Datasets:

sungjinny

/

criminal_precedent

like 0

상습절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)}

2007도4749

2007-12-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85484&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준 [2] 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 경우, 법원이 공소장변경 없이 특별법을 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. [2] 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 그 구성요건에 해당하는 어느 범죄사실에 대하여 검사가 그 중 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 그 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없다. [3] 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조,제298조 [2]형사소송법 제254조,제298조 [3]형법 제329조,제330조,제332조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5358 판결(공2001상, 693),대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결(공2003하, 1573),대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결(공2003하, 1898) [2]대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결(집10-3, 형7),대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9743 판결(공2006상, 842)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박병휴외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2007. 5. 29. 선고 2007노3 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 국선변호인과 사선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 채증법칙 위배, 상습성에 관한 법리오해, 양형부당의 상고이유 및 선고유예의 실효와 관련한 위헌 주장에 대하여 본다. 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로, 동일한 범죄사실을 바탕으로 하고 그 적용법조만을 형법 제332조에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항으로 변경한 원심판결에 대하여, 아래에서 보는 공소장변경에 관한 법리오해의 점을 제외한다면, 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 사유를 들어 상고이유로 삼거나, 원심에서 다투지 아니하였던 상습성의 점에 관하여 다툴 수는 없으며, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 피고인은 형법 제61조(선고유예의 실효)가 현행 집행유예 실효 조항과 같이 개정되지 않은 것은 위헌이므로 이에 헌법소원의 사유가 있다는 주장도 하고 있으나, 이 사건 원심의 징역 및 집행유예형이 위 선고유예기간 중에 확정되면 피고인의 선고유예가 실효되는지 여부는 피고인에 대한 이 사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 2. 다음으로 공소장변경에 관한 법리오해 주장에 대하여 본다. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 역시 현금을 2회 절취한 피고인의 행위를 검찰관이 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 데 대하여(원심에 이르러 공소장변경이 허가된 결과임), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다는 이유로, 새로운 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 피고인에게 형을 선고하고 있다. 살피건대, 이 사건에서 위와 같은 원심의 조치가 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, 그러한 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 함은 위에서 본 법리와 같은바,이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 15년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한 그 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다. 원심이 이와 달리 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고논지는 이유 있다. 3. 한편 기록에 의하면, 피고인은 원심판결 선고 후 전역하여 예비역에 편입된 사실을 인정할 수 있어 현재로서는 군형법 피적용자로서의 신분을 면하여 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로 결국 이 사건은 군사법원으로 환송하지 아니하고 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송함이 적절하다고 인정된다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

2005도9546

2007-02-15

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126179&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 조세의 확정에는 지장을 초래하지 않으면서 그 징수만을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 경우, 조세포탈죄의 성립 여부(한정 적극) 및 그 요건 [2] 허위의 수출계약서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 영세율로 금괴를 구입한 사람이 이를 가공·수출하지 않은 채 구입 즉시 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 과세금으로 전량 판매하면서 공급가액에 대한 부가가치세를 가산한 금원을 수령하는 방식으로 단 3개월간만 금괴의 구입 및 판매 영업을 한 후 곧 폐업신고를 하여 매수인으로부터 징수한 부가가치세를 납부하지 않은 행위가 조세포탈행위에 해당한다고 한 사례 [3] 대외무역법 위반죄와 조세범처벌법 위반죄의 관계 [4] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘연간 포탈세액 등’의 의미 [5] 사업자가 폐업한 경우 부가가치세 포탈의 범칙행위의 기수시기 [6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항을 적용함에 있어 해당 연도분 부가가치세 중 제1기분 부가가치세 포탈범행과 제2기분 부가가치세 포탈범행이 각각 같은 연도에 기수에 이른 경우, 전부를 포괄하여 하나의 죄로 의율하여야 함에도 이를 실체적 경합범으로 처단한 원심판결을 직권 파기한 사례

【판결요지】 [1] [다수의견] 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만 조세범처벌법 제9조의3이 규정하는 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다. 다만, 조세의 확정에는 지장을 초래하지 않으면서 그 징수만을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 조세포탈죄에 해당하기 위하여는, 그 행위의 동기 내지 목적, 조세의 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 이유와 경위 및 그 정도 등을 전체적, 객관적, 종합적으로 고찰할 때, 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 채 과세표준만을 신고하여 조세의 정상적인 확정은 가능하게 하면서도 그 전부나 거의 대부분을 징수불가능하게 하는 등으로 과세표준의 신고가 조세를 납부할 의사는 전혀 없이 오로지 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우이어야 한다. [대법관 김영란, 박시환, 김지형, 박일환, 전수안의 별개의견] 부가가치세와 같은 신고납세방식의 조세에 있어서는 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고에 의하여 그 조세채무가 구체적으로 확정되므로, 그 과세표준 및 세액을 신고할 때에 세법이 정하는 바에 따라 과세대상이 되는 공급가액 또는 거래내역 등을 실질 그대로 신고함으로써 정당한 세액의 조세채권이 확정되는 데 어떠한 방해나 지장도 초래하지 않았다면, 설사 납세의무자가 과세표준의 신고 이전에 조세를 체납할 의도로 사전에 재산을 은닉·처분하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 의하여 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수는 없다. [2] 허위의 수출계약서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 영세율로 금괴를 구입한 사람이 이를 가공·수출하지 않은 채 구입 즉시 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 과세금으로 전량 판매하면서 공급가액에 대한 부가가치세를 가산한 금원을 수령하는 방식으로 단 3개월간만 금괴의 구입 및 판매 영업을 한 후 곧 폐업신고를 하여 매수인으로부터 징수한 부가가치세를 납부하지 않은 행위가 조세포탈행위에 해당한다고 한 사례. [3] 대외무역법 위반죄는 대외무역의 진흥을 통한 국제수지의 균형과 통상 확대를 보호법익으로 하고 있음에 비하여 조세범처벌법 위반죄는 조세의 적정한 징수·부과를 통한 국가 조세수입의 확보를 보호법익으로 하고 있고, 위 대외무역법 위반죄는 법률이 예정하고 있는 외화획득행위를 하지 않음으로써 처벌되는 것임에 비하여 조세범처벌법 위반죄는 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 처벌 대상으로 삼는 것이므로, 양자는 그 직접적인 보호법익, 위반행위의 내용 및 태양, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리하는 별개의 행위로 인한 범죄이다. [4] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘연간 포탈세액 등’은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다. [5] 부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조및 제19조의 각 규정에 의하여 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이고, 과세기간은 통상의 경우 제1기분은 1. 1.부터 6. 30.까지, 제2기분은 7. 1.부터 12. 31.까지이나( 같은 법 제3조 제1항), 사업자가 폐업한 경우에는 폐업일이 속하는 과세기간의 개시일로부터 폐업일까지( 같은 법 제3조 제3항)로 정해져 있으므로, 사업자가 폐업한 경우 부가가치세 포탈의 범칙행위는 폐업일로부터 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다. [6] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항을 적용함에 있어 해당 연도분 부가가치세 중 제1기분 부가가치세 포탈범행과 제2기분 부가가치세 포탈범행이 각각 같은 연도에 기수에 이른 경우, 전부를 포괄하여 하나의 죄로 의율하여야 함에도 이를 실체적 경합범으로 처단한 원심판결을 직권 파기한 사례.

【참조조문】 [1]조세범처벌법 제9조 제1항,제9조의3,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 [2]조세범처벌법 제9조 제1항,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 [3]대외무역법 제19조 제3항,제55조 제3호,조세범처벌법 제9조 제1항 [4]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 [5]조세범처벌법 제9조 제1항,제9조의3,부가가치세법 제3조,제19조 [6]조세범처벌법 제9조 제1항,형법 제37조,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결(공1994하, 2148),대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결(공2003상, 871),대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 [3]대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1471 판결(공1991하, 2571),대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결(공1993하, 2183) [4]대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결(공2000상, 1225),대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결(공2002하, 2115) [5]대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결(공2002하, 2115),대법원 2006. 10. 13. 선고 2006오2 판결(공2006하, 1948)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 이선정 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2004노3204 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 조세범처벌법에 관한 법리오해의 주장에 대하여 (1) 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 조세의 적정한 부과·징수를 통한 국가의 조세수입의 확보를 보호법익으로 하는 것으로서, 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는 것인바, 조세의 징수는 납세의무자의 납세신고나 과세관청의 부과처분 등에 의하여 조세채권이 구체적으로 확정되는 것을 당연한 전제로 하므로 사기 기타 부정한 행위로써 위와 같은 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에는 그에 따라 조세의 징수 역시 당연히 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 국가의 조세수입이 침해된다는 의미에서 조세포탈죄를 구성한다는 데에는 의문의 여지가 없고, 나아가 비록 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만 조세범처벌법 제9조의3이 규정하는 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 다만, 조세가 일단 정당하게 확정되면 국세기본법 제38조이하의 제2차 납세의무에 의한 납세의무자의 확장과 같은 법 제42조의 물적 납세의무 및 일반채권에 대한 국세의 우선권의 보장, 그리고 체납처분을 통한 국세의 강제징수절차 등 조세채권의 만족을 위한 여러 가지 제도적 장치가 마련되어 있는 한편, 조세범처벌법 제12조 제1항이 체납자 또는 체납자의 재산을 점유하는 자가 조세를 면탈할 또는 면탈케 할 목적으로써 그 재산을 장닉(장닉), 탈루하거나 또는 허위의 계약을 하였을 때를 체납자 등의 불법행위로서 따로 처벌하는 규정을 두고 있는 점 등을 고려하면,조세의 확정에는 지장을 초래하지 않으면서 그 징수만을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위가 조세포탈죄에 해당하기 위하여는, 그 행위의 동기 내지 목적, 조세의 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 이유와 경위 및 그 정도 등을 전체적, 객관적, 종합적으로 고찰할 때, 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 채 과세표준만을 신고하여 조세의 정상적인 확정은 가능하게 하면서도 그 전부나 거의 대부분을 징수불가능하게 하는 등으로 과세표준의 신고가 조세를 납부할 의사는 전혀 없이 오로지 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우이어야 한다고 보아야 할 것이다. 대법원은 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결등에서 판시한 바와 같이, “ 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다.”는 견해를 표명하여 왔는바, 이러한 판시가 조세포탈죄의 보호법익이 조세채권의 확정만으로 한정된다는 것을 전제로 한 것이 아님은 그 판문상 명백할 뿐 아니라, 조세의 징수의 불가능 등은 따로 문제가 되지 않은 사안에서의 판시이었으므로 앞에서의 설시가 종래 대법원이 표명하여 온 견해와 모순·저촉되거나 배치되는 것은 아니다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 허위의 수출계약서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 영세율로 금괴를 구입하고서도 이를 가공·수출하지 않은 채 구입 즉시 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 과세금으로 전량 판매하면서 공급가액에 대한 부가가치세를 가산한 금원을 수령하는 방식으로 단 3개월간만 금괴의 구입 및 판매 영업을 한 다음 곧 폐업신고를 하였고, 금괴의 판매대금이 판매법인 계좌로 입금될 때마다 곧바로 이를 전액 인출하여 법인 명의의 재산을 거의 남겨두지 않았던 사실, 위 거래 중 일부 거래에 관하여는 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출하였지만, 결국은 피고인들의 당초 의도대로 1999년도 제1기분 부가가치세 6,327,069,254원, 제2기분 부가가치세 531,223,900원을 그 납기에 납부하지 아니한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 거래방식은 처음부터 정당한 세액의 납부를 전제로 하면 손해를 볼 수밖에 없는 구조로서, 결국은 거래상대방으로부터 거래징수하는 한편 과세관청에 대하여는 책임재산의 의도적인 산일과 그에 이은 폐업신고에 의하여 그 지급을 면하는 부가가치세 상당액이 위 거래에서 상정할 수 있는 유일한 이윤의 원천이자 거래의 동기이었음을 알 수 있으며, 또한 사정이 이와 같다면 일부 거래에 관하여는 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도, 이는 최종적으로는 피고인들로부터 금괴를 구입한 과세사업자가 과세관청으로부터 자신들이 피고인들에게 거래징수당한 부가가치세를 매입세액으로 공제받거나 환급받는 것을 가능하게 해 줌으로써 오히려 현실적인 조세수입의 감소나 국고손실을 초래한다는 의미 밖에는 없는 것이어서, 이를 전체적·종합적으로 고찰할 때 피고인들은 처음부터 부가가치세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 거래상대방으로부터 징수한 부가가치세액 상당 전부를 유보하지 아니한 채 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로만 부가가치세를 신고한 것에 지나지 아니하여 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없고, 그에 따라 국가가 그 부가가치세를 징수하지 못한 이상 피고인들의 행위는 앞에서 본 법리에 따라 조세포탈죄에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 원심이, 피고인들의 일련의 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법상 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상상적 경합 및 면소판결에 관한 법리오해의 주장에 대하여 대외무역법 위반죄는 대외무역의 진흥을 통한 국제수지의 균형과 통상 확대를 보호법익으로 하고 있음에 반하여 이 사건 조세범처벌법 위반죄는 조세의 적정한 징수·부과를 통한 국가 조세수입의 확보를 보호법익으로 하고 있고, 위 대외무역법 위반죄는 법률이 예정하고 있는 외화획득행위를 하지 않음으로써 처벌되는 것임에 반하여 이 사건 조세범처벌법 위반죄는 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 처벌 대상으로 삼는 것이므로, 양자는 그 직접적인 보호법익, 위반행위의 내용 및 태양, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리하는 별개의 행위로 인한 범죄라고 볼 것이다. 피고인 1이 허위의 수출신고서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받고 그 수입에 대응하는 외화획득을 하지 아니하였다는 대외무역법 위반의 범죄사실에 관하여 이미 판결이 확정된 바 있으나, 위 각 법률에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는 행위 전체를 놓고 평가하여 볼 때, 위 대외무역법 위반행위와 이 사건 조세포탈 범행 상호간에는 그 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실이 위 확정 판결의 공소사실과 기본적 사실관계에 있어 동일하므로 면소의 선고를 하여야 한다는 피고인 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상상적 경합 및 면소판결에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘연간 포탈세액 등’은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 또는 부정 환급받은 모든 세액을 합산한 금액을 의미한다( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결및 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000도746 판결등 참조). 한편, 조세범처벌법 제9조의3은 같은 법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위의 기수시기는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때, 이에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때로 규정하고 있으므로,부가가치세 포탈의 범칙행위는 부가가치세법 제3조및 제19조의 각 규정에 의하여 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이고, 과세기간은 통상의 경우 제1기분은 1. 1.부터 6. 30.까지, 제2기분은 7. 1.부터 12. 31.까지이나( 같은 법 제3조 제1항), 사업자가 폐업한 경우에는 폐업일이 속하는 과세기간의 개시일로부터 폐업일까지( 같은 법 제3조 제3항)로 정해져 있으므로, 사업자가 폐업한 경우 부가가치세 포탈의 범칙행위는 폐업일로부터 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이른다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 위 제1기분과 제2기분 부가가치세의 포탈행위를 각각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조로 의율한 다음, 위 각 행위를 형법 제37조전단의 경합범으로 의율하였으나, 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인 1이 대표이사로, 피고인 2가 과장으로 각 근무하던 공소외 주식회사는 1999. 10. 25. 폐업하였다는 것이니, 1999년도분 부가가치세 중 제1기분 부가가치세 포탈의 범행은 그 신고·납부기한인 1999. 7. 25.이 경과함으로써, 제2기분 부가가치세 포탈의 범행은 폐업에 따른 신고·납부기한인 1999. 11. 19.이 경과함으로써 각 기수에 이른 것으로 보아야 할 것이고, 위 제1기분 부가가치세 포탈과 제2기분 부가가치세 포탈은 그 연도를 같이 하므로 전부를 포괄하여 하나의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항위반죄로 의율하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 이에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하고 말았으니, 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6288 판결등 참조). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리와 관련하여 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 전수안의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 전수안의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견의 요지는, 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우에 성립함은 물론이고, 나아가 비록 과세표준과 세액을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 않더라도 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 조세포탈죄의 기수시기에 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 포탈을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위의 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립하는 것으로 보아야 하고, 따라서 납세의무자가 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 다음 정상적으로 과세표준을 신고하였으나, 그러한 신고가 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 등의 요건을 갖춘 경우에는 조세포탈죄의 성립을 인정하여야 한다는 것이다. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. 첫째, 다수의견에 따르게 되면 결국 납세의무자로부터 조세채무의 정당한 신고가 있었는지의 여부를 불문하고 조세의 징수만을 불가능 또는 곤란하게 한 행위가 있는 경우에도 조세포탈죄가 성립한다는 결론에 이르게 되는데, 이럴 경우 종래 신고·납세방식의 조세에 있어서 조세포탈범의 구성요건은 “사전소득은닉행위 + 무신고 또는 과소신고행위”로 이루어지고 “무납부 또는 과소납부행위”는 “무신고 또는 과소신고행위”에 당연히 수반된 결과에 지나지 않는 것으로 보았으나, 앞으로는 그 구성요건에 “책임재산 은닉행위 + 무납부 또는 과소납부행위”를 포함시켜 파악할 것이고, 따라서 납세의무자로부터 조세채무의 정당한 신고가 있었는지 여부는 법률상 별다른 의미를 가지지 못하고 오로지 징수권의 침해가 있었는지 여부에 따라 구성요건 해당성 여부가 판가름나게 되어 신고·납세방식의 조세의 본질에 반하는 결과가 초래될 것이다. 둘째, 대법원이 그 동안 조세포탈범의 중요한 구성요건 요소인 “사기 기타 부정한 행위”가 되는 ‘사전소득은닉행위’를 과세대상이 되는 당해 소득(과세표준) 자체를 은닉하는 행위라고 보아 왔음에 반하여, 다수의견은 “사기 기타 부정한 행위”가 있었는지 여부를 종전의 과세표준은닉행위라는 관점에서가 아니라 납세의무자의 책임재산 일반을 감소시키는 부정한 행위로 보고 있는데, 이렇게 되면 조세포탈범의 구성요건 요소인 “사기 기타 부정한 행위”의 범위가 지나치게 넓어져 그 행위의 정형성이 무너지게 될 것이고 종국에는 죄형법정주의의 원칙이 흔들리게 될 것이 아닌지 우려된다. 셋째, 다수의견은 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 조세포탈죄의 기수시기에 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 결과를 발생시킨 경우 조세포탈죄가 성립한다는 것인데, 다수의견과 같이 사기 기타 부정한 행위로써 납세의무자의 책임재산을 은닉·탈루시키는 행위가 있으면 조세채무의 신고 여부와는 상관없이 조세포탈죄가 성립하는 것이라면, 납세의무자가 책임재산을 은닉·탈루하여 조세의 징수를 불가능 또는 현저히 곤란하게 한 때 바로 범죄의 기수시기가 도래한 것으로 보아야 하므로, 신고납부기한이라는 기수시기를 따로 두고 있는 이유를 합리적으로 설명할 수 없다. 또 신고납부기한 전에 책임재산을 은닉·처분하기 위한 여러 가지 준비행위를 하였지만 실제 재산의 은닉·탈루는 신고·납부기한이 경과한 이후에 이루어진 경우 조세포탈죄의 성립을 인정할 것인지 여부가 문제되고, 이 경우에도 조세포탈죄가 성립하고 조세범처벌법 제9조의3이 정하는 바에 따라 신고·납부기한이 경과한 때가 기수시기가 된다고 하면 그 당시에는 납세의무자의 책임재산에 아무런 감소가 없었음에도 조세포탈죄의 성립을 인정하는 결과가 되어 부당하다. 넷째, 다수의견은 납세의무자가 정상적으로 과세표준을 신고하였더라도 그러한 신고가 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우에는 조세포탈죄가 성립하는 것으로 보아야 한다는 것인데, 과연 어떠한 경우가 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고가 형식적인 것에 불과하여 실질적으로는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 동일한 것으로 평가될 수 있는 경우인지 알기 어렵다. 이 사건을 보더라도 과세관청은 납세의무자(법인)의 부가가치세 신고에 의하여 그 신고내용대로 부가가치세 납세의무(조세채무)가 정상적으로 확정되었음을 전제로 하여 피고인들로부터 금지금을 공급받은 자에게 매입세액을 공제 또는 환급하여 주었을 뿐만 아니라, 법인의 제2차 납세의무자에게 피고인들이 신고한 내용대로 확정된 부가가치세를 부과·징수하는 절차에 나아간 것으로 보이는데, 그렇다면 과세관청 스스로도 피고인들의 이 사건 부가가치세 과세표준 및 세액의 신고가 형식적인 신고가 아니라 정상적인 신고에 해당하는 것으로 인정하고, 그 신고내용대로 구체적인 조세채무가 확정된 것으로 보고 있는 마당에 왜 형사절차에 있어서는 피고인들의 이 사건 부가가치세 신고를 실질적으로 신고하지 아니한 것과 동일한 것으로 평가하여야 하는지 의문이다. 다섯째, 다수의견에 따른다면 상속세나 증여세와 같은 부과과세방식의 조세에 있어서도, 조세채무의 정상적인 확정 여부와는 상관없이 조세의 징수를 불가능하게 하는 적극적인 부정행위와 징수불능이라는 결과가 발생하면 조세포탈범이 성립할 수 있는 것으로 해석할 여지를 남기게 되는데, 이렇게 된다면 종전에는 납세의무자가 상속재산의 은닉·처분 등으로 적극적인 기망행위를 하였으나 과세관청이 이에 속지 않고 은닉된 상속재산을 모두 파악하여 정당한 상속세액을 부과한 경우에는 조세포탈범이 성립하지 않는 것으로 해석하였던 데에 반하여, 앞으로는 과세관청이 납세의무자의 기망행위에 속지 않고 정당한 상속세액을 부과한 경우라고 하더라도 납세의무자가 부과된 상속세액을 납부하지 아니한 경우에는 조세포탈범이 성립하는 것으로 해석될 여지도 있어 조세포탈범의 구성요건적 행위를 종전보다 확장하게 되는 결과가 될 수 있다. 여섯째, 우리 세법은 납세의무자가 납부하여야 할 조세채무가 정당하게 확정되기만 하면 그 후 정당하게 확정된 세액을 징수하는 문제는 조세채무의 확정과는 다른 차원에서 별도로 규정하고 있다. 즉, 국세기본법은 과점주주 등에 대하여 제2차 납세의무를 부담하게 하거나 공동사업자 등에 대하여 연대납세의무를 부담하게 하는 등의 방법으로 그 납세의무자의 범위를 확장하고 있을 뿐만 아니라 그 집행절차에 있어서도 조세채권에 대하여는 일반채권에 우월하는 우선변제적 효력을 부여하고 있고, 나아가 국세징수법은 세무공무원에게 질문·검사권과 수색권을 부여하는 외에 그 체납절차에 있어서도 여러 측면에서 일반 채권자에 우선하는 우월적 지위를 부여하고 있다. 이와 같이 과세관청은 납세의무자로부터 징수하여야 할 정당한 조세채권이 얼마인지 구체적으로 확정되기만 하면 그 후 세액의 징수는 위와 같은 우월적인 지위를 부여한 세법상의 규정에 따라 징수할 수 있고, 이 사건의 경우에도 피고인들은 자신들이 납부하여야 할 부가가치세 과세표준과 세액을 정상적으로 모두 신고하였고 과세관청에서도 그러한 신고내용에 따라 조세채권이 정당하게 확정되었음을 전제로 하여, 과점주주에 대한 제2차 납세의무통지 등 확정된 정당세액을 징수하는 절차에 들어간 것으로 보인다. 사정이 이러하다면, 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄는 정당한 조세채권의 확정을 방해하거나 지장을 초래하는 행위를 처벌하는 규정으로 이해하여야 하고, 다수의견에서와 같이 정당한 조세채권의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하더라도 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 되는 결과가 발생한 경우까지 처벌하는 규정으로 볼 수는 없다. 이러한 점은 조세범처벌법이 제9조 제1항소정의 조세포탈죄와는 별도로 그 제12조에서 체납자 또는 체납자의 재산을 점유하는 자가 조세를 면탈할 또는 면탈케 할 목적으로 그 재산을 장닉·탈루하거나 또는 허위의 계약을 하였을 때에는 체납처분면탈죄로 처벌하는 규정을 별도로 마련하여 ‘포탈’과는 구별되는 용어로 ‘면탈’이라는 용어를 사용하고 있는 점에 비추어 보더라도 분명하다. 이러한 이유에서 보면,부가가치세와 같은 신고·납세방식의 조세에 있어서는 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고에 의하여 그 조세채무가 구체적으로 확정되므로, 그 과세표준 및 세액을 신고할 때에 세법이 정하는 바에 따라 과세대상이 되는 공급가액 또는 거래내역 등을 실질 그대로 신고함으로써 정당한 세액의 조세채권이 확정되는 데에 어떠한 방해나 지장도 초래하지 않았다면 설사 납세의무자가 과세표준의 신고 이전에 조세를 체납할 의도로 사전에 재산을 은닉·처분하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 의하여 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수는 없을 것임에도,이와 다른 견해에 서서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심판결에는 조세포탈죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결은 이 점에서도 파기되어야 할 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희

배임

2004도6890

2005-03-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67512&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄에 있어서 '타인의 사무'의 의미 [2] 피해자가 피고인에게 나중에 국유지 불하를 받아달라고 하면서 피해자 명의로 국유재산대부계약이 체결된 토지 등의 관리를 부탁하였다면 이는 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, 이러한 위임관계가 단순한 민사상 채무를 부담하는 경우에 그치는 것이 아니라, 위임계약에 따라 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 관계라고 보아, 배임죄에 있어서 '타인의 사무'에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결(공1983, 528), 대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결(공1999하, 2265)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【피고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 10. 5. 선고 2004노2091 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 정리된 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 부부로서 공모하여 1988. 11.경 국유지인 충남 홍성군 서부면 남당리 (번지 생략) 임야 648㎡에 대한 실질적 임차권자인 피해자로부터 위 임야에 관한 권리 및 그 지상 무허가건물 1동 등에 대한 관리 등을 위탁받았으면 그 위임계약이 종료될 때까지 피해자를 위하여 이를 유지·관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피고인 1의 명의로 위 임야에 관한 국유재산대부계약이 체결된 것을 기화로 2000. 7. 20.경 홍성군청 재무과 사무실에서 피고인들의 채권자인 A_02에게 채무금 30,000,000원을 변제하면 다시 돌려받는 조건으로 위 임야에 관한 임차권을 양도하기로 하고 위 임야에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써, 위 채무금액 상당의 재산상 이익을 얻고, 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피해자는 홍성경찰서에서 경찰관으로 근무하던 자로서, 1987. 10. 2.경 망 A_01으로부터 국유지인 위 임야(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 사용권 및 그 지상 무허가건물 1동 등을 자신의 처 공소외인의 명의로 대금 1,100,000원에 매수하였다가, 그 무렵 자신의 명의로 홍성군수와 국유재산대부계약을 체결한 뒤, 1988. 7. 2.경 서울강동경찰서로 전출되어 서울로 이사하면서 친척관계에 있는 피고인 1에게 나중에 국유지 불하를 받아달라고 하면서 이 사건 토지 등의 관리를 부탁한 사실, 피고인 1와 그의 처인 피고인 2는 그 무렵부터 이 사건 토지를 경작·관리하던 중, 피해자 명의의 국유재산대부계약이 1996. 7. 13.경 만료되자 홍성군수에게 대부계약의 기간연장을 요청하였으나, 피해자의 자격 상실을 이유로 거부되자, 1997. 10. 27.경 자신의 명의로 국유재산대부계약을 새로이 체결한 사실, 피고인들도 1998. 8. 10.경 이사하게 되어 이 사건 토지를 경작하기 어렵게 되자, A_02(망 A_01의 딸)에게 점유·경작 등의 관리를 부탁하였는데, 피고인 1이 A_02에게 30,000,000원 가량의 채무를 부담하게 되자, A_02에게 위 채무를 변제하면 다시 그의 명의로 회복할 수 있도록 하여 준다는 조건으로 A_02가 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결할 수 있도록 협력해 주기로 합의한 뒤, 2000. 7. 20.경 홍성군수에게 국유재산대부계약상의 권리를 포기하였고, A_02가 홍성군수와 자신의 명의로 국유재산대부계약을 새로 체결한 사실 등을 인정한 다음, 피해자의 명의로 된 국유재산대부계약은 1996. 7. 13.경 만료되었고, 1997. 10. 27.경 이 사건 토지를 경작하던 피고인 1의 명의로 국유재산대부계약이 새로이 체결된 점, 그 당시 피해자은 이 사건 토지에 거주하거나 이를 경작하지 않았으므로 그 명의로 대부계약을 체결하거나 국유지를 불하받는 것이 불가능하였던 점에 비추어 볼 때, 피고인 1과 피해자 사이에 나중에 국유지 불하를 받아주기로 하는 약정이 있었다고 하더라도, 이는 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 내용에 불과하고, 그것도 국가가 국유지 불하를 허용하는 경우에만 이행될 수 있는 것으로서, 이러한 약정에 따른 의무는 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당할 뿐이므로, 피고인들이 이 사건 토지에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써 A_02에게 국유재산대부계약상의 피대부자 명의를 이전하여 주었다고 하더라도 이는 오로지 피고인들 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 피해자이 이 사건 토지의 국유지 불하 혜택을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인들에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결등 참조). 그런데 ① 원심 인정과 같이 피해자가 1988. 7. 2.경 서울로 이사하면서 피고인 1에게 자신의 명의로 국유재산대부계약을 체결한 이 사건 토지 등의 관리를 부탁하였다면, 이는 위 토지를 전대하고, 그 지상 무허가건물 등을 사용·수익하게 하며, 그 대신 위 토지 등을 관리하고, 나아가 나중에 어떤 형태로든 이를 불하받아달라는( 피해자 명의로 불하받든지, 그것이 불가능하면 피고인 1 명의로 불하받아 명의신탁관계를 유지하든지, 아니면 피고인 1 명의로 불하받은 뒤 곧바로 피해자 명의로 이전하든지) 부탁을 한 것, 즉 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, ② 그 후 1996. 7. 13.경 대부계약기간이 만료되자 피고인 1은 대부계약의 기간연장을 요청하였으나, 피해자의 피대부자 부적격을 이유로 기간연장이 불가하다고 하자, 1997. 10. 27.경 자신의 명의로 대부계약을 새로 체결하였다는 것인바, 비록 그 과정에서 피해자과의 별도 협의는 없었다고 하더라도, 이는 이 사건 토지 등을 관리하고, 나아가 나중에 어떤 형태로든 이를 불하받아달라는 부탁을 받은 것, 즉 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임받은 데에 따른 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 원심의 판단과 같이 이 사건 토지에 관한 피해자 명의의 국유재산대부계약 기간이 만료되어 피고인 1 명의로 국유재산대부계약이 새로이 체결되었고, 피해자 명의로 대부계약을 체결하거나 국유지를 불하받는 것이 불가능하였으며, 이에 따라 피고인 1과 피해자 사이의 나중에 이 사건 토지에 관한 국유지 불하를 받아주기로 하는 약정 부분은 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 내용으로 본다고 하더라도, 이 사건 토지를 불하받을 때까지 피고인 1이 위 토지 등을 피해자를 위하여 관리하고, 나아가 나중에 피고인 1 명의로 이를 불하받아 명의신탁관계를 유지하거나 곧바로 피해자 명의로 이전하여 달라는 부탁에 따라 국유재산을 불하받아 주는 사무처리 및 이와 관련된 사무처리를 위임받은 관계는 계속 유지된다고 보아야 하며, 이러한 국유재산 불하 등에 관한 사무처리 위임관계는 단순한 민사상 채무를 부담하는 경우에 그치는 것이 아니라, 위임계약에 따라 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 관계라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피해자와 피고인 1 사이에서 피고인 1이 국유지를 불하받아 장차 그 소유권을 피해자에게 이전하여 주겠다는 약정만이 존재하고, 또 이러한 약정에 따른 의무는 단순한 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당할 뿐이므로, 피고인들이 이 사건 토지에 관한 국유재산대부계약상의 권리를 포기함으로써 A_02에게 국유재산대부계약상의 피대부자 명의를 이전하여 주었다고 하더라도 이는 오로지 피고인들 자신의 사무처리에 불과하고, 이로 인하여 피해자가 이 사건 토지의 국유지 불하 혜택을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인들에게 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다고 판단하였으니, 여기에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 이 사건 공소사실에는 이 사건 토지상의 무허가건물 1동 등에 대한 관리 등을 위탁하였는데 피고인들이 이를 양도하였다는 취지의 부분도 있으므로, 원심은 이 점에 대하여도 석명권을 행사하여 이 부분 공소사실도 명확히 한 다음 심리·판단하였어야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

업무상배임

2005도4338

2007-06-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68765&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 재산상 손해가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제356조

【참조판례】 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결(공1996상, 127),대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결(공2004상, 857),대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결(공2005상, 791)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 배진한외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 9. 선고 2004노673 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 임무위배행위 및 공모의 점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 재건축조합의 창립총회 결의에 의하여 임직원 보수 등 조합운영경비의 지출은 조합설립인가시까지 대의원회에 위임된 것으로 보고, 피고인들이 조합설립인가 후 조합원총회를 개최하여 그 결의로써 임원 및 유급직원의 보수규정을 제정한 다음 이에 의거하여 보수를 지급하여야 할 임무가 있음에도, 그러한 절차를 거치지 않고 이 사건 범죄일람표 기재 상근임원과 유급직원(이하 ‘이 사건 임직원’이라 한다)에게 보수를 지급한 행위는 피고인들의 공모에 의한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 배임죄의 임무위배행위 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 재산상 손해의 점에 대하여 배임죄나 업무상 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결참조). 기록에 의하면, 이 사건 재건축조합의 정관에서는 조합의 사무를 집행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐 상근임원 또는 유급직원을 둘 수 있고, 그러한 상근임원과 유급직원에 대하여는 보수규정에 의한 보수를 지급하도록 규정하고 있는 사실이 인정되고, 이 사건 임직원은 모두 위 정관의 규정에 따라 대의원회의 결의를 거쳐 선임 또는 채용된 사실, 이 사건 임직원의 수, 직급 및 보수 수준은 전국재건축연합회의 급여규정 외에 다른 재건축조합들의 상근자에 대한 보수지급 실태까지 비교적 폭넓게 조사하여 이를 참고로 결정되었고, 이에 따른 보수지급은 대의원회의 결의로써 그 집행이 승인되어 온 사실도 엿보인다. 따라서 위와 같이 적법하게 선임 또는 채용된 이 사건 임직원이 이 사건 재건축조합을 위하여 실제 사무를 처리하거나 노무를 제공해 왔다면, 이 사건 재건축조합으로서는 조합원총회의 결의를 거친 임직원 보수규정의 제정이 없더라도 이들에게 정관규정과 관련 법규 등에 따라 그 사무처리 또는 노무제공에 상응하는 대가로서 보수를 지급할 의무가 있는 것이므로, 그 보수지급이 있었다고 하여 바로 이 사건 재건축조합에 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었다고 쉽게 단정할 수 없다. 그러므로 원심으로서는 적법한 절차를 거치지 않은 이 사건 임직원에 대한 보수지급과 관련하여, 과연 이 사건 임직원이 실제 그 직무를 수행하였는지, 위와 같은 보수지급이 그 반대급부인 직무수행에 상응하는 적정한 수준의 것이었는지, 위 보수지급으로 인하여 이 사건 재건축조합에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 위 보수지급으로 인해 조합에 전체적 재산가치의 감소가 있었는지 여부를 판단하고, 이 점이 인정될 경우에만 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 점에 대하여는 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채, 적법한 절차에 따르지 않고 이 사건 재건축조합에게 비용을 부담하게 하였으므로 재산상 손해가 없는 것으로 볼 수 없다고만 판단하여 곧바로 업무상 배임죄의 성립을 인정하였으니, 여기에는 업무상 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

뇌물수수

2005도4737

2006-02-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216147&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 [2] 지방자치단체장인 피고인이 건설업자로부터 거액의 현금이 든 굴비상자를 뇌물로 받은 것으로 기소된 사안에서, 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 [3] 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 뇌물공여죄의 성립에 반드시 상대방측의 뇌물수수죄가 성립하여야만 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [2] 지방자치단체장인 피고인이 건설업자로부터 거액의 현금이 든 굴비상자를 뇌물로 받은 것으로 기소된 사안에서, 두 사람 사이에 거액의 현금을 뇌물로 수수할 정도의 친분관계 내지 직접적 현안이나 구체적 청탁이 존재하지 아니함은 물론, 그 선물의 구체적 내용에 대하여 고지받지 못한 상태에서 피고인의 여동생 가족이 사용하는 아파트로 선물이 전달되도록 하였다가 그 내용물을 확인하는 즉시 관청에 이를 신고하기에 이른 점 등의 사정에 비추어 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. [3] 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류 및 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다. [4] 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조,형법 제129조 [3]형법 제129조 [4]형법 제129조,제133조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결(공2001하, 2128),대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결(공2003상, 856) [3]대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530),대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결(공2000하, 1702),대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 [4]대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결(공1988, 379)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 4인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 13. 선고 2005노546 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인의 주장에 대하여 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결등 참조). 원심은 ○○광역시장인 피고인이 건설업자인 공소외 1로부터 굴비상자 2개에 든 현금 2억 원을 뇌물로 받았다는 이 사건 공소사실에 대하여 공소외 1이 2004. 8. 24. 저녁 피고인을 만나 술을 마시고 헤어지면서 ‘돈은 받지 않는다’라고 말하는 피고인에 대하여 광주에서 여기까지 가져온 조그만 선물로서 별것도 아니니 성의로 받아달라는 취지의 말을 하면서 선물의 구체적인 내용에 관하여 대략적인 언급조차 하지 아니하고 실제로 이를 보여주지도 아니한 점, 피고인은 외관상 돈이 든 사실을 알 수 없도록 그 판시와 같이 꼼꼼히 포장된 굴비상자를 공소외 1이 피고인의 여동생 공소외 2의 아파트에 갖다 준 후에도 이를 같은 건물에 있는 피고인의 아파트로 옮기는 등의 별다른 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있다가 중국 출장을 마치고 돌아온 다음 날인 2004. 8. 30. ○○시청 감사관실에 설치된 클린신고센터에 그 제공자를 밝히지 아니한 채 현금 2억 원의 전달 사실을 신고함으로써 이를 영득하지 아니할 의사를 분명히 표시한 점, 공소외 1이 직·간접으로 운영하던 판시 각 회사의 ○○광역시 내 공사 혹은 입찰 상황과 피고인이 민선시장으로서 중점 추진하던 기업유치활동 등 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 각 사실관계에 비추어, 피고인으로서는 중국 출장을 마친 직후 공소외 2로부터 위 굴비상자의 내용물에 관하여 전해 듣고 즉시 이를 신고할 때까지는 공소외 1이 거액의 현금이 든 굴비상자를 선물 명목으로 공소외 2의 아파트에 전달했으리라고는 생각하지 못하였던 것으로 봄이 상당하다고 한 다음, 공소사실에 부합하는 취지의 공소외 1의 검찰 및 법정에서의 각 일부 진술에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그 신빙성을 배척하고, 검사의 나머지 제출 증거 및 적시 사정만으로는 피고인에게 2억 원의 현금이 든 굴비상자의 수수사실에 대한 인식이나 불법영득의사가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 증거취사 및 사실인정은 모두 수긍이 가고, 또한 원심이 확정한 사실관계에 나타나는 것처럼 피고인이 공소외 1과 사이에 거액의 현금을 뇌물로 수수할 정도의 친분관계 내지 직접적 현안이나 구체적 청탁이 존재하지 아니함은 물론 그 선물의 구체적 내용에 대하여 고지받지 못한 상태에서 여동생 가족이 사용하는 아파트로 선물이 전달되도록 하였다가 그 내용물을 확인하는 즉시 관청에 이를 신고하기에 이르렀다면, 위 수뢰사실의 발각 조짐 기타 부득이한 사유로 피고인이 신고에 따른 파장을 무릅쓰고라도 이를 공개하지 아니할 수 없었다고 하는 점에 대한 객관적 사정의 소명이 없는 이 사건에 있어서(상고이유에서는 깨끗한 시장 혹은 정치인으로서의 이미지 및 명예 취득의 기회를 그 사유로서 추정하고 있으나, 이는 일반적으로 납득할 수 있는 합리적 설명이라고 하기 어렵다.), 공소외 1이 언급한 자그만 선물이라는 것이 의례적으로 제공하는 지역 특산물인 먹을거리 정도로만 알았을 뿐이고 그것이 금품의 제공인 줄 알았다면 수령하지 않았을 것이라고 하는 피고인의 일관된 변명은 수긍 못할 바 아니라 할 것이고, 이는 설사 상고이유의 주장처럼 피고인이 위 선물의 실체를 확인한 시점이 위 신고 전날이 아니라 그보다 며칠 앞선 날짜라 해도 위 선물의 전달로부터 신고에 이르기까지의 전체 기간 및 그 기간 중의 피고인의 행적 기타 원심이 인정한 사실관계하에서는 마찬가지로 봄이 상당하다 할 것이다. 그러므로 피고인이 이 사건과 관련된 진행과정에서 부정직하고 또한 고위공직자로서 일부 부적절한 처신을 보여 이러한 점들이 피고인에게 수뢰의 범의가 있었던 것이 아닌지 하는 의심을 불러 일으키기도 하지만 앞서 본 법리, 즉 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이에 이르지 못하는 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이라는 법리에 비추어 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수는 없으며, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단에 그 주장과 같은 위법이 있다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 법리오해의 주장에 대하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류 및 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 할 것인바( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결등 참조), 원심이 확정한 앞서 본 사실관계에 비추어 피고인이 그 판시와 같은 경위로 자그만 선물을 제공하고자 하는 공소외 1의 요청을 거절하지 아니한 사실만으로는 그것이 사회통념상 통상적이고 의례적인 선물의 범위를 벗어난 직무와 관련한 금품이라는 점에 대한 인식하에 이를 수수하고자 하는 뇌물의 범의에 대한 입증이 있다고 보기 어렵다 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 또한,뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결참조), 위 2억 원의 현금이 든 굴비상자를 제공한 공소외 1의 행위가 뇌물공여죄가 성립한다 하여 그가 제공하려고 한 물건의 뇌물성에 대한 인식이 없었던 피고인에 대하여도 뇌물수수죄가 반드시 성립하는 것은 아니라고 본 원심 판단도 정당하다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

살인·업무상촉탁낙태·의료법위반

2005도7473

2007-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216059&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때의 파기범위(=무죄 부분) [2] 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 유죄 부분에 대하여는 피고인이, 무죄 부분에 대하여는 검사가 각 상고하였으나 검사의 상고만이 이유 있을 경우, 상고심에서의 파기범위(=유·무죄 부분 전부) [3] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기되는 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다. [2] 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 항소심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분 뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. [3] 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제38조,형사소송법 제384조,제391조 [2]형법 제37조,제38조,형사소송법 제384조,제391조 [3]형사소송법 제368조,제396조 제2항,제399조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결(공1992, 951),대법원 2006. 9. 28. 선고 2004도6371 판결 [2]대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결(공2002하, 1750) [3]대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결(공2006상, 374)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 나천수외 2인 【환송판결】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 16. 선고 2005노828 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결참조). 그러나원심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하였고, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결참조). 또한불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다. 이 사건에서 업무상 촉탁낙태죄에 대해서는 징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과하도록 정해져 있고, 제1심은 피고인에 대하여 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 및 의료법 위반(영리목적 환자유인)죄를 모두 유죄로 인정하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 3년의 형을 선고하였고, 환송 전 원심은 살인죄와 업무상 촉탁낙태죄 부분만 유죄로 인정하고 의료법위반(영리목적 환자유인)의 점은 무죄로 판단하여 징역 2년 6월과 집행유예 3년 및 자격정지 1년을 선고하였으며, 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였는데, 대법원이 피고인의 상고는 이유 없다고 판단하고 검사의 상고만 받아들여 무죄 부분을 유죄의 취지로 파기환송하자, 환송 후 원심은 전부 유죄로 인정하면서 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고하였음은 기록상 명백하다. 이에 대하여 피고인은 다시 상고하면서, 업무상 촉탁낙태죄에 관해서는 대법원이 피고인의 상고를 기각함으로써 확정되어서 환송 후 원심이 자격정지형의 선고형량을 높일 수는 없는 것이므로, 환송 후 원심과 같은 형의 선고는 불이익변경금지의 원칙에 반하는 것이라고 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건은 피고인과 검사 쌍방이 상고하여 그 중 검사의 상고가 받아들여져 환송 전 원심판결 전부가 파기되었으므로 환송 후 원심으로서는 피고인에 대한 형량 전체를 새로 정해야 하는 경우로서, 불이익변경금지의 원칙이 적용될 경우가 아니다. 그렇다면 피고인에 대하여 징역 3년과 집행유예 4년 및 자격정지 2년을 선고한 원심판결에, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불이익변경금지에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

강제추행상해·상해·치료감호

2005도4208

2005-09-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67726&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 치료감호법 제2조 제1항및 그 부칙 제6조에 의하여 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 치료감호법 제2조 제1항 부칙(2005. 8. 4.) 제6조

【피고인겸피감호청구인】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 【변호인】 변호사 오용호 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 7. 선고 2005노913, 2005감노17 판결 【주문】 피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고사건에 대하여 원심이 인용한 제1심 판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 및 자유심증주의를 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 감호사건에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 '치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편 그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 정신분열병으로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 강제추행이나 상해 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

2006도8555

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126180&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것이 가능한지 여부(소극)

【판결요지】 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이고, 또한 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있어, 그 인정을 위해서는 별도의 근거 규정이 필요하므로 하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다.

【참조조문】 형법 제62조 제1항,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김명철 【원심판결】 서울동부지법 2006. 11. 9. 선고 2006노892 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항본문은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “형을 ‘병과’할 경우에는 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 비록 형법 제62조 제1항이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이다. 또한, 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거 규정이 필요하다고 할 것이다. 원심은 이와 달리 형법 제62조 제1항이 일부집행유예를 인정하고 있다고 보아 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결을 원용하여 피고인에 대하여 하나의 징역형 중 일부에 대한 집행유예를 선고하였으나, 위 판결은 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 중 하나의 자유형에 대한 집행유예를 인정한 것으로서, 하나의 자유형 중 일부에 대하여 집행유예를 선고한 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기 부적절하다. 따라서 원심의 조치에는 집행유예에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피고인의 상고이유에는 원심을 유지하여 달라는 주장 외에 별다른 주장이 들어 있지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 따라서 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 국선변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

국회에서의증언감정등에관한법률위반

2005노3760

2006-09-20

서울중앙지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70560&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항이 정한 ‘정당한 이유’의 의미 및 단지 증언거부권을 가지고 있다는 사정이 국회에의 불출석 내지 동행명령거부에 대한 정당한 이유가 될 수 있는지 여부(소극) [2] 국정감사 증인으로 채택되어 출석요구를 받은 사람이 국정감사장에 출석하지 아니하고 이후 동행명령도 거부한 사안에서, 법률의 착오나 강요된 행위에 해당한다거나 기대가능성이 없었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항소정의 ‘정당한 이유’라 함은 당사자가 다른 형사사건으로 수배 중에 있어서 증인으로 출석하는 경우 체포될 가능성이 있다는 등 증인으로서 출석하는 것 자체만으로 당사자의 신체, 재산 등에 위해가 발생될 위험이 있는 경우라고 할 것이고, 단지 증언거부권을 가지고 있다는 사정만으로는 불출석 내지 동행명령거부에 대한 정당한 이유가 있는 경우라고 보기 어렵다. [2] 국정감사 증인으로 채택되어 출석요구를 받은 사람이 국정감사장에 출석하지 아니하고 이후 동행명령도 거부한 사안에서, 법률의 착오나 강요된 행위에 해당한다거나 기대가능성이 없었다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항,제12조 제1항,제13조 [2]국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항,제12조 제1항,제13조,형법 제12조,제16조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이희동 【변호인】 변호사 채근직 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 11. 선고 2005고단861 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대하여 형을 면제한다. 【이유】 1. 항소이유 요지 가. 피고인의 항소이유 요지 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인이 이 사건 국정감사장에 불출석한 것은 사실이나, 당시에는 피고인에 대한 형사사건이 진행중에 있었으므로, 위 국정감사장에 출석하여 증언을 함으로써 당시 진행중인 형사사건의 공소사실에 대하여 유죄를 인정하거나 추가로 공소제기될 가능성이 있는 답변을 할지 모르는 상황인데다가 위 형사사건에 있어 양형에도 불리한 상황이었으므로, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’에 해당하고, 당시 피고인의 변호인들도 위와 같은 이유를 들어 피고인의 출석을 강력히 반대하고 있었으므로, 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있어 법률의 착오에 해당하며, 당시 위 형사사건의 수사검사도 피고인의 불출석을 강요하고 있었으므로 강요된 행위에 해당하거나, 적법행위에 대한 기대가능성도 없었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 유죄를 인정하는 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 주장 피고인은 이 사건 국정감사장에 출석하기를 원하였으나 변호인들과 검사의 권유로 인해 불출석한 것이어서 비난가능성이 적다는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사의 항소이유 요지 이 사건 제1항 공소사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 이 사건 제2항 공소사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하는 잘못을 저질렀다. 2. 판 단 가. 인정 사실 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술을 종합하면, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 8. 서울고등검찰청 등에 대한 2004년도 국정감사에서 피고인에 대한 검찰의 가혹수사 여부, 기소 전후 163회에 걸친 검찰소환 경위, 재판진행에 따른 회유의혹 등에 대한 증언을 듣고자 피고인을 위 국정감사의 증인으로 채택한 후, 피고인에게 ‘국회가 2004년도 국정감사를 실시함에 있어 피고인을 위와 같은 내용으로 신문할 예정이니 2004. 10. 19. 10:00경 대검찰청 국정감사장에 출석하라’는 국회법제사법위원장 명의의 증인출석요구서를 송달한 사실, 당시 피고인은 2004. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 쇼핑몰 건축 및 분양업체인 주식회사 (회사명 생략) 대표이사로 재직할 당시의 범행으로 인하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 12년을 선고받고 항소하여 서울고등법원에서 항소심 재판 진행중이었던 사실, 이에 피고인은 2004. 10. 19. 16:30경 국회법제사법위원장에게 짧은 시간으로는 증언의 목적을 달성할 수 없고, 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있으며, (회사명 생략) 계약자들과의 이해관계가 복잡하다는 등의 사유를 들어 불출석사유서를 제출한 사실, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 19. 16:45경 대검찰청 국정감사장에서 피고인에 대하여 위 국정감사장으로 동행을 명령하기로 의결하고, 그에 따라 국회법제사법위원장 명의의 동행명령장을 발부한 사실, 그러나 피고인은 2004. 10. 19. 17:15경 및 같은 날 17:45경 2회에 걸쳐 위 동행명령을 거부한 사실, 위 증인출석요구서 송달 후 피고인의 변호인 중 공소외 3 변호사는 위 진행중인 재판과 관련하여 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 국정감사 증인출석요구서를 받았다는 말을 듣고 피고인에게 “피고인이 국회에 출석하여 증언을 하게 되면 사회적 파장을 일으켜 진행중인 재판에 부정적인 영향을 미칠 수 있으니 출석하지 않는 것이 좋겠다.”는 취지로 말한 사실, 피고인의 다른 변호인인 공소외 2 변호사는 2004. 10. 18. 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 출석 여부에 대한 조언을 부탁받고 피고인에게 “진행중인 재판에 별로 좋지 않을 것 같다. 하지만, 출석하지 않으면 처벌을 받을 수도 있다. 그러니, 잘 알아서 판단하라”는 취지로 말하였으며, 피고인이 국정감사에 불출석하는 경우 어떤 처벌을 받게 되느냐고 묻자 “기껏해야 벌금형이 아니겠느냐”라고 말한 사실, 또한 피고인은 동행명령장을 받고서 공소외 3 변호사의 의견을 듣고자 교도관 공소외 1에게 공소외 3 변호사에 대한 전화연락을 부탁하였고, 이에 공소외 1이 공소외 3 변호사에게 전화하여 피고인의 뜻을 전하자 공소외 3 변호사는 “안 가는 것이 좋겠다. 다음일은 다시 상의하여 대응하자”는 취지로 말한 사실, 한편 위 증인출석요구서와 동행명령장에는 정당한 이유 없이 출석 또는 동행명령을 거부하는 경우 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률의 규정에 따라 고발될 수 있다는 취지의 기재가 되어 있었고, 동행명령장 집행을 담당한 국회 직원은 피고인에게 동행명령을 거부하면 위 법률의 규정에 따라 처벌받을 수 있다고 고지한 사실 등을 인정할 있다. 나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부 (가) ‘국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률’ 관련 규정 - 제5조(증인 등의 출석요구 등) ① 본회의 또는 위원회(국정감사나 국정조사를 위하여 구성된 소위원회 또는 반을 포함한다)가 이 법에 의한 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 본회의의 경우에는 의장이, 위원회의 경우에는 위원장이 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다. ③ 제1항의 요구서에는 보고할 사항이나 제출할 서류 또는 증인·감정인·참고인이 출석할 일시 및 장소와 요구에 응하지 아니하는 경우의 법률상 제재에 관한 사항을 기재하고, 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다. - 제6조(증인에 대한 동행명령) ① 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 ‘위원회’라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다. ② 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다. - 제12조(불출석 등의 죄) ① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류 제출요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. - 제13조(국회모욕의 죄) 증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행·협박·기타 모욕적인 언행으로 국회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. (나) 판 단 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항소정의 ‘정당한 이유’라 함은 당사자가 다른 형사사건으로 수배중에 있어서 증인으로 출석하는 경우 체포될 가능성이 있다는 등 증인으로서 출석하는 것 자체만으로 당사자의 신체, 재산 등에 위해가 발생될 위험이 있는 경우라고 할 것이고, 단지 증언거부권을 가지고 있다는 사정만으로는 불출석 내지 동행명령거부에 대한 정당한 이유가 있는 경우라고 보기 어렵다 할 것인바, 설령 피고인이 국정감사에서의 증언 내용에 진행중인 재판에서의 범죄사실 등을 인정하는 내용도 포함될 것으로 예상하였다 하더라도(위 인정 사실에 의하면, 증인출석요구서에 기재된 신문의 요지에는 진행중인 재판에서의 범죄사실과 관련된 사항은 포함되어 있지 않는 것으로 보이고, 피고인의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도, 피고인 역시 국정감사에서의 증언으로 진행중인 재판에서의 범죄사실을 인정하거나 그 증언으로 인하여 새로운 범죄사실로 공소제기될 것을 염려하여 출석을 거부한 것으로 보이지도 않는다), 이는 증언거부권을 행사할 수 있는 전제가 될 뿐 증인으로서의 출석 자체를 거부할 수 있는 정당한 이유에는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부에 대하여 처벌받지 않을 것으로 오인하였다고 볼 수 없고, 설령 당시 변호인들이 피고인에게 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 국정감사장 출석을 만류하여, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부를 이유로 처벌받지 않을 것으로 오인하게 되었다고 하더라도, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 당시 피고인의 변호인들은 피고인의 국정감사장 출석이 진행중인 재판의 양형에 불리하게 미칠지도 모른다는 이유에서 피고인에게 국정감사 출석을 만류한 것으로 불출석으로 인한 처벌 여부에 대해서는 진지한 조언이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 또한 출석요구서 및 동행명령장에 불출석, 동행명령거부로 처벌될 수 있다고 규정되어 있고, 동행명령장을 집행할 당시에도 동행명령거부로 인해 처벌될 수 있다는 내용을 고지받았을 뿐만 아니라 공소외 2 변호사로부터 그 처벌가능성을 들었음에도 불출석 또는 동행명령거부로 인한 처벌 여부에 대해 심사숙고하거나 변호인들에게 진지하게 조회하지는 않은 것으로 보이는 점 외에 피고인의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 오인하게 된 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 강요된 행위에 해당하거나 기대가능성이 없었는지 여부 형법 제12조에서 말하는 ‘강요된 행위’는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결등 참조). 위 증거들에 의하면, 피고인의 변호인들이 피고인에게 국정감사에 출석하지 말라는 취지로 권유를 하고, 진행중인 재판에서의 검사측도 피고인의 국정감사 출석을 원하지 않아 피고인의 변호인들을 통해 피고인의 출석 여부를 확인한 사실 등이 인정되기는 하나, 위와 같은 사정만으로 피고인이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 이 사건 범행을 강요받았다고 보기 어렵고, 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 원심 판시 제1항 범죄사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 원심 판시 제2항 범죄사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 병과하여 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였으므로, 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지에 ‘피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술’을 추가하는 외에 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항(불출석의 점), 제13조(동행명령거부의 점) 1. 경합범처리 형법 제37조후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 형의 면제 형법 제39조 제1항후문 【양형이유】 이 사건 각 범행은 피고인이 국회법제사법위원장으로부터 국정감사장 증인출석요구를 받고도 출석하지 아니하고, 이후 동행명령 또한 거부한 사안으로서, 이와 같은 범행은 국정감사라는 국회의 주요 기능을 저해하는 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 않으나, 피고인은 2005. 1. 13. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2005. 4. 29. 그 판결이 확정되었고, 원심 판시의 각 죄는 이미 확정된 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등과 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있는바, 피고인이 위 확정판결로써 이미 상당한 형을 선고받아 그 집행 중에 있고, 이 사건 범죄는 피고인이 당시 변호인들로부터 국정감사에 증인으로 출석하여 증언함으로써 진행중인 재판에 불리한 영향을 미칠 우려가 있다는 조언을 받고 불출석하게 된 것으로 그 경위 등에 비추어 위 확정판결의 죄와 동시에 재판을 받았더라도 양형에 있어서 별다른 영향이 없었을 것으로 보이는 점 등 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하면 형법 제39조 제1항후문의 취지에 따라 피고인에 대한 형을 면제하는 것이 상당하다고 인정되어 주문과 같이 판결한다. 판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·허위공문서작성

2007도4785

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142627&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 허위공문서작성죄에 있어 ‘직무에 관한 문서’의 의미 및 그 판단 방법 [2] 도립대학 교수가 특성화사업단장의 지위에서 납품검사와 관련하여 작성한 납품검수조서 및 물품검수내역서 등은 공무원이 직무권한 내에서 작성한 문서로서 ‘공문서’에 해당한다고 한 사례 [3] 공무원이 얻은 이익이 ‘뇌물’에 해당하는지 여부의 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제227조 [2]형법 제227조 [3]형법 제129조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결(공2002하, 1602),대법원 2006. 6. 15. 선고 2005도1420 판결 [3]대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530),대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결(공2006상, 554),대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결(공2007상, 820)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 25. 선고 2006노1249 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 허위공문서작성의 점에 대하여 허위공문서작성죄에 있어 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94도 3401 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결등 참조). 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 도립 ○○전문대학의 특성화사업단은 위 대학이 산업체 등과 협력하여 특성화사업을 수행함에 있어 산업협력단과 별개로 조직한 기구이고, 위 대학의 교수인 피고인이 특성화사업단장으로서 관여한 납품검사는 교육공무원인 피고인의 직무권한에 속하므로, 피고인이 위 납품검사와 관련하여 작성한 이 사건 납품검수조서 및 물품검수내역서는 공무원이 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 달리 허위공문서작성죄의 주체 및 직무권한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 뇌물수수의 점에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결등 참조). 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 피고인이 주식회사 메시(이하 ‘메시’라고 한다)로부터 받은 돈은 위 대학의 교수로서 교육공무원인 피고인이 이 사건 특성화사업단장으로서 용역계약체결의 요청, 납품검사 등의 직무를 수행하면서 메시로 하여금 ○○전문대학 산학협력단과 ‘산업체인력기술지도(IMT-Map, Industrial Manpower Technical Map) 양식 개발 용역계약’을 체결하고 그 용역대금을 조기에 지급받게 하여 준 데에 대한 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 달리 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 내지 대가관계 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

구상금

2004나12617

2004-12-16

서울고등법원

민사

판결 : 상고기간 미도과

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209923&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] '법인격 부인 이론'의 의의 및 법인격 남용의 목적을 갖고 있는 배후자가 회사법상의 자본충실의 원칙을 무시한 채 오로지 위와 같은 목적으로 신 법인을 설립한 경우, 그 신 법인에 대하여도 배후자 내지 그 배후자의 개인기업과 다름없는 구 법인의 법률행위로 인한 법적 효과를 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 개인의 채권자가 법인격 부인 이론을 적용하여 법인에 대하여 직접 책임을 묻기 위한 요건 [3] 신·구 법인의 사업 목적 및 본점 소재지가 동일하기는 하나, 임원이 완전히 일치되지 아니할 뿐만 아니라 주주 구성에 있어서 실제 설립자의 친인척이 아닌 제3자들도 포함되어 있는 등, 신 법인이 자본충실의 원칙에 위배되는 형해화된 법인이라고 단정할 수 없다는 이유로 법인격 부인 이론의 적용을 부인한 사례

【판결요지】 [1] '법인격 부인 이론'이란 회사가 외형상 법인의 형식을 갖추고는 있으나 이는 법인의 형태를 빌리는 것에 불과하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우, 즉 법인격을 남용(남용)하는 경우라면 비록 회사와 배후자가 별개의 인격체라 할지라도 회사의 법률행위로 인한 법적 효과를 개인에게도 부과하자는 것으로서 신의성실의 원칙에서 나온 강학상의 이론인데, 이것이 이른바 법인형해론(법인형해론)에서 출발한 것을 감안한다면 그와 같은 법인격 남용의 목적을 갖고 있는 배후자가 회사법에서 요구되는 자본충실의 원칙도 무시한 채 오로지 그와 같은 목적으로 신 법인을 설립한 경우에는 그 신 법인에 대하여도 배후자 내지 배후자의 개인기업과 다름없는 구 법인의 법률행위로 인한 법적 효과를 주장할 수 있다고 보는 것이 정의와 형평의 이념에 부합한다. [2] 법인격 부인 이론을 적용하게 되면 당해 특정 사안에 한하여 회사와 그 배후에 있는 개인이 동일체로 취급되어 사원의 채권자가 회사에 대하여 직접 책임을 물을 수 있게 되는데, 이는 상법이 회사에 대하여 자본충실의 원칙을 엄격하게 요구하고 있는 점에 비추어 볼 때 단순한 '법인격의 남용'이라는 주관적 목적에서 나아가 객관적으로도 자본충실의 원칙이 위배될 만큼 현저하게 '법인격이 형해화' 된 경우, 즉 가장납입 등으로 실제 자본유입이 없거나 오로지 사원 개인의 재산으로만 자본이 구성되고 추가 자본 납입이 없으며 당해 사원 개인 외 다른 주주들은 모두 허무인과 다름없는 경우 등에만 엄격하게 적용함이 마땅하다. [3] 신·구 법인의 사업 목적 및 본점 소재지가 동일하기는 하나, 임원이 완전히 일치되지 아니할 뿐만 아니라 주주 구성에 있어서 실제 설립자의 친인척이 아닌 제3자들도 포함되어 있는 등, 신 법인이 자본충실의 원칙에 위배되는 형해화된 법인이라고 단정할 수 없다는 이유로 법인격 부인 이론의 적용을 부인한 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제2조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제2조

【참조판례】 [1] 대법원 1977. 9. 13. 선고 74다954 판결(공1977, 10285), 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결(공2001상, 485)

【원고, 항소인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 고재술) 【피고, 피항소인】 공리산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 정연조 외 1인) 【제1심판결】 서울지법 2004. 1. 16. 선고 2003가단117948 판결 【변론종결】 2004. 11. 4. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 제1심 공동피고 은성융단 주식회사, 소외 1, 소외 2, 초산물산 주식회사와 연대하여 원고에게 102,088,843원 및 그 중 49,942,601원에 대하여는 1998. 5. 26.부터 1998. 10. 31.까지 연 25%, 그 다음날부터 2000. 9. 29.까지 연 20%, 그 다음날부터 2003. 7. 3.까지 연 18%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(피고 초산산업 주식회사에 대하여는 주위적 및 예비적으로 같은 청구취지를 구한다). 【이유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑1 내지 8, 갑9의 1 내지 3, 갑10 내지 13, 갑14의 1·2, 을1의 각 기재, 갑15의 1·2(갑15의 2=갑17의 1), 을3의 각 일부 기재(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 당심 법원의 사실조회에 대한 서인천 세무서장의 9. 16.자 회보 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 이 사건의 당사자 (1) 원고는 자금능력이 미약한 기업의 채무를 보증하는 것을 주된 목적으로 하여 신기술사업금융지원에관한법률에 의하여 설립된 법인으로서 제1심 공동피고 은성융단 주식회사(1998. 1. 31.자로 변경하기 전 상호 : 금강융단 주식회사, 이하 '은성융단'이라고만 한다)에 위 법률에 따른 신용보증을 제공한 바 있다. (2) 피고 공리산업 주식회사(이하 '피고 공리산업'이라 한다)는 1997. 12. 29. 대표이사는 소외 3으로, 본점 소재지는 김포시 하성면 석탄리 443-36으로 하여 설립된 회사, 피고 초산산업 주식회사(이하 '피고 초산산업'이라 한다)는 1999. 10. 13. 대표이사는 소외 4, 본점 소재지는 서울 금천구 가산동 371-60으로 하여 설립된 회사로서, 피고 회사들은 모두 은성융단과 같이 섬유류 제조 및 판매업을 주된 사업목적으로 한다. 나. 원고의 은성융단 및 그 연대보증인들에 대한 구상채권 발생 (1) 원고는 1997. 10. 8. 은성융단과 신용보증약정을 하면서 원고가 은성융단의 거래은행에 은성융단을 위한 보증채무를 이행할 경우, 은성융단은 원고에게 원고의 대위변제금 및 그 이행일 이후의 손해금, 해지하지 아니한 보증원금액에 대한 보증료 납입일 다음날부터 보증소멸일 전날까지의 연 1.5%의 비율에 의한 추가보증료, 원고의 체당금 등 모든 부대채무를 변제하기로 약정하였고, 당시 제1심 공동피고 소외 1, 같은 소외 2, 같은 초산물산 주식회사(대표이사 소외 2, 이하 '초산물산'이라고만 한다) 및 소외 5는 은성융단을 위하여 연대보증인이 되기로 약정하였다 (2) 은성융단은 1997. 10. 8. 원고의 신용보증 아래 한국장기신용은행으로부터 중장기운전자금 2억 원을 대출받았다가 1998. 2. 14.경 수표의 부도발생 등으로 채무초과 상태가 되어 위 대출채무의 기한의 이익을 상실하였다. (3) 이에 위 은행이 원고에게 보증채무의 이행청구를 하였고, 원고는 1998. 5. 26. 위 은행에 은성융단을 위하여 대출원리금 합계 207,165,972원을 대위변제한 후 소외 5 및 소외 1로부터 157,223,371원을 회수하여 현재 남은 채권액이 49,942,601원이고, 그 외 신용보증약정에 기하여 은성융단이 원고에게 추가로 지급할 돈이 체당금 257,930원, 확정 손해금 51,888,312원이므로, 결국 원고의 은성융단 및 그 연대보증인들에 대한 구상채권액은 합계 102,088,843원이다(은성융단은 1998. 2. 14. 이후 채무초과로 직권 폐업되었다). 다. 은성융단과 연대보증인들(소외 1, 소외 2, 초산물산 및 소외 5 주1)) 주2) 주3)의 상호관계 (1) 은성융단은 1982. 8. 18.경 소외 2가 본점 소재지를 서울 구로구 가리봉동 371-60(행정구역 명칭 변경 후 : 금천구 가산동 371-60, 이하 '가산동 371-60'이라고만 한다)으로, 대표이사를 처인 소외 1로 하고, 방모사 생산 및 판매업, 융단 생산 및 판매업 등을 주된 사업목적으로 하여 설립한 회사로서, 설립시 자본의 총액은 350,000,000원(1주 금액 5,000원 × 기명식 보통주식 70,000주)이었다. (2) 은성융단의 설립시부터 위 직권 폐업시까지의 이사로는 소외 1(대표이사), 소외 6, 소외 7, 소외 5, 소외 2가, 감사로는 소외 5, 소외 8, 소외 9가 각 재직하거나 재직중이었다. (3) 부부인 소외 2와 소외 1 사이의 자녀로 소외 5·소외 10 형제가 있고, 소외 5의 처는 피고 초산산업의 대표이던 소외 4이며, 은성융단의 이사이던 소외 6은 소외 2의 친척인데, 원래 직업 군인이었던 소외 5는 예편 이후인 1996. 1.경부터 은성융단에서 이사로(감사로는 그 이전부터 등기되어 있었다.), 1997. 3.경부터는 초산물산에서 감사로서 겸직하다가 2002. 10. 13. 이후 현재까지 피고 초산산업의 대표이사로 재직중이다. (4) 초산물산은 1990. 12. 20. 소외 2가 본점 소재지를 김포시 하성면 석탄리 443-26으로 하여 설립한 은성융단과 동종의 사업체로서, 이사로는 소외 6, 소외 11이, 감사로는 소외 5가 재직하였고, 주주는 1996년도까지는 소외 2(50%로서 대주주), 소외 6(20%), 소외 5(20%), 소외 11(10%)이었다가 1997.에는 소외 6, 소외 5가 각 지분을 소외 9, 소외 12에게 각 매도하였으며, 현재는 사실상 업무 중단 상태이다. 2. 원고의 주장 및 판단 가. 주 장 (1) 피고 회사들에 대한 청구 (가) 원고의 채무자인 소외 2는 은성융단과 초산물산을 설립하여 경영하던 중 IMF 체제 아래에서 수금이 되지 않으면서 많은 채무를 부담하게 되자 원고를 포함한 일반 채권자들에 대한 채무를 회피할 의도로 별도로 피고 회사들을 설립하고 소외 2 본인은 물론 그 개인회사와 다름없는 은성융단, 초산물산을 모두 무자력 상태가 되게 하였다. (나) 따라서 소외 2가 피고 회사들을 설립한 것은 모두 은성융단, 초산물산 및 소외 2의 채무를 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 법인격의 남용이므로, 피고 회사들은 은성융단, 초산물산 및 소외 2의 채권자인 원고에 대하여 피고 회사들이 그들과 별개의 법인격을 가졌다는 이유로 채무이행을 거절할 수 없고, 은성융단, 초산물산 및 소외 2와 연대하여 원고에게 구상채무를 이행할 의무가 있다. (2) 피고 초산산업에 대한 예비적 청구 (가) 소외 5는 은성융단의 연대보증인으로서 구상금 채무를 부담하고 있던 중 1998. 5. 27. 원고에게 신용보증약정에 기한 보증채무의 일부에 대하여 대위변제를 하면서 소외 5의 다른 은닉재산이 발견되는 경우를 해제조건으로 하여 나머지 보증채무는 면제받기로 약정하였다. (나) 그런데 소외 5는 사실상 당시 은닉재산이 있었고 실제로 그 이후인 1999. 10. 13. 피고 초산산업을 설립하였으며, 피고 초산산업 역시 앞서 본 바와 같은 법인격의 남용이므로 피고 초산산업은 소외 5와 연대하여 원고에게 소외 5의 채무를 이행할 의무가 있다. 나. 판 단 (1) 피고 회사들에 대한 청구에 관한 판단(법인격 부인 여부) (가) 살피건대, '법인격 부인 이론'이란 회사가 외형상 법인의 형식을 갖추고는 있으나 이는 법인의 형태를 빌리는 것에 불과하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우, 즉 법인격을 남용(남용)하는 경우라면 비록 회사와 배후자가 별개의 인격체라 할지라도 회사의 법률행위로 인한 법적 효과를 개인에게도 부과하자는 것으로서 신의성실의 원칙에서 나온 강학상의 이론인데, 이것이 이른바 법인형해론(법인형해론)에서 출발한 것을 감안한다면 그와 같은 법인격 남용의 목적을 갖고 있는 배후자가 회사법에서 요구되는 자본충실의 원칙도 무시한 채 오로지 그와 같은 목적으로 신 법인을 설립한 경우에는 그 신 법인에 대하여도 배후자 내지 배후자의 개인기업과 다름없는 구 법인의 법률행위로 인한 법적 효과를 주장할 수 있다고 보는 것이 정의와 형평의 이념에 부합할 것이다( 대법원 1977. 9. 13. 선고 74다954 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결등 참조). 즉, 이 이론을 적용하게 되면 당해 특정 사안에 한하여 회사와 그 배후에 있는 개인이 동일체로 취급되어 ① 회사의 채권자는 사원에게 직접 책임을 물을 수 있는 반면(회사→개인), ② 사원의 채권자는 회사에 대하여(개인→회사), 직접 책임을 물을 수 있게 된다. 그러나 위 ②의 경우에 있어서는 상법이 회사에 대하여 자본충실의 원칙을 엄격하게 요구하고 있는 점에 비추어 볼 때 단순한 '법인격의 남용'이라는 주관적 목적에서 나아가 객관적으로도 자본충실의 원칙이 위배될 만큼 현저하게 '법인격이 형해화' 된 경우, 즉 가장납입 등으로 실제 자본유입이 없거나 오로지 사원 개인의 재산으로만 자본이 구성되고 추가 자본 납입이 없으며 당해 사원 개인 외 다른 주주들은 모두 허무인과 다름없는 경우 등에만 엄격하게 적용함이 마땅하다. 이 사건에서도 원고가 주장하는 것은 피고 회사들이 소외 2, 은성융단 및 초산물산과 동일한 인격체임을 전제로 피고 회사들에게 직접 소외 2, 은성융단, 초산물산의 채무이행을 연대하여 구하는 것이므로 위 ②의 경우에 해당한다. 따라서 원고로서는 약정도 없는 피고 회사들에게 그와 같은 소외 2, 은성융단, 초산물산에 대한 채무이행을 구하려면, 피고 회사들이 소외 2가 설립하였던 은성융단 내지 초산물산과 ① 사업목적 및 ② 본점소재지가 동일하고, ③ 임원과 주주 등 인적 구성이 동일하거나 거의 동일시될 수 있으며, ④ 물적 구성, 즉 추가 자본납입이 없거나 하는 등 자본충실의 원칙을 현저하게 위배함으로써 법인의 형해화까지 될 정도여야 하며, 또한 ⑤ 소외 2에게 법인격의 남용 목적이 있었음이 인정되어야 할 것이므로, 다음에서는 피고 회사들의 내부 상황에 관하여 살펴보기로 한다. (나) 인정 사실 다음의 사실들은 앞서 인용한 증거들과 을3, 4, 을5의 1·2, 을14의 1 내지 17, 을15의 1 내지 15의 각 기재, 당심 법원의 각 사실조회에 대한 서인천세무서장의 2004. 7. 10.자 회보 결과 및 국민건강보험공단 이사장의 일부 회보 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 위 갑15의 1·2, 을2의 1·2, 을3의 각 일부 기재는 이에 방해되지 아니한다. ① 피고 공리산업 ㉮ 피고 공리산업은 은성융단의 경영이 부실화 될 무렵인 1997. 말경 본점 소재지를 위와 같이 하성면 석탄리 443-26으로 하여 설립되었으나 그 설립시부터 은성융단이 사용하던 가산동 371-60 소재 공장 건물에 전세 입주하여 이를 그대로 이용하다가 1998. 2.경 본점 소재지를 아예 위 가산동 371-60으로 변경하고, 그 후인 2000. 4.경 다시 김포시 대곶면 율생리 390-15로 변경하였다. ㉯ 임원은 이사로 소외 3(현재 대표이사), 소외 5, 소외 13, 소외 14가, 감사로 소외 8, 소외 15가 재직하였다. ㉰ 설립시 자본의 총액은 50,000,000원(1주의 금액 10,000원 × 기명식 보통주 50,000주)이고, 그 이후 변동은 없다. ㉱ 사실상 사업을 개시한 것은 1998. 1. 3.부터인데 당해 연도의 주주 및 주식 보유비율은 대표이사인 소외 3이 31%로서 대주주였고, 이사인 소외 13이 17%, 역시 이사인 소외 14가 17%, 소외 12가 17%, 소외 15가 18%이었다가, 1999년도에는 소외 3이 위 주식을 전부 양도하고, 소외 13은 그 중 일부를 양수하여 18%로, 소외 14도 일부를 양수하여 19%로, 소외 12, 소외 15는 모두 변동 없이 17%, 18%인 반면, 소외 9가 새로이 주식을 매입하여 18%로, 소외 2가 새로이 매입하여 10%로 되었다. ② 피고 초산산업 ㉮ 본점 소재지는 설립시부터 현재까지 앞서 본 바와 같은 가산동 371-60이다. ㉯ 임원은 이사로 소외 5(2002. 10. 13.부터 대표이사), 소외 10, 소외 3, 소외 15, 소외 4가, 감사로 소외 16, 소외 10이 각 재직하였거나 재직중이다. ㉰ 설립시 자본의 총액은 50,000,000원(1주의 금액 5,000원 × 기명식 보통주 10,000주)이었다가, 2001. 12. 15.경 유상증자하여 150,000,000원(30,000주)으로, 다시 2002. 12. 5.경 유상증자하여 250,000,000원(50,000주)으로 되었다(피고 초산산업의 정관에 의하면, 주권 발행을 원칙으로 하고 있다). ㉱ 설립시(1999. 10. 13.) 발기인(괄호안은 각 보유주식수)은 소외 4(1,500주), 소외 10(2,700주), 소외 3(2,600주), 소외 15(1,600주)이었다가, 그 이후 주주 및 각 주식 보유비율이 변경되었는데 2000년도의 경우 소외 5가 72%로서 대주주, 소외 10은 16%, 소외 4는 6%, 소외 16은 6%이었고, 2001년도의 경우 소외 5, 소외 10, 소외 4는 각 종전과 같으나 소외 16이 일부 매도하여 2%로 줄어든 반면, 새 주주인 소외 9가 일부 매입하여 4%로 되었다가, 2002년도의 경우, 소외 5가 추가 매입하여 74.4%로 증가, 소외 10, 소외 4는 그대로, 소외 16, 소외 9가 각 매도하여 1.2%, 2.4%로 감소되었다. ㉲ 직원의 수는 2000년도의 경우 34명 내지 39명에 이르고 각종 세금을 납부하는 등 영업 활동을 활발하게 하고 있다. (다) 소 결 위와 같이 소외 2가 설립한 은성융단, 초산물산과 피고 회사들은 모두 동종 사업을 목적으로 하는 회사인 점, 은성융단의 본점 소재지인 가산동 371-60은 그 후 피고 공리산업의 주된 사업장으로 되었다가 현재는 피고 초산산업의 본점 소재지인 점, 각 회사의 임원 중에는 소외 2의 친인척인 소외 1, 소외 5, 소외 6 및 소외 4가 겸직하는 등으로 일부 중복되는 점, 피고 회사들의 설립시기도 은성융단 및 초산물산의 직권폐업 내지 사실상 폐업시기를 전후 한 점, 피고 공리산업은 은성융단이 사실상 부도가 발생된 시점부터 그 공장건물에서 종전의 은성융단의 거래선을 이어 받아 영업을 계속해 온 점 등은 앞서 본 바와 같으나, 한편 임원이나 주주의 구성원이 완전하게 같지는 아니한 점, 특히 피고 공리산업의 사업원년도 대주주는 소외 3으로서 제3자이었으며 소외 3, 소외 13, 소외 14, 소외 12 등 친인척이 아닌 제3의 주주가 있는 점, 피고 초산산업의 경우는 주권 발행을 원칙으로 하는 데다가, 유상증자를 통하여 계속 자본을 증가시켜 왔고 그 주주 중에는 소외 16, 소외 9 등 제3자도 있는 점, 피고 초산산업은 현재 소외 2가 아닌 소외 5가 대표로 있는 점 등에 비추어 본다면, 현재 피고 회사들의 주식분포가 오로지 장부상의 변동에 기한 위장분산이라는 등에 관한 증거가 없는 이상, 은성융단이나 초산물산 또는 소외 2의 자금이 피고 회사들에 어느 정도 유입되었다는 사정만으로 피고 회사들이 새로운 자본 출자 없이 오로지 은성융단이나 초산물산으로부터 유입된 자본만으로 운영되는, 자본이 형해화된 회사로서 은성융단, 초산물산과 동일한 법인이라거나 소외 2의 개인 기업이라고 단정지을 수는 없으므로, 이와 전제사실을 달리하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. (2) 피고 초산산업에 대한 예비적 청구에 관한 판단 원고와 소외 5가 1998. 5. 27. 소외 5의 은닉재산이 없는 것을 조건으로 이 사건 연대보증 채무액 208,219,861원 중 일부를 면제하기로 약정(이하 '이 사건 일부 면제 약정'이라 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고 초산산업이 그 이후인 1999. 10. 13. 설립되었으며 소외 5가 현재 그 대표이사로 재직중인 점은 앞서 본 바와 같고, 갑7, 갑16의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 일부 면제 약정의 경위는 연대보증인들 중 유일하게 변제능력이 있던 소외 5가 그 전부를 변제하기에는 자금이 부족하자 원고에게 그 부족한 부분을 면제해 주면 나머지는 성실히 납부하겠다는 취지로 제안하여 원고와 사이에서 이루어진 사실, 위 약정에 따라 소외 5가 1998. 5. 27.부터 2001. 4.경까지 1년에 대략 4회로 나누어 합계 1억 원 이상을 변제한 상태에서 같은 달 24. 마지막으로 50,000,000원을 원고에게 지급하면서 원고와 사이에서 위 날짜를 기준으로 추가 은닉재산이 발견되면 위 일부 면제 약정은 무효로 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 그러나 한편 을6, 8의 각 1·2, 을11, 13의 각 기재에 의하면, 이 사건 일부 면제 약정 이후에 설립된 피고 초산산업은 설립 당시 대표이사가 소외 4였을 뿐 아니라 은성융단의 공장이 있던 가산동 371-60 건물 및 토지가 경매절차에 들어간 이후인 2000. 2. 10. 그 옆에 위치한 같은 동 371-59 건물 및 토지를 다른 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 당시 위 낙찰대금은 위 371-59 부동산을 담보로 제공하여 대출받은 돈 등으로 마련한 사실, 또한 은성융단의 가산동 371-60 건물 및 토지가 2000. 2. 24. 그 주변에 위치한 신한에이엠 주식회사에게 낙찰되자 신한에이엠 주식회사와 가산동 371-60의 건물 및 토지와 가산동 371-59의 건물 및 토지를 상호 교환한 사실, 이 사건 가산동 371-60 토지와 가산동 371-59 토지는 모두 공장용지인 데다가 그 면적이나 지상 건물의 규모도 유사한 사실, 위 상호 교환 이후 각 부동산 위에 설정해 두었던 근저당권을 모두 같은 날짜(5. 3.)로 말소하고 각 교환받은 부동산에다가 새로운 근저당권을 설정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 초산산업은 원고와 소외 5의 일부 면제 약정 이후 소외 4에 의하여 설립되었고 남편인 소외 5가 소외 4와 함께 이를 운영하면서 종전에 소외 2의 사업장인 가산동 371-60 토지 및 건물을 매입하기 위하여 인근의 371-59 부동산을 대출금 등을 이용하여 낙찰받은 다음 이를 추가 정산 없이 교환받아 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 소외 5가 이 사건 일부 면제 약정 당시 추가 자력이나 은닉재산을 보유하고 있었다고 단정할 수는 없다. 뿐만 아니라, 설혹 소외 5에게 다소의 추가 자력이 있었다 할지라도 원고와 사이에서 한 이 사건 일부 면제 약정의 당사자가 피고 초산산업이 아니라 소외 5 개인인 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는데, 앞서 본 바와 같은 피고 초산산업의 설립 경위, 주식변동상황 및 현재 상태에 의하면, 피고 초산산업이 오로지 소외 5의 개인 재산으로만 설립된 그 개인회사라고 단정할 수도 없으므로 소외 5에 대한 채권자인 원고가 직접 피고 초산산업을 상대로 그 이행을 구할 수도 없다 할 것이니, 원고의 피고 초산산업에 대한 예비적 주장 역시 어느 모로 보아도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 회사들에 대한 청구 및 피고 초산산업에 대한 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 구욱서(재판장) 신광렬 예지희 주1)그 중 218호, 219호, 222호, 223호는 소외 17에게, 226호, 227호, 230호, 231호는 소외 18에게, 240호는 원고들 공동명의로 각 이전해 주기로 약정하였다. 주2)9개 점포에 관하여 각 분양대금(218호, 219호 각 53,560,000원, 222호, 223호, 226호, 227호, 230호, 231호 각 52,786,500원, 240호 55,893,500원)이 모두 완납된 것으로 기재된 분양계약서이다. 주3)원고는 이 사건 소를 제기하면서 연대보증인 중 소외 5는 제외하였다.

사기·횡령(인정된 죄명 : 배임)

2003도67

2003-07-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=82723&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 금융기관에 대한 피담보채무를 이행인수하면서 공장저당법에 의하여 공장저당권이 설정된 공작기계를 함께 양수한 자가 제3자에게 그 목적물을 임의로 처분한 경우, 공장저당권자에 대하여 배임죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 설정자로부터 그의 금융기관에 대한 피담보채무를 이행인수하면서 공장저당법에 의하여 공장저당권이 설정된 공장기계를 함께 양수한 자는 그 채무 변제시까지 목적물을 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무가 있다고 할 것이므로 그 임무에 위배하여 제3자에게 임의 매도하였다면 공장저당권자에 대하여 배임죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 창원지법 2002. 12. 10. 선고 2002노446 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 이 사건 공장건물 등에 관한 편취의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 원심은 또, 제1심이 조사·채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 이 사건 기계를 임의로 처분함으로써 이 사건 기계에 대한 담보권자인 한국산업은행에 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 판시 배임의 공소사실, 즉, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여, 그 판시와 같이 그 대출금 채무를 대위변제하기로 하면서 이 사건 공장 등과 더불어 공소외인으로부터 그가 1995. 7. 14. 한국산업은행에 공장저당법에 의하여 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정해준 기계 13대를 인수하였으므로, 피고인으로서는 그 채무 변제시까지 그 목적물을 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1997. 12. 하순 일자 불상경 그 공장에서 위 담보로 제공한 기계기구 13점 중 그 판시 공작기계 12대 시가 약 2억 31,641,000원 상당을 김덕수 및 성명불상 고철업자에게 2,500만 원에 임의 매도하여 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 은행에 위 기계기구 시가 상당의 손해를 입혔다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법령과 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)

2006노737

2006-08-11

광주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70558&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 치킨 가게 업주가 아르바이트를 하기 위해 찾아온 15세 여학생의 엉덩이를 가볍게 친 행위가 형법의 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 사례 [2] 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’이 성욕을 만족시킬 목적이나 주관적인 동기를 요건으로 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 치킨 가게 업주가 아르바이트를 하기 위해 찾아온 15세 여학생의 엉덩이를 가볍게 친 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고, 성적으로 중요한 의미를 갖는 여성의 엉덩이를 손으로 건드림으로써 객관적으로도 일반인에게 성적 수치심을 일으켰다고 봄이 상당하다는 이유로, 위와 같은 행위가 형법의 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 한 사례. [2] 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’은 반드시 성욕을 만족시킬 목적이나 주관적인 동기를 요건으로 하는 것은 아니다.

【참조조문】 [1]형법 제298조,청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제2항 [2]형법 제298조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이상길 【변호인】 변호사 강동욱 【원심판결】 광주지법 순천지원 2006. 5. 12. 선고 2005고정994 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 운영하는 치킨 가게에 전단지 배포 아르바이트를 하기 위해 찾아온 피해자 공소외인이 노출이 심한 옷을 입고 있어서 훈계하는 차원에서 이 사건 공소사실과 같은 말과 행동을 한 것이므로 피고인의 행위를 “강제추행”에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나, 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사ㆍ성별ㆍ연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결등 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 일시경 전단지 배포 아르바이트를 하기 위해 피고인이 운영하는 치킨 가게에 친구들과 함께 찾아온 청소년인 피해자 공소외인(여, 15세)에게 “조숙해 보인다, 브라자를 찼냐, 안 찼냐”라고 말하였고, 이에 피해자가 속옷을 입었다고 하는데도 재차 “속이 다 보인다, 브라자 차고 다녀라”라고 말하였으며, 피해자의 어깨를 2~3회 두드리고(피해자는 당시 어깨끈만 있는 민소매 옷을 입고 있었다), 피고인으로부터 전단지를 건네받은 후 가게에서 나가는 피해자의 엉덩이를 2회 가량 툭툭 친 사실이 인정되고, 위 인정 사실과 더불어 기록상 인정되는 피고인과 피해자와의 관계 및 피고인이 피해자의 엉덩이를 건드리기 전에 있었던 피고인의 행동과 이로 인한 피해자의 감정상태(이 사건 당일 피고인은 피해자를 처음 만났고, 피해자는 피고인이 ‘브라자를 찼냐’는 등의 말을 할 때부터 이미 언짢은 상태에 있었다), 피해자는 15세의 여학생으로 감수성이 예민한 청소년인 점, 여성에 대한 추행에 있어서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있을 수 없는 점 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 피해자의 엉덩이를 가볍게 친 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고, 성적으로 중요한 의미를 갖는 여성의 엉덩이를 손으로 건드림으로써 객관적으로도 일반인에게 성적 수치심을 일으켰다고 봄이 상당하므로, 위와 같은 피고인의 행위는 형법의 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 할 것이다(작금의 성적 가치기준의 혼돈에 따른 이성에 대한 무분별한 신체접촉행위로부터 피해자를 보호하기 위해서는 종래 가볍게 생각하고 쉽게 저질러지는 행위에 대해서 보다 엄격하게 판단해야 할 필요성이 있다). 한편, 피고인은 이 사건 행위 당시 성욕을 만족시킬 목적이 없었다는 취지로 주장하면서 추행의 범의를 부인하고 있으나, 강제추행죄에서 말하는 ‘추행’은 반드시 성욕을 만족시킬 목적이나 주관적인 동기를 요건으로 하는 것은 아니고, 또 피고인의 주장과 같이 아르바이트 학생을 격려하거나 옷차림에 대한 교육차원에서 피해자를 다독거린 것이라고 하더라도 굳이 피해자의 엉덩이를 손으로 건드릴 하등의 이유는 없는 점을 고려하면 행위 당시에 적어도 추행의 범의가 병존하고 있었다고 보기에 충분하므로, 피고인의 위 항소이유의 주장은 받아들이지 아니한다(피고인의 변호인은 원심이 정한 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 조건들을 참작하여 보면 원심의 형은 적절해 보이므로 이 부분 주장 또한 이유 없다). 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운

사기미수

2006도6350

2007-03-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68565&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 채권자가 채권배당절차에서 실제 배당받아야 할 금액을 초과하는 금액을 편취하려고 하였으나 미수에 그친 경우에 사기미수의 범죄사실을 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【참조판례】 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결(공2002하, 1885)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인 1외 1인 및 검사 【변호인】 변호사 전상귀 【원심판결】 서울남부지법 2006. 9. 1. 선고 2006노157 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 원심은 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1, 2가 공모하여 사실은 피고인 2의 피고인 1에 대한 카드임가공채권이 3,500만 원 정도에 불과함에도 불구하고 채권액이 8,840만 원이라는 허위 내용의 부동산가압류 신청을 하여 그 가압류결정에 따라 부동산강제경매절차가 진행 중인 피고인 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기가 기입되도록 한 후, 피고인 2가 경매법원에 8,840만 원의 권리신고 및 배당요구 신청을 하여 실제 채권액 3,500만 원을 기준으로 하여 계산된 배당금을 초과하는 금액을 편취하려고 하였으나 미수에 그친 판시 사기미수의 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 사기죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3의 피고인 1에 대한 이 사건 약속어음금채권이 허위의 채권이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 3의 배당금 편취미수에 관한 부분 및 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

업무상과실치상

2005도8980

2009-12-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143653&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의료사고에 있어서 의료인의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 의사들의 주의의무 위반과 처방체계상의 문제점으로 인하여 수술 후 회복과정에 있는 환자에게 인공호흡 준비를 갖추지 않은 상태에서는 사용할 수 없는 약제가 잘못 처방되었고, 종합병원의 간호사로서 환자에 대한 투약 과정 및 그 이후의 경과 관찰 등의 직무 수행을 위하여 처방 약제의 기본적인 약효나 부작용 및 주사 투약에 따르는 주의사항 등을 미리 확인·숙지하였다면 과실로 처방된 것임을 알 수 있었음에도 그대로 주사하여 환자가 의식불명 상태에 이르게 된 사안에서, 간호사에게 업무상과실치상의 형사책임을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결(공1996하, 3632),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656),대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결(공2006하, 2028)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 전상엽 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 8. 선고 2004노389 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 관하여 본다. 의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위하여서는 의료인이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결참조). 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ○○대학병원의 정형외과 수련의 공소외 1이 정형외과 전공의인 공소외 2의 지시를 받아 종양제거 및 피부이식수술을 받고 회복 중에 있던 피해자에 대한 처방을 함에 있어 근이완제인 베큐로니움 브로마이드(Vecuronium Bromide, 이하 ‘베큐로니움’이라 한다)를 투약하도록 처방한 사실, 그런데 위 베큐로니움은 전신근육을 이완시켜 수술을 쉽게 하는 작용을 가진 마취보조제로서 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용되지 않는 약제일 뿐 아니라 호흡근을 마비시키는 작용을 하기 때문에 환자에 대한 인공호흡 준비를 갖추지 않은 상태에서는 사용할 수 없고 인공호흡 준비 없이 투약할 경우 피해자에게 치명적인 결과를 초래하는 약품인 사실, 위 베큐로니움은 그 이틀 전에 있었던 피해자의 수술에 사용되었던 약품으로서, 수술시에 투약된 실제 사용량과 수술 당일 전산 입력된 사용량(착오로 실제 사용량보다 적게 입력되었다)의 차이를 메우기 위한 편법으로 마취과 의사가 약제과와의 협의 아래 실제 투약함이 없이 수술 다음날의 처방 약품에 형식적으로만 포함시켜 둔 것인데, 전공의 공소외 2가 수술 이틀 후의 처방을 함에 있어 이와 같은 사정을 알지 못하고 단순히 전날과 동일한 내용으로 처방할 것을 공소외 1에게 지시하고, 이에 따라 공소외 1은 전산장치를 이용하여 전자처방을 내리는 과정에서 전날의 처방에 포함되어 있던 베큐로니움을 후속 처방에 그대로 이기함으로써 잘못 처방이 된 사실, 간호사인 피고인은 위 약제를 인수한 후 그 약효나 부작용을 전혀 알지 못하였었음에도 불구하고 그에 관해 아무 확인도 하지 아니한 채 정맥주사의 방법으로 피해자에게 이를 투약함으로써 그 즉시 피해자가 의식불명의 상태에 빠지는 상해를 입게 된 사실을 알 수 있다. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 경력이 오래된 간호사라 하더라도 단지 잘 모르는 약제가 처방되었다는 등의 사유만으로 그 처방의 적정성을 의심하여 의사에게 이를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다 할 것이지만, 환자에 대한 투약 과정 및 그 이후의 경과를 관찰·보고하고 환자의 요양에 필요한 간호를 수행함을 그 직무로 하고 있는 종합병원의 간호사로서는 그 직무 수행을 위하여 처방 약제의 투약 전에 미리 그 기본적인 약효나 부작용 및 주사 투약에 따르는 주의사항 등을 확인·숙지하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 처방의 경위와 위 베큐로니움의 특수한 용도 및 그 오용의 치명적 결과 등을 감안할 때, 만일 베큐로니움이라는 약제가 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용할 수 없는 성질이며 특히 인공호흡의 준비 없이 투여되어서는 아니된다는 등의 약효와 주의사항 및 그 오용의 치명적 결과를 미리 확인하였다면 위 처방이 너무나 엉뚱한 약제를 투약하라는 내용이어서 필시 착오 또는 실수에 기인한 것이라고 의심할 만한 사정이 있음을 쉽게 인식할 수 있었다 할 것이고, 그러한 사정이 있다면 간호사에게는 그 처방을 기계적으로 실행하기에 앞서 당해 처방의 경위와 내용을 관련자에게 재확인함으로써 그 실행으로 인한 위험을 방지할 주의의무가 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건에서 피고인이 위 베큐로니움의 약효 등을 확인하지 않음으로 인해 그 투약의 위험성을 인식하지 못함으로써 처방내용을 재확인할 기회를 놓친 채 그대로 이를 주사 투약한 점에서 위 주의의무를 위반한 과실이 인정된다 하겠고, 이를 투약함으로써 그 약효 내지 부작용으로 인하여 피해자에게 상해가 발생한 이상 그와 같은 결과는 피고인의 주의의무 위반과 상당인과관계가 있다고 할 것이며, 피해자의 상해 발생에 피고인 외에도 다른 사람들의 과실이 주로 작용하였다는 사정이 있다 하여 피고인의 책임을 면제할 사유가 된다고 할 수는 없다. 따라서, 원심판결이 피고인이 알지 못하는 약제가 처방된 사정만으로 그 약제가 실수로 처방된 것인지 의심하여 의사에게 확인할 주의의무가 있다는 점을 과실 판단의 주된 사유로 설시한 점은 부적절한 것으로 보이지만, 피고인이 업무상 주의의무를 게을리한 결과 베큐로니움이 투약되어 피해자가 상해에 이르렀다고 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

횡령·부정수표단속법위반

2006도8105

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68495&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 일방이 동업재산을 횡령한 경우, 그 횡령금액의 산정방법

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결(공2001상, 87)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 인천시민 담당변호사 최명호외 3인 【원심판결】 인천지법 2006. 11. 9. 선고 2006노639 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3013 판결참조). 위 법리에 비추어 이 사건 기록과 원심판결을 살펴보면, 피고인에 대한 판시 횡령의 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

사기·조세범처벌법위반

2005도4589

2005-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67756&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 이른바 딱지어음을 이용한 사기 범행에 있어서 피고인과 최종소지인의 전자들 사이에 공모관계를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2005. 6. 16. 선고 2005노658 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고에 대하여 가.어음, 수표의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 정을 예견하면서도 이를 발행하고 거래상대방을 속여 그 할인을 받거나 물품을 매수하였다면 위 발행인의 사기행위는 이로써 완성되는 것이고, 위 거래상대방이 그 어음, 수표를 타에 양도함으로써 전전 유통되고 최후소지인이 지급기일에 지급제시하였으나 부도되었다고 하더라도 발행인이 최후소지인의 전자들과 사이에 공범관계에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 최후소지인에 대한 관계에서 발행인의 행위를 사기죄로 의율할 수 없다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도3040 판결, 2005. 4. 15. 선고 2005도652 판결등 참조). 나. 원심은, 피고인이 부도를 예상하면서 주식회사 한독산업사 명의로 이른바 딱지어음을 대량으로 발행한 사실, 제1심 공동피고인 1이 성명불상자로부터 교부받은 주식회사 한독산업사 발행의 액면 5,000만 원인 약속어음을 공소외 1을 통하여 피해자 공소외 2로부터 할인하여 그 할인금 상당을 편취한 사실, 제1심 공동피고인 2가 신문광고를 보고 성명불상자로부터 100만 원에 구입한 주식회사 한독산업사 발행의 액면 2,560만 원인 약속어음을 피해자 대구은행 칠곡지점으로부터 할인하여 그 할인금 상당을 편취한 사실은 인정되나, 위 피해자들은 피고인의 직접적인 거래 상대방이 아니라 위 약속어음이 전전 유통되고 난 이후 이를 취득한 최종소지인들에 불과하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2 등 위 약속어음의 최종소지인의 전자들과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 위 약속어음을 이용하여 금원을 편취한 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2, 대구은행 칠곡지점에 대한 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인, 공동정범에 대한 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 또 원심은, 공소외 3, 공소외 4가 부도를 예상하면서 주식회사 영풍상사 명의로 이른바 딱지어음을 대량으로 발행하였고, 피고인은 공소외 4로부터 주식회사 영풍상사 발행의 액면 3,750만 원인 약속어음을 교부받은 사실, 공소외 5는 신문광고를 보고 성명불상자로부터 160만 원에 구입한 위 약속어음을 피해자 주식회사 대명에 교부하고 연체된 폐기물처리비용의 변제를 유예받아 그 유예기간 동안의 이자 상당 재산상 이익을 편취한 사실은 인정되나, 공소외 5에게 위 약속어음을 판매한 성명불상자가 피고인이라는 취지의 공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서 사본의 기재는 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 피고인과 공소외 5 사이에 공범관계를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 주식회사 대명에 대한 사기의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

횡령·사문서위조·위조사문서행사·무고

2006도4034

2006-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68210&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는 경우 [2] 피고인이 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 경우에 그 매각대금을 이용하여 다른 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공하였다고 하더라도 이는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 명의신탁 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항,민법 제103조(명의신탁)

【참조판례】 [1]대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결(공1979, 11624)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 30. 선고 2005노4358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다( 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자 종중으로부터 명의신탁받아 보관 중이던 판시 초곡리 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 이상, 초곡리 토지의 매각대금을 이용하여 판시 용전리 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공하였다고 하더라도 이는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 초곡리 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다는 이유로, 위 담보제공행위에 관한 판시 횡령의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 피해자 종중은 사전에 그 총회의 적법한 결의를 통하여 피고인의 용전리 토지 취득에 동의한 바 없고, 사후에도 이를 승인할 수 없다며 피고인으로부터 용전리 토지를 이전받는 대신 초곡리 토지의 취득자를 상대로 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 원상회복을 도모한 사실을 알 수 있어, 피해자 종중과 피고인 사이에 새로이 용전리 토지에 관한 명의신탁 관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 용전리 토지를 담보로 제공한 행위가 초곡리 토지의 횡령행위로 침해된 법익을 넘어서는 새로운 법익의 침해로 된다고 볼 수도 없다. 이 부분에 관한 상고논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반

2007도9051

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=144701&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 명목상으로만 인상된 제품의 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성·공시하는 행위가 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호에 해당하는지 여부(적극) [2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’ 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 있다고 한 사례 [3] 시세조종 등 금지에 관한 구 증권거래법 제188조의4 제2항의 ‘매매거래를 유인할 목적’과 같은 항 제1호의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

【판결요지】 [1] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제20조 제1항 제8호의 각 규정 및 같은 법 제13조의 규정에 의한 회계처리기준으로 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성·공시하는 행위는 위 법 제20조 제1항 제8호의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조의2의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다. [2] 일정한 금원대여결정에 대한 법인의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목의 삭제가 법률이념의 변천으로 종래 위 규정 위반에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 규정의 폐지 이전에 범한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례. [3] 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.

【참조조문】 [1]구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제13조,제20조 제1항 제8호(현행제20조 제3항 제6호 참조),구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조의2(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제159조 참조),제211조 제2호[현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호 (라)목 참조] [2]형법 제1조 제2항,구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제186조(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제119조,제122조 참조),제211조 제2호(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제13호,제14호 참조) [3]구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항 제1호(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제1호 참조),제207조의2 제1항 제2호(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제5호 참조)

【참조판례】 [2]대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결,대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결(공2006상, 205),대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결(공2010상, 776) [3]대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결(공2004상, 192),대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결,대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결(공2006상, 1079),대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 손지열외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 14. 선고 2002노10572 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 및 사업보고서 허위기재로 인한 증권거래법 위반의 점에 관하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외감법’이라 한다) 제13조, 제20조 제1항 제8호의 각 규정 및 구 외감법 제13조의 규정에 의한 회계처리기준으로 이 사건 당시 적용되던 기업회계기준 제2조, 제3조 및 제58조 등 각 규정의 내용에 의하면, 주식회사가 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 실제 인상된 가격으로 거래할 의사가 없이 명목상으로만 제품의 판매가격을 인상하고 그와 같이 인상된 판매가격을 기초로 산정한 추정판매가액 및 순실현가능가액에 따라 재고자산평가를 한 다음 그러한 내용의 재무제표를 작성·공시하는 행위는 구 외감법 제20조 제1항 제8호소정의 ‘회계처리기준에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시한 때’에 해당한다고 할 것이고, 위 허위의 재무제표에 기하여 작성한 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제186조의2소정의 사업보고서는 그 중요한 사항에 관하여 허위의 기재가 있는 것으로 볼 수 있다. 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 그 판시와 같은 경위로 실제와 달리 당기순이익을 과대계상할 목적으로 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 사업보고서의 중요사항에 관하여 허위의 기재를 하였다고 보아, 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은, 그 이유의 설시에 다소 적절하지 아니한 점은 있지만, 그 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다. 피고인들은 재고자산평가를 보다 정확하게 하기 위하여 재고자산의 예상판매시점을 장래인 2002년 3월경으로 보고 그 시점의 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 이 사건 재고자산평가를 하되 종래에 12월 판매가격을 기준으로 재고자산평가를 하여 왔기 때문에 형식적으로 2001년 12월 판매가격을 인상한 것에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 이 사건의 경위 및 전후 사정 등에 비추어 보면, 피고인들은 종래 해오던 회계처리방법과 같이 2001년의 12월 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하여 재고자산평가를 하였을 뿐이고 그 주장과 같이 장래인 2002년 3월경의 예상 판매가격을 기준으로 추정판매가액을 산정하였다고 보이지 아니하고 나아가 피고인들이 2001년의 12월 판매가격을 허위 인상하여 이를 기준으로 산정한 추정판매가액 등에 따라 재무제표를 작성·공시한 이상, 설령 그 후의 특정 시점의 판매가격이 우연히 위 허위 인상된 판매가격과 부합하는 사정이 발생하였다 해서 외감법 위반죄 등의 성립에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정에 잘못이 없고 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 금원대여결정 신고의무 위반으로 인한 구 증권거래법 위반의 점에 관하여 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결참조). 원심이 인정한 바와 같이 이 부분 범행 이후인 2005. 12. 29. 금융감독위원회공고 제2005-65호에 의하여 일정한 금원대여결정의 신고의무를 규정한 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 제4호 (나)목이 삭제되기는 하였으나, 이러한 법령의 개정은 위 신고의무의 시행 등으로 기업의 경영투명성이 크게 향상된 반면 경제여건의 변화에 따라 늘어난 상장기업의 각종 공시·신고의무 부담을 경감하여 줄 필요성이 제기되자 그에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 볼 수 있을 뿐, 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 해당 규정의 폐지 이전에 범하여진 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 구 증권거래법 제188조의4 제1항위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결등 참조). 위 법리와 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결등은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하고, 달리 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유 중 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1 및 피고인 회사에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

자격모용사문서작성

2006도2330

2007-07-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85249&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ‘행사할 목적’과 고의의 의미 [2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례

【판결요지】 [1] 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다. [2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제232조 [2]형법 제232조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 3. 24. 선고 94도1112 판결(공1995상, 1782),대법원 1996. 7. 12. 선고 93도2628 판결(공1996하, 2558),대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 356)

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 육복희 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 31. 선고 2005노2528 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인들은 거래상대방인 공소외 1 또는 공소외 2 등과 사이에서 이 사건 ○○○○아파트 재건축사업의 시행계약에 관하여 충분히 논의하고 의견교환을 한 다음 이 사건 각 시행계약서를 함께 작성한 사실, 피고인들이 공소외 1과 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘○○○○아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 다음에 피고인 1의 이름이 서명되어 있고, 공소외 2와 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘○○○○아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 밑에 피고인 1의 이름이 기재되어 있는 사실, 그 후 위 각 계약서에 공증을 받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 위와 같이 최종적으로 정리된 각 계약서에 서명날인 또는 기명날인하면서 그 이름 앞의 ‘조합장’이라는 기재를 수정하거나 삭제하지 않고 그대로 놓아두었고 공증까지 받았던 이상, 피고인들로서는 위 각 계약서의 작성 당시에 피고인 1이 위 재건축조합 조합장의 자격을 모용한다는 인식과 범의를 가지고 있었고 행사의 목적 또한 있었다고 할 것이고, 피고인들이 그 당시 공소외 1, 공소외 2 등에게 피고인 1은 위 재건축조합 조합장이 아니라는 사실을 밝혔다거나 공소외 1 등이 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 상태에서 피고인 1이 위 재건축조합 조합장인 것처럼 기재된 계약서 초안 등을 마련하였고 이를 토대로 하여 위와 같이 정리된 각 계약서가 작성되었다거나 또는 피고인 1이 그 이름 옆에 위 재건축조합 조합장의 직인이 아니라 재건축추진위원회 위원장의 직인 또는 자신의 사인(사인)을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 견해를 전제로 하여 피고인들에게 이 사건 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 공소부분에 대하여 그 범의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 자격모용에 의한 사문서작성죄에 관한 법리오해 등으로 인하여 그 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고(원심판결 중 나머지 부분은 상고되지 아니하여 확정되었다), 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

업무방해·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)〕

2006도9307

2007-03-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68557&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 정당행위 및 정당방위의 성립요건 [2] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 [3] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁위행위로 인정되지 아니하는 경우, 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 사용자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속한 행위가 퇴거불응죄를 구성하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제20조,제21조 [2]노동조합 및 노동관계조정법 제46조 [3]형법 제319조,노동조합 및 노동관계조정법 제46조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657),대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555),대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132) [2][3]대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결(공2002하, 2629) [2]대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결(공2000하, 1493) [3]대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 제주지법 2006. 11. 30. 선고 2006노88 판결 【주문】 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고에 대하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조), 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결등 참조). 위의 법리와 기록에 비추어, 피고인들의 업무방해의 점, 피고인 2의 피해자 공소외 1에 대한 상해의 점, 피고인 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 9. 7.자 상해의 점, 피고인 1, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점, 피고인 2, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점을 살펴보면, 비록 사용자의 불법적인 직장폐쇄에 항의하고 이를 철회하도록 하기 위한다거나 또는 노동조합의 정당한 집회를 방해하려는 비조합원들에게 대응하기 위한 것이었다 하더라도, 피고인들이 원심 판시와 같은 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지 등의 방법을 사용하여 피해자들에게 상해를 가하거나 피해자인 공소외 4 주식회사의 업무를 방해한 것은 그 수단에 있어 상당한 범위를 벗어났다고 하지 않을 수 없는 것이므로, 피고인들의 위 각 행위가 정당방위 또는 사회상규에 위반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동퇴거불응)의 점 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결등 참조),사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 24.선고 2002도2243 판결, 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 공소외 4 주식회사 노동조합의 쟁의행위의 목적, 시기, 절차, 수단과 방법, 그로 인한 위 회사의 매출액 감소의 정도, 위 회사의 임금 협상에 임한 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 회사가 이 사건 당시 단행한 직장폐쇄는 근로자 측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자 측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적ㆍ방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기는 어려우므로 그 정당성을 결여하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인들이 쟁의행위의 일환으로 자신들의 근무처인 위 회사 구내의 장소로서 평소 출입이 통제되지 아니한 로비를 점거하던 중 위와 같은 직장폐쇄를 내세운 위 회사 측의 퇴거 요구에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립한다고 할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 피고인 1, 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 11. 16.자 공동상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점 원심은, 피고인 1, 3에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 이에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술과 공소외 2에 대한 진단서의 기재만으로는 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 3의 폭행에 의하여 위 피해자가 상해를 입었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·뇌물공여·건설산업기본법위반

2007노491

2008-03-13

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71068&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업 전문관리업자의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기 [2] 도시 및 주거환경정비법에 따른 조합이 설립되기 전 정비사업체의 ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’이 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하여 이에 관한 금품의 수수가 뇌물죄를 구성하는지 여부(적극) [3] 공무원으로 의제되는 정비사업체의 임직원이 정비사업체 명의로 대여금 명목으로 금원을 송금받은 사안에서, 정비사업체와 임직원 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 위 금원이 실질적으로 임직원에게 귀속하였다고 평가할 수 있다는 이유로 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 본 사례 [4] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업체의 임직원이 건설산업기본법 제38조의2에 의하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지대상이 되는 ‘이해관계인’에 해당하는지 여부(적극) [5] 재개발사업 시공사 선정과 관련한 건설사의 판촉물 제공행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위가 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제84조는 “ 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조내지 제132조의 적용대상이 되고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 되는 것은 아니다. [2] 도시 및 주거환경정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로, ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있다. [3] 공무원으로 의제되는 정비사업체의 임직원이 정비사업체 명의로 대여금을 송금받은 사안에서, 정비사업체와 임직원 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 위 금원이 실질적으로 임직원에게 귀속하였다고 평가할 수 있다는 이유로 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 본 사례. [4] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공사 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로, 그 임직원은 건설산업기본법 제38조의2에 의하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지대상이 되는 ‘이해관계인’에 해당한다. [5] 재개발사업 시공사 선정과 관련한 건설사의 판촉물 제공행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위가 아니라고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제129조 제1항,도시 및 주거환경정비법 제84조 [2]형법 제129조 제1항,도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항,제24조 제3항 제6호,제69조 제1항 제4호,제84조 [3]형법 제129조 제1항,제130조,도시 및 주거환경정비법 제84조 [4]건설산업기본법 제38조의2,제95조의2,제98조 제2항 [5]형법 제20조,도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항,건설산업기본법 제38조의2

【참조판례】 [2]대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545),대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결(공2000상, 639),대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결

【피고인】 피고인 1외 14인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 엄희준 【변호인】 변호사 김진기외 6인 【원심판결】 대구지법 2007. 11. 12. 선고 2007고합323 판결 【주문】 1. 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설 주식회사에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기한다. 가. 피고인 1을 징역 2년, 피고인 2, 9를 각 징역 1년 6월, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년, 피고인 코오롱건설 주식회사를 벌금 20,000,000원, 피고인 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사를 각 벌금 10,000,000원에 처한다. 나. 원심판결 선고 전의 구금일수 120일을 피고인 1에 대한, 각 1일을 피고인 2, 10에 대한 위 각 형에 산입한다. 다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여 3년간, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 라. 피고인 코오롱건설 주식회사, 주식회사 도시와미래, 주식회사 지엠산업개발, 주식회사 키워드씨앤씨, 코암도시정비 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 원심판결의 주문 무죄 부분 중 제1항에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주) ① 피고인 1, 2의 뇌물공여죄에 관하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제84조는 “ 형법 제129조내지 제132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 피고인 1, 2는 정비사업 전문관리업자의 임직원에게 대여금 또는 용역비를 지급한 것이 아니라 법인(이하 ‘정비사업체’라고 한다)에게 대여금 또는 용역비를 지급하였고, 또 행정관청의 승인을 얻은 추진위원회와 정식으로 계약을 체결하지 않은 정비사업체의 임직원은 공무원으로 의제되는 것도 아니며, 위 피고인들이 정비사업체에 대여금 또는 용역비를 지급한 것은 그 이자에 상당하는 정보제공을 받기 위한 것으로서 뇌물에 해당하지 아니하므로, 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. ② 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 건설산업기본법 위반죄에 관하여 건설산업기본법(이하 ‘건산법’이라고 한다) 제38조의2에서 말하는 ‘이해관계인’이란 수급인에 준하는 자 또는 시공자 선정에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 자를 말하는데, 피고인 1, 2 및 대여금 또는 용역비를 지급받은 정비사업체는 이해관계인에 해당하지 아니하고, 또 이 사건 대여금 또는 용역비 수수와 관련하여 어떠한 부정한 청탁도 존재하지 아니하였으므로, 건설산업기본법 위반죄는 성립하지 않는다. 또 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄의 공소사실은 이해관계인과 액수가 특정되지 아니하였으므로 공소가 기각되어야 하고, 가사 그렇지 않더라도 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 나아가 위 금원 수수 내지 판촉물 제공 당시 위 피고인들에게는 위법성의 인식이 없었다. (나) 피고인 3 (주)파우스의 자금을 조달하기 위하여 위 회사의 부산 전포 2-1구역 주택재개발 정비사업 추진위원회에 대한 용역비 채권을 담보로 코오롱건설(주)로부터 1억 6,800만 원을 차용하였을 뿐, 정비사업체 임원의 직무에 관하여 위 금원을 수수한 것이 아니다. (다) 피고인 4, 5, 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨 (공통된 주장) ① 코오롱건설(주)로부터의 각 차용금은 정보제공 협약에 따른 것으로 직무에 관한 뇌물이 아니고, ② 위 차용금으로 인해 회사에 대한 자금조달의무가 면해졌다는 사실만으로 대표이사인 피고인들이 그에 상응하는 금융이익을 얻었다고 볼 수 없다. ( 피고인 4) 두성디앤씨(주)의 형식상 대표이사일 뿐, 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (라) 피고인 6, 7, 10, 피고인 (주)도시와미래, 코암도시정비(주) (공통된 주장) ① 정비사업체의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기는 해당 재개발 구역 등에서 정비사업 관리자로 선정된 이후이고, ② 이 사건 대여금은 시공사 선정에 관한 업무의 지원과는 직무관련성이 없다. ( 피고인 6) 차용금이 (주)도시와미래의 운영자금 등으로 사용되었으므로, 위 피고인은 뇌물죄의 주체가 될 수 없고, 직접 위 회사를 경영하지 않아 이 사건 범행에 가담한 바 없다. (마) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발 (주)지엠산업개발이 대전 대동 1구역에서 가칭 추진위원회의와 조합설립을 위한 동의서 징구 및 홍보업무의 대행에 관한 계약을 체결하였으나, 그 후 대전 동구청장으로부터 주택재개발사업이 불가능하다는 통보를 받아 위 업무가 중단되었으므로, 직무관련성을 인정할 수 없다. (2) 양형부당 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)을 제외한 나머지 피고인들에 대한 원심 선고 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 주문 무죄 부분 원심이 정비사업체의 임직원의 직무에 있어 뇌물죄에서 요구되는 직무관련성과 대가성의 요건이 충족되기 위해서는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원 또는 이와 관련한 자문과 밀접한 관계가 있는 행위 또는 이와 관례상이나 사실상 관여하는 행위와 관련하여 금품의 수수가 있어야 한다”는 전제 하에, 원심 판시 주문 무죄 부분에 대하여 직무관련성을 인정하지 않은 것은 그 범위를 부당하게 축소하여 해석한 것으로서 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 이유 무죄 부분 코오롱건설(주)이 수주에 실패한 정비구역에 대해서만 정비사업체에게 지급한 돈을 회수한 점, 기타 코오롱건설(주)의 내부문건 등에 비추어 정비사업체에 공여한 돈은 그 전부가 정비사업체의 대표인 피고인들에 대한 뇌물인 동시에 부정한 청탁에 의한 재물이고, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들은 코오롱건설(주)로부터 자금을 차용함으로 인해 최소한 코오롱그룹 계열사 사이의 금전소비대차계약 당시 약정이율인 연 9%의 이자 상당의 재산상 이익을 얻었음에도 불구하고, 원심은 공여된 금원 전체를 뇌물이나 부정한 청탁에 의한 재물로 보지 않고 용역수주로 인한 미상의 이익과 미상의 금융이익만을 뇌물 또는 부정한 청탁에 의한 재산상 이익이라고 판단한 다음 추징을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 제반사정에 비추어 원심의 징역형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단(원심판결 별지 범죄일람표 1.의 기재 순번 9, 30번에 대한 주문 무죄 부분에 대하여) 가. 별지 범죄일람표 1.의 순번 9번에 대하여( 피고인 1, 2, 6) (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 코오롱건설(주)이 2005. 4. 13. (주)도시와미래에게 5,000만 원을 대여한 사실은 인정되나, (주)도시와미래가 그로부터 상당 기간이 지난 후에서야 부천 심곡본동구역 재개발추진위원회를 상대로 정비사업과 관련한 업무를 관리·자문하였으므로, 그러한 사실만으로 위 구역의 주민을 상대로 정비사업 관리자의 직무를 수행한 것으로 볼 수 없어, 위 대여금은 직무에 관하여 지급된 것이 아니라고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 위 구역은 위 대여일로부터 상당한 기간이 지난 2005. 10. 무렵부터 일부 주민들의 재개발 요구로 가칭 추진위원회가 설립되었는데, (주)도시와미래가 그때부터 정비사업에 관한 서류작성을 대행해 주었고 2006. 2. 23. 무렵 가칭 추진위원회에게 ‘소요된 경비를 청구하지 않는다’는 취지의 이행각서를 작성해주는 등으로 위 구역에서 정비사업에 관여하게 된 사실(증거기록 1-4, 73쪽 이하), 위 대여금은 대여 이후 1주일 만에 바로 상환된 사실(증거기록 1-3, 1145쪽, 2006. 4. 25.자 시니어미팅 주택재개발 수주추진계획안에는 대여금이 1억 원이라고 기재되어 있고, 5,000만 원에 대한 자료는 없다)이 인정되고, 이에다 다른 소비대차의 경우와는 달리 위 대여금에 대하여는 시니어미팅 회의록, 금전소비대차 계약서가 존재하지 않는 점, 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역의 재개발과 관련하여 (주)도시와미래에게 지급한 2006. 5. 19.자 대여금과는 시간적 간격이 있는 점을 더하여 보면, 위 2005. 4. 13.자 대여금 5,000만 원은 (주)도시와미래가 위 구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 업무 대행 등의 직무와 관련하여 지급된 것으로 보이지 않는다. 따라서 원심이 피고인 1, 2, 6에 대한 위 2005. 4. 13.자 5,000만 원 부분의 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 “ 피고인 1, 2는 2005. 4. 13. 피고인 6에게 5,000만 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익과 위와 같은 자금을 사용할 수 있는 기회비용 상당의 금융이익을 뇌물로 공여하였고, 피고인 6은 이를 수수하였다”는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 2005. 4 .13.자 5,000만 원이 (주)도시와미래가 부천심곡본동 재개발구역에서 수행하고 있거나 장래에 수행할 정비사업 관리자로서의 직무에 관하여 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 나. 별지 범죄일람표 1.의 순번 30번에 대하여{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)} (1) 주위적 공소사실에 대한 판단 (가) 원심의 판단 원심은, 피고인 코오롱건설(주)로부터 (주)진명시엔디에게 지급된 2006. 5. 16.자 2억 원에 대하여 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 직무관련성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (나) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 지급한 사실은 인정되나(증거기록 1-6, 1963쪽), 위 돈이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되어 있음을 인정할 증거가 없고, ‘2006. 2. 무렵 코오롱건설(주) 공소외 2 과장의 소개로 공소외 5를 만났는데, 2006. 4. 무렵 공소외 5로부터 부천지역 재개발 시장 정보를 지속적으로 제공할 테니 부족한 운영비를 지원해 줄 수 있느냐라는 부탁을 받고, 2006. 5. 16. 2억 원을 무이자로 빌려주었다’는 내용의 코오롱건설(주) 인천지사장 공소외 6의 진술기재(증거기록 1-7, 148쪽), 코오롱건설(주)의 2006. 4. 25.자 시니어미팅 회의록(부천 괴안 1-4 재개발지구는 부천시의 기본계획 결정 고시가 2006. 6.로 예정되어 있었다)만으로는 직무관련성을 인정하기 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로, 원심이 피고인 1, 2에 대한 위 2006. 5. 16.자 2억 원 부분의 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 예비적 공소사실에 대한 판단 검사는 당심에 이르러 예비적으로, 이 부분 공소사실을 ‘ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 2006. 5. 16. (주)진명시엔디에게 2억 원을 대여함으로써 그에 대하여 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여하였다’는 취지로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, 당원은 이를 허가하였다. 살피건대, 위 대여금이 (주)진명시엔디의 부천 괴안 1-4 구역 재개발사업과 관련되어 지급되었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분 예비적 공소사실 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 위 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 당심에서 예비적으로 이 부분 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심과 결론이 동일하므로, 달리 주문에서 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 않고 검사의 항소를 기각한다. 3. 직권판단 피고인들 및 검사의 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 피고인들의 유죄부분{ 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 제외}에 대하여 원심은, 피고인들이 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 대하여, 공소장변경절차를 거치지 아니하고, 피고인들이 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도913 판결등 참조). 그러므로 살피건대, 금원 자체를 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재물을 공여·취득하였다는 공소사실에 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 공소제기된 금원의 공여 등 행위와 원심이 인정한 금융이익의 공여 등 행위는 그 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 달라서 그에 대응할 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인바, 원심의 심리절차에서 금원을 차용한 것인지 여부에 대하여 어느 정도 심리가 행하여진 것으로 보이기는 하나, 이는 금원수수라는 공소사실을 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사함에 따라 심리가 행하여진 것에 불과하고, 금융이익 상당을 수수한 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하여 이를 방어의 대상으로 하여 방어권을 행사한 것으로 보기에는 부족하므로, 그 부분에 관련하여 충분한 방어권 행사가 되었다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 공소장변경 없이 금융이익 상당을 공여·수수·취득한 것으로 인정하는 것은 방어권 행사상 실질적인 불이익이 초래된 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 방어권 행사상 실질적인 불이익이 있는지 여부에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(이에 검사는 당심에서 유죄부분에 대하여 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장 변경신청을 하고 당심은 이를 허가하였다). 나. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄에 대하여 이 부분 공소사실과 원심이 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 부분 원심판결도 그대로 유지될 수 없다. 다. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반죄에 대한 주문 무죄 부분에 대하여 검사는 위 주문 무죄 부분에 대하여 당심에서 금융이익 상당의 뇌물공여 등의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 원심판결도 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결 중 유죄부분과 피고인 1, 2에 대한 2006. 4. 13.자 뇌물공여 및 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 코오롱건설(주)에 대한 2006. 4. 13.자 건설산업기본법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 주문 무죄 부분 중 위에서 파기하는 무죄 부분을 제외한 나머지 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 원심판결 범죄사실 2의 다. (3)항 중 제2행 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역에서’를 ‘서울 소재 갈현동 갈현2구역 및 대전 용두동구역에서’로, 위 (3)항의 (가) 제9행 이하 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 16억 원에 대한 미상의 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’를 ‘2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원 합계 4억 원을 대여하고, 또한 대전 용두동구역 재개발사업에 관하여 같은 내용의 부정한 청탁을 하면서 2006. 4. 13. (주)코스빅에게 2억 원을 대여함으로써 공무원으로 의제되는 정비사업 전문관리업체 임원의 직무에 관하여 위 18억에 대한 미상의 용역수주로 인한 이익 및 금융이익 상당의 뇌물을 공여함과 동시에’로 고치고, 원심판결 별지 범죄일람표 2.의 금액과 합계란을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 2 : 각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점), 각 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(건설산업기본법 위반의 점) 나. 피고인 3, 7 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점) 다. 피고인 4, 5 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항, 제30조(뇌물수수의 점) 라. 피고인 6, 8, 9, 10 : 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 마. 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주) : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) 1. 상상적 경합 피고인 1, 2 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물공여죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 건설산업기본법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 피고인 6, 8, 9, 10 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 뇌물수수죄, 피고인 1, 2의 각 건설산업기본법 위반죄에 대하여 징역형을 각 선택 1. 경합범 가중 가. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주) : 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 원주시 봉산동 강변구역과 관련한 공여로 인한 건설산업기본법 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 나. 피고인 4, 5 : 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 2005. 8. 18.자 뇌물수수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입( 피고인 1, 2, 10에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대하여) 각 형법 제62조 제1항 1. 가납명령( 피고인 코오롱건설(주), (주)도시와미래, (주)지엠산업개발, (주)키워드씨앤씨, 코암도시정비(주)에 대하여) 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 정비사업 전문관리업이 재개발·재건축 사업에 대한 전문지식이 부족하고 사업비 조달능력이 없는 추진위원회, 조합 등에 대해 자문 등의 업무를 수행하고 다양한 이해관계를 조정하며, 조합과 시공사와의 갈등을 해소하기 위해 만들어진 제도이기는 하나, 그 취지를 살리기 어려운 현실적 사정이 이 사건 발생의 한 원인이 된 점, 정비사업체들 및 그 임원들은 대여 받은 돈의 대부분을 정비사업 추진에 사용하였고, 피고인 1, 2도 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 이득을 취득한바 없는 점, 이 판결로 인해 피고인들이 정비사업체의 대표이사 또는 회사 임직원으로서의 지위를 상실하게 되는 점, 대여금액과 변제액수, 기타 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 참작함 【유죄의 이유】 1. 뇌물수수죄 인정 여부 가. 공무원 의제시기 도시정비법 제84조는 “ 형법 제129조내지 132조의 적용에 있어서 조합의 임원과 정비사업 전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원은 이를 공무원으로 본다”라고 규정하고 있는바, 정비사업체의 임직원이 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖추어 시·도지사(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전에는 건설교통부 장관)에게 등록한 후에는 추진위원회로부터 정비사업 전문관리업자로 선정되기 전이라도 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 형법 제129조내지 제132조의 적용대상이 된다 할 것이고, 정비사업체가 추진위원회로부터 정비사업에 관한 업무를 대행할 권한을 위임받은 이후에야 비로소 그 임직원이 위 법의 적용대상이 된다고 볼 것은 아니다. 나아가 추진위원회의 임원은 수뢰죄의 주체가 되지 않는 반면에 추진위원회의 업무를 보조하는 직무를 수행하는 정비사업체의 임직원이 수뢰죄의 주체가 되는 것은 불합리하다고 볼 여지가 있으나 추진위원회의 임원을 수뢰죄의 주체로 정하지 않은 것은 입법의 미비라고 볼 것이다. 나. 직무관련성과 대가성 (1) 도시정비법은 ‘시공자의 선정은 조합 총회의 의결’을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제6호), 정비사업 전문관리업자는 “시공자 선정에 관한 업무의 지원을 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 한다”( 제69조 제1항 제4호)고 규정하고 있는바, 조합이 설립되기 전에는 정비사업체가 시공자 선정에 관한 직무를 현실적으로 담당한다고 볼 수 없으나, 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’란 장래에 담당할 직무 또는 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하므로( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3105 판결참조), ‘시공자 선정에 관한 업무의 지원’은 정비사업체 임직원의 일반적인 직무권한에 속하는 것으로서, 이러한 직무를 구체적으로 담당하는지 여부 또는 구체적 직무행위를 행하는지 여부가 장래의 조건에 달려 있거나 불확실한 경우라도 이에 관한 금품의 수수는 뇌물죄를 구성한다. 또 추진위원회 또는 조합이 정비사업체 또는 시공자로부터 운영자금을 차입하는 것은 추진위원회 또는 조합의 영세성에 비추어 어느 정도 용인될 수 있지만, 조합은 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정하여야 하는 점( 도시정비법 제11조 제2항)에 비추어, 정비사업체가 시공자가 되고자 하는 자로부터 운영자금을 차입하는 것은 정비사업체의 시공자 선정에 관련된 직무의 염결성을 해하고 정비사업의 공정성에 대한 사회일반의 신뢰를 저해할 뿐만 아니라 시공자가 되고자 하는 자들 사이의 공정한 경쟁을 방해할 가능성이 적지 않기 때문에, 정비사업체와 시공자가 되고자 하는 자 사이의 금전거래는 그 명목이 어떠한 것이든 간에 이를 형사법적으로 엄격히 규제할 필요가 있는 것이다. (2) 그러므로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)로부터 각 정비사업체로 대여금이 지급될 당시 정비사업 추진 정도, 정비사업체의 역할 등에 대하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다{(주)리컨앤시티 부분은 항을 달리하여 살펴본다)}. (가) 피고인 3(원심판결 별지 범죄일람표 1. 순번 1, 3번) 피고인 3가 대표이사인 (주)파우스(2003. 10. 21. 정비사업 전문관리업자로 등록, 이하 등록일자만 기재한다)는 2003. 하순 부산 구포시장1구역 추진위원회와 업무협약을 체결한 후, 2004. 2. 6.부터 위 추진위원회에 경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 23. 1억 원, 2004. 6. 22. 6,800만 원을 각 대여 받았다. (나) 신원씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 2, 5번) 신원씨엠씨(주)(2004. 3. 3.)는 2004. 3. 11. 대전 대흥2구역 재개발추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 맺고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 4. 27. 1억 원, 2004. 12. 21. 1억 6,300만 원을 각 대여 받았으며, 2005. 4. 9. 위 구역 주민총회에서 정비사업체로 선정되었다. (다) (주)에스에이피코리아(같은 범죄일람표 순번 4, 7, 11, 16번) (주)에스에이피코리아(2004. 2. 3.)는 2003. 11. 무렵 천안 원성동 재개발구역의 가칭 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 가계약을 체결하고, 2004. 1. 29. 추진위원회 승인신청서 접수를 대행하는 등 그 무렵부터 조합설립을 위한 업무 등을 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2004. 8. 24. 1억 원, 2005. 2. 2. 1억 2,000만 원, 2005. 5. 27. 1억 3,000만 원, 2005. 8. 23. 3억 원을 각 대여 받았다. (라) 피고인 4, 5(같은 범죄일람표 순번 6, 15번) 피고인 4, 5가 공동대표이사인 두성디앤씨(주)는 2004. 8. 12. 부산 연산4구역 재개발추진위원회로부터 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되어 2004. 8. 17. 주민총회에서 승인을 받았고, 2004. 8. 30. 위 추진위원회와 정비사업에 관한 위탁계약서를 작성하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 1. 14. 3억 원을 대여받았다. 두성디앤씨(주)는 또, 2005. 7. 무렵부터 부산 연산6구역에서 정비사업에 관한 자문을 해주다가 2005. 11. 16. 위 구역 추진위원회로부터 정비사업 관리자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 8. 18. 3억 원을 대여받았다. (마) (주)우진알앤씨(같은 범죄일람표 순번 8, 35번) (주)우진알앤씨(2005. 3. 19.)는 2004. 4. 27. 무렵부터 울산 복산3구역(그 후 울산 중구 B-05구역으로 명칭 변경) 가칭 추진위원회에게 조합설립에 관한 자문 등을 해주었고, 2004. 5. 8. 무렵부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하는 업무를, 2004. 6. 30. 무렵 추진위원회의 승인을 위한 업무를 대행하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 3. 23. 3억 원, 2006. 6. 14. 2억 원을 각 대여 받았다. (바) 태림도시개발(주)(같은 범죄일람표 순번 10번) 태림도시개발(주)은 2004. 9. 24. 광명 철산4동구역 재건축 추진위원회와 정비사업용역 가계약을 체결하고, 2005. 4. 15. 무렵부터 추진위원회에게 경비를 지급하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 4. 14. 2억 6,800만 원을 대여 받았다. (사) 피고인 7(같은 범죄일람표 순번 12번) (주)조형도시정비사업단(2005. 3. 16.)은 피고인 7이 2005. 1. 5. 당시 대표이사이던 공소외 5로부터 인수한 회사인데, 2005. 3. 무렵부터 부산 감만1구역에서 정비사업을 추진하다가 2005. 6. 2. 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역계약을 체결하였고, 2005. 10. 22. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 5. 27. 3억 원을 대여 받았다. (아) (주)케이시엠(같은 범죄일람표 순번 13, 14번) (주)케이시엠(2003. 10. 31.)은 2004. 2. 2. 대구 침산2동구역 재건축추진위원회와 정비용역 계약을 체결하고, 그 무렵부터 위 구역의 정비사업 관리자의 업무를 하여 왔는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 7. 8. 3,000만 원, 2005. 7. 15. 1억 7천만 원을 각 대여 받았다. (자) 리보아이앤지(주)(같은 범죄일람표 순번 17번) 리보아이앤지(주)(2004. 4. 무렵)는 2004. 11. 무렵 구리시 수택동 재건축구역에서 정비사업 관리자로 선정된 후 2004. 12. 무렵부터 정비구역지정 신청 업무, 동의서 징구 업무를 대행하였고, 2005. 5.경 위 구역 추진위원회와 정비사업 용역에 대한 가계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 10. 13. 3억 2,400만 원을 대여 받았다. (차) (주)신불디앤씨(같은 범죄일람표 순번 18, 19번) (주)신불디앤씨(2005. 9. 7.)는 2005. 11. 24. 부산 화명2구역 추진위원회에서 행하는 정비업체 선정을 위한 입찰에 참여하여 2005. 11. 30. 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 외 2005. 11. 17. 부산 금곡2-1구역 재개발추진위원회에 참가하여 2005. 11. 26. 위 구역 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 25. 4억 원을 대여 받았다. (카) (주)씨제이디앤씨(같은 범죄일람표 순번 20, 34번) 씨제이디앤씨(주)(2005. 2. 11.)는 2005. 5. 25. 대구 파동용두구역 가칭 재개발추진위원회와 사이에 정비사업에 관한 가계약을 체결한 후 위원회에 경비를 지원하였으며, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 11. 28. 2억 원을 대여 받았다. 씨제이디앤씨(주)는 또 2005. 12. 무렵 대구 대명4동 가칭 재개발추진위원회가 정비구역지정을 위한 건의서를 작성할 무렵 그에 대한 자문을 함과 더불어 경비도 부담하였고, 2006. 4. 27. 위 구역 가칭 추진위원회와 정비사업에 대한 가계약을 체결하고, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 5. 22. 다시 3억 원을 대여 받았다. (타) (주)가람에스엠(같은 범죄일람표 순번 21, 28번) (주)가람에스엠(2003. 10. 30.)은 2005. 7. 무렵 가칭 대구 남산2-2구역 재개발추진위원회와 사이에 정비사업을 위한 용역계약을 체결하고, 피고인 코오롱건설로부터는 2005. 12. 20. 2억 원을 대여 받았다. (주)가람에스엠은 또, 2005. 10. 무렵 대구 평리1-2구역 정비사업조합추진위원회로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 그 업무를 추진하였는데, 다시 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 대여 받았다. (파) 피고인 8, 피고인 (주)지엠산업개발(같은 범죄일람표 순번 22번) 피고인 8이 대표이사인 (주)지엠산업개발(2003. 9. 9.)은 2005. 9. 무렵 대전 대동1구역에서 주택재개발을 위한 정비사업을 추진하였다가 2005. 10. 무렵 가칭 대동1구역 추진위원회로부터 정비사업에 관한 용역을 의뢰받았고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2005. 12. 22. 2억 원을 대여 받았다. (하) (주)좋은둘(같은 범죄일람표 순번 23, 29번) (주)좋은둘(2005. 11. 29.)은 2006. 1. 무렵부터 청주 사직 6, 8구역(그 후 사모1구역으로 변경), 사직 5, 7구역(그 후 사모2구역으로 변경)의 각 추진준비위원회에 추진위원회설립을 위한 동의서 징구, 재개발추진에 필요한 자문을 해 줌과 동시에 각 추진위원회의 필요경비를 지원하였고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 1. 12. 2억 원, 2006. 5. 10. 3억 원을 각 대여 받았다. (거) 에스피케이도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 24, 25번) 에스피케이도시정비(주)(2003. 11. 18.)는 2004. 11. 무렵 인천 남구 주안3구역 주택조합과 지역주택조합사업을 위한 계약을 체결한 후 재개발 사업 추진과정에 대한 자문을 해 주었고, 2006. 5. 2. 가칭 인천 주안3구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회에서 정비사업 관리자로 내정되었다. 에스피케이도시정비(주)는 또, 2005. 8. 무렵부터 마산 양덕동 율림구역에서 주민들을 상대로 추진위원회 설립을 위한 동의서를 얻다가 2006. 1. 5. 위 지구 주택재개발정비사업조합설립 추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정된 후 용역계약을 체결하였고, 2006. 3. 17. 주민총회에서 정비사업 관리자로 선정되었다. 에스피케이도시정비(주)는 피고인 코오롱건설(주)로부터 2006. 2. 24. 2억 원, 2006. 3. 21. 2억 원을 각 대여 받았다. (너) 아산씨엠씨(주)(같은 범죄일람표 순번 26, 36번) 아산씨엠씨(주)(2005. 6. 1.)는 2005. 7. 무렵부터 대전 산성동2구역 주민들에게 사업타당성을 홍보하면서 추진위원회 설립에 관한 동의서를 받았고, 2005. 8. 30. 위 구역 주민들을 상대로 재개발에 대한 사업설명회를 개최하였으며, 2006. 8. 12. 추진위원회와 행정업무를 대행한다는 내용의 가계약을 체결하여 2006. 8. 24. 정비사업 관리자로 선정되었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 5. 2억 원, 2006. 7. 3. 2억 원을 각 대여 받았다. (더) 피고인 9, 피고인 (주)키워드씨앤씨(같은 범죄일람표 순번 27번) 피고인 9가 대표이사인 (주)키워드씨앤씨(2004. 4. 16.)는 2005. 10. 7. 울산 남구 야음동구역 재건축 추진위원회에서 정비사업자로 선정되었고, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 4. 11. 3억 원을 대여 받았다. (러) (주)에트나(같은 범죄일람표 순번 31, 38번) (주)에트나(2003. 12. 19.)는 2006. 1. 20. 대구 명륜동 구역에서 추진위원회 설립을 위한 발기인 대회를 개최하였고, 그 때부터 추진준비위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하였으며, 2006. 2. 10. 가칭 추진위원회와 업무협약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 3억 원을 대여 받았다. (주)에트나는 또, 2006. 6. 28. 무렵부터 대구 서대구 구역 재개발조합설립 추진위원회 설립을 위한 동의서 징구 등의 업무를 대행하다가, 2006. 7. 4. 가칭 서대구지구 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업체로서의 업무를 수행하기로 약정하였는데, 2006. 7. 28. 피고인 코오롱건설(주)로부터 3억 원을 대여 받았다. (머) (주)유건(같은 범죄일람표 순번 32번) (주)유건(2004. 3. 18.)은 2004. 7. 7. 대구 상록 구역 재개발추진위원회에서 정비사업 관리자로 선정되었고, 그 후 재건축에서 재개발로 정비사업 내용이 변경되자 2006. 8. 25. 위 추진위원회와 정비사업 관리업 용역계약을 체결하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 2억 원을 대여 받았다. (버) 피고인 6, 피고인 (주)도시와미래(같은 범죄일람표 순번 33번) 피고인 6과 공소외 6이 대표이사인 (주)도시와미래(2004. 2. 27.)는 2005. 10. 부천심곡본동 구역에 재개발을 위한 가칭 추진위원회가 결성될 무렵부터 그 사무실에 직원을 파견하였고, 2006. 2. 23. 추진위원회에게 재개발사업에 따른 경비를 청구하지 않는다는 내용의 이행각서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 5. 19. 1억 원을 대여 받았다. (서) 피고인 10, 피고인 코암도시정비(주)(같은 범죄일람표 순번 37, 39, 40, 41번) 피고인 10이 대표이사인 코암도시정비(주)(2005. 2. 14.)는 2006. 2. 무렵 서울 시흥뉴타운 800번지 추진위원회와 사이에 재개발지구에 정비사업 관리자로 참여함에 있어 입찰시 우선권을 가진다는 내용의 업무협약서를 작성하였고, 그 무렵부터 추진위원회에 직원을 파견하여 주민들로부터 조합설립을 위한 동의서를 징구하였으며, 2006. 7. 11. 추진위원회와 사이에 위원회의 업무대행 등에 관한 약정서를 작성하였는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터는 2006. 7. 7. 2억 원, 2006. 11. 17. 1억 원, 2006. 12. 6. 5천만 원, 2007. 2. 13. 2억 원을 각 대여 받았다. (3) 위 인정 사실에 의하면 위 각 대여금의 지급당시 정비사업체들은 추진위원회 또는 가칭 추진위원회와 계약 또는 가계약을 체결하고 정비사업추진을 위한 조합설립준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1, 2로부터 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 정비사업체들이 코오롱건설(주)로부터 받은 금원은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 정비사업체가 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다고 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다고 할 것이다. (4) (주)리컨앤시티에 대한 대여금 및 용역비 지급 부분 (가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 사실 ① 공소외 1과 (주)코드윈 및 (주)코스빅과의 관계 ㉮ 공소외 1은 2005. 6. 무렵 (주)코드윈(변경 전 상호 : 드림앤시티)을 인수하여 공소외 7에게 대표이사직을, 2006. 3. 무렵 (주)코스빅을 인수하여 동생인 공소외 8에게 대표이사직을 맡게 하고, 위 두 회사의 소요경비를 부담하여 왔다. ㉯ (주)코스빅의 지분은 위 공소외 8이 51%, 공소외 1의 딸 공소외 9가 49%를, (주)코드윈의 지분은 공소외 1이 51%, 그의 처 공소외 10이 20%, 위 공소외 9가 12%를 각 보유하고 있다. ㉰ (주)코스빅의 통장은 (주)리컨앤시티의 경리직원이 관리하고 있고, (주)코드윈의 통장은 2006. 3. 무렵까지 위 직원이 관리하였다. (주)코드윈은 2005.에 실적이 없었고, 2006.에도 이 사건 외에는 실적이 없었으며, (주)코스빅 역시 설립된 후 실적이 없었는데, 피고인 코오롱건설(주)로부터 받은 돈 중 상당액이 정보제공협력이라는 명목으로 (주)리컨앤시티에게로 유입되는 등 주로 세 회사 사이에서만 자금거래가 이루어졌다. ② 서울 갈현 제2구역의 정비사업과 용역비 등 지급경위 ㉮ (주)리컨앤시티는 2005. 9. 15. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 대한 가계약을 체결하였고, 2006. 2. 27. 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되었다. ㉯ 피고인 코오롱건설(주)은 피고인 2, 과장 공소외 2 등을 통해 공소외 1이 (주)코드윈을 실제로 경영하는 것을 알고 위 회사에게 수주홍보기획 용역을 맡기기로 하여(증거기록 1-2, 2951쪽), 2006. 1. 2. (주)코드윈과 사이에 수주홍보기획 용역계약(용역금액 1억 2,000만 원, 성공시 1억 3000만 원 별도 지급)을 체결하였다. 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 2. 27. (주)리컨앤시티가 위 구역의 정비사업 관리자로 선정되자, (주)코드윈에게 용역비를 3억 원 더 지급하기로 하였다. ㉰ 피고인 코오롱건설(주)은 그 외에도, 2006. 1. 7. 피고인 (주)리컨앤시티에게 7,000만 원을 대여해 주었다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2005. 12. 7.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 (주)코드윈에게, 위 용역계약보다 2,000만 원이 더 증액된 합계 5억 7,000만 원(부가가치세 포함 6억 2,700만 원 : 2006. 1. 10. 1억 3,200만 원, 2006. 3. 2. 1억 6,500만 원, 2006. 4. 12. 3억 3,000만 원)을 지급하였다. ③ 원주시 봉산동 강변구역의 정비사업과 용역비 등 지급 경위 ㉮ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 무렵부터 직원인 공소외 11 등을 통하여 원주시 봉산동 강변구역 주민들로부터 추진위원회설립 동의서를 징구하거나 재개발 현황에 대한 자문을 해 주다가, 2006. 7. 17. 위 구역 추진위원회로부터 1차 정비사업 용역업체로 선정되었고, 2006. 8. 9. 위 추진위원회와 정비사업 관리자 선정에 관한 계약을 체결하였다. ㉯ 원주시에서의 첫 사업지를 찾고 있던 피고인 코오롱건설(주)은 차장 공소외 12를 통하여 위 구역 주민들과 자주 접촉하던 중 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업을 추진중인 것을 알고, 2006. 4. 무렵 (주)코드윈에게 위 구역의 시공사 선정에 관한 홍보와 기획 등의 용역을 일괄해서 맡기기로 하였다. 이에 따라 피고인 코오롱건설(주)과 (주)코드윈은 2006. 5. 16. 수주기획홍보 용역계약을 체결하였는데, 용역비는 (주)코드윈에서 제시한 14억 원을 감액하여 12억 원으로 정하였다. ㉰ 공소외 1은 2006. 7. 27. 개최된 위 구역 추진위원회 회의에 참석하여 재개발사업에 관한 자문을 해 주었고, 2006. 8. 20. 개최된 주민총회에서는 사회를 보기도 하였다{한편, 공소외 1과 함께 (주)리컨앤시티의 대표이사를 맡고 있는 공소외 13도 정비사업 관리자 선정을 위한 입찰일과 주민총회에 참석한 적은 있으나, 실무자인 공소외 11로부터 위 구역의 정비사업 진행 정도에 대한 보고를 받은 적은 없다}. ㉱ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 8. 9. 위 구역에서 현대산업개발(주)과 컨소시엄으로 시공자로 선정되었다. ㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 위 용역계약에 따라 (주)코드윈에게, 합계 12억 원(부가가치세 포함 13억 2,000만 원 : 2006. 5. 10. 2억 2,000만 원, 2006. 7. 10. 3억 3,000만 원, 2006. 9. 28. 2억 원, 2006. 12. 22. 4억 7,000만 원, 2006. 12. 26. 1억 원)을 지급하고, 그와 별도로 (주)코스빅에게 대여금 명목으로 2006. 5. 19. 2억 원, 2006. 7. 18. 2억 원을 지급하였다{이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 5. 16.자 시니어미팅 회의록에 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ④ 대전 용두동구역의 정비사업과 대여금 지급경위 ㉮ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 3. 무렵 피고인 2를 통하여 공소외 1에게 추진위원회 설립인가 단계에 있던 위 구역에 대하여 시공사 수주 컨설팅을 의뢰하면서 사전 작업비 명목으로 4억 원을 지급하기로 약정하였다{증거기록 1-2, 2906쪽, 이에 관하여 코오롱건설(주)의 2006. 3. 27.자 시니어미팅 회의록에는 위 구역의 정비사업 관리자로 (주)리컨앤시티가 기재되어 있다}. ㉯ (주)리컨앤시티는 2006. 4. 3. 위 구역 주택재개발정비사업 조합설립 추진위원회와 사이에 정비사업 관리 약정을 체결하고, 그 무렵 위 추진위원회 사무실에 경비도 지원하였다. ㉰ 한편, 대전 중구청장은 2006. 5. 18. 무렵 피고인 (주)리컨앤시티가 위 구역에서 정비사업추진을 위한 준비모임(주민모임)에 자문을 한 것과 피고인 코오롱건설(주)이 위 구역에서 재개발 사업을 홍보한 것에 대하여 두 회사에게 주의를 주었다(증거기록 1-2, 1082쪽, 1085쪽). ㉱ (주)리컨앤시티의 사무실 내 컴퓨터 파일에는 위 구역의 정비사업과 관련하여, “귀사로부터 일금 2억 원을 지원받아 도정법 개정 전 시공사 선정을 위해 추진위원회 승인을 얻기 위해 귀사의 담당자와 협의하여 많은 인력을 투입하여 동의서 징구를 위해 노력했다”라는 내용이 있다(증거기록 1-2, 1098쪽). ㉲ 피고인 코오롱건설(주)은 2006. 4. 13. 위 4억 원 중 2억 원을 지급함에 있어 공소외 1의 요청에 따라 (주)코스빅의 계좌로 입금하였고(증거기록 1-2, 1738쪽), 그 후 사업이 지연되자 나머지 2억 원은 지급하지 않았다. (나) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 용역계약과 대여금 지급 당시 (주)리컨앤시티는 위 각 정비구역에서 추진위원회와 정비사업 전문관리 용역계약을 체결하거나(서울 갈현 제2구역, 대전 용두동구역), 주민들에 대해 추진위원회설립 동의서를 징구 또는 자문을 해 주는 등으로(원주 봉산동 강변구역), 정비사업추진을 위한 조합설립 준비 등에 관한 업무를 수행하고 있었음을 알 수 있고, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2 등으로부터 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 달라는 청탁의 사례 명목으로 금원을 제공받은 점을 더하여 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 공사를 수주할 수 있게 편의를 봐 주는 행위는 정비사업체의 업무와 밀접한 관련이 있는 것으로서 이 사건 용역계약과 대여금은 직무와 관련하여 받은 뇌물에 해당한다고 할 것이고, 시공자 선정 업무가 당시 (주)리컨앤시티의 법적으로 가능한 현실적인 업무가 아니었다 하더라도 직무관련성과 대가성을 부정할 수 없다. 다. 제3자뇌물제공죄 해당 여부(정비사업체 임직원이 정비사업체 명의의 예금계좌로 송금받은 것에 대하여) 뇌물죄와 유사한 구조를 가지고 있는 건설산업기본법 위반죄나 배임수재죄는 모두 재물 또는 재산상의 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위를 처벌하지 않고 있는 점에 비추어, 공무원이 자신과 외형상 무관계한 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 제3자뇌물제공죄가 성립할 여지가 있으나, 공무원과 제3자 사이에 일체성과 이해의 공통성이 있고 뇌물이 실질적으로 공무원에게 귀속하였다고 평가할 수 있는 경우에는 제3자뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다. 이 사건에 있어서 정비사업체의 대표이사인 피고인 3 등이 비교적 소규모인 정비사업체를 경영하면서 정비사업에 소요될 자금과 회사의 운영자금을 마련하지 못하여 이 사건에 이르게 되었고, 이 사건 각 대여금으로 인해 위 피고인들이 회사에 대한 자금출자의무를 면하면서도 지속적으로 회사를 경영할 수 있었던 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 회사 명의로 대여금을 송금 받았더라도 사회통념상 위 피고인들이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여는 뇌물수수죄가 성립된다. 라. 추징 여부 무이자를 원칙으로 한 민법상의 소비대차에 대한 특칙으로 상법 제55조 제1항은 “상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 코오롱건설(주)로부터 돈을 차용한 피고인들이 대여원금에 대하여 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었는지의 여부에 관하여 살피건대, 위 피고인들이 이 사건 대여금을 무이자로 차용한 사실은 대체로 자백하고 있으므로 변제기까지 상사법정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 여지가 있지만, 한편 그 가액을 산정하기 위하여는 변제기가 특정되어 있어야 할 것인데, 금전소비대차 계약서의 기재에 의하면, 코오롱과 정비사업체는 협의하여 변제기를 연장할 수 있고, 또 정비사업체가 주소를 변경하거나 코오롱과 업무를 함께 할 수 없다고 보여지는 사정이 발생할 경우 등에 기한의 이익을 상실한다는 규정을 둠으로써 변제기가 유동적인 상태에 놓여 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 의하면 변제기까지의 상사법정이자를 산정하는 것이 객관적으로 불가능하다고 할 것이다. 결국, 피고인들이 받은 이익은 무이자로 이 사건 각 금원을 사용할 수 있는 경제적 이익을 얻은 것이어서 이는 금융상의 편의를 제공받은 이익이라 할 것이고, 이를 피고인들로부터 추징하여야 하겠지만 객관적으로 그 가액을 산정하는 것이 불가능하므로, 추징하지 아니한다. 2. 건설산업기본법 위반죄 인정 여부 가. 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이나 정비사업체의 임직원이 이해관계인에 해당하는지 여부 건설산업기본법 제38조의2는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 제95조의2는 “ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있으며, 제98조 제2항은 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 피고인 코오롱건설(주)의 임직원이 위 법상의 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, ‘수급인’에는 ‘수급인이 되고자 하는 자’도 포함된다고 해석되고, 가사 그렇지 않더라도 이해관계인에는 해당된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 수급인이 되고자 하는 코오롱건설(주)은 수급인 또는 이해관계인이 되고 그 임직원 또한 당연히 이해관계인이 된다. 다음으로, 정비사업체 임직원이 이해관계인인지 여부에 관하여 살피건대, 정비사업체는 장래 조합(발주자)으로부터 시공자 선정을 지원하는 업무를 위임받을 지위에 있으므로 그 임직원은 발주자 측의 이해관계인에 해당한다. 나. 도급계약의 체결과 관련된 부정한 청탁이 있었는지 여부 건산법 제38조의2에 규정된 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 그러므로 살피건대, 명시적인 ‘부정한 청탁’이 있었는지에 대하여 입증이 어려운 이 사건에 있어서, 피고인 코오롱건설(주)의 정비사업체에 대한 자금 대여가 상호간에 시공자 선정을 염두에 두고 이루어진 것인지, 또는 자금 대여로 인해 정비사업체가 시공자 선정지원 업무를 행함에 있어 사회일반으로부터 공정성을 의심받게 되는 등으로 묵시적 청탁의 존재를 추정할 만한 사정이 있었는가에 문제된다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 코오롱건설(주)에게 정비사업체가 시공권 수주를 위해 노력해줄 것을 바라거나 그렇지 않더라도 시공자 선정과정에서 있을지 모르는 도급순위 제한으로 인한 입찰에서 배제되는 것을 방어하기 위한 의도가 있었다고 보이는 점, 정비사업체에 대한 자금의 대여는 대체로 코오롱건설(주)의 각 지역 지사장이나 정비사업체와 친분이 있는 직원들을 통해 이루어졌는데, 그들을 통하여 정비사업체에게 그와 같은 의도가 전달된 것으로 보이고, 정비사업에 투입할 사업비를 마련하기 어려웠던 정비사업체로서도 코오롱건설(주)의 시공권 수주에 협력하는 조건으로 자금을 차용한 것으로 보이는 점, 코오롱건설(주)의 대구지사장인 공소외 14는 “대구지역 소재 정비업체에서 대여금을 주면 코오롱건설(주)이 사업을 하는데 협조하겠다”는 취지로 진술한 점(증거기록 1-6, 4043쪽) 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체들 사이에 시공권 수주 협력이라는 ‘부정한 청탁’의 대가로 대여금이 지급되거나, 수주홍보기획 용역계약이 체결되어졌다고 봄이 상당하다. 다. 판촉물 제공행위 (1) 공소사실 특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 재개발구역별로 포괄일죄에 해당하는 부정한 청탁에 의한 재물공여의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 공여행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 공여행위의 전제가 된 재개발구역, 전체 공여행위의 시기와 종기, 공여행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 재개발구역 주민을 명시하면 이로써 특정되는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면 재개발구역별로 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. (2) 정당행위 여부 건설산업기본법 제38조의2의 규정이 공사수주를 목적으로 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 행위에 대하여 처벌을 강화하여 그 실효성을 담보함으로써 투명한 건설문화를 정착시키려는 것이 그 취지인 점, 판촉물의 지급대상이 시공자선정에 관한 투표권을 가진 재개발구역 주민들에게 한정되어 있었던 점, 이 사건 이후 제정된 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항에 따른 시공자선정 기준이 기념물품의 제공을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물건이 비교적 고가가 아니더라도 단순히 회사를 홍보하기 위한 것으로 볼 수 없으므로, 이를 제공하는 행위는 사회상규에 위배된다. 라. 위법성 인식에 대하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바, 피고인 1, 2에게 자문하여 준 변호사가 법률해석에 관한 유권기관이 아닌 이상, 위 피고인들이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물 제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄를 제외한 나머지 부분 가. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 판촉물 제공으로 이한 건설산업기본법 위반의 점을 제외한 나머지 뇌물공여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 부정한 청탁에 의한 재물공여·취득으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인들은 판시 범죄사실 기재 대여금 또는 용역대금 전액을 뇌물로 공여하거나 이를 수수하였고, 그와 동시에 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하거나 수수하였다는 것이다. (2) 용역비 부분에 대한 판단 먼저, 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 공소외 1, 7에게 용역을 맡길 의사가 없이 용역비 명목으로 (주)코드윈 명의로 원주시 봉산동 강변구역 재개발사업에 관하여 합계 12억 원, 서울 갈현2구역 재개발사업에 관하여 5억 7,000만 원을 지급하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. (3) 대여금 부분에 대한 판단 피고인 코오롱건설(주)과 정비사업체가 반환의사 없이 대여금이라는 명목으로 금원을 공여 또는 수수하여 금원 전체가 뇌물 내지 부정한 청탁에 의한 재물에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체에 대하여 대여금 반환청구를 하는 등의 자금회수를 위한 노력을 하지 않았고, 오히려 미회수될 것을 전제로 임직원들이 그에 대한 대책회의를 한 점에 비추어 대여금을 반환받지 않을 의사가 있었다고 볼 여지가 있기는 하나, 자금거래가 코오롱건설(주)과 정비사업체 사이의 법인 명의로 된 것이어서 피고인 1, 2 등 관련 임직원의 의사로만 위 대여금 반환청구를 포기하기는 어려운 점, 거래 당시 금전소비대차 계약서가 작성되었고, 피고인 코오롱건설(주)도 회수되지 않는 대여금의 액수가 많아지게 되자 임직원 회의에서 자금회수방안에 대하여 논의를 하였으며, 일부 정비사업체로부터는 원금 중 일부를 회수하기도 한 점, 건설업자가 정비사업체에게 정비사업과 관련하여 금원을 지급하는 것이 금지되고 있었고 적발될 경우 건설업등록이 취소될 수도 있어 변호사에게 정비사업체에 자금을 대여하는 것이 법적으로 문제가 없는지에 대하여 자문을 구하기도 하였던 점, 정비사업체로부터 직접 대여금을 변제받지 못하더라도 향후 정비사업체의 조합에 대한 용역비 채권을 양도받는 등으로 자금회수가 가능한 점, 회사간의 거래라도 무이자 소비대차가 경우에 따라서 충분히 있을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 코오롱건설(주)이 반환받을 의사 없이 정비사업체에게 자금을 대여하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인 코오롱건설(주)이 정비사업체로부터 대여금을 반환받을 의사를 적극적으로 보이지 않았고 일부 정비사업체에서 이 점을 이용하여 자금을 수수한 경우가 있을 수 있다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다. (4) 따라서 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익 또는 용역수주로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄·뇌물수수죄·건설산업기본법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 나. 예비적 공소사실에 대한 판단 이 사건 예비적 공소사실 중 피고인들이 대여금에 대한 연 9% 이자 상당의 금융이익을 뇌물로 공여·수수함과 동시에 부정한 청탁에 의한 재산상의 이익을 공여·취득하였다는 점에 관하여 보건대, 정비사업체가 이 사건 차용으로 인하여 연 9%에 해당하는 이자 상당의 금융이익을 얻었다고 인정하기 위하여는, 피고인 코오롱건설가 정비사업자에게 연 9%의 약정이자를 면제하는 의사표시를 하였음이 전제로 되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 정비사업자가 위 연 9%의 약정이자 상당의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수 없다(검사는 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)에 대하여 예비적으로, (주)코드윈과 ‘수주홍보 용역계약’을 체결한 후 그 용역비 12억 원을 송금함으로써 위 용역비 중 수주기획료 및 성공보수금 명목으로 2억 원의 뇌물을 공여함과 동시에, 부정한 청탁과 함께 동액 상당의 재물을 공여하였다는 부분도 추가하였으나, 이는 주위적 공소사실에 포함된 것이므로, 따로 판단하지 않는다). 따라서 이 부분은 죄로 되지 않거나, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하지만, 앞에서 본 바와 같이 예비적 공소사실 중 미상의 금융이익으로 인한 이익에 대한 뇌물공여죄, 뇌물수수죄, 건설산업법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 2. 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)의 판촉물제공으로 인한 건설산업기본법 위반죄 부분 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 피고인 코오롱건설(주)이 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재의 각 재개발구역에서 각 해당란 기재 일시에 파동 용두구역에서 9,200,000원, 대명 4동구역에서 16,380,000원, 반고개 구역에서 14,328,000원, 서대구 구역에서 15,300,000원, 상록구역에서 10,550,000원, 남산4-4 구역에서 14,400,000원 상당의 물품을 재개발구역 주민들에게 제공하였다는 건설산업기본법 위반에 대한 공소사실 중 위에서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분, 즉, 위 각 금액 상당의 물건을 이해관계인인 주민들에게 공여하였다는 점에 관하여 살펴본다. 나. 원심판결 범죄일람표 2. 기재 일시 장소에서 합계 80,158,000원 상당의 물품이 이해관계인인 재개발구역 주민들에게 제공되었다는 점에 부합하는 증거로는 코오롱건설(주) 직원인 공소외 15가 작성한 판촉물 비용 등의 현황표(수사기록 1-1, 2362쪽, 2375쪽), 각 세금계산서, 전표(수사기록 1-6, 1407쪽 이하)가 있고, 그 외 위 현황표의 기재내용을 확인하는 내용의 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재가 있다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 공소외 16에 대한 진술기재에 의하면, 원심판결 별지 범죄일람표 2. 기재 물품들은 주민총회일에 주민들에게 나누어지기도 했으나 그 이전이라도 홍보요원들이 주민총회결의에 필요한 서면결의서를 받기 위해 주민들의 집을 방문할 때나 모델하우스를 방문한 주민들에게도 제공된 사실(증거기록 1-1, 836, 1-6, 756, 906, 1121, 1646쪽), 파동 용두구역의 토지소유자는 165명 정도이나(증거기록 1-6, 640쪽), 위 구역 물품구입에 관한 2006. 10. 1.자 세금계산서에는 락앤락, 도어포켓 등의 수량이 합계 500개로 기재되어 있는 사실(증거기록 1-6, 1410쪽), 대명 4동구역에서는 주민총회 투표결과지(증거기록 1-6, 624쪽)에 총 주민 877명 중 서면결의 777건, 투표 100건이라고 기재되어 있으나, 서면결의서를 제출한 사람이 주민총회에 참석한 경우도 있었던 사실(증거기록 1-6, 615쪽), 코오롱건설(주)이 주민총회일 이후에 물품 공급 회사에게 그 대금을 지급한 경우도 있었으나, 총회일 이전에 미리 물품을 구입하기도 하였는데, 그 경우 실제 주민수보다 더 많은 수의 물품을 구입하였던 사실(증거기록 1-1, 2170쪽)을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타나는 바와 같이 물품 중 일부가 건산법상의 이해관계인이 아닌 자에게 지급되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 코오롱건설(주)이 주민숫자 이상의 물품을 구입하였던 점과 경험칙상 물품의 공급·관리 등의 과정에서 분실·계산 착오가 발생할 수 있는 점 등에 비추어, 위 현황표, 세금계산서, 전표에 기재된 금액은 위 물품이 코오롱건설(주)에게 공급된 가액의 총액을 의미할 뿐 홍보기간부터 주민총회일 사이에 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수를 의미한다고 볼 수 없고, 피고인 1, 공소외 14, 15에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재는 위 현황표 기재 내용을 확인하는 것에 불과하여 이해관계인인 주민들에게 제공된 물품의 액수에 대한 증거로 삼기에 부족하며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 이 부분 공소사실 중 액수 미상의 물품을 공급하였다는 점을 제외한 나머지 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 각 포괄하여 하나의 죄로 공소제기된 공소사실의 동일성 범위 내에서 일부 행위를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 김종혁 서영애

배임

2006도2684

2006-12-21

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68387&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄의 고의와 그 증명 방법 [2] 지상건물을 철거해 주기로 약정한 대지매도인이 잔금 수령 후 철거약정기한 전에 그 건물에 관하여 타인 앞으로 가등기를 마쳐준 경우 배임죄의 성립 여부(원칙적 적극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결(공2004하, 1480) [2]대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결(공1983, 1105)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 4. 17. 선고 2005노3264 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 일반적으로 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결등 참조). 한편,대지 및 지상건물의 소유자가 대지를 매도하면서 잔대금 수령 후 일정 기간 내에 매수인을 위하여 그 지상건물을 스스로 철거하고 멸실등기절차를 해주기로 약정하였음에도 매수인으로부터 잔대금을 모두 수령한 뒤에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다면, 그와 같은 매도인의 행위는 대지에 대한 매수인의 소유권행사에 지장을 초래케 하였다는 점에서 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에 위반되는 배임행위라고 할 것이지만( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결참조),매도인이 지상건물을 철거하기로 약속한 기한까지 위 가등기를 말소하고 건물철거의무를 이행할 수 있을 것으로 믿었고 객관적으로도 그 이행이 가능하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 배임죄의 고의가 인정되지 않는다고 봄이 상당하다. 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들에게 이 사건 토지들을 매도하는 계약을 체결하기 전에 이미 그 지상 건물에 대하여 공소외인 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 신청을 법무사에게 의뢰하였는데, 위 건물이 건축물대장에 등재되어 있지 않았던 까닭에 가등기 신청절차가 피해자들과의 토지매매계약 체결일 후로 늦추어지게 된 점, 공소외인은 위 가등기에 대하여 ‘자신이 위 건물에 대한 재산세 납세의무자로 등재되어 있었지만 건물이 등기되어 있다는 것은 몰랐는데, 피고인이 피고인 앞으로 이미 등기가 되어있다고 하면서 다른 채권자의 압류가 들어오지 않도록 가등기를 해야 한다고 해서 협조한 것’이라고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인과 공소외인 사이에서는 피고인이 피해자들로부터 지급받을 토지매매대금으로 공소외인에 대한 채무 2,000만 원을 변제하면 곧바로 가등기를 말소하고 건물을 철거하기로 하는 약정이 있었던 것으로 보이는 점, 위 토지매매계약서에 의하면 피고인은 피해자들로부터 지급받는 계약금 및 1, 2차 중도금 합계 25억 원으로 이 사건 토지들 중 일부에 대하여 진행 중인 임의경매의 신청을 취하시키고 거기에 설정된 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소해 주기로 하며, 3차 중도금 5억 원을 지급받은 후 잔금지급일 전에 그 지상건물을 철거하기로 약정하였는데, 위 가등기가 마쳐질 당시 피고인은 피해자들로부터 계약금 중 4,000만 원을 지급받았을 뿐 중도금을 현실적으로 지급받지 못한 상태였던 점(피해자들은 장차 경매신청채권자와의 사이에 신청취하에 관한 합의가 이루어지는 경우 채권자들에게 직접 지급하기 위하여 보관한다는 명목으로 나머지 계약금 3억 6,000만 원 및 1차 중도금 4억 원을 법무사에게 맡겨두었을 뿐이다) 등이 인정되고, 위와 같은 사정을 모두 종합해 보면 피고인에게는 위 건물에 대하여 공소외인 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마침으로써 이 사건 각 토지에 대한 피해자들 명의의 소유권이전등기에 협력할 임무를 위배한다는 인식 또는 위 가등기로 인하여 피해자들에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있고 피고인 또는 공소외인이 재산상 이득을 얻는다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 원심판결의 이유 설시에는 다소 적절치 아니한 부분이 있으나, 피고인의 행위가 배임죄에 해당하지 않는다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

공문서변조·변조공문서행사·공전자기록등부실기재·부실기재공전자기록등행사

2006도7777

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125322&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 법원이 이혼의사확인서등본 뒤에 이혼신고서를 첨부하고 간인하여 교부하였는데 당사자가 이를 떼어내고 다른 내용의 이혼신고서를 붙여 호적관서에 제출한 경우, 공문서변조 및 변조공문서행사죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지) 제79조 제1항및 구 호적법 시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지) 등을 종합하여 볼 때, 가정법원의 서기관 등이 이혼의사확인서등본을 작성한 뒤 이를 이혼의사확인신청 당사자 쌍방에게 교부하면서 이혼신고서를 확인서등본 뒤에 첨부하여 그 직인을 간인하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이혼신고서가 공문서인 이혼의사확인서등본의 일부가 되었다고 볼 수 없다. 따라서 당사자가 이혼의사확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 원래 이혼신고서의 내용과는 다른 이혼신고서를 작성하여 이혼의사확인서등본과 함께 호적관서에 제출하였다고 하더라도, 공문서인 이혼의사확인서등본을 변조하였다거나 변조된 이혼의사확인서등본을 행사하였다고 할 수 없다.

【참조조문】 형법 제225조,제229조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대구지법 2006. 10. 19. 선고 2006노1804 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지되기 전의 것) 제79조 제1항은 “협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관한 사항을 규정한 구 호적법 시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지되기 전의 것)에 의하면 이혼의사확인신청을 하려면 협의이혼의사확인신청서에 호적등본 1통 및 이혼신고서 3통을 첨부하여 가정법원에 제출하여야 하고, 가정법원은 협의 이혼하고자 하는 당사자 쌍방으로부터 이혼의사를 확인한 후 확인서를 작성한 뒤 지체 없이 당사자 쌍방에게 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 교부하여야 하며, 확인서에는 당사자 쌍방의 성명·주소 및 주민등록번호와 그들의 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 이혼의사를 확인한 판사가 기명날인을 하도록 하고 있을 뿐, 당사자가 제출한 이혼신고서 자체를 확인서 내용의 일부로 하거나 그 이혼신고서를 확인서에 첨부하도록 하고 있지는 아니하다. 이러한 법령의 규정 및 등본은 원본의 내용을 그대로 전사한 것이라는 점을 종합하여 볼 때,가정법원의 서기관 등이 이혼의사확인서등본을 작성한 뒤 이를 이혼의사확인신청 당사자 쌍방에게 교부하면서 이혼신고서를 확인서등본 뒤에 첨부하여 그 직인을 간인하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이혼신고서가 공문서인 이혼의사확인서등본의 일부가 되었다고 볼 수 없다. 따라서 당사자가 이혼의사확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 원래 이혼신고서의 내용과는 다른 이혼신고서를 작성하여 이혼의사확인서등본과 함께 호적관서에 제출하였다고 하더라도 공문서인 이혼의사확인서등본을 변조하였다거나 변조된 이혼의사확인서등본을 행사하였다고 할 수 없다. 같은 취지에서 확인서등본과 간인으로 연결된 이혼신고서를 떼어내고 변경된 내용의 이혼신고서를 작성하여 확인서등본과 함께 호적관서에 제출한 피고인의 행위가 공문서 변조 및 변조공문서행사에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같은 공문서변조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

사기(일부인정된죄명:사기미수)·사문서위조·위조사문서행사

2005도3963

2005-10-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67767&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건 [2] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제37조 제347조 제351조 형사소송법 제247조 제2항 제326조 제1호 [2] 형법 제39조 제1항 형사소송법 제383조 제2호

【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조봉규 【원심판결】 서울북부지법 2005. 5. 26. 선고 2005노50 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하면 피고인이 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 판시 각 사기죄 및 판시 각 사문서위조, 위조사문서행사죄를 저지른 사실이 인정된다는 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면., 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 사기죄의 고의, 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2.상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만( 형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 되는 것이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 원심 판시의 각 확정된 전과가 있기는 하나, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기의 습벽의 발현이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 위 각 확정된 전과에 의하여 피고인이 상습사기죄로 처단된 것이 아닌 이상 앞서 본 법리에 따라 위 각 확정된 전과에 대한 판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다. 3. 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 그 판시의 각 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1, 2의 죄, 판시 제3 내지 9, 제10의 가의 죄 및 판시 제10의 나, 다, 라, 마, 제11의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록, 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 할 것이고 따라서 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

사기

2005도7481

2005-11-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67796&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준 및 거래물품의 편취에 의한 사기죄에 있어서 편취범의의 판단 기준시점(=거래 당시) [2] 피고인이 거래 당시 물품대금을 변제할 능력이나 의사가 없었다고 단정하여 물품대금 상당액을 편취하였다는 내용의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례 [3] 사기죄의 성립요건 및 물품 편취에 의한 사기죄가 성립한 경우에 그 물품대금 채무를 변제하지 아니한 행위가 별도로 재산상 이익 편취에 의한 사기죄를 구성하는지 여부(한정 적극)

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 [3]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결(공1998상, 639),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결(공2003상, 748),대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결(공2005상, 155),대법원 2005. 3. 24 선고 2004도8651 판결 (공2005상, 693) [3]대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결(공2000하, 1800)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김정기 【원심판결】 서울서부지법 2005. 9. 15. 선고 2005노483, 722 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 서울 (상세 주소 생략에서 ‘패널9트레이딩’이라는 상호로 스포츠용품 도매업을 운영하는 자인바, 사실은 은행대출금채무와 거래업체에 대한 미지급채무 등이 합계 3억 6,600만 원(또는 5억 3천만 원)에 이르러 피해자들로부터 스노우보드 장비 등 스포츠용품을 할인받아 납품받더라도 그 대금을 기일 내에 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 이들로부터 스포츠용품을 납품받고 그 대금을 제때에 지급하지 않는 등으로 그 대금 상당액을 편취하기로 마음먹고, (1) 2003. 9. 2. 시간불상경 서울 (상세 주소 생략 소재 피해자 공소외 1이 운영하는 주식회사 산바다 사무실에서 공소외 1에게 스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해 주면 이를 판매하여 매월 말일에 결제하여 주겠다.’고 거짓말하여 이에 속은 공소외 1로부터 즉석에서 스노우보드 장비 일체 3,146,000원 상당을 납품받고서도 그 대금을 변제하지 않고 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 30.까지 8회에 걸쳐 1억 46,445,250원 상당을 납품받고서도 그 대금조로 63,827,150원 상당만 입금하거나 반품하고, 나머지 합계 64,681,660원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (2) 2003. 9. 19. 시간불상경 서울 강남구 논현동 63-9 소재 피해자 공소외 2의 주식회사 플러스투 사무실에서 공소외 2에게 ‘스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해 주면 이를 판매하여 금년 12. 30.까지 그 대금을 전액 결제하여 주겠다.’고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2로부터 즉석에서 686 스노우보드 의류 35,914,450원 상당을 납품받고서도 그 대금을 변제하지 않고 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 12.까지 11회에 걸쳐 70,710,200원 상당을 납품받고서도 그 대금조로 5,430,650원 상당만 입금하거나 반품하고, 나머지 65,279,550원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (3) 2003. 9. 27. 피고인 운영의 위 ‘패널9트레이딩’ 가게에서, 피해자 공소외 3에게 ‘스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해주면 이를 판매하여 납품받은 날로부터 3-4개월 안에 물품대금 전부를 결제해 주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 공소외 3으로부터 같은 날 스노우보드 장비 일체 8,736,000원 상당을 납품받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 1. 29.까지 사이에 14회에 걸쳐 합계 2억 39,001,000원 상당을 납품받고서도 그 대금으로 5,000만 원을 입금하고 60,501,000원 상당을 반품하여 나머지 1억 2,850만 원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 특히 제1심증인 공소외 4, 공소외 5의 제1심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 스노우보드 장비 등을 납품하는 업체들에 대한 채무 및 대출금이 수억 원에 이르러 피해자들로부터 스노우보드 장비 등 스포츠용품을 할인받아 납품하더라도 그 대금을 기일 내에 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자들로부터 위 물품 등을 납품받고 약속한 기일 내에 물품대금을 지급하지 아니한 사실이 인정된다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결등 참조),물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결등 참조). 그런데 피고인의 수사기관에서의 진술 및 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서 이 사건 물품거래 당시 피고인에게는 주택 전세금 8,000만 원, 압구정매장의 임차보증금 2,000만 원, 안산 소재 곱창집의 임차보증금 4,000만 원, 동대문매장의 임차보증금 1억 원, 피고인 명의 통장 잔고 5,000만 원, 재고물품대금 1억 5,000만 원 합계 4억 4,000만 원의 재산이 있다는 취지로 진술하면서, 주택 및 압구정매장과 동대문매장 점포에 관한 각 임대차계약서를 제출하고 있는 반면, 이 사건 공소사실에서 언급하고 있는 거래업체에 대한 미지급채무는 대부분 이 사건 공소사실에서 나타난 피해자들에 대한 물품대금채무이거나 이 사건 물품 거래 이후에 주식회사 에이치엠홀딩스 등 다른 업체와의 물품거래로 인하여 발생한 물품대금채무일 뿐이어서 피고인이 이 사건 거래 당시 물품대금을 변제할 능력이 없었던 것이라고 단정할 수는 없고, 한편 피고인이 물품을 납품받을 당시 변제할 의사가 없었는지에 관하여도, 기록에 의하면, 피고인과 피해자들 중 공소외 1이 대표이사로 있는 주식회사 산바다와 공소외 2가 대표이사로 있는 주식회사 플러스투와 사이에는 이 사건 거래 이전인 2002년 가을경에도 같은 종류의 물품을 같은 방식으로 거래하여 그 물품대금이 정상적으로 모두 결제된 바 있고, 또한 이 사건 물품거래에 있어서도 피고인은 주식회사 산바다에게는 물품대금 중 1,500만 원을 지급하고 63,827,150원 상당의 물품을 반품한 바 있고, 주식회사 플러스투에게는 물품대금 중 500만 원을 지급하고 430,650원 상당의 물품을 반품한 바 있으며, 공소외 3이 대표이사로 있는 주식회사 케이에스양행에게는 물품대금 중 5,000만 원을 지급하고 60,286,500원 상당의 물품을 반품한 바 있는 등 피고인에게 그 물품대금을 변제할 의사가 없었다고 단정하기 어려운 사정들이 있다(원심은 이 사건 피해자를 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 개인으로 보았으나, 기록에 의하면, 공소외 1은 주식회사 산바다, 공소외 2는 주식회사 플러스투의 각 대표이사이고, 공소외 3은 주식회사 케이에스양행이 피고인과 이 사건 물품거래를 한 후에 취임한 대표이사로서, 피고인은 위 각 회사들과 이 사건 물품거래를 한 것으로 보인다). 그렇다면 원심으로서는 피고인에게 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 위 물품 공급 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 거시 증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 편취의 범의에 관하여 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 그리고사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 사기죄가 성립하기 위하여는 기망행위와 피기망자의 착오 및 재산적 처분행위가 있어야 하고 이들 사이에는 인과관계가 있어야 할 것이며( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결등 참조),한편 일반적으로 물품거래 관계에 있어서 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 물품의 교부로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하고, 그 이후에 물품대금채무를 변제하지 아니한 것은 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없으며, 다만 또다른 기망 행위에 의하여 그 채무변제의 유예를 받거나 채무를 면제받은 경우 등 피해자의 별개의 처분행위가 있는 경우에 한하여 재산상 이익 편취에 의한 사기죄가 성립할 수 있을 것이다. 이 사건 공소사실은 편취의 대상이 재물인 스포츠용품인지 아니면 물품대금 미변제로 인한 동액 상당의 재산상 이득인지 그 자체로 명확하다고 할 수 없으나, 이를 물품대금 미변제로 인한 재산상 이득으로 본다고 하더라도, 피고인이 당초부터 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자들을 기망하여 물품을 교부받은 것이라면 물품을 교부받은 때에 그 물품 편취에 의한 사기죄가 성립하고 그 후에 대금을 변제하지 아니한 행위는 별도로 재산상 이득 편취에 의한 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 그렇지 아니하고 물품을 교부받은 후에 비로소 편취의 범의가 생긴 것이라면, 그 대금 미변제와 관련하여 별도로 피고인의 기망행위와 피해자들의 착오로 인한 처분행위가 있다고 인정되지 아니하는 한 이 역시 채무불이행에 불과하여 재산상 이득 편취에 의한 사기죄가 성립한다고는 할 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 이 사건 공소사실이 재물인 스포츠용품을 교부받아 이를 편취하였다는 것인지, 아니면 변제하지 아니한 물품대금 상당의 재산상 이득을 취득하여 이를 편취하였다는 것인지를 명확히 하고, 나아가 피고인의 기망행위와 피해자들의 착오 및 재산상 처분행위가 있었는지 여부를 살폈어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 이 점에서도 심리를 다하지 아니하거나 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 손지열 고현철(주심) 김영란

업무방해

2005도4688

2005-09-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67729&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제20조가 규정하는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건 [2] 피해자가 불특정·다수인의 통행로로 이용되어 오던 기존통로의 일부 소유자인 피고인으로부터 사용승낙을 받지 아니한 채 통로를 활용하여 공사차량을 통행하게 함으로써 피고인의 영업에 다소 피해가 발생하자 피고인이 공사차량을 통행하지 못하도록 자신 소유의 승용차를 통로에 주차시켜 놓은 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제20조 [2] 형법 제20조

【참조판례】 [1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132), 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 【원심판결】 전주지법 2005. 6. 17. 선고 2005노317 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실들에 의하면, 피해자 피해자는 이 사건 다세대주택에 대한 건축허가를 받아 그 공사를 개시하여 약 1달 정도 진행하고 있었고, 그 소유의 전북 상세 행정구역 생략 613-7 토지 부분에 별도의 출입로를 확보하지 않은 채 공사를 진행하기는 하였으나, 그것이 건축허가조건에 위배되는 것도 아니었고, 위 피해자가 당초 불특정·다수인의 통행로로 이용되어 오던 이 사건 통로에 대하여 그 일부분의 소유자들인 피고인 등으로부터 사전에 사용승낙을 받지 못하였거나 그 공사차량 통행으로 인하여 피고인의 영업에 다소 피해를 주었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위 피해자의 건축공사업무가 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띤다거나 그와 동등한 것으로 평가할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로, 위 피해자의 건축공사업무가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 할 수는 없다고 하여 피고인을 업무방해죄로 처벌하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 업무방해죄의 보호대상인 업무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결등 참조). 기록에 의하면, 위 피해자가 피고인 등 같은 리 613-6 토지의 소유자들로부터 사용승낙을 받지 아니한 채 이 사건 통로를 이용하여 공사차량을 통행하게 함으로써 피고인이 운영하는 휴게실에 소음, 먼지 등이 발생하였고 이로 인하여 피고인과 위 피해자 사이에 분쟁이 발생하자, 피고인이 약 4개월 동안 위 공사차량을 통행하지 못하도록 그 소유의 엑센트 승용차량을 이 사건 통로 중 피고인 등 소유 토지의 같은 리 613-6 토지 부분 뿐만 아니라, 위 피해자 소유의 같은 리 613-7 토지 부분까지에 걸쳐 오전 10시경부터 자정 무렵까지 주차시켜 놓았던 사실, 이로 인하여 이 사건 건축공사현장으로 차량은 물론 손수레의 출입마저 불가능하여 건축인부들이 손으로 자재를 운반하기도 하였고, 아침 일찍 들어갔던 차량들이 빠져나오지 못한 적도 있었던 사실 및 정면에서 바라볼 때 피고인의 휴게실의 출입문은 이 사건 통로와 반대쪽에 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 이러한 사실관계를 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당하다거나, 긴급 불가피한 수단이었다고 볼 수 없으므로 이를 가리켜 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동감금)

2004고단421

2006-04-06

의정부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70380&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ［1］ 정신보건법 제24조에 정한 ‘보호의무자에 의한 입원’의 요건 ［2］ 정신과전문의들이 피해자들을 정신의료기관에 강제입원시킨 조치가 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례

【판결요지】 ［1］ 정신보건법 제24조에 정한 보호의무자에 의한 입원의 경우, 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 한다. ［2］ 정신과전문의들이 피해자들을 정신의료기관에 강제입원시킨 조치가 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

【참조조문】 ［1］정신보건법 제2조 제1항, 제5항,제22조 제1항,제24조 제1항 ［2］형법 제20조,제276조 제1항,구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항,제2항,정신보건법 제3조 제1호,제22조 제1항,제24조 제1항,제2항

【참조판례】 ［1］대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813)

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 홍영은 【변호인】 법무법인 에이스 담당변호사 김희동 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 공소사실의 요지 “피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 (상세 주소 생략) 소재 의료법인 (병원명 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 같은 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 재직하던 사람인바, 1. 피고인 2는 2001. 1. 3. 위 (병원명 생략)정신병원에서 피해자 공소외 1(여, 32세)의 남편인 공소외 2의 입원의뢰에 따라 위 병원 당직 전공의인 공소외 3이 입원결정을 내려 강제입원중인 위 피해자를 진단함에 있어, 위 피해자가 ‘ (교파명 생략)’를 신봉하는 문제로 위 공소외 2와 갈등을 빚으면서 수시로 폭행을 당하였고 그 무렵 안산시 소재 (교회명 생략)교회에 강제로 끌려가 감금상태에서 동 교회목사 공소외 4의 개종교육을 받았으나 개종에 실패하자 위 공소외 2가 격리상태에서 피해자의 개종을 종용할 의도로 강제입원케 한 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단 결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 계속 강제입원토록 결정하여 그 때부터 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 동 병원에 강제입원하게 하는 등 피해자를 감금하고, 2. 피고인 1은 2001. 1. 5. 14:00경 위 (병원명 생략)정신병원에서 피해자 공소외 5(여, 34세)의 남편인 공소외 공소외 6으로부터 위 피해자에 대한 입원 의뢰를 받고 위 피해자를 진단함에 있어 위 피해자가 ‘ (교파명 생략)’에 심취한 나머지 위 공소외 6과 갈등을 빚고 있었고, 위 공소외 6이 피해자를 (교회명 생략)교회로 데리고 가 수회에 걸쳐 감금상태로 동 교회목사의 개종교육을 강제로 받게 하였으나 개종에 실패한 후 동 병원에 강제로라도 입원시켜 격리상태에서 개종을 종용할 의도로 입원케 하려는 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 입원결정을 하여 위 병원에 강제입원 조치를 시키고, 그 때부터 같은 해 3. 16. 17:00경까지 전화, 산책 등을 금지시키고 병원 3층 내에서만 생활하도록 가두어 두는 등 피해자를 감금하였다.”라고 함에 있다. 판 단 1. 피고인들의 주장 피고인들은 정신과전문의로서 피해자들을 진단한 결과 입원 치료가 필요하다고 판단하여 정신보건법상 적법한 절차에 따라 입원시켜 치료를 시행한 것일 뿐 피해자들을 개종시킬 목적으로 감금한 바는 없다고 주장하며, 공소사실을 극구 부인한다. 2. 정신보건법의 규정 내용 정신보건법(이하 ‘법’이라고만 한다)상 정신질환자의 입원에는 환자의 자의에 의한 입원 외에 강제입원의 일종으로서 보호의무자에 의한 입원이 인정되고 있는바, 법 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 법 제24조 제2항은 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원권고서를 첨부하되, 당해 정신질환자가 ‘정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)이거나 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에 해당된다고 판단한다는 의견을 입원권고서에 기재하도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하는 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결참조). 한편, 법 제3조 제1호에 의하여 ‘정신질환자’에는 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독’ 외에 ‘기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’도 포함되는 것인바, 정신질환 중에는 외관상 금방 증상을 알 수 없는 경우가 많고 정신질환의 정확한 진단과 평가를 위하여 시간이 필요하다는 것은 경험칙상 인정되는 바이며 또한 정신질환자의 치료 및 보호라는 정신보건법의 목적에 비추어 보더라도, 위 법조 소정의 ‘정신질환자’는 의학적으로 정신병 또는 정신장애의 진단을 받은 경우뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 사람도 포함된다고 볼 것이고( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5222 판결참조), 또한 법 제24조 제2항에서 ‘정신질환자가 입원치료를 받을 만한 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)뿐 아니라 ‘정신질환자의 건강 등을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에도 정신과전문의의 진단에 의하여 입원이 가능하도록 함으로써 정신과전문의로 하여금 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도 재량을 부여하고 있다고 볼 것이다. 3. 인정 사실 이 사건 변론과 기록에 나타난 증거와 자료들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 1에 대하여 (1) 피고인 1은 2001. 1. 5. (병원명 생략)정신병원으로 피해자 공소외 5를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 6과 면담하면서 ‘ 공소외 5가 3년 전부터 (교파명 생략)에 집착을 하여 집안일이나 자녀를 돌보지 않은 채 하루 종일 교회에 가 있거나 전도를 하러 다니는 경우가 많았다. 또한 한 달 이상 가출을 하여 겨우 찾아 왔는데, 자꾸 가출을 하려고 하고 애들도 데리고 나가려고 해서 정신상태가 문제가 있는 것 같고 감정도 불안정한 것 같다.’는 취지의 말을 들었다. (2) 이에 따라 피고인 1은 공소외 5와 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 5는 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 안절부절 불안한 모습을 보였다. (3) 피고인 1은 공소외 5의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 5와의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여 공소외 5에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 5의 부모들인 공소외 7, 8이 입원에 동의하여 위 (병원명 생략)정신병원장이 입원을 결정하였다. (4) 피고인 1이 당시 공소외 5에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. (가) ‘망상장애’는 관계망상, 영향망상, 과대망상, 피해망상 등을 특징으로 하는 정신병적 장애로서 악화되면 피해망상으로 인해 질투심을 강하게 느끼고 분개하고 화를 잘 내며 폭력을 사용하기도 하며, 사회적으로 고립되며 행동이 기이한 경우도 있다. 불특정 다수 또는 특정인에 대한 의심이 많으나, 정신분열병에서 흔히 보이는 일급증상은 없고 뚜렷하고 직접적인 정신병리적 증상도 찾아볼 수 없다. 발병원인은 이민·이주 기타 스트레스 등이고 새로운 직업에 대한 적응에서 오는 부담, 고독감 및 지역사회로부터의 격리 등의 영향을 많이 받는다. 망상을 가진 사람은 망상의 강도를 숨기는 노력을 많이 한다. (나) ‘신경증장애’는 기능성 장애 중에서 발병 과정을 심리학적으로 더듬어 조사할 수 있는 심인성 질환으로서 그 개인에 있어서 중대한 의미를 갖는 경험이 계기가 되어 그 반응으로서 나타나는 심리적 또는 신체적인 기능장애를 지칭한다. 신경증적 성향이 있는 사람은 긴장과 갈등이 있는 상황에 대하여 비정상적으로 과민하고 어떤 문제에 대하여 현실적으로 대처할 수 없으며 잘못된 반응으로 문제를 처리하려 하고 자기불확실성, 부적감(불적감), 자기비하, 자기멸시, 완전벽, 과시욕 및 융통성의 결여 등이 있다. 근본적인 치료법으로는 병적 동기를 해소하려는 통찰요법 또는 비지시적 정신치료가 있으며, 보조적인 치료법으로는 지지적 정신요법, 행동요법, 최면요법, 항불안약물요법 등이 있다. (다) ‘적응장애’는 어떤 스트레스나 개인적으로 충격적 사건을 겪은 후 3개월 이내에 정서적 또는 행동적 부적응 반응을 나타내는 상태로서 우울증, 불안증, 수면장애, 자율신경계항진, 공격적 행동, 대인관계 곤란 등의 증세가 생긴다. 발병원인으로 배우자와의 사별, 해고, 학업성적 부진, 이혼, 파산, 자녀의 사망 등에 기인한 스트레스를 들 수 있다. 치료를 위해서는 스트레스의 원인을 없애는 것이 가장 중요하며 부차적으로 개인 및 가족 상담, 이완훈련, 스트레스 적응 훈련, 항우울제 투여 등의 방법이 있다. (5) 공소외 5의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에서는, 공소외 5가 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 되어 있다. (6) 피고인 1은 공소외 5의 입원기간 71일(2001. 1. 5. ~ 같은 해 3. 16.) 동안 환자와의 면담, 심리검사, 환자의 병실 생활태도 관찰 등을 계속하면서 약물치료와 오락요법, 문예요법, 미술요법, 사회사업가와의 상담 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 상세불명의 신경증장애로 진단하면서 증상이 호전된 것으로 판단하였다. 나. 피고인 2에 대하여 (1) (병원명 생략)정신병원 정신과 전공의이던 공소외 3은 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 2와 면담하면서 ‘ 공소외 1이 4년 전부터 (교파명 생략)에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다 주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.’라는 취지의 말을 들었다. (2) 이에 따라 공소외 3이 공소외 1과 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다. (3) (병원명 생략)정신병원장은 위와 같은 공소외 3의 진단에 기하여 공소외 1의 남편인 위 공소외 2와 친정부모들인 공소외 10, 11의 입원동의를 받아 공소외 1에 대한 입원결정을 하였다. (4) 피고인 2는 2001. 1. 3.경 공소외 1과 직접 면담·관찰하고, 그 남편과 친정부모들과도 면담하였으며, 공소외 3의 위 진단결과가 기재된 진료기록 등을 종합하여 적응장애, 성격장애, 잠재적 정신분열증 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였다. (5) 피고인 2가 당시 공소외 1에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. (가) ‘적응장애’는 제3의 가. (4) (다)항에서 본 바와 같다. (나) ‘성격(인격)장애’는 성격이상, 정신병적 성격이라고도 하는 것으로 비정상적인 성격으로 말미암아 건전한 사회적응에 곤란을 일으키는 정신장애로서 망상성 인격장애(다른 사람에 대해서 지속적인 의심과 불신을 품고 있으며 남으로부터 피해를 입는다는 의식이 밑에 깔려 있는 성격자), 정신분열성 인격장애(타인과 의사소통은 하지만 따뜻한 감정의 소통이 없고 타인의 감정이나 칭찬·비난에 무관심하며 사회적 관계 형성이 어렵다), 정신분열형 인격장애(정신분열병이라고 할 수는 없지만, 언어와 사고가 비정상적이고, 사고 내용도 미신·육감·텔레파시·독심술·이상한 유사종교에 집착하여 심취하기도 하며, 사회적으로 고립되고 모든 주변 일을 자기와 관련지으려는 경향이 뚜렷하고, 타인에 대하여 냉담하고 불충분한 감정소통을 하며 지나치게 사회적 불안을 느낀다) 등 여러 종류가 있다. (다) ‘정신분열증’은 사고과정에 있어서 정상적인 논리과정이 파탄되어 논리적 연결을 잃거나 단절되며 감정표현의 조화가 안되고, 기분과 생각 사이의 유리·감정의 둔마·극단적 감정·자폐적 증세 등의 상태를 보이며, 그러한 기본적인 증상의 복합으로 기묘한 사고와 행동 등의 복잡한 증상을 나타내는 질환이다. 정신분열증에는 조발형·긴장형·망상형 등의 기본형에 단순형·혼합형을 덧붙이는 수가 많고, 잠재형·비정형 등을 첨가하기도 한다. 단순형 정신분열증의 경우 의욕과 관심이 저하되고 매사에 무감각해지며, 유사종교의 추종자나 성매매여성, 방랑자, 부랑자, 범죄자 등으로 전락하기 쉬운 유형으로서 성격장애의 일종으로 보는 경우도 있다. (6) 공소외 1의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사에서는, 공소외 1이 ‘평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.’ 등의 결과가 나왔다. (7) 피고인 2는 공소외 1의 입원기간 82일(2000. 12. 31. ~ 2001. 3. 22.) 중 2001. 1. 3. 이후의 기간 동안 지속적인 면담과 관찰을 하면서 개인 정신치료, 가족치료, 약물치료와 문예요법, 미술요법, 동작치료, 사회사업가와의 만남 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 적응장애로 진단하면서 증상이 많이 호전된 것으로 판단하였다. 4. 형법 제20조의 정당행위에 해당 가. 위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 정신질환자에 해당하는지 여부나 입원치료가 필요한지 여부는 정신과전문의의 의학적 지식과 임상경험에 기한 전문적 판단에 의하여야 할 것으로 보이는데, 피고인들은 ‘ 공소외 5, 1에게 외관상 정신병이 있다고 확진할 정도로 명백한 병증은 없었더라도 비정신병적 정신장애가 있는 것으로 의심할 만한 증상이 있었고 정신장애의 명확한 검진과 환경변화에 의한 그 증상의 원인으로부터의 격리·치료를 위하여 입원시킬 필요가 있는 것으로 진단하였다’는 취지로 주장하면서 그와 같이 판단한 데 대한 나름대로의 근거를 제시하고 있는바, 피고인들의 판단이 정신과전문의들로서의 적법한 재량권의 범위를 벗어났다고 볼 별다른 증거가 없는 점, 반면에 피해자 공소외 5, 1이 입원치료를 받을만한 뚜렷한 증상이 없었다는 공소사실 내용은 비전문가로서의 상식에 기초한 판단이거나 피해자들 자신의 주장 또는 피해자들과의 면담만을 거쳐 작성된 것으로 보이는 보라매병원, 국립의료원 소속 의사 발행의 각 진단서에 주로 근거한 것에 불과한 점, 입원기간 동안 피고인들은 그들이 진단한 피해자들의 증상을 해결하기 위하여 여러 가지 치료를 시도한 것으로 보이고, 투약된 약물이나 시행된 치료 내용이 부적절하였다거나 피해자들의 건강을 해칠만한 것이었다고 볼 객관적 자료가 없는 점, 피고인들이 목사 공소외 4나 피해자들의 남편들과 공모하여 피해자들을 감금하여 개종시키는 데에 가담하였다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 입원 중인 피해자들에게 (교파명 생략)에 대한 신앙의 포기나 다른 종교로의 개종을 강요하였다고 볼 증거도 없는 점, 법 제24조 제3항에 의하면, 보호의무자에 의한 입원의 경우 입원기간은 6월 이내로 하도록 규정되어 있고, 증인 공소외 12의 법정진술, 대한신경정신의학회장의 사실조회 회신, 인도주의실천의사협의회장의 감정서에 의하면, 통상적으로 정신과에서 환자를 관찰·평가하고 문제를 파악한 후 이를 치료하기 위한 입원치료기간은 2주 내지 3개월 가량 소요되어 평균 2개월 정도인 것으로 알려져 있다는 것이며 그와 달리 볼 자료는 없는 이상, 피해자들의 입원기간이 부당하게 장기간이었다고 볼 의학적 근거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 행위는, 설령 그로 인하여 피해자들의 신체적 활동의 자유가 제한되는 결과가 발생하였다 하더라도, 정신과전문의들인 피고인들이 정신보건법상 근거에 의한 요건과 절차에 따라 피해자들로 하여금 입원치료를 받도록 하기 위하여 한 행위로서 형법 제20조소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하므로, 위법성이 조각된다고 할 것이다. 결 론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 이상윤

업무상과실치사·업무상과실치상

2007노767

2007-10-25

서울북부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70958&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 조산사의 의료법상 임무 범위 [2] 조산사가 자궁절개시술의 경험이 있는 산모에게 자연분만(브이백)을 권유하여 별다른 준비 없이 조산원에서 분만 도중 자궁파열로 태아가 사망한 사안에서, 조산사의 업무상 과실을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 의료법 제2조 제2항 제4호에 의하면 조산사는 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하고 있으므로, 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과 의사 등 타종 의료인의 임무 범위에 속한다. [2] 자궁절개시술에 의한 분만을 시행할 준비가 되어 있지 않은 조산원의 조산사가 지도의사의 자문도 받지 아니한 채 이미 자궁절개시술에 의한 두 번의 출산경험이 있는 산모에게 자궁파열의 위험이 많은 자연분만(브이백)을 권유하여 분만하게 하고, 분만중 이상징후가 나타났음에도 즉시 병원으로 후송하여 적절한 조치를 받도록 하지 아니하여 산모의 자궁파열로 태아가 사망한 사안에서, 태아사망 등에 대한 위 조산사의 업무상 과실을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]의료법 제2조 제2항 제4호,제27조 [2]형법 제268조,의료법 제2조 제2항 제4호,제27조

【참조판례】 [1]대법원 1988. 9. 20. 선고 86도1694 판결(공1988, 1355),대법원 2007. 9. 6. 선고 2005도9670 판결(공2007하, 1589)

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 윤춘구 【변호인】 법무법인 율촌외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2007. 6. 26. 선고 2004고정303 판결 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 자궁절개시술을 받은 경험이 있는 산모가 자연분만을 하는 경우(이하 ‘브이백’이라 한다) 정상적인 자연분만의 경우보다 자궁파열의 위험이 높다는 점에 대한 신뢰할 만한 자료가 없고, 위 피고인이 피해자 공소외 1에게 브이백의 위험성을 고지해 주었음에도 피해자가 이를 감수하면서 조산을 요구하여 이를 승낙한 것이며, 위 피고인이 조산을 하면서 지도의사인 공소외 2의 지도나 감독을 받을 의무가 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 피고인이 공소외 2의 지도나 감독을 받지 않은 과실은 이 사건 사고와 인과관계가 없으며, 위 피고인이 피해자의 분만시기를 2003. 7. 31. 밤 12시경으로 예측한 것은 통상의 의학상식과 경험칙에 부합되고, 20년 이상의 경험이 있는 조산사인 공동피고인 2에게 피해자를 맡기고 자리를 비운 것이며, 조산원에는 분만실과 입원실 등을 설치하면 되고 수술실 등의 시설은 별도로 설치할 필요가 없고, 분만 중 위급한 상황이 발생하면 수술 등 의료행위를 할 수 있는 인근 병원에 후송하면 되는 것이며, 이 사건 당일 피고인들은 최대한 신속하게 피해자를 경희의료원에 이송하였고, 피고인 1은 피해자의 분만 과정에는 전혀 참여하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 위 피고인에게 업무상 과실이 있었다거나 위 피고인의 업무상 과실과 이 사건 사고 사이에 인과관계가 있다고 보기 어려움에도, 위 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 2 위 피고인은 공동피고인 1로부터 부탁을 받고 피해자를 잠시 맡게 되었고, 예상과 달리 피해자의 분만이 일찍 시작된 상황에서 위 피고인이 가진 의학적 지식과 판단으로 신속하게 피해자를 경희의료원으로 호송하였으므로, 위 피고인에게 업무상 과실이 있다고 볼 수 없음에도, 위 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, ① 피해자 공소외 1은 제왕절개수술을 통해 첫째 아이와 둘째 아이를 출산한 경험이 있는 산모로서 2003. 7. 15. 무렵 피고인 1이 운영하는 (상호 생략)조산원에 방문하여 피고인 1로부터 제왕절개수술 경력이 있는 산모도 자연분만이 가능하다는 말을 듣고, 피고인 1에게 몇 번에 걸쳐 브이백이 위험하지 않은지 문의하였으나 피고인 1로부터 산모가 소신만 있으면 얼마든지 가능하다는 취지로 답변을 듣자 (상호 생략)조산원에서 자연분만을 하기로 결정하였으며, 한편 피고인 1은 이전에도 브이백을 여러 번 시행하였는데, 정상적인 자연분만의 경우에는 30만 원을 지급받은 반면 브이백의 경우에는 그 위험성을 고려해 50만 원을 지급받은 사실, ② 피해자는 진통이 시작되자 2003. 7. 31. 12:50경 (상호 생략)조산원에 도착하여 피고인 1로부터 진찰실에서 내진을 받았는데, 피고인 1은 피해자가 당시 자궁이 약 2㎝ 정도 개대된 상태여서 출산 예정 시각을 밤 12시경으로 판단하고, 방송국 촬영을 위해 잠시 자리를 비우면서 (상호 생략)조산원에서 분만교실을 열고 있는 조산사로서 처음 피해자에게 (상호 생략)조산원을 소개해 준 피고인 2에게 연락하여 피해자를 인계한 사실, ③ 이전에 브이백을 시행한 경험이 전혀 없는 피고인 2는 (상호 생략)조산원에 도착하여 피해자에 대한 내진을 2회 정도 실시하다가 같은 날 17:20경 피해자의 분만이 시작되자 피해자를 분만실로 옮기고 아기를 받을 준비를 하였는데, 태아의 머리가 밖으로 나오다가 다시 들어가더니 전혀 보이지 않았고, 피고인 2로서는 경험상 이런 현상을 본 적이 없었음에도 약 2, 3분 동안 태아가 다시 나오기를 기다렸으며, 피해자가 배가 아프다고 호소하자 피해자의 배 부분에서 만져지는 아기의 발을 가리키며 아기의 발이 배에 닿아서 그런 것 같다고 말하였고, 피해자가 계속해 고통을 호소하면서 진통이 오지 않는다고 말하자 심음측정기로 태아의 심장박동을 측정하였는데 그 횟수가 느리게 나타나자 건전지의 약이 떨어진 것 같다면서 이를 교체하여 다시 측정하였고, 여전히 태아의 심장박동이 느리게 나타나자 그때에서야 피고인 1에게 전화하여 태아가 이상한 것 같다고 말하였으며, 이를 지켜보던 피해자의 남편 공소외 3이 태아가 이상한 것 아니냐면서 항의하자, 조모사 공소외 4는 피고인들이 전화통화를 끝낼 무렵인 같은 날 18:13경 119구급대에 신고하였는데, 이는 처음 태아에 이상징후가 나타난 시점부터 약 20여 분이 경과한 후였던 사실, ④ 피고인 2는 같은 날 18:30경 구급차를 통해 피해자를 경희대학교 부속병원 응급실에 후송하였고, 피해자에 대한 수술 결과 피해자는 이전에 제왕절개수술을 받은 자궁 부분이 파열되었고, 태아는 자궁에서 박리된 상태로 심폐소생술을 실시하였으나 2003. 8. 1. 13:05경 사망한 사실, ⑤ 조산사는 의료법상 지도의사를 신고하게 되어 있어 피고인 1은 2002. 10. 22. (상호 생략)조산원의 지도의사로서 산부인과 의사 공소외 2를 신고하였으나, 단 한 번도 지도의사로부터 지도받은 적이 없고, 한편 공소외 2의 경우에는 자궁파열의 위험성 때문에 브이백을 실시하지 않고, 산모가 이를 원하는 경우에는 산모로부터 각서를 받거나 더 큰 병원으로 전원할 것을 권유한 사실, ⑥ 자궁절개수술을 받은 임산부가 브이백을 실시하는 경우에는 종전에 수술받은 부위가 파열될 위험이 커 정상적인 자연분만의 경우보다 위험성이 높으므로, 대한산부인과학회에서는 브이백의 금기사항 중 하나로 분만의 진행중 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우를 들고 있는 사실을 인정할 수 있다. 나. 그렇다면 브이백의 경우에는 자궁파열의 위험성이 매우 크므로 분만의 진행중 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우에는 브이백을 시행할 수 없고, 한편 의료법 제2조 제2항 제4호에 의하면 조산원은 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하고 있으므로 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과 의사 등 타종 의료인의 임무범위에 속한다고 해석해야 한다( 대법원 1988. 9. 20. 선고 86도1694 판결등 참조). 이 사건에서 보건대, 피해자의 경우에는 두 번이나 제왕절개수술을 받은 적이 있어 브이백을 실시할 경우 자궁파열의 위험성이 매우 크므로 즉시 제왕절개수술을 할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 경우에는 이를 시행할 수 없다고 봄이 상당함에도, 피고인 1은 피해자에게 아무런 수술준비가 되어 있지 않은 조산원에서 브이백을 시행할 것을 권유하였고, 지도의사인 공소외 2로부터 브이백의 위험성에 관한 어떠한 자문도 받은 적이 없으며, 방송국 촬영을 위해 브이백을 시행한 경험이 전혀 없는 피고인 2에게 피해자를 인계하였고, 피고인 2로부터 태아가 이상하다는 전화를 받고도 피고인이 조산원에 도착할 때까지 기다리라고 말하는 등 피고인 1의 업무상 과실은 충분히 인정된다. 또한, 피고인 2의 경우에도 20여 년 이상 경험을 가진 조산사로서 피고인 1로부터 피해자를 인계받았으면 피고인 2에게도 피해자의 안전한 출산에 대한 책임이 있다고 볼 것이고, 브이백의 경험이 전혀 없고 지도의사로부터 아무런 위험성도 자문받지 않은 상태에서 막연히 피고인 1의 부탁을 받고 피해자를 인계받아 즉시 제왕절개수술을 실시할 수 있는 준비가 되어 있지 않은 조산원에서 분만하도록 하였으며, 분만과정에서도 조산사로서 산모와 태아에게 이상징후가 발견되면 즉시 병원에 호송해야 함에도 불구하고 피해자의 이상원인을 진단하는 데 상당한 시간을 소요한 것이므로 피고인 2의 업무상 과실도 충분히 인정된다. 나아가 피고인들의 업무상 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 것이므로 피고인들의 과실과 이 사건 사고 사이의 인과관계도 충분히 인정되고, 피고인 1이 피고인 2에게 피해자의 조산 업무를 인계하였고, 이에 따라 피고인 2가 피해자의 분만을 시행한 것이며, 그 결과 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 피고인들 사이에는 피해자의 분만에 관한 상호 의사의 연락이 있다고 봄이 상당하여 과실범의 공동정범이 성립된다( 피고인 1은 피해자가 밤 12경에나 출산할 것으로 예상하였고 피고인 2에게 피해자의 분만을 부탁한 것이 아니어서 피고인들 사이에 의사의 연락이 없었으므로 공동정범이 성립되지 않는다고 주장하나, 피고인 1이 피고인 2에게 피해자의 조산 업무를 인계한 의사에는 만약 피고인 1이 자리를 비운 사이에 피해자의 분만이 시작되면 피고인 2가 피해자의 조산 업무를 시행할 것을 부탁하는 의사도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 피고인 1의 위 주장은 이유 없다). 따라서 피고인들의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤기(재판장) 장준아 정현미

직권남용권리행사방해·공무상비밀누설

2004도5561

2007-06-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126196&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공무상비밀누설죄에 있어서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 보호법익 [2] 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관의 자료 확보 내역, 사안의 죄책 여하, 신병처리 의견 등의 정보가 수사기관 내부의 비밀에 해당하는지 여부(적극) [3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례 [4] 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례 [5] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공모에 관한 공소사실의 특정 정도 [6] 형사소송법 제314조단서에 규정된 “진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”의 의미

【판결요지】 [1] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. [2] 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서, 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는, 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다. [3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례. [4] 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례. [5] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. [6] 형사소송법 제314조단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

【참조조문】 [1]형법 제127조 [2]형법 제127조 [3]형법 제127조 [4]형법 제123조 [5]형사소송법 제254조 제4항 [6]형사소송법 제314조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결(공1996하, 1934),대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결(공2004상, 291) [5]대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결(공1993하, 2183),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767),대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결(공2006상, 836) [6]대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결(공1990, 1102),대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1765 판결(공2000하, 1698)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 다래외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 20. 선고 2003노3391 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 공소외 1 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 같은 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이며( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결, 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결등 참조),검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고, 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다고 봄이 상당하다. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, (그룹명 생략)그룹 부회장이던 공소외 1이 2000. 12. 초 공소외 2에게 “ (그룹명 생략)그룹에 대한 무역금융사기 건 검찰 수사와 관련하여 구속되지 않고 선처를 받을 수 있도록 도와 달라”는 부탁을 한 사실, 공소외 2는 2000. 12.경 공소외 3에게 공소외 1이 무역금융사기 건으로 곤란을 겪고 있다는 사정을 설명하고 불구속 처리될 수 있도록 힘써 줄 것을 부탁하면서, 사건 내용, 수사 상황, 담당 검사 및 소속부서 등이 기재된 쪽지를 건네주었고, 공소외 3은 검찰 간부를 통하여 알아보겠다고 대답하면서 2000. 12. 중순 공소외 2를 통하여 공소외 4에게 경비를 요구하여 2억 5,000만 원을 전달받은 사실, 공소외 3은 2001. 1. 말경 대검찰청 차장검사실로 전화하여 피고인 1에게 “공소외 1이 서울지방검찰청 외사부의 수사를 피하기 위하여 일본에 가 있는데, 국내로 들어와서 조사를 받을 경우 불구속으로 처리되는 것이 가능한지를 알아봐 달라”고 부탁하였고, 피고인 1은 공소외 3의 전화를 받은 후 그 시경 위 무역금융사기 건의 수사를 담당하고 있던 서울지방검찰청 외사부 부장검사에게 전화하여 사건의 내용이 어떠하냐고 물었고, 그 부장검사로부터 주임검사의 생각에 크게 엄벌할 정도의 중한 사안은 아니라고 한다는 답변을 듣자, 공소외 3에게 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 의미로 “조사받아도 되겠던데”라고 전해 준 사실, 이에 공소외 3은 공소외 2에게 모든 정리가 되었으니 공소외 1이 안심하고 국내로 들어와도 된다고 말하였고, 공소외 2는 그때쯤 공소외 4에게 공소외 3의 말을 전하고 직접 일본으로 가서 공소외 1에게 공소외 3이 피고인 1을 통하여 모든 문제를 해결하였으니 귀국해도 문제가 없다고 하였고, 공소외 1은 2001. 2. 6. 귀국하였으며 며칠 뒤 서울지검에 자진 출석하여 조사를 받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 담당 부장검사로부터 알아내어 공소외 3에게 전달해 준 내용은 단지 사안의 경중에 불과한 것이 아니라, 당시 수사팀에서 (그룹명 생략)그룹 사건과 관련하여 공소외 1을 크게 엄벌할 정도로 중한 사안이 아니라는 판단을 하고 있으므로 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 내용이고, 그 내용은 해외에 도피한 채 검찰 수사가 확대될까봐 전전긍긍하고 있던 공소외 1이 2000. 12. 초부터 2001. 1. 말까지 공소외 2, 공소외 3에게 거액의 돈을 제공하거나 변호인을 통하여 확인하기를 원했던 가장 중요한 정보로서 장차 검찰 수사가 더 이상 강도 높게 진행되지 않고 그때까지 밝혀진 내용 범위 내에서 마무리될 것임을 예측케 하는 것임이 명백하므로, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹에 대한 서울지방검찰청 외사부의 수사가 계속 진행중인 상태에서 수사책임자인 부장검사와 주임검사가 위 무역금융사기 건이 공소외 1을 엄벌할 정도로 중한 사안은 아니라는 잠정적인 판단을 하고 있다는 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 공소외 3에게 전달한 행위는 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 원심은, 공소외 5의 제1심법정에서의 진술과 공소외 5에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 중 타인의 진술을 내용으로 하는 부분을 제외한 나머지 부분은, 그 진술 내용이 검찰 조직 전체는 물론 공소외 5와 함께 근무한 검사들에게도 불명예스러운 사실을 폭로하는 것이며, 위 내사사건 처리에 관여하였던 공소외 5 자신도 그 진술에 의하여 밝혀진 사실관계로 인한 책임에서 자유로울 수 없어서 공소외 5가 사실과 달리 진술을 할 아무런 이유가 없는 점, 위 진술이 당시 상황을 구체적으로 묘사하고 있을 뿐 아니라 위 내사사건이 부적절하게 종료된 당시의 상황과 자연스럽게 일치하는 점 등에 비추어 신빙성이 있다고 보고, 공소외 5의 위 진술 부분을 비롯하여 원심이 채택한 그 밖의 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 평소 친분관계가 있는 공소외 3으로부터 부탁을 받고 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장이라는 지위를 이용하여 면담 혹은 전화 통화 등의 방법으로 울산지방검찰청 검사장에게 (명칭 생략)종건에 대한 내사보류와 종결을 지시하였다고 인정하기에 충분하고, 피고인 1의 주장과 같이 위 피고인이 울산지방검찰청 검사장에게 단지 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라는 뜻으로 말하였을 뿐이라고 하더라도, 이미 수개월간 내사가 진행되어 사무실과 임원의 거주지에 대한 압수수색까지 진행된 사안에 대하여 압수수색 결과 확보된 자료에 대한 충분한 검토도 하지 못한 상태인 압수수색 직후의 시점에서 더 이상 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라고 언급하였다면 그 언급만으로도 내사 담당자로서는 현실적으로 더 이상 추가적인 내사진행을 추진하기 어려울 것이므로, 위와 같은 언급 역시 (명칭 생략)종건에 대한 내사중단의 지시로 평가될 수밖에 없으며, 위와 같은 내사중단 지시에 의하여 담당 검사로 하여금 구체적인 혐의 사실을 발견하여 정상적인 처리절차를 진행중이던 (명칭 생략)종건 내지 공소외 6 시장에 대한 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장의 직권을 남용하여 담당 검사로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다는 이유로, 피고인 1의 이 사건 직권남용권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 직권남용권리행사방해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인들의 공소외 7에 대한 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여 가. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실에는 범행의 일시, 장소뿐만 아니라, 피고인들이 범행을 분담하여 실행한 행위 등이 특정되어 있다고 보이고, 피고인들이 공모한 일시·장소 등이 구체적으로 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없으며, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없고, 비록 원심이 피고인 2와 그 변호인의 공소사실 특정에 관한 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심의 판단에는 위 피고인과 그 변호인의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법 등이 있다고 할 수도 없다. 나. 형사소송법 제314조는 “ 제312조또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.”고 규정하고 있는데, 위 제314조단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도1765 판결등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 제1심은 공소외 8을 증인으로 채택하여 국내의 주소지 등으로 소환하였으나 소환장이 송달불능되었고, 공소외 8이 2003. 5. 16. 미국으로 출국하여 그곳에 거주하고 있음이 밝혀지자 다시 미국 내 주소지로 증인소환장을 발송하였으나, 공소외 8이 제1심법원에 경위서를 제출하면서 장기간 귀국할 수 없음을 통보하였는바, 공소외 8에 대한 특별검사 및 검사 작성의 각 진술조서와 공소외 8이 작성한 각 진술서(공소외 8이 2004. 7. 13. 원심에 제출한 진술서는 제외)는 증인이 외국거주 등 사유로 인하여 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에 해당된다고 할 것이고, 그 진술이 이루어진 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 가지 사정 등에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 각 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 증거법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은, 공소외 7의 법정 및 검찰 진술, 공소외 8의 검찰 진술 등 그 채용 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음 (1) 2001. 11. 초순 피고인들이 함께 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인들이 공소외 8에게 알려준 판시와 같은 내용은 당시 언론은 물론 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였고, 그 내용이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 이러한 정보에 기초하여 관련 증거나 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 위 정보는 검찰의 내사진행을 위해서 반드시 보호되어야 할 직무상 비밀에 속하는 것이어서, 피고인 1이 검찰총장의 지위에서 공소외 9 관련 수사를 진행중인 부장검사로부터 공소외 9 회사 회계장부에 공소외 7에게 5,000만 원을 지급한 것으로 처리되어 있다는 요지의 보고를 받은 뒤, 그 내용을 피고인 2와 함께 공소외 8에게 전달한 것은 공무상 비밀누설행위에 해당하고, 서울지방검찰청 검사장의 지위에 있던 피고인 2 역시 피고인 1과 함께 있는 자리에서 먼저 공소외 8에게 전화하여 위와 같은 내사정보를 알리고 피고인 1로 하여금 다시 구체적인 내사정보를 누설하게 한 이상 그 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하고, (2) 2001. 11. 9. 15:58경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 소환조사 계획에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 소환조사 계획을 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 나아가, 위와 같이 당시 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였던 공소외 7 소환조사 임박 사실이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 관련 증거 또는 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하고, 앞서 본 것처럼 실제로 이 사건에서 공소외 7이 소환조사 일정이나 공소외 9 회사 회계장부의 상황에 대하여 미리 알지 못하였다면 대검찰청 중앙수사부에 갑자기 소환되어 조사받으면서 자신이 공소외 9로부터 현금 5,000만 원을 받았다고 진술할 아무런 이유도 없었음에도 미리 위와 같은 상황을 통보받아 대비하고 허위 진술하기로 준비함으로써 내사를 통한 진실 확인에 결정적인 장애를 초래하였음이 확인된 이상, 피고인들이 함께 위와 같이 정보를 누설한 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였으며, (3) 2001. 11. 9. 16:27경과 17:17경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 1이 ‘ 공소외 9 사건은 어차피 특검에 가야할 사건이므로 철저히 조사토록 할 테니 그런 줄 알라’고 이야기한 것은 철저한 조사를 통보한 것, 즉 사실을 있는 그대로 밝히는 철저한 조사를 하겠다는 의사를 표현한 것이 아니라 오히려 공소외 8에게 중앙수사부에서 실시할 조사의 강도가 강할 수밖에 없는 사정을 설명하면서 위 조사는 특별검사의 수사에 대비한 것이라는 점을 상기시키고, 특별검사 수사에 대비한다는 마음으로 조사에 대한 대비를 확실히 하라는 뜻을 공소외 8에게 전달하는 취지로 이해하여야 할 것으로서 명백히 중앙수사부의 내사정보를 누설한 것으로 위 내용이 누설될 경우 수사대상자의 도피나 관련 증거 또는 진술의 조작, 인멸 등으로 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 분명하므로, 피고인 1의 위 행위가 공무상 비밀누설행위에 해당함은 명백하다고 판단하고, (4) 2001. 11. 17. 15:08경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 조사결과에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 조사결과를 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 피고인들이 공모하여 공소외 8에게 누설한 공소외 7 내사결과는, 공소외 7, 공소외 9, 공소외 7의 처에 대한 조사 내용과 그 결과 별다른 혐의를 발견하지 못하였다는 중앙수사부의 중간 판단을 포함한 것으로, 검찰의 내사사건에 대한 조사 내용과 중간 판단이 외부에 누설될 경우 수사대상자가 도피하거나 증거를 조작, 인멸하거나 사실을 왜곡, 은폐하는 진술을 준비할 가능성이 있어 내사에 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 피고인들은 위와 같은 공소외 7 내사결과 누설행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였으며, (5) 2001. 11. 20. 19:30경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 당시 피고인 1이 공소외 8에게 한 말은 단순히 장차 공소외 9 사건과 관련하여 특별검사의 수사가 있을 것이라는 내용이 아니라, 공소외 7에 대한 중앙수사부의 조사 내용을 설명하고 그에 의하면 공소외 7이나 공소외 8이 문제가 된 5,000만 원과 관련하여 형사처벌을 받을 일은 없을 것이라는 중간 판단을 알려주면서, 특별검사 수사시에도 관련자들이 같은 내용으로 진술하기만 하면 같은 결론이 나올 수 있는 것임을 알려주는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 피고인 1의 이러한 행위는, 당시 중앙수사부에서 진행중이던 공소외 7에 대한 내사에 막대한 장애를 초래할 위험이 있음은 물론, 곧 실시될 예정이던 특별검사의 수사활동에도 치명적인 장애를 초래할 수 있음이 명백히 예상되는 행위임이 분명하다고 판단한 후, 따라서 피고인들이 공모하여 공소외 7 내사 관련 공무상 비밀을 누설하였다는 공소사실은 그 증명이 충분하다고 판단하여, 피고인들의 이 부분 공소사실(다만, 피고인 2에 대하여 원심이 공모를 인정하지 아니한 부분 제외)에 대하여 유죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

미성년자의제강간미수·무고

2006도9453

2007-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=126254&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는지 여부(적극) [2] 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 고소인에 대한 무고의 범의를 인정할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조또는 제301조의2의 예에 의한다”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [2] 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하므로, 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다.

【참조조문】 [1]형법 제297조,제300조,제305조 [2]형법 제156조

【참조판례】 [2]대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결(공1995상, 1780),대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결(공2005하, 1753)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김상기외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 8. 선고 2006노1010 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용되어야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언으로서의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등 여러 요소를 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결등 참조). 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조또는 제301조의2의 예에 의한다.”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석된다. 따라서 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 원심이 피고인이 11세인 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제305조, 형법 제300조및 형법 제297조를 적용하여 미성년자의제강간미수죄로 처벌한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 학원 승합차를 운전하던 피고인이 학원 수업을 마치고 귀가하기 위하여 승합차를 탄 11세의 피해자가 혼자 남은 틈을 타 승합차 안에서 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고하였는바 이 사건 기록을 검토하여 보면 이는 사실심 법관이 피해자의 증언을 직접 청취한 뒤 관련 증거들을 종합하여 합리적인 자유심증에 따라 판단한 것으로 인정되고 거기에 상고이유 제2점으로 주장하는 심리미진 또는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하다 할 것이고( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결참조), 어떤 죄로 고소를 당한 사람이 그 죄의 혐의가 없다면 고소인이 자신을 무고한 것이므로 처벌을 해달라는 고소장을 제출한 것은 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결참조). 원심이 피고인을 미성년자의제강간미수죄로 고소한 피해자의 아버지에 대하여 자신의 혐의가 없다고 밝혀질 경우 무고로 처벌해달라는 취지로 고소한 이 사건 공소사실을 무고죄에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고한 것은 이와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제3점으로 주장하는 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

변호사법위반·횡령·사기·사기미수

2006도6356

2006-12-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68372&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄 중 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성된 경우 사기죄의 공소시효까지 완성된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 증거능력 없는 증거를 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 있는지 여부(소극) [3] 증거조사를 거치지 아니하고 피고인이 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것이 위법하다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제40조,제347조,변호사법 제111조,형사소송법 제250조 [2]형사소송법 제307조 [3]형사소송법 제307조,제318조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(공2006상, 380) [2]대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 한별외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 8. 24. 선고 2006노640 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가.1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결),변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다. 나.구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결참조). 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 1이 원심에서 제출한 2006. 7. 20.자 진술서 및 이에 첨부된 사진, 공소외 2가 원심에서 제출한 2006. 7. 10.자 진술서, 공소외 3이 2006. 7. 10. 원심에서 제출한 사실확인서 및 이에 첨부된 영수증 등은 제1심이나 원심에서 증거조사를 거치지 아니하였고 피고인 1이 이를 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는데도 원심이 위 각 증거에 의하여 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실(원심판결의 유죄부분, 이하 같다)에 관한 직접증거인 공소외 1, 공소외 4 등의 각 이 사건 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 원심의 이러한 조치는 위법하다. 그러나 위 각 증거들을 제외하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다. 다. 따라서 피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

명예훼손

2006도4486

2007-02-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68464&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 종교의 자유와 표현의 자유의 관계 [2] 피고인이 배포한 전단지의 배포 상대방, 문장의 표현 등에 비추어 보아 헌법에서 보장하는 종교적 자유의 한계를 벗어나 위법성이 인정된다고 판단한 사례

【참조조문】 [1]헌법 제20조 제1항,제21조 제1항,형법 제307조,제310조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결(공1996하, 2983) [2]대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2006. 6. 15. 선고 2004노3901 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 우리 헌법 제20조 제1항은 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의 보장을 받게 된다고 할 것이다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결참조). 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데 여기에서의 ‘공공의 이익’에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 배포한 전단지의 배포 상대방, 문장의 표현 등에 비추어 보면 피고인의 이 사건 범행은 헌법에서 보장하는 종교적 자유의 한계를 벗어난 행위로서 위법성이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사회적으로 허용된 종교 비판 행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

국유재산법위반

2005도7523

2007-06-01

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85127&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 국유재산법상 행정재산의 범위 [2] 골재채취업자가 구거, 농로와 하천부지를 골재 적치장이나 운반로로 사용한 사안에서, 위 하천부지는 자연공물로서, 위 농로와 구거는 실제 공공용으로 사용됨으로써 각 행정재산이 되었다고 볼 수 있음에도, 통상적으로 구거, 농로 및 하천부지가 국유재산법상 행정재산 또는 보존재산이 아니라 잡종재산에 해당한다고 보아 국유재산법 위반의 범죄사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례 [3] 실체적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하면서, 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 이유에서 무죄임을 판시하고 주문에서는 별도로 무죄의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사만이 무죄 부분 전체에 대하여 상고한 경우, 상고심의 판단 대상

【판결요지】 [1] 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다. [2] 골재채취업자가 구거, 농로와 하천부지를 골재 적치장이나 운반로로 사용한 사안에서, 위 하천부지는 자연공물로서, 위 농로와 구거는 실제 공공용으로 사용됨으로써 각 행정재산이 되었다고 볼 수 있음에도, 통상적으로 구거, 농로 및 하천부지가 국유재산법상 행정재산 또는 보존재산이 아니라 잡종재산에 해당한다고 보아 국유재산법 위반의 범죄사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례. [3] 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고, 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다.

【참조조문】 [1]국유재산법 제4조 제2항 [2]국유재산법 제4조 제2항,제5조 제1항,제58조 [3]형법 제37조,제40조,형사소송법 제342조

【참조판례】 [1]대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결(공1993상, 1410),대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결(공1997하, 2783) [3]대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결(공1981, 13473),대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결(공1995하, 2428),대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결(공2005상, 369)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 9. 16. 선고 2005노921 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 ① 2005. 1. 9.경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 정읍시 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 소재 구거 189㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 소재 농로 419㎡에서 골재를 적치하고 운반로로 사용함으로써 정당한 사유 없이 국유재산인 위 국유지를 사용·수익하고, ② 2005. 2. 하순경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 위 △△리 (지번 3 생략) 소재 하천부지 2,544㎡에 컨테이너 등을 설치하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하고, ③ 같은 일시경 같은 리 (지번 4 생략) 소재 하천부지 84㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 소재 하천부지 7,493㎡ 합계 7,905㎡에 채취한 골재를 적치하고, 운반로로 사용하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 △△리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거 및 같은 리 (지번 4 생략), (지번 3 생략), (지번 5 생략) 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정하기 어렵고, 그 밖에 위 농로, 구거 및 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다(통상적으로 구거, 농로 및 하천부지는 국유재산법상 행정재산 또는 보존재산이 아니라 잡종재산에 해당할 것이다)는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다. 2. 그러나국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결등 참조). 기록에 의하면, 정읍시장은 피고인의 위 각 하천부지의 점용에 대하여 공소외 1 유한회사에게 변상금을 부과하고 원상복구이행통보를 하는 등 국유지인 위 각 하천부지를 관리하고 있으며( 공소외 2의 경찰 진술조서), 위 △△리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거는 농업기반공사가 설치하여 실제로 농로 및 농수로로 사용되고 있었는데 피고인이 위 농수로에 설치되어 있던 콘크리트 수로관 15개 가량을 걷어내 한쪽으로 빼놓고 농로와 농수로를 평평하게 하여 골재운반차량의 진출입로로 사용하거나 골재적치에 사용한 사실(골재채취허가지구현장점검보고사본, 공소외 3에 대한 경찰진술조서, 제1심 공동피고인의 경찰 피의자신문조서)을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 하천부지는 자연공물로서, 위 농로 및 구거는 실제 공공용으로 사용됨으로써 각 행정재산이 되었다고 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소사실에 부합하는 증거들을 합리적인 이유 없이 무시한 채 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 조치는 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하고 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결참조),공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결참조). 기록에 의하면, 피고인이 허가조건을 위배하거나 무허가로 골재를 채취한 행위는 각 골재채취법 위반죄, 같은 리 (지번 6 생략) 논 557㎡, 같은 리 (지번 7 생략) 논 1,994㎡ 중 660㎡ 상에 채취한 골재를 적치하고 운반로로 사용한 행위는 농지법 위반죄, 위 구거 및 농로의 사용행위는 국유재산법 위반죄, 위 ②, ③의 각 하천부지의 사용행위는 각 국유재산법 위반죄와 각 하천법 위반죄의 상상적 경합범으로 기소되었는데, 원심은 위 구거 및 농로와 각 하천부지가 행정재산 및 보존재산에 해당한다는 증거가 없다는 이유로 그 중 위 구거 및 농로의 사용행위에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 위 각 하천부지의 사용행위에 대하여는 그와 상상적 경합관계에 있는 하천법 위반죄를 유죄로 인정하여 이유에서 무죄임을 판시하고, 나머지 행위에 대하여는 각 골재채취법 위반죄 및 농지법 위반죄를 유죄로 인정하여 위 각 하천법 위반죄와 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였는바, 이에 대하여 검사가 주문에서 무죄를 선고한 부분과 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 하였다. 따라서 원심에서 유죄로 인정된 부분 역시 그와 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형이 좌우되므로, 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이고, 이 사건에서 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계 및 실체적 경합관계에 있는 유죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

도박

2007고정4739

2008-01-28

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71007&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 1회에 1,000원 내지 4,000원 정도를 걸고 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 한 것이 제반 사정에 비추어 일시 오락의 정도에 불과하다고 본 사례

【판결요지】 공영주차장 관리사무실에서, 면식 있는 사람들과 카드 52장을 사용하여 1회에 1,000원 내지 4,000원을 걸고 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 한 사안에서, 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보아, 피고인의 위 도박행위가 일시 오락의 정도에 불과하다고 본 사례.

【참조조문】 형법 제246조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 송명섭 【변호인】 변호사 정지훈 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 이 사건 공소사실과 피고인의 주장 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4와 함께 2007. 5. 20. 19:00경부터 같은 달 21. 01:00경까지 부산 강서구 대저1동 소재 공영주차장 관리사무실에서, 카드 52장을 사용하여 1회에 약 1,000원 내지 4,000원을 걸고 약 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 하였다는 것이다. 이에 대하여 피고인은, 이 사건 공소사실과 같이 ‘훌라’를 한 것은 사실이나, 이는 일시적인 오락에 불과한 것이어서 위법성이 없다고 다툰다. 2. 판 단 가. 살피건대, 형법 제246조 제1항은 “재물로써 도박한 자는 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는 바, 도박죄에 있어서의 위법성의 한계인 위 ‘일시오락정도’에 불과한지의 여부는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다. 나. 이 사건으로 돌아가 살피건대, 증인 공소외 3, 5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 1, 3, 2, 4에 대한 각 피의자신문조서, 경찰 작성의 공소외 5에 대한 진술조서, 검찰주사 작성의 수사보고서(2007. 5. 20.자 피의자 피고인 통화내역조회 첨부보고)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 일요일인 이 사건 당일 근무처인 부산 강서구청에 출근하여 일을 마치고, 같은 날 18:00경 인근 식당에서 식당주인과 소주 2병을 마신 후 19:00경 인근 편의점에서 담배를 사다가 평소 알고 지내던 위 주차장 관리요원인 공소외 3을 만나 커피나 한 잔 하고 가라는 말을 듣고 위 주차장관리사무실로 갔다가 이 사건 도박에 참가한 사실, ② 피고인은 이 사건 당일이 어머니 제사일이라 같은 날 22:13경 도박을 마친 후 대리운전회사에 전화하여 대리운전을 하여 귀가하였고, 나머지 사람들은 다음날 01:00경까지 계속하여 이 사건 도박을 한 사실, ③ 이 사건 도박을 위하여 건 판돈은 공소외 3의 2만 원, 공소외 4, 부동산중개업에 종사하는 공소외 2의 각 3만 원, 피고인의 5만 원, 트레일러 운전기사인 공소외 1의 13만 원 등 합계 26만 원 정도이었고, 그 중 일부는 이 사건 도박을 하면서 마신 술값에 충당된 사실, ④ 공소외 3, 4, 2, 1은 오래전부터 알고 있는 사이였고, 피고인 역시 이 사건 도박이 있기 전부터 위 4명과 면식이 있었던 사실, ⑤ 이 사건 도박 장소인 위 주차장관리사무실은 공영주차장의 관리사무실로서 불특정 다수인이 왕래하는 곳인 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 나타난 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 위 도박행위는 단지 일시 오락의 정도에 불과하여 그 위법성이 없다고 봄이 상당하다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박운삼

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈미수)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동감금)·업무방해·명예훼손

2005도10233

2007-02-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68506&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단 기준 [2] 상상적 경합관계의 경우 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 형법 제40조에 정한 ‘1개의 행위’의 의미 [3] 공소사실 중 명예훼손죄가, 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 상상적 경합관계에 있다고 보아 이미 확정된 위 확정판결의 기판력이 위 공소사실 중 명예훼손죄에 대하여도 미친다는 이유로 면소판결을 선고한 원심판결을 정당하다고 본 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 [2]형법 제40조 [3]형법 제40조

【참조판례】 [1]대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368),대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결(공1998하, 2367) [2]대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결(공1987, 594),대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결(공1991, 2072),대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결(공1992, 560)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 13. 선고 2005노2007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결등 참조). 원심은, 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 서울중앙지방법원 2004. 11. 10. 선고 2004고정1416 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실 중 폭행죄와 이 사건 공소사실 중 ‘공동공갈미수 및 공동감금에 의한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 2003. 5. 23.자 업무방해죄’(이하 ‘이 사건 공소사실 1’이라 한다)는 그 범행 일시, 장소가 동일하고, 피고인이 피해자로부터 공사대금을 받아내려는 과정에서 이루어진 것으로서 그 범행동기와 상대방이 동일하며, 또한 이 사건 확정판결의 폭행행위가 이 사건 공소사실 1의 각 범행의 수단으로 쓰인 것으로 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있으므로, 유죄가 확정된 위 폭행죄와 이 사건 공소사실 1의 각 죄는 그 기본적 사실관계가 동일하고, 따라서 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 1에도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 1에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기본적 사실관계의 동일성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 형법 제40조소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결등 참조),여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결참조). 원심은, 이 사건 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄(이하 ‘이 사건 공소사실 2’라 한다)는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 피해자의 기념전시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을 피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 2에 대해서도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 2에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

업무방해

2006도6599

2007-01-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68420&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 [2] 공인중개사 아닌 사람이 영위하는 중개업이 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(소극) [3] 공인중개사인 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있으나 실제로는 공인중개사가 아닌 피해자가 주도적으로 운영하는 형식으로 동업하여 중개사무소를 운영하다가 위 동업관계가 피해자의 귀책사유로 종료되고 피고인이 동업관계의 종료로 부동산중개업을 그만두기로 한 경우, 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제314조 [2]형법 제314조,구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조(현행공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 참조),제38조 제1항 제1호(현행공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호 참조),제2항 제3호(현행공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제1호 참조),구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(현행공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제13조 참조) [3]형법 제314조

【참조판례】 [1][2]대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결(공2002상, 238),대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결(공2002하, 2254),대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결(공2005상, 698)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 14. 선고 2006노2144 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있으나 실제로는 동업자인 피해자가 주도적으로 운영하고 있는 이 사건 공인중개사무소에 대하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 폐업신고를 한 사실을 인정한 다음, 피해자의 공인중개사무소 운영에 관한 업무가 위법하다고 볼 수 없고, 피고인의 주장과 같이 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유를 들어 피고인이 이 사건 공인중개사무소가 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 판단하였다. 2. 당심의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라고 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결참조). 나. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조, 법 시행령 제5조는 공인중개사 혹은 임원이 공인중개사나 중개인인 법인만이 중개사무소의 개설등록을 할 수 있도록 하고, 법 제38조 제1항 제1호에서 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 법 제38조 제2항 제3호에서는 중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여하거나 다른 사람으로부터 양수ㆍ대여받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 공인중개사 등이 아닌 자의 중개업 행위는 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당한다. 다. 기록에 의하면, 피해자는 공인중개사가 아닌 사람으로서 공인중개사인 피고인에게 공인중개사 자격증을 대여해 달라고 요청하였으나 피고인이 이를 거절하여, 결국 피해자가 자본을 투입하고 피고인은 자격증을 제공하는 한편 이 사건 중개사무소에 직접 출근하여 부동산계약에 관한 최종서류를 검토하는 방법으로 동업하기로 약정한 후 피고인 명의로 중개사무소의 개설등록을 마친 사실, 그 후 피해자는 위 약정과는 달리 피고인에게 부동산 서류를 최종확인하지 말고 피고인의 인감도장을 자신에게 맡길 것을 요청함에 따라 분쟁이 발생하여 피고인이 이 사건 중개사무소의 폐업신고를 하게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 중개사무소의 운영에 관한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 피해자의 귀책사유로 종료되었다고 볼 수 있고, 공인중개사인 피고인이 동업관계의 종료로 이 사건 부동산중개업을 그만두기로 한 이상 공인중개사가 아닌 피해자의 중개업은 법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당하는 것으로서 사회통념상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다. 라. 그런데도 피해자가 공인중개사무소를 독단적으로 운영하려는 의도가 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도의 반사회성을 띠는 경우에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인이 자신의 명의로 등록되어 있는 지위를 이용하여 임의로 폐업신고를 함으로써 피해자의 업무를 위력으로 방해하였다고 본 원심판결에는 업무상방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

사기

2007도5507

2007-09-20

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216307&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 가압류채권자가 기망을 당하여 부동산가압류를 해제하는 것이 사기죄의 처분행위에 해당하는지 여부(적극) 및 위 가압류의 피보전채권이 존재하지 않았더라도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다.

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2007. 6. 15. 선고 2007노134 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 강원 인제군 남면 신남리 소재 (상호 생략) 주식회사의 대표이사로서, 피해자 공소외 1이 2002. 7. 13. 수원지방법원 2002카단17612호 부동산가압류결정에 의하여 위 회사 소유의 강원 인제군 남면 신남리 (이하 생략) 소재 대지를 가압류하여, 위 회사가 위 대지에 증축하여 군부대에 분양예정이던 (이름 생략) 아파트 45세대 중 21세대의 분양이 무산될 위험에 처하자, 사실은 피해자가 위 가압류를 해제하여도 피해자에게 700만 원을 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 10. 9.경 군포시 산본동 소재 군포시민회관 주차장에서, 피해자에게 “당신이 가압류를 해 놓아 아파트 분양을 하지 못하게 되었으니 가압류를 해제해 달라. 그러면 1,000만 원을 지불하겠고, 우선 300만 원을 먼저 주고, 나머지 700만 원은 건물 준공이 완료되는 날로부터 일주일 이내에 모두 지불하겠다”라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 가압류해제신청에 필요한 서류를 교부받아 가압류를 해제함으로써 위 부동산의 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 2 작성의 사실확인서를 제출하여 3,000만 원 채권을 피보전권리로 하는 이 사건 부동산가압류결정을 받았는데, 공소외 2가 피고인에게 위 사실확인서가 본인의 의사와 관계없이 공소외 1에 의하여 임의로 작성된 것이라는 내용의 확인서를 다시 작성하여 준 사실, 공소외 1이 피고인을 상대로 수원지방법원 2005가단52425호로 위 피보전권리 중 2,700만 원(이 사건 가압류해제 당시 피고인이 지급한 300만 원을 공제한 금원)의 공사대금청구의 소를 제기하였으나 그 청구권원(공사 관련 채권, 약정금 채권 또는 양수금 채권)의 존재를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 청구기각판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류결정은 실체상 아무런 채권이 없는 자의 신청에 의하여 내려진 것이어서 가압류권리자인 공소외 1은 그 가압류의 효력을 채무자인 피고인이나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가압류등기가 말소되었다고 하여 피고인이 이 사건 부동산의 교환 내지 평가가치의 상승으로 인한 담보가치 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결등 참조),부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결등 참조). 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심은 사기죄의 재산상의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반

2007노1465

2008-04-11

서울남부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71071&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 창의력과 사고력 등을 교습하는 학원이 그 교습내용에 비추어 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률상의 등록대상에 해당한다고 한 사례 [2] 학원운영자가 수업내용을 신중히 검토하지 아니한 채 관할 교육청 담당공무원과의 간단한 질의응답만으로 자신의 학원이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률상의 등록대상이 아니라고 오인한 것은 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 창의력과 사고력 등을 교습하는 학원은 그 수업의 궁극적인 목적이 지식의 전달, 기능이나 예능의 습득이 아닌 논리력, 창의력 교육에 있다고 하더라도 그 수단은 예능이나 보통 교과에 해당하는 내용의 교육임이 인정되므로, 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제7조의2(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 삭제, 현행 제3조의2 참조)각 항에 따라 등록하여야 한다고 한 사례. [2] 학원운영자가 수업내용을 신중히 검토하지 아니한 채 관할 교육청 담당공무원과의 간단한 질의응답만으로 자신의 학원이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률상의 등록대상이 아니라고 오인한 것은 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조 제1항,구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제7조의2(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 삭제, 현행 제3조의2 참조), 별표1 [2]형법 제16조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김완규 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 남문기 【원심판결】 서울남부지법 2007. 8. 30. 선고 2007고단406 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 관할 관청에 등록하지 아니하고, 2003. 9.경부터 2006. 12. 6.까지 서울 영등포구 문래동3가 (이하 생략)에 있는 (건물 이름 생략) 건물 4층 내에 강의실 5실과 사무실 1실을 설치하고 ‘ (학원이름 생략)스쿨(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)’이라는 상호로 수강생 약 140명을 상대로 1인당 월 145,000원의 수강료를 받고 창의력과 사고력 등을 교습하여 학원을 설립, 운영하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여 창의력과 사고력 등을 교습하는 행위가 학원의 설립, 운영 및 과외 교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다) 제2조 제1항이 정한 ‘지식, 기술, 예능을 교습하는 행위’에 해당한다거나, 같은 법 시행령 [별표 1]에 열거된 교습과정이나 유사교습과정에 해당한다고 해석하기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 관련 법령 구 학원법 (2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “학원”이란 사인이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다. 제2조의2(학원의 종류) ① 학원의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 학교교과교습학원 : 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아 또는 장애인 등에 대한 특수교육법 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자를 대상으로 교습하거나 초·중등교육법 제23조 제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원 2. 평생직업교육학원 : 제1호에 따른 학원 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 하는 학원 ② 제1항에 따른 학원의 종류별 교습과정의 분류는 대통령령으로 정한다. 제6조(학원 설립·운영의 등록) ① 학원을 설립·운영하려는 자는 제8조에 따른 시설과 설비를 갖추어 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 등록하여야 한다. 구 학원법 시행령 (2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것) 제7조의2(교습과정의 분류 등) ① 학원의 교습과정 분류는 [별표 1]과 같다. ② 교습과정의 등록은 교습내용이 [별표 1]에 따른 분류와 가장 유사하거나 그 교습내용을 포함할 수 있는 교습과정으로 등록하여야 한다. ③ 학원설립·운영자는 한 학원에서 2 이상의 교습과정을 등록·운영할 수 있다. [별표 1] 학원의 교습과정 중 일부 예능분야 : 국악, 전통무용, 서예, 음악, 미술, 무용, 웅변, 화술, 모델, 만화, 연극, 바둑, 꽃꽂이, 꽃기예 입시·검정 및 보충학습(보통교과) : 초등학교, 중학교 및 고등학교의 교육과정에 속하는 교과서로서 예·체능 및 실업계 고등학교의 전문교과 제외 (2) 이 사건 학원의 교습내용 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 이 사건 학원의 교육 프로그램은 취학 전 어린이들을 교육함에 있어서는 지식, 기술, 예능을 주입하는 것보다 스스로 생각할 수 있는 논리적, 창의적 사고력을 개발시켜 주는 것이 중요하다는 교육철학을 기초로 한 것으로서, 교육 목표는 ‘논리성의 하위요인인 지식, 이해, 적용, 분석, 추리, 종합, 평가능력을 계발하고, 창의성의 하위요인인 민감성, 유창성, 융통성, 독창성, 정교성을 계발하여 복합적인 내용의 문제를 해결하고, 문제에 대한 지적 호기심, 과제집착력 등의 인성적 태도를 키우는 것'이다. 이를 위하여 이 사건 학원은 평균 3~4명의 어린이당 1명의 교사가 배치되어 비디오를 보여주거나 이야기를 들려주고 생각할 점을 서로 얘기해 보거나, 과일이나 공과 같은 사물을 오감으로 인지한 후 연상되는 것에 대해 이야기해보는 방법, 일정한 주제와 관련된 놀이를 하는 방법 등으로 1주일에 한 번, 60~90분 정도 수업을 진행하였다. 수업내용과 논리력, 창의력 계발의 연관성에 관하여 이 사건 학원의 광고전단지에 의하면, 2세 유아는 모래놀이를 통하여 ‘수(수)’ 개념, 소유자 분류를, 인형목욕놀이를 통하여 신체기관의 이름과 위치를 배우는 등의 방법으로 ‘언어’ 인식을, 동물과 동물 집의 특징, 요리 등을 통하여 오감을 통한 ‘과학’ 인식을, 도화지에 식용색소를 뿌리는 놀이를 통해 오감을 통한 ‘창작’ 표현을 각 학습하게 되고, 3세 유아는 요술점토로 만들기, 요리 등을 통해 ‘창의적인 표현’을, 온도계의 성질, 변화를 실험을 통해 배우거나 순서대로 물건을 정리하는 놀이 등을 통해 ‘논리력’을 학습하게 된다. (3) 소 결 위 인정 사실을 종합하면, 비록 이 사건 학원 수업의 궁극적인 목적은 지식의 전달, 기능이나 예능의 습득이 아닌 논리력, 창의력 교육에 있다고 하더라도 그 수단은 예능이나 보통 교과에 해당하는 내용의 교육임이 충분히 인정되고, 따라서 이 사건 학원은 학원법 시행령 제7조의2 각 항에 의하여, [별표 1] 중 교습 과정과 유사하거나 그 교습 내용을 포함할 수 있는 교습 과정으로 등록하거나, 수업에 여러 가지 내용이 포함되어 있으므로 2개 이상의 교습 과정으로 등록하여야 한다 할 것임에도 불구하고, 이 사건 학원의 수업내용이 관련 법령에 의하여 등록하여야 하는 교습 과정에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 2. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 제1의 가.항 공소사실의 요지란 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재 1. 서울남부교육청 작성의 고발서 1. 고발인 공소외인 작성의 진술서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 제2호(벌금형 선택), 제6조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인은 2003. 8.경 서울시 남부교육청 담당부서를 방문하여 공무원에게 이 사건 학원의 등록 여부를 문의하였는데, 담당공무원이 학원법 시행령 [별표 1]을 제시하면서 교습과정 중 해당하는 항목을 묻자 ‘사고력 향상을 위한 프로그램’이라며 [별표 1]에는 해당되는 항목이 없다고 답변하였고, 담당공무원이 [별표 1]에 해당하지 아니하면 등록대상이 되지 않는다며 일반사업자로 등록할 것을 권유하기에 이를 신뢰하고 일반사업자 등록을 한 후 영업한 것으로서, 이 사건 범행은 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하여 벌하지 아니하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 가사 위 주장과 같이 사정이 인정된다 하더라도 자신이 운영하고자 하는 학원의 수업내용을 신중히 검토하지 아니한 채 단순히 위와 같은 정도로 담당공무원에게 문의한 후 이 사건 학원이 등록대상이 아니라고 오인한 것만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 【양형이유】 피고인이 이 사건 학원을 운영한 기간, 수강생, 수강료 등에 비추어 이 사건 학원의 규모가 적지 아니하다 할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 앞서 본 바와 같이 참작할 사유가 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 이 사건에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 한병의(재판장) 이광우 문선주

업무상횡령

2006도9100

2007-12-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69178&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법인의 대표자가 직무집행정지 가처분 결정을 받은 이사의 소송비용을 법인 경비로 지급한 것이 업무상 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [2] 안산시민시장 사업협동조합의 이사장이 위·수탁계약에 따라 안산시장으로부터 받은 위탁비를 자신을 상대로 제기된 이사장 업무집행정지 가처분신청사건 등의 응소를 위해 필요 한도 내에서 변호사 선임료 등으로 사용한 경우, 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결(공2003하, 1498),대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결,대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9861 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 장보식외 1인 【원심판결】 수원지법 2006. 11. 30. 선고 2006노1636 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비 부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요 경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결등 참조). 그리고법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없으며, 대표이사 해임소송 등이 제기된 경우에도 동일한 논리가 적용된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 안산시민시장 사업협동조합(법인임, 이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 이사장인 피고인은 이 사건 조합과 안산시장 사이에 체결된 ‘안산시민시장 관리운영 위·수탁계약’에 따라 2004. 5. 20.경 안산시장에게 제4분기(2004년 5월 ~ 2004년 7월) 위탁비를 청구하여 같은 달 27일 피고인 명의의 통장으로 제4분기 위탁비 38,330,000원을 입금받은 사실, 위·수탁계약에 의하면 위탁비의 세부내역은 ‘인건비, 일반수용비, 공공요금, 시설장비유지비’(이하 ‘인건비 등’이라 한다)로 구성되며, 이 사건 조합은 지급받은 위탁비를 위탁업무 이외의 목적에 사용하거나 유용할 수 없는 사실, 그런데 피고인은 위 통장에서 같은 달 28일 8,800,000원, 같은 달 31일 500,000원을 각 인출하여 이 사건 조합의 전 이사장 공소외 1 등이 피고인을 상대로 제기한 이사장 직무행위금지 가처분신청사건 및 임원선출무효확인 소송의 응소를 위한 변호사 선임료 등으로 사용한 사실이 인정되나, 다른 한편 이 사건 조합은 안산시장으로부터 제4분기 위탁비를 수령하기 이전인 2004. 5. 1.부터 같은 달 26일까지의 기간 중 제4분기의 인건비 등으로 합계 13,722,080원을 위 조합의 일반수입금(5일장 관리비, 1일장 관리비, 이벤트 관리비 등)으로 이미 지출한 사실을 알 수 있으므로, 2004. 5. 27. 안산시장으로부터 수령한 제4분기 위탁비 38,330,000원 중 13,722,080원은 위 조합의 제4분기 인건비 등으로 선지출된 위 조합의 일반수입금으로 전환되었다고 할 것이고, 피고인이 변호사 선임료 등으로 사용한 합계 9,300,000원이 위와 같이 위 조합의 일반수입금으로 전환된 금액의 범위 내임은 계산상 명백하며, 나아가 위 가처분신청 및 무효확인의 소가 모두 판결로 각하된 점에 비추어 보면 피고인으로서는 위 각 소송에 대하여 항쟁할 충분한 이유가 있었다고 할 것이므로, 피고인이 위탁비가 입금된 통장에서 금원을 인출하여 변호사 선임료 등으로 사용하였다는 사정만으로 곧바로 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 예산을 전용하여 임의로 소비하였다고 단정할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

도로교통법위반(무면허운전)

2005노1200

2006-05-03

청주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70444&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 한의사인 피고인이 같은 아파트에 거주하는 응급환자를 자신의 한의원으로 옮기기 위하여 무면허운전을 한 사안에서, 현재의 위난을 피하여야 할 긴급상태에 있었지만 대체 이동수단을 이용할 수 있었기 때문에 긴급피난의 성립요건인 보충성의 원칙을 충족시키지 못하여 긴급피난에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 한의사인 피고인이 같은 아파트에 거주하는 응급환자를 자신의 한의원으로 옮기기 위하여 무면허운전을 한 사안에서, 현재의 위난을 피하여야 할 긴급상태에 있었지만 대체 이동수단을 이용할 수 있었기 때문에 긴급피난의 성립요건인 보충성의 원칙을 충족시키지 못하여 긴급피난에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항,제109조 제1항,형법 제22조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 허수진 【변호인】 변호사 김준회 【원심판결】 청주지법 충주지원 2005. 11. 23. 선고 2005고정161 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 무면허운전을 하게 된 것은 같은 아파트에 거주하던 공소외인이 갑작스럽게 심한 두통과 어지러움을 호소하는 등 뇌압상승으로 인한 뇌졸중의 전조증상을 보여 긴급히 공소외인을 피고인이 운영하던 한의원으로 옮길 목적으로 운전한 것인바, 따라서 피고인의 이 사건 무면허운전행위는 긴급피난에 해당되어 위법성이 조각된다 할 것임에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인해 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 당심 법정에서의 공소외인의 진술, 당심에서의 대한한의사협회장에 대한 사실조회 결과를 비롯하여 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 같은 아파트에서 혼자 거주하던 공소외인(당시 만 68세)이 이 사건 당일 오전 8시경 피고인에게 심한 두통과 어지러움 증상 등을 호소하였고, 이에 피고인이 급히 공소외인의 아파트로 가서 공소외인의 위와 같은 증상을 뇌압상승으로 인한 중풍의 전조증상이라고 판단하고 손과 발 등에 침을 놓아 사혈을 한 사실, 그로 인해 공소외인의 증상이 다소 완화되자 피고인이 곧바로 공소외인을 부축하여 피고인이 운전하는 차량에 태운 다음 약 1km 정도 떨어진 피고인 운영의 한의원으로 간 사실, 피고인이 무면허운전으로 한의원 앞에서 경찰관에게 단속되게 되자 간호사를 통해 공소외인에게 우선 소합향원 2개를 복용시키고, 뒤이어 약 20여 분이 지난 후에 공소외인에 대해 침술 등의 치료를 한 사실, 피고인이 거주하는 지역의 소방파출소는 피고인 운영의 한의원 부근에 위치해 있고, 택시를 호출할 경우 공소외인이 거주하는 아파트 앞까지 오는 데 소요되는 시간은 약 10분 정도이며, 직접 택시를 타기 위해서는 약 100m 정도 걸어가야 하는 사실, 중풍이 의심될 경우 혈액순환의 차단으로 인한 뇌신경이 손상되기 전에 신속하게 치료가 이루어지는 것이 무엇보다 중요한 사실이 인정된다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 당시 공소외인이 뇌압상승으로 인한 중풍 발병의 우려가 높아 공소외인을 신속히 병원으로 옮길 필요가 있다고 보이므로 현재의 위난을 피하여야 할 긴급상태에 있었다고 볼 수 있다. 그러나 대체 이동수단이 없었는지에 대하여 보건대, 위 아파트는 인근에 택시 등 대중교통수단은 물론 119나 구급차량을 이용할 수 있는 지역인 점, 앞서 본 택시나 구급차량 등을 호출하는 데 소요되는 시간과 위 아파트에서 도로까지의 거리, 피고인의 응급조치로 증상이 다소 완화된 공소외인이 부축을 받아 거동이 가능하였던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 당시 피고인은 택시나 119 구급차량을 호출하거나 아니면 이웃 주민이나 아파트 관리실 등에 협조를 요청하여 공소외인을 후송할 수 있었다고 판단되고 오로지 피고인이 직접 이 사건 차량으로 공소외인을 후송하여야 할 방법 밖에 없었던 상황이라 보기 어려우므로, 결국 긴급피난의 성립요건인 보충성의 원칙을 충족시키지 못하였다 할 것이어서, 피고인의 위와 같은 무면허운전행위를 긴급피난에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 한편 직권으로 살피건대, 피고인이 이 사건 무면허운전을 하게 된 동기 및 경위, 피고인이 운전한 거리를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 여러 양형의 조건을 참작하여 보면 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로교통법 제109조 제1항, 제40조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 50만 원 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(위 파기 이유에서 설시한 사정 참작) 판사 어수용(재판장) 오해진 김광순

업무방해·사기미수

2007도5030

2007-12-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85485&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산 매매계약에서 잔대금 미지급시 자동해제된다는 특약의 효력 [2] 종전의 해제된 계약을 부활시키는 당사자간 약정의 제3자에 대한 효력 [3] 신청을 받아 자격요건을 심사하여 수용 여부를 결정하는 업무의 담당자에게 신청인이 허위의 주장을 하면서 허위의 자료를 제출한 것이 위계에 의한 업무방해죄를 구성하는 경우 [4] 대한주택공사가 시행하는 택지개발사업의 공동택지용지 수의공급업무와 관련하여 신청자격이 없는 자가 매매계약일자를 허위기재한 소유토지조서 등 신청자격이 있는 것처럼 보이는 자료를 첨부하여 수의공급신청을 한 경우, 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다. [2] 계약자유의 원칙상 당사자들의 약정으로 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것은 적어도 그 계약 당사자 사이에서는 가능하나, 이러한 약정이 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것을 내용으로 하는 것이라도 그 자체로서는 종전의 해제된 계약과 별개의 새로운 법률행위인 이상, 종전 계약의 해제 여부에 관하여 이해관계를 갖는 제3자에 대한 관계에서도 종전의 계약이 해제로 실효된 바 없이 계속 효력을 유지하고 있었던 것이라고 주장할 수는 없다. [3] 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다. [4] 대한주택공사가 시행하는 택지개발사업의 공동택지용지 수의공급업무와 관련하여 택지개발예정지구 지정공고일 이후에 대상토지를 매수하여 관련 규정상 신청자격이 없는 자가, 계약일자를 위 공고일 이전으로 허위기재한 매매계약서를 기초로 소유권이전등기를 마친 후 그 등기부등본과 계약일자를 허위로 기재한 소유토지조서를 첨부하여 수의공급신청을 한 경우, 위 공사의 택지공급업무의 적정성과 공정성을 해할 위험을 초래한 것에 해당하여 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]민법 제544조 [2]민법 제543조 [3]형법 제314조 제1항 [4]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240),대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결(공1994하, 2613),대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결(공1996상, 1223) [2]대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다45700 판결 [3]대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결(공2004상, 762)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 태평양외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 1. 선고 2006노790 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1.부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 주식회사(이하 ‘ 공소외 회사’라 한다)과 매도인인 지주들 사이에 2000. 3.경부터 2000. 11.경까지 체결된 이 사건 토지에 관한 각 매매계약은, ‘잔금 지급일에 잔금이 지급되지 않을 시 계약금은 매도인에게 귀속되며 본 계약은 자동무효화된다’고 한 각 계약의 특약사항 제10조 및 ‘잔금 지급기한을 연장하되 종전 잔금 지급일부터 매월 매매대금의 10%에 해당하는 이자를 매도인들에게 지급하고, 이자 및 잔금의 지급을 연체할 경우 합의는 자동으로 무효로 한다’는 취지의 연장합의약정에 따라, 공소외 회사가 연기된 잔금 지급기일에도 잔금을 지급하지 아니함으로써 자동적으로 실효되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 계약의 자동해제약정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 한편,계약자유의 원칙상 당사자들의 약정으로 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것은 적어도 그 계약 당사자 사이에서는 가능하다 할 것( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다45700 판결등 참조)이나, 이러한 약정이 종전의 해제된 계약을 부활시키는 것을 내용으로 하는 것이라 하더라도 어디까지나 그 자체로서는 종전의 해제된 계약과 별개의 새로운 법률행위인 이상, 계약 당사자가 아닌 제3자로서 종전 계약의 해제 여부에 관하여 이해관계를 갖는 자에 대한 관계에서도 종전의 계약이 해제로 실효된 바 없이 계속 효력을 유지하고 있었던 것이라고 주장할 수는 없다 할 것이다.따라서 이 점에 관한 피고인 1의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 범행 당시 공소외 회사와 지주들 사이의 이 사건 토지에 관한 기존의 각 매매계약이 실효되었음을 인식하고 있었음이 인정된다고 판단하고, 나아가 위 피고인이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 소유권이전등기를 마친 후 대한주택공사에 공동주택용지의 수의공급신청을 함으로써 대한주택공사를 기망하여 공동주택용지를 편취함과 아울러 대한주택공사의 공동주택용지 수의공급 업무를 방해할 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결등 참조). 한편,상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사ㆍ판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도2131 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 제반 사정들 즉, ① 다수의 주택건설업자들이 많은 필지에 대해서 매매계약을 체결하였다고 주장하면서 공동택지용지 수의공급신청을 하는 상황에서 매매당사자들이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 수의공급신청을 할 경우 대한주택공사의 입장에서는 토지매도인을 소환할 권한도 없고 일일이 이들을 찾아다니거나 협조를 요청하여 매매계약일자를 확인할 수 있는 인적, 시간적 여유도 없었던 점, ② 종전에는 수의공급 신청자격이 지정공고일 현재 대상 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람에게 한하여 부여되었으나, 택지개발촉진법 시행령 제13조의2 제5항 제5호의 개정(2001. 7. 18. 대통령령 제17310호)으로 인하여 지정공고일 현재 매매계약을 체결한 자에게도 그 자격이 부여되게 되었는바, 이 사건 파주 운정지구 택지개발사업은 개정된 위 택지개발촉진법 시행령이 최초로 적용되는 사안으로서, 대한주택공사 입장에서도 어떠한 방법으로 진정한 수의공급 신청자격 보유 여부를 심사할 것인지에 관한 구체적인 기준이 정립되어 있지 않았던 점, ③ 실제로 대한주택공사에서는 주택건설업자들에게 공동주택용지 수의공급 신청자격 및 소유면적 산정방법에 관하여 안내문을 발송하였고, 그에 따르면 매매일자와 취득일자를 기재한 소유토지조서와 함께 등기부등본을 제출하도록 하여 등기부등본의 소유권이전일자 및 등기원인란의 매매일자를 보고 택지개발촉진법 시행령 소정의 수의공급 신청자격을 판단하겠다는 것과 아울러 수의공급 면적은 신청자의 소유면적 및 사업추진 정도를 참작하여 결정하겠다고 밝히고 있으며, 실제로 대한주택공사에서는 위에서 밝힌 소유토지조서 및 등기부등본의 기재만 가지고 수의공급 대상자 선정 업무를 처리해 오다가 건설교통부에 대한 국회 국정감사에서 신도시 개발사업 과정에서의 공동주택용지 수의공급 과정에서의 문제점이 지적되고, 이에 따른 검찰의 수사가 본격적으로 진행되자 그때서야 수의공급 절차를 중단하고 신청인들에게 매매대금 관련 금융자료 등을 요청하는 등의 조치를 취하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 그 등기부등본 및 매매계약일을 허위로 기재한 소유토지조서를 첨부하여 수의공급신청을 한 행위는 대한주택공사의 공용택지공급 업무의 적정성 및 공정성을 해할 위험을 초래한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없는 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 피해자 대한주택공사를 기망하여 피해자로부터 공동주택용지를 수의공급받아 편취하려 한 사실이 인정되는 이상, 만일 피해자가 공소외 회사와 같은 주택건설업체에게 공동주택용지를 수의공급할 경우 추첨방식으로 일반인에게 주택용지를 공급하는 것보다 더 높은 가격으로 공급할 수 있어 피해자에게 재산상 손해가 없을 것이라는 사정이 인정된다 하더라도, 이 사건에 있어 사기미수죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 원심의 이 부분 이유 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, “피해자 대한주택공사가 공동주택용지를 공소외 회사에게 수의공급하더라도 피해자에게 아무런 손해가 없으므로 사기미수죄가 성립할 수 없다”는 취지의 위 피고인의 항소이유 주장을 배척한 조치는 결론에 있어 정당하다 할 것이므로, 거기에 위 피고인의 상고이유 주장과 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 2가 안대원 및 피고인 1의 지시에 따라 공소외 회사와 이 사건 토지의 지주들과의 계약을 전담해서 처리하였고, 그 밖에도 작성일자를 소급한 매매계약서 작성, 내용증명 발송, 매매대금 지급, 기간연장 합의서 작성 등의 행위에 주도적으로 관여하였으며, 공소외 회사로부터 그 대가로 약 8억 원을 수수한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 의하면 피고인 2가 피고인 1 및 안대원과 공모하여 이 사건 업무방해와 사기미수의 범행을 한 것으로 넉넉히 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·새마을금고법위반

2006도7487

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69488&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 금융기관의 임·직원이 대출 적격 여부를 제대로 심사하지 아니한 채 채무상환능력이 불량한 사람에게 대출을 한 경우, 업무상배임죄의 고의 성립 여부(적극)

【참조조문】 형법 제356조

【참조판례】 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결(공2002하, 1877),대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 정인 담당변호사 나병영 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 11. 선고 2006노19 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 함에 있어서 타인의 이익을 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 그러한 의사는 부수적일 뿐이고 자신이나 제3자의 이득 또는 타인에 대한 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하는바,금융기관의 임·직원이 대출을 함에 있어서 금융기관의 이자수익을 위한다는 의사가 있었다고 하더라도 대출 당시 여신규정을 위반하였을 뿐만 아니라 대출신청인의 재무상태, 다른 금융기관에 대한 차입금 등의 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 대출금의 용도, 사용기간 및 상환능력이나 제공된 담보의 가치를 평가하여 대출 적격 여부를 제대로 심사하지도 아니한 채 채무상환능력이 불량한 대출신청인에게 대출을 한 경우에는 이러한 임무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식과 의사가 없었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서, 피고인이 대출신청인의 채무상환능력이나 담보로 제공된 납골당 분양증서의 실제 가치를 제대로 평가하지 아니한 채 대출하고, 중앙새마을금고의 2003사업연도에 수익이 발생하지 않았는데도 배당 가능한 잉여금이 있는 것처럼 재무제표를 분식한 뒤 이를 기초로 회원들에게 잉여금을 배당하고 법인세 등을 납부한 것이 배임행위에 해당하고, 배임의 고의 역시 인정된다고 본 원심의 판단에는 배임죄에서의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 피고인의 나머지 상고이유 주장의 요지는 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·사기·업무방해·협박·주거침입·재물손괴·상해

2007도11339

2008-02-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69290&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부(적극) [2] 피해자가 피고인에 대한 합의서를 법원에 제출한 사안에서, 피고인의 처벌을 희망하지 않는 의사를 명시적으로 표시한 것이라고 본 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제327조 제6호,제384조 [2]형법 제283조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결(공2001상, 1296),대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결(공2002상, 947),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4462 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김성진 【원심판결】 제주지법 2007. 12. 13. 선고 2007노427 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결등 참조). 원심판결이 유지한 제1심판결이 판시한 범죄사실에는 피해자 공소외인에 대한 각 협박의 점이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄임이 분명하다. 그런데, 기록에 의하면 위 피해자는 피고인의 제1심 국선변호인을 통하여 2007. 10. 11. “가해자와 피해자 간에 원만한 합의를 하였으므로 이 건을 차후 민·형사상 어떠한 이의도 제기치 않을 것을 서약하면서 합의서를 제출합니다”라는 내용과 “합의금 이백 중 나머지 일백만 원은 11월부터 매월 10만 원씩 송금하기로 함”이라는 내용이 기재된 합의서를 제1심법원에 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피해자는 위 합의서를 제출함으로써 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93도3221 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001도4283 판결등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 위 각 협박의 점에 대한 공소를 기각하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하여 판시 나머지 죄와 실체적 경합범으로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·외국환거래법위반·대외무역법위반

2006도7881

2008-02-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69263&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 재산국외도피죄를 규정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산' 및 ‘재산의 은닉’의 의미 [2] 국내회사가 수출대금을 외국의 유령회사 명의로 개설한 비밀예금구좌에 예금한 후 다시 외국의 피고인 명의 계좌로 수출대금을 이전한 사안에서, 외국의 유령회사 명의의 예금계약을 피고인 또는 국내회사의 행위로 보아 위 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항재산국외도피죄의 구성요건에 해당한다고 본 사례 [3] 범죄수익 등의 은닉·가장죄를 규정한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘범죄수익 등의 가장행위’의 의미 [4] 재산국외도피죄의 범죄수익은 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 재산이므로, 재산국외도피 범행에 관한 수사 도중 외국의 피고인 명의 계좌로 은닉한 자금을 국내회사 명의 계좌에 수출대금 명목으로 송금한 경우에는 피고인에게 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 정한 범죄수익 등의 가장행위에 대한 범의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 [2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 [3]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 [4]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 국제 담당변호사 하만영 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 26. 선고 2006노462 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 외국환거래법 위반의 점에 대하여 가. 상고이유 제1점 이 사건 외국환거래법 위반죄와 같은 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조), 이와 달리 포괄일죄의 공소시효는 최초의 범죄행위가 종료한 때로부터 기산되어야 한다거나 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄행위에 대하여 각각 공소시효가 진행되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2, 3점 원심은, 그 판시와 같이 피고인이 영국령 버진아일랜드의 법령에 따라 설립한 유령회사(paper company)인 ○○인더스트리스 명의로 홍콩 소재 홍콩상하이은행에 예금계좌를 개설한 후 그 계좌에 자신이 국내에서 운영하는 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 예금한 행위는 형식적으로는 외국환거래법 소정의 비거주자인 ○○인더스트리스와 다른 비거주자인 홍콩상하이은행 사이에 이루어진 것이라 하더라도 ○○인더스트리스의 위 예금계약은 외국환거래법 소정의 거주자임이 명백한 피고인 또는 공소외 1 ○○물산 주식회사의 행위로 봄이 상당하고, 한편 그 판시와 같이 피고인이 1년 중 상당기간을 외국에 체재하였다는 사정만으로는 피고인을 외국환거래법 시행령 제10조 제2항 제5호 (가)목또는 (다)목소정의 비거주자에 해당하거나 외국환거래규정 제7-11조 제1항 제1호 소정의 외국에 체재하고 있는 거주자에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 다. 상고이유 제4점 관계 법령에 비추어 보면, 원심이 이 사건 외국환거래법 위반의 공소사실 가운데 건당 미화 5만 달러 이상의 예금거래만이 외국환거래법상 신고의 대상이 된다는 피고인의 주장을 그 판시와 같이 배척한 것은 정당하고, 상고이유에서 드는 외국환거래법의 입법 취지와 외국환거래법 제7조, 동법 시행령 제12조 제1항, 외국환거래규정 제7-11조 제3항의 규정 등에 근거하더라도 피고인의 위 주장과 같은 해석을 도출해 내기는 어렵다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(재산국외도피)의 점에 대하여 가. 상고이유 제5점 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(재산국외도피, 이하 ‘재산국외도피’라고만 한다)의 공소사실에 ‘외국환거래법령에 위반하여’라고만 기재되고 그 구체적 위반 조항이 적시되지 않았음은 상고이유가 지적하는 바와 같다. 그러나 그 공소사실과 적용법조, 심리의 경과 등을 종합해 보면, 이 사건 재산국외도피의 공소사실에 포함된 외국환거래법령 위반행위는 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 지정거래외국환은행의 장에 대한 신고 없이 비거주자인 홍콩 소재 홍콩메릴린치사와 외화예금거래를 하고 또 중국에 소재한 부동산에 관한 권리를 취득한 행위로서 외국환거래법 제18조 제1항에 위반한 것임을 특정할 수 있어, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 비록 위 공소사실에 외국환거래법령의 어떤 조항을 위반하였는지 구체적으로 기재하지 않았다고 하더라도 그 공소제기가 효력이 없다거나 그로 인하여 판결 결과에 영향이 있었다고 할 수 없다. 위 공소제기의 적법성에 관한 상고논지는 받아들일 수 없다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은익 또는 처분하여 도피시킨 때”를 그 구성요건으로 하고 있는바, 위 규정의 ‘국내에 반입하여야 할 재산'이라 함은 법령에 의하여 거주자가 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결참조). 따라서 위 규정의 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이 대한민국의 재산만을 의미한다고 하면서 이를 전제로 이 사건 재산국외도피의 범죄사실이 위 규정의 구성요건에 해당할 여지가 없다고 주장하는 상고논지는 받아들일 수 없다. 그리고 이 사건 재산국외도피의 범죄사실에 포함된 외국환거래법령 위반의 사실이 이 사건 외국환거래법 위반죄의 범죄사실과 모순된다는 상고이유의 주장은 독단적인 견해에 불과하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하므로, 이에 관한 상고논지도 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제6, 7점 특경법 제4조 제1항소정의 재산국외도피죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 ○○인더스트리스 명의 계좌에 예금하였던 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금 중 100만 달러를 인출하여 홍콩 소재 홍콩메릴린치사에 개설한 피고인 명의 계좌에 이를 예치해 둔 행위가 재산국외도피죄의 구성요건에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재산국외도피죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 ○○인더스트리스 명의 계좌에 예금한 행위가 재산국외도피죄에 해당하지 않는다는 사정은 그 후 ○○인더스트리스 명의 계좌로부터 위와 같이 피고인 명의 계좌로 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금을 이전한 행위가 재산국외도피죄에 해당하는지 여부와는 무관하다는 취지의 원심판단도 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 다. 상고이유 제8, 9점 이 사건 재산국외도피의 점에 대한 공소제기가 적법하기 위하여는 그 공소사실에 포함된 외국환거래법령의 위반행위에 대하여 외국환거래법 위반죄로 별도의 공소가 제기되어야 한다거나 위 외국환거래법령의 위반행위는 그 자체로 외국환거래법에 의한 처벌대상이 되므로 이 사건 재산국외도피의 범행은 위 외국환거래법령 위반행위의 불가벌적 사후행위라고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 재산국외도피의 범행이 이 사건 외국환거래법 위반죄의 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반의 점에 대하여 이 사건 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 위반의 공소사실은, ‘피고인은 이 사건 재산국외도피죄의 범죄사실과 같이 국외에서 도피한 재산인 범죄수익을 수출대금인 것처럼 국내로 송금하여 적법하게 취득한 재산으로 가장함과 동시에 도피한 재산이 아닌 것처럼 가장하기로 마음먹고, 피고인 명의의 홍콩메릴린치사 예금계좌를 관리하고 있던 공소외 2에게 예금계약을 해지하여 그 계좌에 있는 돈을 모두 인출한 후 정상적인 수출대금인 것처럼 가장하여 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의의 기업은행 계좌로 송금할 것을 지시하고, 그에 따라 공소외 2가 피고인 명의 계좌에 은닉되어 있던 범죄수익 중 미화 합계 501,799.43 달러를 출금한 후 정상적인 수출대금인 것처럼 가장하여 위 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의의 기업은행 계좌로 송금함으로써 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다’는 것인바, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범죄수익규제법 제3조 제1항 제1호는 “범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자”를 처벌하고 있는바, 여기서 말하는 ‘범죄수익 등의 가장행위’라 함은 범죄수익 등의 취득 또는 처분의 원인이나 범죄수익 등의 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 위장하는 것을 의미한다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 재산국외도피의 범행에 의하여 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금 중 미화 100만 달러를 홍콩메릴린치사에 개설한 피고인 명의 계좌에 은닉하여 두었는데, 이 사건 수사과정에서 재산국외도피의 혐의로 조사를 받게 되자 위 피고인 명의 계좌에 예치하여 둔 자금의 잔액을 모두 인출하여 위 공소사실과 같이 이를 국내의 공소외 1 ○○물산 주식회사 명의 계좌에 수출대금 명목으로 송금한 다음 바로 수사기관에 그와 같은 자금의 예치 및 국내반입 경위를 사실대로 밝히고 그에 관한 자료도 제출한 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 재산국외도피죄의 범죄수익은 원래 공소외 1 ○○물산 주식회사의 수출대금으로서 국내로 반입되어 공소외 1 ○○물산 주식회사에 귀속되어야 할 재산임이 분명하므로, 이를 공소외 1 ○○물산 주식회사의 국내 계좌에 수출대금 명목으로 송금하였다고 하여 이를 가지고 범죄수익 등의 취득 또는 처분원인이나 그 귀속에 관한 사실을 가장하였다고 보기 어렵고, 위와 같은 범죄수익 등의 국내반입 경위와 그 전후의 정황까지 더하여 보면 그 범죄수익 등의 가장행위를 인정하기 더욱 어려우며, 피고인에게 그에 관한 범의가 있었다고도 볼 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 피고인이 위와 같이 수사 도중에 이 사건 재산국외도피죄의 범죄수익을 국내로 반입한 이유는 이 사건 재산국외도피의 범죄사실이나 그 범죄수익을 숨기기 위함이 아니라 사후에라도 이를 국내로 반입하면 재산국외도피의 혐의를 벗어나거나 선처를 받을 수 있을 것으로 판단하였기 때문임을 알 수 있으므로, 피고인이 수사기관에서 위와 같이 범죄수익 등을 국내로 반입한 사정을 들어 재산국외도피 혐의를 일시 부인한 바 있다고 하여, 이로써 피고인에게 그 범죄수익 등 가장행위에 대한 범의가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄수익규제법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 범죄수익규제법 제3조 제1항 제1호소정의 범죄수익 등 가장행위의 구성요건과 그 범의에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그렇다면 원심판결 중 범죄수익규제법 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 원심은 판시 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 피고인에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 결 론 그렇다면 범죄수익은닉규제법 위반의 점에 대한 나머지 상고이유의 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

위헌법률심판제청신청

2006초기57

2006-07-05

대전지방법원

형사

결정 : 기각

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70476&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법 제139조의 인권옹호직무방해죄 규정에 대한 위헌법률심판제청신청 사건에서, 위 법률조항이 처벌법규로서의 명확성을 갖추었고, 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각한 사례

【결정요지】 형법 제139조의 인권옹호직무방해죄 규정에 대한 위헌법률심판제청신청 사건에서, 위 법률조항이 처벌법규로서의 명확성을 갖추었고, 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각한 사례.

【참조조문】 형법 제139조,헌법 제12조 제1항,제13조 제1항,제37조 제2항,제107조 제1항,헌법재판소법 제41조 제1항

【신청인】 신청인 【변호인】 변호사 김동국 【본안사건】 대전지법 2006고합4인권옹호직무명령불준수 등 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 심판대상 법률조항과 신청인의 주장 가. 심판대상 법률조항 형법 제139조(인권옹호직무방해) 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. 나. 신청인의 주장의 요지 (1) 명확성의 원칙에 위반된다. 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호에 관한 검사의 직무집행 또는 명령’이라는 부분은 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 헌법에 위반된다. (2) 비례의 원칙에도 위반된다. 직무유기죄 등과 비교할 때 이 사건 심판대상 법률조항은 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자의 검사의 명령에 대한 복종의무만을 유난히 무겁게 규율하고 있어 과잉금지 또는 비례의 원칙에도 위반된다. 2. 재판의 전제성 가. 이 사건 공소사실의 요지 사법경찰관인 피고인은 상습사기 혐의로 긴급체포된 피의자 (이름 생략)에 대한 수사과정이 과연 적법했는지 여부와 그에 대한 구속영장을 청구하기에 앞서 구속사유의 존부를 심사하기 위하여 피의자 (이름 생략)을 직접 신문할 필요가 있다는 이유로 피의자 (이름 생략)을 대전지방검찰청 제614호 검사실로 데려오라는 검사 이진호의 2회에 걸친 직무상 명령을 각 전해 듣고도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하여 사법경찰관으로서의 직무를 유기함과 동시에 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니하였다. 나. 이 점에 대한 판단 검사는 위 공소사실 중 인권옹호직무명령불준수의 점과 관련하여 이 사건 심판대상 법률조항을 적용하여 피고인을 기소하였는데, 그것의 위헌 여부에 따라 본안사건 중 일부에 대한 유·무죄의 결론이 달라지므로, 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부는 위 본안사건 재판의 전제가 된다. 3. 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 이 법원의 판단 가. 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익과 입법 취지 등은 다음과 같다. (1) 이 사건 심판대상 법률조항의 보호법익은 국가의 기능 중에서도 특히 ‘검사의 인권옹호에 관한 직무집행기능’이고, 보호의 정도는 이른바 ‘추상적 위험범’이다. (2) 이 사건 심판대상 법률조항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 형법이 제정될 당시부터 형법에 규정된 것으로서, 당시 외국의 입법례(예컨대, 중국 형법, 만주 형법, 일본 형법가안 등)에서는 그 유래를 찾아 볼 수 없었고 남조선과도정부 법령 제176호(형사소송법의 개정) 제21조의 주1)말미에 규정되어 있던 처벌조항을 수정하여 위와 같이 형법으로 끌어들인 조문이다. 형법 제정 당시의 국회 속기록에 의하면, 실질적으로 볼 때 검사의 정당한 직무집행을 방해하는 행위는 공무집행방해죄로, 검사의 정당한 직무명령을 준수하지 아니한 행위는 직무유기죄로 각각 처단할 수 있음에도 불구하고 굳이 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 규정하는 것이 불필요하므로 이 사건 심판대상 법률조항은 삭제되어야 한다는 변진갑 의원의 반론도 있었지만, 경찰에 대한 인사권은 경찰 조직의 상관에 있고 사법경찰관으로서의 직무상 지휘권한은 검사에게 있는 관계로, 자칫 서로간의 이해관계가 충돌될 경우 인권옹호를 위한 검사의 명령이 준수되지 아니하거나 검사의 직무집행이 방해될 우려가 있으므로 이를 별도로 규정할 필요가 있다는 취지의 엄상섭 의원이 주장이 주2)받아들여져이 사건 심판대상 법률조항이 마련된 것이다. (3) 현재 다수의 저명한 형법학자들은 입법론으로 이 사건 심판대상 법률조항의 타당성이나 필요성에 관하여 의문을 제기하면서 이 사건 심판대상 법률조항의 존치 여부를 재검토할 필요가 있다는 취지의 견해를 밝히고 있지만, 다른 한편 이 사건 심판대상 법률조항에는 범죄 피의자의 인권을 보다 효율적으로 보호하기 위한 입법자의 의도가 깔려 있다고 분석하는 견해도 있을 뿐만 아니라, “우리 형법이 인신구속에 관한 직무를 행하는 자나 이를 보조하는 자에 의한 인권침해범죄( 제124조, 제125조등)를 둔 외에 다시 본죄와 같은 규정까지 마련한 것은 인권옹호에 대한 우리 형법의 집념을 느끼게 하는 것”이라고 평가하는 견해도 있다. (4) 한편, 1980년대 말경에 이르러 법무부 형사법 개정 특별심의위원회 중 소위원회 등에서 이 사건 심판대상 법률조항의 삭제 여부를 심도 있게 논의하였는데, 그 분과위원회의 보고내용에 의하면 인권옹호의 필요상 이를 그대로 두자는 점에 관하여 이견이 없었던 것으로 보이고, 소위원회에서의 심의결과 이를 그대로 두자는 의견이 주3)다수설이었기 때문에 형법이 제정된 이래 반세기가 넘도록 이 사건 심판대상 법률조항은 그대로 남아 있는 것이다. 나. 이 사건 심판대상 법률조항은 처벌법규로서의 명확성을 갖추었다. (1) 헌법 제12조 제1항후문에 규정된 죄형법정주의의 원칙에 의하여, 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 그 수범자 중 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 처벌법규의 구성요건이 명확히 규정되어야 하지만, 비록 어떤 처벌법규의 구성요건이 다소 추상적이고 광범위하다고 하더라도, 처벌법규의 입법목적, 그 전체적인 내용이나 구조 등을 종합하여 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수 있는 경우에는 헌법이 요구하는 처벌법규로서의 명확성을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2001. 10. 30. 선고 2000도733 판결등 참조). (2) 돌이켜 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘검사의 직무집행(또는 명령)’이라는 부분에 관하여 보건대, 비록 위 규정이나 형사소송법의 규정내용만을 놓고 볼 때에는 이에 해당하는 범위가 과연 구체적으로 어디까지인지에 관하여 다소 불분명하다고 볼 여지도 있지만, 이 사건 심판대상 법률조항의 입법 취지나 보호법익, 그 적용대상의 특수성, 여러 관계 법령(하위 법령도 포함) 등의 구체적인 규정내용까지도 종합적으로 고려하면, 무엇이 검사의 지위의 성질상 필요로 하는 정상적인 직무집행이나 명령인지를 구분하는 것이 주4)가능하므로, 이 부분이 지닌 다소의 불명확성은 평균인의 건전한 상식이나 통상적인 법 감정을 통하여 어렵지 않게 해소될 수 있을 뿐만 아니라 자의를 배제한 법관의 양식이나 조리에 터잡은 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수도 있다는 점에서 이 부분을 가리켜 불명확한 조항이라고 보기는 주5)어렵다. (3) 다음으로, 이 사건 심판대상 법률조항 중 ‘인권옹호’라는 표현은 정부조직법 제32조 제1항 주6), 국가인권위원회법 제56조 주7)등에서도 사용하고 있는 용어로서, 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자라면 누구나 그 의미를 예견할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 헌법, 형사소송법, 검찰청법 등의 여러 관계 규정과 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적이나 전체적인 내용 등에 터잡은 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수도 있는 것이므로, 이 부분도 불명확한 표현이라고 보기 어렵다. (4) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 처벌법규로서 불명확하다는 신청인의 주장은 도저히 받아들일 수 없다. 다. 이 사건 심판대상 법률조항은 과잉금지나 비례의 원칙에도 위반되지 아니한다. (1) 무릇 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제, 즉 법정형의 종류나 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적인 상황, 국민 일반의 가치관이나 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적인 고려 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이나 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질과 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는데 필요한 정도를 벗어난 것으로 평가되어 헌법상의 평등의 원칙이나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 섣불리 단정하여서는 주8)아니된다. 그리고 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선 상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 내세운 채 단순히 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 속단하여서도 아니된다( 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 전원재판부 결정등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, ① 먼저, 비록 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형이 직무유기죄의 그것에 비하여 다소 높게 책정되어 있다고 하더라도, 단지 위 두 죄의 각 법정형만을 평면적으로 비교하여 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다고 속단하기는 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항이 형법에 규정된 배경이나 다수의 비판적인 입법론에도 불구하고 반세기가 넘도록 그대로 존치하고 있는 주9)사정, 범죄 상호간에 죄질의 경중과 그 법정형의 높고 낮음이 반드시 일치하지는 않는 점, 이 사건 심판대상 법률조항의 법정형의 상한 자체가 매우 높다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 위반행위에 대하여는 사안에 따라 개전의 정상을 충분히 참작하여 선고유예까지도 선고할 수 있는 주10)점, 이 사건 심판대상 법률조항은 특수한 지위에 있는 공무원에 의한 인권침해행위를 예방하기 위하여 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지”에 처하도록 규정하고 있는 형법 제125조와 동일한 법정형으로 되어 있는 점 주11)등을 종합적으로 고려하면, 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이라고 보기는 주12)어렵다( 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 전원재판부 결정등 참조). ② 다음으로, 특정한 분야에서 국가 기능의 장애를 초래할 수 있는 행위를 예방하고 그 공무원의 성실한 직무수행을 담보하기 위하여 단지 징계처분만으로 충분할 것인지, 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요한 것인지, 한 걸음 더 나아가 일반규정을 두는 외에 가중처벌규정까지 별도로 둘 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 예측판단에 맡겨야 하는 사항이라고 보아야 할 것인데, 우리 형법의 입법자는 이 사건 심판대상 법률조항의 입법목적(즉, 특정한 분야에서 국가 기능의 정상적인 수행을 보장하기 위한 목적)을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들을 다각도로 검토하고 그 효과를 예측한 다음 우리의 실정 등에 비추어 보다 단호한 수단을 선택·강구하는 것이 필요하다는 결단에 터잡아 이 사건 심판대상 법률조항을 별도로 마련한 것으로 선해할 수 있고, 입법자의 이러한 판단이 현저히 자의적인 것이었다고 함부로 폄하하기도 어렵다. (3) 따라서 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다는 신청인의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 박관근(재판장) 김세용 장동혁 주1)그 규정의 전문은 다음과 같다(다만, 이해의 편의상 해당 부분에 밑줄을 그었다.). “지방검찰청장은 불법구속의 유무를 조사하기 위하여 소속 검찰관 1인 이상을 지명하여 관하 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하여야 한다. 지방검찰청장은 적어도 매월 1회 이상 관하 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하는 책임이 있다. 감찰하는 검찰관은 피구속자를 심신(심신)하며 구속에 관한 서류를 조사하여야 한다. 검찰관이 피구속자가 불법으로 구속되였다고 인정하는 경우에는 경찰관서에서 송치하는 보통사건의 예에 의하여 즉시 경찰관서로부터 검찰청에 사건을 송치케 하여야 한다. 구속 또는 피의자에 대한 처우에 있어 불법이 있다고 인정하는 경우에는 검찰관은 이를 조사하여 법률에 의하여 소추하여야 한다. 본조에 규정한 검찰관의 직무집행을 방해한 자는 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다.” 주2)당시 논의 끝에 결국, 엄상섭 의원의 주장(원안)과 변진갑 의원의 주장(수정안)을 각각 표결에 부친 결과, 처음에는 어느 주장도 과반수의 지지를 얻지 못하였다가, 다시 표결에 부친 결과 압도적인 표차(66 : 27)로 엄상섭 의원의 주장이 채택되었다. 주3)당시 위원 10명 중 9명이 이 사건 심판대상 법률조항의 완전 폐지를 반대하였고(다만, 위원 3명은 이 사건 심판대상 법률조항 중 후단 부분만을 삭제하자는 견해를 밝힌 것으로 보인다.), 이재상 교수만 이 사건 심판대상 법률조항을 완전히 삭제하자는 입장을 취하였다. 주4)참고로, 이 부분에 관하여 김일수 교수는 “인권옹호에 관한 검사의 직무는 피의자·피고인 및 이해관계인의 신체·명예·재산에 대한 자유와 권리를 침해할 소지 있는 범죄수사와 판결집행에 관한 일체의 사무를 말한다.”라고 정의하고 있다. 주5)직무유기죄에 관한 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바52 결정과 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이라고 추상적으로 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 관한 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2003헌바108 결정 등 참조. 주6)여기에서는 “법무부장관은 검찰·행형·인권옹호·출입국관리 기타 법무에 관한 사무를 관장한다”고 규정하고 있는데, 법무부장관이 관장하는 ‘인권옹호에 관한 사무’의 내용이 불명확하다고 주장하는 견해를 찾아보기 어렵다. 주7)위 조항의 표목은 “인권옹호업무방해”로 되어 있다. 주8)헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정과 대법원 1992. 8. 14. 선고 92초38 판결 등 참조. 주9)다수의 저명한 형법학자들이 이 사건 심판대상 법률조항의 입법론에 관하여 비판적인 견해를 밝히고 있지만, 나아가 이 사건 심판대상 법률조항이 위헌이라고 명시적으로 밝힌 견해는 찾아볼 수 없고, 오히려 김일수 교수, 김종철 교수, 오영근 교수(편의상 가나다 순으로 열거하였음.)는 이 사건 심판대상 법률조항을 위헌으로 볼 수 없다는 견해를 명시적으로 밝히고 있다. 주10)즉, 법정형의 상한만을 정하였기 때문에 사안의 경중과 죄질 등에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 충분히 가능하다(헌법재판소 2005. 11. 24. 2005헌바46 전원재판부 결정 등 참조). 주11)참고로 김일수 교수는 “아직 전근대적인 수사관행이 근절되지 않고 있는 우리의 일천한 법치주의의 현실을 직시할 때 사법경찰관리에 대한 검사의 피의자를 위한 인권옹호임무의 중요성은 아무리 강조해도 지나침이 없을 것”이라고 주장한다. 주12)변호인은 경찰의 직무를 행하는 자 등이 법원으로부터 구속영장기각 통지를 받고도 체포된 피의자를 조속히 석방하지 아니한 경우에는 직무유기죄만 성립하고, 그 경우 이 사건 심판 대상 법률조항에 비하여 상대적으로 가벼운 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지)의 범위 내에서만 처단될 수 있다는 가상의 사례를 내세워 이 사건 심판대상 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다는 취지로 주장하지만, 그러한 경우에는 단순히 직무유기죄만 성립하는 것이 아니라 형법 제124조에 규정된 불법감금죄(법정형 : 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지)도 성립할 여지가 있으므로, 부적절한 가상의 사례에 터잡은 변호인의 이러한 주장도 그대로 받아들이기 어렵다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2005노2371

2007-05-29

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=137961&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주식회사의 이사가 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자에게 인수시킨 경우, 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채발행 가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 회사의 대표이사와 이사가, 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하기로 한 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 다시 새로운 이사회 결의를 통해 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 업무상 배임죄의 임무위배에 해당한다고 한 사례 [3] 비상장주식의 시가 또는 실제 가치의 평가방법

【판결요지】 [1] 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수한 때에는 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채 발행가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립한다. [2] 회사의 대표이사와 이사가, 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하기로 한 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 다시 새로운 이사회 결의를 통해 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 업무상 배임죄의 임무위배에 해당한다고 한 사례. [3] 비상장주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조,상법 제382조 제2항,민법 제681조 [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제2항,제356조,상속세 및 증여세법 시행령 제54조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결(공2001하, 2403),대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 [3]대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902)

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 강찬우외 2인 【변호인】 변호사 신필종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 4. 선고 2003고합1300 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 3년 및 벌금 3,000,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 3,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 각 5년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 사건 개요 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실에 대하여, 피고인들이 이른바 ‘에버랜드’의 대표이사와 이사로서의 업무상 임무에 위배함으로써 공소외 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고 에버랜드에게 손해를 가한 사실은 인정되지만, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없어 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로 무죄라고 이유에서 판단하고, 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 그 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 피고인들과 검사는 이에 대하여 각 항소를 제기하였다. 여기서 이 사건 공소사실, 원심의 판단, 항소이유의 요지를 차례로 살펴본 후, 이 법원의 판단을 밝히고자 한다. 2. 공소사실 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 중앙개발 주식회사(1997. 10. 1. 삼성에버랜드 주식회사로 상호를 변경하였는바, 이하 ‘에버랜드’라고 한다.)의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하던 자, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드 경영지원실장(상무이사)으로 근무하며 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는 자인바, 1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법(1997. 1. 1. ‘상속세 및 증여세법’으로 명칭 변경되었다)의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획하에 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장 가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장 회사인 에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용, 공소외 1, 2, 3(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 초순경 “에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인주주 및 개인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인주주 및 개인주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면, 그 실권 전환사채를 제3자인 이재용 등에게 배정, 인수 후 주식으로 전환하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기”로 하였는바, 이러한 경우 에버랜드의 대표이사 또는 이사인 피고인들로서는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치는 한편, 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례가 있는지 및 있다면 그 거래가격은 어떠한지, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례가 있는지 및 있다면 그 평가 근거는 무엇인지 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어, 상법 및 에버랜드의 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 하고 그 규정에 위반한 결의는 무효임에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, 위 이사회 개최 당시까지 에버랜드의 법인주주인 한솔제지 주식회사 등이 에버랜드의 주식을 1주당 85,000원 내지 89,290원에 매도한 거래실례가 있었으며, 에버랜드의 법인주주인 제일제당 주식회사 등이 에버랜드의 1주당 가치를 최저 125,000원부터 최고 234,985원까지 평가한 전례가 있었을 뿐만 아니라, 그 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하더라도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 127,755원으로 산정되는 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 상황을 전혀 검토ㆍ고려하지 않음은 물론 적정 전환가격 산정을 위한 그 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 에버랜드 주식의 거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 전환사채 99억 5,459만 원 상당을 주주배정의 방식으로 발행하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 방식으로 발행할 것을 결의하고, 이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고를 한 다음, 위 실권예고부 최고시 “청약기일인 1996. 12. 3.까지 위 전환사채에 대한 청약을 하지 아니하면 그 인수권을 잃는다.”는 뜻을 통지하였으므로 그 날까지는 그 주주들에 대하여 청약의 기회를 주고 그 날이 경과한 후 실권 전환사채를 제3자에게 배정하여야 함에도 1996. 12. 3. 16:00경까지 제일제당 주식회사를 제외한 주식회사 중앙일보사 등의 법인주주들 및 이건희 등 개인주주들이 각 주식보유 비율에 따라 배정된 전환사채의 청약을 하지 않자, 전환사채 청약기일이 경과하기 전인 1996. 12. 3. 16:00경 위 회의실에서 위 실권 전환사채 배정을 위한 이사회를 개최하여, 적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 “에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액”을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채, 위와 같이 의결정족수 미달로 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의로 정한 발행조건과 동일하게, 에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 위 실권전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 48억 3,091만 원 상당을 이재용에게, 각 16억 1,030만 원 상당을 공소외 1, 2, 3에게 각 배정한다는 내용의 결의를 함으로써, 결국 이재용은 주주에 대한 전환사채 발행절차가 진행 중이던 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 자신이 보유하고 있던 주식회사 에스원의 주식을 매도하여 미리 준비하고 있던 자금으로 1996. 12. 3. 자신에게 배정된 실권 전환사채 인수대금 전액을 납입하고, 공소외 1, 2, 3은 1996. 12. 3. 이건희로부터 증여받은 자금으로 같은 날 자신들에게 배정된 실권 전환사채 인수대금전액을 납입한 후, 이재용 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용: 627,390주, 공소외 1, 2, 3: 각 209,129주)를 취득하게 함으로써 이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 원심의 판단 가. 원심은 그 거시 증거들에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정하면서, (1) 이 사건 공소사실 중 인정할 증거가 없거나 법률적으로 다소 부적절하다는 이유로, 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서, ⓛ “1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에”라는 부분을 빼고, ② “에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여”라는 부분을 “에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 취득하게 하려는 계획하에, 공모하여”로 바꾸고, ③ “1996. 10. 초순경 에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인 주주 및 개인 주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면”이라는 부분을 “1996. 10. 초순경 주주우선 배정으로 에버랜드의 전환사채를 발행할 것을 이사회에서 의결한 다음 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채의 인수를 포기하여 실권하면”으로 바꾸고, ④ “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써”라는 부분을 “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 적정한 전환가격을 산정함으로써”로 바꾸고, ⑤ “거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은”이라는 부분을 “실제가치보다 현저하게 낮은”으로 바꾸고, ⑥ “이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여”라는 부분을 빼고, ⑦ “적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채”라는 부분을 빼고, ⑧ “에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, ‘표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터’로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의“라는 부분을 빼고, ⑨ “이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 부분을 “이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”로 바꾸고, (2) 나머지 공소사실 부분을 모두 사실로 인정하여, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 나. 원심은 무죄 부분에서 “이 사건 전환사채의 전환가격이 당시 에버랜드의 적정주가에 비하여 현저히 저가라는 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주가가 최소한 85,000원이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 무렵 에버랜드 주식의 시가를 인정할 만한 정상적인 거래의 구체적 사례나 적정한 주가의 평가방법도 찾기 어려우므로, 결국 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하여, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.”고 판단하였다. 4. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 무죄임에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 인하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (가) 원심판결의 기본적 문제점에 대하여 원심은 증거 없이 또는 증거와 법리에 어긋나게 사실을 인정하거나 판단하였고, 범죄사실에서는 공소사실의 주요부분을 배척하고서도, 판단에 있어서는 위와 같은 사실인정에 따라 검사가 기소의 이유로 삼은 공소사실에 적시되어 있지도 않은 피고인들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위한 사전 계획하에 이 사건 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하였다고 단정한 다음, 이를 다른 모든 판단의 전제로 하고 있는바, 이로 인하여 원심판결에서는 공소사실에 기초하여 이루어져야 할 피고인들 및 변호인들의 여러 가지 법리적, 사실적인 주장들에 대한 판단이 누락되거나, 사전 계획에 따른 제3자 배정이라는 이유만으로 다른 사정에 대한 구체적인 검토도 없이 피고인들의 임무위배행위와 에버랜드의 손해가 직단되어 버리는 결과에 이르렀다. (나) 피고인들이 에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 취득하게 하려는 계획하에 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점에 대하여 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 이를 뒷받침할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 이를 추단할 만한 사정도 나타나 있지 않다. 또한, 피고인들이 이러한 계획을 하였거나 계획을 실현하기 위해서는 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 이재용 등이 배정받을 수 있도록 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 하였어야 할 것인데, 오히려 원심은 주주들의 실권사유에 타당성이 없는 것으로 보인다고 하고서도 피고인들이 주주들과 실권하기로 공모하였다거나, 그에 관해 의사의 합치가 있었다고 하고 있지 않고, 공소사실에서도 그에 관한 기재가 없다. 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 논리칙이나 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다. (다) 이 사건 전환사채가 실질적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다는 점에 대하여 전환사채의 배정방식은 우선적으로 인수할 기회가 주주와 제3자 중 누구에게 부여되었는가를 기준으로 주주우선 배정방식, 제3자 배정방식으로 구분하는 것이 상법의 확립된 법리이므로, 원심이 근거로 든 전환사채 발행 당시 이사들의 내심의 의사, 주주들의 인수의향, 전환사채 발행의 필요성 등과 같은 사정들은 전환사채의 배정방식을 판단함에 있어 고려될 수 없고, 배정방식의 실질에 영향을 미칠 수도 없는 것이며, 원심과 같이 구분하는 예나 견해는 전혀 없다. 그런데 에버랜드의 주주들은 이 사건 전환사채를 우선적으로 인수할 기회를 부여받았을 뿐만 아니라, 이사회결의, 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등 발행절차도 주주우선 배정방식에 따라 진행되었고, 실제로 제일제당은 주식의 보유 비율대로 배정된 전환사채를 인수하였으며, 주주들의 우선인수권이 봉쇄되거나 배제된 바 없으므로, 이 사건 전환사채는 주주우선 배정방식으로 발행되었다. 가사, 이사들이 제3자에게 유리한 조건으로 지배권을 이전하여 주기로 하고, 주주우선 배정방식으로 전환사채를 발행하여 주주들이 우선인수권을 포기한 후 제3자가 이를 인수하기로 사전에 주주들과 합의하여 둔 사안을 가정한 다음, 그러한 전환사채의 발행은 주주우선 배정이 아니라 제3자 배정에 해당한다고 가정하더라도, 공소사실과 원심이 피고인들과 주주들이 사전에 실권에 합의하였다거나, 피고인들이 주주들로 하여금 실권하도록 하였다는 점을 사실로 인정하지도 않고 있는 이상, 이 사건 전환사채 발행은 가정한 사안과도 다르므로, 이는 합리적 근거 없는 비약에 불과하다. 따라서 원심판결에는 전환사채의 배정방식에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다. (라) 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였고, 주주들의 실권사유가 타당성이 없다는 점에 대하여 ① 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 원심은 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단에서 그 판단의 근거가 되는 사실과 사정을 인정하면서, 이 사건 전환사채는 당초부터 자금조달의 필요성이 없음에도 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위하여 발행된 것이라고 판시하거나 그와 같이 보이는 여러 가지 사실과 사정을 인정하였다. 그런데 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 부채비율이 526%, 1년 이내에 상환해야 하는 단기차입금이 전체 차입금의 70%에 달할 정도로 재무구조가 극도로 악화되어 있었고, 추가로 1997년에 2,000억 원의 자금조달이 필요한 형편이었으며, 또 에버랜드는 자산에 비하여 현저히 자본금 규모가 작았으므로 향후 금융기관 차입이나 회사채 발행규모를 늘리기 위해서는 빠른 시일 내에 이를 일정 수준으로 확충할 필요도 있었는바, 이러한 상황에서 피고인들은 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망을 토대로 장·단기 차입, 유상증자, 전환사채 발행 등의 방안을 검토한 결과, 금융기관으로부터의 차입은 차입선을 물색하는데도 상당한 어려움이 예상될 뿐만 아니라 재무구조를 더욱 악화시키고, 일반 회사채의 발행은 기채조정협의회로부터 발행물량을 할당받기 어려웠을 뿐만 아니라 이미 상당한 규모의 회사채가 발행되어 상환의 부담을 안고 있었으며, 신주 발행에 의한 유상증자는 배당도 못하고 매매거래의 사례가 없어 처분가능성도 없으며, 3년 연속 적자를 기록하고 있는 형편에서 성공할 것인지 예상하기 어려웠으며, 반면 전환사채는 당시 국내 기업들이 자금조달 및 자금확충을 위하여 앞다투어 발행을 하고 있는 실정이었고, 재무구조 개선에도 도움이 될 수 있다는 판단으로 이 사건 전환사채를 발행하였다. 또한, 당시 에버랜드가 보유하고 있던 골프장은 안양 베네스트 골프장 1개가 유일한데 위 골프장에 대해서는 이미 분양이 완료되어 추가로 회원권을 분양할 수 없었고, 캐리비안베이 시설이용권도 공사가 완료된 상태도 아닐 뿐만 아니라 IMF 사태에 직면한 경기 전반의 침체로 레저산업이 극도로 위축된 당시 상황에서 앞서 본 바와 같이 삼성물산이나 제일모직 등 일부 계열사 이외에 일반분양이 신속히 이루어지리라는 것도 기대하기 어려워 회원권 분양을 통한 자금조달이 쉽지 않았던 점, 금융기관으로부터의 장·단기 차입금은 위와 같이 현실적으로 곤란하였고, 에버랜드가 1996. 10.경부터 11.경까지 사이에 삼성생명으로부터 370억 원의 장기 차입금을 조달하였으나 이는 삼성생명이 계열사인 관계로 가능하였을 뿐이고 그 또한 삼성생명은 보험회사 자산운영규정에 의하여 계열사 및 동일인 여신한도의 규제를 받고 있었으므로 에버랜드에 추가로 자금을 대여하기 어려운 형편이었던 점, 에버랜드의 월 단위, 분기 단위, 연 단위 자금조달 계획에 이 사건 전환사채의 발행은 예정되어 있지 않았으나, 자금계획서에는 자금 소요 예상에 따른 자금조달의 규모와 대체적인 조달 방안의 테두리를 설정할 뿐이고, 예상과 다른 자금 수요가 발생할 경우에는 그 때의 형편과 사정에 맞추어 현실적이고 유리한 방안을 탄력적으로 선택하고 이를 변경하는 것이 기업의 일반적인 자금조달의 실무 관행이므로, 이는 긴급한 자금수요가 있었다는 것을 나타내는 것일 뿐만 아니라, 전환사채의 발행이 다른 방법에 의한 자금조달이 곤란한 경우에 한하여 최후의 수단으로 선택되어야 하는 것은 아닌 점, 금융기관으로부터의 차입이나 회사채의 발행보다 안정적이고 장기 저리의 자금조달에 따른 재무구조의 개선이나 자본확충의 견지에서 전환사채가 더욱 우선적으로 고려될 수 있는 점 등 여러 가지 사정이 에버랜드가 당시 필요한 자금을 조달하고 자본금을 확충하기 위하여 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점을 뒷받침하고 있다. 그리고 원심이 거시한 증거들 어디에도 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 자금조달의 필요성이 없었다거나 다른 자금조달 방법이 이 사건 전환사채 발행보다도 유리한 것이라는 점을 추단해 볼 수 있는 사정은 전혀 나타나 있지 않다. ② 주주들의 실권사유가 타당하지 않다는 점에 관하여 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 용인자연농원이라는 낙후된 위락시설과 수익성이 없는 안양시 소재 베네스트 골프장 1개를 관리·운영하는 기업일 뿐으로서, 삼성생명 주식 등 지주회사로 평가될 만한 계열사 주식을 전혀 보유하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 수년 간 적자를 보이고 있는 삼성계열사의 하나에 불과하였고, 에버랜드의 부채비율, 차입규모에 따른 금융비용 대비 평균 매출이익액, 손익현황 및 향후 영업전망(IMF 사태를 목전에 두고 레저산업의 경기가 극도로 악화), 당시 회사채의 이자율이 평균 약 연 12%임에 반하여 이 사건 전환사채의 이자율은 연 1%, 만기에도 연 5%이었던 사정 등에 비추어 에버랜드와 이 사건 전환사채가 투자가치가 높았다고 도저히 말할 수는 없는 점, 원심이 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당하지 않다고 판단한 근거는 사실과 다르고, 어느 회사든 투자가치가 없는 무수익 자산이거나 환금가능성이 없는 경우에는 단 한 푼도 투자하지 않는 것이 영리를 목적으로 하는 기업경영의 현실인 점, 중앙일보 등은 원심에서 거시한 삼성계열사뿐만 아니라 투자가치가 있는 여러 기업에 대해 주식을 보유하는 등으로 투자를 하고 있는 점, 당시 에버랜드에는 한솔제지, 한솔건설, 한솔화학, 신세계, 삼성문화재단 등의 법인주주와 20여 명에 가까운 개인주주가 있었고, 이들은 각자 수익성, 환금성, 계열분리 등을 이유로 실권하였다고 하고 있는 점 등에 비추어 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당성이 없다는 원심의 판단은 부당할 뿐만 아니라, 나머지 주주들의 실권사유의 타당성은 따져보지도 않은 채 일부 주주들만의 사정으로 전체 주주들의 의사를 단정해 버리는 것은 더욱 부당하다. 나아가, 원심은 실권사유가 타당성이 없다고만 판시하고 있을 뿐이지, 과연 법인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주고자 내심 의도하였는지, 법인주주들 상호간에 그러한 의사의 합치가 있었는지, 또 법인주주들과 피고인들 사이에 그에 관한 의사의 연락이 있었는지에 관하여 아무런 판시도 하지 않고 있다. ③ 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 증거에 반하여 사실을 인정하거나 심리미진 또는 이유불비로 사실을 오인한 위법이 있다. (마) 전환사채의 전환가격을 주식의 실제가치에 상응하도록 결정하여야 할 임무가 있다는 점에 대하여 이 사건 전환사채는 주주에게 우선인수권이 부여되어 발행된 것이고, 이 경우에는 전환가격에 아무런 제한이 없다는 것이 통설 및 실무의 관행이고, 법령의 규제도 그러하므로, 피고인들에게 이러한 임무가 있다고 할 수 없다. 가사, 원심의 판단과 같이 이 사건 전환사채가 지배권을 이전할 목적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다고 하더라도, 지배권이라는 개념은 주주들이 소유의 객체인 회사에 대하여 가지는 일종의 재산권으로 파악하여야 할 뿐이지, 회사가 회사 자신에 대하여 가지는 권리가 아니므로, 회사의 이사로서는 전환가격을 결정함에 있어 주식시가에 얽매이지 않고 전환청구에 따른 자기자본 조달의 시급성, 적정한 자기자본 조달규모와 주주의 인수의향 및 자금여력에 영향을 미치는 영업전망이나 경기 동향 및 주가 추이 등 제반 요인을 종합적으로 고려하여 전환가격을 결정해야 할 의무가 있고, 다만, 제3자 배정의 경우에는 주주우선배정의 경우와는 달리, 제3자에게 우선인수권이 부여되고 제3자인 전환사채 인수인의 전환청구에 따라 신주가 발행되는 결과, 기존 주주의 지분율이 하락하고, 특히 전환가격이 주식시가보다 낮은 경우에는 기존주주가 보유하고 있는 주식의 주당가치가 하락하게 되어, 이사의 발행권한 자체를 제한하는 방식으로 기존 주주를 보호하고 있을 뿐이므로, 피고인들에게 위와 같은 임무가 있다고 할 수 없다. 또한, 원심의 이 부분 판시를 그대로 놓고 보더라도, 애당초 전환사채 인수인의 인수목적이 무엇인가에 따라 발행인인 회사가 전환가격을 결정함에 있어 기준을 달리할 수는 없는 것이고, 더욱이 인수목적은 전환사채 인수인의 내심의 의사에 불과하여 발행인인 회사로서는 알 수도, 알 필요도 없으며, 또 전환가격 결정 당시에는 인수인이 확정되지도 않은 상태이기 때문에 발행인인 회사가 인수목적에 따라 전환가격을 결정한다는 것은 불가능한 일이므로, 원심의 이 부분 판단은 전혀 합리적인 근거도 없다. 나아가, 원심의 이러한 판단은 기본적으로 지배주식을 매수하는 경우(자산거래)의 매수가격 결정과 전환사채를 인수하는 경우(자본거래)의 인수가격 결정을 혼동함에 기인한 것인바, 주식의 매매거래와 같은 자산거래에 있어서는 이해관계가 상반하는 매수인과 매도인 사이에서 주식을 하나의 물건과 같이 매매목적물로 하여 거래가 이루어지기 때문에 주식의 실제가치에 따라 거래가격이 결정될 수밖에 없으나, 회사로부터 신주나 전환사채를 인수하는 자본거래와 같은 경우에는 기본적으로 회사에 대한 투자의 성격을 가지기 때문에 신주발행 가격이나 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 그대로 반영해야 하는 것은 아니며, 자산거래와 자본거래는 본질상 차이가 있고, 법률적, 회계적 및 재무적으로 구별되어 취급되고 있다. 따라서 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 기준으로 하여야 한다는 원심의 판단은 법령의 규율과 실무관행 및 학설에 따른 법리에도 반하는 것이므로, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (바) 이 사건 전환사채의 발행이 자본충실의 원칙에 반하고, 현저하게 불공정한 발행에 해당한다는 점에 대하여 ① 원심은 범죄사실에서 피고인들은 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하여야 하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있다고 판시하였다. 그런데 상법상 자본충실의 원칙이란, 회사가 자본금에 상당하는 순자산을 실질적으로 보유하여야 하고, 주식 등 자본적 유가증권을 발행하는 경우 자본금에 해당하는 출자가 반드시 이행되어야 한다는 원칙을 말하는 것으로서, 전환사채나 신주를 발행하는 이사로서는 적어도 자본금으로 등기되는 금액, 즉 액면가 이상으로 전환가격이나 발행가격을 정하고, 전환사채나 주식의 발행총액이 전액 납입되도록 하며, 납입된 자본에 상응하는 액수의 자산이 회사에 유보되도록 하면 그 임무를 다한 것이지, 여기서 더 나아가 회사의 자본금 이상의 현금이나 자산이 유보되도록 하거나, 전환사채나 신주를 발행함에 있어 가능한 한 많은 자금이 회사에 유입되도록 하여야 할 임무는 없다. ② 원심은 “전환사채 발행의 주된 목적이 자금조달에 있는 것이 아니고, 특정인에게 아주 유리한 조건으로 회사의 지배권을 넘겨줄 의도였다면 이는 회사의 경영진이 전환사채 발행권을 남용한 것으로( 상법 제516조 제1항에서 준용되는 제424조에 의하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다) 배임행위에 해당”되는바, 이 사건 전환사채의 발행은 “전환사채를 제3자에게 배정함에 있어 실질적 정당성을 결여한 것”이라고 판시하였다. 그런데 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이란 신주발행 유지청구의 요건(전환사채에도 준용됨, 상법 제516조)으로서, 신주발행 유지청구권은 신주의 발행으로 인하여 불이익을 입을 ‘주주 개인’이 ‘회사’를 상대로 신주발행의 유지를 청구할 수 있는 ‘단독 주주권’이고, 오로지 ‘손해를 입을 주주의 이익을 보호’하기 위해 인정된 권리이며 그 요건으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 것을 요구하고 있다. 그렇다면 원심이 인정하는 바와 같이, 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 하려면, 기본적으로 ‘주주 개인’에게 그 어떠한 불이익이나 손해가 발생하여야 하는바, 이 사건 전환사채는 기존 주주들 모두에게 평등한 처우를 하였을 뿐만 아니라, 실권 전환사채를 배정받은 이재용 등과의 관계에서도 기존 주주들에게 우선인수권을 보장하였으므로 애당초 현저하게 불공정한 발행이 될 수 없고, 또 원심은 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이라고 하고 있어 회사가 아니라 주주에게 불이익이나 손해가 발생한 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 원심의 판단 자체에 의하더라도 회사의 손해를 구성요건으로 하는 업무상 배임죄가 성립할 여지가 없다. 학설이나 판례상으로도 현저하게 불공정한 발행에 해당하는 경우로는, 이사가 자기의 지위를 유지하기 위하여 자기와 같은 파인 특정인에게 부당하게 다수의 주식을 배정하는 경우, 소수파 주주 밀어내기의 수단으로 신주발행을 악용하는 경우, 경영권 분쟁상황에서 특정 주주의 지분구조를 강화하거나 역전시키기 위하여 특정 주주에게 신주를 우선 또는 과다 배정하는 경우, 청약증거금을 청약자 간에 차별을 두어 납부하게 하는 경우, 다량의 실권주를 유도하기 위하여 의도적으로 고가로 신주를 발행하는 경우, 특정인의 현물출자를 과대평가하여 신주를 발행하는 경우 등과 같이, 주주간에 차별을 둠으로써 일방 주주에게 불이익한 결과를 이사들이 의도하여 신주를 발행한 경우에 한정하고 있다. 그런데 이 사건 전환사채는 애당초 제3자 배정으로 발행된 것이 아닐 뿐만 아니라, 제3자 배정에 따른 실질적 정당성을 요구하는 것 자체가 회사에 대한 손해가 아니라 주주의 손해나 불이익을 막기 위한 데 있으므로, 회사의 손해가 발생하였음을 전제로 하는 형법상 업무상 배임죄의 성립 여부에 있어서 발행이나 배정의 실질적 정당성이 문제될 여지도 없다. (사) 전환사채 발행 절차에 있어서의 임무위배행위에 대하여 ① 무효인 이사회결의에 의해 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의 당시 이사 공소외 17은 외국 출장 중이어서 참석할 수 없었으나, 외국 출장 중 전환사채 발행 안건을 이사회 개최 전에 전화통화를 통한 업무보고 과정에서 전해 듣고, 그 내용을 설명들은 후 이에 찬성한다는 의사를 표시하였으므로 위 이사회결의는 서면결의로 유효하거나, 그 후에 이루어진 실권전환사채 배정을 위한 이사회 결의에는 직접 참석하여 발행결의가 유효함을 전제로 하여 찬성의 의사를 표시함으로써 실권전환사채 배정결의는 정족수를 충족하여 아무런 흠이 없는 이상, 추인에 의해 그 흠은 치유되었다. 가사, 흠이 있는 이사회 결의에 의하여 전환사채가 발행되었다 하더라도 전환사채 발행이 무효로 되지는 않고, 원심도 인정하고 있듯이 이사회 결의가 형식적으로 이루어진 것이 아닐 뿐만 아니라 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하고 있지 않으며, 달리 피고인들이 반대 이사의 의견을 봉쇄하기 위하여 이사회결의를 잠탈한 바도 없는 이상, 이는 피고인들의 업무 소홀에 따른 과실에 불과할 뿐이다. 나아가, 이사회 결의의 정족수 미달의 흠은 이 사건에서 문제되고 있는 전환가격의 결정과는 아무런 인과관계도 없다. ② 전환가격 결정을 위한 거래 실례를 조사하지 않았다거나 평가절차를 거치지 않았다는 점에 관하여 주주우선 배정방식으로 발행된 이 사건 전환사채의 전환가격을 반드시 주식의 실제가치를 기준으로 결정하여야 하는 것은 아니므로 피고인들에게 이러한 임무가 없다. 가사, 그렇지 않다고 하더라도 피고인들은 당시 국내 기업의 전환사채 발행 및 전환가격 결정의 실례에 관하여 충분히 조사 검토하여 이 사건 전환사채의 전환가격을 결정하였고, 회사가 전환사채를 발행하는 경우, 상장회사든 비상장회사든, 공모(공모)든 사모(사모)든 간에 전환사채 가격을 결정함에 있어 회계법인 등 외부 평가기관의 평가를 거치도록 하는 법령상의 근거는 없으며, 또 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 거의 모든 기업이 관례적으로 전환가격을 주식의 액면가로 하여 전환사채를 발행하고 있었으므로, 그러한 실무와 관례에 반하여 유독 이 사건 전환사채의 경우에만 피고인들에게 전환가격 결정을 위해 외부 평가기관의 평가까지 거쳐야 한다는 신의칙상의 의무를 부과할 수도 없다. (아) 전환가격의 적정 여부에 대하여 ① 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 적정한 것은 아니다. 원심이 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 일단의 기준이 될 수 있는 것으로 보인다고 판시하면서 든 근거 중, 에버랜드와의 비교대상으로 적정하다고 인정되는 유사한 회사의 선정이 어렵다는 문제는, 비상장회사의 주식 평가시 항상 나타날 수 있는 문제로서, 여러 가지 평가방법 중 반드시 순자산가격에 따른 평가방법을 채택하여야 할 적극적인 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 비교대상으로 가장 근접한 회사를 선정한 후 평가에 따른 여러 조정요소를 감안하면 충분히 해소될 수 있는 문제이고 실제 평가시에도 그렇게 하는 것이며, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득하게 되었으므로 이재용 등을 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주로 보아야 한다는 점은, 단지 이재용 등이 실권 전환사채의 인수 및 주식으로의 전환에 따른 결과에 불과할 뿐, 이재용 등에게 배정할 것을 사전 계획하여 발행된 것이 아닌 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시에 피고인들이 이재용 등을 지배주주로 보아 전환가격을 결정할 수 있는 것은 아니고, 에버랜드가 한시적으로 적자를 기록한 특수한 사정이 있는 반면, 보유자산이 많고, 주주들의 변동이 없는 폐쇄회사적 성격을 가지며, 자본금의 규모가 비교적 적은 회사라는 등의 사정은 순자산가격에 의한 평가방법을 채택하여야 할 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 에버랜드가 레저산업을 영위하는 회사로서 자본금 규모에 비하여 보유자산이 많고 당시 IMF 사태를 목전에 두고 있어 경기변동에 민감한 레저산업의 속성상 향후 장기간 영업의 침체가 예상되었으며, 실제로 3년 연속 적자를 기록하였을 정도로 수익력이 악화되었다는 점을 감안하면 보유자산의 가치에만 의존하는 순자산가격에 의한 평가방법이 적정하다고 할 수는 없다. 또한, 원심의 한국회계연구원장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 에버랜드와 같이 자산은 많이 보유하고 있으나 설립 이래 배당이 없을 뿐만 아니라 수년간 적자를 나타내는 기업의 경우에는 주당 순자산가치가 주식의 실제가치를 반영한다고 보기 어렵다고 되어 있다. 나아가, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주당 순자산가격은 223,659원으로서, 에버랜드 주식에 대한 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액인 127,755원의 두 배에 가까운 금액인바, 원심이 자산가치와 수익가치를 장부가에 의해 평가한 위 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액도 에버랜드 주식의 실제가치에 해당한다고 보기 어렵다고 하고서도, 애당초 수익가치는 고려하지 않고 단지 자산가치만에 기초한 순자산가격을 에버랜드 주식의 실제가치를 판단함에 있어 기준으로 삼은 것은 부당하고, 특히 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 3년 연속 적자를 기록하였고 재무구조도 악화되어 있었다는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 기본적으로 순자산가격에 의한 평가방법은 주가에 보다 큰 영향을 미치는 기업의 수익성이나 영업성을 전혀 반영하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 원심도 인정하고 있듯이 기업이나 주가의 동태적인 측면에서의 평가가 결여되어 있고, 보유자산의 처분가치에 불과하여 청산단계에서나 구체화될 수 있을 뿐 계속기업으로서는 관념적인 것에 불과하므로, 이를 주식가치의 평가방법으로 삼기 어려운 문제점이 있고, 주식이나 기업가치를 평가함에 있어 학계와 실무계에서 순자산가격에 의한 평가방법에 의해 가치평가를 기본으로 하는 경우는 전무한 실정이다. ② 원심이 이 사건 전환사채의 전환가격이 현저히 저가라고 판시하면서 든 근거들은 다음과 같은 점에서 부당하다. 먼저, 원심은 순자산가치에 비하여 전환가격이 현저히 낮다는 이유를 들고 있으나, 순자산가치에 의한 평가 자체가 앞서 본 바와 같이 반드시 타당하다고 할 수 없고, 에버랜드와 같은 회사에 있어 순자산가치가 과연 주식가치 평가방법으로 채택하기에 적절한지 여부를 구체적으로 따져 보아야 할 것인데, 원심도 인정하고 있듯이 에버랜드와 같이 이른바 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사의 경우 주가가 순자산가치의 10%선에서 형성되고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 단정할 수는 없으며, 이와 관련하여 원심은 위와 같이 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사들의 주가가 10%선에서 형성되고 있는 점을 에버랜드에 적용하여 보더라도, 이 사건 전환사채의 전환가격은 전환사채 발행 전 주당 순자산가치의 10%인 22,365원의 1/3에 불과한 가격이어서 현저히 과소하다고 판시하고 있으나, 위 상장회사의 주가 10%선은 신주 등이 발행된 후 거래를 통하여 거래시장에서 고정된 주가이므로 이를 이 사건에서 에버랜드의 주가와 관련하여 적용함에 있어서는 전환사채 발행 전 에버랜드 주식의 주당 순자산가치를 기준으로 할 것이 아니라, 전환사채 발행 후의 주당 순자산가치를 기준으로 하여 주당 순자산가치의 10%선에서 주가가 형성되도록 전환가격이 결정되었는가를 따져보아야 할 것인데, 이 사건 전환사채는 순자산가격인 7,700원으로 신주가 발행된 결과 주식수는 200만 주로 증가하고, 주당 순자산가치는 원심이 인정하는 바와 같이 주당 80,618원이 되어 비로소 전환가격에 따른 주식의 시가가 주당 순자산가치의 10%(7,700원/80,618원)에 근접한 선에서 형성되게 되므로, 원심의 판단 기준에 따르더라도 이 사건 전환사채의 전환가격을 현저히 저가라 할 수는 없다. 다음으로, 원심은 중앙일보의 에버랜드 주식 매도가격 및 에버랜드의 유상증자시 신주발행가격이 각 주당 10만 원인데, 비록 에버랜드의 자산이 일부 증가하였다는 점을 고려하더라도 에버랜드의 주가가 불과 2년만에 급상승하였다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 판시하였으나, 위 중앙일보의 매도가격이나 에버랜드의 신주발행 가격은 주식의 매수인 및 신주인수인인 중앙일보가 신주발행 회사인 에버랜드와 특수관계인의 지위에 있는 삼성계열사라는 점에서, 세법상 부당행위계산 부인 및 증여의제에 따른 과세와 공정거래법상 부당지원행위 등으로 인정되는 불이익을 피할 목적으로 상속세법상 보충적 평가방법에 따른 금액을 기계적으로 적용하여 결정한 금액일 뿐, 결코 주식의 실제가치를 반영하여 결정된 것이 아니고, 시기적으로 2년이나 경과하여 변화된 에버랜드의 상황을 반영하여 이루어진 매매거래 또는 신주의 발행사례일 뿐이므로 원심의 위 판단은 부당하다. ③ 이 사건에 있어서 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주식가치를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업실적치에 근거해서도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 10,413원으로 평가되었으며, 삼일회계법인에 의해서도 위 평가액이 적정한 것으로 검증되어, 이 사건 전환사채의 전환가격에 부합하는 것으로 나타났다. 이에 대하여 원심은, 미래현금흐름할인법은 주가 산정의 핵심적인 요소인 현금예측흐름이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 자의가 개입할 여지가 있다는 단점이 있고, 이러한 사정은 위 안진회계법인의 평가에 있어서도 에버랜드와는 전혀 다른 호텔신라를 유사기업으로 상정하였고, 평가과정에서 베타(β) 값을 임의로 적용하였으며, 할인율을 과다 적용한 잘못이 있으므로, 위 평가결과는 믿을 수 없다고 판시하였다. 그러나 미래현금흐름할인법은 앞서 본 바와 같이 가치평가를 위한 재무관리이론 중에서 가장 널리 활용되고 있는 분석도구로서 기업의 미래가치를 평가하는 방법으로 가장 적합하며, 이러한 이유로 기업가치 평가에 있어서 그 어느 지표보다도 기업의 실제 시장가치를 정확히 반영하고 있다고 학계에서 널리 인정되고 있을 뿐만 아니라, 회계법인이나 신용평가기관에서 가장 보편적으로 사용되고 있는 방법이고, 현재 M＆A 실무 등 일반 거래계에서도 가장 널리 평가방법으로 사용되고 있으며, 비록 평가방법이 가지는 본질적인 한계로서 평가의 적용실제에 있어서 다소 다른 결론이 나올 수는 있으나, 이를 가지고 원심이 인정하듯 자의적인 결과가 개입될 수 있다고 단정하는 것은 온당치 않고, 평가결과의 차이가 평가방법이 부적정하다고 할 정도로 큰 것도 아니다. 그리고 원심이 안진회계법인이 평가하고 삼일회계법인이 검증한 평가결과를 받아들일 수 없다고 판단하며 설시한 위 이유들은, 평가를 담당한 안진회계법인 소속 공인회계사 공소외 5 및 검증을 담당한 삼일회계법인 소속 공인회계사 공소외 6에 대한 검찰의 수차례 조사 결과 이미 충분히 설명이 끝난 사정들로서, 원심은 이에 대한 아무런 추가적인 심리도 없이 검사가 수사단계에서 가지고 있었지만 이미 해소되어 버린 의문들을 그대로 사실인정으로 연결시키고 있다. 안진회계법인도 에버랜드의 기업가치를 평가함에 있어 호텔신라를 그대로 비교한 것이 아니라 호텔신라를 상대기업으로 설정한 후 에버랜드와 호텔신라의 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조의 차이를 반영하고 여러 변수를 조정하여 평가를 시행하였고, 또 시장수익률 변화에 대한 증권수익률 변화의 반응도를 나타내는 계수로서 주식가치의 변동성을 측정하는 수단인 베타(β) 값 내지 베타 계수를 적용함에 있어서도, 원심이 인정하는 것처럼 임의로 정한 것이 아니라 호텔신라를 기준으로 하여 조정된 대용 베타값을 적용한 것으로서 이는 평가에 있어서 당연히 행하는 일반적인 방법이며, 원심은 평균이자율을 계산하기 위해서는 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 하여 그 당시의 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하여야 함에도, 이 사건 전환사채 발행 이후 5년간인 1997.부터 2002.까지의 이자율의 단순 적수 평균값에 불과한 11.85%가 적정하다는 전제하에 안진회계법인이 산정한 12.88%가 잘못되었다고 판시하였으나, 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하면, 12.88%로서 오히려 안진회계법인이 산정한 평균이자율이 적정하고, 이 점은 수사기관에서 위 평가결과를 검증한 삼일회계법인의 공소외 6에 의하여 확인된 것이다. ④ 오히려 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 재무구조 및 수익상황이 극도로 악화된 상황이었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996. 12.경에는 IMF 사태에 직면하여 국내경기가 극도로 침체되어 주가가 동 기간 최저점에 이를 정도로 극히 낮은 수준에서 형성되어 있었으며, 당시 주요 상장법인의 주가 수준과 비교하여 볼 때 이 사건 전환가격이 결코 저가라고 할 수 없다는 점, 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주가를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업 실적치에 근거해서도 10,413원으로 평가된 점, 이 사건 전환사채의 만기보장수익률은 당시 통상적인 회사채 수익률이나 에버랜드가 과거 발행한 회사채 이자율의 절반인 연 5%에 불과하여 사채의 발행조건이 극히 나쁜 관계로 전환가격을 높일 수 없었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 에버랜드의 주당 순손익가치는 －10,942원으로 액면가의 두 배에 달하는 마이너스 금액을 기록하고 있었고, 수익가치 내지 순손익가치는 회사가 장래 영업을 통해 얻을 수 있는 수익을 현재의 시점에서 현가 할인한 금액으로서 회사의 향후 영업성 및 수익성의 지표가 되므로 계속기업에 있어서는 적어도 자산가치보다는 수익가치 내지 순손익가치가 주가와의 연관성이 높다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 기업어음 정상할인율이 35.7%에 이를 정도로 매우 높아 에버랜드가 발행한 채권 등 유가증권의 투자가치가 매우 낮았다는 점, 호텔신라의 경우 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상으로 평가한 주당 순손익가치가 －405원이고 주가가 6,031원이었던 점과 비교하면, 에버랜드의 순손익가치가 －10,492원이었음에도 전환가격이 액면가의 50%나 할증된 7,700원이어서 상대적으로 매우 높았던 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 대부분의 비상장회사가 전환사채를 발행함에 있어서 전환가격을 주식의 액면가로 정하는 것이 관행이었다는 점, 전환사채를 발행하는 피고인들의 입장에서는 인수가능성을 고려하여 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정할 수밖에 없었고, 심지어 상장주식의 경우에도 주주배정시에는 발행가격에 제한이 없다는 점 등을 종합하면, 피고인들이 여러 사정을 고려하여 결정한 1주당 7,700원의 전환가격은 에버랜드 주식의 그 당시 시가에 비하여 낮은 가격이라고 할 수는 없다. 가사, 에버랜드 주식의 시가가 주당 7,700원을 다소 초과한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 경영상태, 재무구조, 주식의 환가성이나 수익성, 국내 전환사채 발행의 일반적인 관행, 전환가격을 정함에 있어서 액면가에서 50% 정도 할증까지 한 경위 등 여러 사정을 고려할 때 1주당 7,700원의 전환가격은 형법상 용인할 수 있는 범위 내의 것이다. (자) 전환가격과 회사의 손해 발생 여부에 대하여 ① 이 사건 전환사채의 전환가격을 얼마로 정하든 에버랜드에게는 손해가 발생하지 않고, 오로지 에버랜드 신구(신구) 주주 간의 부(부)의 이전만이 문제된다. 이는 학설상으로나, 세법의 규율상으로나, 다음에서 보는 바와 같이 전환사채 발행에 따른 신구 주주 및 회사 사이의 손익의 대응 및 상관관계로도 뒷받침되고 있고, 재무적, 회계적 측면에서 보더라도 전환가격과 회사의 손익은 무관하며, 특히 전환사채가 주주에게 우선인수권이 부여되는 방식으로 발행된 경우에는 신구 주주가 동일하므로, 부의 이전에 따른 신구 주주 간의 손해와 이익의 문제도 발생하지 않는다. ② 상법 제424조의2통모인수의 차액 납입의무에 관한 규정에 의하더라도 신주의 발행가격이나 전환사채의 전환가격은 회사의 손익과는 무관하다는 법리가 뒷받침된다. 상법의 위 규정에 의하면, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 자는 회사에 대하여 추가납입의무를 지고, 신주를 저가로 발행한 이사도 회사 또는 주주에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있지만, 위 규정은 제3자가 주식을 인수하거나 특정 주주가 신주인수권에 기하지 않고 제3자적 지위에서 주식을 인수할 때에 적용될 뿐, 주주배정방식에 따라 신주가 발행된 경우에는 적용되지 않는다는 것이 통설이다. 신주를 저가로 인수함으로 인한 발행가격과 시가와의 차액 상당의 이익은 기존 주식의 가치가 희석됨으로 인한 손실과 상쇄되기 때문에 발행주식을 기존 주주들이 인수할 경우에는 기존 주식가치의 희석에 따라 기존 주주들이 손해를 볼 염려가 없고, 또 인수를 포기한다 하더라도 이는 주주가 기존 주식가치의 희석을 용인한 결과이기 때문이다. ③ 신주 등의 발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 소극적 손해와 같은 개념이 인정될 수 없다. 보유자산의 매각과 같이 자산의 유출을 수반하는 자산거래에 있어서는 회사의 자산이 과소한 대가로 유출되었음을 이유로 한 소극적 손해의 개념이 인정될 수 있으나, 회사의 자산이 전혀 유출됨이 없이 오로지 회사의 입장에서는 투자만을 받았을 뿐인 신주발행 등 자본거래에 있어서 유입된 자금의 다과를 가지고 소극적 손해를 따지는 것은 법률적, 회계적, 재무적으로 타당하지 않다. 또, 소극적 손해라는 개념 자체가 ‘정당한 급부의 수액’이 있음을 전제로 하는 것인데, 신주발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 입장에서 보면 주주나 제3자들로부터 투자를 받는 데 불과하기 때문에 투자가 되면 그로써 회사에 유리한 것일 뿐이지 ‘정당한 투자액’이라는 것이 애당초 있을 리 없고, 단지 기존 주주와의 관계에서 기존 주주의 권리(지분가치)가 보호되어야 한다는 것이 문제되는바, 주주배정의 경우에는 이러한 문제가 있을 리 없고, 제3자 배정의 경우에도 회사의 입장에서 보면 주주배정의 경우와 신주 등 발행가격이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금의 액수에는 차이가 없으므로 소극적 손해가 생기지 않는다. 그러기에 원심의 판시를 따른다 하더라도 제3자가 얻은 이득액과 회사의 손해액이 일치하지 않는다는 본질적인 문제가 발생한다. 즉, 주식의 실제가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채를 발행하더라도, 전환사채의 인수인이 얻는 이득액은 ‘주식의 실제가치와 전환가격의 차액 상당액’이 아니고, 그 이득액은 ‘기존주주에게 발생하는 손해액’과 정확히 일치될 뿐, 회사의 손익과는 전혀 상응하지도 않을 뿐만 아니라 일치되지도 않는다. 만약 이 사건 전환사채의 발행을 통해 이재용 등이 이익을 얻었다면 그 이득액은, 검사가 최소한의 실제가치라고 한 주당 85,000원을 기준으로 할 때, 주식으로의 전환 전후의 주식가치의 변환에 따른 34,297,171,086.56원이고, 이는 에버랜드의 기존주주들이 입은 손해액과 정확히 일치할 뿐이지, 공소사실에 언급된 에버랜드의 손해액 96,994,262,100원과는 전혀 일치하지도, 상응하지도 않는다. ④ 나아가 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정하여 전환사채를 발행한 것이 회사에 손해를 발생시키는 것이라면, 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에도 당연히 회사에 손해가 발생한다고 한다고 보아야 하므로, 에버랜드의 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 모두 인수하였더라도 피고인들에 대하여 업무상 배임의 죄책을 물을 수 있어야 할 것인데, 이 사건에서 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 인수하였다면 검사는 피고인들에 대하여 업무상 배임의 책임을 묻지 않았을 것이고, 공소사실에서도 주주의 지위에서 그 몫으로 배정된 전환사채를 인수한 제일제당을 피고인들의 배임행위로 이익을 얻은 수익자에서 제외하고 있다. 비록 전환가격이 주식의 시가보다 낮게 정하여졌다고 하더라도 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에 있어서 전환사채의 저가 발행을 문제 삼은 검찰의 기소는 지금까지 없었으며, 이 사건은 전환사채를 단지 이재용 등에게 배정하였기 때문에 문제가 되었을 뿐이다. 뿐만 아니라, 배임죄에 있어서의 재산상의 손해라 함은 본인의 전체적인 재산가치의 감소를 말하고, 재산가치의 감소에는 장차 취득할 수 있는 이익의 감소도 포함되나, 재산가치의 감소가 있는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야지 법률적 관점에서 형식적으로 판단되어서는 안 된다는 것이 판례와 통설인데, 주주들이 인수한 경우에 발생하지 않는 손해가 이재용 등이 인수하였다고 하여 발생한다고 할 수 없다. ⑤ 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 전환사채의 발행이 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 한다면, 이는 앞서 본 바와 같이 위 규정의 취지상 회사가 아니라 주주에게 손해가 발생하였음을 이유로 하는 것이고, 회사의 손해를 이유로 하는 이사의 위법행위유지청구권의 요건에는 애당초 현저하게 불공정한 발행은 포함조차 되지 않는 것이므로, 애당초 회사에 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. ⑥ 따라서 주식의 실제 가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채가 발행되었다 하더라도 주주에게 우선인수권이 부여된 경우에는 회사에 아무런 손해가 없고, 이는 상법의 규정이나 통설 및 판례에 의해 뒷받침되고 있으므로, 이를 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (차) 배임의 고의에 대하여 업무상 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’는 고의에 의한 것이어야 하고, 일반적으로 업무상 배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립한다. 특히, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, “기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론, 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 비록 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없으면서도 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다.”고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결참조). 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 회사에 손해가 발생할 여지가 없고, 설령 손해의 결과가 발생하였다 하더라도, 피고인들로서는 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하리라는 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 더욱이 전환사채의 저가 발행으로 인하여 회사에 손해가 발생하는지 여부에 관하여 법률전문가 사이에서도 이를 단정하지 못하고 있는 점을 고려할 때, 이 사건 전환사채가 주식의 실제가치보다 낮은 가격으로 발행되었다고 가정하더라도, 법률전문가가 아닌 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하게 되리라는 인식을 하였다거나 할 수 있었다고 인정하기는 어렵다. (카) 전환사채 발행의 실제와 이사들의 업무상 임무에 대하여 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 목적으로 사전에 계획된 것은 결코 아니다. 다만, 전환사채는 여러 가지 계기에서 발행될 수 있으므로, 설령 지배권 이전이 계기가 되어 전환사채가 발행되었다고 하더라도 이에 대해 형사책임을 물을 수 없고, 주주들이 전부 동의하고 승인하였다고 보아야 하는 마당에 주주들이 스스로 인수를 포기한 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 전환가격 결정에 따른 책임을 묻는 것은 온당치 않다. 전환사채는 본질적으로 사채이므로 자금조달의 목적을 위해서 발행되는 것이기는 하지만, 주식으로의 전환이 가능하다고 하는 점에서 신주발행의 경우와 같이 주주의 입장에서는 지배권의 이전이 그 계기가 될 수도 있는바, 회사에 대한 주주의 지배권이 이전되는 가장 일반적인 모습은 기존 주주들이 보유하고 있던 지분을 제3자에게 직접 양도하는 것으로서, 기존 주주는 통상 주식양도라는 자산거래를 통하여 지배권 프리미엄까지 포함된 양도대금을 얻게 되지만 회사에는 아무런 자금이 유입되지 않는 반면, 전환사채나 신주의 발행을 통하여 지배권이 이전되는 경우에는 회사에 그 발행대금 상당의 자금이 유입되므로, 회사는 신구(신구) 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모할 수 있게 되므로, 달리 경영권 분쟁상황이 아닌 한 주주 간의 지배권 이전 과정에 회사가 신주나 전환사채를 발행하는 등으로 개입하였다고 하여 그 자체만으로 신주나 전환사채의 발행업무를 집행한 이사들에게 형사책임을 물을 것은 아니고, 오히려 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모하였다는 점에서 긍정적으로 평가되어야 할 것이다. 지배권의 이전을 계기로 신주나 전환사채가 발행되는 구체적인 태양을 살펴보면, ① 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 이를 인수한 기존 주주들이 신주나 전환사채를 제3자에게 양도하는 경우, ② 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 기존 주주들이 인수를 포기하여 실권된 신주나 전환사채가 제3자에게 재배정되는 경우, ③ 주주총회의 특별결의를 얻는 등으로 기존 주주의 의사에 따라 신주나 전환사채를 처음부터 제3자에게 직접 발행하는 경우가 있을 수 있다. 주주의 회사에 대한 지배권도 법적으로 보호받아야 할 권리이고, 지배권의 이전은 주주의 사적 영역에 속하는 사항이므로, 달리 회사의 채권자 등 이해관계인에게 현실적인 손해를 가하지 않는 한, 어느 경우에 의하든 기존 주주가 보유지분을 양도하는 대신 회사에 자금을 출자하는 형태로 선택할 수 있는 지배권 이전의 방식 내지 과정에 불과하고, 그 형식만 다를 뿐이지 회사에 유입되는 자금액이나 신주발행에 따른 지분율의 변경 및 기발행 주식의 가치 변동 등과 같은 경제적 실질이나 법률적 효과에 아무런 차이가 없어 회사나 다른 주주 및 채권자에게 미치는 영향이 동일하므로, 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고, 주주배정방식으로 발행된 신주 등을 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에 있어서, 인수한 후 양도하는 경우(①)와 달리 이사들이 지배권 이전의 프리미엄이 가산되도록 전환가격을 상향 재조정하여야 하고 그렇게 하지 않으면 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다고 할 수 없거니와, 또한 주주총회의 특별결의로 주식시가보다 저가의 전환가격에 의한 제3자 발행이 이루어진 경우(③)는 적법하나 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고 주주배정 후 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에는 전체 주주가 동의하고 수용하는 경우에도 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다는 것은 상법상의 법리는 물론, 사물의 기본이치에 비추어 보더라도 결코 타당하지 않다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들의 이 사건 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였고, 비록 재산상 이익의 가액을 산정하는 것이 용이하지 않다고 하더라도 이 사건의 경우 법령상, 실무상, 강학상 충분히 가능하며, 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정한 이상 반드시 그 가액을 산정하여야 할 뿐만 아니라, 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호또는 제2호에서 정한 금액을 넘는 것이 명백하다고 인정되면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 처단하여야 마땅함에도, 원심은 피고인들의 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정하고서도, 그 가액의 산정이 곤란하다는 이유로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 5. 이 법원의 판단 가. 판단할 사항 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하고, 그 이득액이 일정한 금액 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 가중처벌된다. 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기로 공모하여, 전환사채를 발행, 배정함에 있어 적법한 이사회 결의를 거치지 않고 전환가격을 주식의 실제가치보다 현저히 낮은 가격인 7,700원으로 정하는 등 대표이사와 이사로서의 임무를 위배함으로써 이재용 등으로 하여금 전환사채를 인수하게 하여 그 주식 전환에 의한 발행주식 1,254,777주의 실제 가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 가액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.”고 인정하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 배척하고 업무상 배임죄로 처단하였다. 피고인들과 검사는 앞서 ‘항소이유의 요지’에서 본 것처럼 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장하므로, 아래에서는 먼저 필요한 범위에서 사실인정을 하고, 이어 업무상 배임죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립요건에 관하여 당사자 간에 쟁점이 되는 부분을 중심으로 판단하기로 한다. 나. 사실인정 피고인들의 당심 법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재와 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 에버랜드는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장법인으로, 이 사건 전환사채 발행 전 발행주식 총수는 707,200주, 액면가는 5,000원, 자본금은 35억 3,600만 원이었다. (2) 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 1997. 2.경까지 에버랜드의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였다. (3) 에버랜드는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개·보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1,501억 원, 1996년 약 2,868억 원, 1997년 약 1,327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. (4) 그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3＋, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65% 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997.경 금리 10.8%에서 12.64% 사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다. (5) 에버랜드는 1996. 5.경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4.경 83.54%, 1996. 5.경 77.58%, 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. (6) 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 ‘10월 월간 자금계획서’에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. (7) 피고인 2는 1996. 10.경 갑자기 에버랜드의 노후화된 시설 개보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고 그 중 약 77%가 단기 차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하고, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 공소외 15, 과장 공소외 16)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였고, 경영관리팀에서는 피고인 2에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존 주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 현재 비상장주식은 5,000원 정도로 시장이 평가하고 있고 대부분의 경우 액면가에 전환할 수 있는 전환사채가 보편적으로 통용되고 있으나 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였는바(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토), 피고인들은 위의 전환가격을 정함에 있어서 전환 후 총자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 산정하였을 뿐, 당시 에버랜드의 자산가치, 미래수익가치, 주당 주식가치 등은 전혀 고려하지 않는 등 적정한 가격으로 정하려는 아무런 노력도 기울이지 않은 채 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회) 품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였고, 당시의 의사록에 의하면, 에버랜드의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 권면총액 : 9,954,590,000원 · 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100% · 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14. · 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액 : 일만 원권, 일십만 원권, 일백만 원권, 일천만 원권의 4종 · 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한 : 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적 : 시설자금 · 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 · 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 (8) 그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 “ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것”으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어졌던 것이다. (9) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 9개 회사이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. · 주식회사 중앙일보사(이하 ‘중앙일보’라고 한다) : 4,801,660,000원 · 제일모직 주식회사(이하 ‘제일모직’이라고 한다) : 1,407,610,000원 · 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라고 한다) : 520,780,000원 · 재단법인 삼성문화재단(이하 ‘삼성문화재단’이라고 한다) : 309,960,000원 · 제일제당 주식회사(이하 ‘제일제당’이라고 한다) : 292,780,000원 · 한솔제지 주식회사(이하 ‘한솔제지’라고 한다) : 94,300,000원 · 한솔건설 주식회사(이하 ‘한솔건설’이라고 한다) : 95,710,000원 · 한솔화학 주식회사(이하 ‘한솔화학’이라고 한다) : 91,490,000원 · 주식회사 신세계백화점(이하 ‘신세계백화점’이라고 한다) : 22,520,000원 · 이건희 : 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주들 합계 : 1,007,760,000원 (10) 그리하여 발행총액을 9,954,590,000원, 전환가격을 7,700원(전환청구로 발행될 주식수 1,292,800주)으로 한 이 사건 전환사채의 발행이 적법하게 결정된 것으로 보아, 에버랜드는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 청약 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주부명부에 등재된 주주에게 주식지분 비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정하고, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 에버랜드 경영관리팀( (상세주소 생략))이라고 알려주었고, 주주들은 그 무렵 통지 등을 수령하였다. 그런데 제일제당은 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, 제일제당을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았다. (11) 피고인들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지 제일제당을 제외한 나머지 주주들이 청약을 하지 아니하자 그 시각 무렵 이사회를 개최하여 인수청약을 하지 않은 전환사채를 이건희의 장남인 이재용에게 4,830,910,000원 상당, 이건희의 딸들인 공소외 1(26세), 공소외 2(23세), 공소외 3(17세)에게 각 1,610,300,000원 상당을 각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하였고, 위 안건 결의에는 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성한 것으로 나타나 있다. (12) 피고인들은 이재용 등이 전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보한다는 것과 이재용 등이 당시의 시중금리에 비하여 형편없이 싼 연 1%의 사채 이자를 취득하려고 전환사채를 인수하는 것은 아니라는 것을 잘 알고 있었고, 이재용 등에 전환사채를 배정하기 전에 기존 주주들에게 인수청약을 하지 않은 전환사채가 대량 발생하였고 이를 전부 종전과 같은 전환가격으로 이재용 등에 배정한다는 등의 사정을 알리거나 그들의 의사에 대하여 문의한 바 없었으며, 1996. 12. 3.의 이사회에서 이재용 등에 배정을 결의할 당시에도 적정한 전환가격의 산정 등에 관한 아무런 논의가 없었다. (13) 제일제당과 이재용 등은 1996. 12. 3. 17:00경 위 각 전환사채를 청약증거금과 함께 청약하여 인수하였다. (14) 이재용은 1994. 10. 10.부터 1996. 4. 23.까지 이건희로부터 61억 4000만 원을 증여받아 증여세를 납부한 후 나머지 자금으로 삼성그룹 계열사인 주식회사 에스원(이하 ‘에스원’이라고 한다)의 주식 121,880주와 삼성엔지니어링 주식회사의 주식 694,720주를 취득한 후 불과 1-2년 내에 위 두 회사의 주식이 상장되어 주가가 급등하자 이를 매각하여 약 539억 원 가량의 매매차익을 남겼고, 이 사건 전환사채 인수대금 역시 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 에스원의 주식 60,000주를 매각하여 자신 명의의 경수종합금융 계좌에 보관 중이던 금액 중 일부인 4,830,910,000원을 1996. 12. 3. 인출하여 납입하였으며, 한편, 공소외 1, 2, 3은 전환사채 청약일인 1996. 12. 3. 이건희로부터 각 1,610,300,000원을 증여받아 위 전환사채 인수대금을 납입하였다. (15) 이재용 등은 1996. 12. 17. 인수한 전환사채 전부를 주식으로 전환청구하였고, 제일제당으로부터 전환사채를 양수한 공소외 16은 1997. 3. 19. 주식으로 전환청구하여, 그 결과 이 사건 전환사채 발행 전 및 전환 완료 후의 에버랜드의 총발행주식, 자본금, 주주의 구성은 별지 주주구성표의 기재와 같게 되었다. 그리하여 에버랜드의 1대, 2대, 3대 주주가 중앙일보 48.24%(341,123주), 제일모직 14.14%(100,000주), 이건희 13.16%(93,068주)에서 이재용 31.37%(627,390주), 중앙일보 17.06%(341,123주), 공소외 1, 2, 3 각 10.46%(209,129주)로 바뀌었다. 다. 임무위배 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결참조). 특히, 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무(이하 ‘선관의무’라고 한다)를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수한 때에는 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채 발행가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결참조). 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였는바, 그러한 임무위배가 있었는지에 관하여 차례로 본다. (1) ‘의결 정족수에 미달되어 무효인 이사회 결의에 터잡아’ (가) 원심은 이 사건 전환사채 발행을 위한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 상법과 정관에서 정한 의결 정족수에 미달한 상태에서 이루어져 무효라고 판단하였는바, 이는 앞의 사실인정에서 본 바와 같이 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 피고인들은 당시 외국 출장 중인 공소외 17의 찬성의사를 들은 후 결의하였으므로 서면결의로서 유효하다는 취지로 주장하나, 앞서 본대로 에버랜드의 당시 이사회 의사록에는 1996. 10. 30. 개최된 이사회에서 ‘ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것’으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결 정족수가 미달된 상태에서 이루어져 무효인바, 의사록에 참석하지 않은 이사 공소외 17이 서면결의를 하였다고 기재되어 있지 않고 참석한 것처럼 기재되어 있을 뿐만 아니라, 공소외 17이 다른 이사들과 의견교환을 하거나 토론을 한 후 찬성의사를 표시하였다고 인정할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 또, 피고인들은 공소외 17이 당시 참석했더라면 찬성했을 것임에 틀림없고, 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 있으므로 위 결의는 유효하다는 취지의 주장을 하나, 이는 가정적인 사실을 전제로 한 것일 뿐만 아니라, 이사회 결의 제도의 본질에도 맞지 않는 주장이므로 이유 없다. (나) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 결의의 가장 기본적인 요건인 의결정족수에 미달하여 무효이고, 피고인들은 이사 또는 대표이사로서 결의에 참석하거나 회의를 주재함으로써 위 결의가 정족수 미달로 무효임을 너무나 잘 알고 있었다. 그러므로 피고인들이 그 결의가 정족수 미달로 무효임이 명백한 것을 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채발행에 나아간 것은 임무위배가 됨에 틀림없다. (다) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효이므로, 피고인들은 아예 주주에 대하여도 전환사채 청약통지 등의 배정절차에 나아가서는 아니 된다. 또, 설사 주주에게 전환사채 청약통지 등의 배정절차를 취했다고 하더라도, 이 사건에서 전환사채 청약통지 등을 받은 기존 주주 가운데 제일제당만이 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약을 하였고, 나머지 주주들은 모두 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았는바, 이러한 경우 제일제당이 무효의 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대하여 인수청약을 한 행위가 유효한지 무효인지 여부와는 별개로, 나머지 주주들이 인수청약을 하지 않은 것에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 이로써 무효인 결의가 유효한 것으로 치유(추인)되거나 전환되는 것도 아니며, 더욱이 이를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없으므로, 1996. 10. 30.의 이사회 결의내용 가운데 ‘실권시 제3자 배정’이라는 부분은 여전히 무효인 상태에 있다. 그러므로 피고인들은 비록 늦었지만 그 상태에서 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 결코 제3자에 대한 배정에 나아가지 말아야 한다. 이 점에서 제3자 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자 배정이 되는 셈이다. 다만, 이 경우에도 전환사채를 인수한 제3자에 대한 거래안전의 보호를 위해 회사법상 이미 이루어진 발행행위 자체를 유효하게 보는 경우가 있을 수 있지만(이 사건의 경우에는 제3자에게 지배권이 이전된 경우라서 발행행위 자체에도 무효사유가 없다고 단정할 것은 아니다), 그러한 사유만으로 피고인들이 저지른 임무위배 행위가 없어지는 것은 아니다. (라) 피고인들은 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 결의의 흠이 치유(추인)되었다고 주장하나, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효하다고 해도(1996. 12. 3. 이사회의 경우에도 모든 이사들에게 이사회 소집통지가 있었는지 의문이 있고, 또 1996. 10. 30.의 이사회 의사록과 1996. 12. 3.의 이사회 의사록을 포개어 보면 두 의사록 서면에 이사의 기명이 적힌 순서와 위치가 꼭 같으며, 거기에 날인된 인영도 개인 이름으로 된 인영이 아니라 ‘이사의 인’이라는 인영인 데다가, 참석자로 기명날인된 감사 공소외 7은 참석한 기억이 없다는 것이며, 한편 1996. 10. 30.의 이사회 의사록에 참석한 것으로 되어 있는 공소외 17도 실제로는 참석하지 않았던 것에 미루어 보면, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효한지 의심의 여지가 없지 않다), 이사회의 결의에는 단체법과 회의체의 법리가 적용되어 의결 정족수 미달로 무효인 결의의 흠의 치유(추인)는 허용되지 않을 뿐만 아니라, 1996. 12. 3.의 이사회 결의에는 가격 등 전환조건에 관한 아무런 결의내용도 없고 이재용 등에 대한 배정내용만이 있는 터여서 추인이 있었다고 볼 만한 근거도 없으므로, 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의의 흠이 치유(추인)되는 것은 아니다. (마) 그렇다면 피고인들이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효이고 그것이 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 1996. 12. 3.의 이사회 결의로 제3자인 이재용 등에게 전환사채를 배정한 것은 임무위배에 해당한다. (2) ‘제3자인 이재용 등에게 현저히 낮은 가격에 배정하고’ (가) 앞서 본 바와 같이 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다고 할 것이므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결참조), 전환사채를 발행하는 경우 그 전환가격을 정함에 있어서는 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하면 임무 위배가 된다. 한편, 비상장주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결참조). (나) 그렇다면 위와 같은 법리에 기초하여, 피고인들이 이 사건 에버랜드의 전환사채를 발행하여 이재용 등에게 인수하게 한 주당 7,700원의 전환가격이 시가 또는 적정가격보다 현저히 낮은 가격인지 여부에 대하여 보기로 한다. ① 거래 등 사례에 나타난 주식가격 앞에서 든 증거들에 의하면, 에버랜드 주식에 관한 거래 등 사례로는, ① 한솔제지가 1993. 7. 1.경 에버랜드의 주식 6,800주를 협력회사인 한국오미아에, 6,500주를 공소외 18, 19, 20에게 각 1주당 85,000원씩에 매도하고, 공소외 18, 19, 20은 1993. 10. 8.경 한솔화학에 6,500주를 주당 89,150원에, 한국오미아는 1993. 11. 3.경 한솔건설에 6,800주를 주당 89,290원에 각 매도한 사례, ② 삼성물산이 1995. 12. 31. 삼성건설과 합병하면서 삼성건설이 보유하고 있던 에버랜드의 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례, ③ 1998. 12. 31. 중앙일보가 삼성할부금융 주식회사(이하 ‘삼성할부금융’이라고 한다)에게 에버랜드 주식 141,123주, 삼성카드 주식회사(이하 ‘삼성카드’라고 한다)에게 에버랜드 주식 20만 주를 주당 각 10만 원에 매도한 사례, ④ 에버랜드가 1999. 4. 18. 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 1주당 자산가치를 100,364원으로 평가하고, 이를 기준으로 주당 10만 원에 유상증자한 사례가 있음을 인정할 수 있다. 한편, 위 증거들 및 이 법원의 한솔제지, 한솔케미칼, 삼성물산에 대한 각 사실조회회보의 기재를 종합하면, ① 한솔제지, 한솔화학과 한국오미아 등의 거래사례는 한솔제지가 삼성그룹으로부터 계열분리를 위한 요건(그룹 3%, 각사 1% 미만 보유)을 해결하기 위하여 그 협력업체인 한국오미아 혹은 공소외 21이 개인적으로 잘 아는 공소외 22에게 부탁하여 한솔제지가 일방적으로 정한 금액인 1주당 85,000원에 위 주식을 매수해 주면 원금과 연 4~5%의 이자를 더한 금액으로 되사주겠다는 약정 아래 매도하고, 그 후 매수인이 한솔제지에 위 주식의 재매입을 요구하자, 한솔화학과 한솔건설이 위 매입금액에 이자를 더한 가격에 다시 매수한 것이며, ② 삼성물산이 삼성건설로부터 위 에버랜드 주식 1,800주를 14,825원에 인수한 것은 삼성물산이 삼성건설을 합병하면서 삼성건설의 장부상 기재된 에버랜드 주식의 취득가격을 그대로 받아들인 것이며, ③ 중앙일보와 삼성할부금융, 삼성카드 사이의 각 거래와 에버랜드의 1999. 4. 18. 유상증자 실시에 있어서 결정된 에버랜드 주식의 가격은 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 산정된 에버랜드의 주식 가치에 기초한 것임을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 각 거래 등 사례들 가운데 삼성물산이 삼성건설과 합병하면서 에버랜드 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례는 비록 장부상 기재된 취득가액을 그대로 받아들인 것이기는 하나, 그 시기가 이 사건 에버랜드의 전환사채가 발행될 때인 1996. 12. 3.을 기준으로 약 1년 전의 것으로 가장 최근의 거래이며, 기업 사이의 합병이 이루어지는 경우에는 합병법인이 인수대상 기업의 자산가치를 적정하게 산정한 후 양 기업 사이의 합병비율을 정하는 것이 통상적이고, 삼성건설과 삼성물산 사이의 2005. 12. 31.의 합병계약이 시장경제적인 수요와 공급의 기본 원칙에 따라 자유롭게 이루어지지 아니하였다는 사정이 엿보이지는 아니하므로, 삼성물산이 삼성건설로부터 에버랜드 주식 1,800주를 인수한 가격은 일응 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드의 적정 주식가격으로 인정할 여지가 있다. ② 장부가액에 나타난 주식가격 앞서 든 증거에 의하면, 1996년 기준 재무제표상 에버랜드의 주가를 신세계백화점은 125,000원, 제일제당은 234,985원, 중앙일보는 4,878원, 제일모직은 5,000원, 한솔제지는 5,000원, 삼성문화재단은 9,283원, 삼성물산은 14,825원, 한솔화학은 89,150원, 한솔건설은 89,290원으로 각 기재하고 있었음이 인정된다. 그런데 신세계백화점은 1970년대에 취득한 경주호텔의 주식 취득가액 2억 원을 나중에 경주호텔이 에버랜드에 합병되면서 교부받은 에버랜드 주식 1,600주로 나눈 금액을 기재하게 된 것이고, 제일제당은 1994년 이전에는 최초 취득가액 2억 원을 기준으로 에버랜드의 주가를 계산하여 기재하다가 1995. 3.경 자산재평가 과정에서 에버랜드로부터 제공받은 재무제표상 순자산가액을 기준으로 가액을 산정한 것이며, 나머지 법인주주들은 최초의 취득원가를 장부에 기재한 이래 그 기재액을 변경하지 않다가, 자산재평가를 거치면서 또는 1997년 이후 기업회계기준의 개정으로 에버랜드 주식의 순자산가액을 평가하여 장부 기재를 변경하여, 한솔화학은 1996. 말 기준 215,550원, 삼성물산은 1998. 말 기준 91,245원, 한솔제지는 1997. 말 기준 80,266원, 제일모직은 1997. 말 기준 79,086원, 중앙일보는 1997. 말 기준 80,634원으로 각 기재하고 있음을 알 수 있다. 한편, 앞의 장부가액 중 1996년 기준 재무제표상 중앙일보 4,878원, 제일모직, 한솔제지 각 5,000원, 삼성문화재단 9,283원의 장부가액은 모두 1960년대 내지 1970년대에 위 법인주주들이 최초로 취득한 에버랜드 주식의 가격을 그대로 장부에 기재한 것으로서, 장기간 동안 전혀 그 가액이 변동되지 않았다는 점, 그 취득시기가 이 사건 전환사채의 발행시기인 1996. 12.경과는 상당한 시간적 간격이 존재한다는 점 등에 비추어, 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 있어서는 참고하기 어렵다. 그렇다면 위 법인 주주들의 에버랜드 주식에 대한 장부가액 중 최저 14,825원에서부터 최고 234,985원까지의 범위 내의 가액을 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 참작할 수 있다. ③ 평가방법에 따른 주식가격 비상장주식의 평가방법으로는 강학상 자산가치법, 수익가치법, 비교가치법 등이 일반적으로 채용된다. ① 자산가치법은 순자산(총자산 - 총부채)의 가치를 평가하는 방법으로써 기업의 미래가치를 반영하지 못하며, 당해 기업에 대한 시장의 실제 선호도를 반영하지 못하는 점에서 단점이 있으나, 대부분의 자산이 유형자산으로 구성된 회사의 가치 평가에 유용하며 객관적인 평가가 가능하다는 장점을 가지고 있다. ② 수익가치법은 미래의 순수익가치를 평가하는 방법으로써, 장래 기대되는 배당금액에 기해 주가를 산정하는 배당환원방식과, 대상기업의 영업활동의 결과로 장래에 얻을 수 있는 현금흐름의 가치를 기업의 기대수익률로 할인하는 현금흐름방식이 있다. 배당환원방식은 장래 기대되는 배당금액에 따라 주가를 산정하는 것으로 상당한 장기간에 걸쳐 배당의 예측을 요하며, 매매당사자가 배당만을 기대하는 일반투자가인 경우 가장 합리적인 산정방식이라고 할 수 있으나, 기업의 배당성향이 투자수익과 관계가 없는 경우에는 적용에 한계가 있다. 현금흐름방식은 기업의 영업활동으로부터 발생하는 현금흐름인 잉여 현금흐름을 기업이 필요한 자금을 동원하는 데 소요되는 기회비용인 가중평균 자본비용으로 할인하여 기업의 총 가치를 구하는 방식으로서, 미래의 수익가치를 기준으로 평가한다는 점에서 급속히 발전할 것으로 전망되는 정보기술산업 등의 주식 가치평가에 적합하나( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결참조), 미래의 ‘현금흐름’과 이를 현재가치화하기 위한 ‘할인율’의 두 가지 기본요소를 산정함에 있어서 평가자의 주관성이 개입될 가능성이 많다는 단점이 있다. ③ 비교가치법은 평가대상 회사와 유사한 비교기준 회사로서 동일 업종 유사 상장기업이나 인수합병 사례기업을 선택하여 그 재무수치 등과 평가대상 회사의 동일한 재무수치에 적용함으로써 평가대상 회사의 가치를 측정하는 방식인데, 이 방식은 평가대상 회사와 유사한 비교대상 회사를 선정하기 어렵다는 난점이 있다. 한편, 법령상 요구되고 있는 비상장주식의 평가방법을 보면, 기업회계기준상의 비상장주식의 평가에서는 자산가치법을 따르고 있고, 상속세 및 증여세법은 상속·증여세 부과시에는 원칙적으로 거래시가를 적용하되, 보충적으로 자산가치와 수익가치의 합계액을 단순평균한 가액을 과세표준으로 삼고 있다. 살피건대, 이재용 등은 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주이기 때문에 배당환원방식을 적용하기에 적절하지 않는 점, 현금흐름할인방식은 미래가치를 반영할 수는 있으나 평가자의 자의가 개입할 여지가 크다는 점, 유사업종 비교방식은 어떤 기업을 비교대상 기업으로 선정하느냐에 따라 가치가 크게 달라짐에도 평가대상 기업과 유사한 비교대상 기업을 선정하기가 쉽지 아니하고 경우에 따라서는 적합한 비교대상 기업이 없을 수도 있는 점, 기업의 가치평가방법 중 순자산가치방식이 평가자 자의의 개입이 가장 적고, 순자산가치는 이론상 당해 기업가치의 최소한이라는 점 등에서 일반적으로 많이 사용되고 있는 방식으로, 에버랜드도 1996. 10. 16. 한우리조경 주식회사를 흡수 합병하면서 한우리조경 주식회사의 순자산가액 상당액을 합병 후 30일 이내에 합병교부금으로 지급하기로 하여, 순자산가치방식에 의한 기업가치의 평가를 한 바가 있는 점(수사기록 5,182쪽), 에버랜드는 1996. 12. 31. 기준 대차대조표상으로 자산총계 838,764,606,166원 중에서 고정자산이 638,944,532,571원(수사기록 4,919, 4,920쪽)을 차지하여 대부분의 자산이 토지, 구축물, 건물 등의 유형자산으로 구성되어 있는 회사인 점, 에버랜드는 개장 20주년을 맞이하여 세계적인 테마파크 육성을 위한 대규모 투자에 따라 1995년경부터 1997년경까지 상당한 정도의 시설투자에 따른 감가상각비와 금융비용 등을 지출하여 위 기간 동안 한시적으로 적자를 기록하여 왔으나, 매출액과 매출총이익은 꾸준히 증가하여 왔고, 위와 같은 대규모 투자를 통하여 세계적인 테마파크가 조성되면 수익성이 비약적으로 호전될 것으로 전망되었는데(수사기록 1,584쪽), 실제로 1998년 이후 당기 순이익이 점차로 증가하여 2000년경에는 약 430억 원에 달한 점(수사기록 4,936-5,080쪽) 등을 고려하면, 이 사건 에버랜드 전환사채의 경우 위 평가방법들 중 순자산가치방식이 일응의 기준이 될 수 있다. 그런데 피고인들은 안진회계법인에 의뢰하여 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow)으로 에버랜드의 적정 주가를 평가한 결과 추정치 기준으로 5,446원, 실적치 기준으로 10,412원으로 산정되었으므로, 이 사건 전환가격인 1주당 7,700원은 적정한 수준에서 결정된 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 평가방법은 주로 미래의 수익이 중요한 비중을 차지하는 정보기술산업을 영위하는 기업의 가치분석방법으로 적합하고, 주가 산정의 핵심적 요소인 현금흐름예측이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 평가자의 자의가 개입될 여지가 있다는 단점이 있으며, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 실제로 이 사건에 있어서 ① 에버랜드와 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조 등이 완전히 다른 주식회사 호텔신라를 유사기업으로 상정한 점, ② 시장수익률의 변화에 대하여 개별증권의 수익률이 얼마나 민감하게 반응하는지를 보여주는 베타(β)값을 임의로 적용하고, 1996. 12. 현재 에버랜드 차입금 평균이자율은 에버랜드가 세무서에 신고한 법인세 세무조정계산서 등을 기초로 산정하면 11.85%로 계산이 됨에도 12.88%를 타인자본 비용으로 보고 할인율을 산정한 점에 비추어도 이러한 단점이 드러나므로, 안진회계법인의 미래현금흐름할인법에 의한 평가액은 그대로 받아들이기 어렵다. 또, 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 에버랜드의 주가는 1주당 127,755원인 사실을 인정할 수 있으나, 상속세법의 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 당시 에버랜드가 대규모 시설투자로 인하여 1995년부터 1997년까지 한시적인 적자 상황에 있었던 특수한 사정에 비추어 볼 때 과거 손익을 평가요소로 한 상속세 및 증여세법에 의한 평가방법은 에버랜드의 주식 가치 산정에 적절한 방식이 아니라는 점 등을 고려하면, 상속세 및 증여세법상 비상장주식의 평가방법에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 시가에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심법원의 한국외국어대학교 경영학부장에 대한 사실조회회보의 기재에 의하면, 한국외국어대학교 경영학부는 초과이익 모형(변형된 EVA모형)을 이용하여 평가한 결과 이 사건 전환사채 발행 전의 적정주가는 65,000원, 전환사채 발행 후의 적정주가는 30,000원으로 평가된다고 회신하여 왔으나, 위 회신은 평가의 구체적인 근거를 전혀 밝히고 있지 아니할 뿐만 아니라, 추가 회신 내용에 의하면 기업가치 평가에 요구되는 자료와 예측 정보들이 결여되어 있어 정확한 평가가 어렵다고 스스로 밝히고 있어 이를 그대로 채용할 수 없다. 그렇다면 에버랜드의 경우에는 앞서 본 대로 원칙적으로 순자산가치 방식을 채용함이 적절하다고 판단된다. 다만, 순자산가치방식은 경제적 거래의 주체로서 활동하는 기업의 동태적 측면에서의 평가가 빠져 있고, 기업의 미래가치를 전혀 반영하지 아니하고 있으며, 계속 기업의 주식의 평가방법으로써는 완전한 것이라고 말할 수는 없다. 그럴 뿐만 아니라 1주당 순자산액이 많다고 하더라도 그 당시의 회사의 경영상태(이익 및 배당의 상황 등)가 나쁘면 실제 그 가격으로 신주를 인수할 것을 기대하기 어렵다. 그러므로 이러한 사정 등을 고려하여 순자산가치방식에 의하여 산정된 가액을 적절히 감액 수정할 필요가 있다. ④ 현저히 낮은 전환가격 앞서 살펴본 에버랜드의 주식에 관한 매매, 합병, 신주발행 등의 거래 등 사례에서 보듯이, 에버랜드 주식은 1993. 7. 1.부터 1999. 4. 18.까지 사이에 1주당 14,825원에서 100,000원의 범위 내에서 거래된 바가 있고, 이 사건 전환사채의 적정한 가격 산정에 참고가 될 만한 에버랜드 주식의 장부가액은 14,825원에서 234,985원 사이에 분포하고 있으며, 에버랜드에 대한 기업가치 평가방법으로 가장 적절한 순자산가치 방식에 의할 때 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 순자산가치는 장부상 기재액을 기준으로 약 223,659원(순자산 158,171,802,488원 ÷ 707,200주)이며, 상속세 및 증여세법에 의한 보충적 평가방법으로 산정한 에버랜드의 주식의 시가는 127,755원이다. 그런데 에버랜드가 발행한 전환사채의 적정한 시가가 무엇이었는지가 문제되는 이 사건에 있어서는 어느 한 가지 평가방법만을 옳다고 고집할 수는 없고, 원칙적으로 순자산가치 방식을 채택하더라도 적절히 감액 수정할 필요가 있는 점에다가, 피고인들이 전환사채의 가격 결정에 있어서 나름대로 합리적인 결정을 하였는가도 중요한 기준이 되는 점 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그렇지만 이 사건 전환사채의 발행에 있어서 위와 같은 사정을 모두 고려하여 가장 낮게 보아도 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 적정 전환가격은 최소한 14,825원 이상으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 전환사채의 전환가격인 1주당 7,700원은 그 발행 당시 에버랜드 주식의 최소한의 적정가격인 14,825원보다 현저히 낮은 가격이라고 평가할 수밖에 없고, 달리 이 사건 전환사채의 전환가격을 발행 당시의 적정주가보다 현저히 저가로 결정하였어야 할 특별한 사정도 보이지 아니한다. (다) 그런데 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 1996. 10. 30.의 이사회 결의에 참석하여 전환에 의해 발행되는 주식의 적정한 전환가격에 관한 검토를 전혀 하지 않았다. 한편, 제3자 배정은 물론 주주배정의 경우에도 적정가격으로 전환사채의 전환가격을 정해야 한다는 견해가 있음은 별론으로 하더라도, 앞서 보았듯이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 정족수 미달로 무효이고, 무효의 이사회에서 결의한 “주당 7,700원에 주주에게 우선배정하되, 실권시 제3자에게 배정한다.”는 결의 내용 역시 무효이므로, 피고인들은 위 무효의 결의에 따른 전환가격으로 주주배정 절차조차도 진행하여서는 아니 됨은 물론이고, 설사 기존 주주들이 인수청약을 하지 않게 되었다고 하더라도 무효의 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 배정을 해서는 더더욱 아니된다. 따라서 피고인들이 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정한 행위는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당한다. (3) ‘특정인에게 몰아주어 지배권을 넘겨주어’ (가) 이 부분은 원심이 판시한 것처럼 이 사건 공소사실에 특정되어 포함되어 있다고 보이고, 그렇지 않더라도 원심과 당심에서 이에 관하여 충분한 공격과 방어를 벌였으므로(변호인들이 법원에 제출한 각 변론요지서에도 이에 관한 주장이 들어 있다) 피고인들에게 불이익이 없어 공소장 변경 없이도 인정할 수 있는 사항이다. (나) 이사회가 특정인의 주식 지분비율을 확대하기 위하여 전환사채를 발행하는 것은 이사의 수임자로서의 의무를 위반한 것이 된다는 견해가 있는데, 여기서 더 나아가 특정인에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘겨주는 것이 회사에 대한 임무위배가 됨은 말할 것도 없다. 왜냐하면, 피고인들은 전문경영인에 불과한 지위에서 회사의 시설자금을 조달한다는 명목으로 전환사채를 발행하여 배정하면서 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정의 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘기는 것은 전환사채의 발행에서 통상적으로 예정하고 있는 자금조달이라는 목적을 넘어서는 것으로서 이사의 권한 밖일 뿐만 아니라, 그로 말미암아 회사의 경영권 행사를 비롯한 역학관계에 중대한 변동을 가져오는 것이어서 발행 무효사유가 될 수 있는 것이어서( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결참조), 이사의 선관의무에 위반하는 행위라고 보아야 한다. 또, 피고인들은 자신들이 에버랜드의 지배주주였다면 제3자에게 위와 같이 현저하게 낮은 가격에 회사의 지배권을 넘기지는 않았을 것이라고 판단되는바, 선관의무는 일반적으로 자기 재산에 대한 주의의무보다 무거운 터이므로, 이러한 관점에서도 결국 이사로서의 선관의무를 위반한 것이라고 봄이 타당하다. (다) 앞서 보았듯이, 피고인들은 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에 근거하여 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위에 나아가서는 아니 되고, 더군다나 당시 에버랜드의 경우 부도위험이나 신기술의 도입 등과 같은 긴급한 경영 상황에 처해 있었던 것도 아니었으므로 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것은 더더욱 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 전환사채의 제3자 배정행위를 통하여 별지 주주구성표의 기재와 같이 결국 에버랜드의 최대 주주였던 중앙일보의 지분을 48.24%에서 17.06%로, 2대 주주였던 제일모직의 지분을 14.14%에서 5%로 각 감소시키고, 이재용에게 31.37%, 공소외 1, 2, 3에게 각 10.46%, 합계 64%의 지분을 취득하게 하여 에버랜드의 지배권을 변동시켰다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인들이 발행한 이 사건 전환사채(2,000,000주)는 그 전환권이 행사될 경우 발행될 주식 수가 에버랜드의 설립 후 30년간 발행된 주식 총수(707,200주)보다 훨씬 많았다는 점, 에버랜드의 경영관리팀에서 이 사건 전환사채 발행을 위하여 기안하고 피고인들에게 보고한 ‘1996. 10. 11. 자금조달방안 검토’에서도 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있다는 점, 즉 지배권 변동에 관한 우려를 지적하고 있었으며, 또 이 사건 전환사채의 이율이 연 1% 또는 연 5%로서 당시의 시중 금리에 비하여 상당히 낮고 전환청구기간 역시 발행일 익일부터 바로 전환할 수 있도록 설정되어 있는 점, 실제로 이재용 등에게 위 전환사채가 배정된 지 약 2주일만에 모두 주식으로 전환되는 등 당초부터 주식으로서의 성격이 강했던 점, 게다가 피고인들은 이재용 등이 주식취득을 목적으로 이 사건 전환사채를 인수한 것임을 알고 있었던 데다가, 이와 같이 이미 발행된 주식의 수보다도 더 많은 수량의 잠재적 주식을 특정한 제3자에게 전부 넘겨주게 되면 지배권이 변동된다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있는 이치이고, 실제로 피고인들 자신도 이를 잘 알고 있으면서도 지배권 변동이 가능하도록 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 몰아서 배정하여 실제로 지배권이 변동된 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 전환사채 제3자 배정행위는 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것으로서, 회사에 대한 임무위배가 됨이 명백하다. (라) 피고인들은 이 사건 전환사채가 설령 지배권의 이전을 위하여 발행되었다고 하더라도, 주주들이 스스로 인수를 포기함으로써 이 사건 전환사채를 제3자에게 배정하는 데 동의하고 승인하였다고 보는 것이 합당하므로, 주주들이 인수를 포기한 전환사채를 제3자에게 배정하였다고 하여 그것이 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다고 주장한다. 그러나 주주들은 이 사건 전환사채의 발행에 관하여 인수청약을 하지 않았던 것에 불과한데, 이러한 부작위를 가지고 전환사채를 제3자에게 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨도 좋다는 취지의 동의나 묵시적 승인의 의사로 해석하는 것은 곤란하다. 또, 앞서 본 것처럼 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 무효이고, 주주들이 이 사건 전환사채의 인수청약을 하지 않은 채 아무런 응답을 하지 않았다고 해서 그것이 무효의 결의를 유효한 것으로 치유(추인)하거나 전환시키는 것도 아니다. (4) “임무에 위배되는 행위를 하였다.” 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 적법한 절차를 거치지 않고 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 인수하게 함으로써 지배권을 넘겨주었으므로, 원심이 판시한 것처럼 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하였거나, 현저하게 불공정한 발행에 해당되는지, 기존 주주들이 인수청약을 하지 않은 데에 정당한 사유가 있는지 등에 관계없이 회사에 대한 관계에서 임무위배 행위를 하였음이 분명하다. 다만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결참조). 그런데 에버랜드가 이 사건 전환사채를 발행할 당시 전환사채의 발행금액 100억 원에 해당하는 자금의 수요가 긴급하게 발생하였다고 볼 수는 없고, 가사 100억 원의 자금수요가 있었다고 하더라도 삼성그룹의 계열사라는 이점을 가지고 있으며, 신용평가기관으로부터 양호한 신용등급을 인정받고 있었던 에버랜드로서는 통상적인 자금의 수요에 관하여는 금융기관으로부터 장·단기 차입, 일반 회사채 발행, 회원권 분양 등으로 필요자금을 충분히 조달하는 것이 가능하였음에도 굳이 발행으로부터 인수에 이르기까지 약 1개월 이상의 기간이 소요되며, 지배권의 변동을 초래할지도 모르는 전환사채 발행 방식으로 자금을 조달하여야 할 경영상의 필요성이 명백하다고 할 수는 없었고, 또 피고인들이 단순히 전환 후 총 자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 전환가격을 산정하였을 뿐, 적정한 전환가격의 산정을 위하여 아무런 노력을 기울이지 아니한 점, 피고인들이 무효인 이사회의 전환사채 발행 결의에 의해서는 제3자인 이재용 등에게 배정할 수 없고, 전환사채 발행분의 약 97%에 해당하는 부분을 이재용 등에게 배정할 경우 이재용 등이 인수 후 전환청구하여 에버랜드의 자산규모에 비하여 지나치게 적은 약 96억 원으로 에버랜드의 지배권을 취득한다는 것을 알고 있었음에도, 기존 주주들의 의사를 확인하지도 않은 채, 제3자에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨야 할 긴급한 경영상 필요(예컨대, 회사의 급박한 부도위험을 벗어나기 위한 경우, 신기술의 이전 등)도 없는 상태에서, 에버랜드 주식의 실제가치에 비하여 현저하게 낮은 가격인 주당 7,700원을 전환가격으로 하여 인수청약이 없었던 전환사채 전량을 이재용 등에게 배정하는 결의를 하여 이재용 등이 유리한 가격으로 에버랜드의 지배권을 취득하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없으며, 에버랜드에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당한다. 라. 재산상 이익과 손해 (1) 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 시가보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결참조). 특히, 피고인들이 이재용 등에게 회사의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채를 배정함으로 인하여 이재용 등에게 회사의 지배권이 이전되는 이 사건의 경우에는 전환가격 및 전환으로 발행되는 주식의 수가 중요한 의미를 가지게 되므로, 위 판례가 마땅히 적용되어야 할 사안이다. (2) 그러므로 앞서 본 판례와 다른 법리적 견해에서, 회사는 전환사채를 발행함으로써 자금을 조달하는 것이고, 그 전환사채가 전부 전환된 경우에는 회사의 회계처리상 부채가 자본으로 전환될 뿐 회사의 자산에는 전혀 변동이 없는 자본거래일 뿐만 아니라, 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 그 전환가격을 달리해도 발행총액이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금액에는 전혀 차이가 없으므로 회사에는 결코 손해가 생기지는 않는다는 등의 주장은 모두 이유 없다. (3) 또, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 임무에 위배되는 행위를 하였고 그 결과 회사에 손해가 발생한 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시 위와 같은 판례나 학설이 확립되어 있지 않았다는 이유로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없다. (4) 피고인들은, 위 판례들은 주주의 우선인수권을 배제하고 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 사안으로서, 이 사건에서와 같이 애당초 주주에게 우선인수권이 부여되고 주주들이 스스로 인수를 포기한 경우에는 그대로 적용할 것이 아니며, 또 회사의 지배권도 회사가 아니라 주주들에게 있으므로, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득함으로써 에버랜드가 아니라 에버랜드의 주주들이 손해를 보았을 뿐이고, 특히 주주들이 스스로 전환사채의 우선인수를 포기한 이 사건에서는 주주들에게도 손해가 없다고 주장한다. 그런데 피고인들이 법령, 정관, 그 밖의 절차 등을 준수하고 선관의무를 다하여 정상적으로 에버랜드의 지배권이 이전되었다면 그 주장이 타당할지도 모르지만, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 전환사채의 주주발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 정족수 미달로 무효인바, 이러한 무효의 결의에 근거한 전환사채의 주주배정 통지나 그에 대하여 아무런 인수청약의 의사를 표시하지 않은 것에 무슨 효력이 있을 수는 없다는 점에서 주주들이 적법하게 인수를 포기하였음을 전제로 하는 피고인들의 주장은 이유가 없다. 이 사건은 앞서 본 대로 피고인들이 의결정족수 미달로 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효인 이상, 그 단계에서 발행절차를 중단해야 함에도 제3자 배정으로 나아감으로써 실질적으로 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 것과 마찬가지이므로, 위 판례의 사안과 다르지 아니하다. (5) 그러므로 앞서 본 판례에서 정한 바에 따라 계산하면, 피고인들은 전환가격을 최소한의 적정주가인 14,825원보다 현저하게 낮은 1주당 7,700원으로 이 사건 전환사채 가운데 인수청약이 없었던 전량을 이재용 등에게 배정한 결과 이재용 등이 이를 인수한 후 주식으로 전환하여 취득함으로써 위 전환한 주식의 실제 가치에 해당하는 금 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원 이상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로 인정된다. (6) 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 그렇지 않다고 하더라도, 예를 들어 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮지 않은 주당 500원 정도만 낮다고 해도 계산상 5억 원 이상의 손해가 생겨 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 적용되어야 할 것인데도, 원심은 피고인들이 정한 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮다고 인정하면서도 그 이득액을 산정할 수 없다는 이유로 단순히 업무상 배임죄로만 인정하고 말았으니, 이 점에서도 원심판결에는 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다. 마. 범 의 (1) 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결참조). 또, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결참조). 한편, 공모나 고의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실(공모, 고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결참조). (2) 앞서 본 증거와 사실에 의하면, 피고인 1은 당시 에버랜드의 대표이사로서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하였고, 피고인 2는 당시 상무이사인 경영지원실장으로서 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였는바, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드에 긴급한 자금의 조달을 필요로 하는 급박한 경영상의 위기나 신기술 개발 등의 사유가 없었고, 또 전환사채의 배정이 지배주주의 변동을 가져오게 될 우려가 크다는 사실을 잘 알면서도, 주로 이재용 등으로 하여금 적은 자금으로 에버랜드의 지배주식을 취득하게 하기 위하여 갑작스럽게 전환사채를 발행하기로 결정한 점, 피고인들은 이사회에 출석하고 회의를 주재하여 이 사건 전환사채 발행에 관한 결의를 하였는데, 실제로는 이사 공소외 17의 외국 출장으로 정족수가 미달하여 적법한 이사회 결의를 할 수 없는 상황이었음에도, 마치 공소외 17이 이사회에 출석하여 의결한 것처럼 의사록을 작성하여 위와 같은 결의를 하였던 사실, 이와 같이 이사회 결의가 무효로 되어 더는 위 이사회의 결의를 근거로 한 아무런 후속조치를 취해서는 아니 됨에도 실제로 주주배정 절차로 나아가고, 대부분의 주주들이 인수청약을 하지 않자 이재용 등에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위를 한 점, 이 사건 전환사채는 최소한 주당 14,825원 이상의 가치를 가지고 있었음에도 피고인들은 적정한 가격 산정을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채 단순히 필요자금 100억 원을 앞으로 사채가 주식으로 전환되면 발행하게 될 주식의 수로 나눈 값인 주당 7,700원으로 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮게 전환가격을 정한 후 이재용 등에게 전환사채를 배정하여 인수하고 주식으로 전환하여 지배권을 취득하게 함으로써 이재용 등에게 재산상 이익을 주고 에버랜드에게 손해를 가한다는 것을 인식하고 용인한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들은 암묵적으로 공모하여 이 사건 배임행위를 인식하고 고의로 저질렀음이 인정되며, 그렇지 않다 해도 적어도 미필적 고의는 있었다고 인정된다. (3) 또, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하며( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결등 참조), 비록 사전에 이사회 결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 그것이 회사의 처지에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면 배임행위에 해당하는바( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결참조), 이 사건 전환사채의 발행에 자금조달의 목적이 없지는 않았다 하더라도, 그 주된 목적이 자금조달보다는 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 지배권을 넘겨 이익을 주기 위한 것이었음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 피고인들에게 배임죄의 책임을 물을 수 있다. (4) 피고인들은 가사 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 위하여 발행되었고, 실제로 지배권이 이재용 등에게 이전되었다고 하더라도, 이는 기존 주주들이 스스로 전환사채의 인수를 포기함으로써 위와 같은 지배권의 이전을 사실상 동의하고 승인하였다고 보는 것이 옳고, 현재까지 위 주주들은 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 인수시킨 것에 대하여 아무런 이의가 없으므로, 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 그 책임을 묻는 것은 옳지 않다고 주장한다. 그러나 기존 주주들은 단지 무효인 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대해서 인수에 관한 청약을 하지 않은 것에 불과한데, 이러한 부작위에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 더욱이 이러한 부작위를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없다는 점은 앞서 판단한 바와 같다. 또, 현재까지도 위 주주들이 이 사건 전환사채의 제3자 배정에 대하여 아무런 이의가 없는지 여부도 명백하지 않으며, 가사 그렇다고 하더라도 이러한 사실상 양해만으로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없으며( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결등 참조), 이는 범죄성립 후의 정상에 불과하여 배임죄의 성립과는 무관하다. (5) 피고인들은 이 사건 배임범죄가 성립하기 위해서는, 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 했어야 할 것인데, 이 사건 공소사실이나 원심의 판시에는 이에 관한 기재가 없으므로 이 사건 공소사실은 이 부분에서 특정되지 아니하였거나, 원심의 판단은 주주들과의 공모, 합의과정, 피고인들의 이에 관한 구체적인 행위가 적시되어 있지 않다는 점에서 이유불비에 해당한다고 주장한다. 그러나 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨 주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 임무위배 행위는 반드시 주주들과의 공모가 있어야만 이루어질 수 있는 것이 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 바. 판단의 요약 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 법령과 정관에서 정한 임무와 선량한 관리자로서의 임무에 위반하여 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기 위하여 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 에버랜드 주식의 당시 적정한 가격보다 현저하게 낮게 정한 전환가격으로 이재용 등에게 몰아서 전환사채를 배정하여 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배하는 행위를 하여 이재용 등에게 8,940,259,025원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였으며, 또 피고인들에게는 이에 대한 인식도 있었다고 인정된다. 그렇다면 원심이 “피고인들에 대한 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다.”고 판시한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이 된다. 따라서 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유가 없는 반면, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있다. 6. 결 론 그러므로 피고인들과 검사의 각 양형부당에 관한 주장을 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드의 상무이사로서 경영지원실장으로 근무하며 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가, 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는바, 피고인들은 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 넘고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획 아래 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장회사인 에버랜드의 지배권을 이재용, 공소외 1, 2, 3으로 하여금 적은 자금으로 취득하게 할 것을 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 하게 되었는데, 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거쳐야 할 임무가 있고, 상법 및 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 함에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “사채의 종류: 무기명식 이권부 무보증전환사채, 사채의 권면총액: 9,954,590,000원, 사채의 발행가액의 총액: 사채의 권면금액의 100%, 사채의 배정방법: 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터 상환기일 직전일까지, 전환가격: 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 피고인들은 이와 같은 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이고 또 무효임을 알고 있었으므로 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아갈 수 없음에도, 주주들에게 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등을 하였고, 에버랜드의 주주 26명 중 제일제당 주식회사를 제외한 나머지 25명이 그 몫으로 배정된 전환사채 발행총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 아무런 인수청약을 하지 아니하자, 위와 같이 이사회 결의가 무효여서 ‘실권시 제3자 발행’이라는 결의내용 역시 무효이므로 위의 무효인 이사회의 결의에 의하여는 인수청약이 안된 전환사채를 제3자에게 배정할 수 없고, 또 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례 및 그 거래가격, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용하여야 하며, 위 무효인 결의에서 위와 같은 절차 없이 현저하게 낮게 정한 가격으로 제3자에게 전환사채를 배정하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 제3자에게 회사의 지배권을 넘겨서는 아니 될 임무가 있음에도 불구하고, 1996. 11. 말경 당초 마음먹은 대로 에버랜드의 지배권을 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 하고, 그 임무를 위배하여 1996. 12. 3. 16:00경 위 에버랜드의 회의실에서 이사회를 개최하여, 에버랜드 주식의 최소한의 실제가치인 14,825원보다 현저히 낮게 위 무효인 결의에서 정한 전환가격 7,700원 그대로 인수청약이 안된 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 이재용에게 48억 3,091만 원 상당을, 공소외 1, 2, 3에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 함으로써, 결국 이재용 등이 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 자신들에게 배정된 위 전환사채를 인수하고, 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용 627,390주, 공소외 1, 2, 3 각 209,129주)를 취득함과 아울러 에버랜드의 지배권을 인수하게 함으로써, 이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치에 해당하는 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원만큼 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 증거의 요지란에 “피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택, 병과 각, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항(벌금형 병과) 1. 작량감경 각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장 유치 각, 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 각, 형법 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 피고인들에 대하여 공소제기된 96,994,262,100원 중에서 앞서 유죄로 인정한 8,940,259,025원을 뺀 나머지 88,054,003,075원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄를 유죄로 인정한 이상, 위 88,054,003,075원의 공소사실 부분에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [별지 주주 구성표 생략] 판사 조희대(재판장) 이재희 부상준

뇌물수수

2007도5190

2008-02-01

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69229&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 뇌물죄에서 뇌물성과 직무관련성의 판단 기준 [2] 뇌물수수죄의 주체 [3] 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 뿐 뇌물수수죄는 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제129조 제1항 [2]형법 제129조 제1항 [3]형법 제129조,제131조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510),대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결(공2002하, 2142),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 [2]대법원 1992. 8. 14. 선고 91도3191 판결(공1992, 2706)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2007노224 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되고( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결등 참조),나아가 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부실채권의 매각, 부실기업의 구조조정 방식 및 컨설팅업체 선정 등의 업무를 행하고 있던 한국산업은행의 총재인 피고인이 한국 아더앤더슨 그룹의 총괄부회장으로서 부실기업 구조조정 등과 관련한 자산·부채 실사, 매각전략 수립 및 매각전략 자문 등의 용역을 수주하는 일을 담당하고 있던 공소외인으로부터 미화 1만 달러를 교부받은 것은 피고인의 직무와 관련된 것으로 뇌물에 해당하고, 이를 개인적 친분관계에서 교부받은 의례적인 것이라고 볼 수는 없다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것이어서 그 주체는 현재 공무원 또는 중재인의 직에 있는 자에 한정되므로, 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는, 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받을 당시 산업은행 총재직에서 퇴직한 이상 뇌물수수죄는 성립하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등 제공 제의를 받고 이를 승낙한 것은 피고인의 퇴임 방침이 확정된 2003. 4. 10. 이후부터 피고인이 퇴임한 4. 17. 전까지 사이라고 인정한 다음, 이와 같이 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받기로 약속한 시점이 피고인의 퇴임 확정 이후여서 공소외인으로서는 피고인의 직무와 관련하여 어떤 혜택을 기대할 가능성이 전혀 없었던 점, 그 무렵 한국산업은행의 업무와 관련하여 공소외인에게 어떠한 현안이 있었다고 인정할 뚜렷한 자료가 없는 점, 공소외인이 피고인에게 사무실 등을 제공하기로 한 것은 피고인이 산업은행총재로 재직하는 동안 편의를 보아준 데 대한 대가라기보다는 피고인의 인맥, 경륜 등을 자신의 사업에 활용하여 도움을 받고자 하는 의도였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 피고인이 공소외인으로부터 사무실 등을 제공받기로 한 것이 피고인의 직무에 관한 것으로 대가관계가 인정된다거나 피고인이 이를 인식하였다고 보기는 어렵다고 인정하여 사무실 등 제공과 관련한 뇌물약속의 점을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

유기치사

2007도3952

2008-02-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85551&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 유기죄의 성립요건 [2] 사실혼의 경우에도 유기죄의 성립에 필요한 ‘법률상 보호의무’의 존재가 인정되는지 여부(적극) [3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다. [2] 형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다. [3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제271조,제275조 [2]형법 제271조 제1항,제826조 제1항 [3]형법 제271조,민법 제826조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결(공1988, 1214) [2]대법원 1987. 2. 10. 선고 86므70 판결(공1987, 428),대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결(공2001상, 586)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 정준모 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 9. 선고 2007노337 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결참조). 그리고위 조항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 이러한 사실혼에 해당되어 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결참조). 원심은, 판시와 같이 인정되는 피고인과 망 공소외인이 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어왔다는 사정만으로는 두 사람의 관계를 사실혼 관계라고 보거나 두 사람의 사이에 부부간의 상호 부양의무에 준하는 보호의무를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 판시 사실들과 기록에 따라 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 공소외인이 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있다고 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 생기지 않을 정도로 확신하기에는 부족하다고 판단되므로, 이 사건 유기치사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유기치사죄의 주체 및 부조를 요하는 상태의 인식에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

절도·업무방해

2006도8649

2007-02-22

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68496&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 양도담보권의 효력이 미치는 범위 [2] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 이중양수 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극) [3] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우 뒤에 양도담보설정계약을 체결한 이중양수 채권자가 임의로 돼지를 반출한 행위가 절도죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 [1]민법 제189조,제372조[양도담보] [2]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [3]형법 제329조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결(공2004하, 2029) [2]대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결(공2005상, 470)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 15. 선고 2006노8 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결참조),금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이의 2000. 9. 2.자 공정증서에 의한 계약은 그 계약의 체결 경위, 체결 이후 공소외 1의 사용·수익 및 (업체명 생략)랜드 사이의 거래 경과 등에 비추어 보면, 이는 2억 원을 한도로 계속적 돼지사료 거래에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 공소외 1 자신이 운영하던 (이름 생략)농장 안의 증감 변동하는 집합물인 돼지 전체를 그 담보의 목적물로 제공한 유동집합동산의 양도담보계약에 해당한다 할 것이고, 이 양도담보계약은 2004. 2. 25. 공소외 1이 (업체명 생략)랜드에게 농장포기각서를 작성하여 주기까지 그에 기하여 담보권이 실행되거나 기타 다른 사유로 인하여 그 효력이 상실되거나 소멸된 것으로 보이지 아니하므로, 위 2000. 9. 2. 이후에 피고인이 공소외 1과 체결한 2002. 8. 22.자 공정증서와 2004. 2. 2.자 매매계약에 의한 각 양도담보계약으로써는 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 적법한 양도담보권을 취득할 수 없다고 판단하고, 여기에다가 ① 피고인은 공소외 1과 돼지사료 거래를 시작할 무렵부터 이미 (이름 생략)농장의 돼지들에 관하여 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이에 양도담보계약이 체결된 사실을 알고 있었던 점, ② 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 돼지를 반출하기 전인 2004. 1. 10. 무렵 (이름 생략)농장의 각 돈사 출입문에 (업체명 생략)랜드 측의 2000. 9. 2.자 공정증서가 부착되어 있었고, 2004. 2. 25.에는 거기에 더하여 농장포기각서까지 부착되었던 점, ③ 피고인이 위와 같이 돼지를 반출하기 직전 공소외 1이 피고인에게 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 소유권이 (업체명 생략)랜드에게 있다는 사실을 말하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 돼지 반출행위 당시 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 알았음에도 이를 불법하게 영득할 의사로 그 기재와 같이 돼지를 실어 갔다고 보아야 하며, 판시와 같이 피고인이 (업체명 생략)랜드의 돼지 출하를 방해한 행위는 (업체명 생략)랜드의 업무를 방해하는 위법한 행위로 보기에 충분하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 된다. 피고인의 돼지 반출 당시 관리인 공소외 2 등을 통한 공소외 1의 승낙이 있었다고 볼 수도 없을 뿐더러, 공소외 1에게 그러한 승낙 권한이 있었다고 볼 수도 없으며, 피고인은 당시에 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 미필적으로라도 알았다고 보인다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·일반교통방해·업무방해

2007도428

2007-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68455&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공모공동정범의 성립 요건 [2] 공모공동정범에 있어서 공모자들에게 공모한 범행외에 공모한 범행의 도중에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 공모와 기능적 행위지배가 있다고 인정하기 위한 판단 기준 [3] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정과 증명의 정도 [4] 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조 [3]형법 제30조,형사소송법 제254조 제4항,제307조 [4]형법 제30조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(공1998하, 1829),대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결(공2005상, 618),대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결(공2007상, 255) [3]대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결(공1988, 1294),대법원 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결(공1989하, 1192),대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결,대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결(공2003상, 758),대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결

【피고인】 피고인 1외 6인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 삼일 담당변호사 송해익 【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노463 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 쟁의행위를 결의한 포항지역 (이름 생략)노조 조합원들이 원심 판시와 같이 단체교섭에서 의도한 목적을 달성하기 위하여 조합장인 피고인 피고인 1 및 집행부 간부들의 주도 아래 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다) 포항제철소의 출입을 약 2주일 동안 불법적으로 통제하여 포스코의 출입자 통제업무를 방해하거나, 2회에 걸쳐 도로 전체 또는 편도 차로 전체를 점거하여 행진함으로써 교통을 방해하였고, 그 방법만으로는 목적 달성이 여의치 않자, 좀 더 강한 방법을 동원하기로 하고 주식회사 포스코 본사 건물에 침입하여 1주일 남짓 이를 점거하는 과정에서 다중의 위력을 이용하여 다수의 직원 등에 대한 감금, 각종 시설이나 물품에 대한 광범위한 손괴 등의 범죄행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으며, 위 일반교통방해 범행들의 경우, 그 범행 경위와 과정, 당시 이에 가담한 피고인들의 지위 및 가담정도 등에 비추어 보면, 해당 피고인들의 위 범행들에 대한 고의 또는 미필적 고의 또한 충분히 인정되므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 감금죄와 일반교통방해죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결등 참조). 그리고 이 경우,범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다.한편,공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다 할 것이나( 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결등 참조),범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이므로( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결참조),그 공모 또는 모의의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다고 할 것이다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결참조). 위와 같은 법리에 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 쟁의행위를 결의한 (이름 생략)노조의 조합원 중 약 2,500명은 단체교섭에서 기도한 목적을 달성하기 위하여 조합장 또는 집행부 간부들인 피고인들의 주도 아래 원심 판시와 같이 포스코의 출입 통제, 포스코 본사 건물 점거를 행한 점, 그 과정에서 조합원들이 다중의 위력을 이용하여 원심 판시와 같은 감금, 시설물 손괴, 진입 경찰 등에 대한 폭행 및 상해 등의 범죄행위를 저지른 점, 피고인들은 (이름 생략)노조의 집행부 간부들로서 위와 같은 출입 통제, 포스코 본사 건물 점거 등의 집단행동들을 결정하여 조합원들에게 지시하고, 그 지시의 이행 상황을 체계적으로 조직화된 지휘 계통을 통하여 지휘·통제해 왔던 점, 참여 인원의 규모나 과열된 당시의 분위기 등을 감안할 때 피고인들로서는 노조원들과 검문검색에 불응하는 출입자들 사이의 분쟁, 집단적인 점거농성 과정에서 표출될 노조원들의 과격한 행동, 진압을 위한 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도, 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 위 집단행동들을 독려하고 감행한 점과 그밖에 위 집단행동들의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서 피고인들의 지위 및 역할, 쟁의행위 중인 노동조합이라는 조직화된 단체에서 지휘계통을 통한 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등에 비추어 보면, 피고인들은 비록 (이름 생략)노조 조합원들의 원심 판시 각 감금, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 위 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자들로 인정된다 할 것이므로, (이름 생략)노조 조합원들이 행한 위 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 한편, 공모의 일시, 장소 및 그 과정 등 일부 범죄사실의 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 1주일 남짓한 기간 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다 하여도 위법하다고 할 것은 아니다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 공모공동정범의 성립 및 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 피고인들에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대한 상고 후의 구금일수들 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

미성년자간음

2007고합705

2008-04-25

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71077&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피해자가 범행 당시 15세로서 고소능력을 갖추고 있었지만, 실질적인 가해자라고 할 수 있는 계모 등의 보호, 감독하에 있던 동안은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항단서에서 말하는 ‘고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’에 해당한다고 인정한 사례 [2] 친고죄에 있어서 고소 전에 고소권의 포기가 가능한지 여부(소극)

【판결요지】 [[1] 미성년자 간음죄와 관련하여 피해자가 범행 당시 15세로서 고소능력을 갖추고 있었고 범행시로부터 고소기간 1년이 도과한 후에 고소가 있었지만, 피해자가 피고인 이외에 실질적인 가해자라고 할 수 있는 계모 등의 보호·감독하에 있던 동안은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항단서에서 말하는 ‘고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’에 해당한다고 인정하여, 피해자가 더 이상의 학대를 견디다 못해 계모 등의 보호·감독하에서 탈출하여 친할머니에게로 도피한 때로부터 고소기간을 기산하여 피해자의 고소를 기간 내의 적법한 고소라고 인정한 사례. [2] 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특별히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것인바, 형사소송법 규정에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수는 있지만 고소권의 포기에 관해서는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제302조,형사소송법 제230조,성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항 단서 [2]형사소송법 제223조,제232조

【참조판례】 [2]대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결(집15-2, 형9)

【피고인】 피고인 【검사】 김수현 【변호인】 법무법인 로윈 담당변호사 허명욱 【주문】 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2005. 4. 중순경 미성년자인 피해자 공소외 1(여, 15세)의 계모인 공소외 2를 알게 되고, 공소외 2로부터 위 공소외 1을 무속인으로 만들어 달라는 부탁을 받고 피해자를 산과 바다로 데리고 다니면서 수련을 시키던 중, 피해자가 위 공소외 2로부터 계속적인 구타 및 가혹행위를 당하고 있다는 사실을 알고 있으면서, 1. 2005. 5. 중순 일자불상 14:00경 전남 구례군 산동면에 있는 지리산 계곡에서, 피해자가 산 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 사람이 없는 것을 확인한 다음, 피해자에게 “할아버지 말을 안 들으면 엄마( 공소외 2)한테 당한다”고 말을 하여 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 1회 간음하고, 2. 2005. 7. 초순 일자불상 24:00경 경남 고성군에 있는 공룡 화석지 바닷가에서, 피해자가 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 있는 사람이 없는 것을 확인한 다음, 위 제1항과 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 1회 간음하고, 3. 2005. 10. 말 일자불상 24:00경 전남 광양시에 있는 백운선 계곡에서, 피해자가 산 기도를 하는 것을 지켜보다 갑자기 욕정을 일으켜 주변에 사람이 없는 것을 확인한 다음, 위 제1항과 같은 방법으로 피해자의 반항을 억압한 다음 위력으로써 미성년자인 피해자를 약 10분 간격으로 2회 간음하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 증인 공소외 3의 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 피고인 사진 1. 고소장 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제302조 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 제1항 범행에 의한 미성년자간음죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 본건은 친고죄인바, 이 사건 공소는 다음과 같은 이유로 적법한 고소가 존재하지 아니하므로 기각되어야 한다. 가. 이 사건 범행 당시 15세로서 고소능력을 갖추고 있던 피해자 공소외 1은 이 사건 최종범행시인 2005. 10.경 이미 범인을 알고 있었음에도 그로부터 1년 6개월 가량이 지난 2007. 3. 22. 고소를 하였으므로, 피해자의 고소는 고소기간이 도과하여 부적법하다. 나. 피해자의 생모인 공소외 3과 친부인 공소외 4는 이혼하면서 친권자를 공소외 4로 지정하였으므로 공소외 3은 적법한 고소권자가 아니어서, 공소외 3의 고소는 부적법하다. 다. 가사 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 2007. 10. 11. 피해자의 법정대리인인 공소외 4와 계모 공소외 2에게 이 사건 범행에 대한 합의금 명목으로 현금 400만 원을 교부하고, 그들과 사이에 이 사건 범행에 관하여 문제를 삼지 않기로 합의를 하였으므로, 이미 고소권자들의 고소권은 소멸하였다. 2. 판 단 가. 고소기간의 도과 여부 (1) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에 의하면, 이 사건 범행인 미성년자간음죄를 포함한 성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조 제1항의 규정에도 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년을 경과하면 고소하지 못하나, ‘다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’에는 그 사유가 없어진 날부터 기산한다고 규정하고 있다. 증거에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인의 이 사건 최종범행시인 2005. 10.경 이미 범인을 알고 있었다고 판단되고, 피해자의 고소는 그로부터 1년이 경과된 후인 2007. 3. 22. 수사기관에 접수되었음은 기록상 명백하다. (2) 그러나 고소의 적법 여부에 관한 사실의 증명은 소송법적 사실로서 자유로운 증명으로 족하다고 할 것인데, 앞서 인용한 증거를 비롯하여 이 사건 공판에 현출된 모든 자료를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피해자의 친부인 공소외 4와 생모인 공소외 3은 약 10여 년 전에 이혼하였고, 공소외 4가 피해자의 친권자가 되어 피해자와 함께 생활하였다. 공소외 4는 피해자가 초등학교 4학년이 되었을 즈음 공소외 2와 재혼하였다. (나) 계모인 공소외 2는 나이 어린 피해자와 함께 살면서부터 수시로 피해자를 구타하는 것도 모자라 사춘기에 접어든 피해자와 피해자의 남동생을 함께 목욕하도록 한 후 남동생으로 하여금 피해자의 가슴을 빨고 음부를 만지게 하는 등의 학대를 일삼았고, 친부인 공소외 4는 공소외 2의 이와 같은 가혹행위를 묵인하였다. (다) 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어서도, 공소외 2가 피해자를 무속인으로 만들어 달라는 등 하면서 피고인에게 피해자를 소개시켜 주었으며, 피해자에게 “법사(무속인)인 피고인의 기를 받아야 빨리 무속인이 될 수 있다”는 취지의 말을 하고, 산에 함께 기도를 하러 간 후 피고인과 피해자만을 남겨두고 먼저 자리를 비켜주는 등 하였으며, 피해자가 공소외 2에게 법사와의 성관계 사실을 알렸음에도 공소외 4에게 그러한 사실을 이야기하지 말라는 말만을 하였다. (라) 이러한 사정을 알고 있는 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자에게 “자신의 말을 듣지 않으면 공소외 2에게 당한다”는 말을 하였고, 피해자는 공소외 2의 가혹행위가 두려운 나머지 피고인과 성관계를 할 수밖에 없었다. (마) 피해자 공소외 1은 2007. 3. 12. ‘천 생리대’를 삶던 중 이를 태워버리는 실수를 하였는데 그로 인하여 공소외 2로부터 가혹행위를 당할 것이 두려워 순천에서 전남 영암에 있는 친할머니 집으로 도망을 쳤고, 생모인 공소외 3은 비로소 피해자의 친할머니와 가까이 사는 공소외 3의 모(피해자의 외할머니)를 통해 피해자가 그간 당한 가혹행위 및 이 사건 범행에 관하여 알게 되었다. (바) 공소외 3은 공소외 4와 이혼한 후는 피해자가 초등학교 4학년 때 피해자를 한 번 본 것 이외에는 시댁에서 만나지 못하게 하여 피해자를 만날 수 없었고, 피해자 역시 생모인 공소외 3이 바람난 여자라는 말을 들으며 성장하여 공소외 3을 찾아갈 생각을 하지 못했다. (사) 또한, 공소외 4가 공소외 2와 재혼한 이후에는 피해자의 친할아버지가 사망했을 때에도 피해자를 볼 수 없을 정도로 피해자와 피해자의 친할머니 사이에 왕래가 뜸했다. (3) 위 인정 사실에 의하면, 피해자는 부모의 이혼 후 어린 나이부터 계모인 공소외 2의 가혹행위 및 친부의 방조 내지 묵인 속에 외포된 상태에서 성장하였는데, 그 계모가 조장하였다고 하여도 무방할 정도의 이 사건 범행에 대하여 계모의 보호 아래에 있던 피해자가 고소를 할 수 있었던 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 판단되고, 그와 같은 상태의 피해자 앞에서 공소외 2와 공소외 4가 피고인으로부터 합의금 명목으로 돈을 받고 이 사건에 관하여 문제제기를 하지 않겠다고 합의를 함으로써 피해자로 하여금 더더욱 이 사건 범행에 대하여 고소를 할 수 없게 만들었다고 볼 수밖에 없다. 이와 같이 처를 버리고 다른 여자와 재혼한 다음 전처 소생의 딸의 부양을 책임지게 된 피해자의 부(부)는 딸을 보호하기는커녕 다시 만난 처와 공동하여 그 딸을 학대하는 한편, 무속인을 만든다는 본인의 의사에 반한 비윤리적인 핑계와 빌미로 호기심만 무성할 뿐, 성이 무엇인지도 제대로 알지 못하는 사춘기에 있는 피해자와 나이 60에 이른 피고인과의 계속된 간음을 묵인·방치하는가 하면, 그 대가로 합의금 명목으로 400만 원을 받아 챙기는 등의 행태를 통하여 피해자로 하여금 절망스럽고 참담한 여건에 함몰시켰다고 보지 않을 수 없다. 거기다가 그와 같은 이루 말할 수 없는 고초를 겪는 동안 피해자는 생모인 공소외 3은 말할 것도 없고, 친할머니 등에게 자신의 그와 같은 처지에 대하여 말을 할 수 있는 상황은커녕 제대로 만나지도 못하는 사정에 처해 있었던 것으로 여겨진다. 당시 피해자가 처한 여건과 사정이 그러한 이상, 피해자는 이 사건 범행에 관하여 피고인 이외에 실질적인 가해자라고 할 수 있는 계모 등의 보호, 감독하에 있던 동안에는 ‘고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때’라고 할 것이므로, 이 사건 고소기간은 피해자가 더 이상의 학대를 견디다 못해 계모 등의 보호·감독하에서 탈출하여 친할머니에게로 도피한 2007. 3. 12.경부터 기산해야 한다고 할 것이다. 따라서 피해자는 위 기산일로부터 고소기간인 1년이 경과하기 전에 피고인을 고소한 것이므로, 피해자의 고소기간이 도과하였다고 할 수 없다. 나. 고소권의 소멸 여부 (1) 피고인이 공소외 4와 공소외 2에게 합의금을 지급하고 이 사건 범행에 대하여 문제제기를 하지 않기로 합의함으로써 피해자의 고소권이 이미 소멸된 것인지에 관하여 본다. (2) 무릇 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로, 그 권리의 성질상, 법이 특별히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것인바, 형사소송법 규정에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나 고소권의 포기에 관해서는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당하다( 대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결참조). 이러한 법리에 기대어 이 사건을 보건대, 비록 법정대리인인 공소외 4가 이 사건 범행에 관하여 고소를 하기 전에 피고인과 사이에 위와 같은 합의를 하여 고소권을 포기하였다 하더라도, 이는 아무런 효력이 없다 할 것이다. (3) 더군다나 위와 같은 합의가 피해자 공소외 1의 의사에 기한 것이라고 볼 근거도 없다. (4) 따라서 위 사정은 피해자 공소외 1이 고소를 함에 있어 아무런 방해가 되지 않으므로, 피해자 공소외 1의 고소권이 이미 소멸하였다 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 공소외 3의 고소가 적법한지 여부에 관하여 더 살필 필요 없이 고소권자인 피해자 공소외 1의 고소는 고소기간 내의 적법한 고소이고, 이 사건 공소는 이에 기하여 유효하게 제기되었으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 1. 이 사건 범행은, 60세에 이른 피고인이, 이제 겨우 15세밖에 안된 어린 소녀인 피해자가 당시 친부와 계모 등의 학대를 받으며 궁박한 상태에 있는 점을 잘 알면서도, 파렴치한 계모로부터 무속인을 만들어달라는 터무니없는 부탁을 받고는 이점을 내세워 피해자를 산과 바다로 데리고 다니면서, 성(성)이라는 것을 제대로 알지도 못하는 피해자를 위력으로써 수차례 간음한 것으로서, 그 죄질이 대단히 불량하고, 피고인과 피해자의 나이, 범행의 동기 등에 비추어 그 비난가능성 또한 크다고 할 수밖에 없다. 피해자의 생모는 이혼한 남편에게 3살된 딸을 맡기고 헤어져 오랜 기간 소식을 못 듣고 있다가, 14년만에 성적 학대로 인한 심각한 스트레스로 체중이 80kg가 되어 나타난 딸을 사회복지기관인 쉼터에 맡긴 후 법정에 나와 관련 사정에 관하여 증언하는 도중 피해자가 그간에 당한 성적 고통과 계모 등의 학대로 인하여 심신이 피폐해진 딸을 생각하면서 한동안 주체할 수 없는 울음을 쏟아내며 오열을 한 바 있다. 피고인은 이러한 사태에 대한 엄중한 책임을 면할 수 없다. 2. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하며 자신의 잘못을 부끄럽게 생각하며 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 본인이나 그 생모와는 끝내 합의를 하지 못하였지만 합의를 위한 노력을 한 바 있고, 피해자에 대한 속죄와 위로의 뜻을 담아 2008. 4. 22. 일정금(500만 원)을 당원에 피해자를 위하여 공탁한 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점, 실질적인 피해보상이 아닐 뿐 아니라, 오히려 피해자의 친부와 계모의 부도덕한 행태에 대한 금전적 대가까지 제공한 셈이 되어 대단히 유감스럽지만, 피고인으로서는 피해자 측으로 생각한 위 친부에게 400만 원을 지급하는 등 합의를 위하여 상당한 정도의 노력을 한 사정이 엿보이는 점 등의 제 정황을 이 사건 형의 양정을 함에 있어 참작하기로 한다. 3. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 이 사건 범행의 형을 주문과 같이 정하여 선고한다. 판사 고종주(재판장) 김태규 허익수

직무유기(변경된죄명:위계공무집행방해)·위계공무집행방해

2006도619

2006-10-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=84782&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호에 정한 비약적 상고이유의 내용 [2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로 “보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때”를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻한다. [2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]군사법원법 제443조 제1항 제1호 [2]군사법원법 제443조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 1981. 9. 22. 선고 81도2111 판결,대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2792, 83감도473 판결(공1984, 292),대법원 1988. 3. 22. 선고 88도156 판결(공1988, 734)

【피고인】 피고인 【비약적상고인】 검찰관 【변호인】 변호사 최성용 【원심판결】 해군작전사령부 보통군사법원 2006. 1. 17. 선고 2005고9, 17 판결 【주문】 비약적 상고를 기각한다. 【이유】 군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로, “보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때”를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 볼 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2792, 83감도473 판결, 1988. 3. 22. 선고 88도156 판결등 참조). 비약적 상고이유의 요지는, 피고인의 행위는 해군 제○전단 행정관인 상사 공소외 1과 △△△△대 징계간사인 중위 공소외 2를 각 기망하여 그들의 정당한 공무집행을 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립함에도 불구하고, 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심판결에 사실오인의 잘못이 있거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 것에 지나지 아니하여 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1이 피고인에 대한 재판확정자시달공문을 발송하지 아니한 것은 문서수발담당자로서 업무를 소홀히 했거나 소극적으로나마 피고인을 도와주려는 것이었지 피고인의 위계에 의한 것이라고 할 수 없고, 공소외 2가 피고인에 대한 징계절차에 착수하지 아니한 것 역시 스스로 담당업무를 소홀히 한 것이지 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 무슨 잘못이 있다고도 할 수 없다. 그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

사문서위조·위조사문서행사·세무사법위반

2007도6712

2007-10-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85399&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 세무사 등의 직무상 비밀누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다. [2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제30조,세무사법 제11조,제22조 제1항 제2호 [2]형법 제30조,세무사법 제11조,제22조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결(공1985, 580),대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결(공1988, 928),대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결(공2002상, 440),대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(공2002하, 2100),대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결(공2004하, 1991)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조태천외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2007. 7. 25. 선고 2007노121 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결등 참조). 원심은 채용 증거를 종합하여, 피고인이 세무사 사무실 직원인 공소외 1과 공모하여 위 공소외 1로부터 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 공소외 2 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받아 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인을 공소외 1의 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율하였다. 그러나 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원인 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 할 것인데도 불구하고,원심은 피고인을 위 공소외 1의 직무상 비밀누설죄에 관한 공동정범으로 의율하였는바, 이러한 원심의 판단에는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 원심판결 중 세무사법 위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

공갈·사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)·부정수표단속법위반

2005도1626

2005-06-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67614&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술의 신빙성을 배척하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제308조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 2. 4. 선고 2004노3130, 2005노22(병합) 판결 【주문】 원심판결의 무죄 부분 중 피고인 1, 2의 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)의 각 점 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)의 점에 대한 부분과 피고인 1의 공갈의 점에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 2의 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)의 각 점과 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)의 점에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 2는 유통업에 종사하는 자들에게 고율의 선이자를 공제하고 약속어음 등을 할인해주면서 그 대금을 제때에 받지 못하게 되면 피고인 1에게 지시하여 폭력을 행사하여서라도 그 대금을 변제받아 오라고 지시하고, 피고인 1은 그 지시에 따라 자신이 데리고 있던 폭력배들을 동원하여 강압적인 방법으로 채권을 회수하기로 하는 등 피고인 1, 2는 공모한 다음, (1) 피고인 1, 2는 공동하여 2003. 4. 중순 일자불상 10:00경 부산진구 양정2동 (이하 주소 생략) 소재 피해자 1 운영의 (상호 생략) 사무실에서, 피고인 2는 피해자에게 "야 이 새끼야 내가 이 가게 전 주인인 (공소외 1의 성명 생략)에게 어음할인을 해주고 1,200만 원을 받지 못하였는데 내 명령 없이 누구 맘대로 가게를 인수했어. 사무실 열쇠 하나 내놓으라."라고 말하였으나 피해자가 이에 응하지 않자, 피고인 1은 "뭐, 이 새끼 마음대로 장사하는지 봐라."라고 말하여 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고, (2) 피고인 1은 공소외 성명불상자 2명과 공동하여, 같은 해 6. 20. 20:40경 위 (상호 생략) 사무실 앞에서, 피고인 1은 공소외인들에게 피해자 1을 혼내주라는 취지로 지시하고, 그 지시를 받은 공소외인들은 야구방망이를 들고 위 사무실에 들어가 피해자를 찾았으나 피해자가 보이지 않자 그 곳에 있던 공소외 2의 휴대폰으로 피해자에게 전화하여 "야 (피해자 1의 성명 생략) 개새끼야, 우리 (피고인 2의 성명 생략) 형님한테 잘 해라. 죽는다."라고 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고, 그 곳에 있던 석유난로 1대 시가 420,000원, 선풍기 1대 시가 53,000원, 가스렌지 1대 시가 32,000원, 건강보조식품 10박스 900,000원 상당을 손괴하여 합계 1,450,000원 상당을 손괴하였다. 나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실에 직접 부합하는 듯한 증거로는 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정진술, 공소외 3의 경찰 및 법정진술, 공소외 4의 경찰진술이 있으나, 그 중 피해자 1의 각 진술은, ① 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 피해자 1에게 공소사실 기재와 같은 범행을 할 별다른 동기를 찾아보기 어려운 점, ② 위 공소사실 중 가.의 (1)항과 관련하여, 피해자 1의 제1심 법정진술은 당시 공소외 4 외 4명과 (상호 생략) 사무실에서 포커도박을 하고 있었는데 위 피고인들이 찾아와서 공소사실 기재와 같이 협박하였다는 것이나, 공소외 4 수사과정이나 이 법정에서 그와 같은 진술을 한 바 없고, 이 법정에서는 (상호 생략) 사무실에서 피고인 2를 한 번 정도 본 사실이 있었다고만 진술할 뿐 당시 피고인 2가 하였던 말이나 행동이 무엇인지 잘 모르겠다고 진술한 점, ③ 피고인 1의 경우 자신이 아예 위 일시경 피고인 2와 함께 (상호 생략) 사무실에 간 사실조차 없다고 변소하는바, 피해자 1의 진술을 제외하고는 피고인 1이 위 일시경 위 사무실에 간 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점, ④ 피해자 1과 피고인 1의 나이 차이, 평소관계 등에 비추어 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 정도의 이유로 피해자 1에게 위 공소사실 기재와 같이 욕설을 하고 협박을 하였다는 것이 선뜻 수긍이 가지 않는 점 등에 비추어 피해자 1의 위 진술은 이를 믿기 어렵고, 또한 위 공소사실 중 가.의 (2)항과 관련하여 피해자 1의 진술 중 이강규로부터 들었다는 부분은 전문진술로서 증거능력이 없고, 공소외 3, 4로부터 위 피고인들이 공모하는 것을 들었다는 부분은 공소외 3, 4의 진술을 믿기 어려운 이상 역시 신빙할 수 없으며, 나머지 진술부분인 20대 남자 2명이 피해자 1 사무실의 기물을 파손한 사실이 있었다는 진술만으로는 피해자 1의 사무실에 찾아가 기물을 파손한 사람이 피고인 1임을 인정할 증거로 삼기에는 부족하며, 다음으로 공소외 3의 각 진술 중 이 부분 공소사실에 부합하는 부분, 즉 피고인 2가 피고인 1 등을 불러 놓고 피해자 1, 공소외 4, 5를 혼내주어야 한다고 지시하는 것을 들었다는 사실 부분에 대하여는, 공소외 3의 경찰에서와 제1심 법정에서의 진술에 다소 차이가 있을 뿐만 아니라 공소외 3의 진술과 공소외 4의 진술이 다소 상이하여 이를 믿기 어렵고, 끝으로 공소외 4의 경찰진술은, 공소외 4가 제1심 법정에서 자신이 경찰에서 그와 같이 진술한 이유는 피해자 1이 알려준 대로 피고인 2와 사이의 고소사건에 유리하도록 진술한 것이라고 하는 점에 비추어 믿을 수 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 보아 이를 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 위 공소사실 중 2003. 4. 중순경의 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)의 점에 관하여 본다. 위 공소사실에 대한 직접적 증거로는 피해자 1의 진술이 있는바, 피해자 1은 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실에 부합하는 진술을 하다가 제1심 제14회 공판기일에 위 피고인들에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 진술을 한 이후, 원심 제2회 공판기일에서는 위 피고인들이 함께 온 것이 아니라는 취지로 종전의 진술을 번복하고 위 피고인들의 발언내용도 협박이라고 볼 수 없을 정도로 완화하여 진술하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 2는 사채업에 종사하고 피고인 1은 피고인 2를 추종하는 자인 점, 위 피고인들의 범행동기와 관련하여 피해자 1은 경찰 및 제1심 법정에서 자신이 공소외 1의 사무실을 인수할 당시 피고인 2가 그 사무실 열쇠를 가지고 있으면서 아무렇게나 들어오기에 열쇠를 바꾸자, 피고인 1이 찾아와 피고인 2가 좋지 않게 생각하니 열쇠를 달라고 하는 것을 거절하였더니 위 피고인들이 찾아와 위 공소사실과 같이 열쇠를 달라고 욕설하고 위협한 것이라는 취지로 진술하고 있고(부산지방검찰청 동부지청 2003년형제24106호 수사기록 121면, 공판기록 727~728면), 피고인 2는 경찰에서 최초에는 자신이 피해자 1의 사무실에 찾아 간적이 없다고 진술하다가(위 수사기록 112면) 나중에는 자신이 피해자 1의 사무실 열쇠 1개를 가지고 있어 문을 열고 들어간 사실이 있다고 진술을 번복하고(위 수사기록 124면), 제1심 법정에서는 2004. 4. 초순 위 사무실 문이 닫혀있어 소지하고 있던 열쇠로 문을 열고 들어가 보니 피해자 1이 유통업자들과 포커를 하고 있었다고 진술하고 있으며(공판기록 83면), 또한 피고인 2는 위 사무실의 전임차인인 공소외 1에게 어음 1,200만 원 상당을 할인하여 주었다가 그 어음이 부도나서 위 채권회수를 위하여 신경을 쓰고 있었던 사정(위 수사기록 112면) 등이 위 피고인들의 범행동기에 관한 피해자 1의 위 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있어, 위 피고인들이 위 공소사실의 범행을 저지른 충분한 동기가 있다고 보이는 점, 2003. 4. 중순경 (상호 생략) 사무실에서 피해자 1과 포커를 하거나 피고인 2가 잠겨진 출입문 열쇠를 열고 들어왔는지는 기억나지 아니한다는 공소외 4의 제1심 법정에서의 진술이 피해자 1의 위 진술과 반드시 배치된다고 보기도 어렵고, 달리 피해자 1이 위 사실을 허위로 조작하여 진술하여야 할 필요성이 있다고도 보이지 아니하는 점, 피해자 1이 위 피고인들로부터의 보복을 염려하여 위 피고인들에 대한 처벌불원 의사를 밝히고 있다고 볼 여지가 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 본다면, 피해자 1의 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지 위 공소사실에 부합하는 일관된 진술은 그 신빙성이 있다고 할 것이어서, 위 공소사실을 유죄로 인정하는 데에는 어려움이 없어 보인다. 그럼에도 원심은, 위 공소사실에 부합하는 피해자 1의 위 각 진술의 신빙성을 배척하고, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 증거의 가치판단을 그르치고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (2) 다음으로 위 공소사실 중 2003. 6. 20.경의 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)과 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)의 각 점에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 2003. 6. 20. 20:40경 성명불상자 2인이 야구방망이를 들고 피해자 1이 운영하는 (상호 생략) 사무실에 들어와 위 공소사실과 같이 피해자 1에게 전화하여 협박하고, 위 사무실의 기물을 손괴한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고인 2가 피고인 1과 위 범행을 공모하였는지의 여부에 관하여 보건대, 공소외 3은 경찰 및 제1심 법정에서 이 사건 범행 이틀 전인 2003. 6. 18. 14:00경 (상호 생략) 사무실에서 피고인 2가 피고인 1 등을 불러 놓고 " (피해자 1의 성명 생략), (공소외 5의 성명 생략)에게 정을 떼라. 앞으로 손을 좀 봐줘야 한다."는 말을 하는 것을 들은 사실이 있고, 같은 날 저녁 (상호 생략) 건물 1층에 있는 식당에서 피고인 2가 피고인 1에게 " (공소외 4의 성명 생략)이 나한테 너무 섭섭하게 하고 있으니 손을 좀 봐줘라."는 말을 하는 것을 들은 사실이 있다고 진술하고 있는바, 비록 공소외 3 제1심 법정에서 피고인 2의 위 발언들이 같은 날에 이루어졌다고 진술하다가 거듭된 확인에 같은 날 들은 것은 확실한 게 아니고 다른 날인데 10일 미만 정도 차이가 난다고 하여 들었다는 일시에 관한 진술을 번복하였고, 경찰에서는 피고인 2가 폭력배를 모아놓고 그와 같이 지시하였다고 진술하였으나 제1심 법정에서는 자신이 폭력배라는 말은 사용한 적이 없다고 진술한 점이 인정되기는 하나(위 수사기록 42면, 공판기록 473면), 이와 같이 사실관계의 핵심적 내용이 아닌 들은 일시나 폭력배라는 용어의 사용 여부와 같은 사소한 점에 관한 진술의 변경만으로 피고인 2 위 발언들을 들었다는 공소외 3의 위 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이고(한편, 공소외 3은 경찰과 제1심 법정에서, 공소외 4가 피고인 2의 위와 같은 말을 전해 듣고 피고인 3을 찾아가 "형님, 강사장님 이 뭔가 오해를 하고 있는 것 같은데 말씀 좀 잘해 주십시오."라고 말한 사실이 있고 이를 직접 목격하였다고 진술하였는바, 이에 대하여 피해자 1과 같은 유통업자로서 피고인 2와 어음할인거래관계에 있는 공소외 4는 제1심 법정에서 그와 같은 사실이 전혀 없다고 진술하고 있으나, 공소외 4는 경찰에서 "피고인 3의 (상호 생략)에서 피고인 2가 피고인 1에게 피해자 1, 공소외 5를 때리지는 말고 겁을 좀 주어라는 말을 들었는데 저가 옆에 있으니 피고인 2가 더 이상 말을 하지 않았다. 제가 피고인 2에게 채무를 변제하였음에도 피고인 2가 백지어음을 가지고 장난을 치고 있어 사실대로 말하는 것이다."라고 진술하다가, 제1심 법정에서는 경찰에서의 위 진술내용은 모두 피해자 1로부터 들은 것일 뿐임에도 피고인 2와 사이에 고소사건에 유리할 것이라는 피해자 1의 조언에 따라 경찰에서 허위진술한 것이라고 그 진술을 번복한 경위 등에 비추어 보면, 공소외 4가 피고인 2의 위와 같은 말을 전해 듣고 피고인 공소외 3을 찾아가 피고인 2에게 말씀 좀 잘해 달라고 부탁한 사실이 없다는 공소외 4의 진술보다는 그러한 사실이 있다는 공소외 3의 위 진술이 더 신빙성이 있는 것으로 보인다), 공소외 3의 위 진술에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 피해자 1을 혼내주라고 지시하는 방법으로 위 범행을 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 그리고 위 성명불상자들이 피고인 2의 위와 같은 지시를 받은 피고인 1의 지휘하에 이 사건 범행을 저질렀는지에 관하여 보건대, 피해자 1은 이 사건 범행 직후에 자신의 사무실로부터 약 500m 정도 거리에 있는 공소외 5의 사무실에 역시 야구방망이를 든 성명불상자 2명과 피고인 1이 함께 나타나 공소외 5를 협박하였다는 이야기를 공소외 5로부터 들었다고 진술하고 있는 점, 당시 피고인 1이 이 사건 범행지인 양정동 기지국을 통하여 전화를 한 적이 있는 점, 피고인 3도 경찰에서 공소외 5 사무실과 피해자 1 사무실에 피고인 1이 애들을 데리고 가서 야구방망이로 행패를 부렸다는 것을 피해자 1, 고광욱으로부터 들어서 알게 되었다고 진술하고 있는 점(위 수사기록 86면), 피고인 2도 경찰에서 "이 사건은 피고인 1과 피해자 1의 사이가 좋지 아니하여 발생한 일이라고 생각한다. 2003. 6. 20. 21:00경 공소외 5 운영의 (상호 생략) 사무실 사건은 공소외 5로부터 ' 피고인 1 애들을 데리고 사무실로 와서 위협한 사실이 있었는데 그 일로 경찰청에서 진술을 하라고 하는 것을 진술하지 않았다.'고 하는 말을 들은 적이 있다."고 진술하고 있는 점(위 수사기록 113~114면), 기록상 달리 위 성명불상자들을 지휘하여 이 사건 범행을 저지를 만한 제3자가 있는 것으로 보이지는 아니한 점 등에, 위에서 인정한 바와 같이 피고인 2가 피고인 1에게 피해자 1을 혼내 주라는 방법으로 위 범행을 공모한 사실을 더하여 살펴보면, 결국 이 사건 범행은 피고인 1, 2의 공모하에 피고인 1의 지시를 받은 성명불상자들이 저지른 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 공소외 5를 상대로 공소외 5 사무실에 성명불상자들과 피고인 1이 함께 찾아와 협박을 하였는지 여부를 확인하는 등으로 더 심리하여 위 공소사실에 대한 유·무죄 판단에 나아갔어야 할 것이다. 그럼에도 원심은, 신빙성이 있는 공소외 3의 진술을 배척하고, 피해자 1의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 거기에는 심리를 다하지 아니하고 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 2. 피고인 1의 공갈의 점에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2003. 5. 하순 일자불상경 장소불상지에서 피해자 1의 휴대전화에 "왜 요즘 전화도 안 받는 거야. (피고인 1의 성명 생략)를 우습게 보나. 밥 좀 사달라는데 씹할 것 그리 어렵냐."라는 문자메시지를 보내고, 그 무렵 18:40경 위 (상호 생략) 사무실에서 사정이 어려우니 봐달라는 피해자에게 "좆같은 소리 하지 말고 용돈이나 달라."라고 위협하여 피해자가 이에 응하지 아니하면 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자로부터 100,000원권 자기앞수표 4장을 교부받아 이를 갈취하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 이 부분 공소사실에 직접 부합하는 증거로는 피해자 1의 경찰, 검찰 및 법정진술이 있으나, 피해자 1은 최초 경찰진술에서는 위 공소사실뿐 아니라 2003. 5. 초순 15:00경과 그로부터 3일 후 15:00경에도 피고인 1로부터 각각 20만 원과 29만 원을 갈취당하였다고 주장하다가, 위 피고인과의 대질에 따른 위 피고인에 대한 경찰피의자신문시에는 공소사실을 제외한 나머지 갈취사실에 대하여는 위 피고인이 위협하지는 않았다고 진술하여 종전의 진술을 번복하였고, 검찰에서는 나머지 갈취 부분에 대하여 위 피고인의 위협에 겁을 먹고 주었다고 또다시 번복하였다가 피해자 1이 적극적으로 피고인들을 고발하는 것으로 보아 그 정도에 겁을 먹고 돈을 준 것은 아니지 않느냐는 검사의 재확인에 겁을 먹은 것은 아니지만 본의아니게 준 것은 사실이다고 하는 등 피해자 1의 진술이 전체적으로 일관되지 않고 있고, 원심 법정에서 그와 같이 진술을 번복한 이유에 대하여 좋게 해결하기 위하여 조금 봐주려는 생각에서 그랬다는 납득이 어려운 진술을 한 점, 피해자 1과 위 피고인과의 나이 차이, 평소 관계 등에 비추어 위 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 1을 협박하여 갈취하였다는 것이 선뜻 납득이 가지 않는 점, 피해자 1이 이 사건과는 별개로 2003. 6. 25. 부산지방경찰청 기동수사대에서 위 공소사실에 관하여 진술한 내용을 이 사건 수사과정에서 진술한 내용과 비교하여 보면, 피해자 1이 위 피고인에게 3차례 돈을 건네 주었다는 시기 및 위 피고인이 구체적으로 하였다는 언동, 문자메시지를 보냈다는 시기 등이 모두 다른 점, 피해자 1도 원심 법정에서 위 피고인이 자신의 사무실에 임시로 보관하고 있던 교자상 중 몇 개를 쓰라고 해서 사용하였다고 하여 교자상을 사용한 사실은 인정하고 있는 점 등에 비추어, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 보아 이를 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위 공소사실에 대한 직접적 증거로는 피해자 피해자 1의 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지의 일관된 진술이 있는바, 비록 피해자 1은 위 공소사실 범행일 이전에 위 피고인에게 2회에 걸쳐 돈을 준 것에 대해서 갈취당한 것이라고 하다가 진술을 번복하여 단순히 용돈으로 준 것일 뿐이라는 취지로 진술하기도 하였으나, 유독 위 공소사실에 대하여는 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 위 피고인으로부터 위협을 당하여 돈을 준 것이라는 취지로 위 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인도 경찰에서 그 무렵 피해자에게 "왜 전화를 안 받습니까? 저하고 통화하기 싫은 겁니까? 서운합니다. 연락 부탁합니다."라는 취지로 문자메시지를 보낸 것을 인정하고 있어(위 수사기록 139면), 위 피고인으로부터 협박성 문자메시지를 받았다는 피해자의 진술을 뒷받침하고 있을 뿐만 아니라, 또한 위 피고인의 진술에 의하더라도 피해자가 위 피고인의 전화를 받지 아니할 사정이 무엇인지 의문이 가고, 나아가 피해자가 전화를 받지 아니한다고 하여 피해자보다 나이도 어린 위 피고인이 피해자에게 서운하다고 메시지를 남기는 것이 이례적이라고 보이는 점, 위 피고인은 경찰에서는 위 돈은 피해자로부터 용돈으로 받은 것이라고 진술하다가(위 수사기록 138면) 검찰에서부터는 위 돈은 피해자가 임의처분한 위 피고인 소유의 교자상 7-8개 값으로 받은 것이라고 진술을 번복하고 있어, 위 피고인이 위 돈을 교부받은 명목에 관한 진술이 일관되지 아니한 점, 피해자는 위 피고인으로부터 승낙을 받고 교자상 1-3개 정도를 사용한 것일 뿐이라고 진술하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 303, 734면) 이미 위 피고인에게 2차례에 걸쳐 명목이 석연치 않은 돈을 준 적이 있어, 피해자가 위 교자상값으로 위 피고인에게 위 돈을 주어야 할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하고, 달리 피해자가 피고인에게 자발적으로 위 돈을 주어야 할 특별한 사유도 찾아보기 어려운 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 본다면, 피해자 1의 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 위 공소사실에 부합하는 일관된 진술은 그 신빙성이 있다고 할 것이어서, 위 공소사실을 유죄로 인정하는 데에는 어려움이 없어 보인다. 그럼에도 원심은 위 공소사실에 부합하는 피해자 1의 위 각 진술을 배척하고 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 증거의 가치판단을 그르치고 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 나머지 각 점에 대한 판단 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도5255 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 3의 피해자 2, 3에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)의 점에 대한 공소사실에 대하여 판시와 같은 사정에 비추어 위 공소사실에 부합하는 듯한 피해자 3의 진술은 믿기 어렵고, 피해자 2의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 또한 장기간 채무변제를 하지 않는 채무자들인 피해자들로부터 지불각서를 받거나 채무변제를 독촉하는 과정에서 다소 위협적인 언사가 있었다거나 그로 인하여 피해자들이 다소 겁을 먹었다 하더라도 이는 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것으로서 협박에 해당한다고 보기는 어려워, 결국 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다 하여 이를 유지하였다. 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 무죄 부분 중 피고인 1, 2의 피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박)의 각 점 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)의 점에 대한 부분과 피고인 1의 공갈의 점에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 부산지방법원 본원 합의부에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

간통

2005도8976

2006-04-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67982&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 고소인이 제출한 고소장 및 고소보충 진술조서에 처벌의사를 표시한 바 없는 간통행위에 대하여, 고소인이 원심 재판 진행 중 검찰 조사에서 원래의 고소 취지는 고소장 접수 이전의 모든 간통행위를 처벌해 달라는 것이었다는 취지의 진술을 한 경우, 이는 친고죄에 있어서 공소제기 후의 고소 추완에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례 [2] 고소인이 고소 및 고소보충 진술 후에, 그 고소장 및 고소보충 진술조서에서 처벌의사를 명시적으로 표시하지 않은 간통사실을 시인하는 내용의 피고소인 작성의 진술서를 수사기관에 제출한 경우, 적법한 고소의 효력이 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제241조,형사소송법 제327조 [2]형법 제241조,형사소송법 제327조

【참조판례】 [1]대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2133 판결(공1981, 14513)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005노1758 판결 【주문】 원심판결 중 2003. 9. 중순경 및 2004. 7. 중순경 각 간통의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실과 원심 판단의 요지 피고인이 공소외 1이 배우자가 있는 자라는 사실을 알면서도 공소외 1과, ① 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서 1회 성교하고, ② 2003. 9. 중순경 위 장소에서 1회 성교하고, ③ 2004. 7. 중순경 안산시 단원구 대부도 소재 상호불상의 여관에서 1회 성교하여 각 간통(이하 ‘제1간통’, ‘제2간통’, ‘제3간통’이라고 한다)하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 (1) 제1, 2간통의 점에 대하여는, 고소인 공소외 2가 피해자를 상대로 이혼소송을 제기하지 아니한 채 2004. 9. 3. 인천지방법원 부천지원에서 협의이혼의사의 확인만 받은 상태에서 2004. 9. 6. 피고인과 공소외 1을 간통으로 고소하였다가 그 이후 2004. 11. 29. 협의이혼신고를 하였는바, 이러한 경우 고소인의 고소는 형사소송법 제229조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 부적법하게 제기되었다가 2004. 11. 29. 공소외 1과의 혼인이 해소됨으로써 장래를 향하여 유효한 고소로 되었다 할 것인데 이는 고소인이 피고인의 위 각 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 결국 제1, 2간통에 대한 고소는 고소기간을 경과한 것으로 부적법하고, (2) 제3간통의 점에 대하여는, 고소인이 제출한 고소장이나 사법경찰리 작성의 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌을 희망하는 고소인의 의사가 표시된 것으로 볼 수 없고, 고소인이 고소 이후인 2004. 9. 17. 부천중부경찰서에 제3간통 사실을 스스로 인정하는 내용이 기재된 공소외 1 작성의 진술서를 제출하였으나 이러한 묵시적인 의사표시만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 있었다고 보기 어려우며, 고소인이 원심 재판 진행 중 검찰에서 조사받으면서 원래의 고소의 취지는 고소장 접수 이전의 모든 간통행위를 처벌해 달라는 것이었다는 취지의 진술을 하고 그러한 취지가 검사 작성의 진술조서에 기재되었다고 하더라도, 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것이 허용되지 아니하므로, 위 각 간통에 대한 공소는 친고죄에 있어서 고소기간을 경과한 부적법한 고소에 터 잡은 것이거나 적법한 고소 없이 제기된 것이라는 이유로 공소기각 판결을 하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 제1, 2간통의 점에 대하여 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심에서 적법하게 조사된 호적등본(수사기록 2005형제8141호 71면)에 의하면 고소인 공소외 2와 공소외 1은 2004. 9. 6. 협의이혼신고를 하였음을 알 수 있으므로, 같은 날 제기된 공소외 2의 고소는 그 날부터 유효한 고소라 할 것이고 이는 고소인이 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과되기 전에 제기된 고소임이 명백하고, 원심은 이 점에 관하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 결과 공소제기의 적법성에 관하여 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이다. 그런데 고소인이 제출한 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 고소보충 진술조서에 의하면 고소인은 피고인과 공소외 1의 2004. 7.경 시흥시 소재 ‘오노모텔’에서의 1회 간통, 2004. 7.경 서울 목동에 있는 피고인 차량에서의 1회 간통, 2004. 8. 8. 부천시 원미구 심곡동 소재 피고인 집에서의 1회 간통, 그리고 2003. 9.경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통을 비롯하여 2004. 2. 말경 불상장소에서의 간통에 이르기까지 한 달에 2, 3회에 걸쳐 행하여진 수회의 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였을 뿐이고, 그 밖에 기록상 고소인이 이 사건 공소제기 전에 수사기관에 대하여 피고인의 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였음을 찾아볼 수 없으며, 원심에서 검사가 제출한 고소인에 대한 진술조서에 의하면 고소인은 원심 재판 중인 2005. 10. 4. 검사에게 “고소인의 고소취지는 고소장 접수 이전에 피고소인들 사이에 이루어진 간통행위 모두를 수사하여 처벌해 달라는 것입니다.”라고 진술하고 있으나, 위와 같은 고소인의 의사는 이 사건 공소제기 전에는 수사기관에 대하여 처벌의사를 표시한 바 없는 간통행위에 대한 처벌의사를 추가하는 것으로서 공소제기 후의 고소 추완에 해당하여 허용되지 아니하는 것이므로( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2133 판결참조), 결국 제1간통의 점에 대하여는 처음부터 적법한 고소가 없어 이에 대한 공소를 기각하여야 할 것이어서, 이 부분에 대한 원심의 위법한 판단은 판결에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 원심판결 중 제2간통에 대한 공소의 적법성에 관한 원심의 위법한 판단은 앞서 본 바와 같은 이유로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에 관한 상고는 이유 있다. 나. 제3간통의 점에 대하여 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 고소인이 제출한 고소장 및 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌의사가 표시되어 있지 아니하고, 그 밖에 고소인이 제3간통에 대한 처벌의사를 명시적으로 표시하였음을 찾아볼 수는 없으나, 한편 고소인은 피고인과 공소외 1에 대한 고소 및 고소보충 진술 후인 2004. 9. 10. 제3간통사실을 시인하는 내용의 공소외 1 작성의 진술서를 수사기관에 제출하였음을 알 수 있는바, 고소인이 위 진술서를 제출한 것은 앞서 고소인이 한 고소의 내용에 위 진술서에 기재된 간통사실을 추가하여 이에 대하여도 처벌을 하여 달라는 의사를 표시한 것임이 명백하므로, 제3간통에 대한 적법한 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 간통죄의 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 상고는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 제2 및 제3간통의 점에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

성매매알선등행위의처벌에관한법률위반·의료법위반

2006고단1998

2007-06-01

서울서부지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70816&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 성매매알선 등 범행으로 3회 단속되었는데 그 중 2회 단속시의 범행에 대해 위 3회의 단속이 모두 이루어진 다음 약식명령이 발령된 사안에서 제반 정황상 1회 및 3회 단속시의 각 범행이 모두 성매매알선 등의 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범에 해당한다고 본 사례

【판결요지】 성매매알선 등 범행으로 3회 단속되었는데 그 중 2회 단속시의 범행에 대해 위 3회의 단속이 모두 이루어진 다음 약식명령이 발령된 사안에서 각 단속 이후 영업 형태의 일부나 여종업원 등을 교체하고 다시 새롭게 사업을 재개한 점 등에 비추어 각 범행시마다 새로운 범의를 일으켜 결국 범의가 갱신된 가운데 각각의 범행을 저질렀다고 보아, 1회 및 3회 단속시의 각 범행에 대해 이를 모두 성매매알선 등의 포괄일죄가 아닌 실체적 경합범이라고 본 사례.

【참조조문】 형법 제37조,제38조,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호

【피고인】 피고인 【검사】 정용환 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 강호순 【주문】 피고인을 징역 10월 및 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1호(신용카드매출전표)를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 1,835,000원을 추징한다. 피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 1. 2006. 6. 16. 22:30경 서울 마포구 용강동 51-8 5층 소재 피고인 운영의 ‘ (상호 생략)’ 마사지 업소에서 손님인 공소외 1로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 2(24세, 여)로 하여금 손으로 위 공소외 1의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 같은 해 5.부터 같은 해 6. 16.까지 총 21회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하고, 2. 2006. 6. 16. 23:00경 제1항 기재 마사지 업소에서 안마사 자격인증이 없는 위 업소 종업원인 공소외 3(24세, 여)가 손님인 성명불상자로부터 60,000원을 받고 안마를 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 같은 달 1.부터 같은 달 16.까지 총 23회에 걸쳐 안마사 자격인증을 받지 아니한 종업원 공소외 3 외 성명불상자들이 영리를 목적으로 안마행위를 하고, 3. 2006. 10. 26. 19:00경 위 1항의 ‘ (상호 생략)’ 마사지업소에서 성명불상의 손님으로부터 60,000원을 받은 후 위 업소 종업원인 공소외 4(25세, 여)로 하여금 위 성명불상자의 성기를 잡고 흔들게 하는 유사성교행위를 하게 함으로써 성매매알선 등 행위를 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 달 27.까지 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다. 【증거의 요지】 판시 제1, 2의 점에 대하여 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. (공소외 53명 이름 생략)에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 경찰 압수조서 1. 카드매출전표 1. 수사보고(피의자 상대 추가 진술) 판시 제3.의 점에 대하여 1. 제4회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 6, 공소외 7의 각 진술서 1. 수사보고(피의자 공소외 8이 운영하는 (상호 생략)피부관리업소의 사업자등록증 제출) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택), 의료법 제70조, 제67조, 제61조 제1항(벌금형) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(이 사건 각 범행 이후 폐업한 점, 달리 형사처벌을 받은 적이 없는 점, 반성하고 있는 점 등 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인의 변호인은, 이 사건 공소사실 제1항 및 제3항의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반의 점과 관련하여, 피고인이 2006. 11. 14. 위 각 공소사실의 범행 일시 사이인 2006. 7. 29. 21:00경 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 손님에게 6만 원을 받고 공소외 9로 하여금 위와 같은 유사성교행위를 한 사실에 대하여 서울남부지방법원으로부터 벌금 300만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 위 약식명령이 확정되었는바, 위 법 제19조 제2항 제1호는 ‘영업으로’ 성매매알선 등을 한 자를 처벌한다고 하여 이를 포괄일죄의 한 태양인 영업범으로 보고 있고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 법 위반 행위가 모두 저질러진 후인 2006. 11. 14. 위 약식명령이 발령된 이상 위 제1항 및 제3항에 대한 공소는 확정판결인 위 약식명령이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것으로서 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다. 판단컨대, 영업범은 일반적으로 포괄일죄로 봄이 타당하다. 그러나 한편, 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이를 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하는 등의 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2005. 9. 30. 선고 20054051 판결 등 참조). 이 사건에서, 위 공소사실 및 약식명령 등 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실인, 피고인이 비록 같은 장소에서 영업으로 위와 같은 유사성교행위를 하였지만, 2006. 6. 16.경 및 같은 해 7. 29.경, 그리고 다시 같은 해 10. 27.경 모두 세 차례에 걸쳐 단속된 점, 위 2006. 6. 16.경 단속될 때 신용카드매출전표 등이 모두 압수되자, 그 다음부터는 대부분 현금으로 결제하도록 한 것으로 보이는 점, 단속 직후 곧바로 사업이 재개되지는 못한 것으로 보이고, 그 때마다 여종업원들이 바뀐 점, 피고인은 위 각 단속 직후 경찰 조사를 받을 때마다 뉘우치고 있다고 진술했음에도 다시 새롭게 사업을 재개한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 각 세 번의 범행시마다 새로운 범의를 일으켜 결국 범의가 갱신된 가운데 각각의 범행을 저질렀다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 제1항 및 제3항의 공소사실과 위 약식명령의 공소사실은 포괄일죄가 아닌 각 실체적 경합범이라고 봄이 타당하므로, 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. [[별 지] : 생략] 판사 신진화

절도·업무방해

2006노2113

2006-10-31

서울중앙지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70589&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 현행범 체포행위에 선행하는 압수ㆍ수색의 허용 여부(소극) 및 형사소송법 제217조 제1항의 ‘긴급체포할 수 있는 자’의 의미 [2] 압수물의 사진 및 압수조서가 위법한 수색에 의한 압수물을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 경우 증거능력의 유무(소극) [3] 위법하게 수집된 증거가 증거동의의 대상이 되는지 여부(소극) [4] 피고인이 지구대에 임의동행되어 있는 상태에서 경찰관이 피고인의 집과 차량을 수색한 것은 사후에 지체없이 압수수색영장을 받지 아니한 이상 위법하므로 압수물의 사진 및 압수조서의 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 현행범 체포행위에 선행하는 압수·수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수·수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 형사소송법 제217조 제1항의 ‘긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 ‘긴급체포된 자’로 해석하여야 한다. [2] 압수물의 사진 및 압수조서가 위법한 수색에 의한 압수물을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 경우, 이러한 수색 등 절차에는 헌법 제12조 제3항및 이를 이어받은 형사소송법 제215조등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있고, 이들을 증거로 허용하는 것은 장래 위법한 수사의 억지의 관점에서 볼 때 상당하지 않다고 보이므로, 비록 위법한 압수·수색으로 인하여 그 압수물의 사진이나 압수조서 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하더라도 그 증거능력을 부정해야 한다. [3] 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어, 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다. [4] 피고인이 지구대에 임의동행되어 있는 상태에서 경찰관이 피고인의 집과 차량을 수색한 것은 사후에 지체없이 압수수색영장을 받지 아니한 이상 위법하므로 압수물의 사진 및 압수조서의 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제216조 제1항,제217조 제1항 [2]형사소송법 제215조,헌법 제12조 제3항 [3]형사소송법 제318조 제1항 [4]형사소송법 제215조,제216조 제1항,제217조 제1항,제318조 제1항,헌법 제12조 제3항

【참조판례】 [3]대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결(공1997하, 3356)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 이현철 【변호인】 변호사 윤영근 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 20. 선고 2006고단224 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인에게 선고한 원심의 형량(징역 4월, 집행유예 1년)은 피고인의 어려운 경제형편에 비추어 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 이 사건 공소사실 중, 피고인이 2005. 10. 28. 15:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 공소외 1의 상가신축공사 현장사무실에서, 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳐 공소외 1이 그를 병원에 데리고 간 틈을 이용하여 책상 서랍에 있던 공소외 1 소유의 현금 76만 원을 가지고 가 이를 절취하였다는 점에 관하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 있는데도, 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대한 판단 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 내용, 그로 인한 업무방해의 정도, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 검사의 주장에 대한 판단 공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 진술, 공소외 2의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 양도받은 건물이 무허가 건물로 강제철거를 당하게 되어 공소외 1에게 앙심을 품고 있던 중 2005. 10. 28. 10:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 소재 공소외 1이 시행하는 상가신축공사현장에서 작업을 하고 있던 인부들을 툭툭 치고 시비를 걸면서 “일을 하더라도 사기꾼인 공소외 1로부터 임금을 받지 못할 것이다. 일을 그만 하고 나가라.”라는 취지의 이야기를 하고 이에 공소외 1의 112신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 제지를 당하고도 다시 공사현장으로 찾아와 인부들에게 욕설을 하고 건축자재를 발로 차는 등 약 5시간 동안 공소외 1의 상가신축공사업무를 방해한 사실, 그런데 공소외 1이 같은 날 14:30경 현장사무실로 사용하던 컨테이너 박스에서 인부들에게 줄 임금을 세고 있는데 피고인이 들어 온 사실, 이에 공소외 1은 돈을 세는 것을 멈추고 책상 서랍에 넣은 다음 피고인에게 퇴거를 요구하였으나 피고인은 계속 시비를 걸면서 나가지 않고 있던 중 같은 날 15:00경 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳤다는 연락을 받은 공소외 1이 그를 병원에 데리고 갔다가 다시 현장사무실에 돌아오자 피고인이 현장사무실에서 나간 사실, 이에 공소외 1이 현장사무실 책상 서랍을 열어 보고 돈이 없어진 것을 알게 되자 피고인의 소행임을 의심하여 경찰에 신고한 사실, 서울동대문경찰서 용남지구대 소속 공소외 2 경사 등은 공소외 1로부터 도난신고를 받고 공소외 1과 함께 피고인의 집으로 출동하였는데 피고인의 집 주방입구에서 지갑 옆에 흩어져 있던 19만 원을 발견하였으나 공소외 1이 분실하였다는 76만 원과는 차이가 있고 피고인이 절취사실을 부인하면서 수색영장과 구속영장의 제시를 요구하여 일단 임의동행 형식으로 피고인을 지구대로 데리고 간 사실, 지구대에서 공소외 3 경장은 피고인에게 차량 열쇠를 요구하였으나 거절당하자 피고인의 주거를 함부로 수색하여 피고인 소유의 차량열쇠를 발견하고 그 열쇠로 인근에 주차되어 있던 피고인의 트럭 문을 열어 보았는데, 조수석 아래에 있던 종이박스 밑에 40만 원이 깔려 있는 것을 보고 사진을 촬영하고 공소외 2 경사에게 연락한 사실, 공소외 2 경사는 2005. 10. 28. 18:30경 피고인과 함께 피고인의 집에 가서 위 19만 원 및 40만 원을 피고인으로부터 압수하고(압수물 59만 원은 다음날 공소외 1에게 가환부되었다), 피고인을 다시 지구대로 연행하여 압수조서를 작성한 후 현행범인으로 체포한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 피고인은 검찰 이래 당심에 이르기까지 절도 범행을 극구 부인하면서 피고인의 집에서 발견된 19만 원은 피고인의 돈이고, 차에서 발견된 40만 원은 피고인이 숨겨 둔 것이 아니라 공소외 1이 피고인을 범인으로 만들기 위한 자작극이라고 변소한다. 그러므로 먼저, 피고인의 차량에 있던 40만 원을 촬영한 사진의 영상과 피고인으로부터 59만 원을 압수하였다는 취지의 압수조서의 기재의 증거능력에 관하여 본다. 형사소송법 제216조 제1항은 “수사기관이 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제217조 제1항은 “수사기관은 긴급체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 체포한 때부터 48시간 이내에 영장 없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장주의 자체에 대한 예외규정이므로, 현행범 체포행위에 선행하는 압수ㆍ수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수ㆍ수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 ‘긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 ‘긴급체포된 자’로 해석하여야 할 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이미 지구대에 임의동행되어 있었던 이상 그 후 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 범죄의 실행 중이거나 범죄의 실행의 즉후에 있었다고 할 수 없어 피고인을 현행범인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 형사소송법 제211조 제2항 각 호의 준현행범인에 해당하지 아니하고, 피고인을 지구대에 남겨두고 다시 피고인의 집으로 가서 피고인의 집과 차량을 수색한 것을 체포현장에서의 수색이라고 할 수 없으며, 또한 피고인이 긴급체포된 자에 해당한다고 볼 수도 없다. 나아가 형사소송법 제216조 제3항은 “범행중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.”고 규정하고 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받지 아니한 이 사건에서 위 압수·수색이 적법하다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 사진 및 압수조서는 위와 같은 위법한 수색에 계속되고 이것을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 것으로서, 이러한 수색 등 절차에는 헌법 제12조 제3항및 이를 이어받은 형사소송법 제215조등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있다고 할 것이고, 이들을 증거로 허용하는 것은 장래 위법한 수사의 억지의 관점에서 볼 때 상당하지 않다고 보여지므로, 비록 위법한 압수ㆍ수색으로 인하여 그 압수물의 사진이나 압수조서 자체의 성질ㆍ형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하더라도, 그 증거능력을 부정하여야 할 것이다. 이에 관하여 검사는, 피고인이 이들을 증거로 함에 동의하였으므로 유죄의 증거로 할 수 있다고 주장하나, 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결참조) 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서, 피고인이 경찰에서 작성한 진술서, 피고인의 자백경위 등에 관한 경찰 수사보고는 피고인이 경찰에서의 진술의 내용을 부인하는 이상 각 그 증거능력을 인정할 수 없고, 이러한 증거들을 가지고 피고인 변소의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 앞서 본 공소외 1, 2의 각 진술에 의하여 인정되는 사실만으로는 합리적인 의심의 여지 없이 피고인의 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정할 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진

도주

2005도6810

2006-07-06

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=127162&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 임의동행의 적법요건 [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다. [2] 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제199조 제1항,제200조 제1항,경찰관직무집행법 제3조 제2항 [2]형사소송법 제199조 제1항,제200조 제1항,경찰관직무집행법 제3조 제2항,형법 제145조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2005. 8. 26. 선고 2005노429 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다. 2. 원심이 적법하게 인정한 다음과 같은 사정, 즉 ① 경찰관들이 피고인을 동행한 시각이 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 피고인의 집 앞이었으며, 그 동행의 방법도 4명의 경찰관들이 피고인의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 피고인을 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 피고인에게 다가가 피의사실을 부인하는 피고인을 동행한 것인 점, ② 피고인을 동행한 경찰관 공소외인이 1회 검찰진술에서 “ 원심상피고인 1(피고인의 누나로서 도난당한 수표를 피고인으로부터 건네받았다고 진술하였다)은 임의동행 형식으로 화천경찰서로 데리고 온 사실이 있고, 원심상피고인 1의 진술을 확인하고 피의자 피고인을 검거하기 위하여 춘천시 퇴계동 소재 피고인의 집에 출장을 가서 피의자 피고인을 긴급체포하면서 검거하게 되었다.”라고 진술하여 원심상피고인 1에 대해서는 임의동행하였다고 하면서 피고인의 경우는 긴급체포하였다는 식으로 양자를 구별하였고, 2회 검찰진술에서는 “ 원심상피고인 1의 진술서와 진술조서를 근거로 하여 현장에서 긴급체포하려고 하였으나 피고인이 혐의사실을 완강히 부인하고, 원심상피고인 1의 진술 외에 확실한 증거가 없었기 때문에 현장에서 바로 피고인을 긴급체포하면 보강증거를 찾기에는 시간이 너무 부족한 것 같아 피고인의 동의를 얻은 후 임의동행하려고 하였던 것입니다.”라고 진술하는 등 애당초 피고인을 긴급체포할 의사로 피고인의 집으로 간 것으로 보이는 점, ③ 공소외인은 동행을 요구할 당시 피고인에게 원심상피고인 1이 이야기한 절도 사실에 대하여 고지하니 피고인이 혐의내용을 완강히 부인하여 경찰서에 가서 확인을 해 보고 피고인의 이야기가 맞으면 그냥 돌아가도 좋다고 설득하였다고 진술하면서도 피고인에게 동행 요구에 응하지 않아도 된다는 점을 고지하였음을 인정할 만한 진술은 하고 있지 않는 반면에, 피고인은 원심법정에서 당시 경찰관들로부터 동행 요구에 대해 거부할 수 있다는 것을 사전에 고지받은 적이 없다고 진술하는 등, 경찰관들이 동행을 요구할 당시 피고인에게 그 요구를 거부할 수 있음을 말해주지 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 원심 법정에서 경찰서에서 화장실에 갈 때도 경찰관 1명이 따라와 감시했다고 진술한 점 등에 비추어 피고인이 경찰서에 도착한 이후의 상황도 피고인이 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었던 것으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것이고, 사법경찰관이 그로부터 6시간 상당이 경과한 이후에 비로소 피고인에 대하여 긴급체포의 절차를 밟았다고 하더라도 이는 동행의 형식 아래 행해진 불법 체포에 기하여 사후적으로 취해진 것에 불과하므로, 그와 같은 긴급체포 또한 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인은 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항소정의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다. 3. 원심은 이 사건 피고인에 대한 동행이 임의성을 결여하였고, 따라서 그 실질은 영장을 발부받지도 않은 채 이루어진 강제연행 즉 체포에 해당하며, 이에 이은 긴급체포도 적법한 것으로 볼 수 없다고 보아 피고인이 형법 제145조 제1항소정의 도주죄의 주체가 될 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 원심이 이 사건 피고인에 대한 수사관서로의 동행이 부적법하다고 판단함에 있어서 설시한 이유는 위의 법리와는 다소 달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고인에 대한 수사관서로의 동행과 이에 이은 긴급체포를 불법으로 보아 피고인에 대한 도주의 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 결론에 있어 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해){인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)}·공무집행방해〕

2007도768

2007-07-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85250&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우가 구 형법 제62조 제1항단서에서 정한 집행유예 결격사유에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [2] 구 형법 제62조 제1항단서에 정한 집행유예 결격사유의 해석 범위 [3] 현행 형법 제62조의 해석상 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우, 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극) [4] 구 형법 시행 중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 범죄 당시 집행유예기간 중이었고 그 유예기간 경과 전에 집행유예 취소결정이 확정되었다면 구 형법 제62조에 의하든 현행 형법 제62조에 의하든 모두 집행유예 결격사유에 해당하므로, 종전 규정이 피고인에게 더 유리하다고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라, 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정( 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우로서 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함된다. [2] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항단서 규정의 문언과 취지 및 위 법리 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있으나, 원칙적으로 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있는 경우에는 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 하되, 다만 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있더라도, 그 전력이 형의 집행유예를 선고받은 것으로서 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과하였거나, 그 전력이 실형을 선고받은 것으로서 그 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다. [3] 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다. [4] 구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행중 범한 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 범죄 당시 집행유예기간 중이었고 그 유예기간 경과 전에 집행유예 취소결정이 확정되었다면 구 형법 제62조의 규정에 의하든 현행 형법 제62조에 의하든 모두 집행유예의 결격사유에 해당하므로, 종전 규정이 피고인에게 더 유리하다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 [2]형법 제51조,구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 [3]형법 제62조 제1항,제65조 [4]형법 제62조 제1항,제64조 제2항, 부칙(2005. 7. 29.) 제2항,구 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결(공1989, 1422),대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결(공2002상, 831) [3]대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결(공2007상, 461)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이성섭외 2인 【원심판결】 수원지법 2007. 1. 4. 선고 2006노2536 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 피고인의 변호인 및 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다. 1. 현행 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 것. 이하 같다) 부칙 제2항에서는 “이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 피고인의 이 사건 각 범죄행위는 2004. 8. 26. 및 같은 해 11. 16.에 행하여진 것인바, 만일 이 사건 각 범죄행위 당시 적용되던 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것. 이하 ‘종전 형법’이라고 한다)의 규정과 현행 형법의 규정 중 어느 규정을 적용하는지에 따라 피고인에게 집행유예의 결격사유가 존재하는지 여부가 달라진다면 이를 살펴보아 피고인에게 유리한 규정을 적용하여야 할 것이다. 2. 가. 기록에 의하면, 피고인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)죄로 2003. 9. 24. 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받아 같은 해 10. 2. 위 판결이 확정된 전력이 있는 자로서, 그 집행유예기간 중인 2004. 8. 26. 및 같은 해 11. 16.에 이 사건 각 범죄를 저지른 것이고, 위 집행유예기간이 경과하기 전이자 이 사건 제1심판결 선고 전인 2006. 4. 18. 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 위 집행유예의 취소결정이 확정된 상태임을 알 수 있다. 나. 종전 형법의 규정을 적용할 경우 종전 형법 제62조 제1항단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정( 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우로서 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함된다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결등 참조). 종전 형법 제62조 제1항단서 규정의 문언과 취지 및 위 법리 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있으나, 원칙적으로 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있는 경우에는 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 하되, 다만 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있더라도, 그 전력이 형의 집행유예를 선고받은 것으로서 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과하였거나, 그 전력이 실형을 선고받은 것으로서 그 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다. 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 위와 같이 집행유예기간 중에 범한 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 피고인은 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간을 이미 경과한 경우 또는 그 집행유예가 취소되어 그 형의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과한 경우 중 어디에도 해당하지 아니하므로, 이는 종전 형법 제62조 제1항단서 소정의 집행유예의 결격사유에 해당된다고 할 것이어서 종전 형법의 규정상 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고할 수 없다. 이와 달리, 종전 형법 제62조 제1항단서 소정의 집행유예 결격사유는 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 형의 ‘집행을 종료한 자 또는 집행이 면제된 자’에 대하여만 적용될 뿐 그 형의 ‘집행중에 있는 자’에 대하여는 적용되지 않는다는 독단적인 견해를 전제로 하여, 피고인은 현재 형의 집행중에 있으므로 종전 형법 제62조 제1항단서 소정의 결격사유에 해당되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 현행 형법의 규정을 적용할 경우 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 현행 형법 제62조 제1항단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 위와 같이 집행유예기간 중에 범한 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어, 피고인은 그 집행유예기간이 경과하기 전에 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 이미 위 집행유예의 취소결정이 확정된 상태이므로, 이는 현행 형법 제62조 제1항단서 소정의 집행유예의 결격사유에 해당된다고 할 것이어서 현행 형법의 규정상 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고할 수 없다. 이와 달리, 피고인에 대한 위 징역형의 집행유예 판결은 그 집행유예의 취소결정이 확정된 때에 비로소 확정된다는 독단적인 견해를 전제로 하여, 피고인은 현행 형법 제62조 제1항단서 소정의 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 후’ 이 사건 범죄를 저지른 경우에 해당되지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 결국, 종전 형법의 규정을 적용하든 현행 형법의 규정을 적용하든 어느 경우나 마찬가지로 이 사건 각 범죄행위에 관하여 피고인에 대하여 집행유예를 선고할 수는 없다고 할 것이고, 같은 취지에서 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 10월의 실형을 선고한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 변호인들의 주장과 같은 집행유예의 결격사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

업무상횡령

2003도6988

2004-05-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=219981&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례 [3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극) [4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다. [2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례. [3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. [4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항 [3]형법 제355조 제1항 [4]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결(공1997상, 1677), 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결(공1997하, 3346), 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결(공1999하, 1671), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011), 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결(공2002하, 2263), 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결(공2003상, 272) [3] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결(공1987, 477), 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결(공1989, 563), 대법원 1989. 12. 8. 선고 89도1220 판결(공1990, 297), 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결(공1996상, 705), 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결(공2000상, 1224)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 한길 담당변호사 안원모 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노1307 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 판단 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 제 1빌딩의 구분소유자들로부터 받아 업무상 보관중이던 특별수선충당금을 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계를 기초로 제 1빌딩의 구분소유자들이 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사에 납부한 특별수선충당금은 관리위탁계약에 의하여 관리업무의 대가로 교부한 것이므로 공소외 주식회사에게 소유권이 귀속되어 그 업무집행방법에 따라 처리될 성질의 돈이고, 구분소유자들을 위하여 보관되는 돈은 아니라는 이유로 피고인 1, 3, 4가 위 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다고 할 것인바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조), 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사는 구분소유자들과 체결한 관리계약 및 그에 기초하여 제정한 관리규정에 따라 건물의 유지관리에 지출된 금액으로서 징수하는 일반관리비와는 별도로 항목을 구별하여 장기적 유지보수와 노후부분의 대체를 위하여 별도로 수립된 장기수선계획에 따라 위 특별수선충당금을 징수한 점, 특별수선충당금을 납부한 제 1빌딩의 구분소유자들의 의사나 이를 징수한 공소외 주식회사의 의사 역시 이러한 용도에 사용할 목적으로 특별수선충당금을 납부하거나 징수한 것으로 보이고, 특별수선충당금을 사용할 사유가 발생하기 전에 관리회사가 교체되거나 관리대상건물이 멸실·철거되는 등 특별한 사정이 생긴 경우에는 관리회사가 구분소유자들에게 반환하여야 할 성질의 돈이라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 특별수선충당금은 제 1빌딩의 노후화로 인하여 필연적으로 발생하는 주요설비 등의 교체 및 보수에 사용하도록 용도와 목적이 특정된 자금에 해당한다고 인정되고, 피고인 1, 3, 4가 위 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 임의 사용하였다면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 특별수선충당금의 소유권이 공소외 주식회사에게 귀속되었다고 단정한 나머지, 피고인 1, 3, 4에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였으니, 거기에는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 지하주차장 대금 횡령의 점에 대한 판단 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 원심이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 피고인 2가 독점 임대하였더라도 그 피고인이 그 공용부분을 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 지위에 있는 것은 아니므로 위 공용부분을 임대하고 수령한 임차료 역시 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 것은 아니라고 할 것이어서 그 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4의 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 피고인 1, 3, 4에 대하여 무죄로 인정한 관리비 횡령 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1, 3, 4에 대한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2007도2714

2007-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68800&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후 피해자의 동의 또는 추인이 있는 경우, 이미 성립한 범죄에 영향이 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제228조,제231조

【참조판례】 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결(공1998상, 1419),대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결(공1999상, 1215),대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결(공2002상, 108)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서정제 【원심판결】 대구지법 2007. 4. 5. 선고 2006노4067 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 건물 중 1세대분에 대한 공소외인의 지분에 관하여만 소유권이전등기절차 등에 필요한 권한을 위임받았음에도 불구하고 공소외인의 승낙 없이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한 공소외인 지분에 관한 매매계약서 및 위임장을 각 위조한 다음 그와 같은 내용의 등기를 경료하게 하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 가사 피고인이 주장하는 바와 같이 공소외인이 1995. 3. 2. 부동산매매계약서(수사기록 106면) 특약란에 피고인이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한 공소외인 지분을 이전한 것에 대하여 이의 없음을 확인한다는 내용으로 기재하고 서명날인 하였다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

강도상해(인정된죄명:강도치상)

2005도1258

2005-04-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68139&type=HTML&mobileYn=

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사(국선) 홍일표 【원심판결】 서울고등법원 2005. 2. 2. 선고 2004노3084 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조의 위헌성 주장에 대하여 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의처벌에관한특례법의 입법목적과 위 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 위 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한한 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 위 특례법에서 정한 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한 위 특례법 제3조의 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다. 또한, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조규정의 누범기간의 기산점은 종전 특정강력범죄에 대한 형의 집행을 실제로 종료한 날로 봄이 타당하고, 비록 종전 특정강력범죄에 대하여 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 경우보다 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효되어 본형의 집행을 받음으로써 결과적으로 누범기간의 시점 및 종기가 더 늦어진다고 하더라도 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 때로부터 3년이라는 누범기간에는 변동이 없는 이상, 종전 특정강력범죄에 대하여 집행유예를 선고받은 자가 실형을 선고받은 자보다 누범기간의 적용에 있어서 불합리하게 차별을 받는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서, 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조가 헌법에 위반된다는 피고인과 변호인의 상고이유는 받아들이지 아니한다. 원심은, 피고인이 서울지방법원에서 1997. 7. 18. 특수강도죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받았다가 2000. 4. 27. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받아 2000. 5. 9. 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었고, 2003. 6. 17. 집행유예의 선고가 실효된 특정강력범죄인 특수강도죄 등에 대한 위 징역형의 집행을 최종적으로 종료한 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 이 사건 강도치상의 범행을 저지른 사실을 인정한 다음, 이 사건 강도치상의 범죄에 대하여 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 제1심을 그대로 유지하였는바, 원심의 판단은 형사소송법 제462조및 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호규정의 위헌성 주장에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 대법원의 재판권에 관하여 헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이 헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 형평의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없으므로( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결참조), 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 38일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

사기

2007도2134

2007-05-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68689&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 인하여 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우 사기죄의 성립 여부(적극)와 그 성립범위(=보험금 전체)

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【참조판례】 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도477 판결,대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3518 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김수경외 2인 【원심판결】 대전지법 2007. 2. 15. 선고 2006노2324 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다. 【이유】 피고인들의 각 상고이유를 함께 판단한다. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 한편, 피고인이 보험금을 편취할 의사로 고의적으로 사고를 유발한 경우 보험금에 관한 사기죄가 성립하고, 나아가 설령피고인이 보험사고에 해당할 수 있는 사고로 인하여 경미한 상해를 입었다고 하더라도 이를 기화로 보험금을 편취할 의사로 그 상해를 과장하여 병원에 장기간 입원하고 이를 이유로 실제 피해에 비하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 그 보험금 전체에 대해 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도477 판결, 2005. 9. 9. 선고 2005도3518 판결등 참조). 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 1의 범의 및 공모의 점을 비롯하여 피고인들의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

업무상과실치사·체육시설의설치·이용에관한법률위반

2007고정701

2008-03-25

전주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=71044&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 스키장에서 안전관리를 책임지는 사람의 업무상 주의의무

【판결요지】 스키장의 안전관리를 책임지는 자로서는 안전사고 위험이 있는 곳에는 안전망 또는 안전매트 등의 안전시설을 설치하여 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있고, 또한 스키장을 이용하는 자가 보호장구 착용의무를 준수하지 아니할 경우 스키장 이용을 거절하거나 중지하게 함으로써 보호장구 미착용으로 인한 안전사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다.

【참조조문】 형법 제268조,구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전문개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제3호(현행제38조 제2항 제2호 참조),제27조(현행제24조 제1항 참조),제43조(현행제39조 참조)

【피고인】 피고인 1외 2인 【검사】 강석철 【변호인】 변호사 송철한 【주문】 피고인 1, 2를 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 3 주식회사를 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 3 주식회사는 전북 무주군 설천면 심곡리에 있는 종합레저 및 스포츠 사업과 그 관련 사업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사 팀장으로 피고인 3 주식회사 스키장의 안전관리를 담당하는 자, 피고인 2는 위 회사 패트롤과장으로 피고인 3 주식회사 스키장 안전시설의 관리를 담당하는 자인바, 1. 피고인 1, 2는 스키장의 안전관리를 책임지는 자로서는 스키장 이용자의 안전사고 위험이 있는 곳에는 안전망 또는 안전매트 등의 안전시설을 설치하여 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있고, 또한 스키장을 이용하는 자가 보호장구 착용의무를 준수하지 아니할 경우 스키장 이용을 거절하거나 중지하게 하여 보호장구 미착용으로 인한 안전사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 2007. 1. 3. 20:25경 전북 무주군 설천면 심곡리에 있는 피고인 3 주식회사 스키장 웨스턴 슬로프 19-32지역 리프트 승차장 상단부 진행방향 왼쪽에 설치되어 있는 웨스턴 슬로프와 서역기행 슬로프가 합쳐지는 장소에 설치된 안전망의 하단에 매트를 설치하거나, 딱딱한 지주봉에 충격흡수용 안전매트를 설치하지 않고 단순히 지주봉에 충격흡수제만을 씌우고, 안전모를 착용하지 않은 피해자 공소외인(19세)이 위 스키장을 자유롭게 이용하게 한 과실로, 피해자가 위 스키장 웨스턴 슬로프를 내려오던 중 바닥에 넘어져 미끄러지면서 위 웨스턴 슬로프와 서역기행 슬로프 사이에 설치된 안전망을 찢고 미끄러지면서 지주봉에 머리를 부딪쳐 그 충격으로 피해자로 하여금 급성경막하출혈 등의 상해를 입게 하여 대전 중구 대사동 640에 있는 충남대학교병원에서 치료 중 같은 달 7. 13:28경 뇌부종 및 뇌탈출로 사망에 이르게 하고, 2. 피고인 3 주식회사는 체육시설업자는 이용자의 체육활동에 제공되거나 이용자의 안전을 위한 설비, 시설 등이 안전하게 정상적으로 이용될 수 있는 상태를 유지할 수 있도록 하여야 함에도 전항과 같은 일시, 장소에서 피고인의 종업원인 피고인 1, 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 안전의무위반행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서 1. 수사보고(현장사진 촬영) 1. 사망진단서 사본, 소견서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 2 : 각 형법 제268조 피고인 3 주식회사 : 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 11. 법률 제8349호로 전문개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제3호, 제27조, 제43조 2. 노역장 유치( 피고인 1, 2에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인들은 피해자가 앞으로 넘어지면서 바닥에 머리를 부딪쳐 사망한 것으로 피고인들의 안전사고 방지를 위한 주의의무위반과 이 사건 사망사고와는 인과관계가 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피해자의 상처위치나 뚫어진 안전망의 현황 등에 비추어 보면 피해자가 미끄러지면서 안전망을 찢고 지주봉에 머리를 부딪쳐 그 충격으로 사망한 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유가 없다. 판사 박상국

사기

2005도9729

2006-03-16

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216053&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 상소장 제출에 관하여 재소자에 대한 특칙을 규정한 형사소송법 제344조 제1항이 상소이유서 제출에 관하여도 준용될 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [다수의견] 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있다. 그런데 피고인으로서는 적법한 상소이유서 제출에 의하여 비로소 자신이 주장하는 상소이유에 대하여 심판 받을 수 있으므로 상소이유서는 상소장과 함께 상소심 심판을 받기 위하여 반드시 제출이 요구되는 것이고, 그 기간의 장단(장단)에 차이가 있을 뿐 상소이유서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없다. 한편, 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 상소가 기각된다면 이는 실체적 진실발견을 위하여 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 상소심의 심판을 받을 기회를 박탈하는 것이고, 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 것이다. 형사소송법이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 자에게 상소권회복의 청구를 인정하며( 형사소송법 제345조), 그 상소권회복청구의 제기기간에 대하여 재소자에 대한 특칙 규정을 준용하는 것도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소권이 박탈되어서는 안 된다는 형사소송의 이념을 표현한 것이라 볼 것이다. 그렇다면, 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 그 준용을 규정한 제355조의 법리에 비추어 상소이유서 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다. [반대의견] 형사소송절차에 있어 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이므로 문서의 제출에 관하여 형사소송법이 정한 각종 법정기간의 준수 여부를 가림에 있어서도 당연히 당해 문서가 법원에 도달한 시점을 기준으로 하여야 하는 것이고, 다만 형사소송법 제344조 제1항이 예외적으로 재소자인 피고인이 상소장을 제출하는 경우에 대하여 특칙을 두는 한편, 이 특칙 규정을 같은 법 제355조가 상소권회복의 청구와 상소의 취하, 포기의 경우에, 같은 법 제430조가 재심의 청구와 그 취하의 경우에, 같은 법 제490조 제2항이 소송비용 집행면제의 신청과 그 취하 등의 경우에 각 준용하고 있을 뿐이므로, 그 준용 규정이 없는 상소이유서는 원칙에 따라 상소법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것은 명문의 해석상 의문의 여지가 없다. 나아가 상소이유서 제출의 경우에도 위 특칙 규정을 준용할 필요가 있고 그것이 형사소송법의 이념에 부합한다 하여, 그런 이유로 위 특칙 규정이 상소이유서 제출의 경우까지 준용되는 것으로 해석한다면, 이는 결국 형사소송법 제355조의 법문에 ‘상소이유서의 제출’이라는 내용을 추가하거나 상소이유서 제출에 관하여 위 특칙 규정을 준용하는 규정을 하나 신설하는 것으로 법률을 개정함에 다름없으니, 이러한 해석은 법률 해석이라기보다는 입법행위에 해당하는 것임이 분명하다. 따라서 가사 현행 법률의 내용에 다수의견이 지적하는 바와 같은 입법 불비 또는 허점이 있다손 치더라도 이를 시정하는 것은 어디까지나 국회의 몫이지 법원이 그 역할을 대신할 수 없고, 대신 하여서도 아니 되는 것이 우리의 헌법 질서라 할 것이다.

【참조조문】 형사소송법 제344조 제1항,제355조,제430조,제490조 제2항

【참조판례】 대법원 1959. 7. 20. 선고 4292형상261 판결,대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정(폐기),대법원 1963. 6. 13. 선고 63도121 판결(폐기),대법원 1964. 5. 21. 선고 64도87 전원합의체 판결(집12-1, 형28)(폐기),대법원 1967. 5. 20.자 67모24 결정(폐기),대법원 1969. 11. 26.자 69모84 결정(폐기),대법원 1984. 10. 11.자 84모57 결정(공1985, 44)(폐기),대법원 2000. 6. 20.자 2000모69 결정(공2000하, 1850)(폐기)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 11. 30. 선고 2005노4006 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 1. 이 사건 상고이유서 제출의 적법 여부에 대하여 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 수원구치소에 미결수용 중이던 피고인은 2005. 12. 28. 대법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 그 상고이유서를 2006. 1. 16. 수원구치소 교도관에게 제출하였으나, 우편으로 발송된 위 상고이유서는 적법한 상고이유서 제출기간 만료일인 같은 달 17.이 지난 후인 같은 달 20. 15:00경 대법원에 도착한 사실을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제344조 제1항은 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.”는 소위 재소자에 대한 특칙을 두고 이를 상소권회복청구의 제기기간에 대하여 준용토록 하고 있으나( 형사소송법 제355조), 상소이유서 제출에 대하여는 위 특칙을 준용한다는 규정을 두지 않고 있다. 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있다. 그런데 피고인으로서는 적법한 상소이유서 제출에 의하여 비로소 자신이 주장하는 상고이유에 대하여 심판 받을 수 있으므로 상소이유서는 상소장과 함께 상소심 심판을 받기 위하여 반드시 제출이 요구되는 것이고, 그 기간의 장단(장단)에 차이가 있을 뿐 상소이유서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없다. 한편, 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 상소가 기각된다면 이는 실체적 진실발견을 위하여 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 상소심의 심판을 받을 기회를 박탈하는 것이고, 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 것이다. 형사소송법이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 자에게 상소권회복의 청구를 인정하며( 형사소송법 제345조), 그 상소권회복청구의 제기기간에 대하여 재소자에 대한 특칙 규정을 준용하는 것도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소권이 박탈되어서는 안된다는 형사소송의 이념을 표현한 것이라 볼 것이다. 그렇다면 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 그 준용을 규정한 제355조의 법리에 비추어 상소이유서 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 1959. 7. 20. 선고 4292형상261 판결참조). 이와 달리, 상소이유서 제출에 대하여는 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되지 않는다고 판시한 대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정, 대법원 1963. 6. 13. 선고 63도121 판결, 대법원 1964. 5. 21. 선고 64도87 전원합의체 판결, 대법원 1967. 5. 20.자 67모24 결정, 대법원 1969. 11. 26.자 69모84 결정, 대법원 1984. 10. 11.자 84모57 결정, 대법원 2000. 6. 20.자 2000모69 결정등은 이를 모두 폐기하기로 한다. 앞서 본 법리와 사실 관계에 의하면, 피고인이 상고이유서 제출기간 내에 미결수용 중이던 수원구치소의 교도관에게 제출한 이 사건 상고이유서는 기간 내에 제출된 적법한 것이라고 할 것이다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 공소외인으로부터 공소사실 기재와 같은 방법으로 총 13회에 걸쳐 차용금 등 명목으로 합계 55,530,000원을 교부받아 편취한 사실이 인정되고 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 이규홍, 대법관 고현철, 대법관 양승태의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 이규홍, 대법관 고현철, 대법관 양승태의 반대의견은 다음과 같다. 주지하는 바와 같이, 권력분립의 원칙은 우리 헌법이 자유민주주의를 수호하기 위하여 채택하고 있는 최고 지도 원리의 하나로서, 만일 헌법이 정하고 있는 권력 배분 원칙의 한계가 지켜지지 않는다면 헌정질서가 혼란에 빠져 헌법이 추구하는 종국적 이념이 훼손될 위험이 있다. 헌법에 의하면 입법권, 즉 법률 제정권은 국회에 속하는 것이고( 헌법 제40조), 법원은 국회가 제정한 법률을 해석, 적용하는 사법권을 부여받고 있으며( 헌법 제101조), 법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 심판하여야 한다( 헌법 제103조)고 되어 있다. 법관은 심판 대상이 되는 사건에 적용할 법률이 없는 경우에는 유사한 경우에 적용될 다른 법조를 유추하거나 관습법, 조리 등의 법원(법원)을 찾아내어 적절한 법리에 의하여 심판할 의무가 있고, 법률 해석에 있어서도 합리적인 해석에 의해 내용의 모호함이나 모순이 제거되는 것이므로, 재판 과정에서 법원이 부분적이나마 법 창조적 기능을 수행하지 않는 것은 아니다. 그러나 심판을 함에 있어 적용할 법률 조항의 의미와 내용이 명확하여 해석상 의문의 여지가 없는 경우에 그 내용 중 허점 또는 불합리한 점이 있다는 이유로 명문과 달리 해석함으로써 결국, 법 조항에 일부 내용을 추가·제거 또는 변경하는 것과 동일한 효과를 가져 오거나, 적용할 법률이 엄연히 있는데도 다른 법조를 적용하는 것이 더 합리적이라는 이유로 그 다른 법조를 적용하는 등의 행위는 명백히 입법 작용에 해당하는 것으로서, 헌법이 부여한 사법권의 한계를 넘어서는 것이므로 권력분립이라는 최고의 헌법적 지도 원리에 위배되어 허용되지 않는 것이라 할 것이다. 이 사건을 돌이켜 보면,형사소송절차에 있어 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이므로 문서의 제출에 관하여 형사소송법이 정한 각종 법정기간의 준수 여부를 가림에 있어서도 당연히 당해 문서가 법원에 도달한 시점을 기준으로 하여야 하는 것이고, 다만 형사소송법 제344조 제1항이 예외적으로 재소자인 피고인이 상소장을 제출하는 경우에 대하여 특칙을 두는 한편, 이 특칙 규정을 같은 법 제355조가 상소권회복의 청구와 상소의 취하, 포기의 경우에, 같은 법 제430조가 재심의 청구와 그 취하의 경우에, 같은 법 제490조 제2항이 소송비용 집행면제의 신청과 그 취하 등의 경우에 각 준용하고 있을 뿐이므로, 그 준용 규정이 없는 상소이유서는 원칙에 따라 상소법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것은 명문의 해석상 의문의 여지가 없다. 다수의견은, 형사소송법 제355조가 상소이유서 제출의 경우를 같은 법 제344조 제1항의 특칙 규정 준용 대상에서 빠뜨리고 있다 하더라도 재소자에 대한 편의 제공의 필요성과 형사소송법의 이념에 비추어 상소이유서 제출에 관하여도 마찬가지로 위 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석하여야 한다고 주장하나, 그러한 사유는 법정기간 준수가 요구되는 다른 경우에도 공통적인 사정인 것이지 상소이유서 제출의 경우에만 특별히 더 요구되는 사유라고 보기 어렵다. 오히려 소송절차의 명확성이라는 요청에서 볼 때 특별한 사정이 없는 한 법정기간의 준수 여부는 일률적인 기준에 의하여 판단하게 하는 것이 바람직한 점, 상소장 제출기간은 비교적 단기간( 형사소송법 제358조, 제374조, 제405조등)인 반면 상소이유서 제출기간은 그보다 훨씬 장기이어서( 형사소송법 제361조의3 제1항, 제379조등) 긴급성 등의 측면에서 재소자에 대한 편의를 도모하여야 할 필요성이 같지 아니한 점, 형사소송법은 같은 법 제344조 제1항의 특칙 규정을 같은 법 제355조, 제430조, 제490조 제2항등 필요한 곳마다 개별적인 규정을 두어 이를 준용하고 있으면서도 상소이유서 제출에 관하여는 아무 준용 규정을 두고 있지 않은 점, 대법원은 1963년 이래 판례를 통해 상고이유서 제출에 관하여는 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되지 않음을 거듭 천명하여 왔고 그 간 여러 차례 형사소송법의 개정 작업이 있었음에도 불구하고 이 부분에 관한 개정은 거론된 바 없는 점 등을 감안하면, 입법자는 상소이유서 제출의 경우는 상소장 제출의 경우와 중요도, 긴급성 등 여러 측면에서 사정이 동일하지 않음을 전제로 의도적으로 이를 위 특칙 규정의 준용 대상에서 제외한 것이지 다수의견의 견해처럼 이를 ‘빠뜨린’ 것이 아니라고 볼 근거가 충분하다. 나아가 상소이유서 제출의 경우에도 위 특칙 규정을 준용할 필요가 있고 그것이 형사소송법의 이념에 부합한다 하여, 그런 이유로 위 특칙 규정이 상소이유서 제출의 경우까지 준용되는 것으로 해석한다면, 이는 결국 형사소송법 제355조의 법문에 ‘상소이유서의 제출’이라는 내용을 추가하거나 상소이유서 제출에 관하여 위 특칙 규정을 준용하는 규정을 하나 신설하는 것으로 법률을 개정함에 다름없으니, 이러한 해석은 법률 해석이라기보다는 입법행위에 해당하는 것임이 분명하다. 따라서 가사 현행 법률의 내용에 다수의견이 지적하는 바와 같은 입법 불비 또는 허점이 있다손 치더라도 이를 시정하는 것은 어디까지나 국회의 몫이지 법원이 그 역할을 대신할 수 없고, 대신 하여서도 아니 되는 것이 우리의 헌법 질서라 할 것이다.이 사건에 있어 다수의견의 취지에 공감할 바가 전혀 없는 것은 아니라 하여도, 이 문제는 법률 해석의 원칙 및 권력분립이라는 우리 헌법의 기본 이념과도 연결되는 원칙의 문제로서, 작은 사건 하나에서 원칙의 일각이 무너짐으로써 장차 커다란 혼란의 단초를 제공할 위험을 간과할 수 없다. 이러한 이유로 우리는 종전 판례를 유지하여, 피고인이 상고이유서 제출기간 내에 교도소장에게 상고이유서를 제출한 것만으로는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 형사소송법 제380조에 의해 결정으로 이 사건 상고를 기각함이 올바른 조치라고 보아, 다수의견에 반대하는 바이다. 대법원장 이용훈(재판장) 대법관 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형

횡령

2004고단1891

2005-11-03

부산지방법원동부지원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=228051&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 피해자에게 소유권이 유보된 소모성 건축자재인 콘판넬을 피해자의 반환요구를 거부하고 계속 사용한 경우, 횡령죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 피해자에게 소유권이 유보된 소모성 건축자재인 콘판넬을 피해자의 반환요구를 거부하고 계속 사용한 경우, 횡령죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 민영현 【변호인】 법무법인 신성 담당변호사 박영주 【주문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 창원시 중앙동 소재 육성건설 주식회사 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하여 부산 해운대구 중동 1360 롯데낙천대아파트 신축공사 철근콘크리트 공사를 하도급 받아 공사를 진행하던 중, 2003. 3.경 육성건설 주식회사가 부도나자 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 달 25.경 롯데건설 주식회사로부터 같은 공사를 하도급 받아 공사를 하던 자로서, 2003. 4.경 위 롯데낙천대아파트 신축공사장에서, 형제산업사를 운영하는 피해자 공소외 1(62세)이 위 육성건설 주식회사에 소유권을 유보한 채 매도하였다가 육성건설 주식회사의 부도로 인하여 대금을 지급받지 못한 콘판넬 950장을 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자가 대금 미지급을 이유로 위 콘판넬이 자신의 소유라고 주장하면서 반환요구를 하였음에도 위 공사장에서 사용할 생각으로 그 반환을 거부하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술 기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 ( 공소외 1 진술 부분 포함) 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 2 작성의 진술서 1. 고소장에 첨부된 매매계약서, 각 세금계산서, 각 약속어음, 각 가처분 결정문 (수사기록 3쪽 이하) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 변호인은, 피고인이 이 사건 콘판넬을 보관하면서 피해자에게 적정한 대금이나 사용료를 지급할 의사로서 이를 사용한 사실은 있으나, 피해자의 과다한 사용료 청구로 인하여 이를 지급하지 못하였을 뿐 피해자로부터 반환 요구를 받은 사실이 없고, 육성건설의 부도로 이 사건 콘판넬을 포함한 현장에 있던 공사자재에 대한 소유권은 모두 롯데건설에 양도되어 2003. 4.경 당시 피해자로서는 피고인에게 이 사건 콘판넬의 반환을 요구할 수도 반환을 받아갈 수도 없는 상황이었으며, ‘반환 거부’의 의미를 피고인이 이 사건 콘판넬을 공사현장에서 임의로 사용했다는 행위 자체를 가리키는 것으로 본다면 피고인은 이미 공무상표시무효죄로 벌금형의 처벌을 받았으므로 그 전에 범한 이 사건을 다시 횡령으로 의율하여 처벌할 수는 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 형제산업사(2003. 7.경 동암인테리어 주식회사라는 법인으로 전환되었다.)를 운영하던 피해자는, 부산 해운대구 중동 롯데낙천대아파트 철근콘크리트 공사를 시공 중이던 육성건설과 사이에 2003. 1. 6. 이 사건 주1)콘판넬950장(단가: 장당 31,000원)에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘육성건설이 피해자에게 지급한 약속어음이 결제될 때까지 육성건설은 이 사건 콘판넬의 관리자일 뿐이고 그 소유권은 피해자에게 있다.’라는 내용의 소유권 유보 약정을 한 사실, 그 후 피해자는 2003. 2. 말경까지 육성건설에게 이 사건 콘판넬 등 합계 52,855,000원 상당의 건축자재를 납품하고 육성건설로부터 그 대금으로 약속어음을 지급받은 사실, 그런데 육성건설은 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하던 중 같은 해 3. 초순경 부도를 내었고, 이에 육성건설의 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하던 피고인이 같은 해 3. 13.경 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 해 3. 25.경 롯데건설과 사이에 그 잔여공사에 대한 공사도급계약을 체결한 사실, 피해자는 형제산업사의 대표자인 그의 처 공소외 3 명의로 같은 해 4. 14. 이 법원 2003카단3506호로서 육성건설과 롯데건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분 결정을, 같은 해 6. 2. 이 법원 2003카단5251호로서 다린건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정을 각 받은 주2)사실, 다린건설은 위 2003카단5251호 가처분 결정에 위반하여 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하다가 피해자의 고소로 2004. 2. 27. 이 법원으로부터 공무상표시무효죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 위 약식명령은 같은 해 7. 1. 확정되었는데, 그 공소사실은 ‘피고인은 2003. 10. 초순경부터 같은 달 30.경까지 부산 해운대구 중동 1360 소재 롯데낙천대아파트 공사현장에서, 2003. 6. 16. 이 법원 소속 집행관 김종윤이 채권자 대리인 공소외 4의 집행 위임을 받아 이 법원 2003카단5251호유체동산 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정 정본에 의하여 피고인 점유의 콘판넬 슬래브 950장 시가 3,000여 만 원 상당을 압류하고 그 물건이 있는 위 아파트 1, 4, 5, 6동 공사현장에 가처분 고시문을 부착하였던바, 이를 무시하고 건축 중인 아파트 천장과 벽에 함부로 위 콘판넬 슬래브를 약 20회에 걸쳐 붙였다가 다시 떼는 방법으로 사용하여 위 가처분 고시문의 효용을 해하였다.’라는 것인 사실을 인정할 수 있다. 나. 판 단 ① 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하므로( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결등 참조), 먼저 이 사건에서 피고인이 그와 같은 반환거부행위를 하였는지에 관하여 주3)보건대, 증인 공소외 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 공소외 2의 법정 진술 및 그 작성의 진술서의 기재, 수사기록에 편철된 매매계약서, 각 내용증명, 각 가처분 결정의 각 기재 등에 의하면, 피해자는 앞서 인정한 바와 같이 육성건설의 부도 직후 2003. 4.경 그 소유권에 기하여 롯데건설과 육성건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분을 실시하는 한편, 그 직원 공소외 2 등으로 하여금 공사현장에서 피고인을 직접 만나 이 사건 콘판넬이 피해자의 소유임을 밝히면서 그 반환을 요구한 사실이 넉넉히 인정되고, 그럼에도 불구하고 피고인이 사용료도 지급하지 않은 채 이 사건 콘판넬을 계속하여 사용하자 피해자는 같은 해 5. 2.경 무단사용에 대한 사용료를 요구하고, 나아가 앞서 인정한 바와 같이 같은 해 6. 2. 이 법원으로부터 점유이전금지 및 사용금지 가처분을 받았으며, 그럼에도 피고인이 계속하여 이 사건 콘판넬을 사용하다가 공무상표시무효죄로 처벌받은 사정 등을 종합하면, 피고인이 보관 중인 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 소유자인 피해자의 권리를 배제하는 행위를 하였다고 봄이 상당하고, 한편, 재물의 보관자가 그 재물을 용법에 따라 사용하는 것만으로는 횡령이 된다고 하기 어려우나 사용에 의하여 재물의 가치가 감소하는 때에는 횡령에 해당한다고 할 것이고, 또 후에 소비분을 변제·전보할 의사와 능력이 있다는 사정만으로는 불법영득의 의사의 인정에 지장이 되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결등 참조), 이 사건 콘판넬은 사용 횟수가 한정된 소모성 건축자재로서 비록 피고인이 피해자에게 이 사건 콘판넬에 대한 적정한 매매대금이나 사용료를 지급할 의사가 있었다 하더라도, 피해자의 허락 없이 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 그 재물의 가치를 감소시켰다면 이는 횡령죄에 해당한다고 할 것이며, ② 롯데건설에 대한 사실조회 결과에 의하면, 육성건설이 그 부도 후 2003. 3. 7.경 롯데건설에게 공사포기각서를 제출하면서 공사현장에 반입된 모든 자재의 소유권한을 롯데건설에게 양도하기로 한 사실은 엿보이나, 그 각서에 의하더라도 ‘육성건설의 자재’를 양도하기로 한 것이므로 피해자 소유인 이 사건 콘판넬에까지 그 양도의 효력이 미칠 수 없음은 물론, 설사 롯데건설의 거부로 인하여 피해자가 현실적으로 이 사건 콘판넬을 반환받을 수 없었다 하더라도 피해자의 허락 없이 이를 임의로 사용한 피고인에게 정당한 사유가 있는 것은 아니어서 횡령죄의 성부를 좌우할 수는 없고, ③ 피고인이 이 사건 콘판넬을 임의 사용한 것 자체를 ‘반환 거부’로 보면, 앞서 본 약식명령이 확정된 공무상표시무효죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 모두 임의로 또는 가처분 표시에 반하여 이 사건 콘판넬을 ‘사용’하였다는 점에서 그 행위 태양은 유사하나, 그 범죄 일시, 보호법익 등이 상이하여 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 위 약식명령의 발령 전에 행해진 이 사건 행위를 따로 횡령죄로 처벌하는 것이 위 약식명령의 기판력에 저촉된다거나 이중처벌에 해당한다고 보기는 어렵다. 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 판사 한원우 주1)건축공사의 거푸집을 만드는 데 사용되는 소모성 건축자재이다. 주2)이와 같이 피해자가 다린건설을 상대로 점유이전금지 가처분 등 결정을 받은 때는 ‘2003. 6. 2.’이므로, 이 사건 공소사실 중 ‘2003. 4.경’ 점유이전금지 및 가처분 등을 요구하였다는 부분은 오류로 보인다. 주3)피고인이 이 사건 콘판넬의 보관자인지 여부 또한 문제이나, 타회사가 수급시공 중이던 공사가 중단된 후 공사현장을 인수하여 도급계약을 체결하고 나서 잔여공사를 진행하던 중 타회사가 현장에 남겨 두었던 공사자재를 사용하였다면 그 소유자로부터 위탁을 받지 아니하였다고 하더라도 이를 사실상 보관하고 있다고 할 것이다(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1923 판결 참조).

명예훼손·집회및시 위에관한법률위반

2004도3912

2004-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83513&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제310조에 정한 '오로지 공공의 이익에 관한 때'의 의미 및 그 판단 기준 [2] 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수 없어 명예훼손행위의 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다. [2] 회사의 대표이사에게 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 현수막과 피켓을 들고 확성기를 사용하여 반복해서 불특정다수의 행인을 상대로 소리치면서 거리행진을 함으로써 위 대표이사의 명예를 훼손한 행위가 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제310조 [2]형법 제310조

【참조판례】 [1] 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715), 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결(공2003하, 2400)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 변영철 【원심판결】 부산지법 2004. 6. 9. 선고 2004노1181 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결참조). 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사인 피해자에게 압력을 가하여 단체협상에서 양보를 얻어내기 위한 방법의 하나로 위 회사의 다른 직원들과 함께 " 공소외 주식회사 사장 피해자는 체불임금 지급하고 단체교섭에 성실히 임하라.", "노동임금 갈취하는 악덕업주 피해자 사장은 각성하라."는 등의 내용이 기재된 현수막과 피켓을 들고 확성기를 사용하여 위와 같은 내용을 반복해서 불특정다수의 행인을 상대로 소리치면서 위 회사의 정문을 출발하여 부산광역시청을 경유, 부산지방경찰청 앞 인도까지 거리행진을 함으로써 피해자의 명예를 훼손한 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인의 이 사건 행위의 동기 및 목적, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위 등에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위가 공공의 이익을 위하여 사실을 적시한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 명예훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 각 행위는 근로조건의 개선을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하려는 행위로 볼 수 없고, 수단과 방법에 있어서의 정당성도 없다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로자의 정당한 활동범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

사기·사문서위조·위조사문서행사·업무상횡령

2006도3892

2007-07-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216383&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건과 형사소송법상 공시송달을 하기 위한 요건 및 항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 경우에도 같은 요건이 적용되는지 여부(적극) [2] 항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 상태에서, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호와 집전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 이러한 법리는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하여 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못을 저질러서 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 하게 된 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차에 명백한 위법이 있음에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다. [2] 항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 상태에서, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호와 집전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제63조 제1항,제276조,제365조,제370조 [2]형사소송법 제63조 제1항,제365조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2002. 3. 8. 선고 2001노6606 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것인바, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7145 판결등 참조). 이러한 법리는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하여 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못을 저질러서 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 하게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차에 명백한 위법이 있음에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 피고인의 항소로 이 사건 소송기록이 접수되자 공소장 및 제1심판결문에 피고인의 주거로 기재된 ‘서울 강동구 천호동 (지번 생략)’로 소송기록접수통지서를 송달하였으나 3회에 걸쳐 폐문부재로 송달불능이 되었고, 다시 소송기록접수통지서와 국선변호인선정에 관한 고지서를 송달하였으나 이사불명으로 송달불능이 되었다. 이에 원심은 위 주거를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, 관할 경찰서로부터 “피고인의 주소지는 위 주거지로 되어 있으나, 피고인은 공소외 1과 동거하다가 헤어지고 불상지로 이사를 갔다. 공소외 1의 말에 의하면 피고인은 서울 강동구 성내동 시장 부근에서 다른 여자와 동거를 하고 있다.”는 내용과 피고인의 휴대전화번호가 기재된 소재탐지보고를 받게 되었다. 한편, 피해자 공소외 2가 수사기관에 제출한 고소장에는 피고인의 다른 휴대전화번호가 기재되어 있고, 제1심 진행 중 피고인이 제출한 공판기일 연기신청서 및 합의서, 수사기관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 등에는 피고인의 집 전화번호가 기재되어 있었다. 그러나 원심은 위 휴대전화번호 및 집 전화번호로 피고인과의 전화 통화를 시도하여 보지 아니한 채 피고인에 대한 소송기록접수통지서 및 공판기일소환장, 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 제1심판결을 직권으로 파기하고 피고인을 징역 4월 및 징역 2월에 처하는 판결을 선고하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 위 전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다. 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

특수강도·절도

2007도1377

2007-04-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68609&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우, 절도죄가 성립하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제37조,제329조

【참조판례】 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결(공1995하, 3034),대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결(공2002하, 2004)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 변득수 【원심판결】 부산고법 2007. 1. 25. 선고 2006노811 판결 【주문】 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 무죄부분에 대하여 범인이 피해자로부터 직불카드 등을 강취한 경우에는, 이를 갈취 또는 편취한 경우와는 달리, 피해자가 그 직불카드 등의 사용권한을 범인에게 부여하였다고 할 수 없고, 따라서 그와 같이 강취한 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하여 가진 경우에는 그 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 절도죄가 별도로 성립한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심은, 피고인이 피해자로부터 직불카드를 강취한 이 사건에서, 피해자가 그 직불카드의 사용권한을 피고인에게 부여한 것으로 보아 그 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 그 직불카드 등을 강취한 행위와 포괄하여 하나의 강도죄가 성립할 뿐 따로 절도죄가 성립하는 것은 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 직불카드를 강취한 후 이를 사용하여 현금을 인출한 경우에 있어서의 강도죄와 절도죄의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원심판결의 유죄부분에 대하여 검사는 이 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 이 사건 강도죄와 절도죄는 형법 제37조전단의 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

강도상해{인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)}·강제추행상해

2006도7882

2007-02-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68467&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법정형의 종류와 범위에 관한 입법형성권의 범위 [2] 특수강도강간죄와 특수강도강제추행죄의 법정형을 동일하게 규정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항이 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극) [3] 판결 선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산하는 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인지의 여부가 판결 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]헌법 제10조,제11조,제37조 제2항 [2]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항,헌법 제11조,제27조,제37조 제2항 [3]형법 제57조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도5428 판결,헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정(헌공63, 1115),헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정(헌공115, 613) [3]대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결(공2005하, 1826)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이소연외 4인 【원심판결】 부산고법 2006. 10. 26. 선고 2006노557 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하여도, 위 규정이 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별하여 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나거나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다. 2. 강제추행상해의 죄는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있는 것이므로( 형법 제306조참조), 제1심판결 선고 전에 피해자가 고소를 취하하였음에도 그 부분에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심의 조치는 적법하다고 할 것이다. 3.판결 선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결 법원의 재량에 속하는 것이므로( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4758 판결참조), 이에 따른 원심의 조치는 적법하고 이를 탓하는 상고이유는 이유 없다. 4. 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·정치자금법위반

2007노129

2007-08-22

대전고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=224113&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 정치자금법 제32조 제3호의 ‘공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선’에 해당하는지 여부 및 그 판단 기준 [2] 국회의원이 정유공장의 지역구 유치와 관련하여 정유회사 경영자와 지역구 지방자치단체장의 간담회를 주선하고 단체장에게 정유공장 건립 예정 부지에 대하여 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시한 것은 국회의원의 정당한 정책제안에 해당하므로, 위 경영자가 이와 관련하여 국회의원에게 정치자금을 기부한 것은 정치자금법 제32조 제3호가 금하는 ‘공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례 [3] 국회의원이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 기부받은 것이어서 국회의원 본인이 정치자금을 받은 것으로 볼 수 있는 경우의 의미 [4] 국회의원의 후원회가 국회의원 본인의 사무실을 사용하면서 국회의원의 보좌관이 후원회 회계책임자를 겸직하고 국회의원의 피용인이 후원회의 업무를 실질적으로 처리하는 상황에서 국회의원이 위 후원회를 통하여 정치자금을 받았지만, 대다수 후원회의 운영실태 등에 비추어 국회의원 본인이 직접 정치자금을 받은 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [5] 정유회사 소속 직원들이 회사의 권유 또는 독려에 따라 자신의 출연으로 특정 국회의원의 후원회에 소액후원금 형태로 정치자금을 기부한 사안에서, 위 정유회사의 경영자에게 정치자금법 제32조 제3호위반행위에 대한 간접정범의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 국회의원은 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자이므로 널리 국민의 의사를 정책결정과정에 반영하는 것은 국회의원의 직무범위에 속하고, 그러한 범위 내에서 국회의원의 직무활동은 관계 정책당국이나 담당 공무원의 정책결단에 관한 의사결정이나 정책집행에 불가분 관련될 수밖에 없다. 따라서 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 언제나 정치자금법 제32조 제3호가 정하는 ‘공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선’에 해당되어 금지되는 것이라고 보아서는 아니 된다. 다만, 그와 같은 의견의 제시가 국회의원의 정당한 직무범위에 속하는 정책제안에 해당하기 위해서는, 첫째 내용면에서 정책에 관한 의견 그 자체가 건전한 사회통념상 객관적인 합당성을 결하여 누구라도 이러한 정책에 선뜻 찬동하기 곤란한 것이어서는 아니 되고, 둘째 동기면에서 국회의원의 의도가 국민 전체 또는 그와 관계되는 지역구 주민의 공익에 배치됨을 인식하면서도 특정인 또는 단체에 대한 이권에 개입하려는 데만 있어서는 아니 되며, 셋째 의견제시의 방식면에서 부당한 압력, 부정한 대가 제시나 정치적인 영향력을 이용하여서는 아니 되고, 넷째 관련 행정절차면에서 제시된 의견에 따른 정책의 입안과정이나 실시과정에서 해당 정책의 타당성을 객관적으로 검증할 수 있는 절차가 미리 예정되어 있어야 하고 그러한 절차가 당해 국회의원 등에 의하여 위법 또는 탈법적인 방법으로 형해화할 우려가 없어야 한다. [2] 국회의원이 정유공장의 지역구 유치와 관련하여 정유회사 경영자와 지역구 지방자치단체장의 간담회를 주선하고 단체장에게 정유공장 건립 예정 부지에 대하여 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시한 것은 국회의원의 정당한 정책제안에 해당하므로, 위 경영자가 이와 관련하여 국회의원에게 정치자금을 기부한 것은 정치자금법 제32조 제3호가 금하는 ‘공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례. [3] 국회의원이 공무원의 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 그의 후원회에 정치자금을 기부하게 한 경우, 형식상 후원회를 통하여 받았다는 등의 사정이 있는 것이 아니라면 이를 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 없다. 나아가 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우란 국회의원이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 정치자금을 수수하는 사람들 사이에 그에 관한 사전의 의사연락이 있는 경우를 말한다. [4] 국회의원의 후원회가 별도의 사무실과 소속 직원을 두지 않은 채 국회의원 본인의 사무실을 사용하면서 국회의원의 보좌관이 후원회 회계책임자를 겸직하고 국회의원의 피용인이 위 회계책임자의 지시를 받아 후원회의 업무를 실질적으로 처리하는 상황에서 국회의원이 위 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우, 정치자금법이 후원회의 인적구성에 관하여 국회의원 보좌관의 회계책임자 겸직을 금지하지 않고 있고, 현실의 운영실태 면에서도 대다수 국회의원들이 위와 유사한 형태로 후원회를 운영하고 있는 점 등을 고려할 때, 단지 형식상으로만 후원회를 통한 것이 아니므로 국회의원 본인이 직접 정치자금을 받은 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [5] 정유회사 소속 직원 500여 명이 회사의 권유 또는 독려에 따라 자신의 출연으로, 위 회사 정유공장을 지역구에 유치하기 위한 정책제안활동을 한 국회의원의 후원회에 세액공제가 되는 소액후원금 형태로 합계 5,000만여 원의 정치자금을 기부한 사안에서, 위 직원들이 위와 같이 정치자금의 기부에 이르게 된 경위에 대하여 잘 인지하고 있었고 정유회사의 경영자가 직원들의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부를 알선한 것도 아니므로, 위 경영자에게 정치자금법 제32조 제3호위반행위에 대한 간접정범의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]정치자금법 제32조 제3호 [2]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호 [3]정치자금법 제3조 제7호,제32조 제3호,제45조 제1항 [4]정치자금법 제32조 제3호 [5]정치자금법 제32조 제3호,제45조 제2항 제5호,형법 제34조

【참조판례】 [3]대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결(공1998하, 1921)

【피고인】 피고인 1외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 김선규외 1인 【변호인】 변호사 김영선외 6인 【제1심판결】 대전지법 서산지원 2007. 2. 20. 선고 2006고합60 판결 【주문】 제1심판결을 파기한다. 피고인들은 모두 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 피고인 1 (가) 사실오인 피고인 1은 피고인 2로부터 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부받은 적이 없다. (나) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 정치자금은 피고인 1의 후원회에 기부된 것이고, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체이므로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 기부받았다고 볼 수 없다. (다) 양형부당 (2) 피고인 2 (가) 사실오인 피고인 2는 피고인 1에게 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 정치자금을 기부한 적이 없다. (나) 법리오해 ① 정치자금법 제32조위반의 처벌대상은 ‘정치자금을 기부한 자’에 국한되고, ‘기부하게 한 자’에 대한 처벌규정은 별도로 두고 있으므로, 죄형법정주의 원칙상 피고인에게 피고인 아닌 제3자가 기부한 후원금에 대하여 같은 법 위반의 책임을 지울 수 없음에도 불구하고, 제1심이 간접정범이론에 의하여 피고인이 제3자가 기부한 정치자금에 대하여도 죄책을 진다고 판단한 것은 법리를 오해한 것이다. ② 이 사건 기부행위와 관련 있는 ‘특정한 청탁 내지 알선행위’가 무엇인지 공소사실에 구체적으로 특정되어 있지 않다. (다) 양형부당 나. 검 사 (가) 사실오인(정치자금법 위반의 점에 대한 이유무죄 부분) 피고인들은 이 사건 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여서도 정치자금을 기부하거나 기부받은 것이다. (나) 법리오해(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 대한 이유무죄 부분) 피고인 1이 피고인 2로부터 후원회를 통하여 정치자금을 교부받았다고 하더라도 정치자금법에 의하여 후원회에 기부된 후원금은 결국 피고인 1에게 기부되므로 피고인 1은 후원금의 형식을 빌어 피고인 2로부터 금원을 수수한 것이다. (다) 양형부당 2. 판 단 가. 피고인들의 항소이유에 관하여 (1) 피고인들 사이에 서산시장이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련하여 기부행위가 없었다는 피고인들의 사실오인 주장에 관하여 (가) 국회의원은 국민의 선거에 의해서 선출된 선거직공무원으로서 국민 전체의 대표자로서의 지위를 가지므로 국민 전체의 이익을 위하여 활동하여야 하지만, 전체 국민의 이익을 위한 활동과 상충되지 아니하는 범위 내에서는 자신의 지역구 주민의 이익을 위하여도 활동할 수 있다. 또한, 국회의원의 주된 직무는 입법권을 담당하는 국회의 구성원으로서 입법과정에 참여하는 것이지만, 국회의원의 직무가 이에 한정되는 것은 아니고 헌법이나 법률에 의하여 금지되지 아니하는 이상 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 널리 국민의 의사를 정책결정과정에 반영하는 것도 국회의원의 직무범위에 속한다고 보아야 할 것이다(검사도 이 법원에 제출한 2007. 7. 13.자 의견서에서 국회 외에서 국민에게 정치적 책임을 지는 국회의원이 행할 수 있는 직무의 범위가 어떻게 될 것인지 여부는 결국, 대의제의 일반원칙으로 돌아가 국회의원이 전 국민의 대표자로서 그 이익을 위하여 할 수 있는 일이라 할 것이고, 그 범위도 광범위하게 인정하여야 할 것이라는 전제에서 피고인 1이 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2를 만나 에쓰오일의 제2공장의 부지로 대산지역을 추천하고 서산시장과의 간담회를 주선한 후 서산시장을 설득하여 공장유치에 호의적인 태도를 가지게 만든 것이 그것 자체만으로는 국회의원으로서의 직무범위에 어긋난다고 할 수 없다고 하여 이 점을 인정한다. 다만, 검사는 피고인 1이 서산시장에게 조속한 용도변경을 촉구한 행위는 서산시장이 담당하는 사무에 관한 청탁 또는 알선행위에 해당하여 국회의원으로서의 직무범위에 속하지 아니한다고 보고 가사 이러한 행위까지 국회의원으로서의 직무범위에 속한다고 해석할 수 있다고 하더라도 그와 관련하여 정치자금을 기부받았다면 국회의원의 정당한 직무범위에 속한다고 볼 수 없다고 주장한다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 법원은 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다). (나) 이 점을 염두에 두고 이 사건에 돌아와 본다. ① 제1심은, 거시 증거를 종합하여, 피고인 1이 2005. 8. 초순경 사우디아라비아에서 우연히 피고인 2를 만난 자리에서 자신이 에쓰오일 제2공장을 지역구인 서산 대산지역에 유치하겠다고 말한 사실, 그 후 피고인 2의 부탁으로 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 전화하여 에쓰오일이 제2공장을 대산지역에 신축할 의향이 있으니 만나보라고 권유함으로써 2005. 8. 22. 서산시청 시장실에서 공소외 1과 피고인 1, 2 및 에쓰오일 관계자, 서산시청 담당 직원들이 참석한 간담회가 개최된 사실, 간담회에서 서산시청측에서는 에쓰오일이 제시한 지역 중 일부를 그 인근 지역으로 대체하여 자연녹지 약 33만 평(도시관리계획 기본계획상으로 공업지역이었기 때문에 용도변경이 가능하다)이 포함된 약 70만 평을 제2공장 신축부지로 제시하였고, 당시 위 자연녹지지역의 도시계획변경 문제가 언급되었는데 이에 대하여 공소외 1 서산시장이 긍정적인 태도를 보인 사실, 피고인 2가 2005. 8. 25. 제2공장 신설을 위한 태스크포스팀 회의에서 피고인 1과 도시계획변경 문제를 결부하여 말하였고, 2005. 9. 23.에는 신라호텔에서 개최된 사우디아라비아 국경일 만찬 석상에서 피고인 1을 만나 ‘도시계획을 변경하여야 한다더라’는 취지로 말하여 피고인 1로부터 ‘그럼 해결해야지요’라는 취지의 답변을 들은 사실, 그 후 피고인 1이 2005. 10. 5. 피고인 2에게 전화하여, ‘사업을 계속하여 추진하라’는 취지의 말을 하였고, 피고인 2는 이를 피고인 1이 공소외 1 서산시장에게 도시계획변경과 관련한 말을 해둔 것으로 받아들인 사실, 피고인 2는 일반지방산업단지 지정신청이 임박한 2005. 10. 말경 공소외 2에게 피고인 1을 만나보라고 지시하여 공소외 2가 2005. 11. 3. 제2공장과 관련한 사업계획서 등을 가지고 피고인 1의 사무실에서 피고인 1을 만나 제2공장 사업계획을 설명하고, 곧 일반지방산업단지 지정신청을 할 것인데 신청을 하면 잘 좀 되게 협조 부탁드린다고 말한 사실, 피고인 2는 일반지방산업단지 지정신청서가 서산시청에 제출된 2005. 11. 7. 피고인 1에게 전화하여 위 제출사실을 알리고 신경 써 달라는 취지로 부탁한 사실, 그런데 서산시는 2005. 11. 11. 위 지정신청에 대하여 관계 법령상 자연녹지지역에 대하여는 일반지방산업단지 지정신청 자체가 허용되지 않는다는 이유로 위 지정신청서의 접수를 거부한 사실, 이에 에쓰오일은 일반지방산업단지지정신청을 위하여는 위 자연녹지지역의 용도변경이 선결과제임을 인식하고, 그 직원들이 서산시장이나 서산시청 담당 직원들을 방문하여 조속한 용도변경을 요청하였으나, 서산시장이나 서산시청 담당자들은 그 무렵부터 대산지역 번영회 및 시민단체를 중심으로 하여 조직적으로 일기 시작한 제2공장의 대산지역 입주를 반대하는 여론을 의식하여 그 민원문제부터 해결할 것을 요구한 사실, 이에 에쓰오일은 그 무렵부터 대산지역 이장 등 여론에 영향력 있는 인사들을 접촉하고, 지역주민의 동향을 파악하였으며, 서산지역 출신의 직원 공소외 3을 서산시에 상주시키기도 하였으며, 대산지역 영세민들에게 난방유를 공급하는 등 민원문제 해결을 위한 활동을 시작한 사실, 한편 공소외 1 서산시장은 2005. 12. 2. 전화로 피고인 2에게 용도변경을 서둘지 말아달라는 취지의 요구를 한 사실, 그런데 에쓰오일은 2005. 12. 22. 서산시청에 위 자연녹지지역의 용도변경을 요청하는 공문을 보냈고, 2006. 1. 6. 공소외 2가 서산시장을 방문하여 용도변경절차를 신속히 진행해 달라고 요청하였는데, 공소외 1이 서두르지 말라고 한 사실, 서산시는 2006. 1. 16. 용도변경은 주민제안사항이 아니라고 통보하여 사실상 에쓰오일의 조속한 용도변경 요구를 거부한 사실, 그 후 에쓰오일은 제2공장 신축 예정부지 중 공업지역인 약 37만 평에 대하여만 먼저 일반지방산업단지지정신청을 하기로 방침을 변경하여, 2006. 2. 8. 그러한 취지의 일반지방산업단지지정신청서를 서산시청에 제출한 사실, 한편 에쓰오일로서는 제2공장 신설을 추진함에 있어 그 무렵 국제원자재 값이 상승하고 있었고, 제2공장의 신설을 위한 중요기자재 중 일부는 발주로부터 그 제작기간이 30개월 이상 걸리는 점에서 시급히 행정절차를 밟아야만 이사회의 의결을 거쳐 부지 매수 작업 및 위 중요 기자재의 발주 등의 후속절차를 진행시킬 필요가 있었던 사실 등을 인정한 다음, 에쓰오일측으로서는 도시계획변경절차나 일반지방산업단지지정절차가 조속히 개시되어야 할 필요가 있었으므로, 비록 서산시장이 이에 대하여 긍정적인 입장을 취하였다고 하나 서두르고 있지는 아니하였으므로, 피고인 1을 통하여 그와 정치적 동지의 관계에 있는 서산시장 공소외 1에 대하여 영향력을 행사해 줄 것을 기대하면서 이를 부탁할 필요성이 있었다고 보이는 점 등에 비추어, 피고인 2나 공소외 2가 피고인 1과 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정신청과 관련하여 대화를 나누고 나아가 협조를 부탁한 것은 도시계획변경 및 일반지방산업단지지정과 관련하여 서산시장에게 협조를 구해달라는 청탁 또는 알선 요청을 한 것이라고 봄이 상당하므로 이와 관련하여 정치자금을 기부하거나 기부받은 것은 정치자금법 제32조가 금하는 기부행위에 해당한다고 판단하였다. ② 그러나 위와 같은 제1심의 판단은 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 위에서 본 바와 같이 국회의원이 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 널리 국민의 의사를 정책결정과정에 반영하는 것이 국회의원의 직무범위에 속하는 것이라고 보아야 한다면, 그러한 범위 내에서의 국회의원의 직무활동은 관계 정책당국이나 담당 공무원의 정책결단에 관한 의사결정이나 정책집행에 불가분 관련될 수밖에 없고, 따라서 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 언제나 정치자금법 제32조 제3호(아래에서는 ‘이 사건 조항’이라고 한다)가 정하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선에 해당되어 금지되는 것이라고 보아서는 아니될 것이다. 다만, 그와 같은 의견의 제시가 정책결정과정에 국민의 의사를 반영시키려는 것으로서 국회의원의 정당한 직무범위에 속하는 정책제안에 해당하는지 여부, 바꾸어 말하여 그러한 국회의원의 의사표시나 직무활동이 이 사건 조항이 정하는 청탁 또는 알선에 해당하지 아니하는지 여부는 아래와 같은 요건을 검토하여 판단하는 것이 상당하다고 본다. 그리고 그와 같은 정책제안으로 인하여 결과적으로 합당한 이익을 얻는 특정한 국민이나 단체가 그와 같은 국회의원의 정책제안과 관련된 정치활동에 찬동하여 지지를 표명하고 더 나아가 법이 허용하는 정당한 방식으로 공개적 검증이 가능한 범위 내에서 당해 국회의원의 정당한 직무활동과 정치적 행위를 조력하고자 하는 취지에 입각하여 정치자금을 기부하는 것은 우리의 대의제 민주정치제도하에서 당연히 예정된, 그리고 나아가 장려되어야 하는 일이라고 할 것이다. 만일 그러한 기부가 이 사건 조항이 금지하는 기부행위에 해당하여 항상 금지되는 것이라면 이는 정치자금법의 입법 취지에 정면으로 배치되는 결과에 이른다(이것은 가령 국회의원의 특정한 입법활동에 의하여 이익을 받는 사람이 자신의 이익을 위하여 그러한 입법활동을 촉구하고 그와 관련하여 정치자금을 기부하였다고 하여 이 사건 조항이 금지하는 기부행위에 해당한다고 볼 수 없는 것과 마찬가지다). 그리고 국회의원이 정책결정과정에서 담당 공무원에게 정책에 관한 의견을 제시하는 행위가 국회의원의 정당한 직무범위에 속하는 정책제안에 해당하기 위하여는, 첫째 내용에 있어서 정책에 관한 의견이 그 자체가 건전한 사회통념상 객관적인 합당성을 결하여 누구라도 이러한 정책에 선뜻 찬동하기 곤란한 것이어서는 아니되어야 하고, 둘째 동기에 있어서 국민 전체 또는 그와 관계되는 지역구 주민의 공익에 배치됨을 인식하면서도 국회의원이 특정인 또는 단체에 대한 이권에 개입하려는 의도만이 있을 뿐이어서는 아니될 것이며, 셋째 의견제시의 방식에 있어서 부당한 압력, 부정한 대가 제시나 정치적인 영향력이 이용되어서는 아니 되고, 넷째 관련 행정절차에 비추어 제시된 의견에 따른 정책의 입안과정이나 실시과정에서 해당 정책의 타당성이 객관적으로 검증되는 절차가 미리 예정되어 있어야 하고 그러한 절차가 당해 국회의원 등에 의하여 위법 또는 탈법적인 방법으로 형해화될 우려가 없어야 할 것이다. 이에 따라 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 정하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 본다. 1) 우선, 피고인 1이 의견을 제시한 이 사건 공장신설부지의 용도변경은 위에서 본 바와 같이 이 사건 공장신설부지가 도시관리계획 기본계획상 공업지역이기 때문에 이미 예정되어 있는 것일 뿐만 아니라, 당초에 서산시장도 긍정적인 태도를 보인 사안으로서 그 내용 자체가 건전한 사회통념상 객관적인 합당성을 결하여 누구라도 이러한 정책에 선뜻 찬동하기 곤란한 것에 해당하는 것이라고 볼 수 없다(서산시장이 그 후 용도변경을 서두르지 말라고 하면서 미온적인 태도를 보인 것은 조속한 용도변경이 부정하거나 무리한 것이라서가 아니라 자신의 선거를 앞두고 해당 지역의 민원발생을 우려하였기 때문으로 보인다). 2) 둘째로, 피고인 1은 경제정책을 총괄하는 국회 재정경제위원회 소속 국회의원으로서 적절한 공장부지를 찾지 못하면 중국으로 갈 수도 있는 국내기업의 정유공장을 자신의 지역구에 유치하여 국내기업의 해외유출을 막는 한편 자신의 지역구의 발전도 도모하기 위하여 그 경영자와 지역구 시장과의 간담회를 주선하고 그 이후의 원만한 행정절차의 진행을 위하여 노력하는 과정에서 이 사건 공장신설부지에 대한 용도변경에 관하여 의견을 제시한 것으로서 피고인 1이 국민 전체 또는 그와 관계되는 지역구 주민의 공익에 배치됨을 인식하면서도 에쓰오일의 이권에 개입하려는 의도만으로 위와 같은 의견제시를 하였다고 보이지는 아니한다. 3) 셋째로, 제1심도 인정하는 바와 같이, 피고인 1이 서산시장에게 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시함에 있어서 부당한 압력, 부정한 대가 제시나 정치적 영향력을 부당하게 이용하였다는 점이 기록상 전혀 나타나 있지 않다. 4) 넷째로, 용도변경과 관련된 행정절차는 아래와 같은바, 이러한 행정절차에 비추어 볼 때 서산시장의 권한 행사만으로 용도변경이 이루어질 수 있는 것이 아니고, 서산시장이 정책을 입안하면 그 정책의 타당성이 객관적으로 검증되는 절차가 미리 예정되어 있다고 판단된다. 이러한 절차가 피고인 1 등에 의하여 위법 또는 탈법적인 방법으로 형해화될 우려가 있다고 볼 만한 사정도 없다. [용도변경과 관련된 행정절차] 산업단지개발 구상(개발구상 및 타당성 조사, 유치업종 선정) → 토지 및 권리조사, 문화재지표조사 → 산업단지 개발계획 수립(기본계획, 사전환경성 검토, 사전재해영향검토 포함) → 주민공람, 관련 실과와의 협의 → 시장이 도지사에게 산업단지 지정승인신청 → 관련 기관, 관련 실과, 관계 부처와의 협의, 충청남도 지방산업단지심의회, 충남도시계획위원회의 심의 → 도지사가 산업단지 지정 승인, 고시 → 산업단지실시계획 수립 → 환경영향평가, 교통영향평가, 재해영향평가, 에너지 사용 계획, 지구단위계획 수립 → 시장이 도지사에게 실시계획승인신청 → 관련 기관, 관련 실과 협의 → 도지사가 실시계획 승인 →공사착공 이상의 점을 종합할 때, 피고인 1이 피고인 2 및 서산시장과의 간담회를 주선하고 서산시장에게 조속한 용도변경이 필요하다는 의견을 제시한 것은 국민의 의사를 국정에 반영시킬 책임을 지는 국민의사의 중개자로서 일련의 정책결정과정 중 정책입안과정에 국민의 의사를 반영시키려는 정책제안에 해당하는 행위로서 국회의원 본래의 직무범위 내에 속한다고 봄이 상당하고, 그로 인하여 결과적으로 이익을 얻는 에쓰오일의 경영자인 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 행위를 부탁하고 그와 관련한 정치자금을 기부하였다고 하더라도 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다. 제1심이 이와 달리 피고인들의 행위가 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위에 해당한다고 판단한 것은 사실을 오인하거나 이 사건 조항이 금하는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선과 관련한 기부행위의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다{피고인들은 대산지역 주민들의 에쓰오일 제2공장 입주반대 여론의 해결문제(이하 ‘민원문제’라고 한다)와 용도변경 등의 행정조치에 관한 문제를 구별하여 피고인들은 민원문제 해결을 위하여 도움이나 조언을 주고받았을 뿐 용도변경 등의 행정조치에 관한 문제에 관하여 청탁한 적이 없다고 주장한다. 제1심은 이를 쟁점으로 삼아 대산지역 주민들의 민원이 가시화될 무렵인 2005. 11. 이전과 이후를 나누어 유무죄를 달리 판단하였다. 그러나 민원문제와 행정조치에 관한 문제는 서로 밀접한 관련이 있는 것으로 이를 구분하여 별개의 문제로 볼 수 없고 피고인 2는 위 시점 전후의 모든 기간 동안 양자의 문제에 관하여 부탁한 것이라고 봄이 상당하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 그와 같은 부탁이 정책제안에 관한 부탁에 불과하여 국회의원 본연의 사무에 관한 것으로서 공무원이 처리하는 사무에 관한 청탁 또는 알선에 해당하지 아니하는 것이다}. 이 부분 피고인들의 항소이유는 이유 있다. (2) 이 사건 정치자금은 피고인 1의 후원회에 기부된 것이고, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체이므로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 기부받았다고 볼 수 없다는 피고인 1의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여 (가) 국회의원이 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 그의 후원회에 정치자금을 기부하게 하였다 하여도 형식상 후원회를 통하여 받았다는 등의 사정이 있는 것이 아니라면 이를 국회의원 본인이 기부받은 것으로 볼 수 없다( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결참조). (나) 제1심은 현행 정치자금법상 후원회를 통하지 아니하고는 정치자금을 수수할 수 없음에도, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나, 받을 수 없도록 규정하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 한 정치자금법의 입법 취지를 고려할 때, 적어도 그 후원회의 인적구성, 운영실태 등에 비추어 정치인 본인이 그 후원회를 실질적으로 관리하고 있다고 볼 수 있을 정도로 후원회가 형식적으로 존재하는 것에 불과하다면, 비록 정치자금이 후원회 후원금으로 후원회에 기부된 다음 후원회가 이를 정치인에게 기부하는 절차를 거쳤다 하더라도, 정치인 본인이 정치자금을 기부받은 것이라고 보아야 할 것이고 전제한 다음, 거시 증거를 종합하여, 피고인 1의 후원회는 그 사무실을 피고인 1의 서산사무실을 사용하고 있는 점, 위 후원회는 그 소속 직원을 전혀 가지고 있지 못하며 그 회계책임자인 공소외 4는 피고인 1의 보좌관이며, 후원회의 실질적인 업무를 처리하는 공소외 5는 피고인 1이 개인적으로 고용한 직원으로서 피고인 1의 정치자금 회계책임자임과 동시에 피고인 1의 변호사 사무실의 직원으로 등록되어 피고인 1의 변호사 업무까지 보조하고 있는 점, 공소외 5가 후원회 통장과 피고인 1의 정치자금통장을 함께 보관하고 있고, 그 각 통장의 입·출금에 관하여는 공소외 4의 지시를 받는 점, 공소외 4가 수시로 후원금의 현황뿐만 아니라 정치자금의 현황까지도 피고인 1에게 보고한 점 등의 사실을 인정한 후, 피고인 1의 후원회는 피고인 1과 별개의 실체를 가지고 독립되어 있다기보다는, 형식상 존재하고 있는 데 불과하다 할 것이므로, 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 제1심 판시 범죄사실 기재 정치자금 5,560만 원을 기부받았다고 인정함이 상당하고, 피고인 1이 피고인 2에게 위 정치자금의 기부를 요구한 적이 없다거나, 그에 관한 사전의 의사연락이 없었다고 하여도 이와 달리 볼 수는 없다는 이유로 이 부분에 관한 피고인 1의 주장을 배척하였다. (다) 위와 같은 제1심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 우선, 제1심은 피고인 2 및 공소외 2, 6, 7, 8이 피고인 2의 사무실에서 피고인 1에게 100만 원 또는 10만 원씩을 직접 지급한 것으로 오해될 수 있는 취지로 범죄사실을 인정하였다. 그러나 기록에 의하면, 피고인 2 등도 피고인 1에게 후원금을 직접 지급한 것이 아니라 피고인 1의 후원회 계좌로 송금된 사실이 인정되므로 이 점을 전제로 살펴본다. 후원회는 정치자금법에 의하여 국회의원이 지정하고, 모금한 후원금을 당해 국회의원에게 기부하기 위하여 설립, 운영되는 단체로서 후원회장을 따로 두는 한편 정치자금법에 따라 독립된 권한과 의무를 가지고 있고, 정치자금법이 후원회의 인적구성 등에 관하여 당해 국회의원의 보좌관 등이 후원회의 회계책임자나 직원을 겸직하는 것을 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 점과 현실적으로도 비용절감을 위하여 2005년 말일 기준 86.9%의 국회의원이 별도의 후원회 사무실을 두지 않고 국회의원회관 또는 지역구 사무실을 후원회 사무실로 운영하고 2006. 12. 22. 기준 49.5%의 국회의원이 국회에 등록된 국회의원 보좌진을 후원회 회계책임자로 겸직시키고 있는 실정에 비추어 볼 때(제1심의 중앙선거관리위원회위원장에 대한 사실조회 결과), 피고인 1의 후원회의 인적구성, 운영실태 등이 제1심 판시와 같다는 사정만으로 피고인 1의 후원회가 형식상 존재하는 것이라고 볼 수 없다. 이점에서 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우란 국회의원이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 정치자금을 수수하는 사람들 사이에 그에 관한 사전의 의사연락이 있는 경우를 말한다고 봄이 상당하고( 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 정치자금의 기부를 요구한 적이 없고 그에 관한 사전의 의사연락이 없었음은 제1심이 인정하는 바와 같다), 단지 후원회의 인적구성이나 운영실태가 제1심 판시와 같다는 사정만으로 국회의원 자신이 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우라고 볼 수 없다. 제1심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 1이 형식상 후원회를 통하여 피고인 2 등으로부터 정치자금을 기부받았다고 판단한 것 역시 사실을 오인하거나 형식상 후원회를 통하여 정치자금을 받은 경우에 해당하기 위한 요건에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 피고인 1의 항소이유는 이 점에서도 이유 있다. (3) 제3자가 기부한 정치자금에 대하여 피고인을 간접정범으로 처벌하는 것이 부당하다는 피고인 2의 법리오해 주장에 관하여 (가) 제1심은 피고인 2에 의하여 도구로 이용되었음이 인정되는 자들의 기부행위에 대하여는 피고인 2에게 간접정범으로서 죄책을 물을 수 있다고 전제한 다음, 그 판시 사실에 비추어 볼 때 제1심 판시 에쓰오일 직원들이 피고인 2의 도구로 이용된 점을 인정할 수 있다는 이유로, 이들이 기부한 정치자금에 대하여 피고인 2를 간접정범으로 처벌하는 것이 부당하다는 취지의 피고인 2의 주장을 배척하였다. (나) 그러나 제1심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 이 사건 조항은 특정행위와 관련하여 정치자금을 기부하는 행위를 금하고 있으므로 이를 위반한 정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 자신이 정치자금을 기부한 것이거나 적어도 피고인 자신이 정치자금을 기부한 것으로 평가될 수 있는 행위에 해당하여야 할 것이다. 이 사건에서 정치자금을 기부한 에쓰오일의 직원들은 회사의 권유 또는 독려로 인하여 기부행위에 이르렀다고 보이지만, 그들의 의사에 의하여 그들의 출연으로 정치자금을 기부한 것인 이상 직원들 자신이 정치자금을 기부하였다고 봄이 상당하고 피고인 2가 정치자금을 기부한 것이라고 평가할 수는 없다(정치자금의 기부를 이유로 한 세액공제의 대상은 직원들이고 이들이 세액공제 받은 금액을 피고인 2에게 교부할 이유가 없다는 점에서도 그러하다. 그리고 피고인 2가 업무·고용 그 밖의 관계를 이용하여 부당하게 의사를 억압하는 방법으로 기부를 알선한 것이라면 정치자금법 제33조에 의하여 처벌할 수 있겠지만 이를 인정할 만한 증거도 없다). 또한, 간접정범에 해당하려면 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 자신의 도구로 이용하여 범죄를 실행할 것이 요구된다. 이 사건에서 피고인 1에게 정치자금을 기부한 대다수의 직원들은 피고인 1이 서산을 지역구로 하는 국회의원으로서 에쓰오일의 제2공장을 서산에 유치하는 데 도움을 줄 수 있을 것이라는 점을 잘 인식한 상태에서 정치자금을 기부하였다. 피고인 2가 직원들의 의사를 부당하게 억압하는 방법으로 기부를 알선한 것이 아닌 이상 직원들이 피고인 2에 의하여 도구로 이용된 것이라고 볼 수 없다. (다) 따라서 에쓰오일 직원들이 기부한 부분에 대하여 피고인 2에게 간접정범의 죄책을 물을 수는 없고, 제1심이 이 부분에 대하여도 피고인 2를 간접정범으로 처벌할 수 있다고 본 것은 간접정범에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이다. 피고인 2의 항소이유는 이 점에서도 이유 있다. (4) 그러므로 피고인들의 나머지 항소이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 나. 검사의 항소이유에 관하여 (1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 관하여 제1심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수할 수 없음에도 불구하고, 제1심 판시 제1항 범죄사실과 같이 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 후원금의 형식을 빌어 합계 5,560만 원을 수수하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 위반하였다는 부분에 관하여, 정치자금법이 후원회를 두고 있는 입법 취지에 비추어 보면, 후원회에 납입된 후원금은 일단 위 후원회에 귀속되었다가 해당 국회의원에게 기부되는 것이며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 정하는 알선수재죄에는 제3자 취득규정 또한 없으므로, 이 사건에서 후원회 계좌로 입금된 후원금이 결국 피고인 1에게 정치자금으로 기부되었다고 하여 이를 피고인 1이 피고인 2로부터 재물을 취득한 것이라고 볼 수 없다는 이유로( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결참조), 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다. 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 이 부분 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다. (2) 정치자금법 위반의 공소사실 중 일부 이유무죄 부분의 공소사실에 관하여 제1심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 11.경 에쓰오일이 서산시에 자연녹지지역 33만 평이 포함된 70만 평에 대해 일반지방산업단지 지정신청을 접수하였으나 서산시로부터 위 공장 예정부지에 자연녹지가 포함되었다는 이유로 위 신청 요청 서류를 반려 받은 때로부터 다음해인 2006. 1.경까지 에쓰오일이 위 용도 변경 문제가 해결되어 조속히 일반지방산업단지 지정을 받을 수 있도록 서산시청 등을 상대로 다각도로 노력하였고, 공장신설에 있어 각종 인·허가문제 등 사항에 관하여 알선하는 일과 관련하여 피고인 2로부터 정치자금을 기부받았다는 부분과 피고인 2가 이와 관련하여 판시 정치자금을 기부하였다는 부분에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 기록에 의하면, 이 부분 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 제1심의 판단을 수긍할 수 있다. 다만, 이 부분 공소사실은 그 내용이 구체적으로 특정되어 있지 아니하나 그것이 위에서 본 정책제안에 불과한 행위를 의미하는 것이라면 위에서 본 바와 같이 국회의원 본래의 직무범위 내의 행위로서 이 사건 조항이 적용될 여지가 없으므로, 제1심이 이 부분 공소사실이 이 사건 조항에 의하여 처벌할 수 있다는 전제에서 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 것은 적절치 아니하나 무죄로 판단한 결론에 있어서는 정당하다. 이 부분 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들의 나머지 항소이유 및 검사의 양형부당 항소이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 별지 공소사실 기재와 같은바, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 김상준(재판장) 신동헌 손삼락

공갈·상해·총포·도검·화약류등단속법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자)·입찰방해

2007도2439

2007-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68799&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 정당한 이유 없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있는 사실만으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조

【참조판례】 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2396 판결(공1987상, 398),대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도5864 판결,대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 장백외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 14. 선고 2006노3516 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실들에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 1, 2와 공모하여, 이 사건 상가분양권을 공소외 1 등에게 낙찰될 수 있도록 하여 이 사건 조합이 실시한 이 사건 상가분양권 입찰의 공정을 해한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 가. 피해자 공소외 3에 대한 공갈의 점 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피해자 공소외 3이 피고인 2로부터 돈을 요구하는 협박을 받고 피고인 2의 요구를 거부하게 되면 자신의 건축설계업무에 상당한 지장이 있을 것을 우려하여 2001. 6. 하순경 2,000만 원, 같은 해 7. 하순경 1,000만 원, 같은 해 11. 초순경 200만 원을 각 지급하였고, 피해자 공소외 3은 피고인 2에게 위와 같이 돈을 지급할 당시 반환받을 생각을 하지 않고 지급하였으며, 지급한 후에도 피고인 2에게 변제를 요구한 적이 없었던 사실이 인정되므로, 피고인 2가 피해자 공소외 3으로부터 위 돈을 갈취하였음이 충분히 인정된다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(우범자)의 점 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하는 것이고, 흉기 기타 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것은 아니지만, 정당한 이유 없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족하는 것이다( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피고인 2는 폭력 등으로 10여 차례 처벌을 받은 전력이 있는 사람으로서 위험한 물건인 사시미칼 1개와 드라이버 1개를 자신이 타고 다니던 소나타 승용차 운전석 의자 밑 등에 두고 다닌 사실을 인정할 수 있으므로, 정당한 이유 없이 폭력범죄에 사용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대한 사실이 충분히 인정되고, 피고인 2가 자신과 가족의 생명을 위협하는 폭력배들로부터 자신과 가족을 지키기 위한 자구수단으로써 위와 같은 위험한 물건을 휴대하고 있었다고 하더라도, 위 범죄사실이 인정되지 않는 것은 아니라고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진이나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

간통

2007도4977

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124997&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 고소의 의미 및 그 효력 [2] 이혼의사의 합치 없이 쌍방이 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사를 표출한 경우, 간통 종용에 해당하는지 여부(소극) [3] 간통죄에서 유서의 의미·방식 및 인정 요건 [4] 간통죄에서 간통행위 증명의 특성 및 정도

【판결요지】 [1] 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다. [2] 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다. [3] 간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되려면 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다. [4] 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄의 경우, 그 행위가 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 행하여지므로 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어렵다. 따라서 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실이 증명된 것으로 판단되면 이로써 범죄사실이 인정된다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제232조,형법 제241조 [2]형법 제241조 제2항 [3]형법 제241조 제2항 [4]형법 제241조,형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 [1]대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결(공1993하, 3199) [2]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909),대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1759 판결 [3]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909) [4]대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결(공1997하, 2754)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤주만외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2007. 5. 31. 선고 2007노162 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 고소인은 2005. 6. 23. ○○○ 모텔에서 112 신고 후 출동한 경찰관에게 이혼소송서류와 고소장을 교부하였고, 이를 교부받은 서울송파경찰서 방이지구대 소속 경찰관들은 피고인들을 임의동행의 형식으로 송파경찰서에 데려와서 이 사건을 조사계에 인계한 사실, 송파경찰서의 당직 경찰관인 공소외 1은 고소인으로부터 “피고인들과 얘기할 수 있는 시간을 달라. 피고인들과 이야기를 해 보고 고소장을 접수할 것인지를 결정하겠다.”는 취지의 이야기를 듣고서 고소장을 고소인에게 돌려준 사실, 당직 경찰관 공소외 2는 송파경찰서 2005. 6. 23.자 당직사건처리부에 “6. 23. 방이동 ○○○ 모텔에서 1회 성교, 임의동행 → 고소인이 처벌 불원하여 귀가조치”로 기재한 사실을 인정한 다음, 고소인이 2005. 6. 23. 경찰관에게 서면으로 고소장을 제출함으로써 고소를 하였고, 이에 따라 수사가 개시되었으나, 고소인이 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장을 접수할 것인지 결정하겠다고 밝히면서 경찰관으로부터 고소장을 회수하였다면 이는 고소인이 피고인들에 대한 소추를 희망하는 의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니어서 고소취소에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로서, 단순한 피해사실의 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니라고 할 것이다. 또한, 피해자가 고소장을 제출하여 처벌을 희망하는 의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소한 바 없다면 비록 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았다 하더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1620 판결등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 비록 고소인이 사건 당일 간통의 범죄사실을 신고하면서 현장에 출동한 경찰관에게 고소장을 교부하였다고 하더라도, 송파경찰서에 도착하여 최종적으로 고소장을 접수시키지 아니하기로 결심하고 고소장을 반환받은 것이라면, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소의 효력이 발생되었다고 할 수 없다. 나아가 고소인이 당시 피고인들에 대하여 처벌 불원의 의사를 표시하였다고 하더라도, 애초 적법한 고소가 없었던 이상, 그로부터 3개월이 지나 제기된 이 사건 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다. 원심의 이 부분 판단은 적절하지 아니한 점이 없지 않지만, 이 사건 고소가 적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고소 및 고소취소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2.혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 보면, 원심이 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인으로서는 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3.간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니다. 그러나 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 직후의 정황은 고소인이 사건 당일 당직 경찰관들에게 피고인들과 이야기할 시간을 달라고 요청하면서 고소장을 반환받은 다음 피고인 1과 함께 인근의 롯데호텔로 갔으나 영업시간이 끝나, 다시 잠실대교 밑 윈드서핑장에 가서 3인이 만나 이야기를 하던 중 피고인 2가 먼저 가버리는 바람에 고소인과 피고인 1도 그대로 귀가하게 되었다는 것이다. 이와 같은 사실관계에 그 이후 고소인이 이 사건 고소에 이르게 된 전후 사정을 더해 보아도 고소인이 피고인 1의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통의 유서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 4. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 무방하며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결참조). 한편,남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태 하에서 행하여지는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려운 것이므로, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결참조). 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알고 있었음을 전제로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 조치는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간통죄의 성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인)·현주건조물방화·사체손괴

2006도9164

2007-03-16

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68533&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 현주건조물방화죄의 기수시기 [2] 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져서 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면 도중에 진화되었다고 하더라도 일단 천정에 옮겨 붙은 때에 이미 현주건조물방화죄의 기수에 이른 것이라고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제164조 [2]형법 제164조

【참조판례】 [1]대법원 1970. 3. 24. 선고 70도330 판결(집18-1, 형61)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 우의형외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 24. 선고 2006노1133 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 검사가 작성한 제1회 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술에 신빙성이 있다고 보아 판시 제1의 강간 등 살인에 의한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 현주건조물방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물인 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 기수가 된다. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 판시한 바와 같이, 피고인이 판시 제2의 범행에 있어 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면, 설령 그 불이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다고 하더라도, 일단 천정에 옮겨 붙은 이상 그 때에 이미 현주건조물방화죄는 기수에 이르렀다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 검토해 보더라도, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 인정되지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

위계공무집행방해

2006도8189

2007-03-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85008&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 문맹자에게 운전면허 구술시험의 응시를 제한하고 있는 자동차운전면허 사무처리지침 제8조 제1항의 효력(무효) [2] 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 운전면허 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 도로교통법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19493호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제1항의 입법 취지는 글을 알지 못하는 문맹자에게도 글을 아는 사람과 동일하게 운전면허를 취득할 기회를 부여하려는 데 있다고 할 것인데, 구 도로교통법 시행령 제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 자동차운전면허 사무처리지침은 그 제8조 제1항에서 “ 구 도로교통법 시행령 제49조 제1항단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다”고 규정하고, 같은 조 제2항에서 구술시험을 희망하는 문맹자는 자신이 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 알지 못하고 있다는 내용이 기재된 인우보증서를 제출하도록 규정함으로써, 설령 글을 알지 못한다 하더라도 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 사람에게는 구술시험의 응시를 허용하지 않고 있는바, 이는 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 문맹자가 구술시험을 통하여 운전면허를 취득할 수 있는 기회를 합리적인 근거 없이 제한한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어나 무효이다. [2] 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 운전면허 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제71조 제5항(현행제83조 제5항 참조),구 도로교통법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19493호로 전문 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행제50조 제1항 참조),제7항(현행제50조 제7항 참조),구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항(현행제139조 제1항 참조), 자동차운전면허 사무처리지침 제8조 제1항, 제2항 [2]형법 제137조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2006. 11. 3. 선고 2006노929 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도로교통법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19493호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항단서는 “글을 알지 못하는 사람으로서 필기시험에 의하는 것이 곤란하다고 인정되는 사람은 구술시험으로 필기시험을 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 글을 알지 못하는 문맹자에게도 글을 아는 사람과 동일하게 운전면허를 취득할 기회를 부여하려는 데에 있다고 할 것이다. 그런데 구 도로교통법 시행령 제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 자동차운전면허 사무처리지침은 그 제8조 제1항에 “ 구 도로교통법 시행령 제49조 제1항단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항에 구술시험을 희망하는 문맹자는 자신이 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 알지 못하고 있다는 내용이 기재된 인우보증서를 제출하도록 규정함으로써, 설령 글을 알지 못한다 하더라도 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 사람에게는 구술시험의 응시를 허용하지 않고 있는바, 이는 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 문맹자가 구술시험을 통하여 운전면허를 취득할 수 있는 기회를 합리적인 근거 없이 제한한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어나 무효라고 하지 않을 수 없다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 적법한 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없다고 하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관계 법령의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 원심이, 자동차운전면허 사무처리지침이 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 것이 아니라 운전면허시험관리단의 내부적인 지침에 불과하다고 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그러한 잘못이 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 피고인이 글을 읽고 쓸 수 있는 사람이라고 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명:뇌물수수)·건설산업기본법위반

2007고합240

2007-07-27

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70854&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업자의 임직원이 공무원으로 의제되는 시기 [2] 정비사업전문관리업자의 임직원을 뇌물죄로 처벌하기 위하여 직무관련성 및 대가성이 요구되는지 여부(적극) [3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자가 정비사업 시공사 선정과 관련하여 건설회사로부터 차용금 명목의 금원을 수수한 사안에서, 형식상 차용인 명의를 위 정비사업전문관리업자인 회사로 하였더라도 위 회사의 운영방식·대표자와의 내부 관계 등에 비추어 위 대표자가 위 차용금에 대한 금융이익 상당액을 뇌물로 수수한 것이라고 본 사례 [4] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있지 않다면 장차 이를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제69조및 제84조등의 규정들에 비추어, 위 법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 정비사업전문관리업자로 등록한 경우, 정비사업전문관리업자의 임직원은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 당연히 공무원으로 의제되어 형법 제129조 제2항(사전수뢰)이 아닌 형법 제129조 제1항(수뢰)이 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 정비사업조합이 설립된 이후 또는 각 정비사업관리전문업자들이 각 해당구역의 정비사업조합 추진위원회로부터 해당구역의 정비사업관리전문업자로 선정된 이후에 공무원으로 의제된다고 볼 수 없다. [2] 사경제의 주체이기도 한 정비사업관리전문업자의 임직원을 공무원으로 의제하는 이유가 이들이 수행하는 도시 및 주거환경정비사업 업무의 공공성에 있는 만큼, 정비사업전문관리업자의 임직원은 도시 및 주거환경정비법 제69조소정의 정비사업전문관리업자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우에 한하여 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하다. [3] 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자가 정비사업 시공사 선정과 관련하여 건설회사로부터 차용금 명목의 금원을 수수한 사안에서, 형식상 차용인 명의를 위 정비사업전문관리업자인 회사로 하였더라도 위 회사의 운영방식·대표자와의 내부 관계 등에 비추어 위 대표자가 위 차용금에 대한 금융이익 상당액을 뇌물로 수수한 것이라고 본 사례. [4] 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원에 대한 뇌물죄 적용에 있어서 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로 가선정되어 사실상 정비사업조합 추진위원회와의 약정에 따라 같은 법 제69조소정의 직무를 담당하던 중, 그 재개발 정비사업 추진구역에 시공사로 선정되고자 하는 건설회사로부터 장래의 직무수행과 관련하여 호의적인 직무를 수행하여 줄 것이라는 기대 아래 금품이나 이익을 수수하였다면, 직무관련성 또는 도급계약 또는 시공과의 관련성 및 그 대가성을 인정할 수 있으며, 현실적 또는 현재적인 이익과 연결되지 아니하더라도 그 결론은 마찬가지이다. 그러나 위와 같은 직무관련성 등은 정비사업전문관리업자가 특정 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있는 것이고, 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다면 이후 그 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수는 없다.

【참조조문】 [1]도시 및 주거환경정비법 제69조,제84조,형법 제129조 [2]형법 제129조,도시 및 주거환경정비법 제69조,건설산업기본법 제38조의2,제95조의2 [3]형법 제129조 제1항,도시 및 주거환경정비법 제84조 [4]도시 및 주거환경정비법 제69조,건설산업기본법 제38조의2,제95조의2,형법 제129조

【피고인】 피고인 1외 3인 【검사】 엄희준 【변호인】 변호사 윤정대외 2인 【주문】 1. 피고인 1을 징역 1년, 피고인 2 주식회사를 벌금 10,000,000원, 피고인 3을 징역 1년, 피고인 4 주식회사를 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 2. 이 판결 선고 전의 구금일수 53일씩을 피고인 1, 3에 대한 위 각 형에 산입한다. 3. 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 3에 대한 공소사실 중 2006. 5. 19.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 4 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 5. 19.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점은 각 무죄. 4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)과 건설산업기본법 위반의 점, 피고인 2 주식회사에 대한 공소사실 중 2006. 4. 12.자 3억 원 수수로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 관한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 쟁 점 검사의 기소요지는, 피고인 1, 3이 각 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 1억 원 이상의 뇌물을 수수함(법정형 : 무기 또는 10년 이상의 징역)과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 위 피고인들이 코오롱건설 주식회사로부터 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼의 재물을 취득하고(법정형 : 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금), 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사는 각 법인의 대표자가 그 각 법인의 업무에 관하여 위와 같은 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다(법정형 : 5,000만 원 이하의 벌금)는 것이다. 피고인들은 돈을 받은 사실은 있지만 직무와 관련하여 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니라, 차용한 것이라고 다투고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 교부받은 돈의 성격과 직무관련성 및 부정한 청탁의 대가성 여부를 판단하고, 유죄로 인정될 경우 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 2. 엄격하게 증명된 범죄사실 등 가. 범죄사실 (1) 피고인 1 및 피고인 2 주식회사 (가) 피고인 1은 피고인 2 주식회사의 이사로 근무하다가, 2005. 10. 4. 대표이사로 취임하여 피고인 2 주식회사를 운영하고 있고, 피고인 2 주식회사는 도시 및 주거환경정비법상의 도시정비사업전문관리업을 목적으로 설립된 법인으로, 2003. 10. 30. 도시 및 주거환경정비법과 동법 시행규칙에 의하여 정비사업전문관리업자로 등록하였다. (나) 피고인 1은 대구 남산2-2지구의 주택재개발 정비사업조합 추진을 위한 2006. 7. 28.자 주민총회에서 피고인 2 주식회사가 정비사업전문관리업자로 선정되기 전인 2005. 7.경부터, 가칭 남산2-2지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 2 주식회사가 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 업무협약을 체결하고, 위 재개발 정비사업 관련 업무를 실질적으로 대행하였다. (다) 피고인 1은 2005. 12. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설 주식회사(이하 ‘코오롱건설’이라 한다) 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 2 주식회사가 추진하고 있는 남산2-2지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 남산2-2지구의 정비사업 시공사로 선정되도록 도와주는 것에 대한 대가로 코오롱건설로부터 위 피고인이 경비를 조달하면서 운영하고 있던 피고인 2 주식회사 명의로 2005. 12. 20. 2억 원을 대여받았다. (라) 이로써, 피고인 1은 남산2-2지구의 정비사업 시공사 선정과 관련하여, 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 대표자의 직무에 관하여 위 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (마) 그리고 피고인 2 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 남산2-2지구의 정비사업 시공사 선정과 관련한 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하였다. (2) 피고인 3 및 피고인 4 주식회사 (가) 피고인 3은 2003. 12. 11. 피고인 4 주식회사의 대표이사로 취임하여 위 회사를 운영하여 왔고, 피고인 4 주식회사는 도시 및 주거환경정비법상의 도시정비사업전문관리업을 목적으로 설립된 법인으로, 2003. 12. 19. 도시 및 주거환경정비법과 동법 시행규칙에 의하여 정비사업전문관리업자로 등록하였다. (나) 피고인 3은 대구 서대구지구의 주택재개발 정비사업조합 추진을 위한 2006. 8. 3.자 추진위원회에서 피고인 4 주식회사를 정비사업전문관리업자로 선정하기 전인 2006. 7. 4.경부터, 가칭 서대구지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 4 주식회사가 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 약정을 체결하고, 위 재개발정비사업 관련 업무를 실질적으로 대행하고 있었다. (다) 그 무렵 피고인 3은 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 4 주식회사가 추진하고 있는 서대구지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후 이에 대한 대가로 코오롱건설로 하여금 위 피고인이 경비를 조달하면서 운영하고 있던 피고인 4 주식회사 명의로 2006. 7. 28. 3억 원을 대여받았다. (라) 이로써, 피고인 3은 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자 대표자의 직무에 관하여 위 금융이익 상당의 뇌물을 수수함과 동시에, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계인의 지위에서 위 금융이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다. (마) 그리고 피고인 4 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 3이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재산상 이익을 취득하였다. 나. 피고인들의 주장에 대한 판단 (1) 주장의 요지 피고인 1, 3은 각 자신들이 운영하는 회사가 코오롱건설로부터 돈을 대여받음에 있어서, 비록 이자약정을 하거나 담보를 제공하지는 않았지만, 그 대신 대구 지역에서 추진하고 있는 재개발 현장 등에 대한 정보를 제공하기로 약정하였고, 위 피고인들의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받은 사실이 없다고 주장한다. (2) 판 단 위 피고인들의 변소 내용에 부합하는 증거로는, 위 피고인들의 수사기관 및 법정에서의 진술과 정보 제공의 대가로 자금을 대여하였다는 취지가 기재된 코오롱건설 내부의 자금 집행 결제문건{검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제84호증}, 코오롱건설 대구지사장 공소외 1 명의의 “ 피고인 4 주식회사로부터 대구시내 정비사업지 전반에 관한 현황조사보고서를 납품받았다.”라는 취지의 대구광역시 정비사업지 현황보고서 납품 확인서(검 제66호증 첨부문서), 코오롱건설과 피고인 2 주식회사 사이에 작성된 “ 피고인 2 주식회사가 파악하고 있는 정비사업 관련 정보를 코오롱건설에 제공키로 하고, 피고인 2 주식회사는 코오롱건설에 대여금을 요청할 수 있다.”라는 취지의 업무협약서(검 제68호증 첨부문서) 등이 있다. 그러나 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래 사실과 법리에 의하면, 피고인 1, 3이 코오롱건설에 제공하기로 한 정보는 대구광역시 홈페이지에 공개되어 있는 것이거나 대구 재개발지구에 대한 대략적인 개요에 불과하여 정보로서의 가치가 미미한 것이고, 위 업무협약서 등은 코오롱건설과 위 피고인들 사이의 불법적인 자금대여를 은닉하기 위한 형식적 문서에 불과한 것으로 보이므로, 이와 관련한 피고인 1, 3과 공소외 1의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 범죄사실 기재와 같이 공소외 1이 위 피고인들에게 각 위와 같은 청탁을 하고, 위 피고인들이 그에 대한 대가로 금융이익 상당을 뇌물로 수수한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (가) 관련 법리 ① 공무원 의제 시기 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제84조는 “정비사업전문관리업자의 대표자(법인의 경우 임원) 및 직원(이하 ‘임직원’이라 한다)은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 공무원으로 본다.”라고 규정하고 있고, 도시정비법 제69조는 일정한 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 건설교통부장관에게 정비사업전문관리업자로 등록한 경우에 한하여 조합설립업무, 사업성 검토, 사업시행인가 등 정비사업전문관리업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정들에 비추어 보면 도시정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 정비사업전문관리업자로 등록한 경우, 정비사업전문관리업자의 임직원은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 당연히 공무원으로 의제되어 형법 제129조 제2항(사전수뢰)이 아닌 형법 제129조 제1항(수뢰)이 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 정비사업조합이 설립된 이후거나, 각 정비사업관리전문업자들이 각 해당구역의 정비사업조합 추진위원회로부터 해당구역의 정비사업관리전문업자로 선정된 이후에 공무원으로 의제된다고 볼 수는 없다. ② 직무관련성 및 대가성 다만, 사경제의 주체이기도 한 정비사업관리전문업자의 임직원을 위와 같이 공무원으로 의제하는 이유가 이들이 수행하는 도시 및 주거환경정비사업 업무의 공공성에 있는 만큼, 정비사업전문관리업자의 임직원은 도시정비법 제69조소정의 정비사업전문관리업자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우에 한하여 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하고, 도시정비법 제69조 제1항 제4호는 정비사업전문관리업자의 직무에 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’을 규정하고 있다. 한편, 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서도 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득한 이해관계인을 처벌한다고 규정하고 있어, 특정한 도급계약 또는 시공과의 관련성을 요구하고 있다. ③ 뇌물을 제공받은 주체 한편, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 직무관련성이라는 구성요건을 충족하면 바로 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다. (나) 피고인 1, 피고인 2 주식회사 : 남산2-2지구 ① 공무원 의제 시기 피고인 2 주식회사는 2003. 10. 30. 정비사업전문관리업자로 등록하였고, 피고인 1은 위 회사의 이사 또는 대표이사로 근무하였으므로, 그때부터 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되었다. ② 직무와 관련한 대가성 있는 돈의 대여 피고인 1은 2005. 6.경부터 남산2-2지구의 가칭 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 2 주식회사가 위 사업지구의 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 업무협약을 체결하고, 그 무렵부터 시공사 선정에 관한 업무를 지원하는 등 재개발 정비사업 관련 업무를 담당하였다. 남산2-2지구의 주민들과 정비사업조합 추진위원회 위원들은 재개발 정리사업에 관한 전문적인 지식이 없었고, 정비사업조합 추진위원회 등을 운영할 자금을 주민 자체에서 조달할 능력이 없었기에, 주민총회 개최 전까지의 위 사업과 관련한 비용은 피고인 2 주식회사에서 전액 부담하기로 하고, 사실상 정비사업조합 추진위원회가 담당하여야 할 거의 대부분의 업무를 피고인 2 주식회사의 직원들이 수행하였다. 코오롱건설은 2005. 3.경부터 남산2-2지구 재개발 정비사업의 시공자로 선정되기 위한 수주추진계획을 세워, 정비사업전문관리업자에게 대여금을 선투입하여 정비사업전문관리업자를 포섭한다는 등의 구체적인 방안을 마련하였고, 2005. 12. 20. 이자 약정을 하거나 담보를 제공받은 바 없이 남산2-2지구의 정비사업전문관리업자로 업무를 담당하고 있던 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 대여금 명목의 2억 원을 송금하였다. 위 돈을 대여받을 당시 피고인 2 주식회사에는 사무실 임차보증금 1,000만 원, 사무실 집기 외에는 특별한 자산이 없었다. ③ 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래의 간접 사실을 종합하여 보면, 피고인 1과 코오롱건설 사이에 자금 대여에 대한 대가로 피고인 2 주식회사가 담당하고 있던 남산2-2지구의 정비사업 시공자로 코오롱건설이 선정될 수 있도록 해 달라는 취지의 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있다. 남산2-2지구의 정비사업조합 추진위원회는 2006. 6. 28. 시공사의 선정을 공개경쟁입찰의 방법에 의하기로 결정하였고, 2006. 7. 8. 일간지에 위 시공자 선정을 위한 입찰공고를 내었다. 입찰참가자격은 위 추진위원회에서, 입찰의향서 마감 및 현장설명회는 2006. 7. 10.이고, 입찰참가자격으로는 대한건설협회 2005년도 발표 시공능력평가기준 30위 이내의 업체로, 현장설명회 참석 및 입찰보증금 5억 원을 납부한 업체(다만, 현재 법정관리, 화의, 워크아웃 등이 진행중인 업체는 제외)로 정하였다. 당시 피고인 2 주식회사는 정비사업 시공사 선정과 관련한 신문 공고를 대행하였고, 시공사 선정 방법 등을 조언하는 역할을 담당하였는데, 피고인 1은 입찰참가자격을 결정하기 위한 정비사업조합 추진위원회의 회의에 참가하여 시공능력평가 10위 이내의 업체로 제한하자는 의견에 대하여 부정적인 의견을 피력하면서, 30위 또는 50위 이내의 업체로 입찰참가자격을 부여할 것을 유도하였고, 정비사업조합 추진위원회는 30위 이내의 업체로 그 자격을 제한하였다. 한편, 코오롱건설은 대한건설협회 2005년도 발표 시공능력평가기준 27위이다. 2006. 7. 10. 코오롱건설과 지에스건설이 입찰의향서를 제출하였으나, 2006. 7. 13. 입찰 마감시에는 코오롱건설만이 단독으로 응찰하여 시공자로 선정되었다. 2006. 7. 28.자 정비사업조합 주민총회에서 시공사 선정은 토지소유자 224명 중 171명이 동의하여 이루어 졌는데(찬성 170명, 무효 1명), 직접 총회에 참석한 주민은 53명이고(이 중 47명이 찬성함), 주민들로부터 피고인 2 주식회사에서 미리 서면동의서를 징구한 상태였으며, 총회 개최 경비는 사전에 코오롱건설이 부담하기로 약정되어 있었다. ④ 피고인 1이 뇌물을 수수한 것으로 판단할 수 있는지 여부 대여금 명목의 2005. 12. 20.자 2억 원이 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 입금되고, 코오롱건설과 피고인 2 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었으며, 코오롱건설의 내부 금전출납자료에 피고인 2 주식회사에 위 돈이 지출되었다는 취지가 기재되어 있다. 그러나 위 금전소비대차계약서에 피고인 1이 연대보증인으로 기재되어 있고, 피고인 2 주식회사는 종업원 수 10여 명 내외의 영세한 사업체이며, 법인의 수익금을 이용하여 주주들의 주식 증자 대금을 납부할 정도로 주주( 피고인 1 40%, 공소외 2 30%, 공소외 3 30%)와 법인의 재산을 구분없이 운영하였고, 피고인 1은 법인의 자금을 가수금, 차입금 등 명목으로 제한 없이 사용하였다. 또한, 법인의 경비가 부족한 때에는 피고인 1이 자신이 마련한 자금으로 피고인 2 주식회사의 부족한 운영 경비에 충당하였다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 금전소비대차의 형식상 차용인 명의가 피고인 2 주식회사라고 하더라도, 피고인 1이 위 금전소비대차계약으로 인하여 위와 같은 2억 원에 대한 금융이익 상당을 얻었다고 봄이 상당하다. (다) 피고인 3, 피고인 4 주식회사 : 서대구지구 ① 공무원 의제 시기 피고인 4 주식회사는 2003. 12. 19. 정비사업전문관리업자로 등록하였고, 피고인 3은 2003. 12. 11. 위 회사의 대표이사로 취임하여 근무하였으므로, 2003. 12. 19.부터 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되었다. ② 직무와 관련한 대가성 있는 돈의 대여 피고인 3은 2006. 7. 4.경부터, 가칭 서대구지구 주택재개발 정비사업조합 추진위원회와 사이에 피고인 4 주식회사가 위 사업지구의 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하기로 하는 약정을 체결하고, 그 무렵부터 정비사업 시공사 선정에 관한 업무 지원 등 재개발 정비사업 관련 업무를 담당하였다. 서대구지구의 주민들과 정비사업조합 추진위원회 위원들은 재개발 정비사업에 관한 전문적인 지식이 없었고, 정비사업조합 추진위원회 등을 운영할 자금을 주민 자체에서 조달할 능력이 없었기에, 주민총회 개최 전까지의 위 사업과 관련한 비용은 피고인 4 주식회사에서 부담하기로 하고, 사실상 피고인 4 주식회사의 직원들이 정비사업조합 추진위원회의 사무실에 상주하면서 정비사업조합 추진위원회 설립 이후의 모든 행정절차(주민동의, 정비사업조합 추진위원회 승인, 주민총회 개최, 신문공고, 구청 서류제출 등)를 담당하였다. 코오롱건설은 서대구지구 재개발 정비사업의 시공자로 선정되기 위하여 위 나)항과 같은 방법으로 정비사업전문관리업자에 대여금을 지원해 주기로 하고, 2006. 7. 28. 이자 약정을 하거나 담보를 제공받은 바 없이 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 대여금 명목의 3억 원을 송금하였다. 위 돈을 대여받을 당시 피고인 4 주식회사에는 사무실 임차보증금 2,000만 원, 사무실 집기 외에는 특별한 자산이 없었고, 피고인 3은 신용불량의 상태였다. ③ 제3항 기재 증거에 의하여 인정되는 아래의 간접 사실을 종합하여 보면, 피고인 3과 코오롱건설 사이에 3억 원의 자금 대여에 대한 대가로 피고인 4 주식회사가 담당하고 있던 서대구지구의 정비사업 시공자로 코오롱건설이 선정될 수 있도록 해 달라는 취지의 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있다. 서대구지구의 정비사업조합 추진위원회는 2006. 7. 29. 정비사업 시공자 선정을 위한 입찰공고를 대구일보에 내었다. 당시 피고인 4 주식회사가 시공사 선정과 관련한 신문공고를 대행하였고, 시공사 선정방법 등을 조언하는 역할을 담당하였다. 정비사업조합 추진위원회는 “2005년도 도급순위 30위 내의 건설업체로, 법정관리·화의·워크아웃 업체가 아니어야 하고, 입찰보증금은 20억 원(2개사 이상 컨소시엄이 가능함)”을 입찰참가자격으로 정하고, 현장설명회는 2006. 8. 1., 입찰등록은 2006. 8. 11.로 정하였다. 피고인 3은 2006. 7. 25.자 정비사업조합 추진위원회 소위원회에서 신문공고일과 현장설명회 사이의 기간이 지나치게 짧아 특혜의혹이 있을 수 있다는 문제가 제기되자, 도급순위 30위 이상 업체에 팩스 및 서면으로 안내문을 보낸다고 하였으나, 실제 그렇게 하였는지는 확인되지 않았다. 입찰보증금을 납부하고 입찰에 참가한 업체는 코오롱건설, 경남기업, 두산산업개발 3곳이었고(당초부터 컨소시엄으로 입찰에 참가하였는지 여부는 불분명함) 2006. 8. 22. 서대구지구 주민총회에서는, 코오롱건설, 경남기업, 두산산업개발의 컨소시엄을 위 정비사업 시공자로 선정하였다(주력 시공자는 경남기업). 당시 찬성 738표, 반대 3표, 기권무효 32표로 위 의결이 이루어졌는데(서면참가자 701명), 피고인 4 주식회사에서 3개 회사의 컨소시엄으로 시공자를 선정하는데 찬성한다는 내용의 서면동의서를 징구해 놓은 상태였다. 위 정비사업의 주민총회용 안내책자의 작성, 사회, 회의순서의 결정과 같은 주민총회 시나리오 작성 등 모든 것을 피고인 4 주식회사에서 담당하였다. 또한, 피고인 4 주식회사로부터 위와 같은 동의서 징구 등 업무를 용역 받은 주식회사 사자는 위 3개 회사로부터도 주민총회 이전에 자사를 홍보해 달라는 취지의 용역을 받아 이를 함께 수행하였다. ④ 피고인 3이 뇌물을 수수한 것으로 판단할 수 있는지 여부 2006. 7. 28.자 대여금 명목의 3억 원이 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 입금되고, 코오롱건설과 피고인 4 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었으며, 코오롱건설의 내부 금전출납자료에 피고인 4 주식회사에 위 돈이 지출되었다는 취지의 기재가 기재되어 있다. 그러나 위 금전소비대차계약서에 피고인 3과 피고인 3의 친형인 공소외 4가 각 연대보증인으로 기재되어 있고, 피고인 4 주식회사는 상근직원이 11명 정도인 영세한 사업체이며, 위 공소외 4는 피고인 4 주식회사의 회장이라는 직함을 가지고 활동하고 있고, 피고인 3이 사실상 위 법인의 운영 자금을 조달하여 위 회사를 운영하여야 하는 위치에 있다. 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 금전소비대차계약이 형식상 차용인 명의가 피고인 4 주식회사라고 하더라도, 피고인 3이 위 금전소비대차계약으로 인하여 위와 같은 3억 원에 대한 금융이익 상당을 얻었다고 봄이 상당하다. 3. 증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지 (생략) 4. 범죄사실에 대한 법령의 적용 - 범죄사실에 대한 해당 법조 · 피고인 1, 3 : 각 도시 및 주거환경정비법 제84조, 형법 제129조 제1항(뇌물수수의 점), 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2(건설산업기본법 위반의 점) · 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사 : 각 건설산업기본법 제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2 - 상상적 경합 · 피고인 1, 3 : 각 형법 제40조, 제50조(뇌물수수죄와 건설산업기본법 위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌) - 형의 선택 뇌물수수죄에 대하여 징역형 선택 - 미결구금일수의 산입( 피고인 1, 3에 대하여) 각 형법 제57조(53일 = 27일 + 26일) - 가납명령( 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사에 대하여) 형사소송법 제334조 제1항 - 판결요지 공시( 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대하여) 형법 제58조 제2항 5. 양 형 범죄사실, 변론에 나타난 피고인 1, 3의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. 가. 공통사항 (1) 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하고, 도시환경을 개선하며, 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적으로 하는 도시 및 주거환경정비사업은 재산권자인 다수의 이해관계인이 참가하고 있으므로, 절차의 투명성과 염결성, 자발적인 참여와 공공성이 요구된다. 시공사와 재개발 또는 재건축 정비사업조합 사이의 업무의 불투명성을 제거하고 정비사업조합의 역할과 자발성 등을 보장하기 위해 2002년 도시정비법이 제정되었으며, 도시정비법이 시행된 때로부터 상당한 기간이 경과한 시점에 도시정비법의 취지에 반하는 이 사건 범죄가 발생하게 되었다. (2) 남산2-2지구와 서대구지구의 정비사업조합 추진위원회는 사실상 재개발 정비사업 시행을 위한 운영경비를 자체에서 조달할 수 없었고, 이에 정비사업전문관리업자인 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사가 정비사업 시공사가 선정될 때까지의 비용을 부담하여 정비사업을 추진하겠다는 제의를 쉽게 받아들였다. (3) 피고인들은 정비사업전문관리업자의 운영자 또는 정비사업전문관리업자로서 필요한 자력을 갖추지 않은 상태에서, 위와 같이 초기 정비사업비용을 부담하면서 각 해당지구의 재개발 정비사업 대행을 추진하였고, 이에 자금을 마련하기 위하여 정비사업전문관리업자에 대여금을 지원해 주고 있는 코오롱건설 대구지사장을 찾아가 돈을 빌려 줄 것을 요청하게 되었다. (4) 피고인 1, 3이 얻은 재산상 이익을 구체적으로 산정할 수는 없지만, 실제 자금 조달 가능성, 비용 등을 고려하면 재산상 이익인 금융이익은 상당히 많은 액수이다. (5) 결과적으로 정비사업전문관리업자를 우회하여 정비사업조합에 사전에 자금이 지원되어 도시정비법의 취지와 시공사 선정의 공정성이 훼손되었다. (6) 피고인 1, 3은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 나. 피고인 1에 대한 개별사항 (1) 피고인 1은 1997년 도로교통법 위반죄로 벌금 70만 원을 선고받은 외 다른 전과가 없다. (2) 피고인 1은 코오롱건설로부터 차용한 돈으로 피고인 2 주식회사 명의의 에쿠스 승용차를 구입하고, 배준희에 대한 개인 채무 1억 7,000만 원을 변제하고, 주택구입자금으로 7,000만 원 정도를 지출하였다. (3) 코오롱건설의 도급순위는 2005년 27위이고, 남산2-2지구의 입찰참가자격은 도급순위 30위 이내이었으며, 코오롱건설이 남산2-2지구의 정비사업 시공사로 실제 선정되었다. 다. 피고인 3에 대한 개별사항 (1) 피고인 3은 1989년 도로교통법 위반죄로 벌금 10만 원, 1993년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 30만 원을 선고받은 외 다른 전과가 없다. (2) 피고인 3은 코오롱건설로부터 차용한 돈 등으로 피고인 4 주식회사 명의의 에쿠스 승용차를 포함하여 승용차 4대를 구입하고, 인출한 현금의 사용처를 구체적으로 소명하지 아니하고 있다. (3) 코오롱건설의 도급순위는 2005년 27위이고, 서대구지구의 입찰참가자격은 도급순위 30위 이내이었으며, 코오롱건설이 포함된 컨소시엄이 서대구지구의 정비사업 시공사로 실제 선정되었다. 6. 무죄 부분 가. 피고인 1이 2005. 12. 20. 2억 원, 피고인 3이 2006. 7. 28. 3억 원을 각 수수하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 1이 대구 남산동2-2 정비사업지구와 관련하여 2005. 12. 20. 2억 원을 코오롱건설로부터 정비사업 시공사로 선정될 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 송금받아, 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수하고, ② 피고인 3이 대구 서대구 주택재개발 정비사업지구와 관련하여 코오롱건설로부터 정비사업 시공사로 선정될 수 있도록 해달라는 청탁을 받고 2006. 7. 28. 3억 원을 송금받아, 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다. (2) 교부받은 돈의 성격 (가) 제3항 기재 증거와 검 제1, 8, 9, 52, 78, 90, 97호증의 각 기재에 의하면 아래 나), 다)항 기재 사실 또는 정황을 인정할 수 있다. 아래 (다)항 기재 사실 또는 정황에 비추어 볼 때, (나)항 기재 사실 또는 정황만으로는 코오롱건설이 피고인들로부터 돈을 반환받을 의사 없이 피고인 2 주식회사 및 피고인 4 주식회사 명의의 계좌로 돈을 송금하고, 피고인들 역시 코오롱건설에 돈을 반환할 의사 없이 이를 교부받았다고 단정하기 어렵다. 그 밖에 검사가 신청한 서증은 위 사업지구와 직접적인 관련이 없거나 위 돈을 송금할 무렵에 작성된 문건이 아니어서, 피고인들이 송금받은 돈 자체가 뇌물에 해당한다는 점을 인정할 증거로는 부족하다. 그렇다면 코오롱건설이 범죄사실 기재와 같이 피고인들에게 송금한 돈 자체를 뇌물로 볼 수는 없다. (나) 피고인 1, 3은 코오롱건설로부터 지급받은 돈을 금전소비대차계약서상 차용인으로 기재된 각 법인의 운영자금으로 사용하는 외에 피고인 1의 주택구입자금으로 사용하거나, 법인 명의의 승용차를 구입하는데 사용하는 등 개인적인 용도로도 사용하였다. 2007. 4. 1.자로 작성된 코오롱건설의 내부 문건에 ‘시공사로 선정되지 아니한’ 재개발 지구(이 사건 재개발 지구는 아님)에 대해서만 대여금 환수를 추진하고 있다는 취지가 기재되어 있다. 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사의 회계장부에 위 돈이 차입금이라는 취지가 명확하게 기재되어 있지 아니하고, 일부는 대표이사 가수금 등 항목으로 정리되어 있는 등 법인 재무제표에 코오롱건설로부터 돈을 차입하였다는 취지가 명확히 드러나지 않는다(수사가 시작된 이후에 작성된 피고인 4 주식회사의 대차대조표에서 비로소 단기차입금이 있음이 기재되고 있다). (다) 수사가 시작된 시점이 2006. 12. 19.인데, 그 이전인 2006. 10. 30.과 2006. 12. 15. 피고인 2 주식회사와 피고인 4 주식회사는 코오롱건설에 대여금 명목으로 송금받은 돈 중 일부를 반환하였다. 코오롱건설은 피고인 1, 3에게 자금을 지급한 방법으로 코오롱건설 명의의 계좌에서 피고인 2 주식회사 또는 피고인 4 주식회사 명의의 계좌로 송금하는 방법을 택하여 이후 자금 흐름이 명확히 드러나게 되었다. 코오롱건설과 피고인 2 주식회사, 피고인 4 주식회사 사이에 금전소비대차계약서가 작성되었고, 피고인 1, 3은 각 개인적으로 연대보증하였다. 정비사업전문관리업자의 자력이 열악하므로 코오롱건설의 입장에서는, 코오롱건설이 정비사업 시공사로 선정되지 않은 정비사업지구에 대하여 우선적으로 대여금의 회수를 추진하려는 경향이 있을 수 있다. 실제 코오롱건설의 내부 문건에서는, 정비사업 시공사로 선정된 경우에는 자금의 회수에 어려움이 없으나, 정비사업 시공사로 선정되지 아니한 경우에는 자금을 회수하기가 사실상 어렵다는 취지의 기재가 되어 있어 정비사업 시공사에 선정될 경우를 조건으로 하여 위 돈을 교부하였다고 보기는 어렵다. 또한, 코오롱건설의 임원회의에서 사실상 채권의 확보가 용이하지는 않다는 점을 인식하고, 채권을 확보하기 위한 방안을 논의하였다. 피고인 2 주식회사의 회계장부에 2006. 10. 30. 차입금 3억 원을 변제하였다는 취지의 기재가 있다. (3) 소 결 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. 공소 제기된 금품수수행위와 금융이익 상당의 뇌물수수행위는 범죄행위의 내용 내지 태양이 서로 다르긴 하지만, 그 사실행위는 코오롱건설로부터 피고인 1이 2억 원, 피고인 3이 3억 원을 송금받았다는 것으로 기본적 사실이 동일하고, 다만 송금받은 돈이 대여금 명목의 것인지 여부에 대한 판단만이 상이한 것이다. 또한, 피고인 1, 3 스스로도 위 각 돈은 코오롱건설로부터 대여받은 것이라고 다투고 그에 관해 변론을 하였으므로 공소사실과 달리 위 범죄사실을 유죄로 인정하여도 위 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 2005. 12. 20. 2억 원, 피고인 3이 2006. 7. 28. 3억 원을 각 수수하였다는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인 1, 3에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 각 뇌물수수죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 피고인 1이 2006. 4. 12. 3억 원을 수수하였다는 점과 관련한 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인 1, 피고인 2 주식회사의 건설산업기본법 위반의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 1이 2005. 7.경부터 대구 평리동 지구에서 진행되고 있는 주택개재발 정비사업 업무 대행을 추진하던 중, 2005. 12. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설의 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 2 주식회사가 추진하고 있는 평리동 지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 정비사업 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 이에 대한 대가로 코오롱건설로부터 2006. 4. 12. 3억 원을 피고인 2 주식회사 명의의 통장으로 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 피고인 1이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼 재물을 취득하고, ② 피고인 2 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 것이다. (2) ‘직무관련성’ 및 도급계약의 체결 또는 시공과 ‘관련하여’ 부정한 청탁이 있었는지 여부 도시정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원에 대한 뇌물죄 적용에 있어서 직무관련성을 도시정비법 제69조소정의 정비사업전문관리업자의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 직무를 수행함에 있어 그 직무와 관련된 대가로 금품을 수수하는 경우로 한정하여 해석하여야 함은 위 2. 나. (2)의 (가)항에서 살펴본 바와 같고, 건설산업기본법 제95조의2, 제38조의2에서도 도급계약의 체결 또는 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득한 이해관계인을 처벌한다고 규정하고 있어, 특정한 도급계약 또는 시공과의 관련성을 요구하고 있다. 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로 가선정되어 사실상 정비사업조합 추진위원회와의 약정에 따라 도시정비법 제69조소정의 직무를 담당하던 중, 그 재개발 정비사업 추진구역에 시공사로 선정되고자 하는 건설회사로부터 장래의 직무수행과 관련하여 호의적인 직무를 수행하여 줄 것이라는 기대 아래 금품이나 이익을 수수하였다면, 직무관련성 또는 도급계약 또는 시공과의 관련성 및 그 대가성을 인정할 수 있으며, 현실적 또는 현재적인 이익과 연결되지 아니하더라도 그 결론은 마찬가지이다. 그러나 한편, 위와 같은 직무관련성 등은 정비사업전문관리업자가 특정 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있는 것이고, 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다면 이후 그 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수는 없다. 살피건대, 제3항 기재 증거에 의하면, 코오롱건설의 내부문건에 2006. 3. 27. 코오롱건설의 내부 임원 회의에서 평리지구의 정비사업전문관리업자인 피고인 2 주식회사에 3억 원이라는 돈을 지원하기로 결의하고, 2006. 4. 12. 이를 지급하였다는 취지의 기재가 있기는 하지만 한편, 피고인 1은 수사기관에서 위 돈을 받은 이후인 2006. 6.경부터 평리지구에서 정비사업전문관리업자로서 업무를 대행하였다고 진술하였고( 피고인 1은 이 법정의 반대신문과정에서 “ 피고인 1이 피고인 2 주식회사의 대표이사로 취임할 당시 위 회사는 남산2-2지구, 내당2, 3동내서지구, 평리1지구, 평리1-2지구, 구미 원평지구 등의 재개발·재건축 위원회나 정비사업조합 등으로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받고 업무를 추진중에 있었으며, 2005. 10.경 평리1-2지구의 정비사업조합 추진위원회 등으로부터 재개발 정비사업 용역을 의뢰받아 업무를 추진중에 있었고, 코오롱건설로부터 대여받은 돈 중 위 평리1-2지구의 운영자금 조로 1억 원, 남산2-2지구 운영자금 조로 1억 5,000만 원 상당을 지원하였다.”라는 취지의 법정 진술이 있으나, 위와 같은 진술만으로는 피고인 1이 2005. 10.경부터 정비사업전문관리업자로서 평리1-2지구의 정비사업 업무를 대행하였다고 인정할 수는 없다.), 위 평리지구는 현재 설계사만이 선정되어 있고, 정비사업 시공사 선정을 위한 입찰에 참가한 건설회사가 없어 시공사는 선정되지 않은 상태인 사실을 인정할 수 있으며, 그 밖에 피고인 2 주식회사가 평리지구에 언제부터 사실상 정비사업전문관리업자로서 재개발 정비사업 대행을 추진하였는지를 확인할 증거는 없다. 그렇다면 코오롱건설의 위 내부문건에 평리지구의 정비사업전문관리업자가 피고인 2 주식회사라고 기재되어 있다는 점만으로는 2006. 4. 이전부터 피고인 2 주식회사가 위 재개발 지구에서 사실상 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 1이 2006. 4. 12. 코오롱건설로부터 지급받은 돈이 정비사업전문관리업자의 직무인 정비사업 시공사 선정과 관련하여 지급받은 것이라고 인정할 증거가 없다. (3) 소 결 그렇다면 이 부분 공소사실은 현재의 직무와의 관련성 등에 대한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 피고인 3이 2006. 5. 19. 3억 원을 수수하였다는 점과 관련한 피고인 3의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 건설산업기본법 위반의 점 (1) 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, ① 피고인 3이 2006. 2.경부터 대구 명륜지구에서 진행되고 있는 주택개재발 정비사업 업무 대행을 추진하던 중, 2006. 5. 초순경 대구 이하 불상지에서, 코오롱건설의 대구지사장인 공소외 1로부터 “ 피고인 4 주식회사가 추진하고 있는 명륜지구 주택재개발 정비사업의 시공사 선정과 관련하여 코오롱건설이 입찰에 참여할 수 있도록 입찰조건 등을 유리하게 해주고, 정비사업조합 추진위원회 관계자나 주민 등에게 코오롱건설을 좋게 홍보하여 달라.”라는 취지의 부정한 청탁을 받고, “자금을 지원해 주면 입찰에 참여하여 코오롱건설이 정비사업 시공권을 수주할 수 있도록 도와주겠다.”라는 취지로 약속한 후, 이에 대한 대가로 코오롱건설로부터 2006. 5. 19. 3억 원을 피고인 4 주식회사 명의의 통장으로 송금받아 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 대표자의 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 도급계약의 체결과 관련하여 이해관계인인 피고인 3이 코오롱건설로부터 위와 같은 부정한 청탁에 의한 같은 액수만큼의 재물을 취득하고, ② 피고인 4 주식회사는 위와 같이 그 대표이사인 피고인 3이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 취득하였다는 것이다. (2) ‘직무관련성’ 및 도급계약의 체결 또는 시공과 ‘관련하여’ 부정한 청탁이 있었는지 여부 위와 같은 정비사업전문관리업자 임직원의 직무관련성 및 도급계약의 체결 또는 시공과의 관련성은 정비사업전문관리업자가 특정 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 사실상 담당하고 있을 경우에 인정할 수 있는 것이고, 그와 같은 업무를 담당하고 있지 않았다면 이후 그 정비사업전문관리업자가 해당 재개발 정비사업 추진구역에서 정비사업전문관리업자로서의 업무를 담당할 가능성이 있다는 사정만으로 직무관련성 등을 인정할 수는 없다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 살피건대, 제3항 기재 증거에 의하면, 코오롱건설의 내부문건에 2006. 5. 16. 코오롱건설의 내부 임원 회의에서 명륜지구의 정비사업전문관리업자인 피고인 4 주식회사에 3억 원이라는 돈을 지원하기로 결의하고, 2006. 5. 19. 이를 지급하였다는 취지의 기재가 있기는 하지만 한편, 피고인 3은 수사기관에서 명륜지구의 정비사업전문관리업자로서 사업 대행을 추진한 사실은 인정하였으나, 구체적으로 언제부터 위 업무를 담당하였는지 여부에 대하여는 아무런 언급이 없고( 피고인 3, 피고인 4 주식회사의 변호인이 제출한 자료에 의하면, 피고인 4 주식회사는 2006. 6. 21. 정비사업전문관리업자로 정비사업조합 추진위원회의 승인을 받고, 2007. 3. 9. 주민총회에서 정비사업전문관리업자로 선정된 사실을 인정할 수 있다.), 현재 명륜지구는 정비사업 시공사가 선정되지 않은 상태인 사실을 인정할 수 있으며, 그 밖에 피고인 4 주식회사가 명륜지구에 언제부터 사실상 정비사업전문관리업자로서 재개발 정비사업 대행을 추진하였는지를 확인할 증거는 없다. 그렇다면 코오롱건설의 위 내부문건에 명륜지구의 정비사업전문관리업자가 피고인 4 주식회사라고 기재되어 있다는 점만으로는 2006. 5.경부터 피고인 4 주식회사가 위 재개발 정비사업지구에서 사실상 정비사업전문관리업자로서의 업무를 수행하고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 3이 2006. 5. 19. 코오롱건설로부터 지급받은 돈이 정비사업전문관리업자의 직무인 시공사 선정과 관련하여 지급받은 것이라고 인정할 증거가 없다. (3) 소 결 그렇다면 이 부분 공소사실은 현재의 직무와의 관련성 등에 대한 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 7. 결 론 따라서 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현

공갈·절도·공무집행방해·협박·재물손괴·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

2007도11400

2008-03-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69354&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 긴급체포에 의한 유치 중에 작성된 진술조서의 증거능력 유무(소극) [2] 수사기관 작성 피의자 아닌 자의 진술조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우의 증거능력 [3] 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리의 원칙에 위반되지 않는 경우

【참조조문】 [1]형사소송법 제200조의3 제1항,제309조 [2]형사소송법 제312조 제3항 [3]형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결,대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결(공2006하, 1699),대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 [2]대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결(공2005하, 1208) [3]대법원 1998. 3. 27. 선고 97도3079 판결(공1998상, 1255),대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결,대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결(공2006하, 1390)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임철 【원심판결】 대구지법 2007. 12. 10. 선고 2007노2686 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1.긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 의하여 알 수 있는 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포할 당시의 상황에 비추어 살펴보면, 당시 피고인에 대하여 형사소송법 제200조의3 제1항에서 정하고 있는 긴급체포의 요건을 충족한 것으로 본 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 위 긴급체포는 적법하다고 할 것이므로, 위 긴급체포가 위법하다거나, 이를 전제로 위 긴급체포에 의하여 유치 중에 작성된 피의자신문조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다거나 이 사건 공소제기가 법률에 위배된 것으로서 무효라는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제2호, 제200조의 3, 제217조 제2항에 의하면, 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있고, 위 규정에 의하여 압수한 물건은 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 즉시 환부하여야 한다(단, 압수를 계속할 필요가 있는 때에는 압수수색영장의 발부를 받아야 한다)고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 2006. 11. 24. 사법경찰관이 피고인을 긴급체포하면서 체포현장에서 피고인의 차량 내에 있는 피고인 소유의 서류들을 압수한 것은 위와 같은 형사소송법에서 정한 절차에 의한 것으로서(위 긴급체포 후 2006. 11. 27. 피고인에 대하여 구속영장이 발부되었다) 적법하다고 할 것이므로, 위 압수절차가 위법하다는 취지의 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3.수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니며, 한편 수사기관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 수사기관이 작성한 각 피해자 진술조서 중 각 원진술자가 공판기일에서 각 실질적 진정성립을 인정한 부분에 관하여만 그 증거능력을 인정하여 이를 증거로 채택하였고, 실질적 진정성립이 인정되지 아니한 사법경찰관 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진술조서 중 일부는 그 증거능력을 부정하여 이를 증거로 채택하지 아니하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4.피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 피해자 공소외 2에 대한 협박죄의 범죄사실 중 그 범죄일시를 ‘2006. 9. 22.경’에서 ‘2006. 9. 23.경’으로 변경한 제1심판결을 유지한 것이나, 피해자 공소외 3에 대한 공갈죄의 범죄사실 중 그 범죄시각을 ‘03:30경’에서 ‘02:30경’으로 변경한 것은 모두 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서의 변경으로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 해당한다고 보이므로, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 제1심 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 위 각 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

절도

2006도4263

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124995&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 점유개정 방식의 동산 양도담보계약에서 소유권의 귀속관계 [2] 동산의 양도담보권자가 채무자의 점유 아래 있는 담보목적물을 매각하고 목적물반환청구권을 양도한 다음 매수인으로 하여금 목적물을 취거하게 한 경우, 절도죄의 성립 여부(소극)

【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다. 따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다. [2] 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물인 동산을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우에는 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능하다. 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우, 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 채권자의 이 같은 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.

【참조조문】 [1]민법 제372조,형법 제329조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 3인 【원심판결】 대구지법 2006. 6. 8. 선고 2006노543 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 된다고 할 것이고( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결참조),따라서 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 그 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결참조). 한편,양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득하게 되는 것이고, 양도담보의 설정자가 담보목적물을 점유하고 있는 경우 그 목적물의 인도는 채권자로부터 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로도 가능한 것인바, 채권자가 양도담보 목적물을 위와 같은 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 사안에 따라 권리행사방해죄를 구성할 여지가 있음은 별론으로 하고, 절도죄를 구성할 여지는 없는 것이다. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음 이 사건 통발어구(이하 ‘이 사건 어구’라고 한다)의 양도담보권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 상무이사 및 총무부장인 피고인들이 양도담보의 목적물인 이 사건 어구를 제3자인 공소외 2에게 매각한 후 공소외 2로 하여금 이를 임의로 취거하게 하여, 양도담보 설정자로서 그 소유자인 공소외 3의 점유를 배제하였으므로 절도죄가 성립한다고 판단하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 동산 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 제3자에게 매각한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 제3자는 양도담보 설정자에 대한 관계에서도 유효하게 그 소유권을 취득한다고 할 것인바, 원심으로서는 양도담보의 목적물인 이 사건 어구가 제3자인 공소외 2에게 매각되었음에도 여전히 그 소유권이 그 설정자인 공소외 3에게 남아있게 되는 근거가 무엇인지를 살피고, 나아가 공소외 2가 먼바다 수심 깊은 곳에 투하되어 있는 이 사건 어구를 취거한 행위가 구체적으로 어떠한 방식으로 이 사건 어구에 대한 공소외 3의 점유를 배제하였는지 여부에 대한 심리에 나아갔어야 함에도, 만연히 그 소유자가 공소외 3이라는 전제에서 절도죄가 성립한다고 인정함으로써 양도담보에 제공된 동산의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다. 그로 인하여 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

사기미수(인정된죄명:배임)

2007도3882

2007-07-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85245&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 매도인이 배임죄의 주체가 되는지 여부(적극)

【판결요지】 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에 매도인의 임무위배행위로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄가 성립하고, 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결(공1993하, 1942)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2007. 4. 26. 선고 2007노511 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1.위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 매도인의 임무위배행위로 인하여 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립되고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결참조),매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인의 남편이 1986. 1. 2.경 피해자에게 이 사건 토지를 매도한 후 사망하자 1990. 6. 29. 피고인과 피해자 사이에 판시와 같이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 사실을 인정한 다음, 그 재판상화해의 내용이 피고인에게 피해자에 대한 등기협력의무를 발생시키는 것이라는 점에서 피고인의 등기협력의무가 소멸된다고 볼 수 없으므로 피고인으로서는 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심이 피고인이 피해자로부터 1993.경 이 사건 토지를 다시 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인의 아들인 공소외인이 상속재산 분할협의를 통하여 이 사건 토지를 단독으로 상속하였다고 하더라도 피고인이 주도적으로 위 상속등기를 대리하여 경료한 후 공소외 한국토지공사에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상 피고인은 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 기록에 비추어 모두 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 또 기록에 의하면 피해자가 피고인의 남편으로부터 이 사건 토지를 매수한 이후 점유관리를 계속하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 할 것이므로( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결등 참조), 이 사건 토지에 관한 피해자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효완성으로 소멸되어 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기

2007도10717

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69428&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 양형부당이 적법한 상고이유가 될 수 없는 경우에 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형사소송법 제383조 제4호

【참조판례】 대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결(공1998하, 1824),대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결(공2002상, 434)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강석보 【원심판결】 제주지법 2007. 11. 29. 선고 2007노37 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 본다. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유 또한, 양형의 부당을 탓하는 취지에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결등 참조). 피고인들의 변호인은 이 사건 상고이유로서, 원심판결의 선고일 바로 전날에 피고인들에 대한 양형에 영향을 미칠 정상자료들이 원심법원에 제출되었음에도, 원심은 위와 같은 자료들에 대하여 심리를 제대로 하지 아니하거나 판단을 유탈함으로써 피고인들에 대하여 적정한 양형에 의한 판결을 선고하지 아니한 잘못이 있다고 주장한다. 앞서 본 바와 같은 법리를 토대로 위와 같은 상고이유의 주장을 기록에 비추어 살펴보면, 결국 위 상고이유의 주장은 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지라고 할 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다(더욱이, 기록에 의하여 원심판결의 선고일 전날에 제출되었다고 하는 자료들을 살펴보면, 이는 원심 변론종결시에 이미 제출되었던 자료들이거나, 이 사건 피해 금액에 대한 변제조로 송금된 것인지 여부를 확인할 수 없는 금원송금 거래내역 및 이 사건과 직접적인 연관성이 없는 피고인들의 금융기관에 대한 각 대출금채무 연체내역 정도에 불과하다). 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

국토의계획및이용에관한법률위반·부동산등기특별조치법위반(예비적죄명:공정증서원본불실기재)

2005도9922

2007-11-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85435&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하기 위하여 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 하는지 여부(적극) [2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례 [3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘ 제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다. [2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 경우, 위 매매계약은 확정적으로 무효이므로 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례. [3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]부동산등기 특별조치법 제2조,제6조,제8조 제2호 [2]부동산등기 특별조치법 제6조,제8조 제2호,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 [3]형법 제228조 제1항,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조

【참조판례】 [1][2]대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결 [1]대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결(공2006상, 199)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 1. 선고 2005노934 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고에 대하여 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관하여 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘ 제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다고 할 것이다. 한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결등 참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 함을 전제로 한 후 그 판시 사실에 비추어 볼 때 토지거래 허가구역 안에 소재한 이 사건 토지에 관한 피고인과 제1심 공동피고인 사이의 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 것으로서 확정적으로 무효라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 공정증서원본불실기재의 점에 관하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인과 사이에 토지거래 허가구역 안에 있는 이 사건 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 실제와 달리 ‘증여’로 한 제1심 공동피고인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 토지거래계약은 확정적 무효이고, 이에 터 잡은 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하며, 그와 같은 소유권이전등기는 토지등기부에 대한 공공의 신용을 해칠 위험성이 큰 점을 감안하면, 비록 피고인과 제1심 공동피고인 사이에 이 사건 토지에 관하여 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료시킬 의사의 합치가 있더라도, 위 등기를 한 것은 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 할 것이다. 이와 다른 견해에서 피고인과 제1심 공동피고인 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있었다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심판결에 적시된 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 피고인의 상고에 대하여 피고인의 상고이유에 관한 주장은 결국 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 것인바, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 파기범위 그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 공정증서원본불실기재죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 주위적 공소사실인 부동산등기 특별조치법 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 동일체의 관계에 있어 파기될 수밖에 없고, 또한 원심이 유죄로 인정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이어서, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

사문서위조

2005도6333

2005-10-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67760&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 경찰의 압수수색 등이 위법하다는 사유가 독립한 상고이유로 될 수 있는지 여부(한정 소극)

【참조조문】 [1] 형사소송법 제383조 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이상건 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 17. 선고 2005노1401 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다. 【이유】 1.경찰의 압수수색 등이 위법한 경우에는 형사소송법 제417조에 따라 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구하는 것은 별론으로 하고 그 처분이 위법하다는 사유만으로는 그 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한 독립한 상고이유가 될 수 없는 것인바, 설령 경찰의 이 사건 압수수색이 위법하다고 하더라도, 기록에 의하면 그 위법이 원심판결에 영향을 미쳤다고 인정할 자료가 없으므로 이 점에 대한 상고논지는 받아들일 수 없다. 2. 피고인에게 그 주장과 같은 정상이 있고 피고인이 깊이 뉘우치고 있다고 하더라도 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2007도6463

2008-10-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64555&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 구성하는 ‘위탁신임관계’를 발생시키는 명의신탁관계의 판단 기준 [2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질(=민법상 조합) 및 조합규약이나 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 권한을 제한할 수 있는지 여부(적극) [3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질은 민법상 조합이므로, 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다. 따라서 산업발전법의 규정 취지상 기업구조조정조합의 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리·운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분할 때 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다. [3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]산업발전법 제15조 제4항,제15조의3 제1항 [3]형법 제355조 제1항,제356조,산업발전법 제15조 제4항,제15조의3 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293),대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결(공2007하, 1012)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 Law25 담당변호사 김기원외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2007노179 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하며( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결등 참조),이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결참조).그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 공소외 1로부터 받은 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 증자대금 39억 3,000만 원으로 증자를 하면서 위 피해자를 위하여 피고인 명의로 신탁받아 보관하던 공소외 2 회사 주식 786,000주의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하고, 또한 피해자 공소외 1로부터 79억 5,000만 원 및 피해자 ○○물류로부터 40억 원을 받아 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 주식 1,877,358주를 매입하여 피고인이 대표이사인 공소외 2 회사 명의로 신탁받아 보관하던 중 위 피해자들의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 판시 사정만으로는 피고인과 공소외 1, ○○물류 사이에 각기 위와 같은 명시적 또는 묵시적 명의신탁 약정이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 하여 위 각 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 4와 함께 피고인의 도움을 받아 피고인이 대표이사로 있는 기업구조조정전문회사인 공소외 2 회사을 통하여 기업개선작업이 종료될 예정인 공소외 3 회사를 인수하여 경영할 목적으로 피고인에게 공소외 2 회사의 증자대금으로 39억 3,000만 원을, 공소외 3 회사 주식의 매입대금으로 ○○물류와 함께 99억 5,000만 원을 각 지급하였을 뿐만 아니라 주도적으로 △△제1호구조조정조합(이하 ‘△△조합’이라 한다) 및 △△컨소시엄을 구성한 반면, 피고인은 위 자금으로 공소외 2 회사를 증자하고 공소외 2 회사 명의로 공소외 3 회사 주식을 인수한 것 외에는 별다른 기여를 한 것으로 보이지 아니한 점, 공소외 2 회사는 이 사건 당시 자본금의 부족으로 기업구조조정전문회사의 등록을 반납한 상태이어서 공소외 3 회사를 인수하기 위한 기업구조조정전문회사로 등록하기 위해서는 50억 원의 증자대금이 필요하였고 공소외 1은 이 중 39억 3,000만 원을 조달한 점, 공소외 3 회사의 신채권단은 2004. 11. 23. 공소외 3 회사와 사이에 1,450억 원 및 미화 1억 달러를 대출하는 약정을 체결하면서 공소외 2 회사와 △△조합의 공소외 3 회사에 대한 지분비율을 33% 이상으로 유지할 것을 조건으로 하였고, 또한 △△컨소시엄에 150억 원을 투자하여 공소외 3 회사 주식 2,830,188주를 매수한 공소외 5 주식회사 및 70억 원을 투자하여 1,320,754주를 매수한 공소외 6 주식회사(□□조합 명의 포함)가 △△컨소시엄에 참여하는 조건으로 공소외 2 회사에게 담보제공을 요청하였기 때문에 공소외 2 회사는 이러한 요구를 충족하기 위하여 그 명의로 공소외 3 회사 주식을 취득하여야 할 사정이 있었던 점, 구 채권단은 △△컨소시엄에게 공소외 3 회사의 구 사주인 공소외 4 및 그의 특수관계인과 관련된 자금을 주식인수대금에 투입하지 않을 것을 요청한 까닭에 공소외 4의 지인인 공소외 1 명의로는 공소외 2 회사 또는 공소외 3 회사 주식을 취득하기 어려운 사정이 있었던 점, 공소외 1이나 ○○물류, 공소외 7 등은 모두 피고인에게 금원을 보내기 전에 피고인과 사이에 금원에 대한 이자나 변제기한 등을 정하거나 피고인으로부터 차용증 등 서류나 담보를 제공받은 사실이 없고 사후에 자금관계 출처에 관한 증빙 등으로 사용하기 위하여 피고인과 사이에 무보증 사모사채인수계약서나 금전소비대차계약서를 작성한 점, 피고인은 공소외 1과 ○○물류가 조성하여 지급한 자금으로 공소외 3 회사 주식을 인수하면서 공소외 4에게 그 자금에 해당하는 주식 수를 기재한 공소외 3 회사 투자자명단을 작성하여 교부한 점, 공소외 1과 ○○물류 및 △△조합에 참여한 공소외 3 회사 협력업체 등이 자금을 투입한 것은 공소외 3 회사의 인수와 경영권 유지를 위한 것이지 피고인에게 대여하여 이자 등 금전적인 이익을 수취하기 위한 것이었다고는 보기 어려운 점, 공소외 1이 공소외 7 및 ◇◇건설, ☆☆☆☆건설로부터 높은 이율로 차용한 자금을 피고인의 주장과 같이 그보다 나쁜 조건으로 다시 공소외 2 회사에게 대여한다는 것은 경험칙상 인정하기 어렵고 공소외 1이 그렇게 하여야 할 만한 특별한 이유도 없었던 점, △△컨소시엄이 공소외 3 회사를 인수한 후 공소외 4는 회장으로, 공소외 1은 부회장으로 취임하면서 공소외 1이 공소외 8을 대표이사로 추천하여 선임되게 하는 등 공소외 3 회사에 대한 실질적인 경영권을 행사하였던 점 등을 알 수 있다. 위 법리와 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 1과 공소외 4는 공소외 3 회사 주식을 취득하는 방식으로 공소외 3 회사를 인수하여 운영하기 위하여 피고인에게 인수를 대행하게 하였고, 이에 따라 공소외 1과 ○○물류가 피고인에게 인수자금을 지급하고, 피고인이 위 자금을 이용하여 공소외 2 회사를 증자하고 공소외 3 회사의 주식을 취득한 것이라고 할 것이므로, 피고인과 공소외 1, ○○물류 사이에는 위 공소외 2 회사의 증자주식을 피고인 명의로, 공소외 3 회사의 주식을 공소외 2 회사 명의로 각 신탁하기로 하는 묵시적인 합의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 직접 명의수탁자로서 또는 명의수탁자인 공소외 2 회사의 대표이사로서 보관 중이던 위 주식에 대한 반환요구를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 묵시적 명의신탁관계에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배 등의 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 산업발전법상 기업구조조정조합은 구조조정대상기업에 대한 투자, 인수 등을 목적으로 하여 결성되고( 산업발전법 제15조 제1항), 기업구조조정조합은 업무집행조합원과 업무감독조합원을 두되 기업구조조정전문회사가 업무집행조합원이 되는 것으로 하고 있으며( 같은 법 제15조 제4항), 업무집행조합원은 기업구조조정조합에 출자되는 자금을 선량한 관리자의 주의로써 출자자의 이익을 위하여 관리하도록 규정하고 있으므로( 같은 법 제15조의3 제1항), 기업구조조정조합은 기업구조조정업무에 전문성을 갖춘 기업구조조정전문회사의 권한과 책임하에 운영된다고 할 것이나, 기업구조조정조합의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고( 같은 법 제15조 제7항),기업구조조정조합도 그 법률적 성질은 민법상 조합으로서 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다고 할 것이므로, 산업발전법의 규정 취지상 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리·운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분함에 있어 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다고 보아야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 △△조합의 업무집행조합원인 공소외 2 회사의 대표이사로서 △△조합 명의로 공소외 3 회사 주식 3,262,055주를 업무상 보관하던 중, 피해자 ○○물류 등 △△조합원들이 2005. 10. 7. 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 대리권을 제한할 수 있도록 조합규약을 변경하여 피고인의 공소외 3 회사 주식의 매각에 대한 반대의사를 명백히 하였음에도 불구하고, 그 업무상의 임무에 위배하여 공소외 3 회사 주식 중 2,739,010주를 매각하여 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 업무집행조합원의 조합재산 관리·운용권에 대한 산업발전법령의 규정은 강행규정으로서 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 일체 변경할 수 없으므로, 피고인이 공소외 3 회사 주식을 매각한 것은 △△조합 업무집행조합원의 업무상의 임무에 위배한 것이라는 전제에 선 위 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, △△조합의 조합원들이 2005. 10. 7. 임시 조합원총회에서 총 조합원 35명 중 출석한 32명(의결권의 기준이 되는 총출자좌수의 약 85%) 전원의 찬성으로, △△조합의 투자업체의 임원변경, 정관변경, 영업양수도, 경영위탁 등 주주총회 결의사항에 대한 조합의 주주권(의결권 포함) 행사 및 투자자산의 처분을 새로운 조합원총회의 결의사항으로 신설하고(신설된 조합규약 제20조 제1항 제9호), 업무집행조합원의 업무집행권한 및 대리권을 일부 제한하여 조합원총회가 조합규약에서 총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정할 수 있으며, 이 경우 업무집행조합원의 대리권은 소멸되고 총회가 지정한 업무감독조합원이 조합 명의로 조합원들을 대리하여 이를 집행할 수 있도록 규정(신설된 조합규약 제25조 제1항 단서)한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 조합원총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정하도록 하면서, 이 경우 업무집행조합원의 대리권 자체를 배제할 수 있도록 한 규정은 산업발전법 제15조 제4항의 규정 취지에 비추어 무효라고 할 것이지만, 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 한 것은 업무집행조합원의 대리권 행사 방법을 제한한 것에 불과하여 무효라고 할 수는 없으므로, 피고인이 위와 같은 △△조합의 조합규약 및 조합원들의 의사에 반함을 알면서도 업무집행조합원인 공소외 2 회사의 대표이사로서 보관 중이던 위 공소외 3 회사의 주식을 처분하였다면, 이러한 피고인의 행위는 횡령에 해당한다고 할 수 있고, 위와 같은 사정에 비추어 횡령의 범의 역시 충분히 인정된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 본 원심의 판단에는 산업발전법상 기업구조조정조합에 대한 법리오해 및 횡령죄의 성립과 그 범의 등에 대한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

재물손괴·주거침입

2006도7044

2007-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68518&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄의 성부(적극) [2] 타인이 인도받아 점유하고 있는 자신 소유의 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위가 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제319조 [2]형법 제319조,제366조

【참조판례】 [1]대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결(공1985, 660)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 함종길 【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 21. 선고 2006노605 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결등 참조). 같은 취지에서 원심이, 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다 하더라도, 피해자가 공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위 내지 자력구제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기·사기미수·부정수표단속법위반·무고·공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2005도4435

2005-10-07

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67752&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 부정수표단속법 제2조 제4항의 규정 취지 및 제1심판결 선고 전에 공범에 의하여 부도수표가 회수된 경우, 공소기각의 선고를 하여야 하는지 여부(적극) [2] 공소제기 전에 부도수표가 회수되었으므로 회수된 수표에 관한 부정수표단속법 위반의 점에 대하여 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도 이를 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 자판한 사례

【참조조문】 [1] 부정수표단속법 제2조 제4항 형사소송법 제327조 제2호 [2] 부정수표단속법 제2조 제4항 형사소송법 제327조 제2호 제396조

【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결(공1995상, 1196), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결(공1996상, 839), 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도900 판결(공1999상, 1226)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 경인 법무법인 담당변호사 김성득 외 5인 【원심판결】 인천지법 2005. 6. 2. 선고 2003노 1871, 2004노1859 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 8년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 660일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 송파금속 주식회사 명의의 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표 1장 및 주식회사 카필드조양 명의의 액면 5,000만 원인 당좌수표 1장의 부도로 인한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인이 피해자 공소외 1에게 부천시 소재 삼보빌라 비동 301호를 매수한 사실이 없음에도 이를 매수하여 잔금을 모두 지급했고 등기이전만 남았다고 거짓말하여 전세보증금 명목으로 합계 1,200만 원을 편취하고, ② 위 공소외 1에게 코토산업 발행 당좌수표의 액면이 160만 원에서 2,200만 원으로 변조된 사실을 숨기고 위 수표를 담보로 2,200만 원을 빌려주면 수표가 결제된다고 거짓말하여 2,200만 원을 편취하고, ③ 자동차할부금을 지급할 능력이나 의사가 없음에도 자동차영업소 직원인 피해자 공소외 2로부터 그랜져 승용차 1대 시가 2,070만 원 상당을 할부매수하여 이를 편취하고, ④ 공소외 3과 공모하여 사실은 공소외 4 소유의 우이동 땅을 매수하였음에도 농지취득자격증명을 발급받을 수 없어 공소외 3 명의로 이전받을 수 있도록 다시 등기이전서류를 교부해달라고 하여 공소외 4로부터 인감증명서 등을 교부받은 후 이를 이용하여 공소외 4 소유의 양평 땅에 관한 소유 명의를 임의로 공소외 3 앞으로 변경한 후, 부천시 소재 축협 원미동지점에서 위 양평 땅을 담보로 대출금을 편취하려고 하였으나 전소유자의 확인이 필요하다고 하여 미수에 그치자, 이어 피해자 공소외 5에게 위 양평 땅이 공소외 3의 소유인 것으로 속여 위 토지에 근저당권을 설정하고 5,200만 원을 대출받아 이를 편취하고, ⑤ 매그너스 승용차의 소유권을 타인에게 이전하여 줄 의사와 능력이 없음에도 자동차매매시장의 직원을 통해 피해자 공소외 6에게 위 승용차에 있는 저당 및 압류를 모두 해제하여 명의이전해 주겠다고 거짓말하여 차량대금 명목으로 600만 원을 편취하고, ⑥ 차용금을 변제할 의사와 능력이 없음에도 피해자 공소외 7에게 용인시 수지읍 죽전리 소재 토지의 매매대금이 부족하니 돈을 빌려주면 위 토지를 담보로 대출을 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 4,000만 원을 편취하고, ⑦ 사실은 공소외 3 명의로 공소외 8로부터 부천시 소재 태백맨션 3세대를 분양받기로 하는 계약을 체결하였으나, 공소외 9에게 위 주택의 분양권을 이전하여 위 주택에 대하여 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 주택에 대한 분양대금을 완불 받았으면서도 소유권이전등기를 경료해 줄 임무에 위배하여 다른 차용금채무의 담보로 제공하여 손해를 가하였다는 허위 내용의 고소장을 공소외 3으로 하여금 제출하게 하고, 또한 공소외 8, 공소외 10이 위 주택대금 명목으로 3억 6,000만 원을 편취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 각 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 사실은 부천시 소재 태백빌딩 2층을 보증금 1억 5,000만 원에 임차하는 내용의 계약을 체결하였으나 보증금을 지급하지 않아 계약이 파기되어 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 임대차보증금 명목으로 받은 1억 원을 받아 이를 편취하였다는 허위내용의 고소장을 제출하여 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 공소외 9, 공소외 3이 피고인의 집에 침입하여 태백맨션 분양계약서 원본, 이행각서, 에어콘, 캠코더 각 1대를 절취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 9, 공소외 3을 무고하고, ⑧ 공소외 11, 공소외 12, 성명불상자 등과 공모하여, 공소외 13 소유의 서울 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 등기권리증, 공소외 13의 인감증명서, 자동차운전면허증 및 공소외 13 명의 차용증을 각 위조, 행사하고, 이를 이용하여 자동차매매업을 하는 피해자 공소외 14에게 위 암사동 토지에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 1억 5,000만 원을 차용하거나 동액 상당의 차량을 인수하여 이를 편취하려 하였으나 법무사 사무실에서 서류가 위조되었다는 것을 공소외 14에게 알려주는 바람에 미수에 그치고, ⑨ 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 11, 성명불상자 등과 공모하여 공소외 19 소유의 수원시 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 인감증명서와 매매계약서를 위조, 행사하여 위 수원시 토지에 대하여 공소외 20 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 공소외 19의 자동차운전면허증을 위조하여 성명불상인으로 하여금 공소외 19 행세를 하면서 피해자 공소외 21에게 위 토지를 담보로 3억 원을 빌려주면 은행에서 융자를 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 2억 7,100만 원을 편취하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 들고 있는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 가. 부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결등 참조),이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도900 판결참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 송파금속 주식회사(이하 '송파금속'이라고 한다) 명의의 당좌수표 2장을 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 그 중 액면 1억 2,100만 원인 당좌수표 1장에 관한 사실인정과 판단은 정당하고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 나머지 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가10981278) 1장에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 즉, 기록에 의하면, 공소외 22는 피고인, 공소외 23과 공모하여 송파금속 명의의 위 액면 1억 3,000만 원과 1억 2,100만 원인 수표를 발행하였으나 지급되지 아니하게 하여 부정수표단속법을 위반하였다는 혐의를 받아 오다가 2000. 3. 24. 소재불명으로 기소중지처분을 받았으나(2003노1871 사건의 공판기록 1권 350쪽), 그 후 수사가 재기되어 2001. 11. 6. 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표는 회수하였다고 진술한 바 있고(위 공판기록 1권 384쪽), 그 후 2002. 3. 28. 발부된 공소외 22에 대한 체포영장에는 액면 1억 2,100만 원인 수표를 부도낸 것만이 범죄사실로 기재되어 있을 뿐, 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대해서는 아무런 기재가 없으며, 2002. 3. 29. 공소외 22에 대해 다시 기소중지처분을 한 불기소·기소중지결정문에도 이 사건 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부분은 피의사실에서 빠져 있는 사실이 인정되는바(위 공판기록 1권 348, 401쪽), 그렇다면 위 액면 1억 3,000만 원인 수표는 이 사건 공소제기일인 2001. 11. 20. 이전에 공범인 공소외 22에 의해 회수되었다고 보이므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각의 선고를 하였어야 할 것이고, 따라서 이에 불구하고 위 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 다. 원심은 또한, 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 24와 공모하여 주식회사 카필드조양(이하 '카필드조양'이라고 한다) 명의의 당좌수표 7장을 발행하여 지급되지 아니하게 하고, 은행에 등록된 것과 상위한 인장으로 카필드조양 명의의 당좌수표 2장을 발행하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이 부분 공소사실 중 액면 5,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가07395249) 1장을 제외한 나머지 수표 부분에 대한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 위 액면 5,000만 원인 수표에 대한 판단은 수긍할 수 없는바, 원심 법원에서의 신한은행 장안동 기업금융지점장의 2003. 11. 24.자 사실조회회신의 기재(위 공판기록 3권 1364쪽)에 의하면, 위 액면 5,000만 원인 수표는 이 부분 공소가 제기된 2002. 7. 4. 이전인 1999. 7. 6. 이미 회수된 사실이 인정되므로, 회수된 위 수표에 대해 공소기각의 선고를 하지 않고 이를 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 라. 그렇다면 위 회수된 2장의 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 회수되어 공소기각의 대상이 된 각 부정수표단속법위반의 죄와 나머지 범죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하는바, 제1심판결들도 위 같은 이유에서 뿐 아니라 원심 법정에 이르러 그 각 사건을 병합하여 심리하게 되어 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결들을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1의 가.(1)항 부분을 삭제하고, 범죄사실 제2의 가.항 첫째 줄 '원미동지점에서' 다음에 ' 공소외 3이'를 추가하고, 나.항 첫째 줄 '법무사 사무실에서' 다음에 ' 공소외 3이'를 추가하고, 범죄사실 제5의 나.(1)항을 '1999. 6. 하순 일자미상경 서울 금천구 기산동 140-25 소재 주식회사 카필드조양 사무실에서, 수표번호 마가07395246, 액면금 1,100만 원, 발행일 1999. 7. 14.자로 된 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급 제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 무렵 같은 장소에서 모두 6회에 걸쳐 액면 합계금 627,375,000원 상당을 각 지급되지 아니하게 하고'로 정정하고 위 판결 첨부 별지 범죄일람표 1 기재 중 순번 2.의 수표번호 마가07395249 부분을 삭제하고, 액면 합계금을 '627,375,000원'으로 정정하고, 범죄사실 제6의 가.항 첫째 줄 '불상지에서,' 다음에 '위 성명불상자 2명이'를 추가하고, '등기권리증'을 '인감증명서'로 변경하고, 나.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 12로부터 동인의 사진을 교부받은 위 성명불상자 2명이'를 추가하고, 다.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '위 성명불상자 2인이'를 추가하고, 라.항 둘째 줄 '사무실에서' 다음에 ' 피고인은'을 추가하고, 넷째 줄 '사무실에서' 다음에 ' 공소외 12와 성명불상자 2인이 함께'를 추가하고, 마.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 피고인은'을 추가하고, 첫째 줄 '행사할 목적으로,' 다음에 '그 정을 모르는'을 추가하고 첫째 줄 ' 공소외 25' 다음에 '로 하여금'을 추가하고, 넷째 줄 '기재하고' 다음에 ' 공소외 12는'을 추가하고, 바.항 첫째 줄 '것처럼' 다음에 '위 공소외 25를 통하여'를 추가하고, 사.항 여섯째 줄 '법무사' 다음에 '사무실'을 추가하고, 인천지방법원에서 2004. 7. 6. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1항 첫째 줄 '불상지에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제2항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제3항 첫째 줄 '등기과에서' 다음에 ' 공소외 11, 공소외 16이 그 정을 모르는 법무사 사무실 사무장 성명불상자 및 사채업자 직원 성명불상자로 하여금'을 추가하고, 셋째 줄 '제출하여'를 '제출하게 하여'로 변경하고, 제4항 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하는 외에는 제1심판결들의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 당좌수표 부도의 점), 각 부정수표단속법 제2조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 상위한 인장으로 수표를 발행한 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 6에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제156조(각 무고의 점), 각 형법 제225조, 제30조(각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 위조공문서행사의 점), 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 21, 공소외 5에 대한 사기의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 사기미수의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서일괄행사의 점) 3. 형의 선택 각 징역형 선택 4. 누범가중 형법 제35조(인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결의 범죄사실 중 제5의 다.(2), 라., 마.항의 각 무고죄를 제외한 나머지 죄 전부에 대하여) 5. 경합범 가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조단서 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 공소기각부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이, ① 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 1999. 10. 17.경 수표번호 마가 10981278호, 액면금 1억 3,000만 원인 송파금속 주식회사 대표이사 공소외 23 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간내에 지급제시하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 하고, ② 공소외 24와 공모하여 1999. 6. 하순 일자미상경 수표번호 마가07395249호, 액면금 5,000만 원인 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 2장의 당좌수표는 모두 공소제기 전에 회수되었고, 이는 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

재물손괴·건조물침입

2005도381

2005-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67552&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 정당행위의 성립요건 [2] 채권자가 채권관리를 위하여 근저당권이 설정된 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례 [3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 황성필 【원심판결】 대전지법 2004. 12. 23. 선고 2004노1353 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 관하여 살펴본다. 1.정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 각 증거 등을 종합하여, 기업은행은 2002. 10. 2.경 A_01 경영의 대운산업 주식회사에 10억 원을 대출함에 있어, 그 대출금반환채무를 담보하기 위하여 위 회사의 공장건물 및 대지, 기계설비 등에 관한 근저당권설정계약을 체결하였고, 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항에는 "설정자가 행방을 감추거나 기타의 사유로 말미암아 근저당물건이 정상적으로 관리·유지되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 채권자는 근저당물건을 점유하여 관리할 수 있다."라고 기재되어 있는 사실, 위 회사는 2003. 1.경부터 2003. 3.초 이 사건 발생시까지 대출금의 이자지급을 연체하였고, 2003. 1. 말경에는 공장의 직원들이 대부분 퇴사하여 정상적인 가동이 이루어지지 않았으며, A_01은 위 은행의 이자지급 독촉에 대하여 적극적인 대응을 하지 않았던 사실, 그런데 피고인이 새로운 자물쇠로 교체하기 전까지 위 공장은 기존에 설치되어 있던 자물쇠를 비롯한 시정장치 등에 의하여 어느 정도 외부인의 접근이 차단되어 있었고, A_01 또는 그의 아들인 A_02에 의하여 간헐적으로나마 공장관리와 일부 작업이 이루어지고 있었던 사실, 피고인은 A_01의 휴대폰 번호를 알고 있었음에도 위 공장을 방문하기 전에 A_01에게 단 한차례 전화를 걸어보고 통화가 되지 않자 위 공장에 무단으로 들어가 자물쇠를 교체해버린 사실, 피고인은 위와 같은 조치를 취한 뒤 그날 바로 휴대폰으로 A_01과 통화를 하여 A_01로부터 피고인이 분실되었다고 판단한 기계는 A_01이 별도로 운영하는 부천공장으로 옮겨 가동 중에 있고, 2003. 3. 31.까지 연체이자를 정리하고 정상화할 예정이라는 말을 들은 후, 약속일까지 미정리시 법적 절차에 착수할 것을 통지한 사실 등을 인정한 후, 위 대출금의 연체기간, 공장의 기존 관리상태, 재가동 가능성, A_01과의 연락 가능성 및 용이성, 법적 절차를 통한 채권회수 가능성 등에 비추어, 위 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 피고인의 행위는 형법이 보호하고 있는 타인의 권리에 대한 명백한 침해행위로서 위법한 행위에 해당하고, 기업은행이 근저당권설정계약에 의한 공장점유관리권을 취득하였으므로 관리행위로서 범죄가 성립하지 않는다거나 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조가 정한 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 기록과 대조하여 검토하여 보니, 앞서 본 정당행위의 성립요건에 비추어 원심이 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 특히 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항의 채권자가 근저당물건을 점유, 관리할 수 있다는 규정의 의미가 정당한 법집행에 의하지 아니한 무단점유, 관리까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없어 피고인의 침입 및 손괴행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니할 뿐만 아니라 법익균형성 및 보충성의 요건도 결여되어 있으므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2004. 11. 26. 선고 2004도6601 판결등 참조). 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 채권관리를 위하여 판시 각 행위를 할 수 있다고 판단하였다 하더라도, 이는 피고인이 자신의 행위의 동기나 목적이 정당하므로 그 수단이나 방법까지 정당한 것으로 해석하였다고 보여질 뿐 그 판단에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 법률의 착오로 벌하지 아니하는 경우에 해당하지 아니하고, 따라서 원심에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그 외에 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

업무방해

2004도4467

2004-10-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83515&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 집회나 시위에서 소음을 발생시키는 행위가 정당행위에 해당하지 않는 경우 [2] 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 소음을 발생시킨 행위가 인근 상인 및 사무실 종사자들에 대한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다. [2] 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 발생된 소음이 82.9dB 내지 100.1dB에 이르고, 사무실 내에서의 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하는 정도에 이르렀다면 이는 위력으로 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제20조 제314조 [2]형법 제20조 제314조

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김현익 【원심판결】 대구지법 2004. 6. 25. 선고 2003노3694 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 그 수단과 방법이 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위에 해당하여 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 집회 및 시위행위 자체에 성질상 집단성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별한 취급을 하여야 할 근거는 없다. 그리고집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회(시위)신고서를 제출한 후 2002. 10. 12.부터 2002. 12. 31.까지 10여 회에 걸쳐 ○○노총 대구지부, △△연대 등의 단체 소속 회원들을 포함하여 매회 평균 15명(많을 때는 40명) 정도를 동원하여 옥외집회를 개최한 사실, 당시 대구 중구청 종합민원실 앞 인도를 점거하고 현수막, 피켓 등을 설치한 채 승합차에 장착된 고성능 확성기, 앰프 등을 사용하여 "부당해고자 원직 복직, 중구청장 물러가라"는 구호를 외치고, 노동가를 불러 소음을 발생시킨 사실, 중구청 소속 직원에 의한 소음측정결과에 의하면 당시 집회 및 시위소음은 82.9dB 내지 100.1dB에 이르렀고, 이로 인하여 중구청사 내에서는 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 음식점, 자전거대리점, 제과점 등의 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소한 사실을 인정한 다음, 이는 위력으로 중구청 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성하고, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 업무방해죄에 관한 법리오해, 법치국가의 과잉금지 원칙에 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은 소음의 측정은 반드시 소음·진동규제법 등의 공정시험방법에 의한 것만을 인정하여야 한다는 것은 독자적인 주장으로 그 이유 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

사기

2007도10755

2008-07-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64925&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사인(사인)이 피고인 아닌 자의 대화를 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력 [2] 사인(사인)이 피고인 아닌 자의 대화를 비밀녹음한 녹음테이프와 관련하여 녹음된 진술자의 상태 등을 확인하기 위하여 법원이 테이프에 대한 검증을 실시한 경우, 그 검증조서의 증거능력

【참조조문】 [1]형사소송법 제313조 제1항 [2]형사소송법 제311조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484),대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결(공1997하, 1291),대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 로고스 담당변호사 조우현외 1인 【원심판결】 수원지법 2007. 11. 29. 선고 2005노4726 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력에 대하여 원심은, 피해자 공소외 1과 매도인 공소외 2와의 대화 내용을 기록한 녹취록(수사기록 25쪽, 피고인들이 증거로 할 수 있음에 동의하였다)과 위 대화 내용을 녹음한 녹음테이프에 대한 원심법원의 검증결과 등을 증거로 채택하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 피고인들은 상고이유로 위 검증결과는 증거능력이 없다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 수사기관이 아닌 사인(사인)이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, 그 중 피고인 아닌 자와의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 하는 것이지만( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결등 참조), 이와는 달리녹음테이프에 대한 검증의 내용이 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우에는, 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심법원이 검증한 녹음테이프는 공소외 1이 2004. 2. 1.경 공소외 2와의 전화 통화를 녹음한 것으로서 그 녹음자인 공소외 1이 제1심법정에 증인으로 출석하여 제출한 것인데, 피고인들도 위 녹음테이프에 대한 녹취록(수사기록 25쪽)에 관하여는 이를 증거로 할 수 있음에 동의한 사실, 전화 통화의 상대방인 공소외 2도 제1심 및 원심법정에 증인으로 출석하여 2004. 2. 1.경 공소외 1과 전화 통화한 사실 및 그 통화에서 이 사건 부동산을 2억 원에 매도한 것이 아니고 1억 900만 원에 매도하였다는 취지로 공소외 1에게 대답하였던 것은 사실이라고 진술하였으며, 다만 그 당시 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것이라는 취지로 다투고 있는 사실, 이에 원심법원은 (1) 위 녹취록의 내용이 피해자 공소외 1이 제1심법원에 제출한 녹음테이프의 내용과 일치하는지 여부 및 (2) 녹음 당시 공소외 2가 술에 취한 상태에서 횡설수설 이야기한 것인지 여부 등을 확인하기 위하여 위 녹음테이프에 대한 검증을 실시하고 그 결과(녹음 당시 공소외 2의 발음이 전체적으로는 뚜렷하였고 목소리 자체가 횡설수설하는 것 같지는 않았다)를 증거로 채택하여 공소외 2가 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것으로는 보이지 않는다고 판단하고, 나아가 공소외 2가 위 전화 통화에서 답한 내용이 이 사건 부동산에 관한 매도건과 관련하여 진술한 것으로서 신빙성이 높고, 그 이후에 공소외 2가 진술을 번복하여 이 사건 부동산을 2억 원가량에 매도하였다는 진술은 그대로 믿기 어렵다고 판단한 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 그 밖의 상고이유(채증법칙 위배 주장)에 대하여 원심은 앞서 살펴 본 녹취록, 원심법원의 녹음테이프에 대한 검증결과를 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재는 원심이 이 사건 공소사실과 관련된 간접사실에 대한 증거로 사용한 것으로서 전문진술이라고 할 수 없다). 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)

2007도6793

2008-05-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85685&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소기각 판결에 대해 피고인이 상소권을 갖는지 여부(소극) [2] 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각의 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례

【판결요지】 [1] 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다. 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다. [2] 피고인이 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄를 주장하며 항소하자, 원심이 항소를 기각하지 않고 제1심판결을 파기하여 제1심법원으로 환송한 사안에서, 공소기각 판결에 대하여 피고인에게 상소권이 인정되지 않으므로 위 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하고 항소기각한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제327조,제338조 [2]형사소송법 제327조,제338조,제360조 제1항,제362조 제1항,제396조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1983. 5. 10. 선고 83도632 판결(공1983, 995),대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결(공1997하, 2970)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 26. 선고 2007노1391 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 직권으로 살펴본다. 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다( 대법원 1983. 5. 10. 선고 83도632 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소를 기각한 제1심판결에 대해 피고인이 무죄판결을 구하면서 항소한 사실을 알 수 있는바, 이러한 공소기각 판결에 대해서는 피고인에게 상소권이 없으므로, 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백하여 원심으로서는 피고인의 항소를 기각하여야 함에도 이와 달리 제1심판결을 파기하여 사건을 제1심법원으로 환송하고 말았으니, 이러한 원심판결은 위법하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 다만, 이 사건은 소송기록에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 2. 피고인은 공소를 기각한 제1심판결에 대해 무죄판결을 구하면서 항소하였는바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서, 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 형사소송법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 피고인의 항소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·뇌물공여{인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재)}(정몽구 사회봉사명령 사건)

2007노586

2007-09-06

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=70886&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 재벌그룹 회장이 부실계열사의 유상증자에 다른 계열사들을 동원하여 참여하게 하는 방법으로 부당지원함으로써 후자의 계열사들에 손해를 입힌 경우에 업무상 배임죄가 성립한다고 한 사례 [2] 재벌그룹 계열사 등 주주회사가 자금을 출연한 투자펀드의 수익금을 그룹 회장의 개인재산과 함께 관리·사용한 경우에, 실제로 사용한 금액뿐만 아니라 나머지 금액에 대하여도 횡령죄의 기수를 인정한 사례 [3] 주식회사의 자금으로 설립한 펀드에서 수익금이 발생하였음에도 마치 이익이 발생하지 않은 것처럼 회계처리한 다음 별개의 법인격체인 다른 펀드에 수익금을 송금한 경우에 횡령죄가 성립한다고 한 사례 [4] 복수의 해석이 가능한 형벌 법규의 해석 방법 [5] 농업협동조합중앙회가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호의 ‘정부관리기업체’에 해당하는지 여부(소극) 및 위 중앙회를 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는 같은 법 시행령 제2조 제48호가 모법의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(적극) [6] 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄를 인정하면서 제반 양형사실들, 특히 범행 후의 사정으로서 6, 7년 내에 순차로 합계 8,400억 원의 사재를 출연하여 문화시설을 건립하는 내용 등의 사회공헌계획을 수립·시행하겠다고 약속하고 있는 점을 참작하여, 징역형에 대한 집행유예 선고와 함께 사회봉사명령으로서 준법경영을 내용으로 하는 강연과 기고, 위 사회공헌계획의 성실한 이행 등을 명한 사례

【판결요지】 [1] 재벌그룹 회장이 부실계열사의 유상증자에 다른 계열사들을 동원하여 참여하게 하는 방법으로 부당지원함으로써 후자의 계열사들에 손해를 입힌 경우에, 계열사들이 유상증자에 참여한 목적이 계열사의 연쇄부도나 금융기관의 계열사들에 대한 금융제재를 회피하는 데 있기보다 회장 개인의 연대보증채무를 해소하는 데 있다고 보아 업무상 배임죄가 성립한다고 한 사례. [2] 그룹 계열사 등 주주회사의 자금이 출연된 투자펀드의 수익금을 그룹 회장의 개인재산과 함께 관리·사용한 경우에, 실제로 사용한 금액뿐만 아니라 나머지 금액 전부에 대한 횡령죄의 기수를 인정한 사례. [3] 주식회사의 자금으로 설립한 펀드에서 수익금이 발생하였음에도 마치 이익이 발생하지 않은 것처럼 회계처리한 다음 별개의 법인격체인 다른 펀드에 수익금을 송금한 경우에 횡령죄가 성립한다고 한 사례. [4] 형벌 법규의 해석상 복수의 해석이 가능할 때 피고인에게 유리한 해석론을 채택하여야 함이 죄형법정주의의 원칙상 당연하다. 특히 수뢰자를 기준으로 볼 때 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호가 적용되는 경우의 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역( 같은 법 제2조 제1항 제1호)이고, 적용되지 않을 경우의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지( 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항)에 불과하여 어느 해석론을 채택하느냐에 따라 수뢰자가 받게 되는 형벌의 차이가 매우 커지는 점을 고려하면, 이러한 필요성은 더욱 크다. [5] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조개정시의 입법취지, 형벌 법규 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙상 형벌 법규에 대하여 복수의 해석이 가능한 경우 피고인에게 유리한 해석론을 채택하여야 하는 점 등에 비추어, 위 법 제4조 제1항 제2호의 ‘정부관리기업체’라 함은 국가나 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따른 지도·감독, ‘또는’ 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체를 뜻하는 것으로 해석하여야 하고, 국가 등의 실질적 지배력 행사 여부를 단일한 기준으로 삼아 그 해당 여부를 판단하여야 한다. 나아가, 농업협동조합법의 규정 내용 등에 비추어 보면 국가 등이 중요사업의 결정이나 임원의 임면 등 운영 전반에서 농업협동조합중앙회에 대한 실질적 지배력을 갖고 있다고 보기 어려우므로 농업협동조합중앙회는 위 법률이 정한 ‘정부관리기업체’에 해당하지 않는다고 해석된다. 따라서 위 중앙회를 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호는 모법인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호의 위임 범위를 벗어난 무효의 규정이다. [6] 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄를 인정하면서 제반 양형사실들, 특히 범행 후의 사정으로서 6, 7년 내에 순차로 합계 8,400억 원의 사재를 출연하여 문화시설을 건립하는 내용 등의 사회공헌계획을 수립·시행하겠다고 약속하고 있는 점을 참작하여, 징역형에 대한 집행유예 선고와 함께 사회봉사명령으로서 준법경영을 내용으로 하는 강연과 기고, 위 사회공헌계획의 성실한 이행 등을 명한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제1항,제356조 [3]형법 제355조 제1항,제356조 [4]형법 제1조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 [5]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호 [6]형법 제62조의2

【피고인】 정몽구외 1인 【항소인】 쌍방 【검사】 이동열외 2인 【변호인】 변호사 박순성외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 5. 선고 2006고합474, 609(병합) 판결 【주문】 1. 원심판결을 모두 파기한다. 2. 피고인 정몽구에 대하여 가. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 62일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 나. 형법 제62조의2에 규정된 사회봉사명령으로서, 피고인에게 다음 사항을 이행할 것을 명한다. (1) 전국경제인연합회 회원들 또는 다른 경제인들을 대상으로, 준법경영을 주제로, 합계 2시간 이상(2시간 동안 1회 이상 또는 1시간씩 2회 이상) 강연할 것 (2) 국내 일간지와 경제전문잡지에 준법경영을 주제로 각 1회 이상씩 기고할 것 (3) 피고인이 이 법정에서 공표한 별지 기재 내용의 사회공헌약속을 성실히 이행할 것 3. 피고인 2에 대하여 가. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 나. 형법 제62조의2에 규정된 사회봉사명령으로서, 피고인에게 다음 사항을 이행할 것을 명한다. (1) 현대자동차 주식회사, 기아자동차 주식회사의 임직원들 각 100명 이상씩을 대상으로, 준법경영을 주제로, 위 각 회사별로 1시간 이상씩 강연할 것 (2) 국내 일간지와 경제전문잡지에 준법경영을 주제로 각 1회 이상씩 기고할 것 【이유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 현대우주항공 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제2항) (가) 유상증자 참여행위의 배임성 관련 이 사건 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. ① 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우, 기한의 이익상실에 따른 중도 상환 요구, 기존 여신의 연장 불허, 신규 여신 중단 등 여신제재와 이에 따른 신용도 하락으로 인한 조달비용(금리)의 급격한 상승 등 금융상의 불이익을 받는다. ② 이 사건 유상증자 참여는 항공사업 부문의 통합이나 재무구조개선약정의 이행을 위하여 이루어졌다. ③ 피고인 정몽구의 연대보증책임을 해소할 목적으로 유상증자 참여액 전액 손실을 감수하고 주주사들이 유상증자에 참여한 것은 아니다. ④ 유상증자 참여 당시 증자참여액 전액 손실이 예견되지도 않았다. ⑤ 주주사들이 처한 총체적 사정을 종합적으로 고려하여 ‘유상증자 참여에 따른 투자손익’과 ‘참여하지 않음에 따른 불이익’을 비교형량하여 보면, 유상증자 참여행위는 적정하다고 보아야 한다. (나) 인과관계 관련 유상증자 참여로 인하여 주주사들은 손해를 입은 것이 아니라 유·무형의 많은 이익을 얻었고, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았다고 하더라도 여신거래상의 불이익으로 인하여 종국적으로 현대우주항공의 채무변제를 회피할 수 없음이 충분히 예견되므로, 유상증자 참여행위와 손해 사이에는 인과관계가 없다. (다) 손해액 관련 주주사들로서는 자신의 여신거래상의 불이익을 면하기 위하여 이 사건 유상증자에 참여하지 않을 수 없었던 만큼, 사후적으로 투자손실이 발생하였다 하여 증자참여액 전액을 손해라고 할 수 없다. (라) 고의 및 공모 여부 관련 피고인 정몽구는 이 사건 유상증자 참여와 관련하여 주도적으로 관여하지 않았고, 피고인 2도 현대우주항공의 대표이사로서 그 직책에 요구되는 당연한 업무를 수행한 것에 불과하므로, 피고인들의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (2) 현대강관 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 가.항) (가) 유상증자 행위의 배임성 관련 이 사건 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다. ① 주주사들의 유상증자 참여는 재무구조개선약정을 이행하기 위한 방안으로 행하여진 것으로, 재무구조개선약정을 이행하지 못하게 되면 그에 따른 여신제재 조치나 여신거래상의 불이익은 필연적이었다. ② 주주사들이 외부 투자자에게 작성 교부한 서면인 컴포트 레터(Comfort Letter)는, 외부 투자자들의 일정한 투자수익을 보장한 것이 아니었으므로, 결국 주주사들에게 불리한 이면약정이 있었다고 볼 수 없다. ③ 유상증자 당시의 현대강관은 일시적인 유동성 위기만 넘기면 재무구조가 개선되고, 주자가 상승할 것으로 예상되어 투자수익도 기대할 수 있는 형편이었다. ④ 유상증자 참여 이후 발생한 현대강관 주가하락은 유상증자 참여 당시에는 전혀 예상할 수 없었던 국내 증시의 동반 폭락에 따른 것일 뿐, 증자 참여 당시에는 예견할 수 없었다. ⑤ 주주사들이 처한 총체적 사정을 종합적으로 고려하여 ‘유상증자 참여에 따른 투자손익’과 ‘참여하지 않음에 따른 불이익’을 비교형량하면, 유상증자 참여행위는 적정하다고 보아야 한다. (나) 손해 및 인과관계 관련 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들은 손해를 입은 것이 아니라 유·무형의 많은 이익을 얻었고, 도중에 현대강관의 주가하락으로 인하여 손실이 있었다고 하더라도 이는 국내 증시의 동반 폭락에 기인한 것이므로 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. (다) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 유상증자 참여와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (3) 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) (가) 불법영득의사 관련 피고인 정몽구에게 불법영득의 의사가 존재하지 않는다. 즉, 청산 잔여금은 현대자동차에 입금되었고 단지 회계처리를 할 수 있는 방법이 없어 현대자동차의 회계장부상 자산으로 기장처리하지 못하고 현물 그대로 보관하고 있었을 뿐이므로, 이는 단순한 보관방법의 변경에 불과하여 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다. (나) 횡령액 관련 설령 보관 및 관리단계에서 자금의 운용과 관련하여, 원심의 사실인정과 같이 그 중 합계 6,300만 원이 일시 인출되었다가 재차 반환되었다 하더라도, 횡령액은 일시 인출되었던 6,300만 원에 불과하다. (다) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 이 사건 이익금 처리와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. (4) 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (가) 불법영득의사 관련 피고인 정몽구에게 불법영득의 의사가 존재하지 않는다. 즉, 글로벌호라이즌 펀드는 멜코나 굿펠로우즈 펀드가 얻은 수익금을 현대자동차에 귀속시키기 위하여 부득이하게 통로로 이용된 것에 불과하므로, 위 펀드에 대한 송금시에 불법영득의사가 발현된 것이라 볼 수 없다. (나) 고의 및 공모관계 관련 피고인 정몽구는 이 사건 이익금 처리와 관련된 사항들을 지시 또는 승인하지도 않았고, 구체적으로 보고받아 알고 있지도 않았으므로, 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계가 인정될 수 없다. 나. 양형부당 피고인들의 연령과 이력, 이 사건의 경위 등 여러 정상을 참작하면 원심의 선고형(피고인 정몽구 : 징역 3년, 피고인 2 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해( 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점) (1) 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다)는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제4조 제1항 제2호, 동 시행령 제2조 제48호에 의한 정부관리기업체에 해당함이 명백하다. (가) 위 규정은 “국가 또는 지방자치단체가 ① 법령에 따라 지도·감독하는 기업체이거나, ② 법령에 의거 지도·감독하지 않더라도 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적 지배력을 행사하는 기업체이면 된다”고 해석하는 것이 타당하다. (나) 현행 농업협동조합법(이하 ‘농협법’이라 한다)의 여러 규정을 종합하여 보면 국가의 농협중앙회에 대한 광범위한 지도·감독권한이 인정될 뿐만 아니라, 더 나아가 그 지도·감독권한의 내용에 비추어 볼 때 국가가 농협중앙회를 실질적으로 지배하고 있다고 볼 수 있다. (2) 따라서 원심은 법리를 오해하여 ‘위 시행령이 무효로서 농협중앙회가 정부관리기업체에 해당하지 않는다’는 이유로 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 파기되어야 한다. 나. 양형부당 피고인 정몽구에 대한 공소사실의 중대성과 범행에 이르게 된 동기 및 그 결과, 범행으로 야기된 사회적 손실 등 여러 정상을 참작하면, 피고인 정몽구에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 현대우주항공 유상증자 관련 업무상 배임의 점에 관한 판단 (1) 유상증자 참여행위의 배임성 관련 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우, 은행여신거래기본약관, 금융기관의 신용정보 교환 및 관리규약, 여신업무규정 등 각종 금융규정(이하 ‘금융규정’이라 한다)에 따라 여신제재와 금융상의 불이익을 입을 가능성이 있었던 사실, 현대그룹과 주채권은행인 외환은행 사이에 ‘현대그룹 계열사 재무구조를 개선하여 계열사 전체의 부채비율을 199.7% 이하로 낮추며 외자유치 목표액 104억 달러를 달성하기’로 하는 내용의 재무구조개선약정을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 ① 1998. 하반기에 산업구조조정(소위 빅딜) 과정에서 ‘현대우주항공, 삼성항공, 대우중공업 등 3사의 항공사업 부문 자산과 일정 비율의 부채만을 분리하여 현물출자 형식으로 1개의 통합법인을 설립한다’는 내용의 구조조정방안이 확정되었으므로, 주주사들이 유상증자에 참여할 경우 그 출자액을 전혀 회수할 수 없게 될 가능성이 농후하였던 점(재무구조 개선을 위한 약정, 증거기록 9283쪽), ② 현대우주항공이 부도처리될 경우에 금융기관들이 은행여신거래기본약관 등의 규정에 따라 반드시 주주사들에 대한 여신 제재나 금융상의 불이익을 가한다고 볼 수 없고, 오히려 회사들의 재무구조, 사업 전망 등 전반적인 요인들을 종합적으로 고려하여 판단하였을 것으로 보이는 점(항공산업 구조조정방안이 IMF 위기에서 탈출하기 위하여 정부 주도로 수립되어 추진된 점을 감안할 때, 설령 현대우주항공이 구조조정과정에서 부도처리된다고 하더라도, 기존의 현대우주항공 대출금채무에 대하여 지급보증을 한 현대정공이나 피고인 정몽구 등이 그 보증한도 내에서 채무를 변제할 책임을 부담하는 이외에 여타의 계열사들이 주주사라는 이유만으로 추가적인 금융상 불이익을 가할 가능성은 희박하다고 판단된다. LG카드 유동성위기를 처리하였던 한국산업은행 직원도 같은 취지로 “은행으로부터 여신을 받은 기업이 부도가 발생하는 등 신용에 현저한 변동이 있더라도, 금융기관이 반드시 여신회수나 신규여신제한 등 금융제한조치를 취하는 것이 아니라, 채권은행단 협의를 통해 국가 경제적 고려나 채권회수의 측면에서 부도를 유예해 주기도 하고 신규자금을 지원하기도 한다, 기업정상화를 통한 채권회수가 유리하다고 판단되고, 부도발생시 금융시장의 혼란 등 부작용이 우려될 경우 채권단 합의를 통해 경영정상화계획을 적용한다.”고 진술하였다, 공소외 1에 대한 참고인신문조서, 공판기록 7313쪽), ③ 당초에는 현대그룹의 재무구조개선약정에는 현대우주항공이 현대그룹에서 분리되지는 않았으나, 1998. 12. 17. 제3차 재무구조개선약정을 하면서 부채비율 감축 대상에서 제외되었으므로, 현대그룹 전체의 부채비율을 감축하기 위하여 굳이 현대우주항공의 부채를 우선적으로 상환할 이유가 없었던 것으로 보이는 점(재무구조개선을 위한 약정, 증거기록 9283쪽), ④ i) 1999. 12.경에 작성된 ‘잔류사업 구조조정안’이라는 문건에 의하면, “사업매각대금으로 회장님 보증차입금 우선 상환해소”라는 문구가 기재되어 있는 사실(위 문건의 내용목차는 “1. 구조조정 Flow, 2. 자산매각추진계획, 3. 회장님 보증 해소 방안, 4. 부채상환 및 자금조달대책”으로 이루어져 있고, 각 항목은 1쪽 분량으로 기재되어 있다, 증거기록 9038쪽)을 인정할 수 있고, ii) 여러 증거에 의하면, 피고인 정몽구가 1999. 8.경 1차 증자 이후로서 2000. 4.경 2차 유상증자 실시 이전인 2000. 1. 4.경 자신이 소유하는 현대우주항공 주식을 현대우주항공 직원들인 공소외 2 외 6인에게 주당 1원씩 계산하여 전량 양도하였고, 그 결과 주주가 아니라는 이유로 2차 유상증자에는 참여하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실들과 이 사건 각 범행으로 인하여 추단되는 당시 현대그룹의 경영시스템 등 여러 정황에 비추어 보면, 주주사들이 유상증자에 참여한 목적이 ‘계열사 연쇄부도나 각종 금융규정 등에 따른 금융기관의 계열사들에 대한 제재 회피’라기보다는 ‘피고인 정몽구의 연대보증채무 해소’로 판단되는 점(피고인 정몽구도 ‘현대우주항공이 청산될 경우 보증채무자인 피고인 개인 재산에 대한 강제집행이 불가피하고, 그렇게 되면 현대그룹 계열사의 상당수가 채권단에 경영권이 넘어가는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위하여 유상증자를 추진하였다’고 진술함으로써 피고인 정몽구의 그룹 경영권에 위협이 될 수 있는 연대보증채무의 해소가 주된 목적임을 진술한 바 있다, 위 피고인에 대한 2회 검찰 피의자신문조서, 증거기록 10804쪽), ⑤ 여러 각 증거를 종합하면, 피고인들과 유상증자에 참여한 주주사들이 증자참여를 결정하면서 현대우주항공의 사업성, 장래 투자수익, 주식의 실질가치와 ‘증자에 참여하지 않을 경우 주주사들이 받을 금융규정에 따른 불이익 가능성’ 등에 대하여 면밀한 검토 및 고려를 하지 않았다고 인정되는 점{유상증자 당시 현대우주항공 주식에 대한 평가를 실시하지 아니하였다( 공소외 3의 진술서, 증거기록 9504쪽), 2005. 12.경 국세청조사에 대한 대응방법을 논의하면서 현대자동차와 현대중공업은 증자참여 목적에 대하여 서로 다른 의견을 가지고 있었을 뿐만 아니라 금융제재 가능성 회피 목적은 언급하지 않았다(우주항공 협의사항, 증거기록 9151쪽, 우주항공 법률의견서 요약, 증거기록 9154쪽), 당시 현대그룹 구조조정위원장이었던 공소외 4는 ‘현대우주항공의 파산으로 현대그룹 각 계열사가 연쇄부도를 맞아 현대그룹이 위험해 진다는 보고를 받거나, 그런 상황을 검토한 사실이 전혀 없고, 현대그룹 계열사의 지급보증 또는 자금지원 등으로 인하여 현대그룹 전체가 위험하게 된다는 보고를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 현대우주항공이라는 회사 이름만 알고 있을 뿐 그 회사가 그룹 차원에서 중요하다는 생각을 전혀 하지 못하였다’고 진술하였다( 공소외 4에 대한 참고인진술조서, 증거기록 9493쪽)} 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 주장은 설득력이 부족하다. (2) 인과관계 관련 주장에 관한 판단 업무상 배임죄에 있어서의 손해란 ‘현실적으로 손해가 발생한 경우’뿐만 아니라 ‘가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우’도 포함된다. 따라서 유상증자 당시 재산상의 위험이 발생한 이상 그 즉시 업무상 배임죄의 ‘손해’가 발생하였다고 할 것이고, 설령 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들이 유무형의 많은 이익을 얻었다고 하더라도, 그것은 사후 정황에 불과한 것으로, 이미 손해가 발생하였다는 점에 대하여는 영향이 없다. 또한, 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우 금융규정상의 불이익의 현실화가 충분히 예견된다고 볼 수 없음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 유상증자 참여행위와 손해 사이에 인과관계가 없다고 볼 수도 없다. (3) 손해액 관련 주장에 관한 판단 주주사들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우 금융규정상 여신제재 등 불이익의 현실화가 충분히 예견되었다고 볼 수 없고, 주주사들이 그러한 불이익을 면할 목적으로 이 사건 유상증자를 결정하였음을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 피고인 정몽구의 개인 연대보증채무 해소라는 목적으로 증자참여가 결정되었음을 인정할 수 있음은 앞서 살핀 바와 같고, 이 같은 목적은 그 자체로 다른 주주사들의 이익에 명백히 반한다고 판단되므로, 주주사들이 자신의 여신거래상의 불이익을 면하기 위하여 이 사건 유상증자에 참여하였음을 전제로 하는 피고인들의 손해액 관련 주장 또한 받아들일 수 없다. (4) 고의 및 공모 여부 관련 배임죄에서의 행위자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배하는 행위를 한다는 점’과 ‘이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점’에 관한 인식 내지 의사를 필요로 한다. 또한, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결참조). 그러데 앞서 살핀 바와 같이, ① 주주사들의 유상증자 참여가 배임행위에 해당되고, ② 여러 증거들에 의할 때, 피고인들은 유상증자 참여가 배임행위에 해당됨을 잘 알고 있었던 것으로 보이며, ③ 피고인 정몽구는 이 사건 유상증자 당시 피고인 2 등에게 유상증자를 지시하였고, 피고인 2는 주주사들에게 유상증자에 참여하도록 협조요청하였으며, 이에 따라 주주사들의 대표이사는 유상증자를 실시하는 등 피고인들과 주주사들 대표이사 또는 유상증자 업무담당자들 사이에 유상증자 참여행위에 대한 의사의 결합이 있었던 사실이 인정된다. 그런 이상, 설령 피고인 정몽구가 이 사건 유상증자 참여와 관련하여 주도적으로 관여하지 않았고, 피고인 2가 현대우주항공의 대표이사의 직책을 맡고 있었더라도, 그것만으로는 그 고의 및 공모관계 성립에 방해가 되지 아니하므로, 피고인들의 고의 및 공모관계는 충분히 인정될 수 있어, 피고인들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 현대강관 유상증자 관련 업무상 배임의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 가.항) (1) 유상증자 행위의 배임성 관련 주장에 관한 판단 변호인 주장과 같이, ① 현대그룹과 주거래은행인 외환은행 사이에 부채비율 축소를 내용으로 하는 재무구조개선 약정이 체결되었던 사실, 현대그룹 계열사들이 재무구조개선 약정을 이행하지 않을 경우 여신제재와 금융상의 불이익을 입을 가능성이 있었던 사실은 앞서 살핀 바와 같고, ② 여러 증거들에 의하면, 현대강관은 유상증자 이후 매출을 신장하여 2001년 이후에는 매년 수백억 원의 당기순이익을 실현하였고, 현대강관의 주가는 2005년도에는 1주당 10,000원 내지 15,000원대에, 2006년도에는 1주당 8,000원 내지 12,000원대에 형성된 사실, 현대자동차가 현대강관으로부터 공급받는 냉연강판 등의 규모가 2005년도에는 약 2,172억 원에 이르렀고, 현대자동차 해외법인들도 자재를 공급받게 된 사실은 인정된다. ③ 또한, 현대자동차가 현대자동차 인도법인 명의로 미쓰이 상사와 스미토모 상사에게 발행하여 준 ‘레터 오브 컴포트(Letter of Comfort)’가 일정한 투자수익을 확정적으로 보장해 주는 법적 효력이 있다는 점을 충분히 뒷받침할 수 있는 증거는 제출되지 아니하였다. 그러나 ① 여러 증거들에 의하면, 재무구조개선약정상 현대강관은 해외매각 또는 외자유치를 통하여 계열분리를 하여야 할 대상기업이었던 사실이 인정되므로, 주주사들로서는 ‘우선 외자유치를 통한 재무구조개선을 추진하고, 여의치 않을 경우 저가에라도 해외 인수희망자에게 주식을 매각하는 방법’으로 계열분리를 통한 전체 그룹의 재무구조개선을 추진할 수 있었고, 계열사들이 현대강관의 유상증자에 참여할 필요, 특히 공소사실과 같이 해외펀드를 통한, 편법적 우회유상증자를 하여야 할 사유가 없었던 것으로 보이는 점(따라서 ‘주주사들의 해외펀드를 통한 유상증자 참여가 재무구조개선약정에 따른 불가피한 선택이었다’고 볼 수 없다), ② 여러 증거와 정황에 비추어 보면, Letter of Comfort의 내용이 ‘현대자동차가 투자회사들에 대하여 일정 비율 이상의 수익을 사실상 보장한다’는 것임을 알 수 있고, 이는 투자펀드의 속성상 투자자들이 감수하여야 하는 손실위험을 현대자동차가 떠안는 결과를 초래하는 것으로, 그 자체로도 현대자동차에 손해를 입히는 배임행위로 볼 수 있는 점, ③ 유상증자 이후에 현대강관의 주가가 상승하고 수익구조가 개선된 사실은 유상증자 참여결정의 적정 여부 판단에 참작자료는 될지언정 결정적인 사유가 될 수는 없는데, 여러 증거들에 의하면, 이 사건 유상증자 당시 정상적인 방법으로는 외부자금을 유치하기도 어려울 정도로 현대강관의 향후 전망이 불투명하였던 상황이었던 사실이 인정되는 점{당시 현대강관 관리담당 상무인 공소외 5는 ‘자금상황이 너무 어려워서 돈을 빌리거나 만들기 위하여 구걸하다시피 노력하였던 기억이 난다, IMF 외환위기가 닥치자 대출을 약속하였던 금융기관들도 모두 대출을 거절하는 바람에 그 자금을 조달하기 위하여 유상증자도 하고, 주식도 팔고, 부동산도 팔고, 설비도 팔고, 직원도 감원하는 등 자구책을 강구하여야만 하는 상황이었다’고 진술하였다( 공소외 5에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8949쪽), 유상증자실시 전일인 1999. 12. 28. 현대강관 주가가 4,700원까지 하락하였는데, 이러한 경우 유상증자에 따른 1주당 발행가액은 액면가로 정하여지고 그러한 경우 일반 투자자들은 증자에 참여하지 않기 때문에 유상증자 물량 대부분이 실권된다(현대하이스코의 유상증자 전후 주가추이 분석 등, 증거기록 8214쪽)}, ④ 유상증자 참여행위가 배임행위에 해당하는지 여부에 대한 판단은 유상증자 당시를 기준으로 하여야 하고, 주가의 변동추이와 같은 유상증자 이후의 사후적 사정은 배임성 판단에 참고가 되는 자료가 될 뿐으로, 유상증자 직후 현대강관 주가의 단기 하락이 국내 증시의 동반 폭락에 기인한 것이라는 주장은 위 ③항의 판단 범위 안에 포함시켜 고려하면 족하다고 보이는 점, ⑤ 여러 각 증거를 종합하면, 피고인 정몽구와 우회 유상증자에 참여한 주주사들이 증자참여를 결정하면서 ‘현대강관의 사업성, 장래 투자수익, 주식 실질가치와 재무구조개선약정이 이행되지 않을 경우 주주사들이 받을 금융상의 불이익 가능성 등’에 대하여 면밀한 검토와 고려를 하지 않았다고 보이는 점{유상증자 당시 현대자동차 재경사업부장인 공소외 6은 「당시 현대강관 상무는 ‘현대강관에 대한 유상증자 방안’자료를 제시하면서 “그룹 종합기획실과 최종합의하였으니 현대자동차가 투자해 달라”는 요청을 하였고 공소외 7 현대자동차 사장에게 이를 보고하였는데, 공소외 7은 “그룹 차원에서 결정된 사안이라면 어쩔 수 없지 않느냐”라며 유상증자 참여를 결정하였다」고 진술하였다( 공소외 6에 대한 참고인진술조서, 증거기록 2354쪽), 또한 당시 현대자동차 재무관리실장인 공소외 8은 ‘현대강관의 재무구조가 나빴으므로 유상증자를 할 필요성은 있었는데, 현대자동차나 현대중공업 등 계열사도 어려운 형편이었고, 강관에 투자를 하는 것은 상당한 사업상의 위험이 있었으므로, 현대자동차나 현대중공업에서 현대강관의 유상증자에 참여하기 위한 주주총회를 하였다면 동의가 되지 않았을 것이다’라고 진술하였다( 공소외 8에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8932쪽), 또한 공소외 8은 ‘현대중공업이 오데마치 펀드로 인한 손실부담에 대하여 현대자동차에 대하여 불만 제기를 계속하였다’고 진술하였는데, 이를 통하여 ‘이 사건 유상증자가 최소한 현대중공업의 이익에는 부합되지 않는다’고 현대중공업 경영진이 판단하였음을 알 수 있다( 공소외 8에 대한 참고인진술조서, 증거기록 10468쪽).} ⑥ 설령 위 피고인 주장에 부합하는 인정 사실들과 정황들을 종합적으로 비교형량하여 보더라도 유상증자 참여행위가 적정하지 않았다고 볼 수 있는 점, ⑦ 앞서 인정된 사정을 종합하여 보면, 현대강관에 대한 이 사건 유상증자의 목적은 피고인 정몽구의 현대강관에 대한 경영권 유지라고 판단되는 점{위 공소외 6은 (현대자동차, 현대중공업 등 현대그룹 계열사가 오데마치 펀드에 대하여 가지는 각 지분비율을 합산하여도 최대 지분권자의 지위에 있지 않음에도) 실제 투자는 현대자동차와 현대중공업이 하였기 때문에 외형적으로는 계열사에서 분리되었으나 실제로는 현대측에서 계속 경영권을 행사하였다고 진술하였다( 공소외 6에 대한 참고인진술조서, 증거기록 8764쪽)} 등에 비추어 보면 이 사건 유상증자 참여행위 자체의 배임성은 충분히 인정되고, 따라서 피고인의 관련 주장은 이유 없다. (2) 손해 및 인과관계 관련 유상증자 당시 재산상의 위험이 발생한 이상 그 즉시 업무상 배임죄의 ‘손해’가 발생하였다고 보아야 함은 앞서 살핀 바와 같고, 설령 이 사건 유상증자 참여로 인하여 주주사들이 유·무형의 많은 이익을 얻었다든지, 주가의 단기하락이 다른 요인에 의한 것이라는 사실은 사후 정황에 불과한 것으로, 이미 손해가 발생하였다는 점에 대하여는 영향이 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. (3) 고의 및 공모관계 관련 앞서 살핀 바와 같이, 주주사들의 유상증자 참여가 배임행위에 해당되고, 여러 증거들에 의할 때, 이 사건 유상증자의 주된 목적이 피고인 정몽구의 현대강관에 대한 경영권을 유지하는 데에 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 유상증자의 이익의 실질적인 취득자인 피고인 정몽구로서는 유상증자 참여가 배임행위에 해당됨을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 또한, 여러 증거들에 의하면, 피고인과 주주사들 대표이사 또는 유상증자 업무담당자들 사이에 유상증자 참여행위에 대한 의사의 결합이 있었던 사실이 인정된다. 따라서 피고인 정몽구의 고의 및 공모관계는 충분히 인정될 수 있어, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 다. 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 나.항) (1) 불법영득의사 관련 증거들에 의하면, 주주사들이 사실상 출자한 엔씨아이(NCI)펀드는 현대강관 주식 대부분을 매각하였는데, 그 매각대금 중 일부인 696,387달러가 공소외 9와 공소외 8에게 교부된 사실, 공소외 8은 현대자동차 재무관리실장으로서 피고인 정몽구의 개인재산을 관리하는 역할을 하고 있었던 사실, 공소외 9, 공소외 8은 위 자금을 피고인 정몽구 소유의 개인자금과 함께 관리·사용한 사실, 공소외 8은 실제로 위 자금 중 합계 6,300만 원을 인출하여 사용한 사실을 인정할 수 있고, 위 사실들에 위 펀드의 조성목적, 조성경위를 종합하여 보면, 위 자금이 위 피고인의 개인재산과 함께 관리·사용됨으로써 횡령의 기수에 이르렀다고 볼 것이고, 위 피고인을 비롯한 위 공소외 9, 공소외 8 등의 불법영득의사는 넉넉히 인정된다. 위 피고인은 “위 자금을 회계처리를 할 수 있는 방법이 없어 현대자동차의 회계장부상 자산으로 기장처리하지 못하고 현물 그대로 보관하고 있었을 뿐”이라고 주장하나, 현대자동차 등 주주회사의 자금이 출연된 투자펀드의 수익금을 그 주주회사의 회사자금으로 회계처리할 방법이 없다는 주장을 쉽게 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 회계처리방법이 없었다고 하더라도 ‘당시 현대자동차가 부외자금을 조성하여 관리하고 있었음에도, 굳이 그와 분리하여 현대자동차의 최고경영자인 위 피고인 개인재산과 함께 관리하였다는 점’에서 ‘단순한 보관방법의 변경이었다’는 위 주장은 받아들일 수 없다. (2) 횡령액 관련 앞서 살핀 바와 같이 위 자금이 위 피고인의 개인재산과 함께 관리·사용됨으로써 불법영득의사는 발현되었고, 따라서 그 시점에 그 전액에 대하여 횡령죄의 기수에 이르렀다고 보아야 하므로, 그 중 실제로 사용된 합계 6,300만 원뿐만 아니라 나머지 금액 전부에 대하여도 횡령액으로 인정한 원심의 판단은 정당하다. (3) 고의 및 공모관계 관련 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인 정몽구와 공소외 10, 공소외 8, 공소외 9 사이의 관계, 위 자금의 실질적인 수익자가 위 피고인이라는 점, 위 자금의 원천인 투자펀드의 조성목적 및 조성경위 등을 종합하여 보면, 위 피고인도 대략적으로나마 위 자금관리에 관한 사항을 사전에 보고받거나 승인하였고, 위 피고인과 공소외 8 등 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 위 자금 처리에 관한 의사의 결합이 이루어졌다고 봄이 상당하다. 따라서 위 피고인의 관련 주장도 이유 없다. 라. 현대강관 유상증자 관련 업무상 횡령의 점(원심 판시 범죄사실 제3의 다.항) (1) 불법영득의사 관련 현대자동차 자금으로 설립된 멜코 펀드와 굿펠로우즈 펀드에서 발생한 수익금은 현대자동차에 지급되어야 할 것이다. 그럼에도 ‘마치 이익이 발생하지 않은 것처럼 회계처리한 다음, (아무런 수령권한이 없는) 현대자동차와는 별개의 법인격인 글로벌호라이즌 펀드에 이익금을 송금한 행위’는 그 행위 자체로서 피고인 정몽구와 관련 담당직원에게 불법영득의 의사가 발현된 것이며, 그로써 횡령죄가 기수에 이르렀다고 판단된다. 이와 관련하여, 위 피고인은 “글로벌호라이즌 펀드는 멜코나 굿펠로우즈 펀드가 얻은 수익금을 현대자동차에 귀속시키기 위하여 부득이하게 통로로 이용된 것에 불과하다”고 주장하나, 글로벌호라이즌 펀드의 내부약정에 따라 위 수익금 중 일부가 현대자동차에 지급되었다 하더라도, 이미 기수에 이른 횡령죄의 성립에는 영향이 없고, 특히 위 수익금을 직접 현대자동차에 지급함에 아무런 장애가 없는 상황에서 현대강관 우회 유상증자에 따른 손실을 보전함으로써 배임행위를 은폐하려는 목적으로 글로벌호라이즌 펀드로 이익금이 송금된 이상 불법영득의 의사는 넉넉히 인정되므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 고의 및 공모관계 관련 증거에 의하면, 멜코 펀드와 굿펠로우즈 펀드는 현대자동차 자금 합계 3,000만 달러를 투자하여 설립한 해외펀드로서 그 자금이 피고인 정몽구의 인천제철에 대한 경영권 방어를 위하여 인천제철 주식 매입대금으로 사용한 사실, 그 후 매입한 인천제철 주식이 현대그룹 계열사이던 현대캐피탈, 기아자동차에 전량 매각된 사실을 인정할 수 있는바, 위 펀드 자금의 사용 목적과 그 사용으로 인하여 계열사 주식보유현황이 변동된 점 등 그 중요성에 비추어 ‘그룹 경영을 총괄하는 피고인 정몽구로서는 위 각 펀드의 실체 등에 관하여 사전에 보고를 받는 등으로 충분히 인식하고 있었다’고 인정된다. 그리고 위 각 펀드의 규모에 비추어 그 수익금을 처리하는 과정에도 위 피고인이 순차적으로 또는 암묵적으로 관여하였음이 충분히 인정된다. 따라서 위 피고인의 관련 주장 역시 이유 없다. 마. 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점(원심 판시 무죄 부분) (1) 특가법 제4조 제1항 제2호의 해석 (가) 특가법 제4조 제1항 제2호 특가법은 ‘형법상 뇌물죄로 처벌가능한 정부관리기업체 형태’의 하나로, 제4조 제1항 제2호에서 “국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 바에 따라 지도ㆍ감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체”를 규정하고 있다. (나) 2가지 해석론 위 제2호에 관하여는 두 가지 해석이 가능하다. 즉, ① 2호의 정부관리기업체는 ‘국가 등이 ‘㉮ 법령이 정하는 바에 따른 지도·감독, 또는 ㉯ 주주권의 행사 등’을 통하여 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기업체’를 뜻하는 것으로 국가 등의 ‘실질적 지배력 행사 여부’가 정부관리기업체를 결정하는 단일한 기준이 된다는 해석(원심의 해석)과, ② 국가 등이 ‘법령이 정하는 바에 따라 지도ㆍ감독하는 경우’와 ‘실질적 지배력을 행사하고 있는 경우’ 등 두 가지 경우 모두가 병렬적으로 정부관리기업체를 결정하는 기준이 된다고 보는 해석(검사의 해석)이다. (다) 2가지 해석론의 근거 ①의 해석론은 다음과 같은 점 등을 그 근거로 하고 있다. ㉮ 현행 특가법 제4조 제1항의 개정 이전에 대법원은 구 특가법 제4조 제1항을 해석함에 있어 ‘정부관리기업체의 개념을 구성하는 중요한 표지로 소유 개념과 더불어 기업의 공공성과 정부의 지배력을 요구’하고 있었고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도618 판결), 법무부 및 검찰도 ‘정부관리기업체의 개념을 구성하는 정부의 지휘·감독의 내용으로 임·직원의 임면이나 경영에 대한 영향력 등을 주장’하였다( 헌법재판소 93헌바50사건 관계 기관 의견). ㉯ 특가법 제4조의 개정 당시 전문위원의 위 법 개정안에 대한 검토보고에 의하면 ‘국가 등이 실질적인 지배력을 행사하는 것을 중요한 개념 요소로 하여 정부관리기업체를 정의’하고자 한 것으로 보인다. ㉰ ②의 해석론은 ‘법령에 의한 지도·감독의 범위와 정도가 명확하지 아니하고 은행 등 각종 금융관련회사나 민법상의 법인에 대하여도 국가 등이 법령에 의하여 지도·감독을 하고 있는 점에 비추어 정부관리기업체의 개념을 지나치게 광범위하고 불명확하게 만들 위험이 있다’는 비판을 면하기 힘들다. ㉱ ②의 해석론은 ‘국가 등이 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기업체 기본재산의 2분의 1 이상임을 요구하는 같은 항 제1호와 비교해 보아도 그 구체성이나 정부의 영향력 면에서 균형이 맞지 않는다’는 비판이 가능하다. ②의 해석론은 다음과 같은 점 등을 그 근거로 하고 있다. ㉮ 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 정부관리기업체의 간부직원에게도 일반 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하여 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 특가법 제4조의 입법목적(국회법제사법위원회에 보고된 수석전문위원의 검토보고서 참조)을 위 법조를 해석함에 있어서 우선적 기준으로 고려하여야 한다. ㉯ 특가법 제4조 제1항 제2호중 어떤 기업이 정부관리기업체에 해당하는지 여부는 기본적으로 ‘기업의 경제적 영향력과 공공성 정도’에 달려 있다고 할 것이고, ‘나머지 지도·감독 또는 실질적 지배력 행사 등의 요건은 이러한 기업의 영향력과 공공성을 건전하게 확보하는 방법을 의미한다’고 해석하여야 하며, 그런 전제하에서는 “‘실질적 지배 여부와 관계없이’ 법령상의 순수한 지도 및 감독기능을 행사하는 경우도 위 조항의 적용 범위에 포함된다.”고 봄이 타당하다. 또한, 다양한 기업과 단체 형태가 계속 나타나는 현대사회 속에서 기업이나 단체의 실질적 지배 여부와 관계없이 공익적 필요에서 법령에 규정된 지도ㆍ감독 기능을 활용할 필요성도 있다. ㉰ 특가법 제4조의 문리적 해석과 ‘실질적 지배’와 ‘지도·감독’이라는 단어의 통상적 용법을 고려할 때 ②의 해석론이 타당하다. ㉱ 특가법 개정 후 선고된 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도433 판결은 「‘국가 등이 실질적 지배력을 행사하는 기업체인지의 여부’보다는 ‘공공적 성격이 강하고 국가정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 기업체인지의 여부’에 따라 정부관리기업체를 정의하여야 한다」는 취지로 판시하고 있으며, 헌법재판소 2002. 11. 28. 2000헌바75 결정도 「정부의 지배력을 정부관리기업체의 중요한 요소로 보기는 하지만, 정부관리기업체의 필수적 요건은 ‘정부의 소유ㆍ지배’ 혹은 ‘국가정책 및 국민경제에 중대한 영향을 미치는지의 여부’」라는 취지로 판시하고 있다. (라) 판 단 앞서 ①, ② 각 해석론의 내용과 그 각 근거들을 살펴보면, 각 해석론에 대한 그 주장을 뒷받침할 수 있는 설득력 있는 근거들을 2가지 해석론 모두 가지고 있음을 알 수 있다. 그런데 위와 같이 형벌 법규의 해석상 복수의 해석이 가능할 때 피고인에게 유리한 해석론을 채택하여야 함이 죄형법정주의의 원칙상 당연하다. 특히 이 사건과 같이 3억 원을 수수한 수뢰자를 기준으로 볼 때 위 특가법 제4조 제1항 제2호가 적용되는 경우의 법정형이 무기 또는 10년 이상의 징역( 특가법 제2조 제1항 제1호)이고, 적용되지 않을 경우의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지( 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항)에 불과하여 어느 해석론을 채택하느냐에 따라 수뢰자가 받게 되는 형벌의 차이가 매우 커지는 점을 고려하면, 형벌조항을 해석할 때 피고인에게 유리하게 해석하여야 할 필요성은 더욱 크다고 보인다. 따라서 위 특가법 제4조 제1항 제2호의 해석론으로는 ①의 해석론이 타당하다. (2) 국가가 농협중앙회에 대한 실질적 지배력을 갖고 있는지 여부 (가) 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반 특가법 개정(1995. 12. 29.) 이전의 구 농협법을 살펴 보면, 처음에는 농협중앙회장과 감사의 임명권, 농협중앙회 부회장과 이사의 임명승인권, 매 회계연도의 사업계획과 예산에 대한 사전 승인권을 국가가 보유하고 있었지만, 1988년의 개정으로 임원의 임명에 관하여 국가가 관여할 수 없게 되었고, 사업계획과 수지예산에 대하여도 보고제도로 변경되었다. 그 후 특가법 개정 이후인 1999. 9. 7.의 농협법 개정으로 ‘사업계획과 수지예산에 대한 보고제도마저 폐지’되었으므로, 국가는 중요사업의 결정 및 임원의 임면 등 운영 전반 측면에서 농협중앙회에 대하여 실질적 지배력을 행사하고 있다고 볼 수 없다. ( 농협법 제164조 제1항은 농림부장관의 농협중앙회에 대한 임원개선요구권을 규정하고 있으나, ① 그 권한의 행사요건이 엄격한 점, ② 뒤에서 살피는 바와 같이 1999년의 개정으로 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니된다”라는 규정이 신설된 점에 비추어 볼　때, ‘경영판단의 적절성 내지 경영의 성과 등 운영 전반에 대한 일반적인 사유로 임원개선을 요구할 수 있다’고 해석되지는 아니하므로, 위 조항이 위 판단에 영향을 줄 수 없다.) (나) 지도·감독 규정 현행 농협법상 ‘국가의 농업협동조합에 대한 지도·감독권’을 규정하고 있는 조항으로는 농협법상 제6장의 여러 감독조항들과 제11조 제5항, 제134조 제1항 제14호, 제161조, 제120조 제2항, 제121조 제1항, 제153조 제1항, 제160조 제1, 4항을 들 수 있다. 그런데 위 규정들을 검토하여 보면, ① 농협중앙회가 아닌 ‘단위조합’에 대한 규정이거나, ② 농협중앙회가 위법 또는 부당한 행위를 하거나 재무상태가 부실하게 되었을 때 사후적으로 이를 시정하기 위한 조치를 할 수 있는 근거규정에 불과하거나, ③ ‘국가가 은행, 보험회사 등 금융기관에 대하여 행하는 지도·감독에 관한 조항’과 유사한 내용의 일반적인 지도·감독규정이거나, ④ 농협중앙회가 예외적인 사업을 하거나 정관변경을 하는 등 특별한 경우에 ‘비영리법인이 목적사업을 추가하거나 정관을 변경할 때 주무관청의 허가를 얻도록 하는 민법상의 일반 규정’과 같이 국가의 승인 또는 인가를 얻도록 하는 예외적 규정이거나, ⑤ 농협금융채권을 발행하거나 회계결산을 할 때 그 사실을 신고하거나 보고서를 제출하도록 하는 규정일 뿐으로, 위 각 개별규정만으로 또는 그 위 각 규정들을 모두 종합하여 보아도, 국가가 농협중앙회에 대하여 ‘실질적인 지배력’을 행사하고 있다고 보기 부족하다. (다) 농협중앙회의 자율성에 관한 규정 1999년에 개정된 농협법이 총칙인 제9조 제1항에서 “국가와 공공단체는 조합과 중앙회의 자율성을 침해하여서는 아니된다”라고 새로이 규정한 것으로 보아, 농협법의 지도이념 또는 국가의 조합과 중앙회에 대한 기본입장이 ‘지도·감독’에서 ‘자율성 보장’으로 변화된 것으로 판단된다. 이러한 자율성 원칙의 천명은, 농협법 전체를 조명하는 이념적 규정으로서, 농협법상의 지도·감독 규정에 근거하여 국가기관이 지도·감독권한을 행사할 경우에 그 권한범위를 정하는 가장 우선적인 기준이 되어야 할 것이다. 따라서 이러한 자율성의 원칙은 ‘지도·감독권이 존재하는 이상, 국가가 농협중앙회에 대하여 실질적 지배력을 행사하고 있다고 보아야 한다’는 주장에 대한 강력한 장애요소가 된다. 왜냐하면, 국가가 실질적 지배력을 행사하고 있다는 해석은 위 제9조 제1항의 자율성 원칙에 정면으로 반하는 해석이 되기 때문이다. (라) 소 결 위와 같은 판단들을 종합하여 보면, 농협중앙회는 특가법 제4조 제1항 제2호에서 정의한 정부관리기업체에 해당하지 않는다고 판단된다. 그렇다면 농협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 열거하고 있는 특가법 시행령 제2조 제48호는 특가법 제4조 제1항 제2호의 위임범위를 벗어난 무효의 규정으로 봄이 타당하다. 따라서 농협중앙회의 회장인 공소외 11을 ‘ 특가법 제4조 제1항 제2호, 제2항등에 의하여 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제’할 수는 없으므로, ‘위 공소외 11이 뇌물죄의 적용에 있어 공무원에 해당함’을 전제로 한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반하는 검사의 주장은 이유 없다. 바. 피고인 정몽구와 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단 뒤에서 살피는 바와 같이 피고인 정몽구의 연령과 이력, 이 사건의 경위, 특히 범행에 이르게 된 동기, 범행 후의 정황 등 여러 정상을 참작하면 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하므로, 피고인 정몽구의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 사. 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 추가에 따른 직권 판단 다만, 검사는 당심에서 뇌물공여죄에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 하여 그대로 유지하면서, 예비적으로 뒤의 ‘범죄사실 및 증거의 요지’란 기재와 같은 공소사실을 추가하고 적용법조에도 예비적으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조 제1항을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 금융기관인 농협중앙회 회장인 공소외 11에게 그 직무에 관하여 3억 원을 교부한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위와 같이 추가된 예비적 공소사실은 이를 유죄로 인정할 수 있다. 4. 결 론 그렇다면 원심판결 중, ① 피고인 정몽구에 대한 부분에 관하여는, 위 피고인의 항소가 이유 있고, ② 피고인 2에 대한 부분에 관하여는, 위 예비적 공소사실 부분과 위 피고인에 대한 나머지 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계로서 하나의 형이 선고되어, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 모두를 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 5. 판결 내용 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, ① 원심 판시 범죄사실란 중 11쪽 3행의 “2002. 12.경까지 인천제철 주식을 매입한 후 현대캐피탈과 기아자동차에 매각하는 과정에서”를 삭제하고, 16쪽 13행 아래에 제5항으로 아래와 같은 범죄사실을 추가하며, ② 증거의 요지란 중 24쪽 14행 다음에 “[판시 제5의 사실] 1. 피고인 2의 각 당심 및 원심 법정진술, 1. 피고인 2에 대한 제4, 5회 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 11에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서, 1. 원심공동피고인 3, 공소외 12에 대한 각 검찰 진술조서, 1. 공소외 13의 진술서”를 추가하는 외에는, 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 5. 피고인 2는 2005. 12. 초순 일자불상경 서울 중구 소공동에 있는 롯데호텔 호실 불상의 객실에서 농업협동조합중앙회 회장 공소외 11이 같은 해 11. 25. 농업협동조합중앙회 소유의 서울 서초구 양재동 230-1 농협 하나로마트 내 부지 285평을 대금 66억 2천만 원에 현대자동차 주식회사에 매각하여 줌으로써 현대자동차그룹의 양재동 사옥 증축시 건축 면적이 증가되도록 하는 등 도움을 준 것에 대한 사례 명목으로 현금 3억 원이 들어 있는 가방 1개를 건네줌으로써 금융기관 임직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 정몽구 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 가. 및 나., 원심 판시 제3의 다. 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 다. 및 원심 판시 제3의 나. 각 업무상 횡령의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제2의 가. 및 나., 원심 판시 제3의 가., 원심 판시 제4의 나. 각 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제4의 가. 및 다. 각 업무상 배임의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(원심 판시 제1의 가. 및 나. 각 업무상 횡령의 점, 유기징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(원심 판시 제2의 가. 및 나. 각 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제5조 제1항(판시 제5의 죄, 징역형 선택) 2. 경합범 가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 가. 중 현대자동차에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 3. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형 이유에서 설시하는 유리한 정상 각 참작) 4. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 5. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 6. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 【무죄부분】 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점에 관한 공소사실은 “ 피고인 2는 2003. 9.경부터 현대자동차 주식회사 대표이사 부회장으로서 위 회사의 경영을 총괄해 온 자인바, 2005. 12. 초순경 서울 중구 소공동에 있는 롯데호텔 객실에서 농업협동조합중앙회 회장인 공소외 공소외 11에게 그가 같은 해 11. 25.경 농업협동조합중앙회 소유의 서울 서초구 양재동 230-1 소재 농협 하나로마트 내 부지 285평을 대금 66억 2,000만 원에 현대자동차 주식회사에 매각하여 줌으로써 현대자동차그룹의 양재동 사옥 증축시 건축 면적이 증가되도록 하는 등 도움을 준 것에 대한 사례 명목으로 금 3억 원을 교부하여 뇌물을 공여하였다”인바, 위 3의 마.항에서 살펴 본 바와 같이 위 공소외 11이 뇌물죄의 적용에 있어 공무원에 해당함을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 예비적 공소사실인 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【양형이유】 1. 피고인 정몽구 관련 양형인자 가. 불리한 양형인자 [부외자금 부분] (원심 판시 범죄사실 제1항) ① 피고인이 조성한 부외자금의 규모가 1,000억 원을 상회하고, 그 중 약 700억 원 가량을 사용하여 횡령하였다는 것으로 그 규모가 크고, ② 사용내역에 있어서도 피고인 및 피고인 가족의 생활비, 기타 위 피고인이 개인적인 재량에 의하여 지정한 용도로 사용된 금원이 피고인이 인정하는 금액보다 많을 가능성을 배제할 수 없으며(위 피고인은 “대부분 노무관리비, 정치자금 등 회사를 위한 목적으로 지출하였다”고 주장하고 있고, 피고인 신청의 증인들도 이에 부합하는 취지로 당심 및 원심에서 진술하고 있기는 하지만, 사용내역에 관한 객관적 자료를 제출하지 아니하고 있어, 그 주장대로 사용되었다고 단정할 수 없다), ③ 그룹 경영을 책임지는 피고인 정몽구 이외에도 수명의 임원들이 부외자금 지출 여부를 단독으로 결정할 권한이 있고, 지출 전후로 피고인 정몽구의 승인 없이 부외자금이 지출되며, 사용내역에 대한 증빙자료도 남기지 않음으로써 ‘부외자금이 회사를 위한 용도가 아니라 피고인 정몽구나 다른 임원들의 개인적인 용도로 지출되기에 쉬운 관리체계’를 채택하였는바, 그러한 부외자금 관리방법도 비난의 여지가 있고, ④ 무엇보다도, 부외자금 조성행위 그 자체가 기업경영의 건전성과 투명성을 근본적으로 저해하는 행위로서, 외부적으로는 주주와 채권자들에 대한 기망행위이고, 내부적으로는 부외자금 조성과 관리에 관련되어 있는 임직원들의 도덕적 불감증을 초래하여 회사경영 전반에 비리 가능성을 높이게 되는, 회사의 계속적인 발전과 개선을 저해하는 행위로 평가된다. [현대우주항공 부분] (원심 판시 범죄사실 2항) ① 피고인 정몽구의 개인 연대보증채무를 해소하기 위하여 현대그룹 계열사들에게 손실을 입히면서까지 현대우주항공 유상증자에 참여케 하였던 것으로, 이를 통하여 최대 주주인 위 피고인의 재산감소를 막고, 궁극적으로는 피고인이 채무 변제를 위하여 그 소유의 계열사 주식을 처분할 경우 그룹 전체에 대한 경영권에 위험요소가 발생할 가능성을 방지하기 위하여 계열 회사들이 부실회사인 현대우주항공 지원에 동원되었고, ② 여러 증거에 의하여 위 피고인과 회사 임직원들의 배임에 대한 고의가 명백히 인정됨에도, 사후에 검토된 상황논리와 뒤늦게 준비된 자료를 근거로 배임죄에 관한 범의를 부인하고 있다. [현대강관 부분] (원심 판시 범죄사실 3항) ① 재무구조개선약정에 의하여 외부 매각에 의하여 계열분리가 되어야 하는 회사임에도, 외국 무역상사들에게 손실보전약정까지 해주면서 유상증자를 실시한 사안으로 그 자체로도 배임성을 충분히 인정할 수 있고, ② 탈법투자 과정에서 현대자동차 등이 거액의 손실을 보게 되자 또다시 해외펀드를 만들고 분식회계를 통하여 손실을 은폐하는 등 다른 주주들과 채권자들을 기망하기 위한 배임행위를 저질렀을 뿐만 아니라, 해외펀드의 일부 수익금을 피고인 개인을 위하여 사용하는 등 횡령행위로까지 이어졌으며, ③ 피고인은 ‘현대강관이 현대자동차 등 다른 계열사들의 경영에 꼭 필요한 회사이므로 그룹계열사의 경영을 책임지는 피고인으로서는 다소 무리한 부분이 있더라도 현대강관을 그룹계열사로 남아 있도록 하는 경영판단을 내릴 수밖에 없었다’는 점에 대한 근거를 명확하게 제시하지 못하고 있고, 여러 증거에 의하면 현대강관에 대한 피고인 개인의 경영권 유지가 유상증자의 주된 목적임이 명백함에도 그 범의를 부인하고 있고, ④ 이 사건 유상증자 당시 현대강관의 수익구조나 재무상황이 매우 어려운 상황에 처해 있어 유상증자에 참여한 계열사들에 향후 막대한 피해를 입힐 가능성이 농후하였다. [서울차체공업 등 부분] (원심 판시 범죄사실 4항) ① 현대자동차그룹의 경영권을 장차 피고인 정몽구의 아들인 정의선에게 승계시켜 주기 위한 목적하에, 기아자동차 계열사의 구조조정과정이 진행됨을 이용하여, 피고인 정몽구와 정의선에게는 부당한 이익을 안겨주고 현대자동차 등에게는 손해를 입힌 사안으로서 그 자체로 비난가능성이 크고, ② 이 사건 당시에는 이미 다른 재벌그룹의 신주인수권부사채의 제3자 임의배정 방법 등을 통한 부의 불법적, 편법적 승계에 관한 사회적 논란이 있던 상황이었음에도 범행을 강행하였다는 점에서 정상참작의 여지가 적다. 나. 유리한 양형인자 [부외자금 부분] ① 과거에는 기업들이 현실적으로 적법한 회계절차에 따라 지출하기 힘든 자금용도가 존재하였다는 역사적 사실을 부인하기 힘들어 피고인의 부외자금 조성 동기에 참작할 바가 있고, ② 피고인 및 여러 증인들의 증언을 종합하여 볼 때, 이 사건 범행으로 조성된 부외자금 중 상당 부분이 정치자금, 여수 세계박람회 유치 지원활동 등 피고인에게만 그 책임을 돌릴 수 없는 용도나, 근로자 사기 진작을 위한 근로자 지원, 해외 자동차시장 개척을 위한 적극적인 홍보 및 활동 등 회사경영업무상 필요한 용도(물론 이와 같은 용도도 궁극적으로는 그룹 최고경영자로서의 피고인 개인의 위상 또는 명예를 높이기 위한 용도로 보이므로, 설령 그와 같은 사실이 인정된다고 하여도 횡령죄의 성립에는 영향을 주지 아니한다.)로 사용되었다는 점에 참작할 점이 있으며, ③ 부외자금 조성 및 사용액이 크지만, 조성 및 사용기간과 현대자동차그룹의 규모에 비추어 볼 때 부외자금 조성에 관한 다른 처벌사례와 단순 비교를 하기에는 부적절한 측면이 있고, ④ 이 사건 이후 회사자금지출시스템을 정비하는 등 투명경영을 위한 부외자금 관행 개선 노력을 기울이고 있음을 엿볼 수 있으며, ⑤ 피고인은 이 사건 범행에 관여한 정도나 구체적 역할이 상대적으로 미약하고, ⑥ 피고인이 이 사건 범행 이후 거의 대부분의 피해를 회복한 점이 참작할 만하다. [현대우주항공 부분] ① 피고인 정몽구가 현대우주항공의 채무에 연대보증을 하게 된 것은 IMF 구제금융위기라는 국가적 비상상황하에서 대기업의 최대주주가 개인적으로 경영에 대한 법적 책임을 공유하도록 유도하는 정부의 정책과 사회 분위기에 따라 보증을 서게 된 것으로 그 연대보증경위에 참작할 바가 있고, ② 이 사건 범행은 항공사업 산업구조조정(소위 빅딜)과정에서 발생한 것으로, 그 의도에 있어 그룹 전체의 이익을 위하여 유상증자를 실시한 측면이 있으며, ③ 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도나 구체적 역할이 상대적으로 미약한 점 등이 피고인에게 유리하게 참작할 수 있는 사유이다. [현대강관 부분] ① 유상증자로 인한 배임죄에 대하여는 다른 범행에 비하여 경영판단의 과오로 인한 측면이 강하여 그 가벌성이 상대적으로 미약하다고 보이고, ② 각 횡령죄에 있어서도 처음부터 계획된 범행으로 보기 어려울 뿐만 아니라, ③ 피고인의 범행관여 정도가 다른 범행에 비하여 더욱 미약하다. [서울차체공업 등 부분] ① 이 사건 범행들은 다른 공범들이 주도하였던 것으로, 비록 피고인이 범행 일체에 대하여 현대자동차그룹 최고경영자로서 사전, 사후에 보고받고 승인하여 준 죄책이 인정되나, 피고인의 범행 관여정도가 상대적으로 미약하고, ② 소위 재벌경영이라는 경영시스템의 당부는 별론으로 하고 기존의 경영권과 그 운영체제를 보다 공고히 하기 위하여 대주주의 계열사주식 보유비율을 조정하는 과정에서 발생된 것으로 그 범행동기에 있어 참작할 부분이 있으며, ③ 당심에 이르러 이 사건 각 범행으로 인하여 계열사들이 입은 피해를 회복시켰다. 2. 피고인 2 관련 양형인자 가. 불리한 양형인자 ① 피고인이 이 사건 각 범행에 관하여 실질적인 주무자의 역할을 담당하여 그 범행가담 정도가 매우 크고, ② 현대자동차그룹 최대주주이자 최고경영자인 피고인 정몽구를 보좌하는 전문경영인으로서 불법, 편법적인 경영방안을 제시하고 준법경영을 실현하지 못함으로써 회사의 대외적 이미지를 실추시킨 책임이 있으며, ③ 원심에서 무죄를 선고받았던 뇌물공여의 공소사실에 대하여 당심에서는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재)죄의 예비적 공소사실로 유죄인정되었다. 나. 유리한 양형인자 ① 피고인은 전문경영인으로서 피고인 정몽구의 최종적인 지시와 승인에 따라 이 사건 횡령과 배임의 각 범행을 저지른 것으로 범행으로 인한 이익을 향유하였다고 볼 수 없고, ② 사실상 현대자동차그룹의 경영을 총괄하면서 현대자동차 등의 성장에 크게 기여하였다. 3. 종합 판단 이 사건 각 범행의 동기, 경위, 피해 규모 등 앞서 살핀 양형사실들을 종합하여 보면, 피고인들의 범행은 그 죄질 및 범정이 중하고, 그 행위태양도 부외자금 조성, 계열사 부당지원 등으로 다양하다는 점에서 피고인들에게 중형을 선고함으로써 대주주에 의한 주식회사의 사유화 시도를 차단하고, 다른 계열사들의 부실에 대한 책임을 나머지 계열사가 떠안게 되는 소위 재벌경영체제의 폐해 가능성을 해소하도록 일벌백계로 다스릴 필요성이 있다고도 할 수 있다. 그러나 앞서 살핀 바와 같이 피고인들의 각 범행에 유리한 정상이 다수 존재한다는 점, 피고인들 모두 향후 유사한 범죄를 저지르지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 특히 피고인 정몽구는 1938년생인 만 69세의 고령으로서, 당심에 이르러 ‘자신의 범행으로 인하여 계열회사에 금전적 손실을 끼치는 유형의 손해를 발생시킨 것뿐만 아니라 경제질서 훼손 등 사회전반에 무형의 손해를 발생시킨 점에 대하여 반성하고 회복방안을 제시하는 차원에서, 최소 8,400억 원 규모의 개인 재산으로 문화시설 제공 등 사회구성원 모두가 그 이익을 향유할 수 있는 사회공헌계획을 수립하고 시행하겠다’고 당심 공판기일에서 대국민 약속을 하는 등 범행 후 유리한 정황(경제범죄에 있어 피고인의 사재출연을 통한 사회공헌을 피고인에게 유리한 양형사실로 참작하는 것에 대하여 반대의견이 있을 수 있으나, 그러한 사회공헌이 형법 제51조 제4호소정의 ‘범행 후의 정황’에 해당되지 않는다고 보는 것이 오히려 무리한 해석이라 할 것이고, 피고인이 출연을 약속한 사재의 규모에 비추어 볼 때 피고인에게 유리한 양형사유 중 하나로 참작하는 것은 불가피하다.)이 있을 뿐만 아니라, 피고인이 위 사회공헌약속을 성실히 이행하지 않을 경우 집행유예가 취소될 수 있는, 형법 제62조의2가 정하는 사회봉사명령이 아울러 선고됨으로써 그 약속이행이 사실상 담보되는 점을 종합하여 보면, 이번에 한하여 피고인들에게 징역형의 집행을 유예하는 형을 선고하기로 한다. 판사 이재홍(재판장) 이상원 호제훈

강제추행·강제추행방조(인정된죄명:강제추행)

2007도10050

2008-03-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69301&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강제추행죄의 성립요건으로서 ‘추행’의 의미 및 판단 기준 [2] 골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도, 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 함께 술을 마시지 않을 경우 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사안에서 강제추행죄를 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제298조 [2]형법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306),대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결(공2007상, 392)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 허명욱 【원심판결】 울산지법 2007. 11. 2. 선고 2007노362 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 강제추행죄는 상대방에 대하여 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 성립하고, 이 경우의 ‘추행’은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결및 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결등 참조). 원심이 그 설시 증거를 종합하여, 피고인이 이 사건 당일 (상호 생략) 컨트리클럽 회장 공소외인 등과 골프를 친 후 위 컨트리클럽 내 식당에서 식사를 하면서 그곳에서 근무 중인 여종업원인 피해자들에게 함께 술을 마실 것을 요구하였다가 피해자들로부터 거절당하였음에도 불구하고, 위 컨트리클럽의 회장인 위 공소외인과의 친분관계를 내세워 피해자들에게 어떠한 신분상의 불이익을 가할 것처럼 협박하여 피해자들로 하여금 목 뒤로 팔을 감아 돌림으로써 얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉이 있게 되는 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시게 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자들의 관계, 성별, 연령 및 위 러브샷에 이르게 된 경위나 그 과정에서 나타난 피해자들의 의사 등에 비추어 볼 때 강제추행죄의 구성요건인 ‘강제추행’에 해당하고, 이 때 피해자들의 유효한 승낙이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 위에 본 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 강제추행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

배임수재·배임증재

2006도1202

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85659&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘타인’의 사무를 처리하는 사람이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 그 ‘타인’으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우 배임수재죄가 성립할 수 있는지 여부(소극) [2] 조합 이사장이 조합이 주관하는 도자기 축제의 대행기획사로부터 조합운영비 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받아 조합운영비로 사용한 사안에서, 배임수재죄의 성립을 부정한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 ‘타인’의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 ‘타인’에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다. [2] 조합 이사장이 조합이 주관하는 도자기 축제의 대행기획사를 선정하는 과정에서 최종 기획사로 선정된 회사로부터 조합운영비 지급을 약속받고 위 축제가 끝난 후 조합운영비 명목으로 현금 3,000만 원을 교부받아 조합운영비로 사용한 사안에서, 이사장이 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 금원을 받아 조합의 운영경비로 사용한 것이라는 이유로 배임수재죄의 성립을 부정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제357조 [2]형법 제357조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결(공2001상, 684),대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결(공2007상, 245),대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결(공2008상, 627)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 2인 【원심판결】 수원지법 2006. 1. 25. 선고 2005노2754 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 다른 이사들과 공모하여 부정한 청탁의 대가로 제1심 공동피고인 3으로 부터 금 3,000만 원을 받았다는 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 같은 조 제2항의 배임증재죄는 제1항의 재물 또는 이익을 공여한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 ‘타인’의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 하더라도 자신이 아니라 그 ‘타인’에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결참조). 기록에 의하면, 피고인이 이사장으로 있는 (이름 생략)사업협동조합(이하 ‘조합’이라 한다)은 제7회 (이름 생략)축제(행사기간 2004. 9. 11.부터 2004. 9. 26.까지 16일간)를 주관하면서 2004년 4월 초순경 위 행사를 대행할 기획사 선정 절차에 착수한 사실, 조합 이사회에서는 그 무렵 위 축제의 기획사로 선정되는 회사로부터 축제 경비의 7% 정도(약 3,000만 원)를 조합운영비를 지원받아 사용하자는 협의를 한 후, 공소외 1 주식회사(대표이사 위 제1심 공동피고인 3)와 (이름 생략)기획 2곳을 우선 후보자로 선정하고, 위 두 회사로부터 최종 기획사로 선정될 경우 조합운영비를 지원하겠다는 약속을 받은 다음, 공소외 1 주식회사를 행사 기획사로 최종 선정한 사실, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 제1심 공동피고인 3은 위 축제가 끝난 후인 2004. 10. 8. 그의 처제 공소외 2를 통하여 조합장인 피고인에게 위 조합운영비조로 현금 3,000만 원을 교부하였고, 피고인은 그날 저녁 위 돈을 자신의 승용차 안에 보관하였다가 다음날 아침 조합 사무실에 가지고 가 조합 재무이사 공소외 3에게 “어제 기획사로부터 받은 것인데 조합경비로 사용하라”며 이를 건네준 사실, 조합은 위 돈을 그 후 조합의 운영경비로 전액 사용하고, 그 중 2,500만 원에 관하여는 연말 결산을 하면서 조합원들 50명이 2004. 8. 5.경부터 2004. 10. 12.경까지 사이에 조합운영부담금으로 50만 원씩 납입한 것으로 경리장부에 소급하여 기장하는 방법으로 조합비로 편입, 정리한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 개인적인 이익을 위해서가 아니라 조합의 이사장으로서 위 제1심 공동피고인 3으로부터 조합운영비 지원금 명목으로 금 3,000만 원을 받아 조합의 운영경비로 사용하도록 한 것이어서 이를 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득’한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 배임수재죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

마약류관리에관한법률위반(향정)

2006도2339

2007-07-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=216391&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준 [2] 함정수사에서 유인자와 수사기관의 직접적 관련성과 피유인자의 범의유발에 개입한 정도에 따라 함정수사의 위법성을 판단하는 방법

【판결요지】 [1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.

【참조조문】 [1]형법 제13조 [2]형법 제13조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결(공2005하, 1899),대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3464 판결,대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결(공2007하, 1016)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 3. 23. 선고 2005노2845 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다. 2. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 공소외 1은 청송보호감호소에서 출소한 후 공소외 2와 함께 거주하여 왔는데, 공소외 2는 서울중앙지방검찰청의 정보원으로 활동하여 오면서 5차례 가량 마약수사에 협조하여 마약사범을 검거한 대가로 포상금을 수령하였던 사실, 청송교도소에서 복역할 당시 피고인을 알게 된 공소외 1은 2005. 2. 초순경부터 10여 차례에 걸쳐 피고인에게 “아는 여자가 메스암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 구입하려고 하니 구해 달라”고 부탁한 사실, 피고인은 공소외 1의 부탁을 거절하여 오다가 2005. 2. 22. 청송보호감호소에서 만나 알고 지내던 공소외 3에게 필로폰을 매수할 수 있는지 여부를 문의하여 공소외 3으로부터 “필로폰 20g을 6~700만 원에 판매하겠다는 사람이 있다”는 연락을 받고 공소외 1에게 그 사실을 알려 준 사실, 공소외 2는 공소외 1로부터 그 사실을 전해 듣고 서울중앙지방검찰청 마약수사관에게 전달하였는데, 당시 마약수사관이 필로폰을 위장매수할 자금을 마련하지 못하였다고 하자 공소외 1을 시켜 필로폰 거래를 연기하게 한 사실, 그 후 필로폰을 위장매수할 자금이 마련되자, 공소외 1은 2005. 2. 23. 피고인과 다음날 만나 필로폰 거래를 하기로 약속한 다음 공소외 2에게 그 사실을 알려주었고, 공소외 2는 마약수사관에게 이를 제보한 사실, 이에 마약수사관이 위장매수자금을 소지하고 동행자로 위장한 가운데 피고인과 공소외 2가 공소외 3을 만나게 된 사실, 공소외 3은 피고인이 먼저 돌아간 상태에서 2005. 2. 24. 18:00경 공소외 4로 하여금 공소외 2에게 필로폰을 판매하도록 하던 중 현장에 잠복 중인 마약수사관에게 검거된 사실, 공소외 1은 공소외 2를 도와 필로폰 매매에 관한 정보를 제공하였다는 이유로 입건되지 아니하였고, 공소외 2는 위 필로폰 매매에 관한 정보를 제공하여 마약사범을 검거한 대가로 포상금 100만 원을 지급받은 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 그에 따르면 공소외 1은 수사기관의 정보원으로서 또는 적어도 수사기관의 정보원인 공소외 2와의 의사연락하에 포상금을 지급받는 등의 목적으로 의도적으로 피고인에게 접근하여 필로폰 매매의 알선을 부탁한 것으로 볼 여지가 충분하고, 피고인은 이 사건 범행 당시 이미 그 범행에 대한 범의를 가지고 있었던 것이 아니라, 수사기관 또는 수사기관의 정보원의 사주에 의하여 비로소 마약범행에 대한 범의가 유발된 것으로 보인다고 판단하여, 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 공소기각의 판결을 선고하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리와 기록에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 수사기관은 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 범행을 승낙한 이후에야 비로소 공소외 2를 통하여 그 사실을 알게 되었다는 것이고, 공소외 1이 피고인에게 필로폰을 구해달라는 부탁을 할 당시에는 아직 그 사실을 알지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 이 사건은 수사기관이 공소외 2 또는 공소외 1로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기보다는 공소외 2 또는 공소외 1이 포상금 획득 등 사적인 동기에 기하여 수사기관과 관련 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것이라고 보아야 할 것이다. 또한, 공소외 1은 피고인에게 단순히 10여 차례에 걸쳐 “아는 여자가 필로폰을 구입하려고 하니 구해 달라”는 부탁을 하였을 뿐 그 과정에서 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피고인의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전을 제공하는 등의 방법을 사용하지 아니하였는바, 사정이 이러하다면 이 사건은 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 설령 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 비로소 범의가 유발된 것이라 하더라도, 이를 위법한 함정수사라고 보기는 어렵다. 그리고 이러한 판단은 공소외 2 또는 공소외 1이 피고인을 유인한 목적이 수사기관으로부터 포상금을 지급받으려는 데에 있었다거나 피고인이 공소외 1의 부탁을 받고 몇 차례 거절한 사실이 있었다고 하여 달라지는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 범행이 위법한 함정수사로 인한 것이라고 속단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 함정수사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기

2005도5215

2005-09-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67702&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 채무이행을 연기받을 목적으로 어음을 발행 교부한 경우, 사기죄의 성부(적극) [2] 채무자가 채권자에게 속칭 딱지어음을 제공하여 채무의 변제기를 늦춘 사안에서, 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결(공1997하, 2758)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 6. 28. 선고 2005노803 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2003. 3. 10.경 논산시 (이하 주소 생략)에 있는 엘마트 사무실에서, 공소외 1로부터 위 엘마트를 인수하면서 엘마트 건축관련 공사대금 채무를 승계하여 공사업자들로부터 수회에 걸쳐 지급 독촉을 받던 중, 피해자 공소외 2로부터 2003. 1. 20.까지 지급해 주기로 한 위 엘마트 기계소방설비 공사대금 1억 3,640만 원의 변제를 요구받자, 위 공소외 2에게 주식회사 일신아이엘티 대표이사 공소외 3 발행의 어음번호 자가08133316, 발행일 2003. 3. 8. 지급기일 2003. 8. 8. 액면금 1억 원인 약속어음 1장을 교부하면서 사실은 위 약속어음은 자살충돌 증세로 정신병원에 입원중인 공소외 4로부터 교부받은 것으로 지급기일에 정상적으로 결제되지 않을 것이라는 정을 알면서도 배서인란에 서명하고, '결제일에 반드시 지급될 것이고, 1, 2개월 내 현금이 나오니 현금이 나오면 틀림없이 교환하겠다.'고 거짓말하여 이에 속은 위 공소외 2로부터 약속어음 지급기일인 2003. 8. 8.까지 채무이행을 연기받는 재산상 이익을 취득하였다."는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은 채용 증거들에 의하여, 공소외 1이 2002. 6.경 이 사건 영업시설 건물의 신축공사를 창조산업개발 주식회사에게 도급주었고, 주식회사 거산엔지니어링이 위 공사 중 기계설비공사 및 소방설비공사를 공사대금 1억 3,640만 원에 하도급받아 2002. 7. 15.부터 같은 해 9. 30.까지 기간 동안 공사를 완료한 사실, 공소외 1은 위 공사완공 후 엘마트라는 상호로 슈퍼마켓을 경영하려 하였으나, 자금 부족으로 시설을 완비하지 못하고 있었고, 위 신축에 따른 공사대금 등으로 약 5억 1,600만 원 가량의 채무 및 엘마트 건물 및 대지상의 근저당권부 채무 약 19억 원을 부담하고 있었는데, 당시 엘마트의 대지 및 건물의 시가는 합계 18억 8,000만 원 상당에 불과하였던 사실, 피고인이 2003. 2. 6.경 공소외 1과 사이에 엘마트를 피고인이 인수하기로 하면서 위 엘마트 건물 및 토지에 대하여 매매대금 30억 원에 매매계약을 체결하되 매수인 명의는 피고인이 장차 설립할 법인인 주식회사 혜승으로 하기로 하면서, 위 매매대금 중 계약금 24억 1,300만 원은 대출채무금 15억 원, 공사대금 5억 1,600만 원, 공소외 5에 대한 차용금채무 1억 5,000만 원, 공소외 6에 대한 채무 5,000만 원 등의 채무를 승계하는 것으로 대신하기로 약정하고, 다음날인 2003. 2. 7. 엘마트 건물 및 토지에 대하여 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 사실, 창조산업개발 주식회사의 대표이사인 공소외 7은 피고인 및 공소외 1의 사이에 위 공사대금채무인수를 승낙하였으며, 피고인은 공소외 7에 대한 공사대금지급의 일환으로 공소외 7의 하수급업자에 대한 채무를 대신 변제할 것을 약정한 사실, 공소외 7과 그 하수급업자인 주식회사 거산엔지니어링의 대표이사 공소외 2는 공사대금을 지급받고자, 2003. 3. 10. 피고인의 사무실로 찾아가 피고인의 직원으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았고, 공소외 7은 이 사건 약속어음에 배서한 다음, 피고인에게 위 금액에 해당하는 영수증을 작성해 준 사실, 피고인은 2003. 9. 24. 주식회사 논산아울렛(대표 공소외 8)에게 위 엘마트 건물 및 토지를 양도하기로 하고, 그 명의로 위 소유권이전등기청구권가등기에 대한 이전등기를 경료하였으면서도 여전히 엘마트를 운영하고 있는 사실, 공소외 2는 피고인으로부터 교부받은 이 사건 약속어음을 공소외 9에게 다시 할인하였는데, 이 사건 어음이 스캔으로 복사되어 위조된 어음임이 밝혀지자 공소외 2는 9에게 어음금을 지급하고 그로부터 다시 위 어음을 교부받아 소지하고 있는데, 공소외 2가 위 어음이 위조되었음을 이유로 항의를 하자 피고인은 2003. 7. 15.경 공소외 2에게 1억 원을 지급기일인 2003. 8. 8.까지 직접 지급하겠다는 취지의 지불확인서를 작성해 준 사실, 한편 엘마트 건물 및 토지에 대하여는, 2003. 2. 12.자로 채권자 공소외 10의 신청에 의하여 강제경매개시결정이 되었다가 취소되었고, 원심 판시와 같이 각 압류 및 가압류등기가 경료된 바 있으나, 공소외 2나 공소외 7은 위 부동산을 비롯한 피고인의 재산에 대하여 가압류신청을 한 바가 전혀 없는 사실, 피고인은 신동아화재보험회사 등 보험회사로부터 보험금으로 2003. 4. 22.경 및 같은 해 6. 3. 2회에 걸쳐 합계 2억 3,362만 원을 지급받은 사실 등 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 어음이 위조된 것이라는 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 어음을 자신이 스스로 만들어 내었거나, 아니면 적어도 이 사건 어음이 정상적으로 결제되지 아니하는 이른바 딱지어음이라는 사실을 알면서도 타인으로부터 이를 취득하여 사용하였다고 단정하기에 넉넉하고, 피고인이 그러한 어음을 공소외 2에게 교부함으로써 위 어음이 정상적인 어음으로써 지급기일에 틀림없이 결제될 것이라고 잘못 믿은 공소외 2로 하여금 그 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 아니하도록 하였음은 자명하지만, 피고인이 이 사건 공사대금채무를 승계할 당시 공소외 1은 이미 무자력 상태였고, 피고인 또한 교통사고로 인하여 장차 받게 될 보험금(공소외 4가 받아야 할 보험금이 대부분이다) 외에 특별한 자산이 없었으며, 엘마트 토지 및 건물로 담보되는 채무는 19억 원에 가까워서 위 자산으로 이를 모두 변제할 가망도 없었고, 공소외 1의 공소외 2에 대한 공사대금채무 또한 이미 그 이행기인 2003. 1. 20.을 도과하여 이행지체 상태에 빠져 있었고 공소외 2는 이 사건 어음을 교부받기 전은 물론 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀져 지불불능이 명백해진 이후에도 피고인이 주식회사 논산아울렛에게 엘마트의 건물 및 토지를 양도하기까지 피고인 또는 엘마트에 대한 어떠한 강제집행조치도 취한 바 없었으므로, 위와 같은 상태에서 공소외 2가 피고인으로부터 채무이행의 연기조로 이 사건 약속어음을 교부받았다고 하더라도 이것만으로 위 이행지체의 상태가 해소되는 것도 아니고 공소외 2가 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 하여 그 변제를 받을 기회를 박탈당하는 등의 경제적인 손실을 입었다고 보기 어려울뿐더러( 공소외 2가 피고인의 위 엘마트 토지 및 건물에 대하여 가압류 등의 강제집행을 하였어도 그 변제를 받을 가망성은 없었던 것으로 보이고 따라서 공소외 2는 이 사건 어음의 교부와 상관없이 그와 같은 강제집행의 의도 자체가 없었던 것으로 보인다), 피고인으로서도 위 채무이행의 연기기간 동안 공소외 2로부터 채무이행의 독촉을 면하는 외에 공소외 2로부터의 강제집행을 면한다거나 채무이행이 연기된 사이에 피고인의 자산을 타에 처분하여 어떠한 이득을 얻을 기회를 가지게 되었다는 등의 경제적 이득을 취하였다고 볼 수도 없으며, 위 채무이행의 연기로 인하여 피해자인 공소외 2가 피고인의 거짓말에 속았다는 형벌법규의 규제대상이 아닌 사실 외에 새로운 법익을 침해당한 바도 없었다고 할 것이니, 위 채무이행의 기한이 유예되었다고 하는 점만으로 피고인이 막바로 그 재산상의 이득을 취하였다고 단정할 수 없고, 결과적으로 피고인이 이 사건 약속어음 배서·교부행위로 인하여 재산상의 이득을 취하였다고 볼 수 없으므로 피고인에 대하여 사기죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍이 가지 않는다. 사기죄는 기망되어 착오에 빠진 피기망자의 재산상 처분행위에 의하여 범인이 재물이나 재산상 이득을 취득하는 경우에 성립되는 것으로서, 그 이득의 취득으로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이고, 한편 채무이행을 연기받는 것도 사기죄에 있어서 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 이 사건 어음이 위조되거나 정상적으로 결제되지 아니하는 이른바 딱지어음이라는 사실을 알면서도 이를 피해자 공소외 2에게 교부하여, 이 사건 어음을 정상적인 어음으로 믿은 공소외 2로 하여금 어음상의 지급기일까지 그 채권의 행사를 하지 않고 채무의 변제기를 늦추게 하였고, 피고인은 그 후 계속 위 엘마트를 운영하였다는 것이므로, 피고인이 이와 같이 위조어음 혹은 속칭 딱지어음을 그 정을 속이고 공소외 2에게 교부하여 채무의 이행을 유예받은 것은 그 자체로 재산적 이익을 취득한 것이라 아니할 수 없고, 피고인이 그와 같이 변제기한 유예의 재산적 이익을 취득한 이상 공소외 2가 현실적으로 재산상 손해를 입지 않았다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(원심은 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀진 후에도 공소외 2가 강제집행을 실시하지 않은 사실과 강제집행을 하였더라도 변제를 받을 가능성이 없었던 것으로 보인다는 이유를 들어, 피고인은 채무이행의 독촉만을 면하였을 뿐 채무이행의 연기를 통한 경제적 이득을 얻었다고 볼 수 없고 공소외 2도 새로운 법익을 침해당한 바도 없다고 판단하고 있으나, 우선 이 사건 어음이 위조어음으로 밝혀진 후에도 공소외 2가 강제집행을 하지 않은 것은 피고인이 다시 위 어음의 만기에 직접 1억 원을 지급하겠다고 허위의 약속을 하므로 그 거짓말에 속은 탓이라고 볼 여지가 있고, 또 위 엘마트가 30억 원에 매매되는 정황에 비추어 볼 때 위 엘마트의 토지 및 건물에 비록 19억 원 상당의 근저당권부 선순위 채권이 있었다고 하더라도 공소외 2가 강제집행을 하였을 경우 반드시 그 채권을 전혀 만족할 수 없었다고 볼 수도 없으며, 또 공소외 2가 채무 이행을 유예해 주지 않고 즉시 가압류 등 채권행사를 하였다면 적어도 피고인이 위 엘마트를 정상적으로 운영하기 어려웠을 수도 있으므로, 그와 같이 채무 이행을 유예받은 것을 두고 재산상 이익을 얻은 것이 아니라고 할 수는 없는 것이다). 그럼에도 원심이 이와 달리 피고인에게 이 사건 사기죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은, 사기죄의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철

증거인멸·범인도피

2003도4533

2003-12-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=83016&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 범인도피죄의 의의 및 성립요건 [2] 사실혼관계에 있는 자가 형법 제151조 제2항및 제155조 제4항소정의 '친족'에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며, 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다. [2] 형법 제151조 제2항및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다.

【참조조문】 [1]형법 제151조 제1항 [2]형법 제151조 제2항 제155조 제4항

【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결(공1982, 313), 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결(공1982, 548), 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결(공1995상, 1654), 대법원 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결(공1996상, 631), 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결(공2001상, 220), 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873) [2] 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결(공1980, 12833), 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 【원심판결】 서울지법 2003. 7. 15. 선고 2002노11790 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결, 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결등 참조),나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바, 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다고 할 것이다( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결참조). 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 사건 당일 그 증거물인 사고 차량을 치워 수리하도록 하는 한편, 공소외 1을 외국으로 도피하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 범인도피죄 또는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 그리고 형법 제151조 제2항및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결등 참조). 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 형법 제151조 제2항및 제155조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2006도3742

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69486&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사립학교 설립 당시 학교법인이나 설립자가 체결한 공사계약의 시설·설비 공사비를 교비회계에서 지출할 수 있는지 여부(소극) 및 사립학교의 교비회계자금을 다른 용도에 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 공사대금 및 학교 운영비 명목으로 학교법인의 수익용 기본재산을 교비회계로 임의전출 하였다가, 위 사실이 적발되자 다시 동일한 금액을 교비회계에서 법인회계로 임의전출한 사안에서, 횡령죄의 불법영득의사를 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호,구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조,구 사립학교법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것) 제13조,사학기관 재무·회계규칙 제25조,제36조 [2]형법 제355조 제1항,사립학교법 제29조,사립학교법 시행령 제13조

【참조판례】 [1][2]대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결(공2005상, 219) [1]대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731),대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결(공2008상, 152),대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결(공2008상, 491)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박성환 【원심판결】 대구고법 2006. 5. 25. 선고 2006노18 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조및 그 시행령 제13조, 사학기관 재무·회계규칙 제25조, 제36조등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의·의결을 받아 집행하도록 하고 있으며, 학교회계와 관련하여 체결하는 계약은 학교의 장이 그 계약담당자가 되고 그 계약에 따른 지출을 하도록 하고 있으므로,학교교육에 필요한 시설·설비라도 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 공사계약을 체결한 시설·설비의 공사비는 그 시설·설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설·설비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야지 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없고( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결등 참조),타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 학교법인 유신학원이 운영하는 대구예술대학교의 사무처장으로 재직하던 중, 2003. 4.경 교육인적자원부의 특별감사에서 이사회 결의와 관할관청의 허가를 받지 아니하고 학교법인의 수익용 기본재산인 예금액 757,214,000원 중 7억 원을 주식회사 신화에 대한 공사대금으로 지급하고 나머지를 위 학교의 운영비 명목으로 교비회계로 임의전출한 사실이 적발되어 이를 시정하라는 지시를 받은 사실, 그러나 그 지시를 이행할 능력이 없자, 피고인은 위 학교법인의 이사장 등과 공모하여, 위 학교법인의 교비회계에 속하는 757,214,000원을 위 학교법인의 법인회계로 임의전출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 7억 원을 교비회계에서 임의로 학교법인의 법인회계로 전출한 것은 학교법인의 수익용 기본재산의 결손을 원상회복시키기 위한 것으로서, 결국 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야 할 공사비에 교비회계 자금을 사용한 것과 마찬가지이므로, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계에 전출한 자체만으로는 횡령행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 교비회계의 전용에 의한 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여 피고인의 국선변호인은 피고인이 원심판결에 대하여 상고하였음을 전제로 하여 상고이유서를 제출하였으나, 원심판결에 대하여 피고인은 상고하지 아니하였고, 검사만이 원심의 이유무죄 부분에 대하여 상고하였을 뿐임이 기록상 명백하므로, 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 무죄 부분(교비회계의 전용에 의한 횡령죄 부분)은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 교비회계의 전용에 의한 횡령죄는 원심이 유죄로 인정한 사립학교법 위반죄와 상상적 경합관계에 있고, 그 사립학교법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 업무상횡령죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

주거침입·재물손괴

2007도11322

2008-05-08

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=85681&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 권리자가 자신의 권리를 실행하기 위하여 법정 절차에 의하지 않고 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 판결확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. [2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제319조 [2]형법 제319조

【참조판례】 [1]대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결(공1983, 677),대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결(공1988, 124),대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최원락 【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 7. 선고 2007노260 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결등 참조). 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 피고인이 이 사건 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 2006. 5. 12. 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 퇴거하지 아니한 채 계속해서 이 사건 주택에 거주함으로써 위 판결이 확정된 이후로도 피고인의 주거침입행위 및 그로 인한 위법상태가 계속되고 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주거침입죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위, 피고인의 사회적 지위와 경력, 피해자와의 법률관계 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건에서의 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고는 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·약사법위반·의료법위반

2003도8197

2005-03-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=67503&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 자백의 신빙성 유무에 대한 판단 기준 [2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의 형법 제37조 후단을 적용하여야 한다고 보아 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하여 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】 [1] 형사소송법 제308조 [2] 형법 제1조 제2항 제37조

【참조판례】 [1] 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결(공1999상, 322), 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결(공2003상, 856), 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결(공2003하, 2121) [2] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결(공2004하, 1277)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 한결 담당변호사 백승헌 외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 4. 선고 2003노6460 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력과 신빙성에 대한 판단 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인들은 제1심 공판기일에서 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하고 있으면서 그 내용이 사실과 다르다고 진술하고 있을 뿐이므로, 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들의 공판정에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로서 적법한 증거라 할 것이고, 위 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 자백진술이 기망 등으로 인하여 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 만한 사유도 없으므로 원심이 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 자백진술 기재를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 피고인들이 검찰에서 범행사실을 자백한 조서의 내용과 피고인들의 연령ㆍ지능정도ㆍ자백에 이르게 된 경위 및 진술 내용ㆍ범행의 동기 등 기록에 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인들이 그 주장과 같은 이유로 허위의 자백을 하였다고는 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1의 나머지 상고에 대한 판단 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인 1이 의사면허를 받지 아니하고 영리를 목적으로 그 판시와 같은 무면허의료행위를 하고, 팸플릿과 인터넷사이트를 통하여 의약품이 아닌 건강보조식품인 섭생참생식과 섭생고을참생식을 선전하면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 하였다는 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 직권판단 (1) 원심은, 피고인 1이 2001. 10. 11. 서울지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받고 2001. 10. 28. 그 약식명령이 확정된 사실을 인정한 다음, 벌금형이 확정된 식품위생법위반죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 판시 약사법위반죄(팸플릿을 이용한 광고부분)를 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정되기 전의 것) 제37조후단의 경합범에 해당한다는 이유로 이 부분 약사법위반죄에 대하여 따로 벌금형을 선고하였다. (2) 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의 형법 제37조후단을 적용하는 것이 개정 전 형법 제37조후단을 적용하는 것보다 피고인에게 불이익하게 된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 피고인에게는 개정 후 형법 제37조후단을 적용하여 벌금형의 확정판결 전후에 피고인이 범한 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범에 해당하므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결참조). 이와 달리, 개정 전 형법 제37조후단을 적용하여 위 벌금형의 확정판결 전후의 각 죄에 대하여 각각 별도로 형을 선고한 원심의 판단에는 개정 후의 형법 제37조후단의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 3. 피고인 2의 나머지 상고에 대한 판단 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고인 2가 2001. 7.경 당시 내과전문의시험을 준비하고 있던 중 피고인 1로부터 월 150만 원을 받기로 하여 피고인 1에게 피고인 2 명의로 (상호 생략)의원을 개설하도록 승낙한 사실, 피고인 1이 피고인 2 명의로 001. 7. 16. 한국섭생연구원을 사업장으로 하여 (상호 생략)의원 을 등록하고, 2001. 8.경 임상병리사 공소외인을고용하여 방문회원들의 혈액의 채취를 비롯한 각종 검사 등을 하도록 하고 검사료 명목으로 50,000원 상당을 수령한 사실, 피고인 2는 동안 내과전문의 자격시험공부를 하면서 1주일에 2, 3회 정도 불규칙적으로 출근하여 차트를 정리하는 등의 일을 하였을 뿐 회원들을 직접 진찰하거나 A_01가 회원들의 혈액을 채취하는 데 관여하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 비추어 피고인 2가 피고인 1로 하여금 피고인 2의 명의로 (상호 생략)의원을 개설하도록 하고 피고인 1의 지시를 받은 공소외인이 체질검사 명목으로 혈액을 채취하는 등 의료행위를 하도록 하여 의사면허증을 대여하였다는 범죄사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의료법 제66조 제1호의 해석적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

2007도3710

2007-08-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=68908&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공소장변경 없이 법원이 직권으로 기소내용보다 가벼운 죄를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 것이 위법한지 여부(소극) [2] 위험한 물건인 쇠젓가락으로 피해자의 눈을 찔러 상해를 가하였다는 공소사실에 대하여 쇠젓가락이 상해행위에 사용되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하면서 위 공소사실에 포함된 단순상해의 점을 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법하지 않다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제298조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제257조 제1항,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결(공1994상, 587),대법원 1996. 2. 23. 선고 94도1684 판결(공1996상, 1169),대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결(공1997상, 841)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 나윤주 【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 27. 선고 2006노1170 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 피고인의 진술이든 피해자의 진술이든 간에 수사기관 이후 법정에 이르는 과정에서 그 진술내용이 순차 번복되었다면, 그와 같이 번복하여 진술하게 된 경위에 관한 납득할 만한 이유나 설명이 없는 한 단지 그 번복되었다는 이유만으로 종전의 진술을 무조건 배척할 것이 아님은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 한편, 그와 반대로, 피해자의 처음 진술이 어느 경우에나 가장 신뢰성이 있다고 하는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어서 피고인과 피해자의 당초 진술이 신빙성이 없다고 본 것이고 원심의 위와 같은 조처는 이를 수긍할 수가 있다. 또, 원심이 그 제출된 증거들만으로는 피해자의 상처가 피고인이 쇠젓가락으로 찔러서 생긴 것이라고 인정하기 어렵다고 본 것도 수긍이 간다. 원심판결의 위와 같은 조처에 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없으므로, 그에 관한 상고이유는 모두 이유가 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 공소사실의 동일성 범위 내에서는 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없는 한 법원이 공소사실에 포함된 보다 가벼운 죄를 인정할 수 있다고 하더라도 법원이 언제나 그와 같이 할 의무가 있는 것은 아니며,피고인이 위험한 물건인 쇠젓가락으로 피해자의 우측 눈 부분을 찔러서 피해자에게 상해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 쇠젓가락으로 피해자를 찔렀다거나 또는 피해자의 눈에 쇠젓가락에 찔린 것과 같은 예리한 상처가 발생하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄로 선고한 것이므로, 원심이 위 공소사실에 포함된 단순 상해의 점에 대하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 판단누락이라고 하는 상고이유의 주장은 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)