경부터 2003. 9.경까지 사이에는 한국중공업의 후신 업체인 두산중공업(주)에 위 자본재산업국 소관의 연구개발비 예산이 3회에 걸쳐 합계 약 137억 원 상당 지원 결정되고, 2003. 8.경에는 자본재 산업 수출과 관련하여 두산중공업(주)과 현대중공업(주)사이에 불공정행위 문제로 분쟁이 발생하자 무역정책국에서 담당하는 직권조정 사안에 대하여 그 산하 산업기계과 소속 사무관이 분쟁조정위원회에 참석하는 등 산업 기계류 생산·판매 기업의 사업 활동에 간접적인 영향을 미치는 직무를 담당하여 왔는바, 특히 한국중공업 민영화 추진 작업의 주무과장으로서 입찰참여 가능 기업의 업종을 공소외 1이 대표이사 사장으로 재직 중인 (주)두산 그룹의 업종과 일치하는 '건설·기계·플랜트 사업'으로 기안하는 등 두산 그룹의 한국중공업 인수와 관련되는 구체적인 직무를 담당하였고, 산업자원부 소속 간부로서 공소외 2가 사장으로 재직 중인 두산중공업(주)의 대·내외 사업 활동에 간접적인 영향을 미칠 수 있는 지위에 있음을 이용하여 동생 공소외 3을 내세워 두산중공업(주)의 해외운송 대상 물량에 대한 운송대행업, 속칭 포워딩(Forwarding) 사업에 참여할 기회를 취득하기로 마음먹고, 2001. 2. 하순경 두산그룹 측의 한국중공업 인수작업이 한참 진행되고 있을 즈음 서울 강남구 역삼동에 있는 상호 불상 식당에서 고등학교 동문 친구 모임에 참석한 위 공소외 1에게 "동생 공소외 3이 요즈음 일거리를 찾고 있는 중인데, 연락이 가거든 도와달라."는 취지로 요청하고, 같은 해 3. 초순경 같은 동에 있는 상호불상 식당에서 위 공소외 1로부터 " 공소외 3이 포워딩 사업에 관심이 있는 것 같은데, 두산중공업의 운송 물량을 배정받을 수 있도록 도와 주겠다."라는 취지의 약속을 받고, 같은 달 중순경 같은 구 이하 불상에 있는 상호 불상 일식당에서 위 공소외 2에게 "내 동생이 특별히 하는 일이 없는데, 사업을 도와 달라."라는 취지로 부탁하고, 같은 달 하순경 서울 서초구 양재동에 있는 대한무역공사 내 피고인의 사무실에서 위 공소외 1의 뜻을 전달받은 위 공소외 2로부터 전화로 "해운업체에 종사하는 조선해운(주) 사장 김이수를 사무실로 보낼 테니 동생을 위 회사에 입사시켜 포워딩 사업을 잘 해보라."며 공소외 3을 조선해운에 입사시키면 두산중공업(주)의 해외 운송 물량을 배정하겠다는 취지의 약속을 받고, 공소외 3을 조선해운에 입사시켜 위 포워딩 사업에 참여할 기회를 취득함으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인 및 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3, A_01, A_02, 공소외 4, A_03, 공소외 1, A_04, A_05, A_01, A_07에 대한 각 검찰진술조서 사본 1. A_02, 공소외 5, A_08, 공소외 3, A_09, A_10, A_11 작성의 각 진술서 1. 각 수사보고(첨부된 민영화 관련 공문서 사본, 공소외 2 부회장 전화통화보고, 두산그룹 관련자간 통화내역, 공소외 5, 4 작성의 확인서 등) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제129조 제1항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단 1. 가. 피고인과 변호인은, 공소사실에 피고인이 취득한 것으로 기재되어 있는 두산중공업(주){이하 '두산중공업'이라고만 한다} 관련 포워딩 사업권은 피고인이 아니라 조선해운(주){이하 '조선해운'이라고만 한다}이 취득한 것이고, 위 사업권에서 발생하였다는 이익(별지 일람표 기재와 같이 2001. 4.경부터 2003. 9.경까지 피고인의 동생인 공소외 3이 받은 급여, 업무추진비, 이익배당금, 차량 등 약 894,074,310원 상당) 역시 공소외 3의 영업력에 대한 대가로 그가 조선해운으로부터 취득한 것일 뿐이며, 피고인은 단지 동생의 취업을 위하여 절친한 친구인 공소외 1, 선배인 공소외 2에게 부탁을 한 사실이 있을 뿐 나아가 그들로부터 직접 아무런 이익을 취득한 바가 없다고 주장한다. 나. 또한, 피고인은 두산중공업 민영화 및 그 외 업무를 수행함에 있어서 공소외 1과 공소외 2를 비롯, 두산중공업 측으로부터 어떠한 부탁을 받거나 편의를 보아준 사실이 없고, 공소외 3이 이와 같이 조선해운에 취업하여 두산중공업과 관련된 포워딩 업무를 하게 된 것은 오로지 공소외 3과 공소외 1, 또는 피고인과 공소외 1, 2 사이의 사적인 친분관계에 의한 것일 뿐, 피고인의 직무와는 아무런 관련이 없다고 주장한다. 2. 피고인과 변호인의 위 제1의 가.항 주장(뇌물성 여부)에 대한 판단 가. 뇌물이라 함은 직무에 관한 불법한 보수 또는 부당한 이익을 말하고, 뇌물로서 제공된 보수는 유형·무형을 불문하고, 사람의 수요·욕망을 충족시킬 수 있는 일체의 이익을 모두 포함하는 것이라 할 것이다. 나. 위에서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 공소외 3은 피고인의 하나뿐인 동생으로, 부친이 사망한 뒤 별다른 수입이 없는 모친의 부양의무를 함께 지고 있는 관계이다. (2) 포워딩(Forwarding)이란 수출입 복합운송 대행업무를 말하는 것인데, 공소외 3은 조선해운에 취업하기 전에는 PC보드를 수입하여 납품하는 사업을 하여 오다가 주거래처이던 현대전자가 경영상 어려움을 겪으면서 사업이 잘 되지 않자 이를 정리한 뒤 무선랜카드 부품 수입 오퍼일 등을 가끔 하며 쉬고 있던 중이었고, 그 이전에 포워딩에 관련한 일을 해 본 경력이 전혀 없었다. (3) 피고인은 두산그룹에서 한국중공업을 인수(2000. 12. 12. 낙찰)한 얼마 후인 2001. 2. 및 3.경 공소외 1, 2에게 공소외 3이 포워딩 사업에 관심이 있고, 그의 사업을 도와달라는 취지의 부탁을 한 사실이 있다. (4) 위와 같이 피고인이 부탁을 한 직후인 2001. 3.경 두산중공업 사장 공소외 2의 소개로, 조선해운의 사장 공소외 5와 공소외 4( 공소외 5는 당시 폐암수술을 받고 얼마 지나지 아니하여 몸이 상당히 불편한 상태였다)가 직접 코트라 내 피고인의 사무실로 찾아왔는바, 피고인은 첫 만남에서 위 공소외 5에게 "조선해운은 어느 정도 규모를 가진 회사인가.", "앞으로 두산중공업과 본격적인 거래를 할 수 있을 것 같은데, 그럴 경우 폭리를 취하지 말고 잘 해달라."는 취지의 말을 하였고, 또한 2~3주 후 재차 공소외 4를 자신의 사무실로 불러 공소외 3을 소개한 뒤에는, "동생인 공소외 3이다. 조선해운에서 같이 일을 하게 되면 서로 잘 의논하여 일처리를 하라."고 하였는바, 이는 피고인이 동생의 취업을 부탁하는 입장임을 고려해 볼 때 상당히 이례적인 상황이라 할 것이다. (5) 조선해운은 해운업계에서 매출 1, 2위를 다투는 우량한 기업이지만 두산중공업과는 2000년도에 최초로 100만 원 정도의 거래실적이 있었을 뿐, 공소외 3이 입사한 2001. 4. 이전에는 거의 거래가 없었는데, 공소외 3이 입사한 직후인 2001. 5.에 두산중공업의 연간거래업체로 계약되었고(연간거래업체 계약은 통상 기존 업체들의 계약만료일인 매년 1.경에 체결하는 것이 상례이다), 2001. 5.부터 2001. 12.까지는 위 회사의 구주 수입물량을, 2001. 이후에는 수입거래물량 운송의 전부를 독점하여 대행하는 계약을 체결하였다. (6) 피고인은, 최초 검찰에서 진술할 당시, 포워딩 업무라는 것이 업계 관행상 친분이 있는 사람들끼리 이루어지고, 수주를 해 오는 경우 수익을 배분하는 것이 관행이라고 들은 바 있다고 진술하였으며, 실제로 공소외 3은 조선해운에 취업할 당시 공소외 4에게 일정하게 지급하는 월급 외에 두산중공업과 관련하여 매출이 생길 경우 경비를 제외한 순이익의 50%를 달라고 제의를 하여, 후에 위 제의가 그대로 받아들여졌고, 실제로 조선해운이 두산중공업과의 거래에서 얻는 이익은 거의 대부분이 공소외 3의 급여 및 이익배당금, 접대비 등으로 지급되고, 조선해운이 얻는 이익은 매우 적었다. (7) 공소외 3은 피고인에게 조선해운 명의로 렌트하거나 구입한 자동차를 제공하여 피고인이 부양하고 있는 모친과 피고인의 처로 하여금 이용하도록 하였고, 피고인이 시인하고 있는 것만 하더라도 2002. 11.경부터 매월 1,100만 원씩을 현금으로 제공하였는바, 공소외 3의 진술에 의하더라도 이전에 다른 사업으로 더 많은 수입을 올릴 때에도 피고인에게 간혹 용돈 등을 제공한 일이 있을 뿐, 이렇게 많은 금품을 제공한 적은 없었다고 하고 있다. 다. 사정이 이와 같다면, 당초 피고인이 공소외 1, 2에게 부탁하였던 것은 단지 동생을 취업시켜달라는 것이 아니라 나아가 두산중공업의 운송물량을 배정받아 포워딩 사업을 할 수 있는 이권을 달라는 취지였다고 볼 수밖에 없고, 실제로 공소외 3이 조선해운에 입사하여 두산중공업의 운송물량을 받아 관련 사업을 영위함으로써 위 부탁은 받아들여졌다 할 것이다. 결국, 피고인은 동생인 공소외 3을 조선해운에 입사시켜 공소외 1, 2로부터 두산중공업과 관련된 포워딩 사업에 참여할 수 있는 기회를 취득하였고, 이는 뇌물죄에서 말하는 이익으로 보기에 충분하다(검사는 피고인이 포워딩 사업권 자체를 취득하였다는 취지로 기소하였으나, 위에서 든 증거들 및 계약서에 의하여 보더라도 위 포워딩 사업권을 취득한 주체는 조선해운이라 할 것이고, 단지 피고인은 조선해운에 입사한 공소외 3을 내세워 위 사업에 참여할 기회를 얻은 것에 불과하다고 할 것인바, 공소사실 중 위 인정을 넘는 부분에 대하여는 받아들이지 아니한다). 3. 피고인과 변호인의 위 제1.의 나.항 주장(직무관련성)에 대한 판단 가. 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위까지도 포함된다 할 것인데, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 반드시 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니며, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 중요한 판단 기준이 된다. 나. 그런데 위에서 든 증거에 의하면, 공소외 1은 한국중공업을 인수한 (주)두산의 대표이사 사장, 공소외 2는 한국중공업 및 그 후신인 두산중공업의 사장이고, 피고인은 산업자원부 자본재산업국 산업기계과장 및 총괄과장으로 각 재직하면서 그 당시 한국중공업의 민영화 관련 주무과장으로서 위 회사를 두산그룹에 매각하는 과정에서 그 매각 방법, 인수 가능 기업의 자본금 규모 및 업종제한 등 입찰참가자격, 입찰시기 및 절차 등과 관련된 각종 실무를 수행하였으며, 그 후 대한무역공사를 거쳐(당시에도 파견근무중으로서 산업자원부 간부로서의 신분을 유지하고 있었다) 다시 자본재산업국장으로 재직한 2002. 8.경부터 2003. 9.경까지 사이에는 자본재산업국 소관의 연구개발비 예산 약 137억 원 상당이 3회에 걸쳐 두산중공업에 지원되었던 사실을 각 알 수 있다. 다. 그렇다면 피고인과 공소외 1이 고등학교 및 대학교 동창으로 절친한 사이이고, 공소외 2가 피고인의 고등학교 및 대학교 선배라고는 하나, 위에서 살펴 본 바와 같은 피고인의 직무내용 및 피고인과 두산중공업, 공소외 1, 2와의 관계, 이 사건 포워딩 사업의 규모 및 그 수익액, 공소외 3이 조선해운에 입사한 경위 및 위 사업을 영위하게 된 시기 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 포워딩 사업에의 참여 기회는 개인적인 친분관계에서 있을 수 있는 통상적인 호의의 범위를 넘어 피고인의 직무와 관련하여 수수된 이익으로 인정되고, 설혹 피고인이 당시 직무에 관한 구체적인 청탁을 받거나 부정한 행위를 하지 아니하였다 하더라도 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다. 4. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 모두 이유 없으므로 받아들이지 않는다. 양형이유 피고인은 고위공무원으로서, 자신의 직무와 밀접하게 관련되어 있는 업체의 관련자들로부터 상당한 수익이 보장되는 사업에 참여할 기회를 제공받았고, 실제로 그로 인하여 피고인의 동생 및 피고인이 취득한 이익이 상당한 액수에 이르고 있음에도 불구하고, 이것이 모두 오로지 개인적인 친분관계에 기한 것이라며 범행을 부인하는 등 별다른 반성의 빛을 보이지 않고 있는바, 그 죄질이 결코 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, 피고인이 공무원으로서, 그 동안 상당히 성실하게 근무하여 왔고, 이 사건 뇌물수수와 관련하여 특히 부정한 처사를 한 것이 드러나지 않은 점, 직접 취득한 이익의 액수 등을 감안하여, 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 김병운(재판장) 박종국 이주영

사기

2003도4531

2004-05-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83287&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망의 의미 및 매도인이 매수인으로부터 매매잔금을 지급 받음에 있어 매수인이 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하여 교부한 돈을 수령한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성하는 경우 [2] 매도인이 매매잔금을 교부받을 당시 매수인이 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바, 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다. [2] 매도인이 매매잔금을 교부받을 당시 매수인이 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1] 대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결(공1987, 1739), 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결(공1995하, 3477), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결(공1996상, 1183), 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결(공1996하, 2756), 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결(공1998상, 1423), 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결(공1998상, 1556), 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결(공1999상, 179), 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결(공1999상, 596), 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결(공2000상, 636)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 22. 선고 2002노10304 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1.사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결참조),피해자가 피고인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 피고인이 사실대로 고지하였다면 피해자가 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인으로서는 피해자에게 사실대로 고지하여 피해자의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 피해자가 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만, 그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 피해자의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유이탈물횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다고 할 것이다. 2. 원심은, 그의 채용 증거들을 종합하여, 매도인 공소외 1을 대리한 피고인이 2001. 7. 17. 매수인 공소외 2를 대리한 피해자와 사이에 서울 관악구 (이하 생략)아파트 (동호수 1 생략)호에 관하여 매매대금 88,269,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 계약금으로 1,000만 원을 지급받았으므로, 피해자가 피고인에게 지급하여야 할 잔금이 78,269,000원인 사실 및 피고인이 피해자로부터 그 잔금을 지급받음에 있어 5,000만 원권 자기앞수표 1장, 1,000만 원권 자기앞수표 3장{농협중앙회 발행, 수표번호 바가 (수표번호 1 생략), (수표번호 2 생략), (수표번호 3 생략)}을 받았고, 그 외에 피해자로부터 500만 원권 자기앞수표 1장{농협중앙회 발행, 수표번호 바가 (수표번호 4 생략)}을 은천아파트 (동호수 2 생략)호의 중개수수료 명목으로 별도로 받았다는 사실을 인정하였다. 원심은 나아가, ① 피해자가 피고인에게 위의 5,000만 원권 1장, 1,000만 원권 3장의 자기앞수표들 외에 이 사건 매매잔금 명목으로 피고인에게 교부하였다고 주장하고 있는 500만 원권 자기앞수표 1장{농협중앙회 발행, 수표번호 바가(수표번호 5 생략)}도 피해자가 위의 자기앞수표들과 마찬가지로 은천아파트 (동호수 2 생략)호의 매매대금 명목으로 받은 것인데 그 뒷면에는 피고인의 배서가 되어 있으므로, 이는 피해자로부터 피고인에게 교부된 것으로 보이는바, 피고인은 그 자기앞수표를 받게 된 경위에 대하여 제대로 설명하지 못하고 있는 점에 비추어, 피해자의 주장이 구체적이고 신빙성이 있어 보이는 점, ② 피고인은 2001. 8. 11. 1,000만 원권 자기앞수표 3장 중 2장{수표번호 바가(수표번호 1 생략), (수표번호 3 생략)} 및 500만 원권 자기앞수표 1장{수표번호 바가(수표번호 5 생략)}을 국민은행 반포지점에서 교환하면서 배서함에 있어 동일하게 각 그 뒷면에 피고인의 이름과 전화번호를 기재한 반면, 1,000만 원권 자기앞수표 나머지 1장{수표번호 바가(수표번호 2 생략)}은 한빛은행 도시개발공사지점에서 교환하면서 배서함에 있어 그 뒷면에 피고인의 주민등록번호만 기재하였는바, 이와 같이 피해자가 매매잔금 명목으로 함께 지급하였다고 주장하는 그 500만 원권 자기앞수표를 피고인도 매매잔금 명목으로 받았다고 인정하고 있는 1,000만 원권 자기앞수표 2장과 함께 사용한 반면, 당사자 사이에 추가지급 여부에 관하여 다툼이 있는 그 1,000만 원권 자기앞수표 1장은 위의 다른 수표들과 구분하여 다른 용도에 사용한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 경찰에서부터 원심 법정에 이르기까지 피해자가 피고인에게 주었다는 그 자기앞수표들에 대한 조회 결과 피고인의 배서가 있는 것으로 밝혀져 불리한 상황이 될 때마다 매번 새로운 진술을 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 반면, 피해자는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 대체로 구체적이고 일관된 진술을 하고 있는 점 등 그의 판시와 같은 사정을 들어 피해자가 이 사건 당일 피고인에게 매매잔금을 지급함에 있어 피해자의 착오로 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 추가로 지급하게 되었던 사실 및 피고인은 이러한 사정을 알면서도 그 자기앞수표를 말없이 수령하고 돌려주지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하여 피고인에 대한 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 피해자가 착오로 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 피고인에게 덧붙여 교부하여 피고인이 이를 교부받았다는 원심의 사실인정 부분은 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 거기서 더 나아가 피고인은 이 사건 잔금을 교부받을 당시 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 착오로 보태어 함께 교부한다는 사정을 알면서도 이를 말없이 받았다고 단정한 것은 수긍되지 않는다. 원심이 들고 있는 사정들이 피해자가 피고인에게 착오로 매매잔금 중에 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 넣은 채 함께 교부하였다는 점을 인정할 수 있는 근거는 될 수 있어도 그 사정만으로 피고인이 피해자가 잔금으로 주는 것을 교부받기 전에 또는 교부받으면서 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 보탠 채 함께 교부한다는 사정을 알았거나 또는 알면서 받았다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 또한, 기록상 이를 인정할 만한 다른 자료도 보이지 않는다. 그럼에도 원심이 피해자가 1,000만 원권 자기앞수표 1장을 더 보탠 채 교부한다는 사정을 피고인이 알면서 교부받았다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배하였거나 부작위에 의한 사기죄와 점유이탈물횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것인바, 같은 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

청소년보호법위반

2002도587

2002-03-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=81404&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 한 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다고 한 사례 [3] 법원이 검사의 구술에 의한 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니한 채 변경된 공소사실에 대하여 심판한 경우, 그 허가결정이 있었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. [2] 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 한 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다고 한 사례. [3] 피고인이 재정하는 공판정에서 검사가 구술로 공소장변경신청을 하자 피고인이 이에 동의하였고 법원도 위 변경신청을 기각하지 아니한 채 바로 다음 공판절차를 진행하였다면, 법원이 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니하였다 하더라도 그 허가가 있었던 것으로 봄이 상당하다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 제1항 [2]형사소송법 제298조 제1항 [3]형사소송법 제298조 제1항 형사소송규칙 제142조 제5항

【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결(공1996하, 2424), 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결(공1996하, 2935), 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결(공1998하, 2044), 대법원 1998. 8. 21. 선고 97도2487 판결(공1998하, 2365), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211), 대법원 2001. 5. 25.자 2001모85 결정(공2001하, 1541)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 인천지법 2002. 1. 17. 선고 2001노1440 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항),공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 '피고인이 2000. 2. 27. 04:00경 인천 부평구(주소 생략)에 있는 ○○상회 내에서 청소년인 공소외 1(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배를 1갑 판매하였다.'는 범죄사실로 공소를 제기하여 약식명령을 청구하였다가, 2001. 5. 15. 제1심의 제5회 공판기일에 재정한 피고인의 동의하에 구술에 의하여, '피고인이 2000. 2. 26. 20:00경 위 ○○상회 내에서 청소년인 공소외 2(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배 1갑을 판매하였다.'는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 제1심법원은 변경된 범죄사실에 대하여 벌금 1,000,000원을 선고하였으며, 원심법원은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 그런데피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 한 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 제1심법원이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음(피고인이 재정하는 공판정에서 검사가 구술로 공소장변경신청을 하자 피고인이 이에 동의하였고 법원도 위 변경신청을 기각하지 아니한 채 바로 다음 공판절차를 진행한 이 사건에서, 제1심법원이 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니하였다 하더라도 그 허가가 있었던 것으로 봄이 상당하다.) 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심법원으로서는 제1심법원에서 한 이 사건 공소장변경신청에 대한 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 변경된 범죄사실에 대하여 심리하여 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유의 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

민사소송법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반

2002도2086

2002-08-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여 형벌 대신 감치에 처하도록 법령이 개정된 경우, 형사소송법 제326조 제4호소정의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 감치규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.

【참조조문】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정) 제68조 제1항 제1호 형법 제1조 제2항 형사소송법 제326조 제4호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2002. 4. 18. 선고 2001노1264 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 감치규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 그러므로 형사소송법 제383조 제2호, 같은 법 제384조단서에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 배기원(주심)

사기미수

2002도5190

2002-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기죄 적용의 엄격성 [2] 소송사기 미수죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. [2] 소송사기 미수죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항 제352조

【참조판례】 [1] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992, 1208), 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결(공1997하, 2592), 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963), 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결(공2002하, 1885)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2002. 9. 6. 선고 2002노2248 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 대구 수성구 (주소 1 생략)소재 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있던 피고인이 공소외 2과 공모하여, 사실은 피고인이 신축한 대구 (주소 2 생략)소재 ○○○○빌라 3층 303호를 1998. 2. 28.경 공소외 3에게 대금 1억 8천만 원에 매도하는 계약을 체결하고 같은 해 3. 6. 위 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 3. 9. 공소외 3으로부터 지급받지 못한 매매대금 잔금 6천만 원에 대한 담보조로 공소외 3을 임대인, 공소외 2를 임차인, 전세보증금을 6천만 원, 임대기간을 1998. 3. 9.부터 2002. 3. 9.까지로 하는 내용의 부동산임대차계약서를 작성하고 같은 해 3. 6.자로 위 공소외 2가 전입신고를 마친 상태에서 1998. 9. 5.경 위 아파트를 공소외 공소외 3에게 명도하였고 위 공소외 3으로부터 위 잔금 6천만 원을 받지 못한 상태에서 1999. 8. 30. 공소외 3의 채권자인 공소외 4 주식회사의 경매신청에 따라 2000. 10. 16. 위 아파트가 피해자 공소외 5에게 낙찰되자, 위와 같이 담보조로 작성한 임대차계약서와 전입신고를 마친 점 등을 이용하여 위 공소외 2가 위 아파트에 실제 거주한 사실이 없음에도 불구하고 마치 위 전입일자부터 위 아파트의 경락시까지 계속하여 거주한 것처럼 법원을 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하기로 마음먹고 2001. 2. 5. 대구지방법원에 원고 공소외 2, 피고 공소외 5, 청구금액 6천만 원으로 하는 임대차보증금반환청구소송을 제기하여 위 청구금액 상당을 편취하려 하였으나 위 공소외 5가 응소함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 2가 이 사건 빌라에 전입신고한 이후 경락시까지 계속하여 거주한 바는 없다는 점과 공소외 2가 1998. 3.분부터 2001. 3.분까지 관리비를 납부하였다는 공소외 6의 사실확인서는 허위라는 점 및 피고인이 이러한 허위의 서류를 이 사건 임대차보증금반환청구소송의 증거자료로 제출하였다는 점 등에 관한 판시 각 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 제1심 판시 피고인에 대한 소송사기 미수의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 빌라는 원래 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사가 건축한 것으로서, 빌라의 일부가 분양되지 아니하자 피고인은 그 중 405호에 관하여는 피고인의 처남 공소외 7 명의로 소유권이전등기를 하고, 그 곳에서 공소외 7 가족과 함께 피고인의 장인·장모인 공소외 8과 공소외 2를 거주하도록 하였으며, 한편 이 사건에서 문제가 된 빌라 303호에 대하여는 위 공소외 1 회사 명의로 보존등기를 하여 피고인의 사택으로 사용하던 것을 1998. 2. 19. 공소외 9 명의로 이전등기를 하였다가, 피고인의 친구인 공소외 3에게 1억 8천만 원에 매도하고 그 앞으로 다시 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그런데 피고인은 공소외 3이 매매대금 중 1억 2천만 원은 지급하였으나 나머지 6천만 원을 마련하지 못하고 있자, 마침 공소외 2 부부가 아들 내외와 위 405호에 거주하는 것을 불편하게 여기고 있음을 알고 있었던 차에 공소외 3으로부터 위 매매잔금 6천만 원을 실제로 지급받는 대신 공소외 2로 하여금 위 303호에 거주할 수 있도록 1998. 2. 28. 공소외 3과의 사이에 공소외 2 명의로 원심 판시와 같은 임대차계약을 체결하고 1998. 3. 6. 공소외 2로 하여금 주민등록상 전입신고를 하고 확정일자까지 받도록 한 후, 그에 따라 공소외 8과 공소외 2 부부가 위 303호 전체에 들어와 실제로 거주하게 되었고, 공소외 2는 위와 같이 위 303호에 입주한 이후 실입주자로서 그에 대한 관리비 역시 당연히 납부하기 시작한 사실, 그러던 중 공소외 3이 1998. 9.경 공소외 2를 찾아와 사업이 곤란을 겪어 당장에 거주할 곳이 없게 되었는데 연말까지 전세보증금 6천만 원을 반환할 터이니 위 303호에 당분간 함께 지내도록 해 달라고 간청을 하여 공소외 2로서도 다른 자녀의 집에 가 있거나 또는 병원에 입원한 남편 공소외 8을 위한 간병 때문에 집을 비울 때가 많았으므로 호의를 베풀어 공소외 3의 가족들을 위 303호에 거주하도록 해 주고 공소외 2 자신은 방 한 칸에서 거주하기로 한 사실(다만, 공소외 2는 공소외 3 가족이 기거하기 시작한 이후부터는 방 한 칸에 옷가지와 이불 등만을 놓아두고 일시적으로 위 303호에 들러 부정기적으로 잠을 자고 가는 점유형태를 취한 것으로 보인다)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 이 사건은 피고인이 전혀 아무런 권리도 없으면서 허위의 임대차계약서를 조작한 사안과는 달리 실제로 공소외 2가 공소외 3과의 진정한 임대차계약에 터잡아 1998. 3.부터 1998. 9.까지는 위 303호에 주민등록전입신고를 마치고 거주하였다는 점은 객관적인 사실이므로 적어도 위 기간에 관한 한에서는 단지 매매대금채권을 확실히 보장한다는 명목으로 전혀 실체도 없는 임대차계약의 외관을 형식적으로만 작출해 낸 탈법을 시도한 것이 아님은 분명하다고 할 것이며, 공소외 3의 가족들이 위 303호에 이사를 들어온 이후에도 공소외 2가 비록 간헐적이기는 하나 방 한 칸에 이불과 옷가지를 놓아두고 그 종전의 점유를 계속해 온 점 및 그 거래 당사자들의 의사 등 기록에 나타나는 제반 정황을 고려해 볼 때 공소외 3의 가족들이 거주하기 시작한 다음부터는 공소외 2가 종전부터 자신이 해 오던 위 303호에 대한 점유를 완전히 공소외 3측에게 이전하여 위 303호를 명도한 것이라고 보기도 어려운 데다가, 피고인 또는 공소외 2가 공소외 3에 대하여 6천만 원 상당의 임대차보증금반환채권을 가지고 있었는데 그 임대차보증금도 다 반환받지 못한 상태에서 위 303호 대부분을 호의로 공소외 3의 가족들로 하여금 사용하도록 배려를 해 주는 대신 그 보증금의 반환을 확실히 확보하고자 하는 취지에서 다소 점유의 형태와 강도를 완화하면서도 그 임대차관계를 실효시킴이 없이 이를 계속 유지시키기로 하고 이를 위하여 방 한 칸에 대한 공소외 2의 점유를 지속하는 등의 피고인측의 조치가 사회적인 비난가능성이 있을 정도의 어떤 탈법을 기도한 것이어서 공소외 2의 점유계속 또는 임대차관계의 존속을 부정하여야 할 것이라고 단정하기도 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인의 위 민사소송에서의 주장이 사실과 다름이 이 사건의 심리과정에서 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론이고 피고인측이 민사소송 과정에서 원심 판시의 사실확인서 등을 제출한 행위는 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 공소외 2의 실질적인 점유계속에 관한 정황을 다소 과장하여 표현한 것에 불과하다고 보이므로, 피고인이 소송상의 주장을 명백히 허위라고 인식하였거나 전혀 근거도 없는 증거를 조작하기에 이른 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 피고인과 공소외 2의 소제기 등의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것이라고는 도저히 보기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기 미수의 유죄를 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반·공무집행방해

2003도3282

2003-10-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126067&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유 및 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술 자체를 증거로 할 수 있는지 여부(소극) [2] 증거신청의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(적극) [3] 공판조서의 증명력

【판결요지】 [1] 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있으므로 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다. [2] 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다. [3] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제55조 제1항 제3항 제311조 [2]형사소송법 제292조 제294조 [3]형사소송법 제56조

【참조판례】 [2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 77도814 판결,대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1419 판결(공1983, 1220) 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결(공1995상, 2434) [3] 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결(공1996상, 1477), 대법원 1996. 9. 10. 선고 96도1252 판결(공1996하, 3088), 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결(공1999상, 275), 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결(공2000하, 1855), 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결(공2002하, 2004)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김형철 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 27. 선고 2003노91 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 공판에 참여한 서기관 또는 서기는 공판기일에서의 피고인의 진술과 증인의 진술을 공판조서에 기재하여야 하고( 형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제8호, 제48조 제2항, 이하 형사소송법은 '법'이라 한다), 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 당해사건의 공판조서는 법 제311조전문의 규정에 의하여 당연히 증거능력이 있다.한편, 법이 피고인에게 공판조서의 열람 또는 등사청구권( 법 제55조 제1항)을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있다 할 것이므로, 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라( 법 제55조 제3항), 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 보아야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 2002. 11. 17.자 제1회 공판기일의 공판조서와 2002. 12. 11.자 제2회 공판기일의 공판조서에 대한 등사청구를 하였으나(공판기록 376면), 제1심이 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 피고인의 등사청구에 불응한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 제1심 제2회 공판기일의 공판조서는 증거능력이 없고, 따라서 그 공판조서에 기재된 증인 공소외 1·공소외 2의 각 진술은 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 제1심 제2회 공판기일에서의 증인 공소외 1·공소외 2의 각 진술이 기재된 공판조서에 대한 피고인의 열람 또는 등사청구가 거부되기는 하였지만 그 공판기일에서의 증인 공소외 1·공소외 2의 각 진술 자체는 증거로 사용할 수 있다고 판단하는 한편, 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 법 제369조에 의하여 제1심판결에 기재한 증거를 인용하는 방식으로 증인 공소외 1·공소외 2의 각 진술을 유죄의 증거로 사용한 것은 증인의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면, 공소사실에 일부 부합하는 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 공소외 3, 공소외 4의 원심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재, 피고인이 증거로 함에 동의한 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 기재, 의사 공소외 8 작성의 소견서의 기재 등을 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 2.증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결참조), 원심이 피고인의 증거신청을 채택하지 아니하였다 하여 반드시 위법하다고 할 수 없다. 3.공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결등 참조). 기록에 의하면, 원심 각 공판기일에 재판장이 피고인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지한 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 이와 같은 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담(주심) 김용담

강도상해

2002도4380

2003-01-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 감금행위가 강도상해 범행의 수단에 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우, 감금죄와 강도상해죄의 죄수

【판결요지】 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다.

【참조조문】 형법 제37조 제40조 제276조 제1항 제337조 형사소송법 제326조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김창엽 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 19. 선고 2002노1326 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1, 2, 3과 공모하여 2000. 1. 24. 15:00경 고양시 덕양구 (이하 생략) 소재 단란주점 앞길에서 그 주점 종업원인 피해자를 승용차에 태우고 가다가 공소외 1이 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 다음 그로부터 현금 35만 원 등이 들어 있는 가방을 빼앗아 강취하고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부타박상 등의 상해를 가하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 1 등과 피해자로부터 돈을 빼앗기로 공모하고 공소사실과 같이 그를 승용차에 태우고 가던 중 강도상해의 범행을 저지른 뒤 계속하여 위 단란주점에서 약 15㎞ 떨어진 서울 마포구 상암동 소재 월드컵주경기장 부근까지 운행하여 간 사실과 피고인이 이와 같이 공소외 1 등과 공모하여 피해자를 위 단란주점 앞길에서 월드컵주경기장 부근까지 승용차에 태우고 간 부분에 대하여는 2000. 11. 23. 서울고등법원에서 공동감금에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다른 범죄사실과 함께 징역 2년 6월을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정하고, 이미 유죄가 확정된 위 감금에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 시간적·장소적으로 그 행위가 중복될 뿐만 아니라 감금행위가 강도의 수단이 되었던 것이므로, 양 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하여 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다. 이 사건에서 보면, 피고인은 공소외 1 등과 피해자로부터 돈을 빼앗자고 공모한 다음 그를 강제로 승용차에 태우고 가면서 공소사실과 같이 돈을 빼앗고 상해를 가한 뒤에도 계속하여 상당한 거리를 진행하여 가다가 교통사고를 일으켜 감금행위가 중단되었는데, 이와 같이 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 그 범행이 끝난 뒤에도 계속되었으므로, 피고인이 저지른 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 위 감금의 범행에 관한 확정판결의 효력은 이 사건 강도상해의 공소사실에까지 미치지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 감금과 강도상해의 범행이 상상적 경합관계에 있다고 보고 피고인에 대하여 면소를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

권리행사방해

2000도5767

2003-05-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 행위가 권리행사방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다. [2] 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하였다고 하더라도, 피고인이 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것이므로 회사의 요구로 위 택시를 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 이를 가져간 피고인의 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제323조 [2]형법 제323조

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도494 판결(공1985, 971) [2] 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도899 판결(공1985, 1365)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2000. 11. 30. 선고 2000노725 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인이 공소외 유한회사에 레간자 택시를 지입하여 운행하면서 일일입금 및 공과금을 납부하지 아니하여 위 회사로부터 위 택시의 반환을 요구받던 중, 1999. 11. 14. 위 택시를 위 회사 차고지에 입고하여 위 회사가 위 택시를 점유하게 되었음에도 그 다음날 21:30경 위 회사 차고지에 주차되어 있던 피고인 소유의 위 택시를 점유권자인 위 회사의 승낙 없이 임의로 취거하였다는 이 사건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없는 것이다( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도494 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 위 택시는 자동차등록원부에 공소외 유한회사 명의로 등록되어 있으므로, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 위 택시를 위 회사에 지입하여 운행하였다 하더라도, 피고인이 위 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 위 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것인바( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도899 판결참조), 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들에 의하여도 피고인과 위 회사 사이에 위 택시를 피고인의 소유로 하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 위 택시가 피고인의 소유라고 인정할 증거도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 택시가 피고인의 소유라고 인정하여 이 사건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

업무상과실치상

2001도3292

2003-01-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과와 환자에 대한 진료 경과 등을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 환자의 뇌지주막하출혈을 발견하지 못하여 식물인간 상태에 이르게 한 경우, 내과의사의 업무상과실을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다. [2] 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 경우, 피해자의 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 내과의사의 업무상과실을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결(공1984, 1320), 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결(공1987, 364), 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결(공1996하, 3632), 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1678 판결(공1997하, 3531), 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결(공2000상, 260)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 전병남 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 31. 선고 2001노92 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 서울 동작구에 있는 종합병원 내과 전문의로 근무하던 자이고, 피고인 2는 같은 병원 내과 레지던트로 근무하던 자인바, 같은 병원 신경과 공소외 1과 순차로 상호 공모하여, 1992. 8. 1.경 위 종합병원에서, 피해자(43세)가 격심한 두통과 분출성 구토 등으로 입원을 하게 되었는바, 피해자는 같은 해 6. 23.경부터 1주일간 도끼로 머리를 찍는 듯한 격심한 두통과 분출성 구토 증세를 보였고, 같은 해 7. 12.경 같은 증세와 함께 머리를 두손으로 감싸고 "아이구, 아이구"하는 비명까지 지르는 등 분출성 구토를 동반한 심한 두통증세를 보여 같은 해 7. 20.경 위 병원 내과에서 공소외 2로부터 외래진료를 받고, 고혈압이라는 진단하에 혈압강하제를 복용하였으나, 여전히 위 병세가 낫지 아니하여, 위와 같은 두통과 구토에 관한 전문적인 진찰과 치료를 받기 위하여, 같은 해 8. 1.부터 15일간 입원을 하게 되었으면, 그 주치의인 피고인 2, 담당과장인 피고인 1로서는 피해자에 대한 자세한 병력과 증세, 건강상태 등에 관하여 정확히 문진하여 위와 같은 증상을 파악함과 동시에, 초진시 피해자의 측정혈압 수치가 130-110mmHg으로 최저혈압이 정상인보다 많이 높았었기 때문에, 피해자가 단순 고혈압이 아닌 뇌압 상승에 의한 2차성 고혈압, 즉 뇌동맥류 파열에 의한 뇌지주막하출혈 등 병인성 고혈압일 가능성이 충분하였으므로, 그 원인에 대한 정확한 진단을 위하여 뇌전산화단층촬영, 척수액검사 등의 정밀검사조치를 취하여, 피해자의 두뇌에 있는 뇌동맥류 파열 여부를 조기발견하고, 뇌동맥류 제거수술을 함으로써 뇌동맥류의 대파열을 사전에 방지할 수 있었음에도, 공소외 1에게 신경과 협의진료를 보내어 회신받은 내용인 "뇌신경에 이상이 없다."는 취지의 공소외 1의 소견을 경솔히 오신한 나머지, 피해자에 대한 병세를 제대로 관찰 내지 진단을 하지 아니하고, 혈압강하제만 계속 투여하면서 피해자의 위와 같은 병세 및 입원동기와는 무관한 복부전산화단층촬영, 간초음파 검사를 실시하는 등 오진을 하여, 입원기간 동안 계속적으로 진행되어 온 뇌동맥류 파열에 의한 지주막하출혈을 발견하지 못하고, 공소외 1은, 같은 해 8. 3.경 위 병원 신경과에서 피고인 2, 1의 협의진료 요청을 받았으면, 피해자의 두통과 구토증세에 관한 정확한 병력, 두통의 초발시기, 두통의 부위와 강도 및 지속성 여부, 분사성 구토의 동반 여부 등에 대한 상세하고 정확한 문진과 아울러 안구운동 및 안저검사, 대광반사, 구역반사 등을 포함한 뇌신경검사, 경부항직검사 등을 실시하여, 두통과 분사성 구토로 인하여 입원한 피해자의 뇌동맥류 파열에 의한 지주막하출혈 가능성 여부를 면밀히 검토하여 진단하여야 함에도, 형식적인 문답과 무릎을 두드려 보는 타전검사만을 한 채, 위와 같은 기본적인 필수 검사조차 실시하지도 아니함으로써, 위 증세를 발견하지 못한 채 정상인과 다름없다는 취지인 "이상소견 없다."고 오진을 하는 등 피고인들과 공소외 1의 위와 같은 순차적 업무상 과실로 인하여 피해자에게 혈압강하제만 투여하였을 뿐, 뇌지주막하출혈에 대한 근본적 치료를 하지 못함으로써, 피해자로 하여금 입원기간 내인 같은 해 8. 10.경 뇌동맥류 소파열에 의한 1차 지주막하출혈을 야기시키고, 같은 해 11. 10. 2차 출혈을 야기시키고, 같은 해 11. 19.경 뇌동맥류 대파열에 의한 지주막하출혈로 인하여 같은 해 12. 4.경 연세대학교 세브란스 병원에서 뇌동맥류 결찰 수술을 받았으나, 회복되지 못하고 의식불명상태인 이른바 식물인간의 상태에 이르게 하는 상해를 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 제1심이 피해자에게 1992. 8. 10.경 지주막하출혈이 있었다고 인정한 것을 같은 달 1.경 지주막하출혈이 있었다고 변경하여 인정하는 한편, 그 판시 사실관계에 비추어 비록 내과 전문의인 피고인 1과 내과 1년차 수련의인 피고인 2에게 직접 신경과 소관인 지주막하출혈을 진단, 치료하기를 기대할 수는 없다 하더라도, 피고인들로서는 다시 한번 그 때까지의 진료 경과에 비추어 피해자의 두통과 구토 증세에 관한 정확한 병력, 두통의 부위와 강도 및 지속성 여부, 분출성 구토의 동반 여부 등에 대하여 문진하고, 필요한 검사를 실시하거나 재차 협의진료를 요청하는 등 적절한 조치를 취하였어야 함에도 불구하고, 공소외 1의 "현재로서는 이상 소견 없어 보입니다."라는 소견만을 경솔히 신뢰한 채 이를 게을리함으로써 피해자를 이른바 식물인간 상태에 이르게 하였다 할 것이어서, 피해자에 대한 담당 주치의 및 전문의로서의 업무상의 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 원심이 피고인들에게 업무상과실이 있었다고 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결등 참조). 관련 증거와 기록에 의하면, 피해자는 1992. 6. 23.경부터 1주일간과 같은 해 7. 중순경 격심한 두통과 구토 증세를 보여 그 치료를 위하여 같은 해 7. 20. 위 병원 내과에서 소화기 내과 전문의 공소외 2와 순환기 내과 전문의 공소외 3으로부터 외래 진료를 받았고, 같은 달 27. 위 공소외 3으로부터 다시 외래진료를 받았으나 모두 고혈압으로 진단되어 혈압강하제를 복용하였는데, 위 병세가 낫지 않아 두통과 구토에 관한 전문적 진찰과 치료를 위하여 1992. 8. 1.부터 같은 달 14.까지 위 종합병원에 입원하게 된 사실, 피해자나 가족은 입원 당시 피해자가 1992. 6.말경부터 위와 같은 증세와 속이 울렁거리고 메스꺼우며, 목이 뻣뻣한 증세로 고통을 받고 있다고 말하였으나, 실제로 입원 당시 피해자의 두통은 종전보다 완화된 상태였고, 목이 뻣뻣한 상태와 속이 울렁거리고 메스꺼운 상태는 남아 있었으나 입원 이후 구토를 하지는 아니하였던 사실, 피고인 2가 주치의로서, 피고인 1이 내과 전문의로서 피해자를 함께 진료하던 위 입원기간 중이나 피고인 1이 피해자의 퇴원 후 외래진료를 담당하였던 1992. 10. 19.경까지의 기간 동안에는 피해자에게 뇌지주막하출혈을 의심할 만한 정도의 두통과 구토 증세가 보이지 않았던 사실, 피고인 2는 피해자가 1992. 8. 1. 입원한 이후 주치의로서 일반적으로 요구되는 문진을 한 후, 이학적 검사와 신경학적 기본검사인 뇌신경 검사, 뇌막자극징후(경부항직), 감각신경, 운동신경, 심부전 반사 등을 실시하였으나 모두 정상으로 나타나자, 일응 피해자의 질환을 본태성 고혈압으로 추정하면서 일과성 허혈성 발작(뇌혈관 질환), 뇌막염 등에도 의심을 둔 후, 우선 내과 영역인 고혈압에 대한 치료를 수행하는 한편, 피고인 1과 의논을 거쳐 같은 달 3. 뇌혈관 질환 및 뇌압상승 등이 피해자의 증세의 원인일 가능성이 있는지 확인하기 위하여 같은 병원 내의 전문과인 신경과에 협의진료를 요청한 사실, 위와 같은 협의진료 요청을 받은 같은 병원 신경과 전문의 공소외 1은 피해자에 대한 문진과 안구운동검사, 대광반사, 구역반사 등을 포함한 뇌신경검사, 운동검사, 감각검사, 경부항직 검사, 안저검사 등을 실시한 후, 피해자에게 이상 소견이 없어 보인다고 회신한 사실, 이에 피고인들은 위와 같은 협의진료 회신 결과를 믿고 그 이전 피고인 2가 피해자에 대하여 실시하려고 계획하였던 뇌전산화단층촬영 및 뇌척수액 검사 등을 실시할 필요가 없다고 판단한 후 피해자에게 뇌혈관계통 질환이 있을 가능성을 염두에 두지 않고 내과적 검사 및 고혈압에 대한 치료를 계속한 사실, 피해자는 입원 후 1주일 정도 지나면서 두통 증세가 경미하게 된 데 이어 점차로 두통과 구토증세가 없어지고, 혈압도 잘 조절되기에 이르자 피고인들은 같은 달 14. 피해자를 퇴원하도록 조치한 사실, 피해자는 퇴원 후 같은 해 10. 19. 피고인 1로부터 마지막 외래진료를 받기까지 두통과 구토 등 별다른 이상 없이 잘 지냈던 사실, 뇌동맥류파열에 의한 지주막하출혈은 뇌의 지주막과 연막 사이를 통과하는 뇌의 동맥 일부분이 주로 선천적인 요인으로 약하여 세월이 흐름에 따라 동맥의 내압(혈압)에 눌리어 서서히 부풀어올라 풍선이나 혹 모양으로 되었다가, 이 부풀어오른 부분(뇌동맥류)이 동맥의 내압에 견딜 수 없게 되어 파열하면서 뇌압을 상승시키는 질환인 사실, 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈은 뇌전산화단층촬영을 하더라도 발견할 가능성이 낮고, 뇌출혈 분야를 전문하는 의사가 아니라면 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈을 진단하기 어려운 사실, 입원하기 전 피해자에게 나타난 지주막하출혈은 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈로서 피해자의 입원 기간 중 또는 피고인 1의 외래진료 기간 중 뇌전산화단층촬영을 하거나 뇌척수액 검사를 하였다고 하더라도 이를 발견하기는 결코 쉽지 않았을 것으로 보이는 사실을 알 수 있고, 위와 같은 피해자에 대한 진료의 경과, 내과의사로서는 경미한 뇌동맥류 파열에 의한 소량의 지주막하출혈을 발견하기 어려운 점, 특히 피고인들이 신경과 전문의에 대한 협의진료 결과 피해자의 증세와 관련하여 신경과 영역에서 이상이 없다는 회신을 받았고, 그 회신 전후의 진료 경과에 비추어 그 회신 내용에 의문을 품을 만한 사정이 있다고 보이지 않자 그 회신을 신뢰하여 뇌혈관계통 질환의 가능성을 염두에 두지 않고 내과 영역의 진료 행위를 계속하다가 피해자의 증세가 호전되기에 이르자 퇴원하도록 조치한 점 등에 비추어 볼 때, 내과의사인 피고인들이 피해자를 진료함에 있어서 지주막하출혈을 발견하지 못한 데 대하여 업무상과실이 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 내세우는 사정만으로 피고인들의 업무상과실로 인하여 피해자의 뇌동맥류 소파열과 대파열을 예방하지 못하여 피해자가 이른바 식물인간 상태에 이르게 되었다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 의료사고에 있어서의 의사의 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

상해·금융실명거래및비밀보장에관한법률위반

2002도6154

2003-02-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=82385&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 대출이나 보증 등 특정인의 금융기관에 대한 채무부담을 내용으로 하는 거래가 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조 제1항에 의한 비밀보호의 대상이 되는지 여부(소극) [2] 마이너스 예금거래계좌에 관한 정보를 요구하거나 알려주는 행위가 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조 제1항에서 금지하는 '거래정보 등'의 제공의 요구 또는 그 제공에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한법률은 제4조 제1항에서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 '거래정보 등'이라 한다)의 제공·누설·제공의 요구를 각 금하고, 제2조 제3호에서, "금융거래"를, 금융기관이 금융자산을 수입(수입)·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자·할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 기타 금융자산을 대상으로 하는 거래 등으로, 제2호에서, "금융자산"을, 금융기관이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권 등으로 각각 정의하고 있으므로, 대출이나 보증 등 특정인의 금융기관에 대한 채무부담을 내용으로 하는 거래는 위의 금융자산에 관한 거래라고 할 수 없어 같은 법 제4조 제1항에 의한 비밀보호의 대상이 되지 아니한다. [2] 이른바, 마이너스예금거래계좌로서 통상의 예금과 일정 한도액 범위 내의 자동적 대출이 하나의 통장으로 함께 관리되는 계좌인 경우, 조회 당시에 그 잔고가 일시적으로 마이너스 상태(예금이 없고 대출만 되어 있는 상태)에 있었다고 하더라도, 계좌 개설 이래 금융거래(예금 등의 거래)가 전혀 없이 대출만 행해졌다는 경우가 아닌 이상, 그러한 거래계좌에 관한 정보를 알려달라고 요구하거나 이에 응하여 그 내용을 알려주는 행위는 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조 제1항에서 금지하는 '거래정보등'의 제공의 요구 또는 그 제공에 해당한다.

【참조조문】 [1]금융실명거래및비밀보장에관한법률 제2조 제2호 제3호 제4조 제1항 [2]금융실명거래및비밀보장에관한법률 제4조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김남준 【원심판결】 수원지법 2002. 10. 24. 선고 2002노1584, 2002노2852 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 판시 상해죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2.금융실명거래및비밀보장에관한법률(이하 '실명제법'이라 한다)은 제4조 제1항에서 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료(이하 '거래정보 등'이라 한다)의 제공·누설·제공의 요구를 각 금하고, 제2조 제3호에서, "금융거래"를, 금융기관이 금융자산을 수입(수입)·매매·환매·중개·할인·발행·상환·환급·수탁·등록·교환하거나 그 이자·할인액 또는 배당을 지급하는 것과 이를 대행하는 것 기타 금융자산을 대상으로 하는 거래 등으로, 제2호에서, "금융자산"을, 금융기관이 취급하는 예금·적금·부금·계금·예탁금·출자금·신탁재산·주식·채권·수익증권·출자지분·어음·수표·채무증서 등 금전 및 유가증권 등으로 각각 정의하고 있으므로, 대출이나 보증 등 특정인의 금융기관에 대한 채무부담을 내용으로 하는 거래는 위의 금융자산에 관한 거래라고 할 수 없어 실명제법 제4조 제1항에 의한 비밀보호의 대상이 되지 아니함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다. 그러나 이 사건 실명제법위반 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 남편인 피고인 2(농업협동조합 직원)에게 피해자의 은행거래에 관한 정보 등의 제공을 요구하자, 피고인 2가 이에 따라 피해자의 군포농업협동조합의 거래계좌번호 를 알아내어(조회) 그 내용을 알려주었다는 것인데, 위 계좌가이른바 마이너스예금거래계좌로서 통상의 예금과 일정 한도액 범위 내의 자동적 대출이 하나의 통장으로 함께 관리되는 계좌라면, 가사 상고이유의 주장과 같이 위 조회 당시에 위 계좌의 잔고가 일시적으로 마이너스 상태(예금이 없고 대출만 되어 있는 상태)에 있었다고 하더라도, 위 계좌의 개설 이래 금융거래(예금 등의 거래)가 전혀 없이 대출만 행해졌다는 경우가 아닌 이상, 그러한 거래계좌에 관한 정보를 알려달라고 요구하거나 이에 응하여 그 내용을 알려주는 행위는 실명제법 제4조 제1항에서 금지하는 '거래정보 등'의 제공의 요구 또는 그 제공에 해당하는 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 상고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

무고·명예훼손

2002도7420

2003-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126511&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시하는 경우, 명예훼손죄의 성립 여부(적극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인이 경찰관을 상대로 진정한 사건이 혐의인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도 불구하고 공연히 "사건을 조사한 경찰관이 내일부로 검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말한 것은 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시한 것으로 볼 수 있어 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 적시의 대상이 되는 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말하며, 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다고 할 것이고, 장래의 일을 적시하는 것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는지 여부는 그 적시된 표현 자체는 물론 전체적인 취지나 내용, 적시에 이르게 된 경위 및 전후 상황, 기타 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다. [2] 피고인이 경찰관을 상대로 진정한 사건이 혐의인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도 불구하고 공연히 "사건을 조사한 경찰관이 내일부로 검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말한 것은 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하여 장래의 일을 적시한 것으로 볼 수 있어 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1][2]형법 제307조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 6. 선고 2002노634 판결 【주문】 원심판결 중 명예훼손에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 무고의 점에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 1998.경 불법으로 산림을 훼손한 것임에도 신고를 받은 경산시청 산림과 직원인 공소외 2가 그 산림훼손시기를 1996.경으로 잘못 조사하였으므로 이를 지적하는 피고인의 진정서 제출은 허위사실이 아닌 객관적 사실에 기초한 것으로서 무고에 해당하지 않는다는 취지로 판단하여 이 사건 무고의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 중 조서의 작성주체에 관한 부분에 있어서는 다소 잘못된 부분이 없지 않지만, 피고인의 진정서 제출이 객관적 사실에 기초한 것으로서 무고에 해당하지 않는다는 결론에 있어서는 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 명예훼손의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2001. 8. 중순 일자불상 14:00경 경북도청 2층 감사관 사무실에서 사실은 피해자 공소외 3에 대한 직무유기 등의 진정사건이 혐의인정되지 않아 내사종결 처리되었음에도 불구하고 경산시청 공무원 공소외 4 등 6명이 듣고 있는 가운데 "사건을 조사한 경산경찰서 경찰관인 공소외 3, 공소외 5가 내일부로 대구지방검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 소리침으로써 공연히 허위사실을 적시하여 그들의 명예를 훼손하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 허위사실적시에 의한 명예훼손죄는 사실의 적시를 요건으로 하고 있고, 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 말하는 것으로 장래의 사실의 적시는 의견진술이 될 수는 있어도 사실이 되지 않고 다만 그것이 현재의 사실에 대한 주장을 포함할 때에만 사실에 해당할 수 있는데, 피고인이 적시한 것은 "내일부로 구속영장이 떨어진다."는 것으로 이는 장래의 사실을 적시한 것으로 보이고 그것이 현재 검사가 구속영장을 청구하였다거나 현재 수사중이라는 의미로 파악될 수는 없다고 보여져서 이에 현재의 사실에 대한 주장이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 이는 피고인이 공소외 3, 공소외 5에 대한 구속영장이 떨어질 것을 바라거나 이를 예견하고 자신의 의견을 진술한 것일 뿐이거나 공소외 3, 공소외 5가 형사처벌을 받을 가능성이 있는 사람이라는 가치판단을 나타낸 것이므로 사실의 적시가 될 수 없다고 판단하여 이 사건 명예훼손의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하는데, 여기에서 적시의 대상이 되는 사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거 또는 현재의 사실을 말하며, 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 명예훼손죄가 성립한다고 할 것이고, 장래의 일을 적시하는 것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는지 여부는 그 적시된 표현 자체는 물론 전체적인 취지나 내용, 적시에 이르게 된 경위 및 전후 상황, 기타 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 기록에 의하면, 피고인은 수년 전부터 공소외 1 등과 땅문제로 분쟁이 시작된 이후 상호 고발과 진정이 거듭되는 과정에서 경찰서, 도청, 시청 등지에 수시로 찾아가 민원을 제기하기도 하고 사건을 담당하는 공무원 등을 상대로 고발, 진정하기도 했던 사실, 이 사건 명예훼손 무렵 피고인은 자신에 대한 형사사건을 담당했던 경찰관인 공소외 3을 상대로 진정을 제기하여 경찰이 그 진정사건을 내사한 결과 혐의가 없는 것으로 판단하여 2001. 8. 14. 검찰에 입건 여부에 대한 지휘를 품신한 상태였던 사실, 피고인은 종전부터 이 사건 명예훼손 범행 장소인 경북도청에 수차례 찾아가 민원을 제기하기도 하고 자신의 사정을 하소연하기도 하던 차에 위 공소사실과 같이 "사건을 조사한 경산경찰서 경찰관인 공소외 3, 공소외 5가 내일부로 대구지방검찰청에서 구속영장이 떨어진다."고 말하였고 그 며칠 후에 다시 찾아가 " 공소외 3, 공소외 5가 구속되었다."고 말하기도 한 사실, 그러나 피고인이 공소외 3을 상대로 진정한 사건은 2001. 8. 20. 검사의 지휘에 따라 내사종결되었고 공소외 3, 공소외 5에 대하여 구속영장이 청구된 적은 없던 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 위 공소사실과 같은 말을 한 전체적인 취지나 내용, 이에 이르게 된 경위나 전후 상황, 기타 기록에 나타나는 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 공소사실과 같은 말을 한 것은 단순히 피고인의 희망이나 의견을 진술한 것이라거나 또는 피고인의 가치판단을 나타낸 것에 불과하다고 볼 수 없고 공소외 3, 공소외 5에 대한 사건이 수사중이라거나 검사가 구속영장을 청구하였다는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하고 있다고 할 것이므로 이는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 적시에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인이 한 말에는 현재의 사실에 대한 주장이 포함되어 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 공소사실은 그 자체로 범죄가 되지 아니한다고 판단하여 무죄로 단정하고 말았으니, 이에는 명예훼손죄에 있어서 사실의 적시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 명예훼손에 관한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

사기·사문서위조·위조사문서행사·방문판매등에관한법률위반

2001도5789

2002-02-05

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=81285&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상품의 허위, 과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우 [2] 통신판매에서의 허위광고가 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례 [3] 삼(삼)의 광고에 대하여 방문판매등에관한법률상의 허위 또는 과대광고금지 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다. [2] 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 농업협동조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 자가 TV홈쇼핑업체에 납품한 삼이 제3자가 산삼의 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼이라는 사실을 알면서도 광고방송에 출연하여 위 삼이 위 조합의 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시킨 산양산삼이며 자신이 조합의 검품위원으로서 위 삼 중 우수한 것만을 선정하여 감정인의 감정을 받은 것처럼 허위 내용의 광고를 한 것은 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례. [3] 방문판매등에관한법률 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 방문판매등에관한법률 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 같은 법 제3조에 의하여 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 같은 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항 [3]방문판매등에관한법률 제3조 제1항 제18조 제2항 제60조 제3호 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제1호

【참조판례】 [1] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결(공1983, 629), 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결(공1986, 168), 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결(공1988, 1125), 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결(공1992, 2929), 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결(공1993하, 2417), 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결(공1997하, 3202)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오창용 【원심판결】 서울지법 200 1. 10. 17. 선고 2001노1693 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기의 점에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다)에 납품하여 공소사실 기재와 같은 광고방송을 통하여 판매한 물건인 "기획특선 산양산삼"이 사실은 공소외 2가 산삼에서 유래된 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 사용하여 인위적으로 싹을 틔운 뒤 수년 단위로 이식하여 가면서 인공적으로 재배한 삼이고 피고인은 이러한 사실을 충분히 알고 있었던 사실, 피고인은 공소외 3 농업협동조합의 명의를 빌려 공소외 1 회사에 납품한 것으로 위 조합은 명의만 빌려 주었을 뿐 위 삼과는 무관하고 피고인은 위 조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 사실, 광고방송에서 제시한 공소외 4 명의의 감정서 역시 허위내용인 사실, 그럼에도 피고인은 공소외 4와 함께 방송에 출연하여 마치 판매할 물건이 위 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시켰다가 수십년 만에 채취한 진짜 산양산삼이며, 피고인이 위 조합의 검품위원으로서 조합원들이 납품하는 삼 중 우수한 것만을 선정하고 삼 전문가인 공소외 4가 객관적인 입장에서 진짜 산양산삼임을 감정, 확인한 후 각 상품별로 보증서를 작성, 첨부하여 공소외 1 회사를 통하여 판매하는 것처럼 허위 내용의 광고를 한 사실, 이러한 광고의 내용은 공소외 1 회사가 아니라 피고인이 주도하여 작성한 사실을 인정하기에 충분하다. 한편,사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.그리고 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위 광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결등 참조). 그런데 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, 이 사건 공소외 1 회사와 같은 TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인의 위 광고행위는 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 또한 소비자들은 피고인 등의 위 허위광고에 기망당하여 구매행위를 한 것으로 보여지고, 이와 같이 허위광고와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상 이 사건 판매물품의 품질이 비교적 우수하다거나 소비자들도 나름대로 가격과 품질을 교량하였을 것이라는 점은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 사기의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사기죄에 있어서 기망행위 및 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 방문판매등에관한법률(이하 '법'이라 한다)위반의 점에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 4와 공모하여 공소외 2가 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼에 관하여 공소외 1 회사로 하여금 공소사실 기재와 같이 상품의 종류에 관하여 허위사실을 표시하거나 실제의 것보다 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 표시를 하여 광고를 하게 하였다는 공소사실에 대하여 법 제60조 제3호, 제18조 제2항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 그러나 법 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 법 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 법 제3조에 의하여 이 사건 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 위 법규정을 적용하여 유죄로 판단한 원심판결에는 법 제3조소정의 적용제외대상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심은 이 사건 사기행위와 법위반행위를 상상적 경합범의 관계에 있다고 보고 모두 유죄로 인정하였는바, 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건 참작에 있어서 차이가 생기게 되어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다2608 판결, 2000. 4. 25. 선고 98다4490 판결등 참조). 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 이용우

살인·살인미수·방실침입

2000도5736

2001-03-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=80378&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 [2] 교제하던 여자의 어머니와 임신중인 올케를 살해하고 그 오빠도 살해하려고 하였으나 미수에 그친 사안에서 피고인이 교화개선의 여지가 있고 범행이 우발적인 충동에서 비롯된 것이며 수사 및 재판과정에서 범행 모두를 시인하면서 용서를 빌고 참회하고 있는 점 등에 비추어 사형으로 처단하는 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다. [2] 교제하던 여자의 어머니와 임신중인 올케를 살해하고 그 오빠도 살해하려고 하였으나 미수에 그친 사안에서 피고인이 교화개선의 여지가 있고 범행이 우발적인 충동에서 비롯된 것이며 수사 및 재판과정에서 범행 모두를 시인하면서 용서를 빌고 참회하고 있는 점 등에 비추어 사형으로 처단하는 것은 형의 양정이 심히 부당하다는 이유로 원심을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제41조 제51조 [2]형법 제41조 제51조 형사소송법 제383조 제4호 제391조

【참조판례】 [1] 대법원 1985. 6. 11. 선고 85도926 판결(공1985, 1038), 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결(공1987, 1742), 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1086 판결(공1992, 2709), 대법원 1995. 1. 13. 선고 94도2662 판결(공1995상, 940), 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도305 판결,대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결(공2000하, 1907)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진승언 【원심판결】 대전고법 2000. 11. 24. 선고 2000노532 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 이 사건에 관하여 피고인은 자신이 사귀던 공소외인의 가족들이 피고인과의 교제를 반대하고 그녀도 자신을 멀리하게 되자 이러한 상황에 대한 모든 책임을 그녀와 그 가족들에게 돌리고 그녀의 사랑하는 가족들을 살해함으로써 그녀로 하여금 평생을 고통 속에 살게 하겠다는 이유로 이 사건 범행을 계획하였고, 범행 전 피해자들의 집에 위 공소외인은 없고 그 가족들만 있는 것을 알고 인간의 육체와 정신의 안식처인 가정에 미리 준비한 정육작업용 칼과 장갑을 끼고 침입한 다음 방에 들어가 누워 있던 그녀의 어머니인 피해자 1에게 수십회 칼을 휘둘러 목과 복부를 찔러 살해하였으며, 거실로 나오다가 다른 방에 오빠가 있는 것을 알고 그 방으로 달려가 오빠 그리고 그 부인의 목과 흉부, 복부를 수회 찔러 오빠인 피해자 2는 피고인에 대항하다가 피하여 죽음은 모면하였으나 그 부인인 피해자 3을 살해하였고, 특히 오빠의 부인은 임신 5개월이었고 피고인도 그러한 사실을 알고 있었음에도 무참하게 살해함으로써 한 생명으로 이 세상을 맞이하려던 태아마저 사망케 하였으며, 위 피해자 1은 우측으로 누워 있거나 쭈그려 앉아 있는 상태에서 자창이 실행되었고, 위 피해자 3 역시 누워 있거나 쭈그려 앉은 상태 또는 등을 굽은 상태로서 피고인에게 대항하지 못하는 상태에서 칼로 찔리게 된 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 범행 후 피고인을 피하여 밖으로 도피하였던 위 피해자 2의 주위에 있던 사람들이 그의 도움 요청에 반응이 없는 것을 확인하고 태연히 걸어 자신이 타고 온 승용차를 운전하여 도주한 후 위 공소외인에게 가족들을 죽였으며 평생을 고통 속에 살게 하겠다는 내용의 전화를 하였으며, 이 사건으로 구속된 이후 피해자 가족들에게 사죄하려고 썼다는 편지에서마저 이 사건에 대한 모든 책임을 위 공소외인에게 떠넘기려는 태도를 보이면서 자신은 많이 살아야 15년이고 잘 생활해서 12년으로 감형받아 나가면 너와 살겠으니 결혼하지 말고 이사도 하지 말고 이사한다고 해도 반드시 찾겠다고 하며 자신을 왜 면회오지 않았느냐며 비난하고 면회와 재판 방청을 오라고 하는 내용을 적어 이 사건 범행을 뉘우치지 않는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 제1심의 양형은 너무 가볍다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 사형을 선고하였다. 2. 그러나우리 법이 사형제도를 두고 있지만, 사형은 사람의 목숨을 빼앗는 마지막 형벌이므로, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝혀야 한다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000도1507 판결참조). 이 사건에서 살펴보면, 피고인은 1977. 9. 10.생으로 이 사건 범행 당시 22세 6월의 젊은 나이로서 이 사건 범행 이전에 아무런 형사처벌을 받은 사실이 없고, 농사일을 하는 부모와 함께 위로 누나 6명을 두고 막내로 자라면서 화목한 가정환경 속에 고등학교 2학년을 중퇴하고 사회생활을 시작하여 2년간 백화점 직원으로 근무하였으며, 군복무를 마치고 바로 취직하여 이 사건 범행 당시까지 9개월여 동안 인천 소재 대형할인매장 정육부 직원으로 월 120만 원의 보수를 받으면서 직장에서도 성실하고 정직하며 업무능력이 뛰어나고 성격도 원만하다는 평가를 받으며 근무하였고, 피고인의 아버지와 누나들 모두 피고인에게 다시 한번의 기회가 주어지면 피고인의 교화에 모든 정성을 다하겠다고 호소하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인은 그 나이, 성장과정, 성행, 가정환경, 경력 등에 비추어 볼 때 아직은 교화개선의 여지는 있어 보이는 데다가, 피고인이 피해자들을 살해하게 된 것도 처음부터 계획하고 의도한 것이 아니라 자신이 사랑하고 결혼까지 약속한 위 공소외인과의 관계가 끊어질 처지에 이르러 그녀를 한번 더 만나 설득하려고 3일 동안 노력하다가 실패하자 이러한 처지가 그녀의 가족들 때문에 일어난 것이라고 잘못 생각한 나머지 순간적인 적개심에 흥분된 상태에서 우발적이고 연쇄적으로 저지른 것으로 보여지며, 피고인은 이 사건 범행 후 자살을 결심하고 자포자기한 심정에서 위 공소외인에게 전화하여 심한 말을 하였지만 그녀에게 자신의 범행을 모두 알렸고, 이 사건으로 범행 당일 체포되어 수사와 재판을 받는 과정에서도 이 사건 범행 모두를 시인하면서 한결같이 용서를 빌고 참회하고 있으며, 비록 피고인이 구속 중 위 공소외인에게 보낸 편지에서 군데군데 심한 말을 쓰기는 하였지만 그 편지의 주된 내용은 아직도 그녀를 사랑하므로 사형을 당하거나 형을 살고 나오더라도 그녀를 찾을 것이며 그녀의 면회를 간절히 바란다는 것으로 그녀와 가족들에 대하여 협박할 의도로 쓴 편지라고는 보기 어려운바, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 여러 가지 점에서 피고인을 중한 형으로 처단하여야 할 사정이 있음은 충분히 인정되지만, 앞에서 설시한 사형의 형벌로서의 특수성이나 다른 유사사건에서의 일반적 양형과의 균형면에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 사형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

강도살인(인정된죄명:강도치사)·강도상해·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 위반(특수강도강간등)·폭력행위등처벌에관한법률위반·사문서위 조·위조사문서행사·사기·도로교통법위반

2001도192

2001-03-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송절차에서 피고인이 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 하는 경우, 피고인의 그러한 태도나 행위를 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송하였는데 환송 후의 원심에서 법정형이 가벼운 죄로 공소장의 변경이 이루어지고 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로( 헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다. [2] 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형법 제51조 제4호 헌법 제12조 제2항 [2]형사소송법 제298조 제368조 제399조

【참조판례】 [2] 대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 판결(집12-2, 형17), 대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결(공1980, 12754), 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도402 판결(공1986, 2991)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김현 【환송판결】 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3652 판결 【원심판결】 대전고법 2000. 12. 22. 선고 2000노610 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 김삼식의 기본권을 침해한 위법이 있다는 주장에 대하여 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로( 헌법 제12조 제2항),형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다고 할 것이다. 원심이 피고인 1이 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유의 하나로 참작한 조치를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법에서 보장된 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실이 강도살인죄에서 강도치사죄로 공소장변경이 이루어진 후 변경된 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심과 동일한 형을 선고한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 기록에 나타난 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건에 비추어 볼 때, 피고인 2, 3, 4에 대하여 각 징역 15년의 형을 선고한 원심의 형량이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 1에 대하여는 징역 10년 보다 가벼운 형이 선고되었으므로 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

폭행치사

2003도3463

2003-10-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67147&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서 유죄 인정의 방법 [2] 피고인이 둔기로 피해자를 폭행하여 쓰러뜨리고 사망에 이르게 하였다고 판단한 원심에 대하여 피고인이 아닌 제3자에 의하여 폭행을 당하였을 가능성마저 합리적인 의심 없이 배제되지 않는다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조,형법 제262조

【참조판례】 [1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도5350 판결(공2000상, 916), 대법원 2000. 11. 7. 선고 2000도3507 판결(공2001상, 67), 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000도2716 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성룡 외 1인 【원심판결】 대전고법 2003. 5. 30. 선고 2002노672 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001. 7. 10. 01:20경부터 01:35경까지 사이에 충북 청원군 내수읍 마산리에 있는 소태골 식당에서 친구인 피해자 , 다방 여종업원인 A_01과 함께 술을 마시면서 그 직전에 피해자 , A_01 및 A_01의 동료 종업원인 A_02과 노래방에서 어울려 놀다가 헤어지는 과정에서 피해자 가 A_02의 뺨을 때린 것과 관련하여 대화하던 중 피고인이 피해자 , A_01 사이의 말다툼에 관여하려고 하는 데 대하여 A_01이 '아저씨하고는 말하기 싫다'고 면박을 주는데다가 피해자 가 화가 나 소주병을 바닥에 집어던져 깨뜨렸다는 이유로 불쾌한 감정을 갖게 된 후 피해자 와 함께 식당에서 나와 부근을 걸어가면서 위 일련의 상황에 관하여 말다툼하다가 왼쪽 주먹으로 술에 만취된 피해자 의 오른쪽 머리부위를 때리고 그 상의를 잡아당겨 땅바닥에 넘어지도록 하는 방법으로 피해자 를 폭행하여 피해자 로 하여금 땅바닥에 머리를 충돌하면서 뇌좌상 등을 입고 치료받던 중 같은 달 18. 17:50경 청주성모병원에서 사망에 이르게 한 것이다. 2. 원심의 판단 가. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. (1) 피고인은 2002. 7. 10. 01:00경 혼자서 소태골 식당에 와 술을 마시기 시작하였고, 약 15분 후에 피해자 가 도착하여 함께 술을 마셨는데, 뒤따라 들어 온 다방 여종업원 A_01이 피해자 에게 그 직전에 위 3인 및 동료 종업원인 A_02이 노래방에서 술을 마시며 어울려 놀다가 헤어지는 과정에서 피해자 가 A_02의 뺨을 때린 문제를 따지던 중 참견하려는 피고인에게 '나는 아저씨와 말하기 싫다'며 말을 자르자 기분이 상하여 탁자를 쳐 빈 소주병을 바닥에 떨어뜨려 깨뜨렸고, 이에 피해자 는 A_01에게 '그만 가라'고 말하는 한편 피고인에게 '너 그러면 안 돼'라며 나무라는 투로 말하였다. (2) A_01이 나간 다음에도 피고인은 피해자 와 계속 술을 마시다가 얼마 후 함께 소태골 식당을 떠났고 그로부터 약 10분 후 식당 문을 닫고 야식을 먹으러 가던 위 식당의 주인 A_03 부부는 위 식당으로부터 약 40m 떨어져 있는 한사랑 약국 앞에 쓰러져 있는 피해자 를 발견하였는데, A_03은 코를 골고 있는 피해자 가 술에 취하여 자는 것으로 생각하고 피해자 의 신발로 머리를 받쳐 준 다음 그 장소를 떠났다. (3) 한편 피고인은 같은 날 01:35경과 01:45경 두 차례에 걸쳐 친구인 A_04에게 전화를 걸었으나 그 중 한 차례만 통화가 이루어졌는데 이때 피해자 가 술에 취해 쓰러져 있다고 알렸고 이에 A_04는 02:00경 소태골 식당 앞에서 피고인을 만나 그가 가리키는 한사랑 약국 앞에서 피해자 를 발견하고 피해자 의 처에게 연락하여 집으로 옮기게 하였다. (4) 피해자 는 발견될 당시 왼쪽 이마가 까지고 오른쪽 턱과 귀 사이가 부어 있었으며 평소 착용하던 안경도 없이 티셔츠와 러닝셔츠가 찢어진 상태로 시멘트 바닥 위에 누워 있었다. (5) 피해자 는 집에 옮겨졌다가 다시 병원으로 옮겨진 뒤에도 의식을 회복하지 못한 채 약 8일 뒤인 같은 달 18. 사망하였는데 피해자 에 대한 부검결과에 의하면 피해자 는 두개골골절, 뇌좌상, 뇌출혈 등 고도의 두부손상으로 사망하였고 오른쪽 턱에 광범위한 피하 및 근육간 출혈이, 오른쪽 귀 뒷부분에 피하출혈이, 좌측 두정골·후두골 봉합부위에서 시상봉합을 따라 전두골까지 선상골절이 각 존재하는 것으로 드러났는데 피해자 의 두부손상은 전도에 따른 대측충격손상으로 보이는 반면 오른쪽 턱 및 오른쪽 귀 뒷부분은 위와 같은 전도에 따른 손상이라기보다는 직접 외력에 의한 손상으로서 손상을 입힌 물체의 크기나 형상은 둔기로 추정된다. (6) 피고인은 어릴 때 사고로 오른쪽 팔꿈치 아래 부위를 절단당한 지체장애인이다. 나. 원심은 위 인정사실들을 종합하여 다음과 같은 근거로 비록 직접증거는 없지만 피해자 를 둔기로 폭행하여 쓰러지게 한 가해자는 피고인일 수밖에 없다고 판단하고 이 사건 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인을 폭행치사죄로 처단하였다. (1) 이 사건의 경우 피해자 가 쓰러진 지점이 피고인과 술을 마셨던 소태골 식당에서 불과 40m 떨어진 지점이고, 피고인이 피해자 가 쓰러진 사실을 알리고자 A_04에게 통화를 시도한 시점이 피해자 가 피고인과 함께 위 식당을 나온 시점 및 피해자 가 A_03에 의하여 발견된 시점과 시간상 매우 근접하여 있으며, 만일 제3자가 피해자 를 때렸다면 A_04에게 전화 당시 이를 알렸을 터인데도 단순히 피해자 가 술을 먹고 쓰러져 있다는 취지로만 이야기한 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 와 함께 위 식당을 나간 시점부터 피해자 가 쓰러진 시점까지 피고인 아닌 제3자가 나타나 피해자 를 폭행하였을 가능성은 거의 없다. (2) 한편 만취상태의 피고인은 소태골 식당에서 자신을 나무란 피해자 에게 감정이 남아 있었는데 이는 피고인이 피해자 를 폭행할 동기로 작용하기 충분하다. (3) 피해자 가 폭행당한 얼굴 오른쪽 부위는 피고인이 피해자 와 마주보며 왼손으로 폭행하였을 경우의 예상부위와 서로 일치한다. (4) 피고인은 수사를 받을 때 "…그 친구( 피해자 )가 넘어지고 내가 A_04에게 전화를 해서…"라고 진술(수사기록 69쪽)함으로써 피해자 가 넘어지는 것을 목격하였다는 취지로 진술하고 있고, 재판과정에 이르기까지 확실하게 자신의 범행을 부인하는 것이 아니라 술에 취해 기억이 나지 않는다고 진술할 뿐이다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서는 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있고, 이러한 정도의 심증을 형성할 수 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다는 것이 형사소송의 대원칙이다( 대법원 2002. 5. 31 선고 2000도2716 판결등 참조). 위 법리에 따라 기록에 의하여 살펴보면, 피해자 가 피고인과 소태골 식당에서 나온 뒤 얼마 되지 아니하여 길에 쓰러져 있는 것이 발견된 점과 피고인이 A_04를 전화로 불러내고 A_04가 나온 뒤 자신의 승용차를 운전하여 집으로 돌아간 것을 보면 비록 피고인이 술에 많이 취해 있었다고 하더라도 피해자 와 위 식당에서 나온 뒤에 일어난 일에 관하여 단편적인 기억이나마 남아 있을 것으로 보이는데도 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고 여기에 피고인에 대한 거짓말탐지기 조사결과를 더하면 피고인의 진술에 신빙성이 부족하여 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 를 폭행하여 쓰러지게 하고도 기억이 나지 않는다고 거짓말을 하는 것으로 의심이 가기도 한다. 그러나 우선 피고인이 피해자 를 폭행할 동기가 있었는지에 관하여 살펴보면, 피고인은 피해자 와 30년 이상 친하게 지내온 친구 사이로서 이 사건 발생 전에 재산문제나 기타 다른 문제로 인하여 그들 사이에 불화가 있었다고 볼 자료는 없고, 위 다방 여종업원들이나 노래방 주인의 진술에 따르면 소태골 식당에 가기 전에 들른 노래방에서 피고인과 피해자 는 싸운 일이 없고 대화의 분위기도 좋았으며, 위 식당 주인 부부의 진술에 따르면 비록 다방 여종업원 A_01이 들렀을 때 술병을 깨는 등의 작은 소란은 있었으나 피고인과 피해자 는 서로 싸우거나 언성을 높인 일이 없었고 오히려 식당을 나가면서 서로 술값을 계산하겠다고 할 정도로 우호적인 분위기였음이 분명하다. 사정이 이러하다면 피해자 가 식당 안에서 피고인을 잠시 나무라는 듯한 투의 말을 하였다고 하더라도 그것이 오랜 친구를 둔기로 때려 쓰러뜨리게 할 만한 동기로 작용하였다고 보기는 어렵다. 다음으로, 피해자 의 상처가 피고인의 폭행으로 인한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 피해자 는 앞서 본 바와 같이 얼굴 몇 군데에 심한 상처가 생기고 옷이 찢어지며 안경이 벗겨질 정도로 폭행을 당하였던 반면 당시 피고인에게는 무슨 상처가 있었다거나 복장에 다른 사람과 싸운 흔적이 있었다고 볼 자료가 없고 오히려 A_04가 보기에 당황하거나 허둥대는 기색도 없었는데, 오른팔을 쓸 수 없는 피고인이 피해자 와 마주보는 상태에서 양팔을 쓸 수 있는 피해자 로부터 아무런 반격을 당하지 아니하고 일방적으로 피해자 를 폭행하였다고 보기 어렵다. 따라서 피해자 의 상처 부위가 왼팔을 주로 사용하는 사람으로부터 폭행을 당한 형태를 띠고 있다고 하더라도 그것이 피고인의 폭행으로 인한 것이라고 단정할 수는 없다. 한편, 피고인이 소태골 식당을 나와 피해자 가 쓰러질 때까지 피해자 과 함께 있었는지에 관하여 살펴보면, 피고인과 피해자 는 위 식당을 나와 잠시 같은 방향으로 걸어가는 것이 위 식당 주인 A_03에 의하여 목격되기는 하였지만, 피고인과 피해자 는 노래방에서 위 식당에 올 때에도 각자 따로 왔고 피고인과 피해자 의 승용차가 서로 다른 곳에 주차되어 있었으며 피해자 가 위 식당을 나서서 쓰러져 있는 상태로 발견되기까지 약 10분 정도의 시간적 여유가 있었던 점에 비추어 보면 그 사이에 피고인과 피해자 가 계속 함께 있었다고 단정하는 데는 무리가 있다. 또한, 피고인이 경찰에서의 수사과정에서 원심이 지적한 바와 같은 진술을 하기는 하였으나 "…기억이 나는 것은 피해자 가 … 한우리 약국 앞에 쓰러져 있어서 저 혼자 감당할 수 없어서 친구인 A_04에게 … 전화를 하여 …"라고 진술하거나(수사기록 30쪽), "…얼핏 기억이 나는 것은 한우리 약국 앞에 피해자 가 쓰러져 있어서 깨우다가 저 혼자 감당하기가 어려워서 친구인 A_04를 부른 것은 기억이 나는데…"라고 진술하기도 하였고(수사기록 32쪽), A_04도 "피고인이 '종열이가 술이 많이 취해 저쪽 약국 앞 길에서 쓰러져 자고 있다'고 하였다"라고 진술하고 있는데(공판기록 52, 135면), 이러한 진술들을 종합하면 피고인은 위 식당을 나와 피해자 가 쓰러지는 순간까지 함께 있었다기보다는 잠시 떨어져 있다가 피해자 가 길에 쓰러져 있는 것을 발견하고는 술에 취해 잠을 자는 것으로 오해하고 A_04에게 도움을 요청하였고, 피해자 가 제3자로부터 폭행당하는 장면을 목격하지 못하여 A_04에게 그러한 말을 하지 아니한 것으로 볼 여지가 없지 아니하다. 나아가 피해자 가 피고인이 아닌 제3자로부터 폭행을 당하였을 가능성에 관하여 살펴보면, 소태골 식당에서 피해자 가 쓰러져 있던 곳까지는 약 40m 정도밖에 되지 아니하여 술에 취한 사람이라도 걸어서 1분 안에 갈 수 있는 거리이므로 피해자 가 위 식당을 나가 쓰러진 채 발견되기까지 약 10분 정도의 시간은 피해자 가 제3자와 우발적으로 시비가 붙어 폭행을 당하기에 충분한 시간으로 보이고, 피해자 가 쓰러져 있던 곳 부근은 평소 5일장이 설 정도로 사람의 왕래가 많은 곳인데다가 이 사건 사고 발생 무렵 늦은 시간에도 위 소태골 식당뿐만 아니라 그 근처의 기원이나 야식을 파는 식당이 영업을 할 정도여서 인적이 전혀 없는 곳이라고 볼 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 피해자 의 상처 등이 피고인의 일방적인 폭행으로 인한 것이라고 보기에는 석연치 않은 면이 있고, 피해자 를 폭행하는 데 사용된 둔기나 피해자 가 쓰고 있던 안경이 현장에서 발견되지 아니하였는데 술에 취한 피고인이 이를 의도적으로 치웠다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자 가 피고인이 아닌 제3자와 우발적으로 시비가 붙어 싸우다가 둔기로 폭행을 당하였을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 그렇다면 피해자 가 폭행을 당하여 쓰러지는 장면을 목격한 사람의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 이 사건에 있어서 원심이 인정한 간접사실들에 논리법칙과 경험칙을 적용하여 보면 피해자 가 피고인이 아닌 제3자에 의하여 폭행을 당하였을 가능성마저 합리적인 의심 없이 배제되지 않으므로 비록 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이, 피고인이 둔기로 피해자 를 폭행하여 쓰러뜨리고 사망에 이르게 하였다고 판단한 것은 논리법칙이나 경험칙 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장들은 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

폭력행위등처벌에관한법률위반·사인위조(인정된죄명:사문서위조)·위조사인행사(인정된죄명:위조사문서행사)·공갈

2000도4415

2001-02-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 정신보건법 제24조소정의 '보호의무자에 의한 입원'의 요건 [2] 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건 [3] 피해자를 정신의료기관에 강제입원시킨 조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵다고 한 사례 [4] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [5] 공갈죄의 수단으로서의 협박의 의미 [6] 피해자의 정신병원에서의 퇴원 요구를 거절해 온 피해자의 배우자가 피해자에 대하여 재산이전 요구를 한 경우, 그 배우자가 재산이전 요구에 응하지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 말한 바 없더라도 이는 암묵적 의사표시로서 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 해당하고 이러한 해악의 고지가 권리의 실현수단으로 사용되었더라도 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 공갈죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 같은 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 같은 법 제24조소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다. [2] 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. [3] 피해자를 정신의료기관에 강제입원시킨 조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 보기 어렵다고 한 사례. [4] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다. [5] 공갈죄의 수단으로서 협박은 구체적 사정을 참작하여 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있으며, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 거동 또는 피해자와의 특수한 사정에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. [6] 피해자의 정신병원에서의 퇴원 요구를 거절해 온 피해자의 배우자가 피해자에 대하여 재산이전 요구를 한 경우, 그 배우자가 재산이전 요구에 응하지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 말한 바 없더라도 이는 암묵적 의사표시로서 공갈죄의 수단인 해악의 고지에 해당하고 이러한 해악의 고지가 권리의 실현수단으로 사용되었더라도 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 공갈죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제5항 제22조 제1항 제24조 제1항 [2]형법 제20조 [3]형법 제20조 [4]형사소송법 제254조 제4항 제327조 제2호 [5]형법 제350조 [6]형법 제350조

【참조판례】 [2] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994상, 1555), 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345) [4] 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결(공1990, 311), 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결(공1999하, 1560), 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결(공2000하, 2483), 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결(공2001상, 208) [5] 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도114 판결(공1990, 1986), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결(공1993하, 2841), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결(공1995상, 1658)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성수 【원심판결】 서울지법 2000. 9. 19. 선고 2000노4030 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적·사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 피해자 공소외 1을 ○○정신병원에 강제입원시키기 전에 위 병원 정신과전문의인 공소외 2와 상담하여 피고인의 설명을 들은 그로부터 피해자에 대한 입원치료가 필요하다는 의견을 들었으나, 아직 피해자를 대면한 진찰이나 위 ○○정신병원장의 입원결정이 없는 상태에서 위 병원 원무과장인 공소외 3에게 강제입원을 부탁하여 공소외 3이 자신의 판단으로 피해자를 강제로 구급차에 실어 위 병원에 데려온 사실을 알 수 있으므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제입원조치 후 위 병원의 정신과전문의가 피해자를 진찰한 결과 편집성 인격장애 및 알콜의존증의 치료를 위한 입원이 필요하다고 진단하였고 위 병원장이 입원을 결정하였다는 사정 등만으로는 피고인의 위와 같은 물리력의 행사를 위 법에 기한 행위 또는 정당한 업무로 인한 행위로 볼 수는 없을 것이다. 나아가 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결등 참조). 이러한 법리에 의하면, 강제입원 당시 피고인이 운영하던 △△식품의 기숙사에서 기거하면서 처인 피고인과 별거상태에 있던 피해자가 피고인 등 가족에게 위해를 가하는 구체적 행동을 하였다고 인정할 만한 자료가 없어 그들의 안전이 위협받는 급박한 상태에 있었다고 보기 어렵고, 또한 위 강제입원에 앞서 피해자의 어머니나 여동생 등을 통하여 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나 그것이 여의치 않을 경우 정신과전문의와 상담하여 법 제25조가 정한 바에 따라 시·도지사에 의한 입원절차를 취하든지 긴급한 경우에는 경찰공무원에게 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 기하여 정신병원에의 긴급구호조치를 취하도록 요청할 수 있었다고 여겨지는 이 사건에서, 피고인의 위 강제입원조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 평가하기도 어렵다 할 것이다. 원심이 그 이유는 달리하였으나 피고인이 공소외 1을 정신병원에 강제입원시키는 과정에서 그를 감금한 행위가 형법 제20조소정의 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈, 채증법칙 위배나 이유모순 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 공소외 1과 피고인은 이혼하기로 합의하고 피고인이 공소외 1에게 금 1억 원을 지급하는 대신 공소외 1은 이 사건 부동산 등을 피고인에게 이전해주기로 하는 합의서를 작성한 바 있으나 그 후 공소외 1이 이를 번의하여 공소외 1의 인감을 소지하고 있는 피고인에 의한 일방적인 이전을 막기 위하여 인감개인신고까지 해 두었는데, 피고인이 공소외 1을 위 정신병원에 입원시킨 후 공소외 1의 승낙없이 다시 종전의 인감으로 인감개인신고서를 작성하여 이를 관할 동사무소에 제출한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인에 대한 사문서위조 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배 또는 승낙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 공갈의 점에 대하여 가. 공소사실의 특정 여부 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결등 참조). 이 사건 공소사실에 원심이 인정한 협박장소인 □□정신병원이 기재되어 있지 않고 승용차의 이전등록일 및 부동산의 소유권이전등기일에 피해자로부터 이를 갈취하였다고만 기재되어 있어 이전등록 및 이전등기에 이른 경위가 생략되어 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 전체적인 취지로 보아 협박은 피해자가 당시 입원하고 있던 위 병원에서 이루어지고, 위 소유권 이전일 이전에 피해자로부터 이전등록 및 등기절차에 필요한 서류를 작성하여 교부받았음을 전제로 한 것으로서 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 이 사건 공갈의 공소사실을 특정할 수 있으므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없어 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이다. 나. 공갈죄의 성립 여부 공갈죄의 수단으로서 협박은 구체적 사정을 참작하여 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있으며, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 않고 거동 또는 피해자와의 특수한 사정에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다. 이 사건에 관하여 보건대, 법 제24조 제6항은 입원동의서를 제출한 보호의무자로부터 퇴원신청이 있는 경우에는 정신의료기관의 장은 지체 없이 당해 환자를 퇴원시킬 것을 규정하고 있고, 비록 협의상 이혼의 확인을 받았더라도 이혼신고 전에는 피고인의 보호의무자로서의 지위가 유지되므로 피고인의 의사 여하에 따라 공소외 1의 퇴원 여부가 결정되는데, 기록에 의하면 공소외 1은 그의 의사에 반하여 5개월 가량 정신병원에 입원해 있으면서 피고인에게 수차례에 걸쳐 퇴원시켜 줄 것을 요청하였음에도 거절된 사정을 알 수 있는바, 이러한 상태에서는 비록 피고인이 먼저 이 사건 부동산 등을 넘겨주면 퇴원시켜 주되 그렇지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다고 명시적으로 언급하지는 않았다 하더라도, 자신에 대한 입원조치가 계속되는 것에 불안감을 느끼고 퇴원을 적극 요구하던 공소외 1이 퇴원을 조건으로 하여 이 사건 부동산 등의 이전요구에 응하였다면, 퇴원의 결정권을 쥐고 있는 피고인의 위 권리이전요구는 이에 응하지 않으면 계속적인 입원치료라는 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 야기시키는 암묵적 의사표시로서 공소외 1의 재산처분에 관한 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 족한 것으로 볼 수 있어 해악의 고지로 평가할 수 있을 것이다. 피고인의 이러한 해악의 고지가 정당한 재산분할의 범위 내에서 또는 공소외 1과의 약정에 기하여 그 권리의 실현수단으로 사용된 경우라고 하여도 그 권리실현의 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 때에는 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 하고, 그것이 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 하는바( 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결등 참조), 피고인이 정신질환자인 공소외 1의 보호의무자로서 그의 재산상의 이익 등 권리보호를 위하여 노력하여야 할 의무( 법 제22조 제3항)를 저버리고 피해자를 정신병원에 입원시킨 상태에서 퇴원을 간절히 바라는 그의 궁박한 상태를 이용하여 퇴원을 조건으로 재산을 이전받은 이 사건 행위는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 공갈죄를 구성한다고 보아야 옳을 것이다. 다. 소결론 같은 취지에서 원심이 이 사건 공갈의 점에 관한 공소제기절차가 적법하다고 판단하고 나서 위 공갈의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배 또는 공소사실의 특정이나 공갈죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

사기

2002도2520

2002-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건 [2] 공시송달의 요건 [3] 기록상 나타난 피고인의 근무장소나 전화번호를 통한 송달을 시도하지 않은 채 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. [2] 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다. [3] 기록상 나타난 피고인의 근무장소나 전화번호를 통한 송달을 시도하지 않은 채 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제365조 [2]형사소송법 제63조 제1항 [3]형사소송법 제63조 제1항 제365조

【참조판례】 [1][2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결(공2000상, 357) [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결(공1989, 254), 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결(공1995하, 2853), 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결(공1997하, 3340) [2] 대법원 1984. 9. 28.자 83모55 결정(공1984, 1770), 대법원 1986. 2. 27.자 85모6 결정(공1986, 793)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 표성수 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 9. 선고 2001노6784 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결등 참조). 2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울 동대문구 답십리 4동으로 송달한 제1회 공판기일소환장이 2차례에 걸쳐 폐문부재를 이유로 송달불능되자 위 주거지를 주소로 기재하여 청량리경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 청량리경찰서장으로부터 소재탐지 불능이라는 회보를 받게 되자 제3회 공판기일소환장부터의 송달을 모두 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 징역 3월의 형을 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 검찰 및 제1심법정에서 그의 직업으로 서울 중구 신당동 소재 뉴존상가에서 의류판매상을 하고 있다고 진술하였는데 검사 작성의 피의자신문조서 등에는 피고인의 위 직장 전화번호뿐만 아니라 핸드폰 번호, 자택 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게의 연락이 가능하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 근무장소로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 아니한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

사기·심신미약자간음·폭력행위등처벌에관한법률위반

2002도2029

2002-07-12

대법원

형사

판결

선고

http://likms.assembly.go.kr/law/lawsPrecInqyDetl1010.do?genActiontypeCd=2ACT1010&contId=2002071210000022#2002071210000022

【판시사항】 [1] 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 '위계'의 의미 [2] 피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우, 형법 제302조소정의 위계에 해당하는지 여부(소극) [3] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) 및 포괄일죄의 중간에 별종의 죄의 확정판결이 끼어 있는 경우의 처벌례(=확정판결 후의 범죄)

【판결요지】 [1] 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다. [2] 피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다. [3] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고, 포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제302조 [2]형법 제302조 [3]형법 제37조 제347조

【참조판례】 [1] 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결(공1983, 1634), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결(공1995상, 2143), 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결(공1997상, 1032), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결(공2002상, 427) [3] 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결(공1986, 579), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결(공1997하, 2424), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결(공2000상, 756), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결(공2001하, 2137)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김택수 【원심판결】 서울고법 2002. 4. 17. 선고 2002노73 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판시 제2, 3의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1999. 8. 중순 일자불상 14:00경 경기 가평군 소재 군부대 주변의 피해자 성명불상 경영의 다방에서, 사실은 공소외 1에게 미리 위 다방에 취직이 되면 이틀만 일하는 척하다가 도망쳐 오라고 귀뜸을 해놓고 있으면서도, 위와 같은 사실을 모르는 피해자를 속이고 이에 속은 피해자가 공소외 1을 종업원으로 고용하고 그 선급금 명목으로 지급하는 금 300만 원을 교부받아 이를 편취한 사실 및 2001. 1. 26. 07:00경 서울 도봉구 도봉1동 소재 도봉산 입구 주차장 내 피고인의 마티즈 승용차 안에서, 피해자 공소외 1이 근무하는 주점 손님으로부터 윤락행위를 요구받고도 거절하였다는 이유로 피해자의 어깨, 가슴 등을 주먹으로 수회 때려 동녀를 폭행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인에 대한 판시 제2, 3의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 이유 없다. 2. 원심 판시 제1의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은, 사고와 판단능력이 극히 낮은 정신지체 장애자인 피해자 공소외 1을 주점 종업원으로 취직시켜 일일급료를 편취할 것을 마음먹고, 사실은 피해자에게 일일급료를 교부하지 아니하고 피고인이 가로챌 생각이었음에도 불구하고, 피해자에게 "카페종업원으로 취직시켜 줄테니 일일급료를 나에게 맡겨라. 저축하여 같이 살 전세방이라도 구하자."라는 취지로 거짓말을 하고, 이에 속은 피해자를 1998. 6. 일자불상경부터 2001. 4. 말경까지 사이에 서울 도봉구 (주소 생략) 소재 공소외 2 운영의 ○○카페 등 다수의 카페에 종업원으로 취직시킨 후 동녀가 받을 일일급료 도합 약 1,000만 원을 각 업주로부터 대신 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 피해자를 카페 등지에 취직시키고 피해자의 일일급료 약 1,000만 원을 교부받아 이를 가로챈 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 공소사실은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 원심이 인용한 제1심판결이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 공소외 1을 카페 등지에 취직시키고 그 일일급료를 편취한 사실은 충분히 인정된다. 그러나 그 편취금액에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 일관하여 편취금액이 도합 300만 원 내지 400만 원 정도에 불과하다고 변소하고 있는 데 반하여, 기록상 그 편취금액이 도합 1,000만 원 정도라는 점에 부합하는 증거로는, 검찰에서는 편취금액이 2,000만 원을 넘는다고 진술하다가 1심 법정에 와서야 1,000만 원 정도라고 진술하는 공소외 1의 진술 외에는 찾아볼 수가 없다. 그런데 기록을 살펴보면, 공소외 1의 1일 급료는 3만 원인 사실, 공소외 1은 경찰에서는 편취 금액이 얼마인지에 관하여 한 번도 진술을 하지 아니하였고, 검찰에 와서야 도합 2,000만 원이 넘는다고 진술하다가, 1심 법정에서는 1,000만 원 정도라고 진술을 바꾼 사실, 또한 공소외 1은 경찰에서는 ○○카페에서 일한 2년 가까운 세월 동안 단 5일만 일을 하지 아니하였을 뿐이고 나머지 기간은 계속하여 일하였다고 진술하다가, 검찰에 와서는 6개월 간 다른 남자와 동거한 사실을 시인하였고, 다시 1심 법정에서는 공소외 3이라는 사람과 동거하다가 남편이 찾아와서 집으로 들어간 사실까지 시인한 사실, 한편 위 ○○카페의 주인인 공소외 2는 1998. 6.경부터 2000. 2.경까지 1년 8개월 동안 공소외 1이 종업원으로 일하였는데, 그 동안 공소외 1은 손님으로 찾아온 의정부의 성명불상 남자와 6개월 내지 8개월, 당고개의 성명불상 남자와 6개월, 또 다른 남자와 1개월 등 수시로 피고인 아닌 다른 남자와 동거를 하면서 일을 하지 아니한 까닭에 위 카페에서 실제로 일한 시간은 2개월이 채 되지 아니하여, 피고인이 받아간 돈이 100만 원 남짓 내지는 많아도 180만 원 정도에 불과하고, 공소외 1이 다른 카페에서 일한 적도 있기는 하나, 그 기간은 얼마 되지 아니할 것이라고 일관하여 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 점 등에 공소외 1이 1998. 6.경부터 2001. 4.경까지 쉬지 않고 매일 일한다고 하여도 그 급료는 도합 3,200여 만 원 정도에 불과함이 계산상 분명한데, 위에서 인정되는 바와 같이 장기간 다른 남자와 동거하거나 남편을 따라 집으로 돌아가는 등 하여 일을 하지 아니하였다면 위 기간 동안 2,000만 원이 넘는 일일급료가 발생하였다고 인정하기는 어려워 보이는 점을 종합하여 보면, 위 편취 금액에 대한 공소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다 할 것이다. 다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 편취한 금액이 도합 1,000만 원에 이른다고 인정할 만한 자료가 더 있는지, 그러한 자료가 없다면 피고인이 편취한 금액이 얼마인지를 심리하여 정확한 편취금액을 확정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채, 그 채용 증거만으로 피고인이 도합 1,000만 원을 편취한 사실에 관하여 유죄를 선고한 것은, 심리를 다하지 아니하고 증거재판주의나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 원심 판시 제4의 범죄사실에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 4와 공모하여, 2001. 1. 26. 01:00경 및 같은 달 31. 01:00경 2회에 걸쳐, 서울 도봉구 방학동 소재 △△△카페 부근 상호불상 여관 객실에서, 정신지체로 심신미약상태인 피해자 공소외 1에게 남자를 소개해 준다며 동녀를 위 장소까지 유인하여 피고인이 먼저 동녀와 1회 성교하고, 계속하여 위 공소외 4가 동녀와 1회 성교하여 위계로써 동녀를 간음하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 제1심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인이 공소외 4와 함께 위 각 일시경에 심신미약 상태인 피해자에게 남자를 소개시켜 주겠다면서 여관으로 유인하여 각 간음한 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결참조). 그런데 이 사건에서는 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하였다는 점 외에는 달리 공소외 1을 간음하기 위하여 어떠한 위계를 하였음을 인정할 다른 증거가 없는바,피고인이 공소외 1을 여관으로 유인하기 위하여 위와 같은 거짓말을 하고 공소외 1이 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 공소외 1이 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 역시 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다할 것이다. 다. 그렇다면 원심이 피고인이 공소외 1에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하였고, 또 그 거짓말이 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 것은, 형법 제302조소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다(피고인의 위 간음 행위를 위력에 의한 심신미약자간음죄로 의율할 가능성이 없다 할 수는 없으나 이는 별 문제다 ). 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 역시 그 이유가 있다. 4. 직권판단 나아가 직권으로 살핀다. 원심은, 피고인이 2001. 1. 10. 서울지방법원에서 교통사고처리특례법위반죄로 금고 6월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18일 확정되었는데, 원심 판시 제1, 2의 죄는 위 확정된 판결 이전에 범한 것이 명백하여 형법 제37조후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 원심 판시 제3, 4의 죄와는 형을 따로 정하여야 한다고 판단하였다. 그런데사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다 할 것이고( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결참조),포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 할 것인바( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2767 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001도3312 판결등 참조), 원심 판시 제1의 죄의 공소사실이 '1998. 6.부터 2001. 4. 말경까지 피해자 공소외 1을 카페 등에 취업시키고 그 급여를 피고인이 대신 교부받아 편취한 것'임은 기록상 분명하므로, 이는 동일한 피해자에 대하여 동일한 범행 방법으로 단일한 범의하에 이루어진 것으로서 포괄일죄라고 보지 아니할 수 없을 것이고, 따라서 원심 판시 제1의 죄는 그 최종 행위시인 2001. 4. 말경에 이루어진 범죄로서 위 확정된 판결 이후에 범한 것으로 다루어야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 원심 판시 제1의 죄를 원심 판시 제3, 4의 죄와 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항에 의하여 형을 정하였어야 할 것임에도, 원심이 그러하지 아니한 채 원심 판시 제1, 2의 죄와, 원심 판시 제3, 4의 죄를 따로 합하여 형을 정한 것은, 포괄일죄의 범행시기 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이어서, 원심판결은 이 점에서도 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 5. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

풍속영업의규제에관한법률위반·도박

2003노1540

2003-09-26

대전지방법원

형사

판결: 상고

선고

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【판시사항】 [1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호소정의 '도박'의 의미 [2] 풍속영업소에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 처벌가치가 없다고 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 숙박업자가 자신의 영업소에서 일시오락의 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 위반죄의 성립 여부가 형법상 도박죄의 성립을 전제로 하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다. [2] 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면, 풍속영업의규제에관한법률은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다. [3] 숙박업자가 자신의 영업소에서 일시오락의 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 위반죄에 해당하는지는 풍속영업의규제에관한법률의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 숙박업자가 도박을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속영업의규제에관한법률 위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 [2] 풍속영업의규제에관한법률 제1조 제3조 제3호 제10조 제1항 형법 제246조 제1항 [3] 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 제10조 제1항 형법 제246조 제1항

【참조판례】 [2] 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결(공1983, 771)

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 강형민 【원심판결】 대전지법 서산지원 2003. 6. 20. 선고 2002고단1564 판결 【주문】 원심판결 중 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 관한 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 항소이유의 요지 원심은, 피고인 등의 이 사건 도박 행위가 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않고, 따라서 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다)위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으나, 피고인이 이 사건 이전에도 도박죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 도박장소는 내실로서 공개된 장소라고 볼 수 없는 점, 피고인 등이 저녁 9시경부터 도박을 시작하였다는 말은 믿기 어려운 점, 위 시간상 식사대금을 마련하기 위해 도박을 한 것이라는 피고인의 변명은 수긍하기 힘든 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도박은 일시오락의 정도에 해당하지 않을 뿐 아니라, 가사 일시오락의 정도에 불과하더라도 풍속법의 입법취지에 비추어 피고인의 풍속법위반의 점은 유죄로 인정되는 데도, 원심은 피고인에게 전부 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라(이하 '훌라'라 약칭한다) 도박을 하고, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도 위 일시, 장소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 위와 같이 도박을 하게 하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 돈을 걸고 훌라를 한 사실은 인정하면서도, 피고인은 시가 7억 원 상당의 여관을 경영하고 43평형의 아파트 1세대를 소유하고 있고, 공소외 2는 헬스클럽을 운영하는 자이며, 공소외 1은 논 2만평을 임차하여 농사를 짓고 있고, 공소외 3은 개 사육업에 종사하는 자로 위 사람들은 한 동리에서 거주하고 있는 사람들인 사실, 피고인 등이 훌라를 한 장소는 피고인이 운영하는 여관의 카운터로 창문유리를 통하여 밖에서 안이 들여다보일 뿐만 아니라 여관에 온 손님이 문을 열면 바로 보이는 공개된 장소이고 피고인 등이 게임을 한 시간은 저녁 9시경부터 9시 20분경까지였는데 피고인 등은 이 사건 당일 함께 저녁식사를 한 후 피고인이 밥값을 내려 하자 왜 항상 피고인만 밥값을 내느냐며 게임을 하여 밥값을 내자고 하여 네 사람이 한 판에 1,000원씩을 내고 게임을 하여 이기는 사람이 1,000원을 식사비로 내기로 하여 각 5만여원씩을 가지고 게임을 하고 있었는데 4번의 게임을 하고 5번째의 게임을 하려 하는데 경찰관에 의해 검거되었던 사실 등을 인정하고, 위와 같은 피고인 등의 친분관계, 피고인 등의 직업, 내기의 규모, 피고인들이 돈을 걸고 내기를 하게 된 동기 및 경위 등에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 일시오락 정도에 불과한 것으로 판단하여 이 사건 공소사실 중 도박의 점은 형법 제246조 제1항단서에 의하여 죄가 되지 않는 경우에 해당하고, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 위와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 하여, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 도박의 점 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본 즉, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이는 바, 피고인 등이 이 사건 당일 저녁 무렵 인근의 음식점에서 식사를 주문하여 함께 먹고 난 후 그릇을 가져갈 때에 대금을 치르기로 하고 그 사이에 식사대금을 마련하기 위하여 이 사건 훌라 게임에 이른 것으로 보이는 점(수사기록 24, 51면, 이 사건 현장에서 피고인 등이 식사를 하고 난 후 치워놓은 빈 그릇들이 보이는 점에서 위와 같이 추론할 수 있다), 피고인 등이 각자 소지한 금원은 약 5만 원 정도였고, 이는 피고인 등의 재산상태에 비추어 그다지 크지 않을 뿐더러 게임에 참가한 피고인 등을 비롯한 4인의 식사비에 상당한 금액으로서 위 훌라 게임이 식사비 내기 정도였던 것으로 보인다는 점 등을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 도박행위는 일시오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는다고 판단한 것은 정당하므로 이 부분 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다. 나. 풍속법위반의 점 원심은, 피고인 등이 도박을 하였음을 전제로 한 풍속법위반의 점 또한 죄가 되지 않는다고 판단하였다. 그러나 풍속법 제3조 제3호는 풍속영업을 영위하는 자가 지켜야 할 준수사항으로 풍속영업소에서 '도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다.'라고 규정하고 있는 바, 현행법상 위 조항의 '사행행위' 자체를 처벌하는 규정이 없고(사행행위등규제및처벌특례법을 비롯한 음반·비디오물및게임물에관한법률 등은 사행행위를 업으로 하거나 또는 게임제공업자가 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하는 등 영업과 관련한 행위를 금지하고 있을 뿐이다), 풍속법 제3조 제1호는 풍속영업소에서 '음란행위를 하게 하는 것'도 금하고 있으나, 위 음란행위는 형법상 어떠한 범죄도 구성하지 않는다는 점에 비추어 보면, 풍속법 제3조 제3호소정의 '도박'은 그 문언상 반드시 가벌성 있는 도박만을 의미한다고 볼 것은 아니고, 오히려 가벌성과는 무관한 '도박'이라는 법적 개념을 이용하여 새로운 구성요건을 창설하였다고 봄이 상당하다. 나아가, 위 규정의 입법목적 및 위 해석의 현실적합성에 관하여 보더라도, 형법상 도박죄의 보호법익은 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인 반면( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결참조), 풍속법은 풍속영업소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 더불어 청소년의 보호에도 이바지함을 목적으로 하여 제정된 것이고, 실제로 풍속영업소인 여관이나 목욕장 등에서 형법상 일시오락의 정도에 불과하여 가벌성이 없는 도박행위를 한 경우, 외견상 위 도박이 일시오락 정도에 불과한지 여부가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐더러 만일 청소년이 이러한 도박행위를 접하게 되는 경우 그에게 악영향이 돌아갈 것임은 자명하므로, 풍속영업소에서 일시오락에 불과한 도박행위를 하게 한 행위가 처벌가치가 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 자신의 영업소에서 위 공소외 1 등으로 하여금 이 사건 훌라 게임을 하게 한 것이 풍속법위반죄에 해당하는지는 풍속법의 입법목적에 비추어 형법상 도박죄의 성립 여부와는 별도로 검토되어야 할 것이므로, 피고인이 이 사건 훌라 게임을 한 것이 형법상 도박죄가 되지 않는다고 하여 풍속법위반의 점 또한 당연히 죄가 되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 없고, 아래 증거의 요지에서 설시한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 풍속법위반의 점은 넉넉히 유죄로 인정된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 앞서 본 바와 같은 이유로 죄가 되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다. 4. 결론 따라서 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 풍속법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 풍속법위반의 점에 관한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 예그린장여관을 운영하는 자인바, 풍속영업소에서는 도박을 하게 하여서는 아니 됨에도, 공소외 1, 2, 3과 함께, 2002. 7. 5. 21:00경부터 21:20경까지 충남 당진군 신평면 거산리 소재 위 여관에서, 카드 52장을 사용하여 각자 카드 7장으로 숫자와 무늬를 맞춰 승부를 정하고 한판 당 등위에 따라 1,000원씩 승자에게 지급하는 방식으로 수회에 걸쳐 속칭 훌라 도박을 하여 위 공소외 1 등으로 하여금 도박을 하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인, 공소외 1, 2, 3에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 경찰 작성의 압수조서의 기재 1. 수사보고(도박현장사진)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형이유 피고인의 범죄 전력을 비롯하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남

손해배상(기)

2004가합16109

2006-03-28

대구지방법원

민사

판결 : 항소기간미도과

선고

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【판시사항】 ［1］ 건물 보수공사 중 철용융물 잔해(용접불똥)가 수도배관을 타고 지하층으로 떨어져 침구공장 내의 섬유 등에 착화하여 화재가 발생함으로써 임차인의 기계류 등이 훼손된 사안에서, 보수공사의 도급인인 건물 임대인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있음을 인정하여 수급인 및 그 피용자인 용접작업자와 함께 공동불법행위책임을 인정한 사례 ［2］ ‘실화책임에 관한 법률’의 입법 취지 및 적용 범위 ［3］ 건물 보수공사 중의 용접작업으로 화재가 발생하여 임차인의 물건이 손상된 사안에서, 화재발생의 위험이 있음을 인식하고서도 적극적으로 예방조치를 하거나 임대인에게 예방조치를 하여 줄 것을 요청하지 아니한 임차인의 잘못을 인정하여 손해배상의 범위를 제한한 사례

【판결요지】 ［1］ 건물 보수공사 중 철용융물 잔해(용접불똥)가 수도배관을 타고 지하층으로 떨어져 침구공장 내의 섬유 등에 착화하여 화재가 발생함으로써 임차인의 기계류 등이 훼손된 사안에서, 보수공사의 도급인인 건물 임대인에게 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있음을 인정하여 수급인 및 그 피용자인 용접작업자와 함께 공동불법행위책임을 인정한 사례. ［2］ ‘실화책임에 관한 법률’은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용된다. ［3］ 건물 보수공사 중의 용접작업으로 화재가 발생하여 임차인의 물건이 손상된 사안에서, 화재발생의 위험이 있음을 인식하고서도 적극적으로 예방조치를 하거나 임대인에게 예방조치를 하여 줄 것을 요청하지 아니한 임차인의 잘못을 인정하여 손해배상의 범위를 제한한 사례.

【참조조문】 ［1］민법 제757조 ［2］ 실화책임에 관한 법률 ［3］민법 제396조,제763조

【참조판례】 ［2］대법원 2000. 5. 26. 선고 99다32431 판결(공2000하, 1503),대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다9298 판결(공2003상, 324),대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결

【원고】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 대경 담당변호사 김승규) 【피고】 피고 1 주식회사외 2인 (소송대리인 변호사 이희대) 【변론종결】 2006. 3. 14. 【주문】 1. 가. 피고 2, 3은 연대하여(부진정) 원고 1에게 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 나. 피고 피고 1 주식회사는 위 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 위 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 2005. 10. 23.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 피고들은 연대하여(부진정) 원고 2에게 16,409,250원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 피고 피고 1 주식회사는 원고 2에게 13,011,419원과 이에 대한 2005. 9. 1.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 5. 소송비용 중 3/5은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다. 6. 제1, 2, 3항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고들은 각자 원고 1에게 191,104,300원, 원고 2에게 92,510,000원 및 위 각 금원에 대한 2004. 8. 30.부터 이 사건 소장 부본의 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 피고 피고 1 주식회사는 가. 원고 1에게 9,000,000원과 이에 대한 2005. 10. 23.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정보충신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 나. 원고 2에게 16,500,000원과 이에 대한 2005. 9. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 정정보충신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6호증, 갑8호증의 1 내지 39, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16호증, 을1호증의 6, 7, 11의 각 기재와 영상 및 갑3호증의 일부 기재(다음에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 가. 원고들은 피고 피고 1 주식회사(‘주식회사 갑’에서 2003. 5. 2. 상호가 변경되었으며, 이하 ‘피고 1 주식회사’이라 한다)으로부터 대구 (상세 주소 생략) 지상 건물(이하 ‘ 피고 1 주식회사빌딩’이라 한다)의 공장 및 사무실을 임차한 자들이고, 피고 1 주식회사는 그 소유의 피고 1 주식회사빌딩에 관리사무소를 두고 관리하면서 공장과 사무실을 임대하는 사업을 하는 회사이고, 피고 2는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 철공소업을 하는 자로서 2004. 7. 1.경 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이(A)동 건물에 관하여 공사기간 2004. 7. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 하는 보수공사를 도급받아 시공한 자이고, 피고 3은 2004. 8. 28.부터 다음날까지 피고 2로부터 위 보수공사 중 배관절단 용접작업을 지시받아 작업을 한 자이다. 나. 원고 1은 2001. 7. 7. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 123호(55평)를 보증금 5,500,000원, 월세 550,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 7. 17.부터 2003. 7. 16.까지로 임차하였다가 위 임대차기간을 2년 연장하여(이하 ‘123호 임대차계약’이라 한다) ‘대흥침구’라는 상호로 이불 등 침구류 제조업을 하던 중, 2004. 7. 29. 추가로 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 119호(35평)를 보증금 3,500,000원, 월세 350,000원(부가세 별도), 임대차기간 2004. 8. 1.부터 2005. 7. 16.까지로 임차하여(이하 ‘119호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다. 다. 원고 2는 2001. 8. 17. 피고 1 주식회사로부터 피고 1 주식회사빌딩 비(B)동 지하 101호(80평)를 보증금 10,000,000원, 월세 1,000,000원(부가세 별도), 임대차기간 2001. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘101호 임대차계약’이라 한다) ‘제이 필’이란 상호로 침구류 제조업을 하던 중, 2002. 10. 22.경 추가로 에이동 지하 121호(60평)를 보증금 6,000,000원, 월세 600,000원(부가세 별도), 임대차기간 2002. 11. 1.부터 2004. 8. 31.까지로 임차하여(이하 ‘121호 임대차계약’이라 한다) 제품창고로 사용하였다. 라. 원고들이 위와 같이 피고 1 주식회사빌딩을 임차하여 사용하던 중 2004. 8. 29. 07:18경 이 사건 피고 1 주식회사빌딩 중 원고 1이 임차하여 사용하던 에이동 123호에 화재가 발생(이하 ‘이 사건 화재사고’라 한다)하여 원고 1의 기계류 등이 훼손되었으며, 원고 2가 임차하여 사용하던 에이동 121호에도 이 사건 화재사고로 인한 연기가 침투하여 원고 2의 침구류 등이 손상되었다. 2. 원고들의 화재로 인한 손해배상 청구에 관하여 가. 손해배상책임의 발생 (1) 이 사건 화재사고의 발생 원인 갑2호증, 을1호증의 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 19, 20, 21의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 3이 2004. 8. 29. 07:00경 산소용접기를 사용하여 피고 1 주식회사빌딩 에이동 2층 화장실의 지하층으로 연결되는 50미리 철로 된 수도배관을 절단하던 중 철용융물 잔해(이하 ‘용접불똥’이라 한다)가 밑 부분이 막혀져 있지 않은 배관을 타고 지하층으로 떨어져 원고 1의 대흥침구 공장 내에 있는 섬유 등에 착화되어 화재가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 발화원인이 담뱃불 취급 부주의로 추정된다는 갑3호증의 일부 기재는 믿지 아니한다. (2) 이 사건 화재사고에 대한 피고들의 책임 갑4호증, 갑19호증의 1 내지 4, 을1호증의 5, 6, 7, 11, 13, 16, 20, 21호증의 기재와 영상 및 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 지하층을 임차하여 사용하고 있는 대흥침구는 인화성이 강한 솜을 사용하여 침구류를 제조하여 오고 있으며, 이 사건 배관은 50미리 철관으로서 산소절단기를 사용하여 절단하여야 하고 절단을 하는 경우 용접불똥이 튀게 되는 사실, ② 피고 1 주식회사의 관리과장인 소외 2가 2004. 5.경 자체적으로 위 빌딩 수리를 하면서 1층 화장실의 배관 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 당시 지하층에서 작업하고 있는 침구류에 불이 붙는 사고가 발생하여 원고 1로부터 용접을 하지 말라는 요청을 받은 사실, ③ 피고 1 주식회사는 2004. 7. 1. 이 사건 보수공사계약을 체결하면서 수급인인 피고 2에게 위 배관의 문제점을 고지하지 않은 사실, ④ 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 관리과장 소외 2 또는 피고 1 주식회사의 직원들은, 피고 2가 2004. 7. 10.부터 보수공사를 하면서 계속 산소용접기를 사용하여 절단 작업을 하였기 때문에 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관절단 작업에도 산소용접기를 사용하게 된다는 것을 알았을 뿐만 아니라, 거의 매일 이 사건 보수공사 현장을 살펴보았으며, 이 사건 화재사고 전날에도 피고 2에게 급히 작업을 하라는 지시를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을1호증의 8, 9, 10, 15, 19의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니한다. 위 인정 사실에 의하면 ① 피고 3은 산소용접기로 용접을 할 경우에는 시설물에 대한 화재의 위험성을 살피고 용접을 하여야 할 의무를 게을리한 과실로 이 사건 화재를 일으킨 직접적인 불법행위자로서, ② 피고 2는 피고 3의 사용자로서 각 이 사건 화재로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 각 있고, ③ 피고 1 주식회사는 이 사건 화재사고 3개월여 전인 2004. 5.경 관리과장 소외 2의 용접 또는 앵글절단작업으로 막혀져 있지 않은 배관을 통하여 용접불똥이 지하층으로 내려가 화재가 발생할 위험을 인식하였으면 화재사고에 대비하여 지하로 연결된 배관 끝 부분을 막는 등 예방조치를 한 후 수급인인 피고 2로 하여금 용접작업을 하도록 하거나, 피고 2에게 이러한 위험성이 있다는 것을 알려 화재사고의 방지를 위한 조치를 취하도록 하여 이 사건 화재사고를 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이러한 위험을 묵살하고 예방조치를 취함이 없이 피고 2에게 보수공사를 도급준 후 급히 공사를 진행할 것을 독촉하여 이 사건 화재사고를 일으킨 중대한 과실이 있으므로, 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 도급인으로서 수급인인 피고 2 및 그의 피용인인 피고 3이 이 사건 보수공사에 관하여 원고들에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는바, 피고들은 이 사건 화재사고에 관하여 공동불법행위자로서 책임이 있다. 한편, 피고 1 주식회사는 이 사건 화재는 실화책임에 관한 법률이 적용되어야 하고 피고 1 주식회사에게는 중대한 과실이 없다고 주장하나, 위 법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 제한함으로써 실화자를 지나치게 가혹한 부담으로부터 구제하고자 하는데 그 입법 취지가 있으므로, 위 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고 그로부터 연소한 부분에만 적용되는 것일 뿐만 아니라( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결등 참조), 피고 1 주식회사에게는 위에서 본 바와 같은 중대한 과실이 있으므로 피고 1 주식회사의 주장은 이유 없다. 나. 손해배상의 범위 (1) 원고 1의 손해 범위 (가) 영업손해 원고는 화재발생일인 2004. 8. 29.부터 2004. 11. 30.까지 7,500,000원의 영업수익을 얻지 못하였다고 주장하나, 갑6호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (나) 적극적 손해 원고는 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 138,461,800원의 지급을 구하나, 갑8호증의 1 내지 39, 갑9호증, 갑10호증의 1, 2의 각 기재와 영상, 갑3, 7호증, 갑18호증의 2, 을1호증의 21의 일부 기재 및 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고의 기계류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해는 기계류 등의 훼손 당시의 시가 합계 123,387,400원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 15,575,000원을 공제한 107,812,400원(123,387,400 - 15,575,000)에 수리를 위한 운임 530,000원, 컴퓨터미싱 수리비 960,000원, 인타미싱 수리비 1,500,000원, 길딩기계 수리비 6,040,000원을 합한 116,842,400원(107,812,400 + 530,000 + 960,000 + 1,500,000 + 6,040,000)임이 인정되므로 원고의 위 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다. (다) 임가공료 원고는 이 사건 화재사고로 인하여 기계를 가동할 수 없어 납품일정을 지키기 위하여 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 임가공료 15,142,500원 상당의 손해가 발생하였다고 주장하나, 위 임가공료의 경우 원고가 다른 업체에 임가공을 의뢰하여 납품하였더라도 납품처로부터 임가공료를 수령하였을 것이므로 손해가 발생되었다고 볼 수 없다. (라) 위자료 원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 30,000,000원의 지급을 구하나, 이 사건 화재사고로 인한 원고의 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 볼 것이고, 원고가 재산적 손해에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정 및 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 청구는 이유 없다. (마) 과실상계 위에서 본 바와 같이 원고는 2004. 5.경 피고 1 주식회사의 관리과장 소외 2가 피고 1 주식회사빌딩 에이동 1층 화장실의 배관절단 또는 앵글절단작업을 하던 중 용접불똥이 지하로 연결된 끝부분이 막혀있지 않은 배관을 통하여 지하층으로 떨어져 침구류에 불이 붙어 소외 2에게 이를 항의한 사실이 있는바, 원고로서는 이 사건 화재사고의 원인이 된 배관이 막혀있지 않은 사실을 알고 있어 이 사건 보수공사가 진행되는 것을 알았으면 사전에 배관을 막거나 피고 1 주식회사에 대하여 이를 막아 줄 것을 요청하는 등 화재예방에 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생에 대한 원고의 과실비율은 30%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 81,789,680원(116,842,400원 × 0.7)이다. (2) 원고 2의 손해 범위 (가) 적극적 손해 원고는 침구류 등의 훼손으로 인한 적극적 손해로서 82,510,000원의 지급을 구하나, 갑13호증, 갑14호증의 1 내지 8, 갑15호증의 1 내지 7, 갑16, 17호증의 각 기재 및 영상과 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 훼손된 침구류 등의 훼손 당시의 시가 합계 54,697,500원에서 훼손 후 감정평가일인 2005. 11. 21.의 시가 합계로 이 사건 화재사고 직후의 시가 합계로 추인되는 21,879,000원을 공제한 금액인 32,818,500원(54,697,500 - 21,879,000)이 된다. (나) 위자료 원고는 이 사건 화재로 인한 위자료 10,000,000원의 지급을 구하나, 위 (1) (라)에서 본 바와 같은 이유로 원고의 청구는 이유 없다. (다) 과실상계 감정인 소외 4의 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 연기가 침투된 위 침구류 등을 장기간 지하에 방치하여 습기 및 지하냄새가 침투된 사실을 인정할 수 있는바, 원고에게는 침구류 등에 연기가 침투된 경우 포장을 교체하고 보관장소를 옮기는 등 훼손을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하지 않은 과실이 인정되고 위 손해의 발생 및 확대에 대한 원고의 과실비율은 50%라고 할 것이므로, 과실상계를 한 이후의 원고의 피고들에 대한 이 사건 화재사고로 인한 손해배상채권액은 16,409,250원(32,818,500원 × 0.5)이 된다. 다. 소 결 따라서 피고들은 일응 연대하여(부진정) 손해배상으로 원고 1에게 81,789,680원, 원고 2에게 16,409,250원과 위 각 금원에 대한 이 사건 사고 발생일 이후로서 원고들이 구하는 2004. 8. 30.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만, 피고 1 주식회사의 손해배상의무는 다음 4.항에서 보는 바와 같이 상계 항변에 의하여 감축된다). 3. 원고들의 임대차보증금 반환청구에 관하여 가. 원고 1의 임대차보증금 반환청구 갑5호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 123호 임대차계약에 따라 5,500,000원을, 119호 임대차계약에 따라 3,500,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실이 인정되나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 123호(55평)를 사용하던 중 2004. 8. 29. 이 사건 화재사고가 발생하여 사용할 수 없게 되자 2004. 9. 15.부터(원고는 화재사고 후 2주 이후부터라고 주장하고, 피고 1 주식회사는 이에 대하여 화재사고 후라고 특정하고 있어 시점의 특정에 어려움이 있어 이 날로 본다.) 피고 1 주식회사가 제공한 피고 1 주식회사빌딩 에이동 지하 102호(87평)를 사용하다가 2005. 9. 16.경 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 123호 대신 사용한 102호(87평)에 대하여 2004. 8. 관리비 및 2004. 8.부터 2005. 9.까지의 차임(이하 모두 부가세 포함하는 것으로 한다) 및 관리비 합계 10,095,914원{원고는 10,680,748원이라고 주장하나, 이는 2004년 9월분 차임 302,500원(605,000 × 1/2)과 2005년 9월분 차임 322,666(605,000 × 16/30, 이하 원 미만 버림)을 각 605,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실, ② 원고가 119호를 사용하다가 2005. 10. 23. 피고 1 주식회사에게 인도하였는데, 원고는 119호에 대하여 2004. 8. 관리비와 2004. 9.부터 2005. 10.까지의 차임 및 관리비 합계 5,940,240원{피고 1 주식회사는 5,949,762원이라고 주장하나, 이는 10월분 차임 285,645원(385,000 × 23/31)을 295,167원(385,000 × 23/30, 원고는 이를 반올림 내지 올림한 것으로 보인다.)으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 오히려 피고 1 주식회사에게 102호를 인도한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(5,500,000 - 10,095,914)을 지급하여야 하고, 119호를 인도한 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(3,500,000 - 5,940,240)을 지급하여야 한다. 나. 원고 2의 임대차보증금 반환청구 갑12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고 1 주식회사에게 101호 임대차계약에 따라 10,000,000원을, 121호 임대차계약에 따라 6,000,000원의 각 임대차보증금을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 증거들에 의하면 ① 원고가 101호를 2004. 8. 31.(원고는 2004. 8. 27. 이사를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.) 피고 1 주식회사에게 인도하였는데 원고는 101호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,631,302원을 지급하지 않은 사실, ② 원고는 121호에 대하여 2004. 7. 차임과 2004. 8. 차임 및 관리비 합계 1,357,279원{원고는 1,399,860원이라고 주장하나 이는 2004. 8. 임대료 617,419원(660,000 × 29/31)을 660,000원으로 오인한 것이다.}을 지급하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 피고 1 주식회사는 원고에게 101호를 인도받은 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원(10,000,000 - 1,631,302)을 지급하여야 하고, 이 사건 화재사고가 발생한 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원(6,000,000 - 1,357,279)을 지급할 의무가 있다. 다. 소 결 따라서 피고 1 주식회사는 원고 1에게는 반환할 임대차보증금반환채무가 존재하지 아니하고 오히려 원고 1에게 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원의, 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원의 각 차임 및 관리비 채권을 가지고 있으며, 원고 2에게는 2004. 8. 31. 기준 8,368,698원과 2004. 8. 29. 기준 4,642,721원 합계 13,011,419원의 임대차보증금반환채무와 이에 대한 지급을 지체한 이후로서 원고 2가 구하는 2005. 9. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 4. 원고 1의 손해배상채권과 피고 1 주식회사의 차임 등 채권과의 상계 피고 1 주식회사는 원고 1로부터 지급받지 못한 차임 및 관리비가 임대차보증금 보다 많다고 주장하는바, 이를 상계 항변으로 선해하여 판단하기로 한다. 위 2. 다.에서 본 바와 같이 피고 1 주식회사가 원고 1에게 지급하여야 할 손해배상채무는 81,789,680원과 이에 대한 2004. 8. 30.부터 2006. 3. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금이나, 피고 1 주식회사는 위 3. 다.와 같이 인정된 원고 1에 대한 2005. 9. 16. 기준 4,595,914원(이하 ‘제1 차임등채권’이라 한다), 2005. 10. 23. 기준 2,440,240원(이하 ‘제2 차임등채권’이라 한다)의 각 차임 및 관리비채권으로 위 손해배상채무와 상계한다는 의사표시가 기재된 2006. 2. 2.자 준비서면을 제2차 변론기일에서 진술하였다. 피고 1 주식회사의 제1 차임등채권 4,595,914원 및 제2 차임등채권 2,440,240원을 변제충당의 순서에 따라 충당하면, ① 제1 차임등채권은 원고 1의 손해배상채권 81,789,680원에 대한 2004. 8. 30.부터 제1 차임등채권이 발생한 2005. 9. 16. 전날까지 1년 17일간의 지연손해금 4,279,953원{4,089,484원(81,789,680원 × 0.05) + 190,469원(81,789,680 × 0.05 × 17/365)}에 우선 충당되고, 남는 315,961원(4,595,914 - 4,279,953)은 손해배상채권 원금인 81,789,680원에 충당되어 원금 잔액은 81,473,719원(81,789,680 - 315,961)이 되며, ② 제2 차임등채권 2,440,240원은 위 충당 이후인 2005. 9. 16.부터 제2 차임등채권이 발생한 2005. 10. 23. 전날까지 37일간의 위 원금 잔액 81,473,719원에 대한 지연손해금 412,948원(81,473,719원 × 0.05 × 37/ 365)에 우선 충당된 후 나머지 2,027,292원(2,440,240 - 412,948)이 원금 잔액 81,473,719원에 충당되어, 피고 1 주식회사의 원고 1에 대한 손해배상채무는 2005. 10. 23. 기준 79,446,427원(81,473,719 - 2,027,292)이 남는다. 따라서 피고 1 주식회사는 위 2. 다.에서의 피고 2, 3과 연대하여(부진정) 원고 1에게 지급할 금원 중 79,446,427원과 이에 대한 최종 변제충당일인 2005. 10. 23.부터 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2006. 3. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 5. 결 론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다. 판사 이영화(재판장) 이은정 민달기

위계공무집행방해

2001도7045

2003-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법령에서 명한 금지행위의 위반과 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(소극) [2] 교도관과 재소자가 상호 공모하여 재소자가 교도관으로부터 담배를 교부받아 이를 흡연한 행위 및 휴대폰을 교부받아 외부와 통화한 행위 등이 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. [2] 법령에서 교도소 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제137조 [2]형법 제137조 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것) 제7조 제45조 (현행제45조 제1항 참조)제46조 제1항 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조 제5호 제21호 제7조 제1항 제1호 구 교도관집무규칙(2000. 10. 14. 법무부령 제498호에 의하여 "교도관직무규칙"으로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제44조 제47조 제1항 제3항 제54조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 3인 【원심판결】 서울지법 2001. 12. 5. 선고 2001노5045 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다. 구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조는 수용자는 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제46조 제1항은 수용자가 위 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌에 처한다고 규정하고 있으며, 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제5호에서 음주 또는 흡연하거나 주류 또는 담배를 소지ㆍ수수ㆍ교환 또는 은닉하여서는 아니된다고, 제21호에서 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하여서는 아니된다고 각 규정하는 한편 같은 규칙 제7조 제1항 제1호는 담당교도관은 수용자의 규율위반행위가 있음을 발견한 때에는 지체 없이 교도소 등의 장 또는 그 대리자에게 그 사실을 보고하고 그의 지시에 따라 조치하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 행형법 제7조에 근거하여 제정된 구 교도관집무규칙(2000. 10. 14. 법무부령 제498호에 의하여 "교도관직무규칙"으로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 정복교도관은 그가 직접 담당하는 수용자의 행실을 계속하여 시찰하고, 그 결과를 지도 및 처우 등의 자료로 삼아야 한다고 규정하고, 같은 규칙 제44조 제1항은 소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 수용자의 거실, 작업장, 기타 작업장소에 대한 검사를 실시하게 하여야 하며, 이 때에는 수용자의 신체 및 의류 등에 대한 검사도 함께 하도록 하여야 한다고, 같은 조 제2항은 정복교도관은 신입자의 휴대금품, 가족 등으로부터 재소자에게 송부된 물품과 교부를 허가한 물품 등에 대하여는 특히 검사를 철저히 하여야 한다고, 같은 조 제3항은 제1항및 제2항의 규정에 의한 검사결과 수용자가 몰래 감추어둔 물품 등을 발견한 때에는 지체 없이 이를 회수하여 상관에게 보고하고, 그 지시에 따라 영치 또는 폐기 등의 조치를 하여야 한다고 각 규정하고 있으며, 같은 규칙 제47조 제1항은 정복교도관은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위가 있는 때에는 지체 없이 상관에게 보고하여야 한다고, 같은 조 제3항은 소장은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위에 대하여는 이를 조사하여 사안의 경중에 따라 사건송치ㆍ징벌 등 적절한 조치를 취하여야 한다고 각 규정하고, 같은 규칙 제54조 제1항은 정문에 근무하는 정복교도관은 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사하여야 하고, 이상을 발견하거나 의심스러운 점등이 있는 때에는 출입 등을 보류하고, 지체 없이 상관에게 이를 보고하여 그 지시를 받아야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정들을 종합해 보면,수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 2. 이 사건에서 원심이, 서울구치소의 수용자인 피고인 2가 교도관인 피고인 1 또는 공소외 1이나 공소외 2 등과 공모하여 그들로부터 담배를 교부받아 이를 흡연하거나 같은 수용자인 피고인 3, 피고인 4에게 건네주어 피우게 하거나 공소외 1로부터 휴대폰을 건네받아 외부와 전화통화를 함으로써 위계에 의하여 교도관 또는 서울구치소장의 공무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여 각각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결은 그 원심판결에 사실오인이나 심리미진의 위법 또는 2중 처벌의 위법이 없다는 취지를 판시하였을 뿐이므로 이 법원의 위 판단과 저촉되는 것이라고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

업무상배임·사기(예비적 죄명: 배임수재)·사기미수·농업협동조합법위반

2000도1148

2001-06-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 농협의 조합장이 이사회의 의결 없이 동일인에 대한 대출최고한도를 초과하여 대출한 행위가 구 농업협동조합법 제174조 제4호에 위반되지 아니한다고 본 사례

【판결요지】 농협의 조합장이 이사회의 의결 없이 동일인에 대한 대출최고한도를 초과하여 대출한 행위가 구 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 전문 개정되기 전의 것) 제174조 제4호에 위반되지 아니한다고 본 사례.

【참조조문】 구 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 전문 개정되기 전의 것) 제173조(현행 제170조 참조) 제174조 제4호(현행 제171조 제4호 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지법 2000. 2. 15. 선고 99노1155 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 본다. 원심은, 공소외 단위농업협동조합(이하 '위 조합'이라 한다)의 조합장인 피고인이, 위 조합 이사회에서 1997. 1. 20. 동일인에 대한 대출최고한도를 1억 원으로 의결하였음에도 공소외 A_01로부터 부탁을 받고 위 이사회의 의결 없이 총 13회에 걸쳐 A_01의 삼촌 강준용 등 13명의 이름으로 A_01에게 도합 1,137,549,000원을 각 대출하여 집행하였다는 공소사실{적용법조는 농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '농업협동조합법'이라 한다) 제174조 제4호이다}에 대하여, 위 공소사실과 같은 사실관계는 모두 인정되나, 농업협동조합법시행령 제5조 제2항은 "지역조합의 동일조합원에 대한 대출은 중앙회장이 농업정책의 수행 등에 필요하여 승인하는 경우를 제외하고는 그 조합의 자기자본의 100분의 10을 초과할 수 없다."고 규정하고 있는바, 위 규정 및 관계 법령의 취지를 종합하면, 피고인의 위 A_01에 대한 초과대출은 이사회의 의결을 통하여서도 불가능한 사항이라 할 것이고 피고인의 위 초과대출행위가 이사회의 의결을 요하는 사항에 대하여 의결을 얻지 아니하고 이를 집행한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 피고인의 판시 행위가 농업협동조합법 제174조 제4호에 해당한다고 볼 수 없고 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 농업협동조합법 제45조 제4항에 따른 위 조합의 정관(창원지방검찰청 진주지청 98형제18820호 피고인에 대한 농업협동조합법위반사건의 수사기록 507면 이하) 제47조에는 이사회의 의결사항으로, "1. 조합원의 자격심사 및 가입승낙, 2. 법정적립금의 사용, 3. 차입금의 최고한도, 4. 경비의 부과와 징수방법, 5. 제37조 제2항의 규정에서 정한 사항 외의 경미한 사항의 변경, 6. 간부직원의 임면, 7. 기본재산의 취득과 처분, 8. 업무규정의 제정 또는 변경 및 사업집행방침의 결정, 9. 총회로부터 위임된 사항, 10. 법령 또는 정관에 규정된 사항, 11. 기타 조합장이 부의하는 사항"이 나열되어 있으나, 달리 특정인에 대하여 대출규정 등에서 정한 대출최고한도를 초과하여 대출하는 것에 대하여 그러한 일이 이사회의 의결사항으로 정하여졌다고 볼 아무런 자료가 없다. 검사는, 위 조합의 이사회는 1997. 1. 20. 동일인에 대한 대출최고한도를 5,700만 원에서 1억 원으로 상향변경하는 의안을 승인하였는바 동일인에 대한 대출최고한도의 설정이 위 조합 이사회의 의결사항이고 따라서 이 사건 대출도 이사회의 의결사항이라는 취지로 주장하고 있으나, 위 1997. 1. 20.자 의결은, 의안의 제의자 "조합장 오남영"(피고인이다), 의안의 제목 "제규정 개정의 건", 제의근거 "대출규정 제16조, 제20조의2 및 상호금융대출취급요령 제7조 및 제8조에 의거 동일인에 대한 대출최고한도를 현행의 5,700만 원에서 1억 원으로 개정한다."인 의안 제6호를 원안대로 승인한다는 것인바(위 수사기록 557면 이하 및 568면), 위 의결은 정관 제47조 제8호에서 정한 위 조합의 업무규정의 하나인 대출규정 및 상호금융대출취급요령 중 대출최고한도에 대한 조항을 변경(개정)한다는 의결이라고 볼 수 있을지언정, 그렇다고 해서 특정인에 대하여 법령상의 대출최고한도를 초과하는 대출(즉 법령에 의하여 금지된 위법대출)을 하는 것이 이사회의 의결을 요하거나 그에 의하여 가능하게 된다고 할 수는 없다. 그렇다면 피고인이 동일인에 대한 대출최고한도에 관한 위 대출규정 등을 위반하여 대출을 집행하였다고 하더라도 이러한 피고인의 행위가 위 대출규정 등 그 자체를 위반한 것이 됨은 별론으로 하고(농업협동조합법 제173조에서는 조합의 임원등이 위 법이나 정관의 규정에 위반된 행위를 하여 조합에 손실을 끼친 경우를 처벌하고 있다.) 이사회의 의결을 얻지 아니하고 대출을 집행한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 위 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 한 원심판결은 그 이유의 설시가 다소 미흡하나 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 농업협동조합법 제174조 제4호의 법리에 관한 오해가 있다고 할 수 없다. 3. 따라서 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

항명·상관면전모욕·무단이탈·폭력행위등처벌에관한법률위반

2002도2539

2002-12-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 전화를 통하여 상관을 모욕한 경우 상관면전모욕죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.

【참조조문】 군형법 제64조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김창엽 (국선) 【원심판결】 고등군법 2002. 5. 7. 선고 2002노92 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 1. 제1심 판시 제1항, 제3항, 제4항의 각 범죄사실에 관하여, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거들에 의하여 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 제1심 판시 제2항의 범죄사실, 즉 피고인이 2001. 4. 21. 10:00경 보령시 천북면 소재 천북 예비군 중대장실에서 (사단명 생략)사단 동원참모인 피해자 중령 공소외인에게 전화를 하여 상관인 동인의 면전에서 '내가 누구인지 아느냐, 내가 왜 여기 있는지 아느냐, 다 당신 때문이야, 너는 살인자야'라는 취지의 폭언을 하고 일방적으로 전화를 끊어버림으로써 동인을 모욕하였다는 범죄사실도 유죄로 인정하고, 이를 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄로 의율하였다. 그러나 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없는 것이다. 그럼에도 원심은 전화를 통하여 상관을 모욕한 이 사건에 대하여 상관면전모욕죄를 적용하였으니, 여기에는 상관면전모욕죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 양형부당에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 위 죄와 다른 죄를 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 강신욱 손지열(주심)

특수절도·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·근로기준법위반

2002고단2371

2004-03-12

인천지방법원

형사

판결: 항소

선고

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【판시사항】 주식회사의 유일한 대표이사가 대표이사직을 사임한 후 새로운 대표이사가 취임하기 전 회사 명의의 문서를 작성·행사한 경우 자격모용사문서작성 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 한 사례

【판결요지】 상법은 주식회사에 반드시 1인 이상의 대표이사를 두도록 하는 한편( 제389조 제1항), 대표이사의 사임으로 법률 또는 정관 소정의 대표이사에 결원이 생긴 때에는 새로 선임된 대표이사가 취임할 때까지 종전 대표이사가 대표이사의 권리, 의무를 유지하도록 하고 있으므로( 제389조 제3항, 제386조 제1항), 주식회사의 유일한 대표이사가 대표이사직을 사임한 후 새로운 대표이사가 취임하기 전 회사 명의의 문서를 작성·행사한 경우에는 여전히 위 회사의 대표이사로서의 권한을 가진다고 보아야 할 것이므로 자격모용사문서작성 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제232조 제234조 상법 제386조 제1항 제389조 제1항 제3항

【피고인】 피고인 1 외 1 인 【검사】 유동호 【변호인】 변호사 안승규(국선) 【주문】 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 20일을 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 2001. 3. 23.경부터 공소외 회사의 대표이사로서 위 회사를 경영하던 자, 피고인 2는 위 회사 감사로 일하던 자인바, 1. 피고인들은, 피고인 1이 위 회사 대표이사로 재직할 당시 회사 공사대금을 횡령한 일로 A_01 등 위 회사 임직원들로부터 고소를 당하여 2001. 9. 26. 위 회사 대표이사직에서 사임하는 내용의 '대표이사 명의변경 변경동의서' 등을 작성하여 준 후 다시 대표이사로 복귀하는 문제로 다투어 오던 중, 위 회사가 사무실을 이전할 예정이라는 것을 알게 되자 위 회사 임직원들이 사용하는 사무실집기 등을 절취하여 올 것을 마음먹고, 합동하여, 2001. 10. 28. 11:00경 인천 남구 숭의동 소재 위 회사 사무실에서, 피고인 2가 소지하고 있던 위 사무실 열쇠로 문을 연 다음, 미리 전화하여 부른 이삿짐센타 인부 5명과 함께 안으로 들어가 피해자 위 회사 소유의 전화기 10대, 책상 11개 등 사무실 집기 시가 10,831,600원 상당을 2.5t 화물차량에 함께 싣고 인천 서구 석남1동 소재 피고인 1의 사무실로 옮겨가 이를 절취하고, 2. 피고인 1은, 2001. 8.경 충남 태안군 안면읍 소재 상가신축공사현장에서, 2001. 7.경부터 2001. 8.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 A_02에 대한 임금 1,200,000원을 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 A_02 등 근로자 6명에 대한 임금 합계 6,180,000원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 등 정당한 사유 없이 각 그 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 증거의 요지 1. 피고인 1의 각 법정진술 및 제1회 공판조서 중 피고인 2의 진술기재 1. 2002고단2371호 사건의 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 2003고단7419호 사건의 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 1. A_01, A_02, A_03에 대한 각 경찰 진술조서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 형법 제331조 제2항, 제1항 피고인 1 : 각 근로기준법 제112조, 제36조 1. 경합범 가중 피고인 1 : 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 판결 선고 전 구금일수 산입 피고인 1 : 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 2 : 형법 제62조 제1항(범행의 경위, 반성 등 참작) 무 죄 부 분 1. 공소사실의 요지 피고인 1에 대한 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 2001. 9. 26.경 공소외 회사 대표이사직을 사임한 사람으로, 가. 2001. 10. 15. 인천 남구 숭의2동 소재 상호불상 커피숍에서, 행사할 목적으로 권한 없이 정산서의 정산인 란에 " 공소외 회사 대표이사 1"이라고 기재하고 그 옆에 미리 소지하고 있던 위 회사의 법인 인감을 날인함으로써 위 공소외 회사 대표이사 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 정산서 1장을 작성하고, 나. 같은 일시, 장소에서 위와 같이 자격을 모용하여 작성한 사문서인 정산서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 이용구에게 제시하여 이를 행사하였다."는 것이다. 2. 판 단 위 당시 피고인 1에게 위 회사의 대표이사로서의 권한이 없었는지에 관하여 보건대, 피고인 1이 2001. 9. 26. 위 회사 대표이사직을 사임하였다고 하더라도, 상법은 주식회사에 반드시 1인 이상의 대표이사를 두도록 하는 한편( 제389조 제1항), 대표이사의 사임으로 법률 또는 정관 소정의 대표이사에 결원이 생긴 때에는 새로 선임된 대표이사가 취임할 때까지 종전 대표이사가 대표이사의 권리, 의무를 유지하도록 하고 있으므로( 제389조 제3항, 제386조 제1항), 피고인 1이 회사의 대표이사로서의 권한을 상실하려면 사임 후 새로운 대표이사가 선임되었어야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 위 회사의 유일한 대표이사였던 피고인 1이 사임한 이후 위 당시까지 위 회사 이사회에서 새로운 대표이사를 선임하였음을 인정할 수 있는 아무런 자료도 없으므로, 결국 이 사건 당시에는 피고인 1이 여전히 위 회사의 대표이사로서의 권한을 가지고 있었던 것으로 판단된다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 위 각 공소사실은 피고인 1이 대표이사로서의 권한을 상실하였음을 입증할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 견종철

횡령

2000도3463

2001-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=191795&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. [2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 제3조 제1항 제4조 제1항, 제2항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384), 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884), 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2000. 7. 7. 선고 99노256 1 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 1과의 명의신탁약정에 따라 공소외 1이 공소외 2로부터 매수한 공주시 ○○면 소재 1,491㎡를 1992. 1. 6. 피고인 앞으로 막바로 소유권이전등기를 하여 보관하던 중, ① 1996년 10월 위 전의 일부인 70평에 대한 토지수용보상금 19,370,000원 중 5,370,000원을 임의로 소비하여 횡령하고, ② 1998. 3. 5. 공소외 1로부터 위 전의 소유명의를 돌려달라는 요구를 받고 이를 거부하여 시가 금 1억 원 상당의 위 전을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택증거를 종합하여 위와 같은 임의소비와 반환거부사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 위 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 됨으로써 이 사건 부동산은 매도인 소유로 복귀하고, 명의신탁자인 공소외 1은 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 피고인에게 무효인 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 이 사건 부동산에 대하여 보관자의 지위에 있는 피고인이 토지보상금을 임의로 소비하거나 공소외 1이 매도인을 대위하여 이 사건 부동산의 반환을 요구한 데 대하여 이를 거부한 것은 횡령죄에 해당하고, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 부동산에 대한 반환을 거부할 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 판시 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인이 이 사건 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 위 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없는 것이므로 위와 같은 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 아니한 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없는 것이고, 이 사건 공소사실 제2항도 수용된 토지를 제외한 나머지 부동산을 횡령한 것이라는 취지로 볼 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

사기

2003도4914

2003-12-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83025&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정된 경우, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) [2] 피해자의 현실적 손해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부(소극) [3] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우 [4] 자기앞수표를 갈취당한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받은 경우, 그 수표를 갈취하여 소지하고 있는 자에 대한 사기죄가 성립된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 수표상의 채무자인 은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 수표상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치고, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라는 점만으로 달리 볼 수는 없다. [2] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다. [3] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다. [4] 자기앞수표를 갈취당한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받은 경우, 그 수표를 갈취하여 소지하고 있는 자에 대한 사기죄가 성립된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 민사소송법 제497조 [2]형법 제347조 제1항 [3]형법 제347조 제1항 [4]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결(공1983, 629), 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결(공1986, 168), 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결(공1988, 1125), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결(공1994하, 3158), 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결(공1998하, 2903) [3] 대법원 1969. 12. 23. 선고 65도1544 판결(집17-4, 형36), 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결(공1997하, 3551), 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결,대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결(공2003하, 1557)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2003. 7. 25. 선고 2003노709 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 사실은 피해자 공소외 1에게 광주은행 ○○지점 발행의 수표번호 (수표번호 생략), 액면 800만 원인 자기앞수표를 의장권등록무효소송과 관련한 합의금 명목으로 교부하였음에도 불구하고, 2001. 4. 25. 광주지방법원에서 피해자가 소지하고 있던 그 자기앞수표에 대하여 허위사실인 분실을 원인으로 한 공시최고신청을 하여 같은 해 8. 13. 같은 법원에서 2001카공395호로 제권판결을 선고받아 그 시경 확정됨으로써 수표 액면금인 800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 다음과 같이 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 가. 우선, 피고인이 이 사건 수표에 대하여 제권판결을 선고받음으로써 재산상 이득을 취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 △△△지점으로부터 공소외 2의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받아 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였음이 인정된다. 나. 다음, 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 1이 이 사건 수표를 피고인으로부터 갈취하였다고 하더라도 피고인이 공소외 1에 대하여 이 사건 수표 발행행위에 대한 의사표시를 취소한 바 없어, 공소외 1은 유효하게 이 사건 수표에 대한 권리를 행사할 수 있었다고 보아야 하는데, 그 제권판결의 소극적 효과로서 소지하고 있던 수표가 무효가 되어 그 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되고, 또 적법한 수표 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 행사할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 보아야 한다. 2. 가. 살피건대, 원심 판시와 같이피고인이 그 자기앞수표에 대하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 피고인은 그 수표상의 채무자인 광주은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 수표상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치고, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라는 점만으로 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인이 제권판결을 선고받아 확정된 뒤 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 △△△지점으로부터 공소외 2의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받았는지 여부에 관계없이, 피고인은 그 제권판결을 선고받아 확정된 때에 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 나.사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결등 참조).또 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결등 참조). 그런데 피고인은 이 사건 자기앞수표를 갈취한 공소외 1에 대하여 그 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시를 취소한 뒤 그 수표의 반환을 청구할 수 있는 권리가 있고, 그 경우 그 수표상의 채무자, 즉 발행인인 광주은행은 공소외 1에 대하여 이른바 '무권리(무권리)의 항변'으로 대항할 수 있었지만, 기록에 나타난 증거만으로는 그 제권판결 선고시까지 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시가 적법하게 취소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 그 수표의 소지인인 공소외 1는 그 원인관계의 흠결이나 하자에 관계없이 수표상의 권리를 행사할 수 있는 자격이 있으므로(다만, 그 수표상의 채무자가 원인관계의 흠결 등을 들어 인적 항변을 할 수 있을 뿐이다.), 피고인이 그와 같이 위법하게 제권판결을 선고받아 그 수표(증권)를 무효로 하였다면, 이로써 공소외 1에게 현실적·경제적으로 재산상 손해가 생겼는지 여부에 관계없이, 공소외 1의 수표상의 권리를 침해하여 재산상 손해를 입혔다고 보아야 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 결론은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

허위공문서작성·허위작성공문서행사

2006도3844

2007-01-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126705&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고 마치 그렇게 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄의 성립 여부(적극) [2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐, 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다. [2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제227조,공증인법 제57조 제1항 [2]형법 제227조,공증인법 제57조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현외 5인 【원심판결】 수원지법 2006. 5. 22. 선고 2006노517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”고 규정하고 있음에 비추어,사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 양 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이, 공증담당 변호사인 피고인이 사서증서인 투자증서의 인증서를 작성함에 있어서, 인증촉탁 신청서에 당사자의 대리인으로 기재된 법무사 공소외인의 직원으로부터 촉탁서류를 제출받았을 뿐 위 공소외인이 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바가 없음에도 위 공소외인이 공증사무실에 출석하여 위 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 양 기재하여 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우에 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 것은, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2007도10415

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143629&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법 [2] 갑 회사가 부실회사인 을 회사를 인수할 당시 이미 검토되었던 투자의 실행으로서 이루어진 유상증자 참여결정에 따라 을 회사의 발행주식을 적정가액보다 고가로 인수한 사안에서, 을 회사 유상증자에의 참여를 결정한 갑 회사의 대표이사 및 이사에게 업무상배임의 고의가 있었다거나 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결(공2004하, 1480),대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결(공2007상, 569),대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도4910 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 충정외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2007노25 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결등 참조). 원심은, 그 거시증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 유상증자 참여결정은 당초 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위한 투자 목적으로 피고인들이 대표이사 및 이사로 있는 에스에프에이 주식회사(이하 ‘SFA’라고만 한다)가 부실회사인 큰사람컴퓨터 주식회사(이하 ‘KC’라고만 한다)를 인수할 당시 이미 검토되었던 투자의 실행이라 할 것이고, 위 의사결정이 KC가 부도될 경우 SFA의 주주들로부터의 KC 인수결정에 대한 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에서 비롯된 것이라고 보기는 어렵다고 하면서도, SFA가 2002. 3.경 KC 인수시 검토하였던 25～30억 원 규모의 유상증자 실현을 위한 투자에 급급한 나머지 KC가 발행하는 신주 인수가액의 적정성에 관한 신중한 검토 없이 SFA에 배정된 주식 외에 실권주까지 포함하여 그 발행주식 전량에 대하여 적정가액보다 고가로 인수한 것은 그 자체로서 KC에 이익을 얻게 하고 SFA에 손해를 가하는 배임행위이고 피고인들에게 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 하면서, 피고인들의 이러한 임무위배행위로 인하여 SFA에 실제 인수가액인 2,500원과 원심이 인정한 KC 신주의 적정가액인 1주당 1,330원과의 차액인 1,170원에 인수주식수 140만 주를 곱하여 산출된 합계 금 1,638,000,000원의 재산상 손해를 입혔다고 판단하여 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 인정하였다. 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 사실관계에 의한다고 하더라도, SFA는 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위하여 KC의 기술력, 지명도, 브랜드가치 등을 종합적으로 검토한 다음 KC를 인수하였고, SFA가 KC의 유상증자에 참여한 것은 KC 인수 당시에 이미 계획되었던 투자를 실행하기 위한 것이지 KC 인수결정에 대한 주주들의 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에 비롯된 것이 아니며, SFA의 매출액 및 순이익 규모에 비추어 볼 때 KC의 유상증자 참여로 인하여 SFA에 미치는 재정적 부담의 정도가 크지 않았으며, SFA는 이사회의 적법한 결의를 거쳐서 이 사건 유상증자에 참여한 것이고, KC는 유상증자로 확보한 자금을 기존의 채무변제나 대금결제에 지출하여 경영을 정상화시켰던 사정 등에 비추어 보면, KC의 유상증자에의 참여를 결정한 피고인들에게 배임의 고의가 있었다거나 SFA 임원으로서의 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결은 위와 같은 파기사유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)

2004도2870

2004-08-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83432&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 합동범이 성립하기 위한 요건 [2] 강간범행에 대하여 공모·협동관계가 있다고 보아 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 특수강간죄 등이 성립된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다. [2] 피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간하였다면, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 공소외 6명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 [2]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결(공1996하, 2562), 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3390 판결,대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결(공1998상, 951)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박형연 【원심판결】 부산고법 2004. 4. 22. 선고 2004노64 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 합동하여, 2003. 9. 17. 01:00경 진해시 풍호동 풍호저수지에서, 2003. 9. 16. 22:00경 여고생인 피해자 공소외 4(16세), 공소외 5(17세), 공소외 6(18세)을 만나 함께 놀다가 피해자들을 야산의 저수지로 유인하여 강간하자는 공소외 3의 제의에 따라 피고인 등은 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태워 위 저수지로 데리고 가면서 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 공소외 2의 할머니 댁이 있다고 거짓말하여 피해자들을 안심시켜 위 저수지에 도착한 다음, 공소외 2는 주변에 사람들이 오는지 망을 보고, 피고인은 공소외 6을 주차해 놓은 트럭으로 데리고 가 반항을 억압한 후 공소외 6을 간음하고, 공소외 1은 공소외 5를 주변 벤치로 데리고 가 반항을 억압한 후 공소외 5를 간음하고 이로 인하여 공소외 5로 하여금 2주간의 치료를 요하는 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 하였으며, 공소외 3은 공소외 4를 트럭으로 데리고 가 강간하기 위하여 허벅지를 수회 때렸으나 공소외 4가 심하게 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 2. 원심의 판단 제1심은 피고인이 공소외 1 등과 합동하여 피해자들을 강간하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 피고인, 공소외 2, 공소외 1은 2003. 9. 14. 23:50경 진해시 석동 소재 석동체육공원에서 공소외 4, 공소외 6을 처음 만나 함께 놀다가 헤어진 사실, 피고인은 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3을 만나 함께 놀다가 2003. 9. 16. 20:00경 공소외 4에게 휴대폰 문자메시지로 만나자고 연락하여 같은 날 22:00경 공소외 4, 공소외 6, 공소외 5를 만난 다음 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태우고 진해시내를 돌아다니다가 수치항 부근 행암주차장에 차를 주차하고 자판기에서 커피 등을 뽑아 마시며 쉬게 되었는데, 그 곳에서 공소외 3의 제의로 피해자들을 야산으로 유인하여 피해자들과 성관계를 가질 계획을 하였고 피고인도 이에 동조하여 피해자들을 트럭에 태워 위 저수지 쪽으로 가면서 공소외 2는 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 할머니 댁이 있으니 걱정하지 말라고 거짓말하였으며, 그 후 좁은 산길을 거쳐 인가에서 1km 가량 떨어진 풍호저수지에 2003. 9. 17. 01:00경 도착한 사실, 그 곳은 인적이 드물고 주위에 불빛도 없어 어두웠는데 피고인 일행은 보호해주겠다는 말로 피해자들을 안심시켜 피해자들과 함께 트럭에서 내린 다음 100m 가량 떨어진 벤치로 가서 피고인과 공소외 6은 일행과 약간 떨어진 벤치에 앉았고 나머지 일행들은 근처 벤치에 함께 앉아 있다가 피고인은 공소외 6에게 잠시 이야기하자고 하면서 공소외 6을 트럭으로 데리고 갔고, 공소외 1은 그 곳에서 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 공소외 5를 데리고 갔으며, 공소외 3은 공소외 4와 그 곳에서 계속 이야기를 하고 있었고, 공소외 2는 자리를 피하여 저수지 뚝을 오가고 있었던 사실, 피고인은 공소외 6을 차에 데리고 가 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 공소외 6의 어깨를 잡고 꼼짝 못하게 한 다음 강간하였고, 공소외 3은 위 벤치에서 공소외 4와 이야기하고 있다가 피고인이 공소외 6을 데리고 트럭에서 벤치로 오는 것을 보고 공소외 4에게 집에 데려다 줄테니 트럭에 타라고 하여 공소외 4를 트럭 뒷좌석에 태우고 바로 따라 탄 다음 공소외 4에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 공소외 4의 허벅지를 주먹으로 수회 때리며 성관계를 시도하였으나 공소외 4가 손을 휘젓고 발로 차면서 강하게 반항을 하는 바람에 강간하지 못하였으며, 공소외 1은 위 벤치에서 공소외 5에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 공소외 5를 몸으로 눌러 꼼짝 못하게 한 후 강간하고 그로 인하여 공소외 5로 하여금 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인 일행이 사전에 각자 짝을 지어 피해자들과의 성관계를 가지기로 하는 모의를 하였지만, 강간죄에 있어서의 실행의 착수는 피해자에 대한 폭행·협박이 개시된 때에 있다고 보아야 할 것인데, 피고인 등이 피해자들을 트럭에 태우고 저수지 부근 벤치로 가는 동안에는 폭행·협박행위가 전혀 개재되지 않았고, 피고인이 공소외 6을 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 공소외 6에 대한 폭행·협박이, 공소외 3이 공소외 4를 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 공소외 4에 대한 폭행·협박이, 공소외 1이 공소외 5를 데리고 자리를 옮겨 성관계를 시도할 때 공소외 5에 대한 폭행·협박이 각 개시되었을 뿐만 아니라 각각 격리된 장소에서 따로 행하여졌으므로, 피고인 등이 일행과 떨어져 각각의 피해자들과 성관계를 시도할 무렵에 각각의 강간행위에 대한 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 피고인의 강간행위에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없고( 공소외 2가 저수지 뚝에서 서성이거나 차량까지 오가는 정도로는 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하였다고 인정하기 부족하다), 공소외 3, 공소외 1의 각 강간행위에 피고인이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없어, 각자의 강간행위의 성립은 별론으로 하고 피고인 등의 강간행위가 합동범 관계에 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 합동의 점에 관하여는 그 증명이 없다 할 것이어서, 피고인의 공소외 4, 공소외 5에 대한 특수강간미수 및 특수강간치상의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄이고, 피고인의 공소외 6에 대한 범행은 합동범으로 인정할 수 없어 특수강간의 점은 무죄이고 다만 강간죄만 성립한다 할 것인데, 공소외 6의 법정대리인이 제1심 계속중에 피고인과 합의하고 그 고소를 취소하였으므로 이 부분 공소를 기각하여야 한다는 이유로 제1심판결을 모두 파기하고 피고인에 대하여 무죄 또는 공소기각의 판결을 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 등은 사전에 피해자들을 야산으로 유인하여 강간하기로 모의하고 자정이 넘은 심야에 인가에 멀리 떨어져 있고 인적도 없어 피해자들이 쉽게 도망할 수 없는 야산의 저수지로 피해자들을 유인하여 간 다음 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 흩어져 각각 강간하기로 하는 암묵적인 합의에 따라 곧바로 피고인은 공소외 6을 트럭으로 데리고 가고, 공소외 1은 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 공소외 5를 데리고 가고, 공소외 2는 공소외 3, 공소외 4 둘만 그 자리에 남을 수 있도록 자리를 피하여 주는 등 피해자들을 장소적으로 분리시킨 다음 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치에서 동시 또는 순차적으로 피고인은 공소외 6을, 공소외 1은 공소외 5를, 공소외 3은 공소외 4를 각 강간하거나 강간하려고 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인이 트럭에서 공소외 6을 강간하려고 옷을 강제로 벗기는 등으로 실랑이를 하고 있을 무렵, 공소외 3과 공소외 2가 트럭에 다가와 피고인에게 "빨리 하라."고 재촉하였고, 그 후 공소외 3은 피고인이 트럭에서 공소외 6을 강간하는 동안 공소외 4를 데리고 벤치에서 기다리고 있다가 피고인이 공소외 6을 데리고 벤치로 돌아오는 것을 보고 공소외 4를 트럭으로 데리고 가 강간하려고 하였으며, 피고인은 공소외 6을 강간한 후 일행이 있는 곳으로 데리고 가다가 공소외 3이 공소외 4를 강간하려고 트럭으로 데리고 가는 것을 본 공소외 6이 공소외 4에게 다가가 "트럭에 타지 말라."고 하자 공소외 6을 붙잡아 공소외 4에게 가지 못하도록 하였고, 공소외 2는 피고인 등이 피해자들과 짝을 맞추자 자리를 피해 저수지 뚝을 오가며 망을 보았을 뿐만 아니라 피고인이 트럭에서 공소외 6을 강간하고 나와 벤치로 돌아가고 공소외 3이 공소외 4를 강간하려고 트럭으로 데리고 오는 것을 보고 트럭 앞좌석에 있던 휴지를 뒷좌석에 갖다 놓은 다음 공소외 3에게 "세팅 다 해 놓았다. 빨리 하고 나오라."는 말을 하기도 하였으며, 공소외 6이 공소외 4에게 "트럭에 타지 말라."고 하자 "가만히 있어라. 화가 나면 나도 어떻게 할지 모른다."고 겁을 주기도 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 등은 피해자들을 강간하기로 하는 공모관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 또 피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간한 이상, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 등이 합동하여 피해자들을 각 강간한 것으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인의 피해자들에 대한 각 범행이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 소정의 특수강간, 특수강간미수, 특수강간치상죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 합동범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

사문서위조·위조사문서행사

2006도1545

2006-09-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68181&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 문서작성권한을 위임받은 경우, 사문서위조죄의 성립 여부 [2] 회사의 실질적 경영자가 처음부터 상법상 특별배임죄의 범행에 사용할 목적으로 위 회사에 형식적으로 취임한 대표이사 명의의 문서를 작성한 행위가 사문서위조죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제231조 [2]형법 제231조,상법 제622조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결(공1983, 1791),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 주경진외 4인 【원심판결】 수원지법 2006. 2. 13. 선고 2005노3147 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만, 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도6088 판결등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 이사로서 위 회사를 실질적으로 경영하던 피고인이 피고인의 부탁에 의하여 위 회사의 대표이사에 형식적으로 취임한 공소외 2로부터 위 회사의 운영에 관한 대표이사로서의 전반적인 권한을 포괄적으로 위임받음으로써 공소외 2로부터 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을 포괄적으로 위임받았으나, 피고인이 2003. 3. 3.경 주주총회의 특별결의 없이 함부로 위 회사의 영업을 양도하면서 그 양도의 대가를 위 회사에 입금하는 등의 방법으로 위 회사에게 손해가 발생하지 아니하도록 할 임무에 위배하여 그 양도대금 50억 원 중 일부인 18억 원은 공소외 3 주식회사의 주식 30%를 대물변제받기로 하고 이에 따라 위 주식에 관하여 피고인 앞으로 명의개서를 하는 식으로 상법 제622조 제1항에 규정된 특별배임죄를 범하는 과정에서, 이러한 범행에 사용할 목적으로 피고인이 위 회사 대표이사 공소외 2 명의로 ‘인허가권 및 토지 양도양수 계약서’ 등의 이 사건 문서를 각 작성하였고, 결국 피고인은 위 특별배임죄의 유죄확정판결을 받은 사실을 알 수 있는바, 공소외 2가 피고인의 위 특별배임죄의 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 그 명의 사용을 승낙하였다는 증거가 전혀 없는 이 사건에서, 공소외 2가 위 회사 대표이사 공소외 2 명의의 문서를 작성할 권한을 위임한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 처음부터 상법상 특별배임죄의 범행에 사용할 목적으로 위 회사 대표이사 공소외 2 명의로 ‘인허가권 및 토지 양도양수 계약서’ 등을 작성한 행위는, 공소외 2로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 보기에 충분하다. 원심이 그 이유 설시에 있어 위와 달리 일부 부적절한 점이 있으나 피고인에 대한 각 사문서위조 및 그 행사의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 법리에 비추어 볼 때 그 결론에 있어서 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사문서위조죄의 성립 및 사문서위조죄 등의 범의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

업무방해·상법위반

2006도3687

2007-08-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85272&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무의 양도·양수와 관련하여 양수인의 ‘업무’에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되기 위한 요건 [2] 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 위 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. [2] 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 위 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 [2]형법 제314조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 3. 14. 선고 87도3674 판결(공1989, 637),대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결(공2002하, 2254)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김병준 【원심판결】 의정부지법 2006. 5. 18. 선고 2005노1575 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다( 대법원 1989. 3. 14. 선고 87도3674 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결등 참조). 따라서 어떠한 업무의 양도·양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의의 존재가 인정되어야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 “생활폐기물수집·운반 및 소독·방역업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고만 한다)의 사실상 1인 주주로서 위 회사를 운영하던 피고인이 2003. 1. 1. 피해자 공소외 2에게 공소외 1 회사의 철원군 소독사업 허가권 및 그 사업에 필요한 시설물 등을 양도하였고 2004. 1. 3.에는 공소외 1 회사의 주식 전체를 피해자에게 양도하였음에도 불구하고, 2004. 7. 15.경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19. 및 23. 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만 원을 인출하여 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금함으로써 위계로 공소외 1 회사 대표이사인 피해자의 업무를 방해하고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 위 공소외 2 등 직원들의 출입을 막음으로써 위력으로 피해자 공소외 1 회사의 업무를 방해하였다.”는 내용의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 두 가지 측면에서 수긍하기 어렵다. 우선 피고인이 피해자에게 공소외 1 회사의 운영권을 양도하였는지에 관하여 본다. 원심은 다음과 같은 증거들을 근거로 하여 그와 같은 양도합의사실을 인정한 것으로 보이나, 먼저 2002. 1. 10.자 양도·양수계약서는 ‘피고인이 사용하고 있는 철원군 소독사업 시설물, 집기류 및 그와 관련된 공소외 1 회사의 영업허가권과 서류 일체를 2003. 1. 1. 피해자에게 양도한다.’는 내용으로서 공소외 1 회사가 운영하는 사업 중 하나인 소독·방역업 부분을 대상으로 한 것에 불과하고, 또 피고인이 작성한 2004. 1. 3.자 포기각서는 ‘피고인 및 피고인의 처 공소외 4가 2004. 1. 3. 공소외 1 회사 이사직을 사임하고, 공소외 1 회사는 2001. 9. 10. 공소외 5 주식회사에서 양수하였던 장비·시설물·집기류 일체를 피해자에게 양도한다.’라는 것으로 그 문언 자체에 의하더라도 공소외 1 회사의 운영권 또는 주식 전부를 양도한다는 내용은 포함되어 있지 아니한 데다가 이사직을 사임하는 것이 주주로서의 권리까지 양도 또는 포기하는 것을 의미한다고 볼 수도 없으며, 다만 2004. 4. 8.경 작성된 이행합의서에 ‘피고인은 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 포기하고 모든 권한을 피해자에게 양도한다. 공소외 1 회사 대표이사를 피해자로 등기하며, 피고인을 공소외 1 회사 감사직에서, 공소외 4를 이사직에서 각 해임한다.’는 등의 내용이 포함되어 있으나, 여기에는 피고인과 피해자의 서명이나 날인이 없을 뿐만 아니라 그 작성 경위에 관한 피해자와 공소외 6의 진술을 합쳐 보아도 피고인과 피해자 사이에 그 이행합의서의 내용과 같은 구두약정이 있었다고 단정하기 어려우므로, 결국 위와 같은 증거들만으로는 피고인과 피해자 사이에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 있었던 것으로 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다. 다음으로, 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 있었다고 하더라도 과연 피해자가 그 합의에 따라 공소외 1 회사 대표이사로서의 업무를 실제로 양수하였고 나아가 그 업무가 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 됨으로써 업무방해죄의 보호대상이 될 정도에 이르렀던 것으로 볼 수 있는지에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용하여 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 회의록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 하였고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에야 피고인에게 통보하였음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작하였다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 대하여 제대로 판단하지도 아니한 채 피고인에 대한 각 업무방해의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상고이유 제1점의 주장과 같이 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 원심판결 중 각 업무방해죄에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 것도 없이 그대로 유지될 수 없다고 할 것인바, 위 각 죄와 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 상법 위반죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

공직선거법위반

2007고합343

2007-09-12

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 초등학교 동기들 중 극히 일부를 회원으로 하여 구성된 친목 목적의 모임이 선거기간 중 동창회를 개최한 행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 없다고 본 사례

【판결요지】 초등학교 동기들 중 극히 일부를 회원으로 하여 구성된 모임이 선거기간 중 동창회를 개최한 사안에서, 총 회원 수나 당일 참가인원이 선거에 영향을 미치기 어려울 정도로 적고, 이전부터 정기적으로 가져왔던 모임으로서 그 목적이 선거와 무관하게 실질적으로 회원들 사이의 친목을 도모하는 데 있었다는 등의 사정을 고려할 때, 위 개최행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 없다고 본 사례.

【참조조문】 형법 제20조,공직선거법 제103조 제1항,제3항

【피고인】 피고인 【검사】 최창민 【변호인】 변호사 신태시 【주문】 1. 피고인은 무죄. 2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 영천시 고경면 소재 (이름 생략)초등학교의 20회 졸업생 가운데 고경면에 거주하는 사람들로 구성된 ‘ (이름 생략)회’의 회장이다. 고경면은 2007. 4. 25. 실시된 영천시의원 재선거의 선거구이다. 누구든지 선거기간 중 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서 동창회 모임을 개최할 수 없다. 나. 피고인은, 2007. 4. 20. 19:30경부터 같은 날 21:30경까지 영천시 고경면 해선리 317-9 소재 대영식당에서, ‘ (이름 생략)회’ 회원인 피고인, 공소외 1, 2, 3 4명과 피고인의 처인 공소외 4를 비롯한 회원들의 배우자들 5명 등 총 9명이 참석한 동창회를 선거기간 중 개최하였다. 2. 인정 사실 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다.) 제1, 2, 4호증(각 진술조서)의 각 진술기재, 검 제5호증(영수증), 제6호증(회칙사본 및 회비수납현황 사본)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ‘ (이름 생략)회’는 공소사실과 같이 선거기간 중에 이 사건 모임을 개최하였다. 나. ‘ (이름 생략)회’ 회원은 8명( 공소외 5, 5, 7, 1, 피고인, 공소외 3, 8, 2)이고, 회원 요건은 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이나, 여학생은 회원 자격이 없다. 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이 당연히 ‘ (이름 생략)회’에 가입할 수는 없고 기존 회원의 심사를 받아야 한다. 공소외 5 회원의 예와 같이 대구로 이사를 가더라도 회원 자격이 유지될 수 있다. (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과하다. 다. ‘ (이름 생략)회’는 현재 부부 동반의 친목 모임이며, 월 5만 원의 회비를 받고, 정기적인 모임 일정에 따라 모임이 개최되고 있다. 특히 20회의 특징을 반영하여 농번기를 제외하거나 격월 단위로 매달 20일에 정기적인 모임을 가지고, 이에 따라 2007. 4.에도 20일에 이 사건 모임을 가졌으며, 모임 비용은 53,000원이고, 회비로 그 비용을 지출하였다. 라. ‘ (이름 생략)회’ 회원 중 피고인과 그의 처 공소외 4, 회원 공소외 1과 그의 처 공소외 9, 공소외 2, 공소외 3, 회원 공소외 5, 7, 8의 각 처, 합계 9명(남자 회원 4명 + 회원의 부인 5명)이 이 사건 모임에 참석하였다. 마. 피고인은 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 또는 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아니다. 바. 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠났다. 3. 판 단 가. 판단의 전제 (1) 국민에게 집회의 자유가 보장되며, 선거기간 중이라 하더라도 이러한 집회의 자유는 보장된다. 이에 따라 대통령 선거기간 중에는 동창회를 개최할 수 있다( 공직선거법 제103조 제1항단서). (2) 그러나 공정한 선거를 위해 선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 개최되는 집회는 금지된다( 공직선거법 제103조 제3항). (3) 이에 반하여 선거기간 중에는 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서는 선거에 영향을 미치게 하기 위함이 있는지 여부와는 상관없이 동창회 모임을 개최할 수 없다( 공직선거법 제103조 제1항본문). (4) 한편, 공직선거법은 기부행위와 달리 ‘동창회’에 대한 정의규정을 두지 아니하고 있다( 공직선거법 제112조참조). 그리고 공직선거법은 정당행위 규정인 형법 제20조를 배제하는 규정을 두지 아니하고 있다. (5) 같은 학교를 졸업한 2인 이상이 모이기만 하면 공직선거법 제113조 제1항본문 소정의 ‘동창회’가 성립한다는 견해(최광의의 동창회 개념)와 같은 학교를 졸업한 사람들이 모여 서로 친목을 도모하고 모교와의 연락을 하기 위하여 조직한 모임이어야 위와 같은 ‘동창회’에 해당한다는 견해(최협의의 동창회 개념)가 가능할 수 있다. (6) 최협의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조와는 무관하게 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하고, 최광의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조를 매개로 하여서만 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하다. (7) 후자의 입장에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는 여부에 대하여 판단한다. 나. 판 단 위 인정 사실에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 모임의 참석인원은 남자회원 4명과 회원의 부인 5명 합계 9명에 불과한 점, ② 이 사건 모임 당시 총비용이 53,000원에 불과했던 점, ③ ‘ (이름 생략)회’는 이 사건 당시뿐만 아니라 15년 전부터 매월 20일에 모임을 가져왔던 점, ④ (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과한 점, ⑤ ‘ (이름 생략)회’ 모임은 실질적으로 회원들 사이의 친목만을 도모하고 있는 점, ⑥ 피고인이 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아닌 점, ⑦ 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠난 점, ⑧ 선거기간 중 최광의의 동창회를 개최해서는 안 된다는 사실이 널리 홍보되지 않은 점 등에 비추어, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 목적·수단 및 의사 등 제반 사정을 고려해 보면, 비록 피고인이 최광의의 ‘동창회’를 개최하였다고 하더라도 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 한다. 4. 결 론 따라서 피고인의 위 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현

업무상배임

2004도771

2004-04-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83205&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄의 성립 요건인 '손해를 가한 때'의 의미 [2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다. [2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 금원의 대여자는 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 회사가 대여자에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항 제356조

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결(공1997하, 1952), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결(공2000상, 738)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 15. 선고 2003노10348 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결참조). 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인은 1997. 7. 26.경 공소외 2로부터 2억 원을 개인 용도로 차용하고, 피고인 개인 명의의 차용증을 작성하여 공소외 2에게 교부해 준 사실, 그런데 피고인은 1998. 10.경 공소외 1 주식회사의 회사자금을 횡령한 혐의로 서울구치소에 구속 수감되었고, 그로 인하여 피고인으로부터 위 대여금을 변제받기가 어려워진 공소외 2는 그 무렵 서울구치소로 피고인을 찾아가 피고인에게 위 대여금 2억 원을 공소외 1 주식회사로부터 변제받을 수 있도록 위 차용증에 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인해 줄 것을 요구한 사실, 이에 따라 피고인은 그의 처인 공소외 3으로 하여금 위 차용증에 법인 인감을 날인하고 법인 인감증명서를 교부해 주도록 지시하였고, 공소외 3은 위 차용증에 기재된 피고인의 서명 옆에 자신이 보관중이던 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하고, 법인 인감증명서를 공소외 2에게 교부해 준 사실, 그 후 공소외 2은 위 차용증을 근거로 공소외 1 주식회사를 상대로 2억 원의 대여금청구 소송을 제기하였으나, 법원은 위와 같은 경위로 피고인이 위 차용증에 추가로 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없고, 따라서 피고인 개인의 차용금 채무에 관하여 공소외 1 주식회사가 책임을 질 사유가 될 수는 없다는 이유로 원고 패소 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인의 위와 같은 행위를 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 공소외 1 주식회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 공소외 2은 피고인의 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 공소외 1 주식회사가 공소외 2에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 피고인이 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2에 대하여 차용금 채무를 부담하게 할 의도로서 위와 같은 행위를 하였다거나, 공소외 2가 위 차용증에 근거하여 공소외 1 주식회사를 상대로 대여금청구 소송을 제기하였다고 하여 이와 달리 볼 것도 아니다. 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 업무상배임의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

사문서위조·위조사문서행사

2007도169

2007-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68527&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 세금계산서의 작성권한자(=공급자) 및 세금계산서상의 공급자가 임의로 공급받는 자 란에 다른 사람을 기재한 경우 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립되는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제231조,부가가치세법 제16조 제1항,부가가치세법 시행령 제53조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1908 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이다. 이 사건 세금계산서는, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로( 부가가치세법 제16조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여( 부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다. 원심이 같은 이유로, 세금계산서의 공급받는 자 란에 권한 없이 공소외 주식회사이라고 기재함으로써 위 공소외 주식회사 명의의 세금계산서 1장을 위조하여 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 거기에 사문서위조에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

강간치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)·공무집행방해

2005도4866

2005-09-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 않은 경우, 피고인이 상소권을 가질 수 있는지 여부(소극) [2] 경합범 중 공소기각된 부분에 대하여 검사만이 항소하였으나 항소기각된 경우 피고인은 위 항소기각 판결에 대하여 상고권이 없다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제338조 [2] 형사소송법 제338조

【참조판례】 [1] 대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결(공1987, 1534)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권광중 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 22. 선고 2005노767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이유】 1.피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다( 대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여 공소를 기각한 제1심판결 부분에 대하여 피고인은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니, 이 부분의 원심판결은 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분의 판결에 대하여 피고인은 상고권이 없다 할 것이어서 이 부분 상고는 부적법하다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 경찰관이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법하게 피고인을 체포한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분은 경찰관의 불법체포로 인한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 정당방위에 해당한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 인정되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 경험칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그리고, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철

공문서위조·위조공문서행사

2007도7480

2007-11-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법상 문서에 관한 죄에서 문서의 의미 [2] 자신의 이름과 나이를 속이는 용도로 사용할 목적으로 주민등록증의 이름·주민등록번호란에 글자를 오려붙인 후 이를 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 이미지 파일로 만들어 컴퓨터 모니터로 출력하는 한편 타인에게 이메일로 전송한 사안에서, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서에 관한 죄의 문서에 해당하지 않으므로 공문서위조 및 위조공문서행사죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제225조,제231조 [2]형법 제225조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 365)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 8. 23. 선고 2007노1446 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은, ① 2005. 10. 20.경 자신의 집에서, 사귀고 있던 공소외인에게 피고인의 나이와 성명을 속이는 용도로 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터로 ‘미애’, ‘701226’을 작성하여 출력한 다음, 피고인의 주민등록증 성명란 ‘길자’라는 글자 위에 위와 같이 출력한 ‘미애’라는 글자를, 주민등록번호란 ‘640209’라는 글자 위에 위와 같이 출력한 ‘701226’이라는 글자를 각 오려붙인 다음, 이를 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 스캔함으로써 이미지 파일을 생성하는 방법으로 복사하여 컴퓨터 모니터로 출력함으로써 화면에 이미지가 나타나도록 하는 방법으로 공문서인 강남구청장 발행의 주민등록증 1장을 위조하고, ② 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조한 주민등록증 이미지가 저장되어 있는 파일을 공소외인에게 보내는 이메일에 마치 진정하게 성립한 것처럼 첨부, 전송하여 그 무렵 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 첨부파일을 열람하도록 함으로써 공소외인이 사용하는 컴퓨터 모니터에 위와 같이 위조한 주민등록증의 이미지가 나타나도록 함으로써 이를 행사하였다”는 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지가 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에 해당되지 않는다고 하여 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반

2007도10058

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조에 의한 특수강간치상죄와 같은 법 제12조에 의한 미수범 처벌규정의 관계 [2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례

【판결요지】 [1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. [2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례.

【참조조문】 [1]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,제9조 제1항,제12조 [2]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,제9조 제1항,제12조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최병학 【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 11. 9. 선고 2007노162 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 160일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다. 원심이 그 판시의 증거를 종합하여 피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하고, 이에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 소정의 특수강간치상죄의 기수에 해당한다고 인정한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 결과적 가중범의 미수범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 진단서의 증거능력 유무에 대하여 공판조서의 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없으므로, 증거목록의 기재에 반하여 위 진단서의 증거능력을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 상해의 점과 진단서의 신빙성 유무에 대하여 상해의 점과 진단서의 신빙성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지한 사실이 인정되므로 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법을 위반하였다는 원심의 판단은 정당하고 이 점을 탓하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없으며, 달리 원심판결에 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

상해·법무사법위반

2003도935

2003-06-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법무사법 제2조 제1항이 규정한 바의 '다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사의 사무를 처리한 것'으로 보기 어렵다고 한 사례 [2] 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 '업으로' 하였는지 여부의 판단 기준 [3] 법무사의 사무를 '업으로' 하였다고 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 법무사가 아닌 피고인이 아파트 입주자대표회의 부회장의 지위에서 입주자대표회의의 결의에 따라 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제5호에 규정된 법무사의 사무를 처리하고 입주자대표회의 관리규약이 정한 업무추진비(활동비)를 지급받은 경우, 법무사법 제2조 제1항이 규정한 '다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사의 사무를 처리한 것'으로 보기 어렵다고 한 사례. [2] 법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 '업으로' 하였는지의 여부는 사무처리의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 반복 계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 그 사무를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다. [3] 법무사의 사무를 '업으로' 하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]법무사법 제2조 제1항 제3조 제74조 제1항 제1호 [2]법무사법 제2조 제1항 제3조 제74조 제1항 제1호 [3]법무사법 제2조 제1항 제3조 제74조 제1항 제1호

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 11. 선고 95도1558 판결(공1997상, 1507) [2] 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도403 판결(공1983, 1153), 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결(공1988, 1219), 대법원 1991. 7. 23. 선고 91도1274 판결(공1991, 2279), 대법원 1997. 5. 23. 선고 97도354 판결,대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도473 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2003. 1. 24. 선고 2002노1684 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 법무사법위반의 점에 대한 원심의 판단 가. 법무사법위반의 점에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 대전 중구 소재 아파트 1단지 입주자대표회(이하 '입주자대표회의'라 한다)의 부회장으로서, 법무사가 아닌 자는 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행의 사무를 업으로 하지 못함에도 불구하고, 2000. 7. 일자미상경 같은 아파트 관리사무소에서 그 아파트 관리비 체납자들인 1동 68호 입주자를 상대로 2000가소10179호본안소송, 5동 104호 입주자를 상대로 2000가소10785호본안소송, 5동 140호 입주자를 상대로 2000카단11035호부동산가압류, 1동 23호 입주자를 상대로 2000카단10683호부동산가압류, 3동 156호 입주자를 상대로 2000카단10676호채권가압류, 1동 139호 입주자를 상대로 2000카단10677호채권가압류 등 총 6건에 각 필요한 서류 등을 작성·제출하고 2000. 8. 2. 같은 아파트 관리사무소장 공소외인으로부터 본안소송 각 10만 원, 부동산·채권가압류 각 5만 원 총 6건의 수수료로 40만 원을 받는 등 입주자대표회의의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사 사무를 업으로 하였다는 것이다. 나. 원심은, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 입주자대표회의 부회장으로서 2000. 6. 19. 열린 입주자대표회의에서 입주자대표회의로부터 아파트 관리비를 체납한 입주자들을 상대로 제기할 본안소송, 부동산가압류, 채권가압류 등 6건에 필요한 서류 등을 작성·제출하는 권한을 위임받아 그 업무를 처리한 사실, 피고인은 2000. 7. 19. 열린 입주자대표회의에서 위 업무처리비용과 관련하여 "우리 관리규약에는 입주자대표회의 임원이 공적인 업무수행시 사회적 신분에 상응한 활동비를 지급하게 되어 있으니, 제가 맞추어서 청구를 하겠습니다."라는 취지로 말하자, 참석한 입주자대표회의 위원들이 동의한 사실, 이에 따라 아파트 관리소장 공소외인은 2000. 8. 2. 물가정보지의 법무사 수수료 부분을 참고하여 피고인에게 이를 열람하게 한 후 피고인의 의견을 물어 본안소송은 건당 10만 원, 가압류 사건은 건당 5만 원으로 정하였고, 이에 따라 공소외인은 같은 날 피고인 명의로 아파트 관리사무소 앞으로 수수료 명목으로 40만 원, 인지대, 송달료, 등록세, 공탁보증보험료 명목으로 228,960원 합계 628,960원을 청구하는 내용의 청구서(수사기록 51면)를 작성하여 피고인의 날인을 받은 후 피고인에게 위 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실을 종합하여 보면, 피고인이 받은 금원 중 인지대 등을 제외하고 받은 수수료 명목의 40만 원은 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제5호에 정하여진 법원에 제출하는 서류의 작성과 제출대행에 대한 보수로 받은 것으로서, 결국 피고인은 법무사가 아니면서 40만 원의 보수를 받고 법원에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행 사무를 업으로 하였다고 볼 것이라고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 피고인이 법무사가 아니면서 입주자대표회의의 위임에 의하여 보수를 받고 법원에 제출하는 서류의 작성 및 제출대행 사무를 업으로 하였다는 원심의 인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 1999. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지 아파트 1단지 입주자대표회의 부회장으로 재직하였는데 관리비 체납액이 누적되자 2000. 6. 19. 열린 입주자대표회의의 결의에 따라 113세대의 체납 관리비 45,782,040원을 징수하기로 하여 그 업무를 부회장인 피고인이 하기로 한 사실, 피고인은 가구방문, 우편발송 등으로 관리비 납부를 독촉하여 11,017,610원의 관리비가 납부되도록 하는 한편 3개월 이상 관리비를 체납한 세대에 대하여는 입주자대표회의의 결의에 따라 법적 조치를 취하기로 하여 관리비의 지급을 구하는 소장 2건 및 관리비채권을 피보전권리로 하는 부동산·채권가압류신청서 각 2건 등 합계 6건의 서류 등을 작성하여 법원에 제출하는 사무를 처리하였는데 2건의 소송에 관하여는 입주자대표회의의 소송대리인 자격으로 소송까지 수행한 사실, 입주자대표회의 관리규약 제20조 제2항은 "업무수행을 위하여 필요하다고 입주자대표회의의 결의가 있을 때에는 그 회의에서 정하는 업무추진비를 지불할 수 있다. 단 교통비와 여비는 실비지출하고 활동비는 정근행적에 따라 사회적 신분에 상응한 지급이어야 한다."고 규정하고 있는 사실, 피고인은 그 후 열린 입주자대표회의에서 관리규약의 위 업무추진비 지급규정에 근거하여 "우리 관리규약에는 입주자대표회의 임원이 공적인 업무수행시 사회적 신분에 상응한 활동비를 지급하게 되어 있으니, 제가 맞추어서 청구를 하겠습니다."라는 취지로 말하자, 참석한 입주자 대표회의 위원들이 이에 동의함에 따라 아파트 관리소장 공소외인은 2000. 8. 2. 물가정보지의 법무사 수수료 부분을 참고하여 피고인에게 이를 열람하게 한 후 피고인의 의견을 물어 본안소송은 건당 10만 원, 가압류 사건은 건당 5만 원으로 정하였고, 이에 따라 공소외인은 같은 날 피고인 명의로 아파트 관리사무소 앞으로 수수료 명목으로 40만 원, 인지대, 송달료, 등록세, 공탁보증보험료 명목으로 228,960원, 합계 628,960원을 청구하는 내용의 청구서(수사기록 51면)를 작성하여 피고인의 날인을 받은 후 피고인에게 위 금원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 법무사가 아닌 피고인이 법무사법 제2조 제1항 제1호, 제5호가 규정한 법무사 사무인 법원에 제출하는 서류작성 및 그 제출대행 사무를 처리하였다고 할 것이나, 그것은 피고인이 입주자대표회의 부회장의 지위에서 입주자대표회의의 결의에 따라 사무를 처리하고 관리규약이 정한 바의 업무추진비(활동비)를 받은 것으로서, 법무사법 제2조 제1항이 규정한 바의 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법무사의 사무를 처리한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 나. 그리고법무사가 아닌 자가 법무사의 사무를 '업으로' 하였는지의 여부는 사무처리의 반복 계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고( 대법원 1988. 8. 9. 선고 88도998 판결참조),반복 계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론, 반복 계속할 의사로써 그 사무를 하면 단 한 번의 행위도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 5. 23. 선고 97도354 판결참조). 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 법무사 사무를 하게 된 것은 입주자대표회의 부회장으로 재직하고 있었기에 가능한 것이었고 피고인이 작성하여 법원에 제출한 소송서류가 6건이기는 하나 동일한 시기에 위임받아 이를 처리하였고 활동비도 한 번에 일괄하여 지급받은 점, 기록상 피고인이 법무사 사무를 반복 계속할 의사가 있었다는 점을 인정할 자료가 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 판단하면, 설사 피고인이 입주자대표회의의 위임을 받아 보수를 받고 법무사사무를 처리하였다고 하더라도 이를 '업으로' 하였다고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 입주자대표회의의의 위임을 받아 보수를 받고 업으로 법무사의 사무를 처리하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단한 것은 법무사법위반의 점에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 법무사법위반죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 법무사법위반죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서변조·변조사문서행사

2007도6553

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145127&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 1인 회사의 주주가 회사 자금을 임의로 처분한 경우, 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하면서 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하는 경우, 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극) [3] 항소심에서 적법하게 공판의 심리를 종결한 후 검사가 공소장변경신청을 한 경우, 법원은 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [3]형사소송법 제298조,제370조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결(공1989, 1037),대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결(공1995상, 1669),대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결(공1996하, 2950) [2]대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결(공2002하, 2136),대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 [3]대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결(공1995상, 1508),대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결(공2000상, 1224),대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 탑외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2005노2887, 2006노2573 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다( 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결등 참조). 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결등 참조). 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피해자 공소외 회사 소유 자금의 입출금 내역, 거래에 사용된 계좌의 내역, 피고인이 제출한 관련 증빙자료의 내용 등을 토대로, 피고인이 ‘ 공소외 회사’에서 인출한 자금 중 그 판시 상당액을 피고인의 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정하였다. 앞서 본 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권의 변제충당 혹은 1인 주주와 회사의 법적 관계, 범죄사실에 관한 증명책임의 소재 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 공소장변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하고( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2484 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결등 참조),검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하나( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결등 참조),공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우에는 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론종결 후에 비로소 이루어진 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

횡령·부동산실권리자명의등기에관한법률위반

2007노470

2007-05-29

서울서부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 있는지 여부(소극) [2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없다. [2] 갑으로부터 그 소유 부동산의 명의신탁 요청을 받은 을이 그 정을 모르는 병 명의로 등기한 경우에 위 부동산에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 을로서는 병을 이용한 간접정범의 형식으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄를 범할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항,제7조 제2항,형법 제34조 제1항 [2]부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항,제7조 제2항,형법 제34조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김선화 【변호인】 변호사 공익법무관 안창현 【원심판결】 서울서부지법 2006. 5. 10. 선고 2005고단1272 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 5일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 무죄. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(원심 판시 제1죄에 대하여 징역 2월 및 원심 판시 제2죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권 판단 가. 공소장 변경 피고인의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 적용법조를 ‘ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제2호’에서 ‘ 같은 법 제7조 제2항’으로 바꾸고, 이어 적용법조에 ‘ 형법 제34조 제1항’을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 당심에서 변경된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는, “피고인은 2003. 1. 초순경 장소불상지에서, 채무변제독촉에 시달리는 공소외 1로부터 공소외 1의 채무에 보증을 서준 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 채권자들로부터 보호하기 위하여 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 그 무렵 공소외 2로부터 소유권이전등기 관련서류를 교부받아 같은 달 29.경 서울서부지방법원 은평등기소에서 그 정을 모르는 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하였다.”라고 함에 있다. (2) 이 법원의 판단 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항에 의하면, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고, 이에 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정에 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 법 제2조 제1호, 제3호에 의하면, “명의신탁약정이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하는 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 명의수탁자라고 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 법 위반죄는 명의신탁약정에 의하여 자신의 명의로 등기한 자인 명의수탁자를 주체로 하는 신분범이라고 할 것이고, 형법 제34조 제1항에서 정한 간접정범은 단독정범의 일종이므로 특별한 처벌 규정이 없는 한 신분이 없는 자가 신분이 있는 자를 이용하여 신분범의 간접정범이 될 수 없는 것이어서, 공소사실 기재 주택에 관하여 자신의 명의로 등기를 한 바 없는 피고인으로서는 그 정을 모르고 그 명의로 위 주택에 관한 등기를 마친 공소외 3을 이용하여 위 법 위반죄의 간접정범이 될 수 없고, 달리 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2와 공소외 3 사이에 명의신탁약정을 체결하여 공소외 3이 명의신탁약정에 기하여 위 주택에 관하여 그 명의로 등기를 하도록 교사하였다거나 공소외 3과 공모하여 그 명의로 등기를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다(이에 따라 검사는 피고인을 간접정범으로 구성하는 공소장 변경을 신청하였다). 따라서 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하거나, 피고인이 위 주택의 명의수탁자의 지위에 있지 아니하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 직권파기 사유가 존재하므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실을 다음과 같이 고치고, 증거의 요지에 ‘1. 피고인의 당심 법정에서의 이에 부합하는 진술’을 추가하는 외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 다 음 “피고인은 2003. 1. 초순경 공소외 1로부터 공소외 1의 어머니인 공소외 2 명의의 서울 서대문구 북가좌동 (지번 생략) (호수 생략)호 주택을 명의신탁을 하여 달라는 부탁을 받고 2003. 1. 29.경 피고인의 누나인 공소외 3 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마치고 공소외 2를 위하여 보관하던 중, 2003. 7. 24. 서울 서대문구 북가좌동 292-17 소재 황금공인중개사 사무실에서, 공소외 2의 허락 없이 위 주택을 공소외 4에게 매매대금 9,500만 원에 매도하고 2003. 8. 14. 공소외 4 명의로 위 주택에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주어 이를 횡령하였다.” 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조와 형의 선택 형법 제355조 제1항, 징역형 선택 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【양형이유】 피고인이 횡령한 금액이 9,500만 원 상당으로 적지 않은 점, 피해자에게 횡령금을 변제하거나 피해자와 합의되지 않은 점은 인정되나, 피고인이 실제 횡령한 금액은 위 주택 매매대금 9,500만 원에서 위 주택 담보 대출금 7,500만 원을 공제한 금액으로 공소장 기재 금액보다 훨씬 적어지는 점, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력 등 여러 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점의 요지는 위 2.의 나.(1)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2.의 나.(2)항 기재에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열

업무상횡령·업무방해

2005도6404

2007-12-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85480&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무방해죄에서 업무의 타인성 [2] 지방공사 사장이 신규직원 채용권한을 행사하는 것은 공사의 기관으로서 공사의 업무를 집행하는 것이므로, 위 권한의 귀속주체인 사장 본인에 대한 관계에서도 업무방해죄의 객체인 타인의 업무에 해당한다고 한 사례 [3] 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자에게 지시하여 상호 공모 내지 양해하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 한 경우, ‘위계’에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무방해죄에 있어서 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리킨다. [2] 지방공사 사장이 신규직원 채용권한을 행사하는 것은 공사의 기관으로서 공사의 업무를 집행하는 것이므로, 위 권한의 귀속주체인 사장 본인에 대한 관계에서도 업무방해죄의 객체인 타인의 업무에 해당한다고 한 사례. [3] 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자들에게 지시하여 상호 공모 내지 양해하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 한 경우, 법인인 공사에게 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 한 것이 아니므로, ‘위계’에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 [2]형법 제314조,구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조 [3]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결(공1999상, 315)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김성근 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 9. 선고 2004노4053 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무방해 부분에 대하여 가.업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키는바( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결참조), 구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조, 이 사건 공사의 정관 제13조에 의하면, 공사의 직원은 사장이 임면하는 것으로 규정되어 있고 또 계약직원 운영관리 내규 제7조 제1항에는 사장이 계약직원에 대한 일체의 채용권한을 갖는다고 규정되어 있어 이 사건 공사의 신규직원의 채용권한이 사장인 피고인에게 귀속되어 있다고 하더라도, 피고인이 위 규정에 따라 신규직원의 채용권한을 행사하는 것은 피고인이 법인인 이 사건 공사의 기관으로서의 지위에서 공사의 업무를 집행하는 것에 불과하므로, 신규직원 채용업무가 이 사건 공사의 업무가 아니라고 볼 수는 없다. 나. 한편, 형법 제314조 제1항소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는바( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도3839 판결참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사의 신규직원 채용시험업무 담당자들인 공소외 1 등 공소외인들이 일반행정 6급시험 응시자인 공소외 2의 필기시험성적을 조작한 것과 전문계약직인 사서직 응시자 공소외 3을 면접대상자에 포함시킬 수 있도록 응시자격 요건을 변경한 것은 피고인의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고인의 행위에 의해 위 시험업무 담당자들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고, 이와 같이 신규직원 채용권한을 갖고 있는 피고인 및 위 시험업무 담당자들이 모두 공모 내지 양해하에 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 법인인 이 사건 공사에게 위 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 이 사건에서는 피고인의 위 시험업무 담당자들에 대한 부정한 지시나 이에 따른 업무 담당자들의 부정행위로 말미암아 공사의 신규직원 채용업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 등의 위 부정행위가 곧 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’에 해당한다고 할 수 없다. 다. 원심이 위 신규직원 채용업무가 이 사건 공사의 업무가 아니라는 전제에서 그 업무가 업무방해죄에 있어서 타인의 업무가 아니라고 판단한 것은 잘못이나, 피고인의 행위가 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 위계에 해당되지는 않는다는 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 것은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 업무상 횡령 부분에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

상습도박{예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)}

2006도736

2008-10-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제246조의 도박행위의 요건인 ‘우연성’의 의미 [2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다. [2] 피고인들이 각자 핸디캡을 정하고 홀마다 또는 9홀마다 별도의 돈을 걸고 총 26 내지 32회에 걸쳐 내기 골프를 한 행위가 도박에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제246조 [2]형법 제246조

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 장진호외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 11. 선고 2005노2065 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(다만, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고에 대하여 가. 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있고, 도박의 의미는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 말하는바( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결참조),여기서 ‘우연’이라 함은 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하며, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다. 원심은, 그 판시와 같이 골프는 당사자의 기량에 대한 의존도가 높은 경기의 일종이지만, 경기자의 기량이 일정한 경지에 올라 있다고 하여도 매 홀 내지 매 경기의 결과를 확실히 예견하는 것은 전혀 가능하지 않은 점, 골프가 진행되는 경기장은 자연상태에 가까워서 선수가 친 공이 날아가는 방향이나 거리가 다소간 달라짐에 따라 공이 멈춘 자리의 상황이 상당히 달라지기 쉽고 이는 경기의 결과에 지대한 영향을 미치게 되는데, 대단히 우수한 선수라고 하더라도 자신이 치는 공의 방향이나 거리를 자신이 원하는 최적의 조건으로 또는 경기결과에 영향이 없을 정도로 통제할 수는 없는 점, 도박죄에서 요구하는 우연은 선수들의 기량, 투지, 노력 등에 대비되어 다소 부정적인 의미가 내포된 ‘우연’이 아니라 ‘당사자 사이에 있어서 결과를 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는’ 성질을 가리키는 것으로서 가치평가와 무관한 개념이어서 선수들의 기량 등을 모두 고려하더라도 경기의 결과를 확실히 예견할 수 없고 어느 일방이 그 결과를 자유로이 지배할 수 없을 때에도 이를 도박죄에서 말하는 우연의 성질이 있는 것으로 볼 수 있는 점, 골프를 비롯한 운동경기와 화투, 카드, 카지노 등 사이에 승패의 결정에 경기자의 기능과 기량이라는 요인과 이와 무관한 우연이라는 요인이 영향을 미치는 정도는 매우 상대적인 점, 설사 기량차이가 있는 경기자 사이의 운동경기라고 하더라도 핸디캡의 조정과 같은 방식으로 경기자 간에 승패의 가능성을 대등하게 하거나 승리의 확률이 낮은 쪽에 높은 승금을 지급하고 승리의 확률이 높은 쪽에 낮은 승금을 지급하는 방식을 채택함으로써 재물을 거는 당사자 간에 균형을 잃지 않게 하여 실제로 우연이라는 요소가 중요하게 작용할 수 있는 도박의 조건을 얼마든지 만들 수 있는 점, 내기 골프에 있어 승금은 정당한 근로에 의한 재물의 취득이라고 볼 수 없고 내기 골프를 방임할 경우 경제에 관한 도덕적 기초가 허물어질 위험이 충분하므로, 이를 화투 등에 의한 도박과 달리 취급하여야 할 아무런 이유가 없는 점 등과 같은 원심 판시 사정에 비추어 내기 골프도 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시 오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로 도박에 해당한다고 보아야 한다고 전제한 다음, 그 적법하게 채용한 증거들에 의하여 피고인들이 상습으로 매 홀마다 또는 매 9홀마다 별도의 도금(도김)을 걸고 공소사실 기재와 같은 내기 골프를 하여 도박한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 내기 골프가 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시 오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로서 도박에 해당한다고 전제한 다음, 피고인 3은 26회에 걸쳐, 나머지 피고인들은 32회에 걸쳐 원심 판시와 같은 도박을 상습으로 하였다는 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다(다만, 원심판결 범죄일람표 순번 4 내지 8 기재 각 내기 골프를 한 장소와 관련하여 원심이 ‘아산시 소재 ○○컨트리클럽 골프장’인 것으로 판시한 것은 ‘제주도 소재 상호불상의 골프장’의 오기임이 명백하다). 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 도박의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 한편, 피고인 3은 서울남부지방법원(2005노361호)이 위 피고인에 대하여 예비적으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 허가한 것과 원심이 위 피고인에게 도박의 습벽이 있다고 인정한 것은 위법하다고 주장한다. 우선 위 각 주장은 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 비로소 제출하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도, 기록에 의하면 이 사건 상습도박죄의 공소사실과 예비적으로 추가된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 공소사실은 일시, 장소, 행위태양, 행위참여자 등 기본적 사실관계가 동일한데다가, 이 사건 상습도박의 주된 공소사실이 유죄로 되면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 예비적 공소사실은 주된 공소사실에 흡수되고, 위 주된 공소사실이 무죄로 될 경우에만 위 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있어 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성을 부정하기 어렵고, 검사가 위 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 신청한 데 대하여 위 피고인과 변호인이 어떠한 이의를 하지 않은 채 심리 및 증거조사가 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 서울남부지방법원(2005노361호)이 위와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 허가한 다음 이 사건을 관할권이 있는 원심 법원으로 이송한 것이 위법이라고 할 수 없다. 또한, 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 모든 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방한데( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 나타난 이 사건 내기 골프의 횟수, 기간, 도금의 규모 및 피고인 3의 전력 등에 비추어 보면, 위 피고인에게 도박의 습벽을 인정하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심이 위 피고인에 대하여 상습도박죄를 인정한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 4의 상고에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 개인의 골프 핸디캡은 이를 객관적으로 계량화하여 산정하기가 매우 어렵고 실제 당사자들이 생각하는 자신의 핸디캡은 개인의 주관적인 평가에 상당히 영향을 받는 것인 점, 내기 골프에서의 핸디캡의 조정이나 내기 바둑의 치수 조정 등과 같이 도박의 조건을 설정하는 당사자 사이의 조치는 당사자들의 객관적인 기량차이뿐만 아니라 서로 승산이 높게 도박을 하려는 자연스런 시도가 반영된 일종의 흥정의 결과이기도 하므로 이를 함부로 기망행위로 보기 어려운 점, 피고인 4는 내기 골프로 돈을 잃자 그 결과에 승복하지 않고 다른 피고인들을 압박하여 수억 원을 받아내고 그 후에도 핸디캡을 자신에게 유리하게 재조정할 것과 새로운 조건으로 내기 골프를 계속할 것을 요구하면서 내기 골프로 잃은 돈을 순순히 포기하려고 하지 않은 점, 이 사건에서 피고인 2, 피고인 3의 핸디캡은 다른 사기도박 사건에서 위 피고인들이 밝힌 핸디캡보다는 상당히 낮은 수준인 점, 그 밖에 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 골프경기를 하면서 조직적으로 혹은 개별적으로 경기결과에 영향을 미칠 만한 사술을 현장에서 사용한 흔적을 찾을 수 없는 점 등을 비롯한 원심 판시 사정에 비추어 보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 내기 골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기는 어렵다는 이유로, 사기 범행의 피해자일 뿐 이 사건 상습도박죄를 저지른 것이 아니라는 피고인 4의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 내기 골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기 어렵다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 도박죄 및 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2006도5074

2007-02-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력 유무(한정 적극)

【참조조문】 민법 제186조[명의신탁],제361조,제369조

【참조판례】 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873),대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서희석외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 12. 선고 2005노2247 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1.근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결등 참조). 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매도한 후 2001. 7. 하순경 당시 공소외 1의 공소외 2에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 피고인의 동의 아래 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 공소외 2에게 양도한 사실, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후인 2001. 8. 7. 공소외 2를 근저당권자로 한 채권최고액 5억 원의 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 근저당권은 공소외 2가 공소외 1로부터 양수한 피고인에 대한 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 것으로서 그 실질적인 권리자도 근저당권 명의인인 공소외 2라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매수한 후 2001. 7. 하순경 공소외 1, 2와 사이에, 공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 공소외 2를 근저당권 명의인으로 하는 이 사건 근저당권을 설정하되, 위 매매대금채권을 공소외 1뿐만 아니라 공소외 2에게도 귀속시키기로 합의하였음을 인정할 수 있는바, 설령 공소외 2가 피고인의 동의 아래 공소외 1로부터 위 매매대금채권을 양수하였다고 단정하기 어렵다고 하더라도 피고인과 공소외 1, 2 사이에 위 매매대금채권을 공소외 2에게 귀속시키기로 합의함에 따라 위 매매대금채권은 공소외 2에게 귀속되었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 근저당권이 담보물권의 부종성에 반하여 무효라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보물권의 부종성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1 및 공소외 2의 승낙 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

인권옹호직무명령불준수·직무유기

2006고합4

2007-09-13

대전지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 검사의 체포된 피의자에 대한 인치명령을 규정한 검찰사건 사무규칙(법무부령), 인권보호수사준칙(법무부훈령) 및 체포구속업무처리지침(대검찰청예규)이 헌법과 법률의 위임이 없어 위법한 것인지 여부(소극) [2] 자진출석한 피의자를 긴급체포한 후 긴급체포 승인건의서와 구속영장 신청서를 검찰청에 접수한 사법경찰관이 위 피의자를 검사실로 데려오라는 검사의 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않은 사안에서, 위 사법경찰관에게 인권옹호직무명령 불준수죄에 대한 고의가 인정된다고 본 사례 [3] 형법 제139조의 인권옹호직무명령 불준수죄와 형법 제122조의 직무유기죄의 죄수 관계(=법조경합)

【판결요지】 [1] 형사소송법상 수사의 주재자인 검사는 사법경찰관에 대하여 일반적·구체적 수사지휘를 할 수 있고 긴급체포를 포함한 수사 전반의 적법성을 통제하도록 되어 있으므로, 체포의 적법성 등을 따져 구속영장 청구 여부를 판단하는 것은 검사의 권한이자 의무이고, 이를 위해 체포된 피의자를 면담하는 것이 필요한 때에는 경찰이 긴급체포한 피의자이더라도 면담할 수 있으며, 한편 체포 후 수사절차의 적법성 여부를 확인하기 위하여 피의자를 일시적으로 검찰청 등 다른 장소로 옮기는 것을 또 다른 인권제약이라고 볼 수는 없으므로, 수사절차의 적법성 통제를 위하여 체포된 피의자를 검찰청으로 데려오라는 검사의 명령이 법적 근거가 없는 것이라거나 위법하다고 할 수 없다. 나아가 체포된 피의자의 인치를 명할 수 있다는 검찰사건 사무규칙(법무부령) 제39조 제2항, 인권보호수사준칙(법무부훈령) 제11조 제4호 및 체포구속업무처리지침(대검찰청예규)은 형사소송법, 검찰청법 등의 관련 규정을 구체화한 것으로서 법률의 위임 없이 규정된 것이라거나 이에 근거한 검사의 피의자 인치명령이 위법하다고 볼 수 없다. [2] 자진출석한 피의자를 긴급체포한 후 긴급체포 승인건의서와 구속영장 신청서를 검찰청에 접수한 사법경찰관이 위 피의자를 검사실로 데려오라는 검사의 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않은 사안에서, 사법경찰관에게 인권옹호직무명령 불준수죄에 대한 고의가 인정된다고 본 사례. [3] 형법 제139조의 인권옹호직무명령 불준수죄와 형법 제122조의 직무유기죄의 구성요건을 비교하여 보면, 형법 제139조의 구성요건을 충족하는 행위는 형법 제122조의 구성요건을 충족하지만 반대로 형법 제122조의 구성요건을 충족하는 모든 행위가 형법 제139조의 구성요건을 충족하지는 못하므로, 양 조항은 법조경합의 한 형태인 특별관계를 이룬다.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제3항,형사소송법 제195조,제196조,제198조의2,검찰청법 제4조 제1항 제2호,제53조 [2]형법 제139조 [3]형법 제37조,제122조,제139조

【피고인】 피고인 【검사】 김경진 【변호인】 변호사 김종국외 1인 【주문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 (이름 생략)지방경찰청 수사과 광역수사대 조직범죄수사팀장으로 재직 중이던 사법경찰관인 경감이다. 피고인은 2005. 12. 12. 10:50경 공소외 1을 상습사기 혐의로 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데 수사지휘검사인 대전지방검찰청 공소외 2 검사가 기록을 검토한 결과, 수사과정의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구 여부를 결정하기 전에 검사가 피의자를 직접 신문함이 상당하다고 판단하고, 인권옹호직무를 수행하기 위하여 위 공소외 1을 대전지방검찰청 검사실로 데려올 것을 명하게 되었다. 피고인은, 1. 2005. 12. 13. 17:30경 대전 중구 중앙로 155 소재 (이름 생략)지방경찰청 광역수사대 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 16:00경 같은 팀 소속 사법경찰리 공소외 9로부터 위 공소외 1을 직접 대면 신문하겠으니 대전지방검찰청 (호실 생략)호 검사실로 동인을 데려오라는 검사의 직무상 명령을 전해 듣고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않고, 2. 같은 날 21:00경 위 조직범죄수사팀 사무실에서, 같은 날 18:25경 위 대전지방검찰 검사의 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니, 금일 21:00까지 대전지방검찰청 (호실 생략)호 검사실로 이건 수사기록과 함께 피의자 신병인치 요망”이라는 서면으로 된 직무상 명령을 받고도 이를 이행하지 않아 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 않았다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 증인 공소외 3, 1, 4의 각 법정진술 1. 공소외 5 작성의 진술서 사본의 기재 1. 피고인에 대한 검찰진술조서 등본의 일부 기재 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 등본의 일부 기재 1. 각 구속영장신청서 사본 1. 긴급체포서, 긴급체포승인건의 각 사본 1. 수사보고(검사지휘 관련) 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제139조(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제2항의 인권옹호직무명령불준수죄에 대한 형에 경합범 가중) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예된 형 : 징역 8월) 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 형법 제139조와 그 입법 취지 가. 형법 제139조 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다(이 뒤에서는 ‘이 사건 법조문’이라고 한다). 나. 입법 취지 인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있으므로, 수사절차에 있어서 인권옹호의 급박성과 인권침해의 위험성을 고려할 때 인권을 옹호하기 위한 검사의 명령을 준수하지 않는 행위에 대해서는 엄중한 제재를 인정하여 인권침해의 가능성을 최대한 억제할 필요가 있다. 따라서 기본권을 보장해야 하는 국가의 의무와 그 중요성에 비추어 볼 때 특히 수사기관에 의하여 기본권이 침해될 위험이 있는 행위들을 분리하여 특별조항을 둠으로써 수사절차에서 침해될 수 있는 국민의 인권을 두텁게 보호하려는 데에 이 사건 법조문의 입법목적이 있다. 2. 이 사건의 경과 가. 공소외 1의 사기범행 (1) 공소외 1은 2005. 10. 27.경부터 2005. 11. 19.경 사이에 대전 시내 중고 자동차 업체들을 상대로 자동차를 판매해 주겠다고 말하고 자동차를 건네받아 이를 공소외 3 등에게 전매한 후 이들로부터 받은 차량대금을 원래 위탁받은 중고자동차 매매상들에게 교부하지 않고 임의로 유용하였다. (2) 공소외 1은 같은 달 21. 자동차 매수인인 공소외 3을 동대구역 앞 다방에서 만나 위와 같은 범행 내용을 말하면서 자신이 대전의 자동차업자들로부터 고소당할 위기에 처했으니 일단 자동차를 돌려줄 것을 요구했으나 공소외 3은 이를 거부하였다. (3) 공소외 3은 같은 날 19:00경 공소외 1을 포항 북부경찰서 조사계로 데려가 공소외 1의 입건과 구속을 요구하였으나, 포항 북부경찰서 경찰관은 우선 고소장부터 접수하라고 하며 입건을 거부하고 공소외 1을 돌려보냈다. 나. 공소외 1에 대한 긴급체포과정 (1) 공소외 1의 아버지인 공소외 6은 2005. 12. 9. 위 광역수사대 소속 사법경찰리인 공소외 7과 통화하면서 같은 달 12. 10:00 내지 11:00 사이에 공소외 1을 경찰서에 출석시키겠다고 약속하였다. (2) 공소외 1은 같은 달 12. 10:50경 피고인의 사무실에 자진출석하였고, 약 5분 뒤에 긴급체포된 다음 같은 날 20:30경 대전 중부경찰서 수사과 유치장에 인치되었다. (3) 피고인은 같은 날 10:00경 긴급체포 승인건의서 및 구속영장 신청서를 대전지방검찰청에 접수하였고, 수사지휘를 담당한 검사 공소외 2는 검찰청 직원인 공소외 5를 시켜 판시 범죄사실 1항과 같이 2005. 12. 13. 16:00경 공소외 9 경장을 통해 피고인에게 공소외 1을 검사실로 데려올 것을 요구하였다. (4) 여기에 대하여 피고인은 수사 1계장인 공소외 8 경정의 의견을 듣고 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 경찰 내부문건의 내용을 검토한 뒤 같은 날 17:30경 전화로 공소외 2 검사에게 체포된 공소외 1을 검사실로 데려갈 수 없다는 의사를 밝혔다. (5) 공소외 2 검사는 다시 판시 범죄사실 2.항과 같이 서면으로 체포된 공소외 1을 검사실로 데려올 것을 명하였으나, 피고인은 같은 날 21:00경 재차 서면으로 거부의사 표하였고, 공소외 2 검사는 같은 달 14. 00:20경 공소외 1에 대한 긴급체포를 불승인하고 구속영장신청을 기각하였다. 다. 공소외 1 사건의 추후 경과 공소외 1은 2006. 6. 15. 대전지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고(2006고단310)항소하여 2006. 11. 24. 같은 법원에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았으며{ 2006노1161, 1711(병합)}, 이 판결은 확정되었다. 3. 판 단 가. 객관적 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 (1) 피고인과 변호인(이 뒤에서는 ‘피고인과 변호인’을 ‘피고인’이라고 한다)의 주장 (가) ① 형사소송법이나 형사소송절차를 규정한 형사소송규칙 어디에도 사법경찰관이 신청한 구속영장을 심사하는 검사에게 피의자를 심문할 권한을 부여하고 있지 않은 점, ② 체포된 피의자에 대한 인치명령은 필연적으로 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리와 방어권 등을 제한하게 되어 피의자의 인권을 침해하게 되는 점, ③ 체포된 피의자의 인치를 명할 수 있다는 검찰사건 사무규칙(법무부령) 제39조 제2항과 인권보호수사준칙(법무부훈령) 제11조 제4호, 체포·구속업무처리지침(대검찰청예규)은 헌법과 법률의 위임 없이 규정된 위법한 명령인 점 등에 비추어 검사실로 긴급체포된 피의자를 데려오라는 검사의 명령은 법적 근거가 없으므로, 이를 준수하지 않은 피고인의 행위가 인권옹호직무명령불준수죄에 해당한다고 볼 수 없다. (나) 또한, 공소사실 기재와 같은 검사의 명령, 즉 “ 공소외 1을 직접 대면 신문하겠으니 검사실로 동인을 데려오라”는 구두명령과 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니, 검사실로 피의자 신병인치 요망”이라는 서면에 의한 명령의 내용만으로는 이러한 명령이 인권옹호에 관한 직무명령인지 여부를 알 수 없으므로 이를 지키지 않았다고 하여 인권옹호직무명령불준수죄로 의율할 수는 없다. (2) 먼저 검사가 경찰에 의해 긴급체포된 피의자를 검사실로 데려오라는 명령의 법적 근거 유무에 대하여 살펴본다. (가) 검사의 지위 인권침해의 소지가 많은 수사분야에 있어서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 하고 있다. 검사에게는 전속적 영장청구( 헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘( 형사소송법 제195조, 제196조), 체포·구속장소 감찰( 형사소송법 제198조의2) 등의 권한이 부여되고, 이에 따라 검사는 공익의 대표자로서 피의자 또는 피고인의 정당한 이익 또한 옹호해야 할 의무가 있을 뿐 아니라 피고인이나 피의자에게 유리한 증거를 수집하여야 할 의무도 부담한다. (나) 검사의 수사지휘권의 근거규정 형사소송법 제195조는 “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.”, 제196조 제1항은 “수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다.”, 제2항은 “경사, 순경은 사법경찰리로서 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 하여야 한다.”, 제3항은 “ 전 2항에 규정한 자 이외에 법률로써 사법경찰관리를 정할 수 있다.”고 각 규정하고 있으며, 검찰청법 제4조 제1항 제2호는 “검사는 공익의 대표자로서 다음의 직무와 권한이 있다. 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독”, 제53조는 “사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관 검사가 직무상 발한 명령에 복종하여야 한다.”라고 각 규정하고 있다. (다) 수사의 개념 수사의 개념에 대해 “수사란 수사·공판절차를 가리지 아니하고 범죄혐의의 유무를 확인하고 혐의가 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며, 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동 일체”라고 보는 것이 통설적 견해이다. 대표적인 수사의 예로서는 피의자와 참고인의 조사, 피의자의 체포, 구속, 압수, 수색, 검증 등을 들 수 있다. 따라서 긴급체포도 당연히 수사의 범주에 포함된다. (라) 검사와 사법경찰관리의 관계 앞서 본 형사소송법과 검찰청법의 관련 규정을 종합하면, 우리 법체계는 사법경찰관도 제한된 범위 내에서 수사권을 행사하되, 수사와 법률의 전문가인 검사가 일반적 지침 또는 일반적·구체적 지시와 지휘를 통해 사법경찰관의 수사활동을 법적으로 조정·통제하고, 검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 않을 경우에는 검사의 법률적 판단에 따라 수사를 진행하고 사건을 처리하는 제도를 입법적으로 채택하였음을 알 수 있다. 그 결과 검사는 수사의 주재자로서 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 행사하게 된다. 일반적 수사지휘는 대검찰청 소관부서에서 각급 검찰청에 대하여 예규 또는 지침의 형식으로 지시하여 지방검찰청 검사장 또는 지청장이 관할 사법경찰관리에게 이를 시달하는 방법으로 이루어지고, 구체적 수사지휘는 특정 사건 또는 사안을 담당하는 소관 검사가 사법경찰관리에게 지시하는 개별적 수사지휘로서 사법경찰관리가 수행하는 모든 수사 활동에 대하여 이루어지고 그 내용과 형식 등은 구체적 상황에 따라 다를 수 있다. (마) 긴급체포의 집행에 대한 형사소송법 규정 형사소송법 제81조 제1항본문은, “구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다.”, 제85조 제1항은, “구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.”, 같은 법 제200조의5는, “… 제81조 제1항본문 …(중략)… 제85조 제1항…(중략)…의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 ‘구속’은 이를 ‘체포’로, ‘구속영장’은 이를 ‘체포영장’으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제200조의5의 ‘체포’ 개념에는 당연히 ‘긴급체포’도 포함된다고 해석된다. 나아가 ‘집행’의 개념에 ‘구금’뿐만 아니라 ‘인치’까지 포함되는지 여부에 관하여는, 형사소송법 제85조 제1항이 ‘집행’을 ‘지정된 장소에 인치하는 것’으로 규정하고 있으므로, ‘인치’는 당연히 ‘집행’의 개념에 포함된다. (바) 판 단 위에서 본 바와 같이 검사가 수사의 주재자인 점, 긴급체포도 수사에 포함되어 그 적법성 통제가 검사에 의해 이루어지는 점, 검사는 사법경찰관에 대하여 일반적·구체적 수사지휘를 할 수 있어 경찰이 긴급체포한 피의자에 대하여도 수사할 수 있는 점 등에 비추어 보면 체포의 적법성 등을 따져 구속영장 청구 여부를 판단하는 것은 수사의 주재자인 검사의 권한이자 의무로서, 체포의 적법성 판단을 위해 체포된 피의자의 면담이 필요한 경우 피의자를 면담할 수 있고, 법률에 의한 체포( 형사소송법 제200조의2내지 제200조의5, 제212조)는 그 자체로 신체의 자유에 대한 합법적 침해라고 볼 수 있으므로 그 이후 체포 등 수사절차의 적법성 여부를 확인·통제하기 위한 한 피의자의 검찰청에로의 일시적 장소의 이동을 또 다른 인권제약이라고 보기는 어렵다. 따라서 수사절차의 적법성 통제를 위하여 체포된 피의자를 검찰청으로 데려오라는 검사의 명령에 법적 근거가 없다거나 이러한 명령이 위법하다고 볼 수는 없다. 또한, 앞서 본 바와 같이 검사가 체포된 피의자를 검찰청에 데려오라는 명령의 근거가 헌법과 형사소송법 그리고 검찰청법의 관련 규정에 있는 이상, 검찰사건 사무규칙(법무부령) 제39조 제2항과 인권보호수사준칙(법무부훈령) 제11조 제4호 그리고 체포구속업무처리지침(대검찰청예규)은 위 법률들의 관련 규정을 구체화한 것에 불과하므로 위 규칙과 준칙 그리고 예규가 법률의 위임 없이 규정된 것이어서 여기에 근거한 검사의 피의자 인치명령이 위법하다는 피고인의 주장 역시 이유 없다. (3) 다음으로 공소사실 기재 명령의 내용만으로는 이것이 인권옹호에 관한 직무명령인지 알 수 없다는 주장에 대하여 본다. 판시 범죄사실에서 보듯이 검사는 피고인에게 “ 공소외 1을 직접 대면 심문하겠으니 검사실로 동인을 데려오라”는 구두명령을 하였고 피고인이 이를 거부하자 재차 “피의자에 대하여 검사가 직접 대면 신문 후 구속영장 청구 여부에 대해 결정할 예정이니 검사실로 피의자 신병인치 요망”이라는 내용의 서면으로 된 명령을 발하였다. 처벌법규의 구성요건을 보다 엄격하게 제한적으로 해석해야 한다는 견지에서 그 누가 보더라고 검사의 직무명령은 인권옹호에 관한 것임을 알 수 있도록 구체적이고 명확해야 한다는 견해가 있을 수 있다. 이러한 견해에 따른다면, 피의자를 검사실로 데려오라는 내용의 명령만으로는 이것이 인권옹호에 관한 직무명령임을 알 수 없으므로 이를 지키지 않았다고 하여 인권옹호직무명령 불준수죄에 해당한다고 볼 수 없다는 결론에 이를 수도 있다. 그러나 이 사건 법조문의 피적용자는 경찰의 직무를 행하거나 보조하는 자로, 인권옹호에 관한 직무명령을 발하는 자는 검사로 제한되어 있다는 점과 수사절차에서 침해될 수 있는 인권을 두텁게 보호하려는 이 사건 법조문의 입법 취지를 함께 고려해 본다면, 직무명령의 외관뿐만 아니라 이를 발하는 자와 받는 자의 내심의 의사도 이 명령이 인권옹호에 관한 것인지 여부를 판단하는 기준이 되어야 할 것이다. 따라서 설령 직무명령의 외관만으로는 이것이 인권옹호에 관한 명령인지 여부를 쉽게 알 수 없는 경우라고 하더라도 이 명령을 발하는 자와 이를 받는 자의 내심의 의사를 추단할 수 있는 객관적인 정황이 있다면 이러한 정황 역시 인권옹호에 관한 직무명령인지 여부를 가르는 기준으로 삼아야 한다. 이러한 전제 아래에서, 이 사건 수사과정에서의 피고인의 지위와 역할, 앞서 본 공소외 1에 대한 수사경과(특히, 공소외 1이 (이름 생략)지방경찰청에 자진출석하였고 그 전에도 포항 북부경찰서에 자진출석한 점, 수사착수 직후 공소외 1의 인적 사항이 파악되어 그에 대한 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 있었음에도 자진출석한 공소외 1을 긴급체포한 점 등)에다가 피고인이 경찰공무원으로 근무한 경력을 종합적으로 고려해 본다면, 검사가 명령을 발함에 있어 인권옹호와 구체적으로 어떻게 관련된 명령인지 상세히 설명하지 않았다고 하더라도 판시 범죄사실 기재와 같은 명령만으로도 검사가 긴급체포의 적법성 여부 등을 판단하기 위해 피의자를 검사실로 데려오라고 명하였다는 점, 즉 검사의 명령이 인권옹호에 관한 것임을 피고인으로서는 충분히 알고 있었다고 판단된다(피고인은 공소외 1 측이 검찰에 아는 사람이 있어서 검사가 면회를 주선하기 위해 공소외 1을 검사실로 데려오라고 했을 수도 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 설득력이 부족하다). 따라서 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 나. 피고인에게 범의가 없었다는 주장에 관한 판단 피고인은, ① 이 사건 이전에 구속 전 검사의 피의자 면담제도라는 것을 들어본 적이 없던 점, ② 피고인이 다른 직원에게 물어보았으나 다들 처음 듣는 제도라고 대답했던 점, ③ 사법연수원을 수료하고 (이름 생략)지방경찰청 수사 1계장으로 근무하던 공소외 8 경정에게 자문을 받은 점, ④ 경찰청에서 내려온 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 문건을 참조한 점 등에 비추어 인권옹호직무명령 불준수에 대한 고의가 없었다고 주장한다. 살피건대, 형사소송법 제196조에 의하면 사법경찰관리는 수사를 하거나 수사를 보조함에 있어 검사의 지휘를 받도록 되어 있고, 제198조는 “검사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 사법경찰관리 집무규칙(법무부령) 제27조 제1항및 제31조 제3항은 “긴급체포 및 현행범인의 체포시 인권침해가 없도록 신중을 기하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 수사업무에 종사하는 사법경찰관리라면 통상적으로 이 사건 법조문이 규정한 인권의 의미 및 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 알 수 있다고 보아야 한다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 1997. 1. 1.부터 대검찰청예규로 시행 중인 체포·구속업무처리지침에 검사의 피의자 면담절차에 대한 내용이 자세히 규정되어 있고, 그 지침이 이미 1997년부터 경찰에 송부되어 피의자 석방보고서, 영장처리 시간표 등의 서식과 함께 각종 체포와 구속관련 업무에 활용되고 있었던 점, ② 대전지방검찰청에서는 이미 2004. 18명, 2005.부터 이 사건 발생 이전까지 19명 모두 37명에 대하여 구속 전 면담을 실시했던 점, ③ 피고인이 참고했다는 ‘구속영장 청구 전 피의자 직접면담제 검토’라는 내부 문건에 정식으로 수신처 등이 기재되어 있지 않아 위 문건이 피고인의 업무처리에 대해 기속력을 가지는 것이라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 피고인이 관련 규정을 몰랐다거나 내부 문건을 참조하고 법률전문가에게 자문을 구했다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 당시 범의가 없었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다. 다. 경합범에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 피고인은, ① 판시 범죄사실 제1항의 구두명령을 거부한 행위와 판시 범죄사실 제2항의 서면에 의한 명령을 거부한 행위는 모두 동일한 피의자에 대한 구속영장신청 사건을 심사하던 검사의 수사지휘를 거부한 피고인의 일련의 부작위인 점, ② 공소외 2 검사가 최초의 구두지휘부터 서면으로 지휘할 때까지 동일하고 계속된 의사에 기하여 명령을 내린 것으로 보이는 점, ③ 공소외 2 검사가 최초 구두지휘할 당시 시간을 정하여 인치명령을 내린 것은 아닌 점 등에 비추어 피고인의 행위는 검사의 단일한 명령에 대한 1회의 불이행에 해당되므로 경합범이 되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결등 참조). 피고인이 검사의 명령을 불준수한 각 행위가 피고인의 단일하고 계속된 의사에 기한 것이고 피해법익도 같다고 볼 여지도 있으나 다음과 같은 사정, 즉, ① 검사의 직무명령의 구체적 방법이 달랐던 점, ② 구두명령과 서면에 의한 명령 사이에 시간차가 있었던 점 등에 비추어 본다면 검사의 명령을 2회 받고도 그때마다 이를 거부한 피고인의 각 행위는 실체적 경합범에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 피고인이 판시 각 범죄사실과 같이 검사의 직무상 명령을 받고도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않아 사법경찰관의 직무를 각 유기하였다는 점에 관하여 본다. 검사는 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄와 위 각 직무유기죄를 상상적 경합범으로 기소하였다. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결등 참조). 이 사건 법조문은 “경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”고 규정하는 한편, 형법 제122조는 “공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.”고 직무유기죄를 규정하고 있다. 이 사건 법조문이 형법 제122조의 규정에 대하여 어떠한 관계에 있는가의 여부는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 이 사건 법조문은 국가의 기능 중에서 검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능을 보호법익으로 하고 있고 형법 제122조는 공무원이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우 이를 처벌하기 위한 규정으로 역시 국가의 기능을 그 보호법익으로 하고 있는 점, 이 사건 법조문은 “경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자”를 범죄의 주체로 하고 있는 반면 형법 제122조는 위 경찰의 직무를 행하는 자 외에 모든 “공무원”을 범죄의 주체로 하고 있는 점, 이 사건 법조문은 “인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 않은 경우”를 처벌하고 있으나, 형법 제122조는 “직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때”라고 규정함으로써 이 사건 법조문보다 다소 포괄적으로 규정되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법조문의 구성요건을 충족하는 행위는 형법 제122조의 구성요건을 충족하지만 반대로 형법 제122조의 구성요건을 충족하는 모든 행위가 이 사건 법조문의 구성요건을 충족하지는 못하므로, 양 조항은 법조경합의 한 형태인 특별관계를 이룬다고 할 것이다. 따라서 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄가 성립하는 이상 별도로 피고인의 각 행위가 직무유기죄를 구성하지는 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 각 인권옹호직무명령 불준수죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 경찰공무원인 피고인이 누구보다도 국법질서를 준수하고, 국민의 자유와 권리의 보호, 사회공공의 질서유지를 위해 본인에게 부과된 책무에 최선을 다하여야 할 막중한 직무상의 책임이 있음에도 긴급체포의 적법성 여부 등을 조사하기 위해 피의자를 검찰청으로 데려오라는 검사의 명령을 준수하지 않은 것으로서 형사사법절차에 큰 영향을 미치고, 나아가 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 심각한 장애를 일으킬 수도 있다는 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없다. 그럼에도 피고인은 범의를 부인하며 검찰이 자신을 검경 간 수사권 조정의 희생양으로 삼은 것이라며 자성의 태도를 보이지 않고 있다는 점에서 비난가능성마저 크다고 할 것이다. 다만, 피고인이 경찰간부후보생 공채시험에 합격하여 1991. 4. 26. 임용된 이래 별다른 과오 없이 경찰공무원으로서의 직무를 성실히 수행하여 온 점, 나아가 그동안 업무의 성실성을 인정받아 다수의 표창을 받은 경력이 있는 점, 경찰청장이 전국의 지방경찰청장에 보낸 ‘검찰의 구속영장 청구 전 피의자 면담 실시에 따른 업무지시’의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 이후로는 본건과 같은 범행을 재차 저지르지 않을 것으로 기대되는 점, 본건 범행에 대한 책임으로 피고인을 경찰공무원직에서 종국적으로 배제하는 형으로 처단하는 것은 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 법정에서의 태도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 검토하여 이번에 한하여 피고인을 선처하기로 하여 주문과 같이 형의 선고를 유예한다. 판사 임복규(재판장) 민경화 김태형

석유사업법위반

2005도3777

2006-06-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ［1］ 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 ［2］ 유사석유제품 원료의 판매자인 피고인이 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범으로 기소된 사안에서, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 유죄를 인정한 원심판결을 판매상대방 등에 관한 심리미진과 공소사실 특정에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

【판결요지】 ［1］ 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. ［2］ 유사석유제품 원료의 판매자인 피고인이 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범으로 기소된 사안에서, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 유죄를 인정한 원심판결을 판매상대방 등에 관한 심리미진과 공소사실 특정에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 ［1］형사소송법 제254조 제4항 ［2］구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조),제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조),형법 제30조,형사소송법 제254조 제4항

【참조판례】 ［1］대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결(공2000하, 2483),대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결(공2006상, 150),대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 하광룡외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2005노73 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.그리고 유사석유제품 제조에 관한 석유사업법 위반죄에 있어서의 핵심적 요건사실은 그 제조행위에 있다고 할 것이고, 유사석유제품의 3가지 원료를 나누어 판매한 화공약품상이 그 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범이 되는지 여부를 판단함에 있어서, 그 구매자가 누구인지, 언제 어디서 혼합행위를 하였는지가 밝혀지지 않고서는 이들 사이에 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 없을 것이다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여, “피고인은 공소외 1, 공소외 2 및 유사석유제품 제조자들인 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등과 공모하여, 2004. 11. 12.경부터 같은 해 12. 2.경까지 사이에 충북 청원군 (상세 주소 생략) 소재 (회사명 생략) 회사에서 피고인, 공소외 1, 공소외 2는 위 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등이 유사석유제품인 유사휘발유를 제조할 목적으로 그 원료인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 구입한다는 정을 알면서 위 성명불상자 등에게 유사휘발유를 제조할 수 있도록 그 제조가 가능한 비율대로 위 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등의 원료 280,000ℓ(시가 약 1억 4,000만 원 상당)를 판매하고, 위 성명불상자 등은 불상의 장소에서 위 원료를 위 비율 그대로 혼합하는 방법으로 유사석유제품인 유사휘발유를 제조하였다.”라는 공소사실을 유죄로 인정하여, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 피고인의 유죄를 인정하였는바, 원심의 이러한 판시에는 판매상대방 즉 혼합행위자 및 혼합행위의 일시·장소에 관한 심리를 다하지 못하였거나, 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2004도8106

2006-10-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 금융기관 직원이 대출을 하면서 여신규정에 따른 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 배임죄의 성립 여부(적극) [2] 허위의 분양계약자들을 내세운 주택건설업자나 하청업자에게 주택신용보증기금의 전자보증 아래 주택자금 융자를 해준 금융기관 직원에게 업무상배임죄가 성립한다고 한 사례 [3] 피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 그 판단 방법

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것) 제13조,제17조 제1호 [3]형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결(공2003상, 851),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결(공2004상, 753),대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결 [3]대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결(공2001상, 678),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김태준 【원심판결】 부산고법 2004. 11. 11. 선고 2004노129 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 금융기관의 직원들이 대출을 하면서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 여신규정에 따른 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 금융기관에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결참조). 이 사건 주택신용보증기금의 전자보증은 이 사건 대출 당시 시행되던 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 근거하여 주택금융신용보증기금의 관리기관인 신용보증기금과 사이에서 주택금융기관인 기업은행을 채권자로 하고 대출채무자를 피보증인으로 하여 이루어졌는데, ‘법’에 의하면, 위 기금은 정부의 출연금 등을 재원으로 하고 있고( 제13조), 보증대상은 주택수요자의 주택 취득 등의 자금융자를 전제로 하고 있으므로( 제17조 제1호), 원심이 인정한 바와 같이주택건설업자나 그 하청업자가 공사에 필요한 자금을 조달하기 위한 방편으로 허위의 분양계약자들을 내세워 주택자금 융자와 보증을 받았다면 이는 주택수요자가 아닌 자를 대상으로 한 것으로서 보증사고 발생시 신용보증기금으로부터 대출금에 대한 보증금을 지급받지 못할 우려가 있어 위 보증으로 대출의 부실가능성을 봉쇄하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고,거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 법원은 구체적 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 아닌지를 판단하면 된다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결등 참조). 기록에 나타난 피고인 3이 2003. 1. 20. 검찰 제1회 피의자신문시에 임무에 위배하여 이 사건 중도금 대출을 하였다는 사실을 부인하였다가 1주일이 지난 2003. 1. 27. 다시 피의자신문을 받을 때에 이 사건 배임행위에 대하여 자백하는 내용의 진술을 하기까지의 경위와 그 조서의 내용, 다른 공동피고인들의 진술 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업 및 지능 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰 제2회 피의자신문을 받을 때에 사실과 다른 허위 자백을 하였다고 보이지 아니하고 그 임의성이 인정되므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자백의 임의성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

부당이득

2004노412

2004-02-17

서울중앙지방법원

형사

판결: 확정

선고

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【판시사항】 형법상 부당이득죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 형법상 부당이득죄에 있어서 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것인바, 피고인은 주택조합이 피고인 소유의 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 위 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 시가 14억 7,000만 원 상당의 부동산을 32억 6,000만 원에 매도함으로써 그 차액 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 보아 부당이득죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제349조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김동주 【변호인】 변호사 이은태 외 4인 【원심판결】 서울지법 서부지원 2003. 12. 24. 선고 2003고단2912 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 변호인의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 ① 원심은 이 사건 부동산의 시가에 대하여 구체적인 심리 없이 경매절차에서 결정된 낙찰가격인 9억 500만 원을 기준으로 삼아 매도가격인 32억 6,000만 원과의 차액인 23억 5,500만 원을 모두 부당이득으로 계산하였으나, 피고인이 이 사건 부동산을 매도할 즈음에는 주변에 월드컵경기장이 건설되는 등 시가가 상승할 요인이 다수 있었고, 그 무렵 인근 토지의 매도가격 등에 비추어 보더라도 원심이 이 사건 부동산의 가치를 9억 500만 원으로 본 것은 잘못이고, 피고인이 양도소득세 등으로 4억 8,000만 원을 납부한 것을 고려하면 피고인의 실제 이득액은 훨씬 줄어드는 것이며, ② 민법 제104조소정의 불공정행위에 해당하기 위하여도 일반적으로 3, 4배 이상의 차액이 발생하여야 하는 점에 비추어 실제 이득액이 시가의 3배를 초과하지 않는 피고인의 행위가 형사상 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ③ 피고인이 이 사건 부동산을 매도하게 된 경위, 피고인이 매도 당시 등기부상 명의자가 아니었기 때문에 매도과정에 직접 참여하지는 않은 점 등에 비추어 피고인이 중동지역주택조합의 궁박한 상태를 이용하려는 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다. 나. 양형부당 유사 사안과 비교하여 피고인이 취득한 이익이 과다하다고는 할 수 없고, 피고인이 어쩔 수 없이 이 사건 부동산을 처분하게 된 과정 등에 비추어 피고인에게 징역 10월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 중동지역주택조합(이하 '조합'이라고 한다)은 서울 마포구 중동 25-3 외 112필지 일대 약 5,800평의 대지(이하 '본 건 사업부지'라고 한다)에 아파트 449세대를 건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2000. 8. 19. 건축계획심의신청을 하였으며, 2000. 10.경부터 사업시행자인 주식회사 하우드건설에 의하여 사업부지 매입 및 사업 검토에 들어갔고, 2001. 5. 22. 마포중동1지역주택조합으로 조합설립인가를 받았으며, 2002. 2.경부터 본격적으로 사업부지 매입을 개시하여 같은 해 9. 6. 중동지역주택조합으로 설립인가를 변경하고 2003. 6. 30. 사업승인을 받았다. (2) 피고인은 1984.경부터 1998.경까지 서울 마포구 성산동 소재 부동산중개업소에서 부동산중개 보조업무를 해 왔고, 그 후 2001. 11.경까지는 원심 공동피고인 1의 서울 마포구 중동 소재 공인중개사 사무소에서 사무원으로 일하였다. (3) 피고인은 1995.경부터 본건 사업부지 내에 위치한 이 사건 부동산을 소유하던 중 근저당권자인 주식회사 교보생명의 신청에 의하여 1999. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 이루어졌고, 당시 이 사건 부동산은 1,033,843,120원으로 감정평가되었다. (4) 2001. 11.경 위 하우드건설로부터 사업시행권을 인수한 하나로공영측은 토지소유자들을 접촉해 매수협상을 벌이던 중 2002. 1.경 피고인과 협상을 하면서 하우드건설로부터 넘겨받은 자료인 피고인과 조합 사이의 가계약서에 근거하여 이 사건 부동산의 매수대금으로 12억 원을 제시하였으나, 피고인이 2억 원을 더 요구하여 절충을 벌이던 중 이 사건 부동산이 2002. 3. 7. A_01에게 9억 500만 원에 낙찰이 허가되자, A_01에게도 12억 원을 제시하였다. (5) 한편, 피고인은 2002. 1.경 원심 공동피고인 2, 1에게 자신의 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있는데 5억 원만 투자하면 경매를 취소시키고 이를 조합에 되팔아 이익을 남길 수 있다고 제의하였고, 원심 공동피고인 2가 고등학교 동창생인 원심 공동피고인 3에게 같은 제의를 하여 원심 공동피고인 2, 1, 3으로부터 승낙을 받고, 그 이익금은 피고인 34%, 원심 공동피고인 2, 3, 1이 각 22%씩 분배하기로 하였다. (6) 피고인은 2002. 3. 14.경 이 사건 부동산에 관하여 원심 공동피고인 3, 2의 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 금원을 지원 받아 근저당채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 2002. 3. 29. 경매개시결정을 취소시켰다. (7) 위와 같이 소유권이 이전됨에 따라 하나로공영측은 2002. 12.경부터 원심 공동피고인 2, 3에게 빠른 시일 내에 사업승인을 받아야 하는 조합의 절박한 사정을 호소하면서 여러 차례의 전화통화와 만남을 통하여 협상을 시도하였으나, 원심 공동피고인 2가 36억 원 내지 39억 원 정도의 거액을 제시하는 바람에 계속 협상이 결렬되었다. (8) 한편, 마포구청에서는 당초 조합측에 사업부지확보시한을 2003. 1. 말로 정했다가 몇 차례 연장을 시켜 주어 최종적으로 2003. 5. 31.까지 사업부지를 확보하지 못하면 조합에서 제출한 사업계획승인을 반려하겠다고 통보했는데, 사업계획승인이 반려되면 조합은 2002.에 마친 건축심의를 다시 받아야 하고, 건축심의를 다시 받을 경우 법률개정에 따른 용적률의 감소로 인하여 조합에 큰 손해가 따르기 때문에 도저히 사업을 수행할 수 없을 정도의 지경이었다. (9) 결국, 조합측은 위와 같이 급박한 사정에 몰려 2003. 4. 24. 이 사건 부동산을 32억 6,000만 원에 매수하였다. (10) 경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가한 당시인 1999년도의 공시지가는 1㎡당 952,000원이고, 피고인이 이 사건 부동산을 매도한 2003년도의 공시지가는 1㎡당 1,350,000원이다. 나. 판 단 (1) 이 사건 부동산의 시가 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 매도 당시 시가는 위 경매절차에서의 감정평가액에 피고인이 이를 매도할 때까지의 공시지가 상승률을 곱한 금액인 14억 7,000만 원[1999년도의 감정평가액 1,033,843,120원 × 공시지가 상승률 1.418(2003년도 공시 지가 1,350,000원 ÷ 1999년도 공시지가 952,000원) = 1,465,989,544원]정도로 봄이 상당하다. 그리고 원심 공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면(수사기록 605쪽), 2002. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받을 당시의 감정평가액이 12억 원 정도라는 것이므로, 이와 비교하더라도 위 금액은 객관성이 담보되는 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 부동산의 매도 당시 시가를 매도시점으로부터 1년 전의 낙찰가격으로 본 원심의 판단은 일단 잘못이라고 할 것이다. (2) 현저하게 부당한 이익 여부 위에서 본 바와 같이 매도시점의 이 사건 부동산의 시가가 14억 7,000만 원 정도이고, 피고인이 매도한 가격이 32억 6,000만 원이므로, 매도가격이 시가의 2배 남짓한 정도로서 3배를 넘지 않음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것이므로(시가의 2배라고 하더라도 100만 원 상당 부동산을 200만 원에 매도한 것과 10억 원 상당 부동산을 20억 원에 매도한 것과는 이익의 현저한 부당성 여부에 대한 판단이 달라질 수 있는 것이다), 이 사건에서 매도가격이 시가의 2배가 넘고, 피고인이 취득한 이익이 약 16억 3,000만 원 정도[32억 6,000만 원 - 1억 6,000만 원(부가가치세, 수사기록 647쪽) - 14억 7,000만 원)의 큰 금액인 이상 이를 현저하게 부당한 이익이 아니라고 할 수는 없다. 한편, 피고인 등이 양도소득세 및 주민세로 4억 8,500만 원을 납부하였음은 항소이유 주장과 같으나(수사기록 647쪽), 양도소득에 부과되는 조세를 이익액 자체의 산정에서 고려할 것은 아니다. (3) 피고인의 범의 유무 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 낙찰허가까지 된 이 사건 부동산을 공범들과 함께 되찾게 된 동기와 경위, 그 후 조합에 이 사건 부동산을 매도하기까지의 경위와 과정, 매도가격, 공범들간의 이익 분배, 공범들과의 관계, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합이 이 사건 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 이 사건 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 그 범의가 충분히 인정되고, 위와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 이상 항소이유 주장과 같이 피고인이 매도과정에 직접 참여하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. (4) 소결론 이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인을 부당이득죄의 유죄로 인정한 결론은 정당하나, 원심은 그 이득액의 산출에 있어서는 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 범죄사실 중 아래에서 3째줄의 "위 건물을 위 낙찰가격인 9억 500만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 23억 5,500만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."를 "위 건물을 그 시가인 14억 7,000만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원(부가가치세를 제한 금액은 31억 원)에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 16억 3,000만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 부당이득의 점 : 형법 제349조 제1항, 제30조(징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 양형 이유 이 사건과 같은 범행이 아파트 가격의 상승을 부추겨 결국 사회 전체의 부담으로 돌아오는 등 사회적인 영향이 작지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 매우 크고, 공범들은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익을 환원하였음에도 피고인만은 시종 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 노력을 하지 않는 등 범행 후의 정상도 좋지 아니한 점 등 이 사건 범행의 죄질 및 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으므로, 원심과 동일한 형을 선고한다. 판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·업무방해·집회및시위에관한법률위반

2007도2590

2007-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216065&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착 또는 오물을 투척하는 행위가 재물손괴죄에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법 제366조소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는바, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다. 특히, 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착하는 행위 또는 오물을 투척하는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물의 채광·통풍·조망 등에 미치는 영향과 건조물의 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. [2] 해고노동자 등이 복직을 요구하는 집회를 개최하던 중 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면 등에 낙서한 행위는 건물의 효용을 해한 것으로 볼 수 있으나, 이와 별도로 계란 30여 개를 건물에 투척한 행위는 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제366조 [2]형법 제366조

【참조판례】 [1]대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1576 판결(집19-3, 형50),대법원 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결(공1992, 2702),대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결(공1994상, 402)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 3. 16. 선고 2006노921-1(분리) 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동폭행, 공동상해의 점에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 제1항각 호에 열거된 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하는 것이며( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결등 참조), 또한 여러 사람이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에는 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결등 참조). 한편, 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(위 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인의 피해자 공소외 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 공동상해의 점 및 피해자 공소외 7에 대한 공동폭행의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 공동정범이나 상해의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공동재물손괴의 점에 관하여 형법 제366조소정의 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립하는바, 여기에서 재물의 효용을 해한다고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 여기에 포함된다( 대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1576 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결, 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결등 참조). 특히, 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착하는 행위 또는 오물을 투척하는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는, 당해 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물의 채광·통풍·조망 등에 미치는 영향과 건조물의 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 위와 같은 법리에 비추어 기록에 나타난 제반 사정을 살펴보면, 시내버스 운수회사로부터 해고당한 피고인이 ○○○○조합총연맹 △△△△△투쟁특별위원회 회원들과 함께 위 회사에서 복직 등을 요구하는 집회를 개최하던 중 2006. 3. 10. 래커 스프레이를 이용하여 회사 건물 외벽과 1층 벽면, 식당 계단 천장 및 벽면에 ‘자본똥개, 원직복직, 결사투쟁’ 등의 내용으로 낙서를 함으로써 이를 제거하는데 약 341만 원 상당이 들도록 한 행위는 그로 인하여 건물의 미관을 해치는 정도와 건물 이용자들의 불쾌감 및 원상회복의 어려움 등에 비추어 위 건물의 효용을 해한 것에 해당한다고 볼 수 있으나, 같은 해 2. 16. 계란 30여 개, 같은 해 3. 2. 계란 10여 개를 위 회사 건물에 각 투척한 행위는, 비록 그와 같은 행위에 의하여 50만 원 정도의 비용이 드는 청소가 필요한 상태가 되었고 또 유리문이나 유리창 등 건물 내부에서 외부를 관망하는 역할을 수행하는 부분 중 일부가 불쾌감을 줄 정도로 더럽혀졌다는 점을 고려해 보더라도, 그 건물의 효용을 해하는 정도의 것에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 낙서행위 외에 각 계란투척행위까지 재물손괴죄에 해당하는 것으로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 재물손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 2006. 2. 16. 및 같은 해 3. 2. 각 공동재물손괴의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

위증

2007도1397

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145491&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우, 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로 보아 그 허위 기재 부분에 관하여 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 증인진술서의 실질적인 진정성립을 인정하는 취지의 진술만으로는 법정에서 구체적으로 진술하거나 이와 같이 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기는 어렵다는 이유로, 같은 취지에서 위증의 공소사실을 무죄로 선고한 원심 판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제152조 제1항,민사소송법 제331조,민사소송규칙 제79조 제1항,제95조 제1항 [2]형법 제152조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도5040 판결

【피고인】 피고인 1 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 염영선 【원심판결】 창원지법 2007. 1. 18. 선고 2006노619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 「형법」제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 것이므로 위증의 경고를 수반하는 법률에 의한 선서절차를 거친 법정에서 구체적으로 이루어진 진술을 그 대상으로 하는바, 「민사소송규칙」제79조 제1항은 “법원은 효율적인 증인신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 신청한 당사자에게 증인진술서를 제출하게 할 수 있다”라고 규정함으로써 증인진술서제도를 채택하고 있는데 이러한 증인진술서는 그 자체로는 서증에 불과하여 그 기재내용이 법정에서 진술되지 아니하는 한 여전히 서증으로 남게 되는 점, 「민사소송법」제331조가 원칙적으로 증인으로 하여금 서류에 의하여 진술을 하지 못하도록 규정하고 있는 점, 「민사소송규칙」제95조 제1항이 증인신문의 방법에 관하여 개별적이고 구체적으로 하여야 한다고 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 증인이 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로는 볼 수 없으므로, 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 증인진술서의 실질적인 진정성립을 인정하는 취지의 피고인 진술만으로는 피고인이 공소사실 각 항 부분의 내용에 관하여 그 판시 법정에서 구체적으로 진술하거나 이와 같이 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기는 어렵다. 이와 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위증죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

횡령

2007도4116

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 재판장이 형사공판절차에서 변호인의 중복되고 상당하지 아니한 신문을 제한하는 것이 소송지휘권에 속하는지 여부(적극)

【참조조문】 형사소송법 제279조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정덕장 【원심판결】 의정부지법 2007. 5. 4. 선고 2006노1770 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 절차 위법 주장에 대하여 형사공판절차에서 변호인의 중복되고 상당하지 아니한 신문에 대하여 재판장이 제한을 명하는 것은 재판장의 소송지휘권에 속하는 것으로서 그 신문의 제한이 현저하게 부당하거나 부적절한 경우가 아닌 한 신문을 제한한 재판장의 조치가 위법하다고 할 수 없다. 기록을 살펴보면, 이 사건 원심 제1회 공판기일에 이루어진 변호인의 피고인 신문에 대하여 재판장이 제1심과 동일한 신문은 되도록 삼가해 달라고 하자 변호인이 그렇다면 더 이상 신문을 할 것이 없다고 하여 피고인 신문이 더 이상 진행되지 아니하였으며, 이어서 진행된 증거조사 과정에서도 변호인이 더 이상 제출할 증거도 없으며 별 의견도 없다고 하여 신문과 증거조사가 종료되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 재판절차에 구두변론주의원칙 위반이나 피고인의 방어권, 변호인의 변호권을 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 채증법칙 위반 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인과 변호인은 이 사건 범죄사실에 대하여 처음부터 일관하여 부인하는 취지의 주장을 해 왔음에도, 증거목록 중 공소사실에 부합하는 취지의 공소외 1의 진술서에 대하여 제1심 제1회 공판기일에 변호인 또는 피고인이 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있어 그 증거동의의 기재가 착오에 의한 오기로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 그 이후 진행된 여러 번의 공판기일에 관련 증인들이 나와서 공소외 1의 진술서 기재 내용과 관련된 증언(피고인에게 불리한 내용의 증언임)을 하였음에도 변호인이 공소외 1의 진술서에 대한 증거동의의 기재에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 검사나 변호인 모두 공소외 1을 증인으로 신청하지도 아니하였으며, 변호인이 제출한 제1심의 변론요지서에서도 공소외 1의 진술서에 대하여 증거능력이 없다거나 증거동의의 기재가 잘못되었다는 주장은 전혀 하지 않은 채 공소외 1의 진술은 신빙성이 없다는 주장만을 하고 있다. 제1심 변호인은 변론요지서에서 공소외 1의 진술서의 문제점을 지적한 이후에도 그 이후 한차례 더 진행된 공판기일에 증인으로 나온 공소외 2가 역시 공소외 1의 진술서 내용과 관련된 증언을 하였음에도 공소외 1의 진술서의 증거능력을 다투는 주장을 전혀 하지 않은 채 변론이 종결되었다. 위 사실을 종합하여 보면, 공소외 1의 진술서에 대한 증거동의의 기재는 착오로 잘못 기재된 것이 아니라 변호인 또는 피고인의 의사에 기하여 동의한 것으로 처리된 것으로 보아야 할 것이며, 달리 위 기재가 착오에 의하여 잘못 기재된 것이라고 볼 자료가 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 나머지 상고이유 주장은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지로서, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하고 배상명령을 선고한 원심과 제1심의 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없고, 채증법칙에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 10년보다 가벼운 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결 론 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·범인도피

2007도11137

2008-12-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 [2] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극) [3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다. 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다. [2] 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있다. 따라서 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. [3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제151조 [2]형법 제151조 [3]형법 제151조

【참조판례】 [1][2]대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873) [2]대법원 1984. 4. 10. 선고 83도3288 판결(공1984, 864),대법원 1991. 8. 27. 선고 91도1441 판결(공1991, 2466)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 변호사 차종선외 1인 【원심판결】 전주지법 2007. 12. 7. 선고 2007노1004 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 형법 제151조소정의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다.그리고원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결등 참조).이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 오락실은 피고인 1이 주로 운영하였으나 피고인 2도 등록명의만을 빌려준 것이 아니라 피고인 1과 공동으로 이를 운영하였다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 수사기관에서 ‘이 사건 오락실의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 허위진술하여 공범인 피고인 1의 존재를 숨겼다 하더라도, 그러한 허위진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로, 피고인 2에 대한 범인도피 및 피고인 1에 대한 범인도피교사의 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함에 따라 유죄 부분의 확정을 차단하기 위하여 상고하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·공정증서원본부실기재(변경된죄명:공전자기록등부실기재)·부실기재공정증서원본행사(변경된죄명:부실기재공전자기록등행사)

2007도11279

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 토지구획정리사업법상의 토지구획정리사업 시행자가 장래 환지처분시에 취득하게 되는 같은 법 제54조 제1항의 ‘체비지’를 대상으로 한 납세담보 제공 약정의 세법상 및 사법상의 효력 [2] 구 토지구획정리사업법상의 토지구획정리사업조합이 국가에 납세담보물로 제공한 ‘체비지’의 보관에 관하여 위 조합은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항,구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제29조,제31조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항(현행도시개발법 제34조 제1항 참조),구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제29조,제31조

【참조판례】 [1]대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결,대법원 2000. 6. 13. 선고 98두10004 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 남봉하 【원심판결】 대구고법 2007. 12. 6. 선고 2007노354 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국세기본법은 제29조에서 세법에 따라 제공하는 담보의 종류를 제한적·열거적으로 규정하는 한편( 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두10004 판결참조), 제31조에서 납세담보의 제공방법에 대하여도 별도로 정하고 있으므로, 이와 같이 국세기본법이 정하는 방법에 의하지 아니한 납세담보 제공의 약정은 조세법률주의의 원칙에 비추어 세법상 담보제공으로서의 효력이 없음은 물론, 그 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다( 대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결참조). 위 법리에 비추어 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계를 살펴보면,구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘이 법’이라 한다)의 토지구획정리사업 시행자인 이 사건 토지구획정리사업조합이 장래 환지처분시에 취득하게 되는 소유권의 전신에 해당하는 ‘물권 유사의 사용수익권’에 불과한 이 법 제54조 제1항소정의 체비지는 국세기본법 제29조가 납세담보의 대상 중 하나로 규정하고 있는 ‘토지’에 해당하지 아니하지 않을 뿐만 아니라 그에 관한 납세담보 제공의 절차에 관해서도 법령상 규정되어 있지 아니하므로, 이를 대상으로 한 납세담보 제공의 약정은 세법상의 효력은 물론 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 위 토지구획정리사업조합은 국가에 대하여 납세담보물로 제공한 체비지의 보관에 관한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 배임죄의 주체가 될 수 없고, 나아가 위 납세담보제공약정이 유효함을 전제로 하는 공전자기록등부실기재 및 부실기재공전자기록등행사 등의 죄도 성립하지 아니한다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 국세의 담보물권 설정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

일반교통방해·노동쟁의조정법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반

2006도755

2008-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공모공동정범에서 공모의 설시 정도 [2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례 [3] 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합의 의미 [4] 전국노동조합대표자회의와 전국민주노동조합총연맹 준비위원회는 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체의 실질을 가지고 있다 하더라도, 구 노동조합법이 정한 설립신고를 마치거나 신고증을 교부받지 않았으므로 파업 및 단체교섭 중인 소속 노동조합을 방문하여 지지·격려하는 등의 활동을 한 것은, 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 금지하는 제3자 개입행위에 해당한다고 한 사례 [5] 집회 또는 시위가 형법상 일반교통방해죄를 구성하는 경우 [6] 전국민주노동조합총연맹 준비위원회가 주관한 도로행진시위가 사전에 구 집회 및 시위에 관한 법률에 따라 옥외집회신고를 마쳤어도, 신고의 범위와 위 법률 제12조에 따른 제한을 현저히 일탈하여 주요도로 전차선을 점거하여 행진 등을 함으로써 교통소통에 현저한 장해를 일으켰다면, 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례 [7] 제3자 개입금지를 규정한 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조, ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 등에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 공모공동정범에 있어 그 공모에 관하여는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 설시하여야 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사가 합치되었다는 것만 설시하면 된다. [2] 전국노동조합대표자회의 등이 특정 대학교 총장에게 전국노동자대회 등 개최를 위한 장소사용 허가를 요청하였다가 명시적으로 불허통보를 받았음에도 대회 개최를 위하여 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다고 한 사례. [3] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 쟁의행위에 개입함을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합이란, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조 제2항등의 규정에 비추어 볼 때, 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서, 같은 법 제14조에 정한 규약을 갖추고 노동부장관에게 같은 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 갖춘 노동조합만을 의미한다. [4] 전국노동조합대표자회의와 전국민주노동조합총연맹 준비위원회는 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체의 실질을 가지고 있다 하더라도, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지)이 정한 설립신고를 마치거나 신고증을 교부받지 않았으므로 파업 및 단체교섭 중인 소속 노동조합을 방문하여 지지·격려하는 등의 활동을 한 것은 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2에서 금지하는 제3자 개입행위에 해당한다고 한 사례. [5] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제1항및 입법 취지에 비추어, 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로, 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다. [6] 전국민주노동조합총연맹 준비위원회가 주관한 도로행진시위가 사전에 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)에 따라 옥외집회신고를 마쳤어도, 신고의 범위와 위 법률 제12조에 따른 제한을 현저히 일탈하여 주요도로 전차선을 점거하여 행진 등을 함으로써 교통소통에 현저한 장해를 일으켰다면, 일반교통방해죄를 구성한다고 한 사례. [7] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위만을 금지하고 있을 뿐, 노동조합 결성 및 가입이나 결사의 자유를 제한하고 있지 않다. 그러므로 위 규정이 노동조합 결성 및 가입의 자유를 보장하고 있는 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항이나 결사의 자유에 관하여 선언하고 있는 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서에 위배된다고 볼 수 없다. 한편, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제2항이나 국제노동기구 헌장 부속서에서 보장하고 있는 표현의 자유를 제한하고 있기는 하나, 위 제한의 입법 취지와 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제3항 역시 공공질서 등을 위하여 필요한 경우 법률에 의하여 표현의 자유를 제한할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제13조의2가 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조나 국제노동기구 헌장 부속서 등에 위배된다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제319조 제1항 [3]구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조),구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조),제14조(현행노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) [4]구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조),구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조(현행노동조합 및 노동관계조정법 제10조 참조),제14조(현행노동조합 및 노동관계조정법 제11조 참조) [5]형법 제185조,구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조,제6조 제1항,제12조 제1항,제14조 [6]형법 제185조,집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제1항 [7]구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제8조, 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약 제19조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1832 판결(공1994하, 3031),대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결(공1996상, 1311),대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 11. 선고 2001노1474 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 일반교통방해의 점에 관하여 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 않고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공범관계는 성립하는 것이며, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 진다. 그리고공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것만을 판시하면 된다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결등 참조). 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1995. 11. 12. 연세대학교에서 개최된 ‘민주노총 창립 대의원대회’의 참가자들이 위 행사를 마친 후 (연맹명 생략)연맹 준비위원회(이하 ‘○○준’이라 한다) 주관하에 연세대학교에서 여의도광장까지 행진하는 시위(이하 ‘이 사건 행진시위’라 한다)를 함에 있어, 피고인이 ○○준 공동대표인 공소외 1, 공소외 2, 성명불상의 근로자 및 학생들과 일반교통방해의 범행에 관하여 암묵적으로 의사의 합치가 있었으므로 피고인과 위 사람들 사이에 일반교통방해의 범행에 관하여 공모관계가 성립하였다고 판단한 것은 정당하다. 나아가 원심이, 피고인과 위 공모자들 사이의 일반교통방해의 점에 관한 구체적인 모의의 시간, 장소, 내용 등을 판시하지 않았다고 하더라도, 피고인이 위 공모자들과 사이에 이 사건 일반교통방해의 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상 공모의 판시로서 충분하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유불비나 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 건조물침입의 점에 관하여 사람이 관리하는 건조물에 그 관리자의 명시적인 또는 묵시적인 의사에 반하여 들어가는 경우에는 건조물침입죄가 성립한다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 보면, 전국노동조합대표자회의(이하 ‘전노대’라 한다)가 1994. 11.경 경희대학교 총장에게 ‘94년 전국노동자대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았고, ○○준이 1995. 10.경 연세대학교 총장에게 민주노총 창립 대의원대회를 위 대학교에서 개최하겠으니 그 장소사용을 허가해 달라고 요청하였으나 위 대학교측으로부터 명시적으로 불허통보를 받았음에도, 피고인이 전노대 또는 ○○준의 각 공동대표들과 공동하여, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 3의 가, 나항 기재와 같이 경희대학교와 연세대학교에 들어간 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인이 위 각 대학교측의 명시적인 의사에 반하여 위 각 대학교에 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당한다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 위 각 대학교에 들어갈 당시 경희대학교나 연세대학교측에서 위 각 행사를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았다거나, 강의실과 강당을 일부 개방하고 전기와 수도의 공급을 중단하지 않았다고 하더라도 이는 위 각 대학교측에서 위 각 행사의 진행을 저지할 능력이 되지 않았거나 또는 이를 저지하려고 하였을 경우에 발생할 수 있는 불상사를 피하기 위함으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 위 각 대학교측이 전노대 또는 ○○준에 대하여 한 위 명시적인 장소사용 불허통보가 형식적인 것으로서 전노대나 ○○준에게 장소사용을 허락하였다고 볼 수는 없다. 나아가 기록에 의하면, 피고인도 전노대 또는 ○○준의 공동대표로서 위와 같은 사실을 알고 있었던 것으로 보이므로 각 건조물침입의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 건조물침입의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 다. 노동쟁의조정법 위반의 점에 관하여 (1) 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 이하 같다) 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자, 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 다만 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우는 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있다. 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입을 허용하고 있는 총연합단체인 노동조합이라 함은, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 이하 같다) 제13조 제2항등의 규정에 비추어 볼 때 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서, 구 노동조합법 제14조소정의 규약을 갖추고 노동부장관에게 위 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 갖춘 노동조합만을 의미한다.따라서 산업별 연합단체 또는 전국 규모의 산업별 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체라 할지라도 구 노동조합법상의 총연합단체인 노동조합으로서의 설립신고서를 노동부장관에게 제출하고 위 법 제15조에 의하여 노동부장관으로부터 그에 대한 신고증을 교부받지 않은 경우에는 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입이 허용된 제3자라고 볼 수 없다. 그런데 피고인의 주장에 의하더라도 전노대나 ○○준은 구 노동조합법에 의하여 노동부장관에게 총연합단체인 노동조합으로서의 설립신고를 하여 그 신고증을 교부받은 바 없으므로 설령 단위노동조합을 구성원으로 하는 총연합단체로서의 실질을 갖추고 있다고 하더라도 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 쟁의행위에의 개입이 허용된 제3자라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 노동쟁의조정법 제13조의2의 총연합단체인 노동조합에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 한편, 구 노동쟁의조정법 제13조의2는 노사관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압 또는 중단시키는 등 당사자 간의 자주적인 해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것으로서, 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 간여행위가 있으면 위 규정이 금지하고 있는 개입행위에 해당한다. 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 전노대 또는 ○○준의 공동대표인 피고인이 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 1, 2항 기재와 같이 전노대 또는 ○○준의 대표자회의나 운영위원회를 개최하여 전국적인 연대파업, 다른 파업사업장에의 지원, 파업행동지침 등을 결정하고 이를 그 소속 단위노동조합에 전달하거나 배포하는 등의 행위를 한 것은 노사관계 당사자의 자주적인 의사결정을 저해할 정도의 객관적이고도 구체적인 간여행위로서 구 노동쟁의조정법 제13조의2에서 금지하고 있는 개입행위에 해당한다. 그리고 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 전노대 또는 ○○준의 대표로서 복수노조금지조항을 철폐하여 합법적인 노동조합으로 인정받기 위하여 위와 같은 활동을 하였다고 하더라도, 그러한 점만으로 피고인의 위 행위가 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 금지하고 있는 쟁의행위에의 개입행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 노동쟁의조정법 제13조의2의 개입행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 모든 국민은 헌법 제21조 제1항에서 정한 바에 따라 집회나 시위의 자유를 보장받는다고 할 것이나, 특히 도로에서의 집회나 시위의 경우 일반인의 교통권이나 원활한 교통소통이라는 공공의 이익과 상충될 우려가 있으므로, 이러한 경우 집회 및 시위의 권리를 최대한 보장함과 동시에 일반 공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 적절한 조화를 도모할 필요가 있다. 이에 따라 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소 및 참가예정인원과 시위방법 등을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 규정하고 있고, 제12조 제1항은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 제14조는 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서 질서를 유지하여야 하고( 제1항), 주최자가 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 하며( 제3항), 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하여서는 안 된다( 제4항 제3호)고 규정하고 있다. 이러한구 집시법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 구 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 공동대표로 있는 ○○준으로부터 이 사건 행진시위에 관한 신고를 접수한 서울지방경찰청장은 1995. 11. 12. 08:00경 이 사건 행진시위가 구 집시법 제12조 제1항이 규정하고 있는 주요도로에서의 행진에 해당한다는 이유로 ○○준에 “이 사건 행진시위 시 진행방향 우측 보도만을 통행하여야 하고, 다수인원 행진을 이유로 차도로 행진하거나 차량사용으로 교통소통을 방해하여서는 안 되며, 행진 중 앉는 등 신고 이외의 행위를 해서는 안 되고, 도착 시까지 중단 없이 진행하여야 하며, 교차로 통과 시 횡단보도, 지하도, 육교 등을 이용하며 반드시 교통신호를 지켜야 한다.”는 내용을 통보하였는데, 그 후 이 사건 행진시위가 실제로 진행될 때는 신고한 인원보다 많은 인원이 참가한 관계로 신속한 진행을 위해 경찰의 묵시적 양해하에 대체로 인도 외에 진행방향 2, 3개의 차선이 점거된 상태에서 행진이 이루어졌으나, 이 사건 행진시위 참가자들은 일부 구간에서는 경찰의 통제를 벗어나 연세대 및 신촌로타리 차도 무단횡단, 신촌로타리 전차선 점거행진, 한국경영자총연합회 회관 앞 도로점거 연좌시위, 대흥로타리 전차선 점거행진 및 연좌시위, 마포로 전차선 점거행진, 마포대교 북단 입구 3개 차선 도로점거 연좌시위, 마포대교 전차선 점거행진, 마포대교 남단부터 여의도광장 입구까지의 전차선 점거행진, 마포대교 남단 도로점거 연좌시위 등을 하였고, 이로 인하여 위 각 해당 구간에서는 상당한 시간 동안 교통의 소통이 불가능하거나 교통의 소통에 현저한 곤란이 초래되었다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 행진시위의 참가자들이 일부 구간에서 감행한 전차선 점거행진, 도로점거 연좌시위 등의 행위는 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반한 것으로서 그로 인하여 도로의 통행이 불가능하게 되거나 현저하게 곤란하게 된 이상 형법 제185조소정의 일반교통방해죄에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 일반교통방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 그 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 우리나라가 가입한 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항은 위 규약의 당사국으로 하여금 모든 사람이 자신의 경제적, 사회적 이익을 증진시키거나 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 자신이 선택한 노동조합에 가입할 수 있는 권리를 확보하도록 하면서, 위 권리의 행사는 국가안보·공공질서·타인의 권리와 자유의 보호를 위해 법률로 정한 바에 따라 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정하고 있고, ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’은 제19조 제2항에서 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다고 규정한 다음, 같은 조 제3항에서는 위 권리의 행사는 법률의 규정에 의하여 타인의 권리·신용의 존중 또는 국가안보·공공질서·공중보건·공중도덕의 보호 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 우리나라가 가입한 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서는 표현 및 결사의 자유에 관하여 선언하고 있다. 그런데 구 노동쟁의조정법 제13조의2는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 노동조합 결성 및 가입이나 결사의 자유를 제한하고 있지 않으므로, 위 규정이 노동조합 결성 및 가입의 자유를 보장하고 있는 ‘경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약’ 제8조 제1항이나 결사의 자유에 관하여 선언하고 있는 국제노동기구 헌장 전문 및 그 부속서에 위반된다고 볼 수 없다. 나아가 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제2항이나 국제노동기구 헌장 부속서에서 보장하고 있는 표현의 자유를 제한하고 있기는 하나,이는 쟁의행위를 함으로써 입게 되는 손해의 위험은 노동관계의 당사자가 스스로 부담하는 것이기 때문에 쟁의행위를 할 것인지의 여부와 그 방법, 정도의 선택 또한 노동관계 당사자의 책임 아래 자주적으로 이루어지지 않으면 안 되는데, 노동관계 당사자 사이의 쟁의행위에 제3자가 의사결정을 조종·선동·방해할 정도로 끼어들어 쟁의를 유발하거나 진행중인 쟁의를 확대, 과격화시키거나 또는 제압, 중단시키는 등 당사자 사이의 자주적인 쟁의해결을 저해하게 되면, 쟁의행위는 노동관계 당사자의 위험부담 아래 진행되면서도 근로자의 임금 및 근로조건의 향상과는 관계없는 목적에 의하여 왜곡될 수 있고, 그와 같이 왜곡된 쟁의행위는 사용자나 근로자의 이익은 물론, 산업평화의 유지에도 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 나아가서는 국민경제 발전의 걸림돌이 되게 된다는 점을 고려하여, 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 점( 헌법재판소 1990. 1. 15. 선고 89헌가103 결정참조),‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조 제3항 역시 공공질서 등을 위하여 필요한 경우 법률에 의하여 표현의 자유를 제한할 수 있도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 표현의 자유를 보장하고 있는 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제19조나 국제노동기구 헌장 부속서 등에 위반된다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 구 노동쟁의조정법은 제13조의2에서 제3자가 쟁의행위에 개입하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하면서 제45조의2에서 제13조의2의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 그 후 1997. 3. 1. 시행된 노동조합 및 노동관계조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정)은 제40조 제2항에서 같은 조 제1항 각 호외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 안 된다고 규정하고, 제89조 제1호에서 제40조 제2항의 규정에 위반한 자에 대하여 형사처벌을 하도록 규정함과 아울러 그 부칙 제3조에서 구 노동쟁의조정법을 폐지하면서도 그 부칙 제11조에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 위 노동조합 및 노동관계조정법은 1997. 3. 13. 시행된 법률 제5306호로 폐지되었으나, 그 부칙 제2항에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 한편, 노동조합 및 노동관계조정법이 1997. 3. 13. 법률 제5310호로 다시 제정되어 시행되었는데, 제40조 제2항에서 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체 또는 총연합단체 등 같은 조 제1항 각 호외의 자는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종·선동하여서는 안 된다고 규정한 후, 제89조 제1호에서 제40조 제2항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서, 그 부칙 제10조에서 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였다. 위 법률은 2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되면서 제40조가 폐지되었으나 그와 같이 개정된 법률의 부칙 제5조 본문은 “이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.” 고 규정하고 있다. 위와 같이 노동조합 및 노동관계조정법이 제정되어 시행되면서 구 노동쟁의조정법이 폐지되었으나 새로운 법률에서도 제3자 개입금지를 규정한 조항 및 그 위반의 경우에 처벌하는 규정이 내용만 변경되어 존치되었고, 다시 위 노동조합 및 노동관계조정법이 폐지된 후 동일한 명칭의 법률이 새로이 제정되어 시행되다가 결국 제3자 개입금지를 규정한 조항이 폐지되었다. 그러나 위 각 법률의 제정 및 개정 당시 그 부칙들에서 각 법률의 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있으므로, 1997. 3. 1. 이전에 제3자가 쟁의행위에 개입한 행위에 대해서는 여전히 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2가 적용된다고 할 것이다. 이처럼 범죄 후 형을 폐지하거나 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 폐지 또는 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결등 참조), 법률 제5244호의 부칙 제11조, 법률 제5306호의 부칙 제2항, 법률 제5310호의 부칙 제10조, 법률 제8158호의 부칙 제5조 등이 구 노동쟁의조정법상의 제3자 개입금지 조항을 위반한 사람들을 부당하게 탄압하는 것으로서 헌법에 위반되어 무효라고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

사기미수·사문서부정행사

2007도629

2007-03-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사문서부정행사죄의 성립요건 [2] 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 ‘차용증 및 이행각서’를 이용하여 대여금청구소송을 제기하면서 이를 법원에 제출한 경우, 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 형법 제236조소정의 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다. [2] 실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 피고인이 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 위 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 위 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제236조 [2]형법 제236조

【참조판례】 [1]대법원 1978. 2. 14. 선고 77도2645 판결(공1978, 10649),대법원 1985. 5. 28. 선고 84도2999 판결(공1985, 965),대법원 1993. 5. 11. 선고 93도127 판결(공1993하, 1753),대법원 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결(공1999상, 1219)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 오종권 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 10. 선고 2006노2491 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사기미수 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심 판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기미수 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 이 부분에 관한 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사문서부정행사 부분에 관하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 형법 제236조소정의 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립된다( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77도2645 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2999 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도127 판결, 1999. 5. 14. 선고 99도206 판결등 참조). 이 사건 공소사실 중 사문서부정행사의 점의 요지는 “피고인은 2003년 초경부터 피해자 공소외 1· 공소외 2가 운영하고 있던 과천시 소재 공소외 3 주식회사의 법률자문 역할을 담당하던 중 2004. 2. 16.경 위 공소외 1·공소외 4 간의 파산선고사건( 서울중앙지방법원 2003하단275, 2003라913)과 관련하여 재산목록을 작성하여 제출할 상황이 되자 ‘편의상 채권채무가 있는 것처럼 해 두자’는 취지로 제의하여 ‘금 5천만 원’ 차용인 ‘ 공소외 1’ 연대보증인 ‘ 공소외 2’로 된 ‘차용증 및 이행각서’를 작성하여 이를 소지하고 있음을 기화로, 2005. 9. 9. 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 종합민원실에서 사실은 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 금원을 대여한 사실이 없음에도 불구하고, 위와 같이 소지하게 된 ‘차용증 및 이행각서’를 첨부하여 금 5천만 원 및 이에 대한 이자를 구하는 취지로 대여금청구소장을 제출하면서, ‘차용증 및 이행각서’를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 위 법원 직원 성명불상자에게 제출하여 권리의무에 관한 사문서인 위 공소외 1, 공소외 2 명의의 위 각 문서를 부정사용하였다.”는 것이다. 그런데 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 피고인이 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 이 사건 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 사문서부정행사 부분을 유죄로 판단한 이 부분 원심판결은 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하더라도 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 판시 사문서부정행사 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분은 유죄로 인정된 판시 사기미수 부분과 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

상관협박·무고

2006도6347

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 무고죄에서 고소사실의 허위성에 대한 인식 요부(적극) 및 고소내용이 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 것일 때 무고죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 무고죄에서 ‘허위사실의 신고’의 의미 [3] 상관협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극) [4] 공군중사가 상관을 폭언 혐의로 고소한 후 상관에게 위 폭언 사실을 부인하면 상관의 추가 비위사실을 적은 목록을 수사관서 등에 제출하겠다는 취지로 말한 사안에서, 상관협박죄를 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제156조 [2]형법 제156조 [3]군형법 제48조 [4]군형법 제48조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결(공2001상, 202),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결(공2003상, 754),대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도2212 판결 [2]대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결(공1991, 2766),대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결(공2000하, 1855),대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4255 판결 [3]대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결(공2007하, 1726)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김현성 【원심판결】 고등군사법원 2006. 9. 5. 선고 2006노62 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 무고의 점에 대하여 가. 공소외 1이 공소외 3의 고유권한을 침해하였다는 점에 대한 무고 부분 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4450 판결등 참조). 원심은, 피고인의 공소외 1, 공소외 2에 대한 2005. 10. 11.자 고소내용들 중 “ 공소외 1은 2004년 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법으로 구성하여 피고인의 하위평정관인 공소외 3이 부여한 1등급을 3등급으로 조정하게 함으로써 공소외 3의 고유권한을 침해하였다”는 부분은 ① 피고인이 근무하던 대대에서는 부사관 근무평정을 위해 사전에 심의기구 형식으로 중대장 회의가 열리며 대대 전체 중사들의 하위평정이 위 회의에서의 합의로 어느 정도 결정되는 것이 관행인 점, ② 위 평정 심의기구가 공군규정이나 지침서에 근거가 없고 단지 부서간 평정배분 및 안배의 편의를 위해 구성된 점 등에 비추어 터무니없는 허위사실이 아니라 단지 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데에 지나지 아니하므로 무고에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 앞서 본 법리와 원심이 인용하고 있는 1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 나. 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점에 대한 무고 부분 (1) 원심은, 피고인의 위 고소내용들 중 “ 공소외 1은 피고인의 상위평정관인 공소외 2가 피고인의 등급을 상향조정하려는 것을 방해하였다”는 부분도 나머지 고소내용들과 같이 앞서 본 중대장심의기구와 관련된 ①, ②항의 사유와 ③ 공소외 1이 당시 대대장이던 공소외 2에 대해 나쁘게 말하기 싫어서 피고인에게 “대대장님께서 그때 말씀하시기를 조금 더 등급을 좋게 주려고 그랬던 거 같아요. 그때 당시”라고 말한 사실이 있다는 점을 이유로 허위가 아니고, 설령 위 고소내용이 허위라고 하더라도 피고인에게는 허위라는 인식이 있었다고 볼 수 없다고 판단하고 있다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심이 들고 있는 위 사유들 중 ①, ②항의 사유는 피고인의 고소내용 중 공소외 1이 부사관 근무평정시 중대장심의기구를 불법적으로 구성하였다는 점에 관련된 것일 뿐 위 (1)항 고소내용과는 관계없는 것이고, ③항 사유 역시 공소외 2가 피고인에 대한 근무평정을 좀 더 좋게 주려는 마음이 있었다는 취지의 발언일 뿐이지 공소외 1이 공소외 2의 등급상향조정을 방해하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료에 해당한다고 볼 수 없어 이러한 사정들만을 이유로 위 고소내용이 허위가 아니라고 단정할 수는 없다. 오히려 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 근무평정 당시 관여한 공소외 1, 3, 2는 피고인에 대한 하위평정자 공소외 3과 상위평정자 공소외 2가 대대 내 각 등급별 인원수와 비율에 평정을 하였기 때문에 피고인이 3등급을 받은 것이고, 그 과정에서 공소외 1이 고소내용과 같이 공소외 2의 등급조정을 방해한 바 없다고 일치하여 진술하고 있고, 그들의 진술이 허위라고 볼 만한 별다른 증거가 없는 점, ② 피고인은 공소외 2의 등급상향조정에 대한 방해를 직접 목격하였다는 것도 아니며, 그에 대한 신뢰할 만한 증빙자료를 가지고 있지도 않은 점, ③ 피고인의 위 고소는 증거가 없다는 이유로 무혐의 처리된 점 등에 비추어 보면, 위 고소내용이 허위가 아니라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편,무고죄에 있어서 신고사실이 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 진실이라고 확신한다 함은 신고자가 알고 있는 객관적인 사실관계에 의하더라도 신고사실이 허위라거나 또는 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못하는 경우를 말하는 것이지, 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아닌데( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4255 판결등 참조), 피고인은 재판과정에서 위 고소내용을 인정할 증거는 공소외 1의 발언밖에 없다고 주장하면서도 공소외 1이 구체적으로 어떻게 말을 하였는지에 대하여는 명확히 밝히지 못한 채 당시 묵시적으로 인정하였다는 취지의 주장만을 하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 그 고소사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 무고의 고의가 없었다고 볼 수도 없다. 따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 상관협박의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인이 상관인 피해자 공소외 3으로부터 2005. 9. 15. 10:00경에 폭언을 들었다며 위 피해자를 고소한 사건(이하 ‘피해자에 대한 고소사건’이라고 한다)으로 공군 제1전투비행단 법무실에서 조사받은 후인 2005. 10. 14. 11:15경 피해자에게 파렴치목록이라는 문건을 보이면서 “지난번에 욕설한 사실을 인정하라, 욕설한 것만 일단 인정해 주면 징계위 등에서 징계수위를 낮추거나 징계를 유예하거나 그런 것은 나중에 개인적으로 해줄 수 있다. 그러나 계속 욕설한 사실을 부인하면 파렴치목록을 제출하여 낼 수밖에 없다”는 취지의 말을 하고, 피해자가 먼저 직감실에서 나와 사무실로 가자 위 파렴치목록을 피해자의 책상 위에 놓고 가는 등 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 상관인 피해자를 협박하였다는 공소사실에 대하여, 상관협박죄에 있어서 협박이란 상대방에게 공포심을 느끼게 할 만한 해악을 고지하고, 그로 인하여 상대방이 공포심을 느낀 경우만을 의미한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정을 이유로 피고인의 공소사실 기재와 같은 행위는 피고인이 피해자에 대한 고소사건에서 수사를 받는 과정에서 피해자에게 진실규명을 촉구하며 항의하다가 감정이 격앙되어 결례를 저지른 것에 불과할 뿐이고 상대방이 공포심을 느낄 만한 해악을 고지한 것이라고 할 수는 없어 협박에 해당한다고 볼 수 없으며, 설령 협박에 해당한다고 하더라고 사회통념상 용인할 수 없는 정도의 것이라고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단 또한 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 먼저,협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이고( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결참조),이러한 법리는 상관협박죄에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인바,이와 달리 상관협박죄에 있어서 협박이란 상대방에게 공포심을 느끼게 할 만한 해악을 고지하고, 그로 인하여 상대방이 공포심을 느낀 경우만을 의미한다고 본 원심의 앞서 본 판단에는 상관협박죄에 있어 협박의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. (2) 원심은 또, 피고인의 위 행위가 협박에 해당하지 아니한다는 이유로 위 파렴치목록이 피해자의 욕설을 시정할 의도로 작성된 비망록 수준 정도에 불과하고, 그것은 수사기관에 제출되더라도 피해자에 대한 고소사건에 대한 증빙자료로서만 기능할 것이었으며, 피해자는 피고인의 상관으로서 이미 그 내용을 알고 있었고, 피고인의 행동은 피해자에 대한 고소사건에 대한 진실을 규명하는 과정에서 일어난 것이라는 점을 들고 있다. 하지만 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 파렴치목록은 피고인이 2002. 12. 3.경 피해자로부터 욕설을 듣고 피해자를 고발할 목적으로 작성한 것이고, 그 기재 내용 또한 피해자가 군대 내 미술작품전시회에 출품하고자 하는 군인들에게 미술작품을 구해주는 브로커 역할을 하였으며, 공금을 횡령하였고, 장병들에게 욕설과 폭언을 일삼았다는 등의 내용으로서 비망록 수준의 것이 아닐 뿐 아니라, 이 사건 피해자에 대한 고소사건과는 무관한 것임이 명백한바, 위 파렴치목록을 비망록 수준에 불과하다거나 피해자에 대한 고소사건의 증빙자료에 불과하다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 또한, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 파렴치목록의 내용은 상당부분 사실이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황에서 위 파렴치목록이 수사기관 등에 제출될 경우 군 간부이던 피해자로서는 형사처벌 또는 징계를 받거나 적어도 군 간부로서의 명예에 상당한 타격을 입을 우려가 있었다고 보지 않을 수 없으므로, 피고인이 피해자에 대한 고소사건으로 대립하고 있던 피해자에게 욕설 사실을 시인하지 아니하면 위 파렴치목록을 수사관서 등에 신고하겠다는 취지로 말한 것은, 원심이 판시한 나머지 사정들을 고려하여 보더라도, 상대방으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것으로서 협박에 해당한다고 보지 않을 수 없다. (3) 한편, 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 상관협박죄는 성립하지 아니한다고 할 것이나( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는 것인데( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결참조), 원심판결 이유 및 앞서 본 사정들과 같이 피고인이 피해자를 폭언 혐의로 고소하였다가 피해자의 부인으로 도리어 자신이 무고로 처벌받을 처지에 놓이게 되자 과거 피해자를 고발하고자 만들어둔 피해자의 비리목록을 제시하며 만약, 피해자가 폭언 사실을 시인하지 아니하면 위 문건으로 피해자를 처벌받도록 하겠다는 취지의 해악을 고지한 것은 피해자의 과거 비리정보를 소지하고 있음을 기화로 피해자로 하여금 수사과정에서의 진술번복을 강요하는 것이어서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 할 수도 없다. (4) 위와 같이 피고인의 위 행위가 상관협박에 해당되지 아니한다고 본 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하거나 상관협박죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분 역시 파기를 면할 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 공소외 1에 대한 일부 무고 부분과 상관협박 부분은 앞서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 한편 원심이 무죄를 선고한 공소외 1, 2에 대한 나머지 무고 부분은 위와 같이 파기되는 공소외 1에 대한 일부 무고 부분과 일죄 또는 상상적 경합관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

업무상배임

2007도7060

2008-06-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 단순히 타인에 대한 채무를 부담하는 사람이 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결(공1985, 289),대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결(공1987, 924)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최원영 【원심판결】 춘천지법 2007. 8. 10. 선고 2006노992 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (이름 생략)대학교 환경공학과 교수로서 축산분뇨 처리장치[일명 타오(TAO) 시스템] 기술을 실용화하기 위하여 공소외 1과 알켐코리아 주식회사(이하 ‘알켐코리아’라 한다)를 설립하였고, 피고인이 알켐코리아 주식을 매각한 후에도 자신의 타오(TAO) 시스템 특허권을 알켐코리아에 이전하여 주었으며, 피고인이 대외적으로 알켐코리아 기술고문의 직함을 사용하였고, 피고인의 제자들이 알켐코리아에 다수 취업하였으며, 위 직원들은 이후 피고인과 알켐코리아 사이에 체결된 음식물쓰레기의 통합자원화를 위한 타오Ⅱ(TAO-Ⅱ) 개발을 목적으로 하는 이 사건 시험연구용역계약 연구업무 수행과정에서 피고인과 함께 연구활동을 하기도 하였고, 수시로 피고인의 지시를 받기도 하였으며, 이 사건 시험연구용역계약에 따라 피고인은 2000. 5.부터 2002. 4.까지 음식물쓰레기의 통합자원화를 위한 타오Ⅱ(TAO-Ⅱ) 개발에 관한 연구를 수행하고, 그 결과를 연구 종료 후 3개월 이내에 알켐코리아에 제출하고, 이에 소요되는 연구비로 250,000,000원을 지급받으며, 신의를 가지고 이 사건 시험연구용역계약의 각 조항을 성실히 이행하여야 하고, 알켐코리아의 동의 없이는 연구와 관련하여 취득한 상대방의 비밀을 외부에 누설하여서는 안되며, 알켐코리아와의 연구기간 동안 알켐코리아 이외의 다른 사람과 동일 내지 유사한 내용으로 계약해서는 안된다는 사실을 인정한 다음, 피고인은 비록 알켐코리아로부터 급여를 지급받지는 않았지만 사실상 알켐코리아의 기술고문으로서 회사의 업무에 관여한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 시험연구용역계약은 연구과제의 실용화를 통한 상업화 목적에 의한 것으로 재산상 사무로서의 성격을 가지는 것이며, 피고인은 독자적으로 연구과제를 수행하는 것이 아니라 알켐코리아로부터 연구비를 지급받아 일정한 기간에 합의된 과제를 연구하여 그 성과물을 제출하고, 알켐코리아는 그 결과를 독점적으로 제공받아 이를 상업적으로 이용하기 위한 것으로 피고인은 위 계약에 근거하여 연구업무를 충실하게 진행할 뿐만 아니라, 이중계약, 연구비밀누설 등의 행위로 인해 알켐코리아가 손해를 입지 아니하도록 신의성실의 원칙에 따라 업무를 수행할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 시험연구용역계약에 위반하여, 피고인이 2000. 8. 24.경 강원지역환경기술센터와 위 시험연구용역계약과 동일한 계약을 체결하고, 2001. 9.경 강원지역환경기술센터에 이미 알켐코리아에 제출한 시험연구용역 결과를 다시 제공함으로써, 알켐코리아가 피고인에게 제공한 연구용역비 2억 1,000만 원, 알켐코리아가 연구용역 담당직원에게 지급한 임금 17,355,140원, 합계 227,355,140원의 재산상 이익을 취득하고, 알켐코리아에 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결참조). 그런데 원심이 판시한 바에 의하더라도 피고인이 알켐코리아로부터 제공받아 취득한 재산상 이익인 연구용역비와 담당직원 임금은 이 사건 시험연구용역계약에 따른 알켐코리아의 의무이행에 기한 것일 뿐, 이 사건 공소사실에서 피고인의 임무위배행위로 적시되어 있는 강원지역환경기술센터와의 계약 체결 또는 용역결과 제공으로 인하여 초래된 것이 아니므로, 원심이 지적하고 있는 재산상 이익의 취득과 피고인의 임무위배행위 사이에는 상당인과관계를 인정할 수 없다. 이와 달리 재산상의 이익 취득과 피고인의 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 있다고 인정한 원심은 위법하다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 직권 판단 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무이거나 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우라면 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수는 없다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건에서 피고인이 무한책임사원인 합자회사 지역환경구조연구소와 알켐코리아 사이에 체결된 이 사건 시험연구용역계약은 피고인이 자신의 책임하에 연구개발계획을 수립하여 자신이 특허권을 가지고 있는 축산분뇨 처리장치[일명 타오(TAO) 시스템] 기술을 음식물쓰레기 자원화 처리에도 적용하여 연구한 결과인 보고서를 알켐코리아에 제출하는 것을 핵심 내용으로 하고 있으며, 그 결과 제출 후에도 피고인이 무한책임사원인 합자회사 지역환경구조연구소가 여전히 그 결과에 대한 특허출원권을 가지고, 오히려 알켐코리아가 이러한 연구 결과와 관련하여 취득한 피고인의 비밀을 누설하여서는 아니 되며, 피고인과 알켐코리아 경영자인 공소외 2 사이에 체결된 2001. 7. 17.자 이 사건 합의계약 내용도 피고인이 그때까지의 연구결과만을 정리한 보고서를 알켐코리아에 제출하되, 다만 알켐코리아가 이에 대한 연구개발을 계속 진행하고자 하는 경우에는 피고인이 이에 따른 기술적 지도를 하여야 하나, 이에 대한 연구개발이 완료될 경우에도 피고인은 여전히 그 결과에 대한 특허출원권을 가지고 있음을 알 수 있어, 피고인의 원심 판시와 같은 내용의 의무는 알켐코리아의 재산을 관리보전할 임무부담행위가 아닌 단순한 계약상 채무에 불과하다 할 것이다. 그렇다면 원심이 확정한 사실과 같이 피고인이 강원지역환경기술센터와 이 사건 시험연구용역계약과 동일한 계약을 체결하고 강원지역환경기술센터에 이미 알켐코리아에 제출한 시험연구용역 결과를 다시 제공하였다고 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위반한 것이라고 볼 수 없고, 단순한 민사상의 채무불이행에 불과하여 피고인에게 업무상배임죄의 죄책을 지울 수는 없으므로, 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

강제집행면탈

2006도8721

2008-09-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=65008&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 객체 및 ‘보전처분 단계에서 가압류채권자의 지위’가 이에 해당하는지 여부(소극) [2] 채무자가 가압류채권자의 지위에서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위가 강제집행면탈행위에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미하므로, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다. [2] 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박대범외 1인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 14. 선고 2006노782 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로,강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미한다고 할 것인바, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이므로 이러한 지위를 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다.나아가채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수도 없다. 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 공소외 1에 대한 약정금채권을 피보전권리로 하여 공소외 1의 대한민국에 대한 급여채권을 가압류하였고, 이에 공소외 1은 가압류해방금을 공탁한 사실, ② 한편, 피고인의 채권자인 공소외 2, 공소외 3은 공소외 1의 위 가압류해방금 공탁이 피고인을 피공탁자로 하여 변제공탁 또는 집행공탁한 것으로 잘못 알고, 채무자를 피고인, 제3채무자를 대한민국, 가압류대상채권을 피고인이 피공탁자로서 가지는 공탁금출급청구권으로 하여 각 가압류를 하거나 압류명령 및 추심명령을 받은 사실, ③ 그러나 그 후 피고인은 위 가압류집행해제 신청을 함으로써 공소외 1로 하여금 위 공탁금 전액을 반환받게 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 피고인이 단순히 공소외 1의 가압류해방공탁금 회수청구권에 대한 가압류채권자로서의 지위를 가지는 상태에서 가압류집행해제를 신청하여 공소외 1로 하여금 공탁금을 회수하도록 한 것을, 강제집행면탈죄의 객체에 해당하는 재산을 처분한 것이라거나 형법 제327조가 정한 강제집행면탈행위를 한 것이라고 볼 수는 없다. 피고인의 채권자들이 한 가압류와 이를 기초로 한 채권압류 및 추심명령은 모두 그 대상채권이 원래부터 존재하지 않아 효력이 없는 것임이 명백하므로 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없는 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 강제집행면탈죄의 객체 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

횡령

2005도3681

2005-08-19

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67676&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 자신의 위임자에 대한 채권에 상계충당한 경우, 횡령죄의 성립 여부(한정 소극) [2] 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 돈을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1970. 12. 29. 선고 70도2387 판결,대법원 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결,대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결(공2003하, 2137),대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결(공2004상, 675)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 울산지법 2005. 5. 13. 선고 2004노1283 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1과 부산 기장군 정관면 모전리 소재 건물 2동 및 같은 면 용수리 소재 건물 2동을 매각하여 피고인의 투자금 1,500만 원 및 공소외 2의 소개비 500만 원은 피고인이 가지되, 나머지 매각대금은 피고인과 피해자가 공동분배하기로 약정한 후 위 건물 4동을 공소외 2에게 매도하여 매각대금 2,500만 원을 수령하였음에도, 피고인의 투자금 1,500만 원과 위 공소외 2의 소개비 500만 원을 공제한 나머지 500만 원 중 피고인의 지분을 제외한 250만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 생활비 등으로 임의소비하여 횡령하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 각 증거에 의하여 이 사건 이전에 이미 피고인은 공소사실 기재의 투자금 1,500만 원 외에 피해자에 대하여 소개비 1,500만 원의 채권을 가지고 있었던 사실을 인정한 후, 이와 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 도중에 피고인과 피해자가 일종의 동업 약정처럼 상호 투자를 하여 물건을 매각한 다음 이익금을 반분하기로 약정하고 피고인이 이를 매각한 다음 피해자에게 반환하여 줄 이익금을 자신의 피해자에 대한 채권에 충당할 목적으로 이를 지급하지 아니하였다면, 피고인은 피해자 소유의 금원을 보관하게 되었음을 기화로 이를 자신이 영득하겠다는 의사에서 소비한 것이라기보다는 자신이 피해자로부터 받을 돈이 있어서 그것을 받는다는 생각으로 위 금원을 정산하지 않은 것에 불과한 것으로 보여 사회통념상 이런 경우 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고까지 보기는 어렵다고 판시하였다. 2. 그러나금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하고, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1970. 12. 29. 선고 70도2387 판결, 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 우선 피해자가 피고인에 대하여 소개비 1,500만 원의 지급 채무를 부담하고 있는지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 분배, 지급하여야 할 250만 원으로 피고인 주장의 소개비 채권의 변제에 충당하기로 피해자와 합의한 사실은 없고 오히려 피해자로부터 매각대금의 분배를 요구받았으며, 위 매각대금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었던 것도 아니므로, 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물 4동의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 250만 원을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인의 임의소비 내지 반환의 거부에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 250만 원을 횡령하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 횡령죄의 범의에 관하여 사실을 오인하였거나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·의료법위반교사·의료기사등에관한법률위반

2006도6912

2007-01-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68444&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의사가 그 사용인 등을 교사하여 의료법 위반행위를 하게 한 경우, 의료법위반교사의 책임을 지게 되는지 여부(적극) [2] 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제31조 제1항,의료법 제70조 [2]형사소송법 제298조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결(공1999상, 1211)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 9. 20. 선고 2004노2667 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 의사인 피고인이 그 사용인 등을 교사하여 의료법 위반행위를 하게 한 경우 피고인은 의료법의 관련 규정 및 형법 총칙의 공범규정에 따라 의료법 위반 교사의 책임을 지게 된다고 할 것이다. 이와 달리 피고인이 양벌규정인 의료법 제70조에 따라 그 사용인 등의 위료법 위반행위에 대하여 책임을 지게 되므로 피고인에 대하여는 형법 총칙의 공범규정의 적용이 배제된다는 주장 및 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다는 형법 제33조단서의 취지에 따라 피고인에 대하여는 의료법 제70조에 규정한 벌금형만을 부과하여야 한다는 주장은 피고인의 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공소사실 중 사기, 허위진단서작성, 허위작성진단서행사의 각 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 결국 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편, 이 사건 공소사실 중 사기의 점과 관련하여 원심은 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았는바, 원심이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않으므로, 설령 원심이 공소장변경을 허가하지 않은 것이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결참조) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 검사는 원심판결의 유죄부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

사기·사기미수·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사

2005노3145

2006-01-05

서울중앙지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70271&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소제기된 사실보다 무거운 별개의 범죄사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작할 경우, 그 증명 정도 [2] 사기죄로 공소제기된 피고인이 제3자에 대한 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 같은 사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작하여 형을 양정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 범죄의 구성요소가 아닌 양형의 이유가 되는 사실이라 할지라도 공소제기된 사실보다 훨씬 무거운 다른 범죄행위가 되는 사실을 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 경우에는 사실상 당해 사건으로 공소제기되지 아니한 범죄행위가 양형에 결정적인 영향을 미치게 될 가능성을 배제할 수 없으므로 그러한 사실에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 요구되는 것이고, 단지 그러한 의심이 있다는 사정만으로 이를 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 수는 없다. [2] 사기죄로 공소제기된 피고인이 제3자에 대한 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 같은 사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작하여 형을 양정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제51조 [2]형법 제51조,형사소송법 제361조의5 제15호

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 김태호 【변호인】 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 21. 선고 2005고단1853 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 피고인 1을 징역 2년, 피고인 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 195일을 피고인 피고인 1에 대한 위 형에, 원심판결 선고 전의 구금일수 중 78일을 피고인 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 【이유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인 1 (1) 사실오인 내지 법리오해( 공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점) 피고인 피고인 1에게는 불법영득의 의사가 없었으며 인감증명서가 사기죄의 편취 대상이 되는 재물이라고 보기도 어려운데도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 법리오해(죄형법정주의와 불고불리의 원칙 위배) 이 사건 공소사실에는 피고인이 공소외 1의 실종에 책임이 있다는 부분이 포함되어 있지 않은데도 원심은 죄형법정주의의 원칙과 불고불리의 원칙에 위배하여 피고인 피고인 1에게 공소외 1의 실종에 대한 책임을 물어 징역 10년이라는 중형을 선고하는 위법을 저질렀다. (3) 양형부당 피고인 피고인 1이 공소외 1과 결혼을 하려다 한차례 연기된 이후 공소외 1과 그의 가족들로부터 차가운 대우를 받아오다 공소외 1이 갑자기 사라지자 자신과 결혼을 하기 싫어 잠적해버린 것으로 생각한 나머지 화가 나서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 피고인 1은 아무런 전과가 없는 초범이고 이 사건 범행으로 인한 재산적 피해를 충분히 회복해 놓은 점 등에 비추어 보면, 피고인 피고인 1에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 피고인 2 (1) 사실오인( 공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점) 피고인 피고인 2는 휴대폰 사용요금을 지로로 납부하면 되는 것으로 알고 있었을 뿐 공소외 2에게 잠시 통장을 빌려주면 휴대폰 사용요금을 틀림없이 결제하겠다고 거짓말을 한 사실이 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 피고인 피고인 2가 장기간 실직상태에 놓여 경제적 궁핍에 시달리다가 피고인 피고인 1로부터 남편인 공소외 1이 교통사고를 당하여 혼수상태에 있어서 병원비를 마련하여야 한다는 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이익은 200,000원 정도에 불과하고, 아무런 동종 전과가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 피고인 1의 주장에 대한 판단 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단( 공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점) 피고인들의 각 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 이 부분 공소 사실을 충분히 인정할 수 있고, 인감증명서는 재산죄의 객체인 재물에 해당하며, 피고인들이 동사무소 직원을 기망하여 인감증명서를 교부받았다면 그에 대한 불법영득의 의사도 있었다고 할 것이므로, 이에 관하여 원심이 사기죄 또는 그 외의 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못도 없다. (2) 양형에 관한 주장에 대한 판단(법리오해 주장 포함) 원심판결의 이유를 보면 피고인이 공소외 1의 실종에 관련되어 있는 것으로 보인다는 취지의 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 양형의 이유 부분에서 이 사건 범행의 동기에 관하여 설시한 것에 불과하고 원심의 형의 양정 또한 이 사건 공소사실에 대한 처단형의 범위 내에서 이루어졌는바, 그와 같은 원심의 조치가 곧바로 죄형법정주의나 불고불리의 원칙에 위배되어 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 다만, 원심이 정한 형량이 과연 적정한 것인지에 관하여 보건대, 원심은 그 양형 이유 부분에서 피고인 피고인 1의 이 사건 범행 동기에 관하여 설시하면서, 피고인 피고인 1이 공소외 1의 실종에 관련되어 있고 공소외 1이 돌아오지 못한다는 것을 알고 전체적으로 보아 공소외 1의 실종이라는 큰 틀 안에서 그 실종에 따른 뒷마무리로 계획적으로 이 사건 범행을 범하였다고 판단하였고, 그와 같은 판단은 공소외 1이 누군가에 의해 살해되었으며 피고인 피고인 1이 공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데 범죄의 구성요소가 아닌 양형의 이유가 되는 사실이라 할지라도 위와 같이 공소제기된 사실보다 훨씬 무거운 다른 범죄행위가 되는 사실을 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 경우에는 사실상 당해 사건으로 공소제기되지 아니한 범죄행위가 양형에 결정적인 영향을 미치게 될 가능성을 배제할 수 없으므로 그러한 사실에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 요구되는 것이고, 단지 그러한 의심이 있다는 사정만으로 이를 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 모든 증거들을 종합하여 보더라도 공소외 1이 누군가에 의하여 살해되었고 피고인 피고인 1이 공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수는 없음에도 불구하고, 위와 같은 사실을 피고인 피고인 1에게 불리한 양형의 요소로 참작하여 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형의 양정은 부당하다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 피고인 피고인 1의 주장은 이유 있다. 나. 피고인 피고인 2의 주장에 대한 판단 (1) 사실오인 주장에 대한 판단( 공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점) 당심 증인 공소외 2의 법정에서의 진술, 사법경찰리가 작성한 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재 등 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 피고인 2가 2004. 10. 4. 13:45경 서울 강남구 역삼동 소재 강남역 부근 엘지텔레콤 휴대폰 판매점에서 공소외 1 명의로 휴대폰 가입을 하면서 요금은 지로로 납부하겠다고 하자 위 판매점 직원인 공소외 3과 공소외 2가 피고인 피고인 2에게 휴대폰 개통시에는 반드시 금융계좌로 요금이 결제되도록 신청해야 한다고 말한 사실, 이에 피고인 피고인 2가 망설이자 공소외 3과 공소외 2가 임시로 공소외 2의 금융계좌번호를 기재하여 휴대폰을 개통시킨 다음 곧바로 위 피고인의 결제계좌로 변경할 수도 있다고 하자 피고인 피고인 2가 휴대폰 개통 후 결제계좌를 변경하겠다는 뜻으로 이를 승낙하고 공소외 2 명의의 계좌를 결제계좌로 하여 휴대폰에 가입한 사실, 이후 피고인들이 결제계좌를 변경하지 않아 휴대폰 사용요금 85,630원이 공소외 2 명의의 위 계좌에서 인출된 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 피고인 2가 피고인 피고인 1과 공모하여 공소외 2를 기망하고 그 명의의 계좌를 빌려 휴대폰 사용요금 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 양형부당 주장에 대한 판단 비록 피고인 피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 취득한 실질적인 이득은 200,000원 정도에 불과하다고 하더라도 경제적 대가만 주어진다면 어떠한 일이라도 대신 하겠다는 피고인 피고인 2의 행태가 이 사건과 같이 범죄행위를 유발할 위험성이 매우 크고, 여러 차례에 걸쳐 자신이 공소외 1인 것처럼 행세하여 이 사건 범행을 저지르는 등 피고인 피고인 2의 이 사건 범행 수법 및 죄질이 좋지 못하나, 이 사건 범행은 피고인 피고인 1이 주도한 것으로서 사기로 인한 직접적인 재산 피해에 관하여는 대부분 변제공탁된 점, 피고인 피고인 2에게 동종 범행전력이 없고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며 구속기간 중 태어난 아들을 비롯하여 부양해야 할 가족이 있는 점 및 기타 피고인 피고인 2의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인 피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 범죄사실 제1항 제2행의 “궁리하던 중” 다음에 “2004. 9. 22.경”을 삽입하고, 제5행의 “같은 달 말경”을 삭제하며, 제1의 가. 2)항 제4행의 “ 공소외 1 이름 옆” 다음에 “수령인란”을 삽입하고 제5행의 “1장”을 “수령인 기재부분”으로 변경하며, 제1의 가. 3)항 제2행의 “인감증명발급대장” 다음에 “수령인 기재부분”을 삽입하고, 제1의 라. 2)항 제4행 “ (주소 생략)”를 “ (주소 생략)”로 변경하며, 제1의 사. 3)항 제2행의 “직원들로부터 금 7,000만 원”을 “시티은행으로부터 3,000만 원을, 스탠다드차타드은행으로부터 4,000만 원을 각”으로 변경하고 같은 항 제4행의 “미수에” 앞에 “각”을 삽입하며, 범죄사실 제2의 가. 1)항 제1행의 “2004. 10. 6.”을 “2004. 10. 5.”로 변경하고, 증거의 요지부분에 “1. 증인 공소외 2의 당심 법정에서의 진술”을 추가하는 외에는 원심판결 각 해당부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택 각 형법 제230조, 제30조(공문서 부정행사의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서 위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 피고인 1에 대하여는 자동차매매대금 10,500,000원을 편취한 사기죄, 피고인 피고인 2에 대하여는 피고인 피고인 1과 공모하여 조흥은행 통장에 입금된 2,127,640원을 편취한 사기죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 【양형의 이유】 1. 피고인 피고인 1에 대하여 이 사건 범행 동기에 관하여 피고인 피고인 1은 공소외 1이 2004. 7. 29.경 갑자기 사라지자 자신과의 결혼을 회피하기 위하여 잠적해버린 것으로 생각하였고 그 이후 공소외 1의 가족들로부터 시달린 나머지 배신감과 복수심에서 공소외 1을 골탕먹이고 위자료 상당의 이익이라도 받아야겠다는 생각에서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 피고인 1 자신은 이미 그 이전부터 결혼을 약속하고 혼인신고까지 되어 있던 공소외 1을 속이고 공소외 4와 2004. 3.경부터 3개월여 동안 동거생활을 하여 왔으며, 공소외 1이 사라진 지 한 달여가 지나 공소외 1이 다시 살아서 돌아오리라고 기대하기는 어려운 상황에서 2004. 9. 24.경부터 1개월여 동안 수회에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 보면, 변호사로서 사회생활을 하던 공소외 1이 두 달 가까이 행방이 묘연한 상태에서 막연히 자신과 결혼하기 싫어서 잠적해 있는 것으로 믿고 화가 나 이 사건 범행에 이르렀다는 피고인 피고인 1의 위 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 또한, 피고인 피고인 1이 공소외 1의 행세를 하여 이 사건 범행의 실행행위를 하여 줄 사람을 구하다가 인터넷 구직사이트를 통하여 피고인 피고인 2를 일당 50,000원에 고용하였고, 피고인 피고인 2에게 공소외 1의 주민등록증을 주면서 위 주민등록증 사진이 흐릿하여 본인 확인이 거부될 때에 대비하여 “주민등록증을 발급받은지 오래되어서 그렇다, 사진을 찍어서 다시 와서 만들겠으니 이번엔 급하니까 그냥 해달라.”고 말하라고 상세히 요령을 가르쳐 주었으며, 이후 시티은행과 스탠다드차터드은행으로부터 공소외 1 명의로 70,000,000원을 대출받으려고 신청할 때에도 피고인 피고인 2에게 대출서류 작성시간이 길어지거나 직원들이 의심하는 것 같으면 “지금 법원에 들어가야 하니 빨리 처리해 달라, 궁금한 것이 있으면 내 처에게 말하라.”고 하고 대출 목적을 물으면 “변호사 개인사무실 개업 때문에 그런다.”라고 말하라고 지시하였을 뿐만 아니라, 피고인 피고인 2에 대하여는 남편인 공소외 1의 병원비를 마련하여야 한다며 울먹이면서 부탁하기도 하는 등, 이 사건 범행을 사전에 치밀하게 계획하였던 것으로 보이며 그 수법 또한 매우 대담하다. 이와 같은 피고인 피고인 1의 이 사건 범행 동기와 수법 및 죄질 등을 고려하는 한편 피고인 피고인 1이 아무런 전과가 없으며 이 사건 범행으로 인한 재산상의 피해는 변제공탁 등으로 대부분 회복된 점, 피고인 피고인 1의 연령과 경력, 범죄 후의 정황 등을 아울러 감안하여 피고인 피고인 1에게 주문과 같은 형을 정하였다. 2. 피고인 피고인 2에 대하여 피고인 피고인 2는 인터넷을 통하여 이 사건 범행의 도우미를 자청하였을 뿐만 아니라 공소외 1의 행세를 하면서 이 사건 범행에 수차례에 걸쳐 적극 가담하였는바, 이러한 행위는 지역적, 물리적 한계에 구애받지 않고 접속 가능한 인터넷을 악용하여 피고인 피고인 1 혼자의 힘으로는 실행하기 곤란하였을 이 사건 범행을 쉽사리 실현할 수 있게끔 한 것으로서 그 수법의 위험성과 유사 모방 범죄의 유발가능성 등 파급효과를 고려할 때 죄질이 불량한 점 등에 비추어 피고인 피고인 2에 대하여도 실형 선고가 불가피하다고 판단되나, 앞서 파기사유에서 살펴본 유리한 정상들을 함께 참작하여 피고인 피고인 2에게 주문과 같은 형을 정하였다. 판사 최재형(재판장) 김성환 이규영

국토의계획및이용에관한법률위반

2007도1915

2009-12-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 종합병원에서 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 ‘장례의식에 필요한 각종 부대시설’ 등을 추가하여 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우, 이러한 장례식장이 건축법령에서 말하는 종합병원의 ‘부속용도’에 해당하는지 여부(소극) [2] 증축 부분이 장례식장의 운영을 위한 부속시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있다는 이유로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 장례식장의 부속건축물로서 용도제한을 받는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례 [3] 피고인 등이 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 지방자치단체와 협의를 거쳤다거나 건설교통부에 관련 질의를 하였다고 하더라도, 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 ‘정당한 이유’가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2[별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4[별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다. [2] 당해 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 종합병원의 ‘부속용도’에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 증축 부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라는 원심의 판단을 수긍한 사례. [3] 피고인 또는 충청남도가 장례식장의 식당(접객실) 부분을 증축함에 있어 홍성군과 그 증축에 관한 협의 과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 위와 같은 협의나 질의를 거쳤다는 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조,제32조,구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2,구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조,구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,제3조의4 [2]구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조,제32조(현행 제36조 참조),구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2(현행 제34조 참조),구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조,구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,제3조의4,구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제36조,제76조 제1항,제141조,구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19400호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제4호,제2항 [3]형법 제16조

【참조판례】 [3]대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결(공2006상, 766),대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 대일 담당변호사 원형일 【원심판결】 대전지법 2007. 2. 9. 선고 2006노2071 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제32조, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제28조의2[별표 2]의 규정에 의하면 종합병원의 경우 시체실의 설치가 의무화되어 있고, 구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항에 의하면 관계 법령에서 주된 용도의 부수시설로 그 설치를 의무화하고 있는 시설의 용도는 건축물의 주된 용도의 기능에 필수적인 용도로서 ‘부속용도’에 해당하므로, 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실의 용도는 종합병원의 부속용도에 해당한다고 할 것이나, 구 건축법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것) 제2조, 구 건축법 시행령 제3조의4[별표 1]의 규정에 의하면 ‘건축물의 용도’라 함은 건축물의 종류를 유사한 구조·이용목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말하고, 건축물의 종류를 분류함에 있어 의료시설은 병원(종합병원·병원·치과병원·한방병원·정신병원 및 요양소를 말한다), 격리병원(전염병원·마약진료소 기타 이와 유사한 것을 말한다), 장례식장으로 그 건축물의 용도가 명확히 구분되어 있으므로, 종합병원이라 하더라도 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설(예식실, 분향소, 식당 등) 등을 추가하는 등으로 이를 장례식장의 용도로 변경·사용하는 경우에는 더 이상 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없어, 종합병원이 아닌 경우와 마찬가지로 관련 법령에 따른 용도변경의 제한을 받는다고 할 것이다. 나아가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조, 제76조 제1항, 같은 법 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19400호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항 제4호[별표 5] 제2호 라목, 같은 조 제2항에 의하면, 제2종 일반주거지역 안에서는 구 건축법 시행령 [별표 1]의 의료시설 중 병원만을 건축할 수 있을 뿐 격리병원과 장례식장은 이를 건축할 수 없는 것으로 제한되어 있고, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항에 의한 건축제한을 적용함에 있어 부속건축물에 대하여는 주된 건축물에 대한 건축제한에 따라야 한다. 나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 이 사건 ○○의료원의 장례식장이 종합병원의 의무적 설치 시설인 시체실에 더하여 장례의식에 필요한 각종 부대시설인 예식실, 분향소, 식당 등을 갖추고 있으므로 위 장례식장을 종합병원의 부속용도에 해당한다고 볼 수 없고, 위 장례식장의 각종 부대시설 중 시체실, 예식실, 분향소 등 대부분은 상업지역 안에 위치하고 있으나, 이 사건 증축부분 1,081㎡는 제2종 일반주거지역 안에 위치하고 있고, 그 증축의 경위와 목적, 위치와 구조 및 용도 등에 비추어 장례식장 운영을 위한 부대시설인 식당(접객실)으로 증축되어 그러한 용도로만 사용되고 있는 장례식장의 부속건축물이라 할 것이어서, 그 용도에 관하여는 주된 건축물인 장례식장에 대한 건축제한에 따라야 할 것이므로, 장례식장의 건축이나 용도변경이 제한되는 제2종 일반주거지역 안에서 장례식장의 부속건축물에 해당하는 식당(접객실)을 건축하거나 그와 같은 용도로 변경하는 행위는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조등의 규정에 의한 용도제한을 위반하는 것이라고 판단하였는바, 관련 법령과 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역에서의 건축제한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결등 참조). 원심은, 피고인 또는 충청남도가 이 사건 장례식장의 식당부분을 증축함에 있어, 홍성군과 그 증축에 관한 협의과정을 거쳤고 건설교통부에 관련 질의도 했던 것으로 보이나, 홍성군과의 협의는 증축부분이 장례식장이 아닌 ‘병원’의 부속건물임을 전제로 한 것이고 그에 관한 건축물대장에의 기재나 사용승인 또한 마찬가지이며, 건설교통부의 질의회신도 종합병원의 경우 일반적으로 장례식장의 설치나 운영이 그 부속시설로서 허용된다는 취지가 아니라 종합병원에 입원한 환자가 사망한 경우 그 장례의식을 위한 시설의 설치는 부속용도로 볼 수 있다는 취지에 불과하므로, 주무관서인 홍성군과 위와 같은 협의를 거쳤다는 등의 사정만으로 이 사건 장례식장의 설치·운영에 관하여 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

부동산등기특별조치법위반·부동산중개업법위반

2006노177

2006-07-28

대전고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 공매 공고의 계약변경 가능 문구를 보고 웃돈을 받고 다른 사람들에게 매도하면서 회사에 권리의무 승계신청서를 작성·제출하고, 그 사람들이 회사와 매매계약서를 다시 작성한 후 곧바로 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이 부동산등기 특별조치법에서 처벌하는 미등기 전매행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 등기를 하지 않은 채 다른 사람들에게 전매한 경우, 공매공고에 ‘1회에 한하여 계약변경 가능’이라는 조건이 붙어 있었다면 피고인들의 위 전매행위가 법률의 착오에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 공매 공고의 계약변경 가능 문구를 보고 웃돈을 받고 다른 사람들에게 매도하면서 회사에 권리의무 승계신청서를 작성·제출하고, 그 사람들이 회사와 매매계약서를 다시 작성한 후 곧바로 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 피고인들이 다른 사람들과 체결한 계약은 당사자지위이전계약이 아닌 소유권이전계약이어서 부동산등기 특별조치법에서 처벌하는 미등기 전매행위에 해당한다. [2] 파산한 건설회사의 잔여재산 공매에서 아파트를 매수한 피고인들이 등기를 하지 않은 채 다른 사람들에게 전매한 경우, 공매공고에 ‘1회에 한하여 계약변경 가능’이라는 조건이 붙어 있었다 하더라도 위 조건으로 부동산등기 특별조치법에서 금지하는 행위가 위 회사의 결정에 따라 허용되는 것으로 변경되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위는 법률의 착오에 해당하지 않는다.

【참조조문】 [1]부동산등기 특별조치법 제2조 제3항,제8조 제1호 [2]형법 제16조,부동산등기 특별조치법 제2조 제3항,제8조 제1호

【피고인】 피고인 1외 4인 【항소인】 검사 【검사】 이수철 【변호인】 변호사 김동오 【원심판결】 대전지법 2006. 5. 3. 선고 2005고합369 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1에 대한 형을 벌금 5천만 원, 피고인 2에 대한 형을 벌금 3천만 원, 피고인 3에 대한 형을 벌금 150만 원, 피고인 4, 5에 대한 형을 각 벌금 300만 원으로 정한다. 3. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 4. 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 피고인 1에 대한, 1일을 피고인 2에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 5. 피고인들에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 피고인들은 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려고 아파트를 매수한 다음 등기를 하지 않은 채 제3자에게 되파는 방법으로 전형적인 미등기 전매행위를 하였는데도, 피고인들의 행위를 계약자의 지위변경에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 피고인 1에 대한 양형부당 이 사건 범행의 동기와 수법, 피고인 1의 범행 후 태도 등에 비추어 볼 때 피고인 1에 대한 형을 벌금 1,000만 원으로 정한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 대한 공소사실의 요지 (1) 피고인 2는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1과 공모하였다. 이에 따라 피고인 2는 2004. 11. 9. 무렵 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 주식회사 우성종합건설(이하 ‘파산자 회사라 한다)의 잔여재산 공매에서 대전 중구 태평동에 있는 버드내아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 127동 202호를 2억 1,500만 원에, 127동 301호와 127동 2501호 및 127동 2502호를 각 2억 3,600만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 2는 그 달 30일 127동 202호를 공소외 2에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 127동 301호를 공소외 3에게, 127동 2501호를 공소외 4에게, 127동 2502호를 공소외 5에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (2) 피고인 3은 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 2와 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 3은 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 125동 202호를 2억 1,500만 원에, 125동 402호 및 126동 301호를 각 2억 3,700만 원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 3은 그 달 30일 125동 202호를 공소외 6에게 2억 5,000만 원에 전매하고, 125동 402호를 공소외 7에게, 126동 301호를 공소외 8에게 각 2억 6,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (3) 피고인 4는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 1과 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 4는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 101호를 205,998,000원에, 127동 101호를 205,999,000원에, 128동 101호를 205,996,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 4는 그 달 30일 126동 101호를 공소외 9에게, 128동 101호를 공소외 10에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 127동 101호를 공소외 11에게 2억 3,800만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. (4) 피고인 5는 부동산을 매입한 뒤 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 아니하고 전매한 다음 그 시세차익을 취득하기로 공소외 1, 피고인 1과 순차 공모하였다. 이에 따라 피고인 5는 2004. 11. 9. 무렵 서울중앙지방법원에서 실시된 파산자 회사의 잔여재산 공매에서 이 사건 아파트 126동 102호를 205,989,000원에, 127동 102호를 205,993,000원에, 128동 102호를 205,997,000원에 매수하였다. 그 뒤 피고인 5는 그 달 30일 126동 102호를 공소외 12에게, 127동 102호를 공소외 13에게 각 2억 4,000만 원에 전매하고, 128동 102호를 공소외 14에게 2억 3,500만 원에 전매하였는데도, 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 위 각 아파트에 대한 소유권이전등기를 신청하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 거시 증거를 바탕으로 이 사건 공매절차에서 미리 공고된 매매조건에는 소유권이전과 관련하여 “잔금납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있었고, 피고인들은 각각 위 공매절차를 통하여 파산자 회사와 사이에 각각의 아파트에 대한 매매계약을 체결하고 이에 따라 파산자 회사에 계약금만 납부하였으며, 피고인들은 또한 공소외 1을 통하여 파산자 회사로부터 각각의 아파트에 관한 소유권이전등기를 실제로 넘겨받은 사람(이하 ‘실제 매수인’이라 한다)들과 사이에 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 이를 파산자 회사에 제출하였고, 그 뒤 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 당초 피고인들과 파산자 사이에 작성된 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서가 다시 작성된 사실 등을 인정하였다. 그 다음, 원심은 이를 바탕으로 피고인들이 파산자 회사에 잔금을 지급하기 전에 실제 매수인들과 사이에 체결한 각 계약의 성격을 당사자의 지위를 이전하는 계약으로 볼 수밖에 없다는 이유로 피고인들 이름으로 소유권이전등기를 마치지 아니한 행위에 대하여 부동산등기 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제8조 제1호, 제2조 제3항을 적용하여 유죄로 처단할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 다. 이 법원의 판단 (1) 특별조치법의 규정 이 사건에서 문제가 되는 특별조치법의 규정은 다음과 같다. 제2조[소유권이전등기 등 신청의무] ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각 호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 제8조[벌칙] 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항또는 제3항의 규정에 위반한 때 (2) 등기신청의무의 부과내용 특별조치법은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘소유권 이전계약’이라 한다)을 체결한 사람이, ① 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날(이하 ‘등기신청기간 기산일’이라 한다) 이후에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약이든 계약당사자의 지위를 이전하는 계약(이하 ‘당사자지위이전계약’이라 한다)이든 모두에 대하여 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과하고, ② ‘등기신청기간 기산일 전’에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약인 경우에만 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과할 뿐, 나중에 체결한 계약이 당사자지위이전계약일 경우에는 소유권이전등기 신청의무를 부과하지 않고 있다. (3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인 2, 3, 4, 5는 파산자 회사에서 시행하는 이 사건 아파트 공매절차에 입찰하여 피고인 2는 4세대, 피고인 3, 4, 5는 각 3세대씩 낙찰을 받아 계약보증금을 지급하고 파산자 회사와 각각 매매계약을 체결하였다. (나) 피고인 2는 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 2,900만 원 내지 3,500만 원 정도 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였고, 피고인 3은 피고인 2를 통하여 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 400만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 의뢰하였으며, 피고인 4, 5는 피고인 1을 통하여 공소외 1에게 공매가격보다 1세대당 800만 원 정도 더 비싼 가격에 다른 사람에게 매도하여 달라고 각각 의뢰하였다. (다) 부동산중개사무소를 운영하던 피고인 1은 공소외 1로부터 이 사건 각 아파트에 대한 전매 의뢰를 받고 직접 또는 근처에 있는 다른 부동산중개사무소를 통하여 당초의 공매가격보다 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 비싼 가격에 매도하고 실제 매수인들로부터 매매대금을 받아 공매가격에 해당하는 금액은 파산자 회사에 송금하였고, 나머지 금액 중 피고인 2가 낙찰받았던 4세대 및 피고인 3이 낙찰받았던 3세대에 대한 수익금 합계 216,305,600원을 모두 공소외 1에게 송금하였으며, 피고인 4, 공소외 15가 각각 낙찰받았던 각 3세대에 대한 수익금 중 1세대 당 800만 원씩 3세대에 해당하는 2,400만 원씩을 피고인 4, 공소외 15에게 각각 송금하였고, 나머지 금액은 모두 공소외 1에게 송금하였다. 공소외 1은 피고인 1로부터 송금받은 금액 중 216,305,600원을 피고인 2에게 송금하였고, 피고인 2는 이 중 1,200만 원만 피고인 3에게 송금하고 나머지는 자신이 취득하였다. (라) 파산자 회사는 당초 이 사건 아파트에 대한 공매 공고를 하면서 첨부한 매매계약 조건에는 “잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 내용이 포함되어 있다. (마) 피고인들은 공소외 1을 통하여 실제 매수인들과 “양도인은 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리·의무 일체를 양수인에게 양도하고, 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 권리·의무 승계와 관련하여 앞으로 파산자 회사측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.”라는 취지가 담긴 권리의무 승계신청서를 작성하여 파산자 회사에 각각 제출하였고, 그 다음 실제 매수인들은 당초 피고인들이 파산자 회사와 작성하였던 매매계약서와 같은 내용의 매매계약서를 파산자 회사와 다시 작성하였다. (바) 이 사건 아파트는 당초 한국부동산신탁 주식회사와 성부실업 주식회사의 공유로 소유권보존등기가 되었다가, 그 다음 파산자 회사의 이름으로 소유권이전등기가 되었고, 다시 피고인들에 대한 등기는 생략된 채 실제 매수인들 이름으로 소유권이전등기가 되었다. (4) 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약의 성격 앞서 인정된 사실을 종합하면, 외형적으로 볼 때에는 피고인들과 실제 매수인들 사이에 체결된 계약에 의하여 당초에 이 사건 각 아파트를 낙찰받았던 피고인들의 매수인 지위가 권리의무 승계신청서의 작성에 따라 그대로 실제 매수인들로 변경된 것처럼 보인다. 그러나 실질적으로 볼 때에는 매매계약에 있어서 가장 중요한 요소인 매매대금에 있어서, 파산자 회사와 피고인들이 체결한 매매계약과 피고인들과 실제 매수인들이 체결한 매매계약 사이에는 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도씩 차이가 나는데도, 사실과 다르게 당초 피고인들이 파산자 회사가 체결하였던 매매계약과 같은 내용으로 실제 매수인들과 파산자 회사 사이에 매매계약서가 작성되었을 뿐이다. 피고인들이 실제 매수인들과 권리의무 승계신청서를 작성하였지만, 그 당시 피고인들의 의사는 파산자 회사로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 받고 실제 매수인들에게 다시 매도하려는 것이었고, 실제 매수인들의 의사 역시 피고인들이 이미 매수한 이 사건 아파트를 웃돈을 주고 다시 매수하려는 것으로 보아야 한다. 그리고 실제 매수인들이 당초 피고인들이 파산자 회사와 체결하였던 매매계약과 같은 내용의 계약서를 파산자 회사와 다시 작성한 것은, 피고인들로서는 취득세·등록세·양도소득세 등의 조세를 면하고 전매차익을 얻기 위하여 등기를 하지 않으려는 의도를 충족시킬 수 있고, 실제 매수인들로서는 직접 파산자 회사로부터 소유권이전등기를 받음으로써 간편할 뿐만 아니라 취득세 및 등록세의 부담도 줄일 수 있어, 서로 이해관계가 맞아떨어져 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다. 이 사건 아파트 공매공고에 계약 당사자의 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있는 것을 전제로 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하고 있는 행위를 정당화시켜 줄 수는 없다는 점에서 결론은 달라지지 않는다. 결국, 피고인들이 실제 매수인들과 이 사건 아파트에 관하여 체결한 계약은 당사자지위이전계약이 아니라 소유권이전계약으로 보아야 한다. (5) 피고인들이 미등기 전매행위가 가능하다고 믿은 데 정당한 이유가 있는지 여부 피고인들은 이 사건 아파트의 공매공고에 1회에 한하여 계약자 변경이 가능하다는 조건이 붙어 있었으므로 피고인들이 낙찰받은 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 실제 매수인들에게 다시 매도하여도 죄가 되지 않는 것으로 믿었다는 취지로 주장한다. 형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결참조). 이 사건에서 보면, 파산자 회사가 공매를 하면서 법원의 허가를 얻어 “1회에 한하여 계약변경 가능”이라는 조건을 붙였다고 하더라도, 이와 같은 조건이 특별조치법에서 금지하는 행위를 파산자 회사의 결정에 따라 허용하는 것으로 변경한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 특별조치법의 제한범위 안에서 당사자의 지위를 변경하는 것 등이 가능하다는 뜻으로 해석할 수 있을 뿐이다. 그렇지 않으면, 공매를 하는 주체가 그 편의에 따라 이 사건에서처럼 개별적으로 조건을 붙임으로써 특별조치법의 금지규정을 실질적으로 잠탈할 수 있게 되는데, 이와 같은 결론이 부당함은 명백하다. (6) 이 부분 결론 따라서 피고인들이 실제 매수인들과 체결한 계약은 실질적으로 소유권 이전 계약이라고 보아야 하고, 이와 달리 위 계약을 당사자지위이전계약이라고 보아 이 부분에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나, 부동산매수인의 소유권이전등기신청의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 검사의 이 부분 항소는 이유 있다. 그리고 피고인 1에 대한 부동산중개업법 위반죄 부분도 부동산등기 특별조치법 위반죄와 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하는 이상 모두 파기되어야 한다. 3. 결 론 그러므로 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인들의 부동산등기 특별조치법 위반의 점 : 앞서 본 공소사실의 요지와 같다. 2. 피고인 1의 부동산중개업법 위반의 점 : 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 1. 제1심 제1회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술 기재 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재 1. 공소외 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등본 중 일부 진술 기재 1. 파산관재인 공소외 23 작성의 진술서 등본 중 일부 기재 1. 각 검찰 수사보고 등본[매매계약서 사본 첨부, 피고인 1이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인, 아파트 매매대금 실제 납부액 확인보고, 공소외 24 명의 계좌 거래내역서 첨부, 피고인 1이 공소외 24 명의 계좌에 송금한 금액 확인(2), 공소외 24 명의 계좌 출금내역, 공소외 1이 피고인 1에게 송금해준 금액 확인, 공매관련 매매계약서 첨부, 공소외 1이 피고인 1에게 중개의뢰한 아파트 내역]의 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 각 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항, 형법 제30조: 각 미등기 전매의 점(피고인들, 벌금형 선택) 나. 각 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호, 제20조 제3항: 각 초과 중개수수료 수수의 점(피고인 1, 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기 특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 125동 202호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 128동 101호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에, 피고인 5에 대하여는 범정이 가장 무거운 이 사건 아파트 127동 102호의 미등기 전매로 인한 부동산등기특별조치법 위반죄에 정한 형에 각각 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항(피고인들) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조(피고인 1, 2) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항(피고인들) 【양형이유】 피고인 1은 공소외 1, 피고인 4, 5와 공모하여 이 사건 아파트 중 6세대를 미등기 전매하였고, 이 사건 아파트 중 18세대에 대한 매매를 중개하고 각 세대당 500만 원 또는 250만 원을 받음으로써 합계 6,780만 원을 법정수수료를 초과하여 수수하였다. 피고인 4, 5의 미등기 전매행위는 피고인 1이 부추겨 일어나게 되었고, 피고인 1은 피고인 4, 5의 이 사건 공매 아파트에 대한 입찰행위는 물론 그 이후의 전매행위까지도 적극적으로 대리하였으며, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 4, 5에게 세대당 800만 원(각 3세대, 각 2,400만 원)만 지급하고 나머지는 공소외 1로 하여금 이를 취득하도록 하였다. 피고인 2는 이 사건 공매 아파트 중 자신이 직접 입찰하여 낙찰받은 4세대 및 피고인 3이 입찰하여 낙찰받은 3세대 등 7세대를 공소외 1을 통하여 미등기로 전매하고, 그 전매행위로 인하여 세대당 2,800만 원 내지 3,600만 원 정도 생긴 수익금에서 피고인 3에게 세대당 400만 원(3세대 합계 1,200만 원)만을 지급하고, 나머지 2억 400여만 원을 자신이 취득하였다. 피고인 3, 4, 5는 공매에서 낙찰받은 이 사건 아파트 각 3세대씩을 미등기 전매함으로써 피고인 3이 1,200만 원, 피고인 4, 5가 각 2,400만 원의 수익을 취득하였다. 피고인들의 이 사건 범행은 부동산투기를 근절하고 조세 면탈을 방지하기 위하여 제정된 특별조치법의 규정을 잠탈한 것으로서 그에 상응한 처벌이 불가피하다. 그러나 한편, 피고인 1은 2회의 벌금 이외에는 전과가 없고, 나머지 피고인들은 모두 초범이다. 그리고 피고인들은 자신들의 잘못을 인정하고 뉘우치고 있다. 이와 같은 사정에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정하였다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우

사기·유가증권변조·변조유가증권행사

2007도11000

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [2] 유가증권변조의 공소사실이 범행일자를 “2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이”로, 범행장소를 “서울 불상지”로, 범행방법을 “불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제”한 것으로 된 경우, 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상 위 공소사실이 특정되었다고 본 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제254조 제4항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도3777 판결(공2006하, 1389),대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도9053 판결,대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 7. 선고 2007노2848 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 88일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 범죄사실 제1, 2항에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 원심이 그에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고인의 편취의 범의를 인정할 수 있다고 보아 위 각 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하면, 범죄사실 제2항의 범행대상인 약속어음은 피해자 공소외인의 진술에 의할 때 그 권면액만이 3억 원 또는 3억 5,000만 원이었는지가 분명치 않을 뿐 피고인이 편취한 약속어음 자체는 특정되어 있고, 원심은 그와 같이 특정된 약속어음을 전제로 심리를 하여 피고인으로서도 그에 대해 충분히 방어권을 행사하였으므로, 원심판결이 범행의 객체를 오인하여 피고인의 방어권을 침해하였다는 주장도 이유가 없다. 2. 범죄사실 제3, 4, 5항에 대하여 가. 형사소송법 제254조 제4항이 공소사실의 특정을 위하여 공소사실에 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하도록 하고 있는 것은 이중기소나 시효저촉 여부를 판별하고 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 공소사실은 위 세 가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 되고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1097, 97감도34 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도2003 판결등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 유가증권변조의 공소사실이 범행일자를 “2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이”로, 범행장소를 “서울 불상지”로, 범행방법을 “불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제”한 것으로 되어 있다 하더라도, 유가증권변조 여부가 문제로 된 이 사건에서 그 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상, 위 범죄의 일시와 장소 및 방법의 기재는 범죄의 동일성 인정과 이중기소 방지, 시효저촉 여부, 토지관할을 가름할 수 있는 범위 내에서 그 유가증권변조 사실을 뒷받침한다고 보기에 충분하여 그 구성요건 해당사실이 다른 범죄사실과 판별할 수 있는 정도로 기재되어 있고 이 부분 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이므로, 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 위법하다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 유가증권변조의 공소사실이 특정되어 있음을 전제로 그 본안에 나아가 판단한 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실에 터잡아 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성