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10 K 9026/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die am 00. März 1979 geborene Klägerin wurde aufgrund ihrer am 27. Februar 1998 abgegebenen Verpflichtungserklärung, 17 Jahre Wehrdienst zu leisten, am 3. Juli 1998 als Anwärterin für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes in die Bundeswehr eingestellt und unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Sanitätssoldaten (SOA) ernannt. Sie wurde ab dem 2. April 1999 unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge zum Studium der Medizin beurlaubt, das sie an der Universität Münster absolvierte und am 17. Mai 2005 mit der Ärztlichen Prüfung – Gesamtnote „gut“ – abschloss. Die Bezirksregierung Münster erteilte ihr am 30. Mai 2005 die Approbation als Ärztin. Während ihrer Beurlaubung zum Studium, die am 30. Mai 2005 endete, hatte sie Ausbildungsgeld nach § 30 Abs. 2 des Soldatengesetzes (SG) erhalten. 3Nachdem die Klägerin während ihres Studiums mehrfach – zuletzt zum Leutnant – befördert worden war, wurde sie am 31. Mai 2005 zum Stabsarzt ernannt und an das Bundeswehrzentralkrankenhaus Koblenz versetzt, wo sie bis zum 31. Juli 2007 zur klinischen Weiterbildung im Gebiet Innere Medizin und Allgemeinmedizin tätig war. Während dieser Zeit absolvierte sie mehrere Notarzteinsätze zum Erwerb der Fachkunde Rettungsmedizin an einem Krankenhaus in Neuwied, einen Grundkurs Ultraschalldiagnostik an der Universität Leipzig und einen Sonderlehrgang Notfallmedizin an der Sanitätsakademie der Bundeswehr in München. 4Mit Bescheid vom 18. August 2005 setzte das Personalamt der Bundeswehr die Dienstzeit der Klägerin auf 17 Jahre fest und teilte ihr mit, dass ihre Dienstzeit mit Ablauf des 30. Juni 2015 endet. Am 3. Dezember 2007 wurde sie zum Oberstabsarzt ernannt. 5Mit Urkunde vom 1. Oktober 2008, ausgehändigt am 9. Oktober 2008, ernannte der Rektor der I. -I1. -Universität E. die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit zur Akademischen Rätin. Infolge dessen war die Klägerin mit Ablauf des 8. Oktober 2008 nach § 125 Abs. 1 Satz 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) in der seinerzeit geltenden Fassung aus dem Dienstverhältnis einer Soldfatin auf Zeit entlassen. 6Mit Schreiben vom 9. September 2009 wies das Personalamt der Bundeswehr die Klägerin darauf hin, dass als Folge dieser Entlassung, die als Entlassung auf eigenen Antrag gelte, sie nach § 56 Abs. 4 SG zur Erstattung des ihr gezahlten Ausbildungsgeldes sowie der entstandenen Fachausbildungskosten heranzuziehen sei. Mit Schreiben vom 12. Juli 2010 teilte das Personalamt der Bundeswehr ihr mit, dass Fachausbildungskosten in Höhe von 16.588,57 Euro sowie Ausbildungsgeld in Höhe von 128.281,10 Euro ermittelt worden seien, gab ihr insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme und bat sie um Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse. 7Nachdem die Klägerin Einwendungen gegen die Höhe der Ausbildungskosten erhoben hatte, forderte das Personalamt der Bundeswehr sie mit Leistungsbescheid vom 3. Februar 2011 auf, das ihr als Sanitätsoffiziersanwärterin gewährte Ausbildungsgeld sowie die im Rahmen ihrer ärztlichen Aus- und Weiterbildungen entstandenen Fachausbildungskosten in Höhe von insgesamt 116.970,13 Euro zu erstatten, gewährte ihr eine verzinsliche Stundung durch Einräumung von Ratenzahlungen und setzte die monatliche Zahlungsrate auf 120,00 Euro sowie die Stundungszinsen auf jährlich 4 % fest. Zur Begründung führte das Personalamt aus: Der Klägerin sei während der Zeit ihrer Beurlaubung zum Studium Ausbildungsgeld in Höhe von – nach einer korrigierten Berechnung – insgesamt 124.572,32 Euro gezahlt worden. Außerdem habe sie im Verlauf ihrer militärischen Ausbildung verschiedene ärztliche Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen absolviert, nämlich die klinische Weiterbildung Innere Medizin im Bundeswehrzentralkrankenhaus Koblenz vom 31. Mai 2005 bis 31. Juli 2007, mehrere Notarzteinsätze zum Erwerb der Fachkunde Rettungsmedizin, den Grundkurs Ultraschalldiagnostik und den Sonderlehrgang Notfallmedizin. Dabei handele es sich um Fachausbildungen im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 1 SG, für die unmittelbare Kosten von 1.679,94 Euro und mittelbare Kosten von 4.908,63 Euro entstanden seien. Danach seien insgesamt Kosten in Höhe von 131.160,89 Euro zu erstatten. Im Rahmen der Härtefallprüfung werde hinsichtlich des Ausbildungsgeldes und der unmittelbaren Fachausbildungskosten eine Abdienquote von 11,24 % berücksichtigt, so dass sich der zu erstattende Betrag auf 116.970,13 Euro reduziere. Die Gewährung einer Stundung (Ratenzahlung) diene ebenfalls der Vermeidung einer besonderen Härte, wobei die Höhe der monatlichen Teilzahlungsrate auf der Grundlage der Einkommensverhältnisse der Klägerin und des pfändbaren Betrages nach Anlage 2 zu § 850 c Abs. 1 ZPO festgelegt worden sei. 8Gegen den Leistungsbescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen geltend machte: Die Vorschrift über die Erstattung des Ausbildungsgeldes (§ 56 Abs. 4 Satz 2 SG) sei verfassungswidrig, weil sie gegen das Alimentationsprinzip und den Gleichheitssatz verstoße. Bei dem Ausbildungsgeld handele es sich um Alimentation, auf die der Sanitätsoffizier-Anwärter im Hinblick auf die auch während des Studiums bestehenden Dienstpflichten einen Anspruch habe. Insoweit unterscheide sich dessen Situation nicht wesentlich von derjenigen eines Zeitsoldaten, der an einer Bundeswehrhochschule studiere und während dieser Zeit besoldet werde. Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SG a.F. lägen nicht vor, weil sie nicht auf ihren Antrag entlassen worden sei. Das Personalamt der Bundeswehr habe die Härteklausel (§ 56 Abs. 4 Satz 3 SG) fehlerhaft angewandt, weil es für die Rückzahlungsverpflichtung keine zeitliche Begrenzung vorgesehen und bei der Berechnung der Abdienquote Weiterbildungszeiten zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe. Auch hätten die Umstände, die für ihr Ausscheiden aus dem Soldatenverhältnis maßgeblich gewesen seien, in die Betrachtung einbezogen werden müssen. Der Dienstherr habe seine Zusage, ihr eine Qualifizierung in der Fachrichtung Innere Medizin zu ermöglichen, nicht eingehalten. Außerdem habe sie sich nicht in der Lage gesehen, unter den Bedingungen des Dienstes in der Bundeswehr eine Familie zu gründen. Seit ihrem Eintritt in die Bundeswehr habe sich deren Auftrag grundlegend verändert; diese müsse zunehmend Auslandseinsätze in kriegsähnlichen Situationen leisten. Die Soldaten, die an solchen belastenden Einsätzen teilnähmen, erhielten anschließend nicht die erforderliche Fürsorge und Unterstützung. Auch vor diesem Hintergrund habe sie inzwischen einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerin gestellt. Da sie das ihr gewährte Ausbildungsgeld versteuert habe, dürfe allenfalls der Nettobetrag zurückgefordert werden; der Leistungsbescheid gehe jedoch vom Bruttobetrag aus. Für die Rückforderung von Weiterbildungskosten fehle es an einer Rechtsgrundlage. 9Das Personalamt der Bundeswehr wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 23. November 2012 zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SG a.F. lägen vor, da die Entlassung der Klägerin aus dem Soldatenverhältnis nach § 125 Abs. 1 Satz 3 BRRG a.F. als Entlassung auf eigenen Antrag gelte. Es sei auch kein Verfassungsverstoß darin zu sehen, dass § 56 Abs. 4 Satz 2 SG dem Dienstherrn die Möglichkeit gebe, Ausbildungsgeld, das er Sanitätsoffizier-Anwärtern einzig und allein deshalb zahle, weil diese sich verpflichteten, der Bundeswehr nach Abschluss des Studiums mit ihrem Fachwissen für die eingegangene Verpflichtungszeit zur Verfügung zu stehen, zurückzuverlangen, wenn der betroffene Zeitsoldat dieser Verpflichtung in einer ihm zurechenbaren Weise nicht nachkomme. Die Verfassung gebiete nicht, dem vorzeitig ausgeschiedenen Zeitsoldaten neben dem vom Dienstherrn finanzierten, außerhalb der Bundeswehr nutzbaren Medizinstudium auch noch einen Teil des erhaltenen Ausbildungsgeldes zu belassen. Die Verpflichtung zur Erstattung des Ausbildungsgeldes verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG; denn im Gegensatz zu Soldaten auf Zeit, die an einer Bundeswehrhochschule studierten und während ihres Studiums nicht vom militärischen Dienst beurlaubt seien, studierten Sanitätsoffizier-Anwärter an einer zivilen Universität und seien für diese Zeit vom militärischen Dienst beurlaubt. Abgesehen davon, dass eine zeitliche Begrenzung der Ratenzahlungsverpflichtung nur in den Fällen einer Entlassung aus Gewissensgründen in Betracht komme, sei hier nicht ersichtlich, dass der Klägerin durch die Erstattungspflicht eine wirtschaftliche Knebelung auf unabsehbare Zeit drohe. Die Abdienquote sei korrekt ermittelt worden. Bei den von der Klägerin nach Beendigung des Studiums absolvierten Aus- bzw. Weiterbildungen handele es sich um Fachausbildungen im Sinne des § 56 Abs. 4 SG, während deren Dauer sie das absolvierte Studium nicht habe abdienen können. Die von der Klägerin angeführten Umstände ihres Ausscheidens aus dem Soldatenverhältnis seien unbeachtlich, weil sie die Bundeswehr offiziell aufgrund ihrer Übernahme in ein Beamtenverhältnis vorzeitig verlassen habe. Dass ihre Karriereerwartungen möglicherweise enttäuscht worden seien, führe ebenso wenig zu einer Reduzierung des Erstattungsbetrages wie ihre etwaige Anerkennung als Kriegsdienstverweigerin. Bei der Berechnung dieses Betrages sei zu Recht das Bruttoausbildungsgeld in Ansatz gebracht worden. 10Die Klägerin hat am 20. Dezember 2012 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ihr Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft. Ergänzend trägt sie vor: Die ärztliche Weiterbildung sei keine Fachausbildung im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 1 SG, weil es an praktischen und theoretischen Unterweisungen fehle, sondern die Tätigkeit der eines normalen Krankenhausarztes entspreche, so dass die Stabsärzte während der klinischen Weiterbildung voll verwendbar seien; jedenfalls hemme die ärztliche Weiterbildung nicht das Abdienen. Die angesetzten Kosten für den Kurs Notfallmedizin seien unverhältnismäßig höher als bei einer zivilen Ausbildungsstelle. Eine Rückzahlungsverpflichtung in Höhe von 116.970,13 Euro führe zu einer langfristigen wirtschaftlichen Knebelung, da bei einer monatlichen Rate von 120,00 Euro allein die Hauptforderung über einen Zeitraum von mehr als 81 Jahren zu bedienen sei. Hinzu komme, dass sich durch die Verzinslichstellung der Hauptforderung eine Zinsforderung von ca. 185.000,00 Euro ergebe. Die Höhe der monatlichen Rate sei ermessensfehlerhaft festgesetzt worden, da die von ihr geleisteten Beiträge zu Berufsunfähigkeitsversicherungen nicht einkommensmindernd berücksichtigt worden seien. Sie sei durch Bescheid des Bundesamtes für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben vom 28. Februar 2012 als Kriegsdienstverweigerin anerkannt worden, weshalb sie ohnehin zu entlassen gewesen wäre; diese Tatsache sei zudem im Rahmen der Prüfung der besonderen Härte zu berücksichtigen. 11Die Klägerin beantragt, 12den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 3. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2012 aufzuheben. 13Die Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen, 15und nimmt zur Begründung Bezug auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. 16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und Personalakten ergänzend Bezug genommen. 17Entscheidungsgründe: 18Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 19Der angefochtene Leistungsbescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 3. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2012 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 20Er findet seine rechtliche Grundlage in § 56 Abs. 4 des Soldatengesetzes in der Fassung der Neubekanntmachung vom 15. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1737) – SG 1995 –, der hier gemäß § 97 Abs. 1 SG n.F. Anwendung findet, da die Klägerin ihr Medizinstudium vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1815) begonnen hat. 21Nach Satz 1 dieser Vorschrift muss ein Soldat auf Zeit, dessen militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden war, die entstandenen Kosten des Studiums oder der Fachausbildung erstatten, wenn er auf seinen Antrag entlassen worden ist oder er seine Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 1 SG 1995 vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Gemäß Satz 2 Nr. 2 des § 56 Abs. 4 SG 1995 muss ein Sanitätsoffizier-Anwärter das ihm gewährte Ausbildungsgeld erstatten, wenn er auf seinen Antrag entlassen worden ist. 22Die zuletzt genannte Vorschrift bildet die Grundlage für die im Leistungsbescheid vom 3. Februar 2011 enthaltene Aufforderung der Klägerin, das Ausbildungsgeld, das ihr als Sanitätsoffizier-Anwärterin während ihres Studiums nach § 30 Abs. 2 SG gewährt worden ist, zu erstatten. Denn ihre durch die Ernennung zur Akademischen Rätin am 9. Oktober 2008 kraft Gesetzes eingetretene Entlassung aus dem Soldatenverhältnis gilt als Entlassung auf eigenen Antrag (§ 125 Abs. 1 Satz 2 und 3 BRRG a.F.). 23Entgegen der Auffassung der Klägerin ist § 56 Abs. 4 Satz 2 SG 1995 verfassungsgemäß. 24Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 GG, und zwar ungeachtet der Frage, inwieweit die Grundsätze aus Art. 33 Abs. 5 GG auf Zeitsoldaten Anwendung finden. Der Dienstherr, der dem Soldaten auf Zeit im dienstlichen Interesse ein mit hohen Kosten verbundenes Studium ermöglicht und diesem während der Beurlaubung zum Zwecke des Studiums ein Ausbildungsgeld gewährt, tut dies in der berechtigten Erwartung, der Soldat auf Zeit werde die im Studium erlangten Kenntnisse und Fähigkeiten für die vereinbarte Zeit zur Verfügung stellen. Wird das Dienstverhältnis auf Antrag oder Initiative des Soldaten auf Zeit vorzeitig beendet, hat der Soldat einen erheblichen Vorteil erlangt, ohne dem Dienstherrn die durch die Verpflichtung zugesagte Gegenleistung zu erbringen. Für die dadurch entstehende „Schieflage“ schafft § 56 Abs. 4 SG einen billigen Ausgleich. 25Vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, juris, Rn. 24, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 18.05 –, Buchholz 449 § 56 SG Nr. 3. 26Soweit die Klägerin meint, der Dienstherr enthalte dem Soldaten mit dem auf das Ausbildungsgeld bezogenen Erstattungsbegehren rückwirkend eine ihm zustehende Alimentierung vor, blendet sie aus, dass der Sanitätsoffiziersanwärter während des Studiums unter Fortfall von Geld- und Sachbezügen vom militärischen Dienst befreit war. Dem in diesem Zeitraum gewährten und später zurückgeforderten Ausbildungsgeld kommt daher keine Alimentierungs-, sondern eine Anreizfunktion zu; es stellt sich als besondere finanzielle Förderung der Ausbildung dar, die der Dienstherr leistet, um den Soldaten im künftigen Dienst bedarfsgerecht einzusetzen. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr – wie etwa bei einem Stipendium – gewisse Vorgaben aufstellt, um einen ordnungsgemäßen Studienablauf und -erfolg sicherzustellen. 27Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. November 2013 – 9 K 6900/12 –, S. 10 des Abdrucks. 28Die festgesetzte Erstattung verletzt auch nicht das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Die unterschiedliche Behandlung von Sanitätsoffiziersanwärtern gegenüber Soldaten, die außerhalb der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes eine (akademische) Ausbildung durchlaufen und bei vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses die Kosten der Ausbildung erstatten müssen, jedoch die als Zeitsoldat erhaltenen Dienstbezüge behalten dürfen, ist durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Im Gegensatz zu dieser Gruppe, die die Ausbildung während ihrer Dienstzeit absolviert hat, war der Sanitätsoffiziersanwärter während seines Studiums beurlaubt und damit von den Dienstpflichten als Soldat freigestellt. 29Vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, und VG Köln, Urteil vom 15. November 2013 – 9 K 6900/12 –, jeweils a.a.O. 30Nach § 56 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SG 1995 muss die Klägerin das ihr gewährte Ausbildungsgeld erstatten, und zwar den Bruttobetrag. Die Beklagte hat den Bruttobetrag aufgewendet, indem sie die Lohnsteuer unmittelbar an das zuständige Finanzamt abgeführt hat. Dementsprechend wird auch bei dem vergleichbaren Fall der Rückforderung zu viel gezahlter Dienstbezüge nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Bruttobetrag zugrunde gelegt. Diese rechtliche Bewertung ist auch für die Klägerin nicht unbillig. Sie hat die Möglichkeit, den zurückgezahlten Bruttobetrag im Kalenderjahr der Zahlung gegenüber den Finanzbehörden als sogenannte Negativeinkünfte geltend zu machen, um damit eine Verringerung der Steuerschuld zu erreichen. 31Vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, a.a.O., Rn. 27 m.w.N.; ferner BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1977 – 2 BvR 407/76 –, BVerfGE 46, S. 97 (115 ff.). 32Die im Leistungsbescheid ausgesprochene Verpflichtung zur Erstattung der mittelbaren und unmittelbaren Kosten, die der Beklagten dadurch entstanden sind, dass die Klägerin die klinische Weiterbildung Innere Medizin im Bundeswehrzentralkrankenhaus Koblenz, mehrere Notarzteinsätze zum Erwerb der Fachkunde Rettungsmedizin, den Grundkurs Ultraschalldiagnostik und den Sonderlehrgang Notfallmedizin absolviert hat, ist nach Satz 1 des § 56 Abs. 4 SG 1995 gerechtfertigt. 33Vgl. zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift (neben Satz 2) auf ehemalige Sanitätsoffiziersanwärter: VG Köln, Urteil vom 15. November 2013 – 9 K 6900/12 –, S. 11 des Abdrucks. 34Die klinische Weiterbildung, die Notarzteinsätze und die Lehrgänge stellen Fachausbildungen im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 1 SG 1995 dar. 35Unter Fachausbildung ist eine besondere, für alle Teilnehmer einheitlich gestaltete Ausbildung außerhalb des allgemeinen Truppendienstes mit einem bestimmten Ausbildungsziel zu verstehen. Sie wird in einem geregelten Ausbildungsgang durch qualifiziertes Personal vermittelt und führt – sei es durch Prüfung oder nach einem planmäßigen Abschluss – zu einer zusätzlichen Befähigung oder Berechtigung. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es demnach, wenn es sich um eine neben der allgemeinen militärischen Ausbildung, die jeder Soldat entsprechend seiner Laufbahn erhält, vermittelte besondere Ausbildung handelt, zu der dienstliche Gründe den Anstoß gaben und die den Soldaten befähigen soll, eine militärische Funktion zu übernehmen, die er nach der Einschätzung der verantwortlichen Stellen der Bundeswehr ohne die zu vermittelnden Kenntnisse oder Fertigkeiten nicht sachgerecht wahrnehmen kann. Inwieweit eine solche Fachausbildung auch im zivilen Bereich Ausbildungscharakter hat oder ob sie zu einer Berechtigung führt, die auch außerhalb der Bundeswehr anzuerkennen ist, hat hingegen für die Auslegung des soldatenrechtlichen und der Sache nach auf den Militärdienst bezogenen Begriffes „Fachausbildung“ keine Bedeutung. Die Fachausbildung kann aufgrund ihrer Besonderheiten in eine Berufstätigkeit eingebettet sein und einer weiteren Spezialisierung in einem Fachgebiet dienen. 36Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – 6 BV 12.19 –, juris, Rn. 29, mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerwG. 37Hiervon ausgehend erweist sich insbesondere auch die Verwendung der Klägerin in der Abteilung Innere Medizin des Bundeswehrzentralkrankenhauses in Koblenz im Zeitraum vom 31. Mai 2005 bis 31. Juli 2007 als Fachausbildung. Die dabei erfolgte Weiterbildung war geeignet, zu der von der Klägerin damals angestrebten Facharztausbildung beizutragen, auch wenn ihrem Antrag, ihr statt der vorgesehenen Weiterbildung im Fachgebiet Innere und Allgemeinmedizin eine Weiterbildung im Fachgebiet Innere Medizin zu ermöglichen, nicht entsprochen worden ist. Ihr sind während ihrer Tätigkeit im Bundeswehrzentralkrankenhaus fachärztliche Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt worden, die sie befähigen sollten, die für sie vorgesehene Funktion als Truppenärztin zu übernehmen. Dass die Zeit der klinischen Weiterbildung in eine Berufstätigkeit (als Stationsärztin) eingebettet war, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, steht der Berücksichtigung als Fachausbildung nicht entgegen, da die Weiterbildungszwecke die Verwendung bestimmt haben, die Klägerin also nicht uneingeschränkt für eine militärische Verwendung zur Verfügung stand. 38Vgl. hierzu ausführlich Bayerischer VGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – 6 BV 12.19 –, a.a.O., Rn. 35-37. 39Ohne Bedeutung für die Qualifizierung des genannten Zeitraums als Fachausbildung ist auch die Tatsache, dass die Klägerin nur im Falle einer Verlängerung ihrer Mindestverpflichtungszeit von siebzehn Jahren eine vollständige Facharztweiterbildung erlangt hätte. Für die Einstufung als Fachausbildung i. S. d. § 56 Abs. 4 SG kommt es im Falle der Klägerin entscheidend darauf an, ob ihr in ihrer Zeit im Bundeswehrzentralkrankenhaus über den im Studium erlangten Kenntnis- und Befähigungsstand hinaus weitergehende Kenntnisse und Fertigkeiten vermittelt worden sind. Dies steht für das Gericht unter Berücksichtigung der ihr für diesen Zeitraum erteilten Zeugnisse außer Zweifel. Der soldatenrechtliche Begriff der „Fachausbildung“ setzt hingegen nicht voraus, dass der Soldat bereits durch die Fachausbildung eine Berechtigung erlangt, die auch außerhalb der Bundeswehr anzuerkennen ist 40Vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, a.a.O., Rn. 32. 41Darüber hinaus fallen auch die Notarzteinsätze zum Erwerb der Fachkunde Rettungsmedizin, der Grundkurs Ultraschalldiagnostik und der Sonderlehrgang Notfallmedizin unter den Begriff der Fachausbildung im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 1 SG 1995, da die Klägerin auch durch diese Weiterbildungen zusätzliche Befähigungen erlangt hat. 42Den von der Klägerin danach zu erstattenden Betrag von 131.160,89 Euro (Ausbildungsgeld i.H.v. 124.572,32 Euro zuzüglich Fachausbildungskosten i.H.v. 6.588,57 Euro), gegen dessen Ermittlung die Klägerin keine Einwände erhoben hat, hat die Beklagte auf der Grundlage des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG 1995, wonach auf die Erstattung ganz oder teilweise verzichtet werden kann, wenn sie für den Soldaten eine besondere Härte bedeuten würde, unter Berücksichtigung der sogenannten Abdienquote auf 116.970,13 Euro reduziert. Die Berechnung dieser Abdienquote durch die Beklagte ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat sie die Abdienzeit nicht ermessensfehlerhaft zu gering angesetzt. 43Im Hinblick auf das Übermaßverbot berücksichtigt die Beklagte nach ihren Bemessungsgrundsätzen die Zeit, die der Soldat nach Abschluss der Ausbildung bzw. der Fachausbildung bis zu seinem Ausscheiden noch uneingeschränkt zur militärischen Verwendung zur Verfügung gestanden hat (sog. Abdienzeit), als Härte im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG 1995 und gewährt auf die unmittelbaren Ausbildungskosten einen Teilverzicht, der sich der Höhe nach an dem Verhältnis zwischen der Stehzeitverpflichtung, d.h. der Zeit, die der Soldat nach Beendigung der Ausbildung noch hätte ableisten müssen, und der Abdienzeit bestimmt. Weitere Ausbildungen bzw. Fachausbildungen (im Sinne der oben wiedergegebenen Definition) unterbrechen die Abdienzeit. Diese Verwaltungspraxis, die im Rahmen der von der Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung einen sachgerechten Ausgleich bietet zwischen den Interessen der Bundeswehr, die dahin gehen, Soldaten, die eine teure und langwierige Ausbildung genossen haben, nicht zuletzt auch mit Blick auf eine geordnete Personalvorsorge möglichst lange zu halten, und den Interessen des Soldaten an einer vorzeitigen Entlassung aus der Bundeswehr, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte mit Blick auf Sinn und Zweck der Norm nur diejenigen Zeiten als Abdienzeit berücksichtigt, in denen der Soldat nach Abschluss seiner Fachausbildungen der Bundeswehr uneingeschränkt, d.h. frei von irgendwelchen Ausbildungszwecken, die die Verwendungsmöglichkeiten beschränken, zur Verfügung gestanden hat. 44Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. November 2013 – 9 K 6900/12 –, S. 15 f. des Abdrucks, m.w.N. zur Rechtsprechung. 45Wenngleich die Klägerin als Assistenzärztin in den Dienstbetrieb des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz eingebettet war, hat sie in diesem Zeitraum die durch ihr Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten der Beklagten nicht uneingeschränkt zur Verfügung gestellt. Vielmehr hat sie sich im Rahmen einer geordneten Fachausbildung weitergebildet, mag sie dabei auch den üblichen Dienst eines Klinikarztes verrichtet haben. Dies schließt eine Berücksichtigung als „Abdienzeit“ aus. 46Vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, a.a.O., Rn. 37; Bayerischer VGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – 6 BV 12.19 –, a.a.O., Rn. 37. 47Zu einem über die Berücksichtigung einer Abdienquote von 11,24 % hinausgehenden Verzicht auf die Erstattung ist die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verpflichtet. 48Das gilt zunächst im Hinblick auf die Kosten des an der Sanitätsakademie der Bundeswehr in München absolvierten Sonderlehrgangs Notfallmedizin in Höhe von 1.375,94 Euro. Das Gericht folgt insoweit nicht der Argumentation der Klägerin, eine vergleichbare Ausbildung an einer zivilen Ausbildungsstätte werde deutlich günstiger angeboten (z.B. vom DRK in E. für 735,00 Euro), so dass die Erstattung der von der Beklagten aufgewendeten Ausbildungskosten eine besondere Härte bedeuten würde. Denn die Ausbildung an der Sanitätsakademie der Bundeswehr dauerte 19 Tage, während die Ausbildung im DRK-Bildungszentrum nur 8 Tage dauert, was die Annahme nahelegt, dass die Ausbildung bei der Bundeswehr umfassender ist, insbesondere einen spezifisch militärischen Teil umfasst, es also an der Vergleichbarkeit der Ausbildungen fehlt. 49Die Beklagte war auch nicht zur Vermeidung einer wirtschaftlichen Knebelung zu einer zeitlichen Begrenzung der Zahlungsdauer verpflichtet. Wie die Beklagte zutreffend hervorgehoben hat, trifft den Soldaten auf Zeit, der entgegen der von ihm eingegangenen Verpflichtung den Dienst bei der Bundeswehr auf eigene Initiative vorzeitig beendet, grundsätzlich die Pflicht, den Erstattungsbetrag in einer Summe zu zahlen. Räumt ihm die Beklagte im Rahmen der Härtefallregelung des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG – wie hier – Ratenzahlungen ein, darf die Zahlungspflicht zwar grundsätzlich nicht während des gesamten weiteren Berufslebens des ehemaligen Soldaten andauern, sondern muss zeitlich begrenzt sein. 50Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 18.05 –, Buchholz 449 § 56 SG Nr. 3 (juris, Rn. 24). 51Bei der Berechnung der voraussichtlichen Dauer der Zahlungspflicht darf jedoch nicht von der im Leistungsbescheid festgesetzten Höhe der Monatsrate ausgegangen werden, wenn diese darauf beruht, dass der ehemalige Soldat im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein vergleichsweise niedriges Einkommen erzielte, das sich im weiteren Verlauf seines Berufslebens aller Voraussicht nach deutlich erhöhen wird. So liegt der Fall hier. Bei Erlass des Leistungsbescheides vom 3. Februar 2011 war die Arbeitszeit der Klägerin im Universitätsklinikum E. mit Rücksicht auf die Betreuung ihres Kindes auf die Hälfte reduziert, so dass auch ihre Bezüge entsprechend verringert waren. Nach der Lebenserfahrung wird die Klägerin mit zunehmendem Alter und abnehmender Betreuungsbedürftigkeit ihrer Kinder ihre Arbeitszeit wieder aufstocken, wahrscheinlich sogar früher oder später auf 100 %. Dann wird sie in der Lage sein, eine deutlich höhere Monatsrate zu zahlen als die festgesetzten 120,00 Euro. Bei einer Monatsrate von beispielsweise 700,00 Euro wäre die Rückzahlungsverpflichtung in 14 Jahren erfüllt. Da die Klägerin erst 35 Jahre alt ist und noch über 30 Berufsjahre vor sich hat, steht nicht zu erwarten, dass sie bis an das Ende ihres Berufslebens mit der Abzahlungspflicht belastet sein wird, zumal weitere Verbesserungen ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse (beruflicher Aufstieg, evtl. Selbständigkeit) oder ein finanzieller Beitrag des Ehemannes nicht unrealistisch erscheinen. 52Die Umstände, die die Klägerin nach ihren Angaben zum Verlassen der Bundeswehr veranlasst haben, führen ebenfalls nicht zur Annahme einer besonderen Härte, die die Beklagte dazu zwingt, von der Forderung teilweise abzurücken. Ein dazu erforderlicher atypischer Ausnahmefall ergibt sich weder aus dem Hinweis auf allgemeine Verhältnisse in der Bundeswehr und zunehmende (kriegsähnliche) Auslandseinsätze, mit denen die Klägerin rechnen musste, noch aus dem Vortrag, sie habe sich in ihrer Erwartung enttäuscht gesehen, während der Verpflichtungszeit den Facharzt abzuschließen. Verbindliche Zusagen, die eine solche Hoffnung als berechtigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich; im Gegenteil beschränkt die Beklagte in der Regel bei der an ein Medizinstudium anschließenden Verwendungsplanung die Weiterbildungszeit auf drei Jahre. Hierauf ist die Klägerin in einem Informationsschreiben hingewiesen worden. Auch das von ihr vorgelegte Merkblatt „Laufbahn der Sanitätsoffiziere“ enthält keine rechtsverbindliche Zusage, dass alle Sanitätsoffiziere innerhalb der 17-jährigen Verpflichtungszeit die Weiterbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin abschließen können. Es begründet auch keine besondere Härte, dass dem Wunsch der Klägerin, in das Fachgebiet Innere Medizin zu wechseln, nicht Rechnung getragen worden ist; denn die Weiterbildungswünsche der Sanitätsoffiziere müssen mit der Planung und dem Bedarf der Bundeswehr in Einklang gebracht werden. Dass Zeitsoldaten häufig versetzt und gegebenenfalls auch kurzfristig abkommandiert werden, worunter das Familienleben leiden mag, war der Klägerin bei Eintritt in die Bundeswehr bekannt; wenn sie sich durch diese äußeren Bedingungen des Wehrdienstes an einer Familiengründung gehindert sah, handelt es sich dabei um eine subjektive Einschätzung, nicht jedoch um eine objektive Unvereinbarkeit. 53Eine besondere Härte ergibt sich auch nicht daraus, dass sich bei der Klägerin im Laufe ihrer Dienstzeit moralisch-ethische Bedenken gegen den Dienst als Sanitätsoffizier entwickelt haben und sie im Januar 2012 – also mehr als 3 Jahre nach ihrer Entlassung aus dem Dienst als Zeitsoldat – einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerin gestellt hat, dem wenig später entsprochen worden ist. Zwar stellt die Erstattungsverpflichtung, der sich ein wegen seiner Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer entlassener Soldat gegenübersieht, eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift dar, die den Dienstherrn zu Ermessenserwägungen über den vollständigen oder teilweisen Verzicht auf einen Ausgleich der Ausbildungskosten zwingt. Denn ein Zeitsoldat, der eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst getroffen hat, befindet sich in einer Zwangslage. Einerseits kann er der Erstattungsverpflichtung entgehen, indem er den für die Anerkennung seiner Gewissensentscheidung erforderlichen Antrag nicht stellt und damit im Wehrdienstverhältnis verbleibt. Andererseits müsste er in diesem Fall seinem Gewissen zuwider handeln. Diese Zwangslage, der er sich nicht entziehen kann, stellt eine besondere Härte dar. 54So BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 18.05 –, Buchholz 449 § 56 SG Nr. 3 (juris, Rn. 16). 55Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sie sich im Zeitpunkt ihrer Entlassung aus der Bundeswehr in einer solchen Zwangslage befunden hat. Sie hat für ihren Entschluss, ihren soldatischen Dienst vorzeitig zu beenden, ein ganzes Bündel von Gründen angeführt, unter anderem – wie oben dargelegt – angeblich nicht eingehaltene Zusagen des Dienstherrn betreffend ihre Facharztweiterbildung, den veränderten Auftrag der Bundeswehr und die Schwierigkeiten hinsichtlich der Familiengründung. Daneben hat sie auch moralisch-ethische Bedenken geltend gemacht, aber nicht dargetan, dass sie eine Fortsetzung des Dienstes als Sanitätsoffizier mit ihrem Gewissen unter keinen Umständen habe vereinbaren können. Es kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass sie schon im Jahr 2008 einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hätte, wenn diese Möglichkeit seinerzeit für Zeitsoldaten im Sanitätsdienst bestanden hätte bzw. das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis anerkannt worden wäre. 56Die der Klägerin eingeräumte Ratenzahlung ist ebenfalls nicht zu ihren Lasten rechtsfehlerhaft. Da die Ratenzahlung ausdrücklich zur Vermeidung einer besonderen Härte „durch die grundsätzlich gebotene sofortige Erstattung des Betrages“ in der Gesamthöhe eingeräumt wurde, hat die Beklagte insoweit ihr Ermessen nach § 56 Abs. 4 Satz 3 SG 1995 ausgeübt. Die insoweit angestellten Erwägungen halten gerichtlicher Kontrolle stand (§ 114 VwGO). Der gegen die Höhe der Rate vorgebrachte Einwand der Klägerin, sie bediene Berufsunfähigkeitsversicherungen, deren Beiträge nicht pfändbar seien, greift – abgesehen davon, dass diese Beiträge den Rahmen des Üblichen sprengen – auch deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Festsetzung der Rate den von ihr ermittelten pfändbaren Betrag noch um 30 % gekürzt hat. Aus dem gleichen Grund führt der Umstand, dass bei Erlass des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2012 höhere Pfändungsfreigrenzen galten als die im Leistungsbescheid vom 3. Februar 2011 zugrunde gelegten (vgl. Anlage zu § 850 c ZPO), nicht zur Rechtswidrigkeit der festgesetzten Ratenhöhe, zumal das Ermessen der Beklagten nicht zwingend dahin gebunden ist, die jeweils aktuelle Pfändungstabelle anzuwenden. 57Die Geltendmachung von Stundungszinsen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die Kammer folgt, können in Fällen der vorliegenden Art Stundungszinsen unmittelbar auf der Grundlage des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG 1995 erhoben werden. 58Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. August 1996 – 12 A 2476/94 –, NWVBl. 1997, S. 272 (274), und vom 30. September 1999 – 12 A 1828/98 –, juris, Rn. 64-66; ebenso VG Gießen, Urteil vom 5. November 2012 – 5 K 785/11 –, a.a.O., Rn. 42; VG Köln, Urteil vom 15. November 2013 – 9 K 6900/12 –, S. 18 des Abdrucks. 59Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 60Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 61Beschluss: 62Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 116.970,13 Euro festgesetzt.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vorher sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die am 00. märz 1979 geborene klägerin wurde aufgrund ihrer am 27. februar 1998 abgegebenen verpflichtungserklärung, 17 jahre wehrdienst zu leisten, am 3. juli 1998 als anwärterin für die laufbahn der offiziere des sanitätsdienstes in die bundeswehr eingestellt und unter berufung in das dienstverhältnis eines soldaten auf zeit zum sanitätssoldaten (soa) ernannt. sie wurde ab dem 2. april 1999 unter fortfall der geld- und sachbezüge zum studium der medizin beurlaubt, das sie an der universität münster absolvierte und am 17. mai 2005 mit der ärztlichen prüfung – gesamtnote „gut“ – abschloss. die bezirksregierung münster erteilte ihr am 30. mai 2005 die approbation als ärztin. während ihrer beurlaubung zum studium, die am 30. mai 2005 endete, hatte sie ausbildungsgeld nach § 30 abs. 2 des soldatengesetzes (sg) erhalten. 3nachdem die klägerin während ihres studiums mehrfach – zuletzt zum leutnant – befördert worden war, wurde sie am 31. mai 2005 zum stabsarzt ernannt und an das bundeswehrzentralkrankenhaus koblenz versetzt, wo sie bis zum 31. juli 2007 zur klinischen weiterbildung im gebiet innere medizin und allgemeinmedizin tätig war. während dieser zeit absolvierte sie mehrere notarzteinsätze zum erwerb der fachkunde rettungsmedizin an einem krankenhaus in neuwied, einen grundkurs ultraschalldiagnostik an der universität leipzig und einen sonderlehrgang notfallmedizin an der sanitätsakademie der bundeswehr in münchen. 4mit bescheid vom 18. august 2005 setzte das personalamt der bundeswehr die dienstzeit der klägerin auf 17 jahre fest und teilte ihr mit, dass ihre dienstzeit mit ablauf des 30. juni 2015 endet. am 3. dezember 2007 wurde sie zum oberstabsarzt ernannt. 5mit urkunde vom 1. oktober 2008, ausgehändigt am 9. oktober 2008, ernannte der rektor der i. -i1. -universität e. die klägerin unter berufung in das beamtenverhältnis auf zeit zur akademischen rätin. infolge dessen war die klägerin mit ablauf des 8. oktober 2008 nach § 125 abs. 1 satz 2 des beamtenrechtsrahmengesetzes (brrg) in der seinerzeit geltenden fassung aus dem dienstverhältnis einer soldfatin auf zeit entlassen. 6mit schreiben vom 9. september 2009 wies das personalamt der bundeswehr die klägerin darauf hin, dass als folge dieser entlassung, die als entlassung auf eigenen antrag gelte, sie nach § 56 abs. 4 sg zur erstattung des ihr gezahlten ausbildungsgeldes sowie der entstandenen fachausbildungskosten heranzuziehen sei. mit schreiben vom 12. juli 2010 teilte das personalamt der bundeswehr ihr mit, dass fachausbildungskosten in höhe von 16.588,57 euro sowie ausbildungsgeld in höhe von 128.281,10 euro ermittelt worden seien, gab ihr insoweit gelegenheit zur stellungnahme und bat sie um auskunft über ihre wirtschaftlichen verhältnisse. 7nachdem die klägerin einwendungen gegen die höhe der ausbildungskosten erhoben hatte, forderte das personalamt der bundeswehr sie mit leistungsbescheid vom 3. februar 2011 auf, das ihr als sanitätsoffiziersanwärterin gewährte ausbildungsgeld sowie die im rahmen ihrer ärztlichen aus- und weiterbildungen entstandenen fachausbildungskosten in höhe von insgesamt 116.970,13 euro zu erstatten, gewährte ihr eine verzinsliche stundung durch einräumung von ratenzahlungen und setzte die monatliche zahlungsrate auf 120,00 euro sowie die stundungszinsen auf jährlich 4 % fest. zur begründung führte das personalamt aus: der klägerin sei während der zeit ihrer beurlaubung zum studium ausbildungsgeld in höhe von – nach einer korrigierten berechnung – insgesamt 124.572,32 euro gezahlt worden. außerdem habe sie im verlauf ihrer militärischen ausbildung verschiedene ärztliche aus- und weiterbildungsmaßnahmen absolviert, nämlich die klinische weiterbildung innere medizin im bundeswehrzentralkrankenhaus koblenz vom 31. mai 2005 bis 31. juli 2007, mehrere notarzteinsätze zum erwerb der fachkunde rettungsmedizin, den grundkurs ultraschalldiagnostik und den sonderlehrgang notfallmedizin. dabei handele es sich um fachausbildungen im sinne des § 56 abs. 4 satz 1 sg, für die unmittelbare kosten von 1.679,94 euro und mittelbare kosten von 4.908,63 euro entstanden seien. danach seien insgesamt kosten in höhe von 131.160,89 euro zu erstatten. im rahmen der härtefallprüfung werde hinsichtlich des ausbildungsgeldes und der unmittelbaren fachausbildungskosten eine abdienquote von 11,24 % berücksichtigt, so dass sich der zu erstattende betrag auf 116.970,13 euro reduziere. die gewährung einer stundung (ratenzahlung) diene ebenfalls der vermeidung einer besonderen härte, wobei die höhe der monatlichen teilzahlungsrate auf der grundlage der einkommensverhältnisse der klägerin und des pfändbaren betrages nach anlage 2 zu § 850 c abs. 1 zpo festgelegt worden sei. 8gegen den leistungsbescheid legte die klägerin widerspruch ein, zu dessen begründung sie im wesentlichen geltend machte: die vorschrift über die erstattung des ausbildungsgeldes (§ 56 abs. 4 satz 2 sg) sei verfassungswidrig, weil sie gegen das alimentationsprinzip und den gleichheitssatz verstoße. bei dem ausbildungsgeld handele es sich um alimentation, auf die der sanitätsoffizier-anwärter im hinblick auf die auch während des studiums bestehenden dienstpflichten einen anspruch habe. insoweit unterscheide sich dessen situation nicht wesentlich von derjenigen eines zeitsoldaten, der an einer bundeswehrhochschule studiere und während dieser zeit besoldet werde. die voraussetzungen des § 56 abs. 4 satz 2 nr. 2 sg a.f. lägen nicht vor, weil sie nicht auf ihren antrag entlassen worden sei. das personalamt der bundeswehr habe die härteklausel (§ 56 abs. 4 satz 3 sg) fehlerhaft angewandt, weil es für die rückzahlungsverpflichtung keine zeitliche begrenzung vorgesehen und bei der berechnung der abdienquote weiterbildungszeiten zu unrecht unberücksichtigt gelassen habe. auch hätten die umstände, die für ihr ausscheiden aus dem soldatenverhältnis maßgeblich gewesen seien, in die betrachtung einbezogen werden müssen. der dienstherr habe seine zusage, ihr eine qualifizierung in der fachrichtung innere medizin zu ermöglichen, nicht eingehalten. außerdem habe sie sich nicht in der lage gesehen, unter den bedingungen des dienstes in der bundeswehr eine familie zu gründen. seit ihrem eintritt in die bundeswehr habe sich deren auftrag grundlegend verändert; diese müsse zunehmend auslandseinsätze in kriegsähnlichen situationen leisten. die soldaten, die an solchen belastenden einsätzen teilnähmen, erhielten anschließend nicht die erforderliche fürsorge und unterstützung. auch vor diesem hintergrund habe sie inzwischen einen antrag auf anerkennung als kriegsdienstverweigerin gestellt. da sie das ihr gewährte ausbildungsgeld versteuert habe, dürfe allenfalls der nettobetrag zurückgefordert werden; der leistungsbescheid gehe jedoch vom bruttobetrag aus. für die rückforderung von weiterbildungskosten fehle es an einer rechtsgrundlage. 9das personalamt der bundeswehr wies den widerspruch der klägerin mit widerspruchsbescheid vom 23. november 2012 zurück. zur begründung führte es aus: die tatbestandsvoraussetzungen des § 56 abs. 4 satz 2 nr. 2 sg a.f. lägen vor, da die entlassung der klägerin aus dem soldatenverhältnis nach § 125 abs. 1 satz 3 brrg a.f. als entlassung auf eigenen antrag gelte. es sei auch kein verfassungsverstoß darin zu sehen, dass § 56 abs. 4 satz 2 sg dem dienstherrn die möglichkeit gebe, ausbildungsgeld, das er sanitätsoffizier-anwärtern einzig und allein deshalb zahle, weil diese sich verpflichteten, der bundeswehr nach abschluss des studiums mit ihrem fachwissen für die eingegangene verpflichtungszeit zur verfügung zu stehen, zurückzuverlangen, wenn der betroffene zeitsoldat dieser verpflichtung in einer ihm zurechenbaren weise nicht nachkomme. die verfassung gebiete nicht, dem vorzeitig ausgeschiedenen zeitsoldaten neben dem vom dienstherrn finanzierten, außerhalb der bundeswehr nutzbaren medizinstudium auch noch einen teil des erhaltenen ausbildungsgeldes zu belassen. die verpflichtung zur erstattung des ausbildungsgeldes verstoße auch nicht gegen art. 3 abs. 1 gg; denn im gegensatz zu soldaten auf zeit, die an einer bundeswehrhochschule studierten und während ihres studiums nicht vom militärischen dienst beurlaubt seien, studierten sanitätsoffizier-anwärter an einer zivilen universität und seien für diese zeit vom militärischen dienst beurlaubt. abgesehen davon, dass eine zeitliche begrenzung der ratenzahlungsverpflichtung nur in den fällen einer entlassung aus gewissensgründen in betracht komme, sei hier nicht ersichtlich, dass der klägerin durch die erstattungspflicht eine wirtschaftliche knebelung auf unabsehbare zeit drohe. die abdienquote sei korrekt ermittelt worden. bei den von der klägerin nach beendigung des studiums absolvierten aus- bzw. weiterbildungen handele es sich um fachausbildungen im sinne des § 56 abs. 4 sg, während deren dauer sie das absolvierte studium nicht habe abdienen können. die von der klägerin angeführten umstände ihres ausscheidens aus dem soldatenverhältnis seien unbeachtlich, weil sie die bundeswehr offiziell aufgrund ihrer übernahme in ein beamtenverhältnis vorzeitig verlassen habe. dass ihre karriereerwartungen möglicherweise enttäuscht worden seien, führe ebenso wenig zu einer reduzierung des erstattungsbetrages wie ihre etwaige anerkennung als kriegsdienstverweigerin. bei der berechnung dieses betrages sei zu recht das bruttoausbildungsgeld in ansatz gebracht worden. 10die klägerin hat am 20. dezember 2012 klage erhoben, zu deren begründung sie im wesentlichen ihr widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft. ergänzend trägt sie vor: die ärztliche weiterbildung sei keine fachausbildung im sinne des § 56 abs. 4 satz 1 sg, weil es an praktischen und theoretischen unterweisungen fehle, sondern die tätigkeit der eines normalen krankenhausarztes entspreche, so dass die stabsärzte während der klinischen weiterbildung voll verwendbar seien; jedenfalls hemme die ärztliche weiterbildung nicht das abdienen. die angesetzten kosten für den kurs notfallmedizin seien unverhältnismäßig höher als bei einer zivilen ausbildungsstelle. eine rückzahlungsverpflichtung in höhe von 116.970,13 euro führe zu einer langfristigen wirtschaftlichen knebelung, da bei einer monatlichen rate von 120,00 euro allein die hauptforderung über einen zeitraum von mehr als 81 jahren zu bedienen sei. hinzu komme, dass sich durch die verzinslichstellung der hauptforderung eine zinsforderung von ca. 185.000,00 euro ergebe. die höhe der monatlichen rate sei ermessensfehlerhaft festgesetzt worden, da die von ihr geleisteten beiträge zu berufsunfähigkeitsversicherungen nicht einkommensmindernd berücksichtigt worden seien. sie sei durch bescheid des bundesamtes für familie und zivilgesellschaftliche aufgaben vom 28. februar 2012 als kriegsdienstverweigerin anerkannt worden, weshalb sie ohnehin zu entlassen gewesen wäre; diese tatsache sei zudem im rahmen der prüfung der besonderen härte zu berücksichtigen. 11die klägerin beantragt, 12den bescheid des personalamtes der bundeswehr vom 3. februar 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 23. november 2012 aufzuheben. 13die beklagte beantragt, 14die klage abzuweisen, 15und nimmt zur begründung bezug auf den inhalt der angefochtenen bescheide. 16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten und personalakten ergänzend bezug genommen. 17

18die klage hat keinen erfolg; sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 19der angefochtene leistungsbescheid des personalamtes der bundeswehr vom 3. februar 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 23. november 2012 ist rechtmäßig (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo). 20er findet seine rechtliche grundlage in § 56 abs. 4 des soldatengesetzes in der fassung der neubekanntmachung vom 15. dezember 1995 (bgbl. i s. 1737) – sg 1995 –, der hier gemäß § 97 abs. 1 sg n.f. anwendung findet, da die klägerin ihr medizinstudium vor inkrafttreten des gesetzes zur änderung des soldatengesetzes und anderer vorschriften vom 19. dezember 2000 (bgbl. i s. 1815) begonnen hat. 21nach satz 1 dieser vorschrift muss ein soldat auf zeit, dessen militärische ausbildung mit einem studium oder einer fachausbildung verbunden war, die entstandenen kosten des studiums oder der fachausbildung erstatten, wenn er auf seinen antrag entlassen worden ist oder er seine entlassung nach § 55 abs. 4 satz 1 sg 1995 vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. gemäß satz 2 nr. 2 des § 56 abs. 4 sg 1995 muss ein sanitätsoffizier-anwärter das ihm gewährte ausbildungsgeld erstatten, wenn er auf seinen antrag entlassen worden ist. 22die zuletzt genannte vorschrift bildet die grundlage für die im leistungsbescheid vom 3. februar 2011 enthaltene aufforderung der klägerin, das ausbildungsgeld, das ihr als sanitätsoffizier-anwärterin während ihres studiums nach § 30 abs. 2 sg gewährt worden ist, zu erstatten. denn ihre durch die ernennung zur akademischen rätin am 9. oktober 2008 kraft gesetzes eingetretene entlassung aus dem soldatenverhältnis gilt als entlassung auf eigenen antrag (§ 125 abs. 1 satz 2 und 3 brrg a.f.). 23entgegen der auffassung der klägerin ist § 56 abs. 4 satz 2 sg 1995 verfassungsgemäß. 24die vorschrift verstößt nicht gegen art. 33 abs. 5 in verbindung mit art. 14 abs. 1 gg, und zwar ungeachtet der frage, inwieweit die grundsätze aus art. 33 abs. 5 gg auf zeitsoldaten anwendung finden. der dienstherr, der dem soldaten auf zeit im dienstlichen interesse ein mit hohen kosten verbundenes studium ermöglicht und diesem während der beurlaubung zum zwecke des studiums ein ausbildungsgeld gewährt, tut dies in der berechtigten erwartung, der soldat auf zeit werde die im studium erlangten kenntnisse und fähigkeiten für die vereinbarte zeit zur verfügung stellen. wird das dienstverhältnis auf antrag oder initiative des soldaten auf zeit vorzeitig beendet, hat der soldat einen erheblichen vorteil erlangt, ohne dem dienstherrn die durch die verpflichtung zugesagte gegenleistung zu erbringen. für die dadurch entstehende „schieflage“ schafft § 56 abs. 4 sg einen billigen ausgleich. 25vgl. vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, juris, rn. 24, unter hinweis auf bverwg, urteil vom 30. märz 2006 – 2 c 18.05 –, buchholz 449 § 56 sg nr. 3. 26soweit die klägerin meint, der dienstherr enthalte dem soldaten mit dem auf das ausbildungsgeld bezogenen erstattungsbegehren rückwirkend eine ihm zustehende alimentierung vor, blendet sie aus, dass der sanitätsoffiziersanwärter während des studiums unter fortfall von geld- und sachbezügen vom militärischen dienst befreit war. dem in diesem zeitraum gewährten und später zurückgeforderten ausbildungsgeld kommt daher keine alimentierungs-, sondern eine anreizfunktion zu; es stellt sich als besondere finanzielle förderung der ausbildung dar, die der dienstherr leistet, um den soldaten im künftigen dienst bedarfsgerecht einzusetzen. dabei ist es nicht zu beanstanden, dass der dienstherr – wie etwa bei einem stipendium – gewisse vorgaben aufstellt, um einen ordnungsgemäßen studienablauf und -erfolg sicherzustellen. 27vgl. vg köln, urteil vom 15. november 2013 – 9 k 6900/12 –, s. 10 des abdrucks. 28die festgesetzte erstattung verletzt auch nicht das willkürverbot des art. 3 abs. 1 gg. die unterschiedliche behandlung von sanitätsoffiziersanwärtern gegenüber soldaten, die außerhalb der laufbahn der offiziere des sanitätsdienstes eine (akademische) ausbildung durchlaufen und bei vorzeitiger beendigung des dienstverhältnisses die kosten der ausbildung erstatten müssen, jedoch die als zeitsoldat erhaltenen dienstbezüge behalten dürfen, ist durch einen sachlichen grund gerechtfertigt. im gegensatz zu dieser gruppe, die die ausbildung während ihrer dienstzeit absolviert hat, war der sanitätsoffiziersanwärter während seines studiums beurlaubt und damit von den dienstpflichten als soldat freigestellt. 29vgl. vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, und vg köln, urteil vom 15. november 2013 – 9 k 6900/12 –, jeweils a.a.o. 30nach § 56 abs. 4 satz 2 nr. 2 sg 1995 muss die klägerin das ihr gewährte ausbildungsgeld erstatten, und zwar den bruttobetrag. die beklagte hat den bruttobetrag aufgewendet, indem sie die lohnsteuer unmittelbar an das zuständige finanzamt abgeführt hat. dementsprechend wird auch bei dem vergleichbaren fall der rückforderung zu viel gezahlter dienstbezüge nach ständiger rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts der bruttobetrag zugrunde gelegt. diese rechtliche bewertung ist auch für die klägerin nicht unbillig. sie hat die möglichkeit, den zurückgezahlten bruttobetrag im kalenderjahr der zahlung gegenüber den finanzbehörden als sogenannte negativeinkünfte geltend zu machen, um damit eine verringerung der steuerschuld zu erreichen. 31vgl. vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, a.a.o., rn. 27 m.w.n.; ferner bverfg, beschluss vom 11. oktober 1977 – 2 bvr 407/76 –, bverfge 46, s. 97 (115 ff.). 32die im leistungsbescheid ausgesprochene verpflichtung zur erstattung der mittelbaren und unmittelbaren kosten, die der beklagten dadurch entstanden sind, dass die klägerin die klinische weiterbildung innere medizin im bundeswehrzentralkrankenhaus koblenz, mehrere notarzteinsätze zum erwerb der fachkunde rettungsmedizin, den grundkurs ultraschalldiagnostik und den sonderlehrgang notfallmedizin absolviert hat, ist nach satz 1 des § 56 abs. 4 sg 1995 gerechtfertigt. 33vgl. zur anwendbarkeit dieser vorschrift (neben satz 2) auf ehemalige sanitätsoffiziersanwärter: vg köln, urteil vom 15. november 2013 – 9 k 6900/12 –, s. 11 des abdrucks. 34die klinische weiterbildung, die notarzteinsätze und die lehrgänge stellen fachausbildungen im sinne des § 56 abs. 4 satz 1 sg 1995 dar. 35unter fachausbildung ist eine besondere, für alle teilnehmer einheitlich gestaltete ausbildung außerhalb des allgemeinen truppendienstes mit einem bestimmten ausbildungsziel zu verstehen. sie wird in einem geregelten ausbildungsgang durch qualifiziertes personal vermittelt und führt – sei es durch prüfung oder nach einem planmäßigen abschluss – zu einer zusätzlichen befähigung oder berechtigung. erforderlich, aber auch ausreichend ist es demnach, wenn es sich um eine neben der allgemeinen militärischen ausbildung, die jeder soldat entsprechend seiner laufbahn erhält, vermittelte besondere ausbildung handelt, zu der dienstliche gründe den anstoß gaben und die den soldaten befähigen soll, eine militärische funktion zu übernehmen, die er nach der einschätzung der verantwortlichen stellen der bundeswehr ohne die zu vermittelnden kenntnisse oder fertigkeiten nicht sachgerecht wahrnehmen kann. inwieweit eine solche fachausbildung auch im zivilen bereich ausbildungscharakter hat oder ob sie zu einer berechtigung führt, die auch außerhalb der bundeswehr anzuerkennen ist, hat hingegen für die auslegung des soldatenrechtlichen und der sache nach auf den militärdienst bezogenen begriffes „fachausbildung“ keine bedeutung. die fachausbildung kann aufgrund ihrer besonderheiten in eine berufstätigkeit eingebettet sein und einer weiteren spezialisierung in einem fachgebiet dienen. 36vgl. bayerischer vgh, urteil vom 4. juli 2013 – 6 bv 12.19 –, juris, rn. 29, mit nachweisen zur rechtsprechung des bverwg. 37hiervon ausgehend erweist sich insbesondere auch die verwendung der klägerin in der abteilung innere medizin des bundeswehrzentralkrankenhauses in koblenz im zeitraum vom 31. mai 2005 bis 31. juli 2007 als fachausbildung. die dabei erfolgte weiterbildung war geeignet, zu der von der klägerin damals angestrebten facharztausbildung beizutragen, auch wenn ihrem antrag, ihr statt der vorgesehenen weiterbildung im fachgebiet innere und allgemeinmedizin eine weiterbildung im fachgebiet innere medizin zu ermöglichen, nicht entsprochen worden ist. ihr sind während ihrer tätigkeit im bundeswehrzentralkrankenhaus fachärztliche kenntnisse und fähigkeiten vermittelt worden, die sie befähigen sollten, die für sie vorgesehene funktion als truppenärztin zu übernehmen. dass die zeit der klinischen weiterbildung in eine berufstätigkeit (als stationsärztin) eingebettet war, wie die klägerin in der mündlichen verhandlung ausgeführt hat, steht der berücksichtigung als fachausbildung nicht entgegen, da die weiterbildungszwecke die verwendung bestimmt haben, die klägerin also nicht uneingeschränkt für eine militärische verwendung zur verfügung stand. 38vgl. hierzu ausführlich bayerischer vgh, urteil vom 4. juli 2013 – 6 bv 12.19 –, a.a.o., rn. 35-37. 39ohne bedeutung für die qualifizierung des genannten zeitraums als fachausbildung ist auch die tatsache, dass die klägerin nur im falle einer verlängerung ihrer mindestverpflichtungszeit von siebzehn jahren eine vollständige facharztweiterbildung erlangt hätte. für die einstufung als fachausbildung i. s. d. § 56 abs. 4 sg kommt es im falle der klägerin entscheidend darauf an, ob ihr in ihrer zeit im bundeswehrzentralkrankenhaus über den im studium erlangten kenntnis- und befähigungsstand hinaus weitergehende kenntnisse und fertigkeiten vermittelt worden sind. dies steht für das gericht unter berücksichtigung der ihr für diesen zeitraum erteilten zeugnisse außer zweifel. der soldatenrechtliche begriff der „fachausbildung“ setzt hingegen nicht voraus, dass der soldat bereits durch die fachausbildung eine berechtigung erlangt, die auch außerhalb der bundeswehr anzuerkennen ist 40vgl. vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, a.a.o., rn. 32. 41darüber hinaus fallen auch die notarzteinsätze zum erwerb der fachkunde rettungsmedizin, der grundkurs ultraschalldiagnostik und der sonderlehrgang notfallmedizin unter den begriff der fachausbildung im sinne des § 56 abs. 4 satz 1 sg 1995, da die klägerin auch durch diese weiterbildungen zusätzliche befähigungen erlangt hat. 42den von der klägerin danach zu erstattenden betrag von 131.160,89 euro (ausbildungsgeld i.h.v. 124.572,32 euro zuzüglich fachausbildungskosten i.h.v. 6.588,57 euro), gegen dessen ermittlung die klägerin keine einwände erhoben hat, hat die beklagte auf der grundlage des § 56 abs. 4 satz 3 sg 1995, wonach auf die erstattung ganz oder teilweise verzichtet werden kann, wenn sie für den soldaten eine besondere härte bedeuten würde, unter berücksichtigung der sogenannten abdienquote auf 116.970,13 euro reduziert. die berechnung dieser abdienquote durch die beklagte ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat sie die abdienzeit nicht ermessensfehlerhaft zu gering angesetzt. 43im hinblick auf das übermaßverbot berücksichtigt die beklagte nach ihren bemessungsgrundsätzen die zeit, die der soldat nach abschluss der ausbildung bzw. der fachausbildung bis zu seinem ausscheiden noch uneingeschränkt zur militärischen verwendung zur verfügung gestanden hat (sog. abdienzeit), als härte im sinne des § 56 abs. 4 satz 3 sg 1995 und gewährt auf die unmittelbaren ausbildungskosten einen teilverzicht, der sich der höhe nach an dem verhältnis zwischen der stehzeitverpflichtung, d.h. der zeit, die der soldat nach beendigung der ausbildung noch hätte ableisten müssen, und der abdienzeit bestimmt. weitere ausbildungen bzw. fachausbildungen (im sinne der oben wiedergegebenen definition) unterbrechen die abdienzeit. diese verwaltungspraxis, die im rahmen der von der beklagten zu treffenden ermessensentscheidung einen sachgerechten ausgleich bietet zwischen den interessen der bundeswehr, die dahin gehen, soldaten, die eine teure und langwierige ausbildung genossen haben, nicht zuletzt auch mit blick auf eine geordnete personalvorsorge möglichst lange zu halten, und den interessen des soldaten an einer vorzeitigen entlassung aus der bundeswehr, ist rechtlich nicht zu beanstanden. insbesondere begegnet es keinen bedenken, dass die beklagte mit blick auf sinn und zweck der norm nur diejenigen zeiten als abdienzeit berücksichtigt, in denen der soldat nach abschluss seiner fachausbildungen der bundeswehr uneingeschränkt, d.h. frei von irgendwelchen ausbildungszwecken, die die verwendungsmöglichkeiten beschränken, zur verfügung gestanden hat. 44vgl. vg köln, urteil vom 15. november 2013 – 9 k 6900/12 –, s. 15 f. des abdrucks, m.w.n. zur rechtsprechung. 45wenngleich die klägerin als assistenzärztin in den dienstbetrieb des bundeswehrzentralkrankenhauses koblenz eingebettet war, hat sie in diesem zeitraum die durch ihr studium erworbenen kenntnisse und fähigkeiten der beklagten nicht uneingeschränkt zur verfügung gestellt. vielmehr hat sie sich im rahmen einer geordneten fachausbildung weitergebildet, mag sie dabei auch den üblichen dienst eines klinikarztes verrichtet haben. dies schließt eine berücksichtigung als „abdienzeit“ aus. 46vgl. vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, a.a.o., rn. 37; bayerischer vgh, urteil vom 4. juli 2013 – 6 bv 12.19 –, a.a.o., rn. 37. 47zu einem über die berücksichtigung einer abdienquote von 11,24 % hinausgehenden verzicht auf die erstattung ist die beklagte entgegen der auffassung der klägerin nicht verpflichtet. 48das gilt zunächst im hinblick auf die kosten des an der sanitätsakademie der bundeswehr in münchen absolvierten sonderlehrgangs notfallmedizin in höhe von 1.375,94 euro. das gericht folgt insoweit nicht der argumentation der klägerin, eine vergleichbare ausbildung an einer zivilen ausbildungsstätte werde deutlich günstiger angeboten (z.b. vom drk in e. für 735,00 euro), so dass die erstattung der von der beklagten aufgewendeten ausbildungskosten eine besondere härte bedeuten würde. denn die ausbildung an der sanitätsakademie der bundeswehr dauerte 19 tage, während die ausbildung im drk-bildungszentrum nur 8 tage dauert, was die annahme nahelegt, dass die ausbildung bei der bundeswehr umfassender ist, insbesondere einen spezifisch militärischen teil umfasst, es also an der vergleichbarkeit der ausbildungen fehlt. 49die beklagte war auch nicht zur vermeidung einer wirtschaftlichen knebelung zu einer zeitlichen begrenzung der zahlungsdauer verpflichtet. wie die beklagte zutreffend hervorgehoben hat, trifft den soldaten auf zeit, der entgegen der von ihm eingegangenen verpflichtung den dienst bei der bundeswehr auf eigene initiative vorzeitig beendet, grundsätzlich die pflicht, den erstattungsbetrag in einer summe zu zahlen. räumt ihm die beklagte im rahmen der härtefallregelung des § 56 abs. 4 satz 3 sg – wie hier – ratenzahlungen ein, darf die zahlungspflicht zwar grundsätzlich nicht während des gesamten weiteren berufslebens des ehemaligen soldaten andauern, sondern muss zeitlich begrenzt sein. 50vgl. bverwg, urteil vom 30. märz 2006 – 2 c 18.05 –, buchholz 449 § 56 sg nr. 3 (juris, rn. 24). 51bei der berechnung der voraussichtlichen dauer der zahlungspflicht darf jedoch nicht von der im leistungsbescheid festgesetzten höhe der monatsrate ausgegangen werden, wenn diese darauf beruht, dass der ehemalige soldat im zeitpunkt des erlasses des bescheides ein vergleichsweise niedriges einkommen erzielte, das sich im weiteren verlauf seines berufslebens aller voraussicht nach deutlich erhöhen wird. so liegt der fall hier. bei erlass des leistungsbescheides vom 3. februar 2011 war die arbeitszeit der klägerin im universitätsklinikum e. mit rücksicht auf die betreuung ihres kindes auf die hälfte reduziert, so dass auch ihre bezüge entsprechend verringert waren. nach der lebenserfahrung wird die klägerin mit zunehmendem alter und abnehmender betreuungsbedürftigkeit ihrer kinder ihre arbeitszeit wieder aufstocken, wahrscheinlich sogar früher oder später auf 100 %. dann wird sie in der lage sein, eine deutlich höhere monatsrate zu zahlen als die festgesetzten 120,00 euro. bei einer monatsrate von beispielsweise 700,00 euro wäre die rückzahlungsverpflichtung in 14 jahren erfüllt. da die klägerin erst 35 jahre alt ist und noch über 30 berufsjahre vor sich hat, steht nicht zu erwarten, dass sie bis an das ende ihres berufslebens mit der abzahlungspflicht belastet sein wird, zumal weitere verbesserungen ihrer wirtschaftlichen verhältnisse (beruflicher aufstieg, evtl. selbständigkeit) oder ein finanzieller beitrag des ehemannes nicht unrealistisch erscheinen. 52die umstände, die die klägerin nach ihren angaben zum verlassen der bundeswehr veranlasst haben, führen ebenfalls nicht zur annahme einer besonderen härte, die die beklagte dazu zwingt, von der forderung teilweise abzurücken. ein dazu erforderlicher atypischer ausnahmefall ergibt sich weder aus dem hinweis auf allgemeine verhältnisse in der bundeswehr und zunehmende (kriegsähnliche) auslandseinsätze, mit denen die klägerin rechnen musste, noch aus dem vortrag, sie habe sich in ihrer erwartung enttäuscht gesehen, während der verpflichtungszeit den facharzt abzuschließen. verbindliche zusagen, die eine solche hoffnung als berechtigt erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich; im gegenteil beschränkt die beklagte in der regel bei der an ein medizinstudium anschließenden verwendungsplanung die weiterbildungszeit auf drei jahre. hierauf ist die klägerin in einem informationsschreiben hingewiesen worden. auch das von ihr vorgelegte merkblatt „laufbahn der sanitätsoffiziere“ enthält keine rechtsverbindliche zusage, dass alle sanitätsoffiziere innerhalb der 17-jährigen verpflichtungszeit die weiterbildung zum arzt für allgemeinmedizin abschließen können. es begründet auch keine besondere härte, dass dem wunsch der klägerin, in das fachgebiet innere medizin zu wechseln, nicht rechnung getragen worden ist; denn die weiterbildungswünsche der sanitätsoffiziere müssen mit der planung und dem bedarf der bundeswehr in einklang gebracht werden. dass zeitsoldaten häufig versetzt und gegebenenfalls auch kurzfristig abkommandiert werden, worunter das familienleben leiden mag, war der klägerin bei eintritt in die bundeswehr bekannt; wenn sie sich durch diese äußeren bedingungen des wehrdienstes an einer familiengründung gehindert sah, handelt es sich dabei um eine subjektive einschätzung, nicht jedoch um eine objektive unvereinbarkeit. 53eine besondere härte ergibt sich auch nicht daraus, dass sich bei der klägerin im laufe ihrer dienstzeit moralisch-ethische bedenken gegen den dienst als sanitätsoffizier entwickelt haben und sie im januar 2012 – also mehr als 3 jahre nach ihrer entlassung aus dem dienst als zeitsoldat – einen antrag auf anerkennung als kriegsdienstverweigerin gestellt hat, dem wenig später entsprochen worden ist. zwar stellt die erstattungsverpflichtung, der sich ein wegen seiner anerkennung als kriegsdienstverweigerer entlassener soldat gegenübersieht, eine besondere härte im sinne dieser vorschrift dar, die den dienstherrn zu ermessenserwägungen über den vollständigen oder teilweisen verzicht auf einen ausgleich der ausbildungskosten zwingt. denn ein zeitsoldat, der eine gewissensentscheidung gegen den kriegsdienst getroffen hat, befindet sich in einer zwangslage. einerseits kann er der erstattungsverpflichtung entgehen, indem er den für die anerkennung seiner gewissensentscheidung erforderlichen antrag nicht stellt und damit im wehrdienstverhältnis verbleibt. andererseits müsste er in diesem fall seinem gewissen zuwider handeln. diese zwangslage, der er sich nicht entziehen kann, stellt eine besondere härte dar. 54so bverwg, urteil vom 30. märz 2006 – 2 c 18.05 –, buchholz 449 § 56 sg nr. 3 (juris, rn. 16). 55die klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sie sich im zeitpunkt ihrer entlassung aus der bundeswehr in einer solchen zwangslage befunden hat. sie hat für ihren entschluss, ihren soldatischen dienst vorzeitig zu beenden, ein ganzes bündel von gründen angeführt, unter anderem – wie oben dargelegt – angeblich nicht eingehaltene zusagen des dienstherrn betreffend ihre facharztweiterbildung, den veränderten auftrag der bundeswehr und die schwierigkeiten hinsichtlich der familiengründung. daneben hat sie auch moralisch-ethische bedenken geltend gemacht, aber nicht dargetan, dass sie eine fortsetzung des dienstes als sanitätsoffizier mit ihrem gewissen unter keinen umständen habe vereinbaren können. es kann nicht mit hinreichender sicherheit festgestellt werden, dass sie schon im jahr 2008 einen antrag auf anerkennung als kriegsdienstverweigerer gestellt hätte, wenn diese möglichkeit seinerzeit für zeitsoldaten im sanitätsdienst bestanden hätte bzw. das erforderliche rechtsschutzbedürfnis anerkannt worden wäre. 56die der klägerin eingeräumte ratenzahlung ist ebenfalls nicht zu ihren lasten rechtsfehlerhaft. da die ratenzahlung ausdrücklich zur vermeidung einer besonderen härte „durch die grundsätzlich gebotene sofortige erstattung des betrages“ in der gesamthöhe eingeräumt wurde, hat die beklagte insoweit ihr ermessen nach § 56 abs. 4 satz 3 sg 1995 ausgeübt. die insoweit angestellten erwägungen halten gerichtlicher kontrolle stand (§ 114 vwgo). der gegen die höhe der rate vorgebrachte einwand der klägerin, sie bediene berufsunfähigkeitsversicherungen, deren beiträge nicht pfändbar seien, greift – abgesehen davon, dass diese beiträge den rahmen des üblichen sprengen – auch deshalb nicht, weil die beklagte bei der festsetzung der rate den von ihr ermittelten pfändbaren betrag noch um 30 % gekürzt hat. aus dem gleichen grund führt der umstand, dass bei erlass des widerspruchsbescheides vom 23. november 2012 höhere pfändungsfreigrenzen galten als die im leistungsbescheid vom 3. februar 2011 zugrunde gelegten (vgl. anlage zu § 850 c zpo), nicht zur rechtswidrigkeit der festgesetzten ratenhöhe, zumal das ermessen der beklagten nicht zwingend dahin gebunden ist, die jeweils aktuelle pfändungstabelle anzuwenden. 57die geltendmachung von stundungszinsen begegnet keinen rechtlichen bedenken. nach der rechtsprechung des ovg nrw, der die kammer folgt, können in fällen der vorliegenden art stundungszinsen unmittelbar auf der grundlage des § 56 abs. 4 satz 3 sg 1995 erhoben werden. 58vgl. ovg nrw, urteile vom 16. august 1996 – 12 a 2476/94 –, nwvbl. 1997, s. 272 (274), und vom 30. september 1999 – 12 a 1828/98 –, juris, rn. 64-66; ebenso vg gießen, urteil vom 5. november 2012 – 5 k 785/11 –, a.a.o., rn. 42; vg köln, urteil vom 15. november 2013 – 9 k 6900/12 –, s. 18 des abdrucks. 59die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 60die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo. 61beschluss: 62der streitwert wird gemäß § 52 abs. 3 gkg auf 116.970,13 euro festgesetzt.

022 O 70/13

Urteil

Tenor Der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, in gewerbsmäßigen Verkaufsanzeigen für den Verkauf von Kraftfahrzeugen zu werben, ohne auf den gewerblichen Charakter des Verkaufsangebots eindeutig hinzuweisen sowie im Internet derartige Verkaufsanzeigen zu schalten, ohne einen ggf. vorhandenen ausschließlich für Händler reservierten Verkaufsbereich zu verwenden. Das Verhalten der Beklagten wird als vorsätzlich unerlaubte Handlung festgestellt. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 494,60 € für außergerichtliche Anwaltskosten zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, deren Mitglieder Kraftfahrzeugbetriebe sind, bei denen neben der Kraftfahrzeuginstandsetzung der Handel mit Kraftfahrzeugen einen Großteil der Tätigkeit einnimmt. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens in Anspruch, namentlich das Inserieren von Kraftfahrzeugen im sog. Privatkundenbereich des Internetverkaufsportals www.autoscout24.de. 3Das vorgenannte Verkaufsportal, auf dem Verkäufer die Möglichkeit haben, ihre Fahrzeuge bundesweit zu präsentieren, ist in einen Bereich für Privatverkäufe und einen für gewerbliche Verkäufe aufgeteilt. Für Privatverkäufer ist die die Nutzung des Verkaufsportals kostenfrei. Für gewerbliche Verkäufer ist die Nutzung kosten- und hinweispflichtig. Verkäufer müssen bei ihrer ersten Anmeldung angeben, ob sie ihre Fahrzeuge gewerblich oder privat anbieten. Im Fall des gewerblichen Verkaufs sind Pflichtfelder mit genauen Angaben zur Firma sowie deren Anschrift auszufüllen. Diese Händlerpflichtangaben erscheinen nachfolgend automatisch in jeder gewerblichen Verkaufsanzeige und geben dem Endverbraucher als Kaufinteressenten Auskunft über die Eigenschaft des Verkäufers als Gewerbetreibenden und dessen Identität. Kaufinteressenten haben bei der Nutzung von www.autoscout24.de die Möglichkeit, ihre Fahrzeugsuche auf Händlerangebote, auf Händler- und Privatangebote oder nur auf Privatangebote zu beschränken. 4Die Beklagte meldete zum 01.10.2012 bei der Stadt H einen Gewerbebetrieb für Gebrauchtwagenhandel an. Im Zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2012 inserierte sie 16 unterschiedliche Fahrzeuge mit einer Gesamtumsatzerwartung von 32.100 € im Bereich für Privatverkäufer der Verkaufsplattform www.autoscout24.de, ohne dass die Angebote als Angebote eines Gewerbetreibenden gekennzeichnet oder ausschließlich in dem Händlerbereich von www.autoscout24.de abrufbar gewesen wären. 5Am 03.04.2013 erhielt die Klägerin eine Mobilfunkanbieterauskunft, aus der sich ergab, dass die Beklagte Inhaberin des in den Inseraten mitgeteilten Mobilfunkanschlusses ist. Nachdem die Deutsche Post am 22.04.2013 die Aktualität der vom Mobilfunkanbieter mitgeteilten Anschrift bestätigt hatte, forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 24.04.2013 unter Fristsetzung zum 04.05.2013 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Wegen der Einzelheiten des anwaltlichen Schreibens wird auf die Anlage K2 (Bl. 31 ff. der Akten) Bezug genommen. 6Die Klägerin, die behauptet, Fahrzeugangebote der Beklagten mit in Wahrheit gewerblichem Charakter seien noch bis mindestens Mitte Februar 2013 im Bereich für Privatverkäufe geschaltet gewesen, hält die Verkaufsanzeigen für wettbewerbswidrig, weil über den gewerblichen Charakter der Angebote getäuscht werde. Sie ist der Auffassung, es liege eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung vor, da sich die Beklagte bewusst für den kostenfreien und gegen den kostenpflichtigen Bereich der Inserierungen entschieden habe, um die daraus resultierenden Vorteile für sich in Anspruch zu nehmen. 7Entsprechend der Ankündigung in der Klageschrift vom 28.05.2013, die am selben Tag per Telefax und am 03.06.2013 im Original bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 05.06.2013 zugestellt worden ist, beantragt die Klägerin, 81) 9der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, in gewerbsmäßigen Verkaufsanzeigen für den Verkauf von Kraftfahrzeugen zu werben, ohne auf den gewerblichen Charakter des Verkaufsangebots eindeutig hinzuweisen sowie im Internet derartige Verkaufsanzeigen zu schalten, ohne einen ggf. vorhandenen ausschließlich für Händler reservierten Verkaufsbereich zu verwenden; 102) 11das Verhalten der Beklagten als vorsätzlich unerlaubte Handlung festzustellen; 123) 13die Beklagte zu verurteilen, an sie 494,60 € für außergerichtliche Anwaltskosten zu zahlen. 14Die Beklagte beantragt, 15 die Klage abzuweisen. 16Die Beklagte behauptet, mit Beginn des Monats Dezember 2012 seien alle ihre Offerten mit vollständiger Anbieterkennung im gewerblichen Teil der Internetverkaufsplattform www.autoscout24.de eingestellt worden. Sie ist der Auffassung, die von der Klägerin am 24.04.2013 ausgesprochene Abmahnung sei unbegründet gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt ein Wettbewerbsverstoß nicht vorgelegen habe. Insbesondere fehle es im Hinblick darauf, dass sie ihr Verhalten vor Ausspruch der Abmahnung geändert habe, an einer Wiederholungsgefahr. Unterstelle man gleichwohl ein wettbewerbswidriges Verhalten, fehle es jedenfalls an einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Zudem hält die Beklagte einen etwaigen Unterlassungsanspruch für verjährt, weshalb sie die Einrede der Verjährung erhebt. Sie vertritt ferner die Auffassung, ein Ersatzanspruch hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren stehe der Klägerin als Kfz-Innung nicht zu, weil die Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Abmahnung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht nicht erforderlich gewesen sei. 17Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 18Entscheidungsgründe: 19Die Klage ist begründet. 201. 21Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter anderem aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 2 und Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu. 22a) 23Die Klägerin ist als Kfz-Innung Inhaberin des sich aus § 8 Abs. 1 UWG ergebenden Unterlassungsanspruchs. Denn Kfz-Innungen sind als Körperschaften öffentlichen Rechts und als Interessenvertreter ihrer Mitgliedsbetriebe im Verfahren zur Abwehr wettbewerbswidriger Handlungen aktivlegitimiert (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 8 Rn. 3.33). 24b) 25Die Inserate der Beklagten verstießen unter anderem gegen § 3 Abs. 2 und Abs. 3 UWG. Nach Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist eine stets unzulässige geschäftliche Handlung, die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig. 26Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn die Beklagte hat unstreitig nicht kenntlich gemacht, dass hinter ihren im Zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2013 geschalteten Offerten das Angebot eines professionellen Fahrzeughändlers steht und den unzutreffenden Eindruck vermittelt, ein Verbraucher wolle das beworbene Fahrzeug veräußern. 27c) 28Für den von der Klägerin geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch kann entgegen dem Vorbringen der Beklagten eine Wiederholungsgefahr nicht verneint werden. 29Ist es – wie im vorliegenden Fall – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; BGH GRUR 1997, 379, 380). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, aaO., § 8 Rn. 1.33 mit Rechtsprechungsnachweisen). Die Wiederholungsgefahr zu widerlegen obliegt dem Verletzer (BGH GRUR 1993, 579, 581). Dies gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 1984, 214, 216; BGH GRUR 1984, 593, 595; BGH GRUR 1985, 155, 156). 30Die gegen sie sprechende tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht. Dies gilt auch dann, wenn man mit ihrem Tatsachenvortrag davon ausgeht, dass sie ihre Offerten mit Beginn des Monats Dezember 2012 und somit vor Zugang der Abmahnung im gewerblichen Teil der Internetverkaufsplattform www.autoscout24.de eingestellt hat. Denn die fehlende Fortsetzung von Verletzungshandlungen rechtfertigt für sich gesehen nicht die Annahme, dass solche Verletzungshandlungen auch für die Zukunft nicht zu besorgen sind. So ist zum Beispiel denkbar, dass die Beklagte deshalb von Inseraten im Bereich der Privatverkäufe Abstand genommen hat, weil sie in sonstiger Weise von der konkreten Gefahr Kenntnis erlangt hat, dass Mitbewerber oder Verbände entsprechende Wettbewerbsverstöße ahnden. Denkbar ist auch, dass die Beklagte auf die Kostenersparnis aus der wettbewerbswidrigen Nutzung des Bereiches für Privatverkäufe wegen gestiegener Umsätze und Gewinne nicht mehr angewiesen war. Wenn aber für die fehlende Fortsetzung von Verletzungshandlungen eine der beiden vorgenannten Gründe ursächlich gewesen sein kann, ist ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu besorgen, dass die Beklagte zu ihrem wettbewerbswidrigen Verhalten zurückkehrt, wenn sie zum Beispiel derartige Verstöße als nicht mehr riskant ansieht oder wenn sie im Falle einer prekären Finanzlage meint, nicht mehr auf die sich aus der Wettbewerbsverletzung ergebende Kostenersparnis verzichten zu können. Bei dieser Sachlage zeigt die Beklagte, die weiterhin unter anderem im Internet mit Gebrauchtwagen Handel treibt, mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht. 31d) 32Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt. 33Gemäß § 11 Abs. 1 und Abs. 2 UWG verjähren Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG in sechs Monaten, nachdem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste. Im Streitfall hat die Klägerin aufgrund der Auskunft des Mobilfunkanbieters und der Deutschen Post unstreitig Kenntnis von Namen und Anschrift der Beklagten erst im April 2013 erlangt. Daher kann, wenn man auf positive Kenntnis abstellt, zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch keine Verjährung eingetreten sein. 34Verjährung ist aber auch nicht aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis eingetreten. Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einer besonders schweren Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt beruht. Das ist anzunehmen, wenn der Gläubiger die Augen vor einer sich geradezu aufdrängenden Kenntnis verschließt, wenn er eine auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht nutzt oder wenn er sich die erforderliche Kenntnis ohne nennenswerte Kosten und Mühen in zumutbarer Weise beschaffen kann. Grobe Fahrlässigkeit liegt daher dann vor, wenn der Gläubiger bei dem Verdacht eines Verstoßes die üblichen Erkenntnisse und Informationsquellen nicht nutzt (Köhler in in Köhler/Bornkamm, aaO., § 11 Rn. 1.28). 35Gemessen an diesen Maßstäben kann das Vorliegen grober Fahrlässigkeit zu einem Zeitpunkt, der sechs Monate vor Eingang der am 28.05.2013 bei Gericht eingegangenen und „alsbald“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellten Klageschrift liegt, nicht festgestellt werden. Die Klägerin hat nachvollziehbar vorgetragen, dass erst bei Vorliegen einer bestimmten Anzahl von Verkaufsangeboten von einem gewerbsmäßigen Handeln ausgegangen werden kann und dass die Anzahl der im Zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2012 zum Verkauf angebotenen Fahrzeuge geeignet gewesen ist, den Verdacht eines Wettbewerbsverstoßes zu begründen. Des Weiteren hat die Klägerin dargelegt, dass sie bei Vorliegen des Verdachts eines Wettbewerbsverstoßes zunächst die öffentlich zugänglichen Datenbanken abfragt und für den Fall, dass sich hieraus keine Erkenntnisse ergeben, der für die jeweilige Telefonnummer zuständige Telefonanbieter ermittelt und zur Auskunftserteilung nach § 13 Abs. 1 UKlaG aufgefordert wird. 36Abgesehen davon, dass die Beklagte nicht vorträgt, welche ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen die Klägerin nicht genutzt haben soll, kann mit Blick darauf, dass für sie erst Anfang Dezember 2012 Anlass bestand, den Störer zu ermitteln, ein Verjährungseintritt selbst dann nicht angenommen werden, wenn die nach diesem Zeitpunkt bestehende Unkenntnis der Klägerin von der Person der Beklagten auf grober Fahrlässigkeit beruht haben sollte. 372. 38Der Antrag auf Feststellung, dass es sich bei dem vorgenannten Verhalten der Beklagten um vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen handelt, hat ebenfalls Erfolg. 39a) 40Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus der sich aus § 850 f Abs. 2 ZPO ergebenden Vollstreckungsprivilegierung und daraus, dass die Forderung auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten und der prozessuale Kostenerstattungsanspruch gemäß § 302 Nr. 1 InsO von der Erteilung der Restschuldbefreiung nach einer etwaigen Verbraucherinsolvenz nicht berührt werden. 41b) 42Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten – wie oben dargestellt – stellt zugleich einen Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Das UWG dient nämlich neben dem Schutz des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb auch dem Schutz von Individualinteressen der anderen Marktteilnehmer. Gegen die oben genannten Vorschriften des UWG hat die Beklagte vorsätzlich verstoßen, indem sie sich bei ihrer Auswahl bewusst gegen den kostenpflichtigen Händlerbereich und für den kostenlosen Privatbereich der Internetverkaufsplattform www.autoscout24.de entschieden hat. Der Verweis der Beklagten darauf, dass sie in ihren Inseraten „wie ein gewerblicher Händler“ alle technischen Daten der Fahrzeuge angegeben und keinen – bei Privatverkäufen üblichen – Gewährleistungsausschluss aufgenommen habe, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie handelte nämlich jedenfalls in dem Bewusstsein des Wettbewerbsvorteils, dass die gewählten Inserate kostenfrei waren. 433. 44Auch der Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 494,60 €, der unter Zugrundelegung der halben 1,3 Regel-Geschäftsgebühr nach einem Streitwert von 15.000 € (zuzüglich der angefallenen Auskunftsgebühren; zur Berechnung im Einzelnen, vgl. Bl. 13 der Akten) berechnet worden ist, ist berechtigt. Er ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, wonach Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden kann, soweit die Abmahnung berechtigt ist. 45Wenn die Beklagte die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Anwaltskosten mit der Begründung in Abrede stellt, die Klägerin als Kfz-Innung habe den Verstoß selbst erkennen und ahnden können, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Innung ist einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen oder einem Fachverband nicht gleichzusetzen. Auch wenn sie es – wie die Klägerin – in ihre Satzung als zusätzliche Aufgabe aufgenommen hat, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, verfügt die Innung in der Regel nicht über die erforderliche eigene Sachkunde für die für das Erkennen und Abmahnen von Wettbewerbsverstößen maßgeblichen Kriterien wie Branchenübung und Verkehrsauffassung (vgl. OLG München, GRUR 1992, 327). Folglich durfte die Klägerin anwaltliche Hilfe für erforderlich halten. 46Darüber hinaus ist die Kammer der Auffassung, dass der vorliegende Wettbewerbsverstoß nicht nur einen durchschnittlich schwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstoß betroffen hat. Denn die Einordnung des Verhaltens der Beklagten als Wettbewerbsverstoß ergibt sich nicht schon aus einem Inserat, sondern erst aus der Gesamtschau einer bestimmten Anzahl von Inseraten innerhalb eines bestimmten Zeitraums. Dies erfordert bereits rechtliche Bewertungen und Kenntnisse, die über das für einen durchschnittlichen Wettbewerbsverstoß Erforderliche hinausgehen. 474. 48Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 713 ZPO. 49Streitwert: 15.000 € 50Unterschrift

der beklagten wird bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung fälligen ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise ordnungshaft bis zu sechs monaten, untersagt, in gewerbsmäßigen verkaufsanzeigen für den verkauf von kraftfahrzeugen zu werben, ohne auf den gewerblichen charakter des verkaufsangebots eindeutig hinzuweisen sowie im internet derartige verkaufsanzeigen zu schalten, ohne einen ggf. vorhandenen ausschließlich für händler reservierten verkaufsbereich zu verwenden. das verhalten der beklagten wird als vorsätzlich unerlaubte handlung festgestellt. die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 494,60 € für außergerichtliche anwaltskosten zu zahlen. die beklagte trägt die kosten des rechtsstreits. das urteil ist vorläufig vollstreckbar. die beklagte kann die vollstreckung gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin ist eine körperschaft des öffentlichen rechts, deren mitglieder kraftfahrzeugbetriebe sind, bei denen neben der kraftfahrzeuginstandsetzung der handel mit kraftfahrzeugen einen großteil der tätigkeit einnimmt. sie nimmt die beklagte auf unterlassung wettbewerbswidrigen verhaltens in anspruch, namentlich das inserieren von kraftfahrzeugen im sog. privatkundenbereich des internetverkaufsportals www.autoscout24.de. 3das vorgenannte verkaufsportal, auf dem verkäufer die möglichkeit haben, ihre fahrzeuge bundesweit zu präsentieren, ist in einen bereich für privatverkäufe und einen für gewerbliche verkäufe aufgeteilt. für privatverkäufer ist die die nutzung des verkaufsportals kostenfrei. für gewerbliche verkäufer ist die nutzung kosten- und hinweispflichtig. verkäufer müssen bei ihrer ersten anmeldung angeben, ob sie ihre fahrzeuge gewerblich oder privat anbieten. im fall des gewerblichen verkaufs sind pflichtfelder mit genauen angaben zur firma sowie deren anschrift auszufüllen. diese händlerpflichtangaben erscheinen nachfolgend automatisch in jeder gewerblichen verkaufsanzeige und geben dem endverbraucher als kaufinteressenten auskunft über die eigenschaft des verkäufers als gewerbetreibenden und dessen identität. kaufinteressenten haben bei der nutzung von www.autoscout24.de die möglichkeit, ihre fahrzeugsuche auf händlerangebote, auf händler- und privatangebote oder nur auf privatangebote zu beschränken. 4die beklagte meldete zum 01.10.2012 bei der stadt h einen gewerbebetrieb für gebrauchtwagenhandel an. im zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2012 inserierte sie 16 unterschiedliche fahrzeuge mit einer gesamtumsatzerwartung von 32.100 € im bereich für privatverkäufer der verkaufsplattform www.autoscout24.de, ohne dass die angebote als angebote eines gewerbetreibenden gekennzeichnet oder ausschließlich in dem händlerbereich von www.autoscout24.de abrufbar gewesen wären. 5am 03.04.2013 erhielt die klägerin eine mobilfunkanbieterauskunft, aus der sich ergab, dass die beklagte inhaberin des in den inseraten mitgeteilten mobilfunkanschlusses ist. nachdem die deutsche post am 22.04.2013 die aktualität der vom mobilfunkanbieter mitgeteilten anschrift bestätigt hatte, forderte die klägerin die beklagte mit anwaltlichem schreiben vom 24.04.2013 unter fristsetzung zum 04.05.2013 erfolglos zur abgabe einer strafbewehrten unterlassungserklärung auf. wegen der einzelheiten des anwaltlichen schreibens wird auf die anlage k2 (bl. 31 ff. der akten) bezug genommen. 6die klägerin, die behauptet, fahrzeugangebote der beklagten mit in wahrheit gewerblichem charakter seien noch bis mindestens mitte februar 2013 im bereich für privatverkäufe geschaltet gewesen, hält die verkaufsanzeigen für wettbewerbswidrig, weil über den gewerblichen charakter der angebote getäuscht werde. sie ist der auffassung, es liege eine vorsätzlich begangene unerlaubte handlung vor, da sich die beklagte bewusst für den kostenfreien und gegen den kostenpflichtigen bereich der inserierungen entschieden habe, um die daraus resultierenden vorteile für sich in anspruch zu nehmen. 7entsprechend der ankündigung in der klageschrift vom 28.05.2013, die am selben tag per telefax und am 03.06.2013 im original bei gericht eingegangen und der beklagten am 05.06.2013 zugestellt worden ist, beantragt die klägerin, 81) 9der beklagten bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung fälligen ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu untersagen, in gewerbsmäßigen verkaufsanzeigen für den verkauf von kraftfahrzeugen zu werben, ohne auf den gewerblichen charakter des verkaufsangebots eindeutig hinzuweisen sowie im internet derartige verkaufsanzeigen zu schalten, ohne einen ggf. vorhandenen ausschließlich für händler reservierten verkaufsbereich zu verwenden; 102) 11das verhalten der beklagten als vorsätzlich unerlaubte handlung festzustellen; 123) 13die beklagte zu verurteilen, an sie 494,60 € für außergerichtliche anwaltskosten zu zahlen. 14die beklagte beantragt, 15 die klage abzuweisen. 16die beklagte behauptet, mit beginn des monats dezember 2012 seien alle ihre offerten mit vollständiger anbieterkennung im gewerblichen teil der internetverkaufsplattform www.autoscout24.de eingestellt worden. sie ist der auffassung, die von der klägerin am 24.04.2013 ausgesprochene abmahnung sei unbegründet gewesen, weil zu diesem zeitpunkt ein wettbewerbsverstoß nicht vorgelegen habe. insbesondere fehle es im hinblick darauf, dass sie ihr verhalten vor ausspruch der abmahnung geändert habe, an einer wiederholungsgefahr. unterstelle man gleichwohl ein wettbewerbswidriges verhalten, fehle es jedenfalls an einer vorsätzlich begangenen unerlaubten handlung. zudem hält die beklagte einen etwaigen unterlassungsanspruch für verjährt, weshalb sie die einrede der verjährung erhebt. sie vertritt ferner die auffassung, ein ersatzanspruch hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen rechtsanwaltsgebühren stehe der klägerin als kfz-innung nicht zu, weil die beauftragung eines rechtsanwaltes zur abmahnung eines verstoßes gegen das wettbewerbsrecht nicht erforderlich gewesen sei. 17wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gewechselten schriftsätze, auf die zu den akten gereichten unterlagen und auf das sitzungsprotokoll bezug genommen. 18

19die klage ist begründet. 201. 21der klägerin steht der geltend gemachte unterlassungsanspruch unter anderem aus §§ 8 abs. 1, 3 abs. 2 und abs. 3 uwg i.v.m. nr. 23 des anhangs zu § 3 abs. 3 uwg zu. 22a) 23die klägerin ist als kfz-innung inhaberin des sich aus § 8 abs. 1 uwg ergebenden unterlassungsanspruchs. denn kfz-innungen sind als körperschaften öffentlichen rechts und als interessenvertreter ihrer mitgliedsbetriebe im verfahren zur abwehr wettbewerbswidriger handlungen aktivlegitimiert (vgl. köhler in köhler/bornkamm, uwg, 29. aufl. 2011, § 8 rn. 3.33). 24b) 25die inserate der beklagten verstießen unter anderem gegen § 3 abs. 2 und abs. 3 uwg. nach nr. 23 des anhangs zu § 3 abs. 3 uwg ist eine stets unzulässige geschäftliche handlung, die unwahre angabe oder das erwecken des unzutreffenden eindrucks, der unternehmer sei verbraucher oder nicht für zwecke seines geschäfts, handels, gewerbes oder berufs tätig. 26diese voraussetzungen sind hier erfüllt. denn die beklagte hat unstreitig nicht kenntlich gemacht, dass hinter ihren im zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2013 geschalteten offerten das angebot eines professionellen fahrzeughändlers steht und den unzutreffenden eindruck vermittelt, ein verbraucher wolle das beworbene fahrzeug veräußern. 27c) 28für den von der klägerin geltend gemachten verletzungsunterlassungsanspruch kann entgegen dem vorbringen der beklagten eine wiederholungsgefahr nicht verneint werden. 29ist es – wie im vorliegenden fall – zu einem wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche vermutung für die wiederholungsgefahr (st. rspr.; bgh grur 1997, 379, 380). an den fortfall der wiederholungsgefahr sind strenge anforderungen zu stellen (bornkamm in köhler/bornkamm, aao., § 8 rn. 1.33 mit rechtsprechungsnachweisen). die wiederholungsgefahr zu widerlegen obliegt dem verletzer (bgh grur 1993, 579, 581). dies gelingt im allgemeinen nur dadurch, dass der verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche unterlassungsverpflichtungserklärung unter übernahme einer angemessenen vertragsstrafe für jeden fall der zuwiderhandlung abgibt (bgh grur 1984, 214, 216; bgh grur 1984, 593, 595; bgh grur 1985, 155, 156). 30die gegen sie sprechende tatsächliche vermutung der wiederholungsgefahr hat die beklagte nicht zu widerlegen vermocht. dies gilt auch dann, wenn man mit ihrem tatsachenvortrag davon ausgeht, dass sie ihre offerten mit beginn des monats dezember 2012 und somit vor zugang der abmahnung im gewerblichen teil der internetverkaufsplattform www.autoscout24.de eingestellt hat. denn die fehlende fortsetzung von verletzungshandlungen rechtfertigt für sich gesehen nicht die annahme, dass solche verletzungshandlungen auch für die zukunft nicht zu besorgen sind. so ist zum beispiel denkbar, dass die beklagte deshalb von inseraten im bereich der privatverkäufe abstand genommen hat, weil sie in sonstiger weise von der konkreten gefahr kenntnis erlangt hat, dass mitbewerber oder verbände entsprechende wettbewerbsverstöße ahnden. denkbar ist auch, dass die beklagte auf die kostenersparnis aus der wettbewerbswidrigen nutzung des bereiches für privatverkäufe wegen gestiegener umsätze und gewinne nicht mehr angewiesen war. wenn aber für die fehlende fortsetzung von verletzungshandlungen eine der beiden vorgenannten gründe ursächlich gewesen sein kann, ist ohne abgabe einer strafbewehrten unterlassungserklärung zu besorgen, dass die beklagte zu ihrem wettbewerbswidrigen verhalten zurückkehrt, wenn sie zum beispiel derartige verstöße als nicht mehr riskant ansieht oder wenn sie im falle einer prekären finanzlage meint, nicht mehr auf die sich aus der wettbewerbsverletzung ergebende kostenersparnis verzichten zu können. bei dieser sachlage zeigt die beklagte, die weiterhin unter anderem im internet mit gebrauchtwagen handel treibt, mit der verweigerung der unterwerfung, dass nach wie vor wiederholungsgefahr besteht. 31d) 32der unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt. 33gemäß § 11 abs. 1 und abs. 2 uwg verjähren unterlassungsansprüche nach § 8 abs. 1 uwg in sechs monaten, nachdem der anspruch entstanden ist und der gläubiger von den den anspruch begründenden umständen und der person des schuldners kenntnis erlangt oder ohne grobe fahrlässigkeit kenntnis erlangen musste. im streitfall hat die klägerin aufgrund der auskunft des mobilfunkanbieters und der deutschen post unstreitig kenntnis von namen und anschrift der beklagten erst im april 2013 erlangt. daher kann, wenn man auf positive kenntnis abstellt, zum zeitpunkt der klageerhebung noch keine verjährung eingetreten sein. 34verjährung ist aber auch nicht aufgrund grob fahrlässiger unkenntnis eingetreten. grobe fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn die unkenntnis auf einer besonders schweren verletzung der im verkehr erforderlichen sorgfalt beruht. das ist anzunehmen, wenn der gläubiger die augen vor einer sich geradezu aufdrängenden kenntnis verschließt, wenn er eine auf der hand liegende erkenntnismöglichkeit nicht nutzt oder wenn er sich die erforderliche kenntnis ohne nennenswerte kosten und mühen in zumutbarer weise beschaffen kann. grobe fahrlässigkeit liegt daher dann vor, wenn der gläubiger bei dem verdacht eines verstoßes die üblichen erkenntnisse und informationsquellen nicht nutzt (köhler in in köhler/bornkamm, aao., § 11 rn. 1.28). 35gemessen an diesen maßstäben kann das vorliegen grober fahrlässigkeit zu einem zeitpunkt, der sechs monate vor eingang der am 28.05.2013 bei gericht eingegangenen und „alsbald“ im sinne des § 167 zpo zugestellten klageschrift liegt, nicht festgestellt werden. die klägerin hat nachvollziehbar vorgetragen, dass erst bei vorliegen einer bestimmten anzahl von verkaufsangeboten von einem gewerbsmäßigen handeln ausgegangen werden kann und dass die anzahl der im zeitraum vom 03.10.2012 bis zum 03.12.2012 zum verkauf angebotenen fahrzeuge geeignet gewesen ist, den verdacht eines wettbewerbsverstoßes zu begründen. des weiteren hat die klägerin dargelegt, dass sie bei vorliegen des verdachts eines wettbewerbsverstoßes zunächst die öffentlich zugänglichen datenbanken abfragt und für den fall, dass sich hieraus keine erkenntnisse ergeben, der für die jeweilige telefonnummer zuständige telefonanbieter ermittelt und zur auskunftserteilung nach § 13 abs. 1 uklag aufgefordert wird. 36abgesehen davon, dass die beklagte nicht vorträgt, welche ihr zur verfügung stehenden erkenntnisquellen die klägerin nicht genutzt haben soll, kann mit blick darauf, dass für sie erst anfang dezember 2012 anlass bestand, den störer zu ermitteln, ein verjährungseintritt selbst dann nicht angenommen werden, wenn die nach diesem zeitpunkt bestehende unkenntnis der klägerin von der person der beklagten auf grober fahrlässigkeit beruht haben sollte. 372. 38der antrag auf feststellung, dass es sich bei dem vorgenannten verhalten der beklagten um vorsätzlich begangene unerlaubte handlungen handelt, hat ebenfalls erfolg. 39a) 40das für die zulässigkeit des feststellungsantrages erforderliche feststellungsinteresse folgt aus der sich aus § 850 f abs. 2 zpo ergebenden vollstreckungsprivilegierung und daraus, dass die forderung auf erstattung vorgerichtlicher anwaltskosten und der prozessuale kostenerstattungsanspruch gemäß § 302 nr. 1 inso von der erteilung der restschuldbefreiung nach einer etwaigen verbraucherinsolvenz nicht berührt werden. 41b) 42der feststellungsantrag ist auch begründet. das wettbewerbswidrige verhalten der beklagten – wie oben dargestellt – stellt zugleich einen verstoß gegen ein schutzgesetz im sinne des § 823 abs. 2 bgb dar. das uwg dient nämlich neben dem schutz des interesses der allgemeinheit an einem unverfälschten wettbewerb auch dem schutz von individualinteressen der anderen marktteilnehmer. gegen die oben genannten vorschriften des uwg hat die beklagte vorsätzlich verstoßen, indem sie sich bei ihrer auswahl bewusst gegen den kostenpflichtigen händlerbereich und für den kostenlosen privatbereich der internetverkaufsplattform www.autoscout24.de entschieden hat. der verweis der beklagten darauf, dass sie in ihren inseraten „wie ein gewerblicher händler“ alle technischen daten der fahrzeuge angegeben und keinen – bei privatverkäufen üblichen – gewährleistungsausschluss aufgenommen habe, rechtfertigt keine andere beurteilung. sie handelte nämlich jedenfalls in dem bewusstsein des wettbewerbsvorteils, dass die gewählten inserate kostenfrei waren. 433. 44auch der anspruch auf erstattung außergerichtlicher rechtsanwaltskosten in höhe von 494,60 €, der unter zugrundelegung der halben 1,3 regel-geschäftsgebühr nach einem streitwert von 15.000 € (zuzüglich der angefallenen auskunftsgebühren; zur berechnung im einzelnen, vgl. bl. 13 der akten) berechnet worden ist, ist berechtigt. er ergibt sich aus § 12 abs. 1 satz 2 uwg, wonach ersatz der erforderlichen aufwendungen verlangt werden kann, soweit die abmahnung berechtigt ist. 45wenn die beklagte die erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen anwaltskosten mit der begründung in abrede stellt, die klägerin als kfz-innung habe den verstoß selbst erkennen und ahnden können, kann dem nicht gefolgt werden. eine innung ist einem verband zur förderung gewerblicher interessen oder einem fachverband nicht gleichzusetzen. auch wenn sie es – wie die klägerin – in ihre satzung als zusätzliche aufgabe aufgenommen hat, wettbewerbsverstöße zu verfolgen, verfügt die innung in der regel nicht über die erforderliche eigene sachkunde für die für das erkennen und abmahnen von wettbewerbsverstößen maßgeblichen kriterien wie branchenübung und verkehrsauffassung (vgl. olg münchen, grur 1992, 327). folglich durfte die klägerin anwaltliche hilfe für erforderlich halten. 46darüber hinaus ist die kammer der auffassung, dass der vorliegende wettbewerbsverstoß nicht nur einen durchschnittlich schwer zu verfolgenden wettbewerbsverstoß betroffen hat. denn die einordnung des verhaltens der beklagten als wettbewerbsverstoß ergibt sich nicht schon aus einem inserat, sondern erst aus der gesamtschau einer bestimmten anzahl von inseraten innerhalb eines bestimmten zeitraums. dies erfordert bereits rechtliche bewertungen und kenntnisse, die über das für einen durchschnittlichen wettbewerbsverstoß erforderliche hinausgehen. 474. 48die prozessualen nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 nr. 11, 713 zpo. 49streitwert: 15.000 € 50unterschrift

22 O 54/13

Urteil

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen, im Internet, Wettbewerbsprospekten und/oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit einem Testsiegel zu bewerben, ohne anzugeben, wo weitere Informationen über den konkreten Test erhältlich sind, insbesondere wenn dies wie aus der Anlage K 1 ersichtlich geschieht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.4.2013 zu zahlen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin selbst zu tragen hat. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 € vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger ist ein seit 1976 im Vereinsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter der Nr. ###### eingetragener rechtsfähiger Verein, der nach § 2 Nr. 1 seiner Satzung seit mehr als 30 Jahren u. a. den Zweck verfolgt, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und durch Beteiligung an der Rechtsverfolgung, Aufklärung und Belehrung im Zusammenwirken mit den zuständigen Stellen der Rechtspflege den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen bzw. den lauteren Wettbewerb zu fördern. 3Die Beklagte betreibt Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte und unterhält die Internetseite X. 4Die Beklagte bewarb auf ihrer Internetseite im März 2013 u. a. das D zu einem Preis von 199,00 €. Dabei wurde auf die Siegel „M“ und „M2“ ohne entsprechende Fundstellenangabe und/ oder Verlinkung hingewiesen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Bl. 8 GA. Bezug genommen. 5Vergeben werden diese Siegel von der Streithelferin, die diese u. a. mit folgenden Hinweisen bewirbt: 6„Mit unserem Zertifikat für geprüfte und überwachte Sicherheit und Qualität“ M3“ 78gewinnen Sie Wettbewerbsvorteile. 9bieten Sie Ihren Kunden bei der Produktauswahl durch das Prüfzeichen eine klare Entscheidungshilfe. 10gewinnen Sie Sicherheit im Hinblick auf die Produkthaftung.“ 11Weiterhin heißt es auf der entsprechenden Internetseite (Bl. 9 f. GA.) wie folgt: 12„Unsere Prüfungen 13Bei der Prüfung Ihrer Produkte wählen Sie den zu prüfenden Einzelaspekt. Nach bestandener Prüfung erhält Ihr Produkt das Prüfzeichen „M3“. 14Unsere Prüfgrundlagen 1516Produktsicherheitsgesetz, ProdSG – in ausgewählten Auszügen unter Berücksichtigung des zu zertifizierenden Einzelaspektes 17EG-Richtlinien wie die Niederspannungs-Richtlinie, die EMV-Richtlinie oder die Maschinen-Richtlinie 18Anwendbare Verordnungen und Gesetze 19Interne Prüfprogramme für den zu zertifizierenden Einzelaspekt – zum Beispiel bei der Prüfung von Gebrauchseigenschaften“ 20Auf einer Website von B2 (Bl. 199 GA.) findet sich u. a. folgender Eintrag: 21„Das M-Zertifikat vom U dient als Nachweis unabhängig geprüfter, genau definierter und konstanter Qualität. Es bestätigt die Sicherheit (…) und Gebrauchstauglichkeit (z. B. Produktionseigenschaften, Verschleißverhalten, Lebensdauer) eines Produkts und somit seine umfassende Qualität. Durch die jährliche Überwachung der Produkte wird ein gleichbleibendes Qualitätsniveau sichergestellt. Das Prüfzeichen „M3“ bezieht sich auf Einzelaspekte, die auf dem Siegel vermerkt werden; das M2-Siegel kennzeichnet auf Schadstoffe und auf Sicherheit geprüfte Produkte.“ 22Mit Schreiben vom 4.4.2013 (Bl. 11 ff. GA.) mahnte der Kläger die Beklagte wegen fehlender Fundstellen hinsichtlich der vorgenannten Siegel unter Fristsetzung bis zum 12.4.2013 ab und forderte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Strafbewehrung in Höhe von 7.500,00 € sowie zur Zahlung einer Kostenpauschale auf. In der Folge gab die Beklagte eine entsprechende Erklärung jedoch nicht ab. 23Die Klägerin trägt vor, der Unterlassungsanspruch rechtfertige sich aus den §§ 3 Abs. 2, 5 a Abs. 2 UWG; den Verbrauchern werde dadurch eine wesentliche Information vorenthalten, dass hinsichtlich der Siegel keine Fundstellen angegeben wurden; der Verbraucher habe ein Interesse daran zu erfahren, welche Kriterien überprüft worden und wie die Wertungen zustandegekommen seien; nur dann könne er einschätzen, ob das Ergebnis seriös gewonnen worden und auch als repräsentativ gelte und ob der Test für seine Kaufentscheidung überhaupt erheblich sei. 24Der Kläger beantragt, 251. 26die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen, im Internet, Wettbewerbsprospekten und/ oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit einem Testsiegel zu bewerben, ohne anzugeben, wo weitere Informationen über den konkreten Test erhältlich sind, insbesondere wenn dies wie aus der Anlage K 1 ersichtlich geschieht. 272. 28die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.4.2013 zu zahlen, 29Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, 30die Klage abzuweisen. 31Die Beklagte macht geltend, der Klageantrag zu 1. sei nicht hinreichend bestimmt; seine Fassung verfehle zudem den Streitgegenstand, denn bei den in Rede stehenden Prüfzeichen handele es sich nicht um Testsiegel. 32Die Beklagte und die Streithelferin tragen weiterhin vor, eine Verletzung von allgemeinen Informationspflichten im Sinne von § 5 a Abs. 2 UWG bestehe nicht; die Rechtsprechung zum Fundstellennachweis bei vergleichenden Warentests sei auf § 5 a Abs. 2 UWG nicht übertragbar; das Testdesign fundstellenpflichtiger Testwerbung zeichne sich dadurch aus, dass es nach aktuellen, selbst gewählten und subjektiv gewichteten Kriterien zusammengestellt sei; es gehe nicht darum, den Verbraucher über bestimmte, abgegrenzte Eigenschaften eines Produktes zu informieren, dessen Vorhandensein ein unabhängiger Dritter überprüft habe, noch bevor das Produkt in den Verkehr gelangt sei; genau dies sei aber die Funktion der angegriffenen Prüfsiegel. Wegen der Einzelheiten des insoweit vorgetragenen Prüfverfahrens wird auf den Schriftsatz der Streithelferin vom 9.10.2013 (Bl. 94 ff. GA.) Bezug genommen. Insoweit würden die Waren oder Dienstleistungen allein nach objektiven Kriterien beurteilt; der Verbraucher nehme die Prüfsiegel als eindimensionale Aussage eines neutralen Dritten zu einer bestimmten Produkteigenschaft oder einer Unterwerfung des Herstellers unter Qualitätsmaßstäbe eines Prüfunternehmens auf; da sich die Wahrnehmung mit der Aussage des Siegels decke, bestehe kein darüber hinausgehendes Informationsinteresse des Verbrauchers, auch auf die Prüfungsgrundlagen des Güte- und Prüfsiegels zurückgreifen zu können. Die Angabe einer Fundstelle bei Prüfsiegeln sei daher keine wesentliche Information im Sinne von § 5 a Abs. 2 UWG; das Tatbestandsmerkmal der „Nachprüfbarkeit“ sei in § 5 a Abs. 2 UWG gerade nicht enthalten; die streitgegenständlichen Prüfzeichen seien zudem mit den Regelungen der §§ 20 ff. ProdSG vergleichbar; ebenso müssten auch die Unternehmerinteressen berücksichtigt werden. Anders als die Veröffentlichung der T oder der Fachzeitschriften, die Grundlagen der Fundstellenrechtsprechung seien, existierten keine redaktionell aufbereiteten oder veröffentlichten Texte zu jeder einzelnen Zertifizierung, was zwischen den Parteien unstreitig ist; im Ergebnis würde der vom Kläger geltend gemachte Anspruch also zu einer Offenlegung von Betriebsgeheimnissen der Kunden der Streitverkündeten und ihrer selbst führen; ein so schwerwiegender Eingriffgriff lasse sich nicht mit den Interessen des Verbrauchers an einer „informierten Entscheidung“ begründen; im Übrigen bestehe ein ausreichender markenrechtlicher Irreführungsschutz. 33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 34Entscheidungsgründe: 35Die Klage hat Erfolg. 36I. 37Die Klage ist zulässig. 38Der Klageantrag zu 1. ist ausreichend bestimmt. 39Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, GRUR, 2008, 84, 285). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2014, § 12 UWG, 2.35). 40Dem trägt der Unterlassungsantrag in ausreichender Weise Rechnung. Er bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Mit der Bezugnahme auf die Anlage K 1 verweist er in zulässiger Weise auf die konkret beanstandete Verletzungsform, in der das Charakteristische des Verbots zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, GRUR, 2008, 702, 704; vgl. auch Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2004, § 12 UWG, Rn. 2.44). 41II. 42Die Klage ist auch begründet. 431.) 44Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus den §§ 8, 3, 5 a Abs. 2 UWG. 45a.) 46Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR, 1991, 679; 2010, 248) müssen in eine Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein, was nicht nur voraussetzt, dass überhaupt eine Fundstelle in dem Test angegeben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Testes einzuordnen (BGH, GRUR, 2010, 248, 251; OLG Brandenburg, Urteil vom 18.6.2013, Aktenzeichen 6 O 119/12, Rn. 29, zitiert nach Juris). Einem Vorenthalten einer wesentlichen Information im Sinne von § 5 a Abs. 2 UWG kommt dabei die gemäß § 3 Abs. 2 UWG erforderliche Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung einer informationsgeleiteten Entscheidung zu, denn die Wesentlichkeit nach § 5 a Abs. 2 UWG definiert sich gerade dadurch, dass der Verbraucher „im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG beeinflusst wird (OLG Brandenburg, a. a. O.). 47b.) 48Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall anzuwenden. 49In dem fehlenden Hinweis auf eine Fundstelle und/ oder einer fehlenden Verlinkung hinsichtlich der Siegel in der beanstandeten Werbung liegt eine wesentliche Informationsvorenthaltung. 50(1) 51Unerheblich ist zunächst dass, es bei den streitgegenständlichen Siegeln nicht um Untersuchungsergebnisse einer vergleichenden Prüfung geht. 52Nach Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG ist eine Information wesentlich, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Hiervon ist dabei auch bei der Auslegung von § 5 a Abs. 2 UWG auszugehen, so dass maßgeblich ist, ob der Verkehr eine Aufklärung erwartet (vgl. BGH, GRUR, 2010, 248, 251; Juris PK/UWG/Seichter, § 5 a UWG, Rn. 49). 53Allerdings zwingen die sich hieraus ergebenden, weit reichenden Pflichten im Interesse des Verbraucherschutzes nur zur Offenlegung von Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Verbraucher erwartet werden kann (BGH, GRUR, 2012, 1275, 1277; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., 2014, § 5 a UWG, Rn. 29 b ff.). 54So liegt der Fall indessen hier. 55Hinweise auf Prüfung von Erzeugnissen sind für den Verkehr, vor allem bei Angeboten im technischen Bereich, von erheblicher kaufrechtlicher Bedeutung, weil sie den Eindruck einer anhand objektiver Prüfungsmaßstäbe durchgeführten Untersuchung durch Behörden oder sonst fachkundige neutrale Dritte vermitteln und damit insbesondere für Waren- (Geräte-) Sicherheit stehen (Piper/Ohly/Sosnitza/UWG, 5. Aufl., 2010, § 5 UWG, Rn. 419). Damit korrespondiert, dass die Streithelferin ihre Gütesiegel ausdrücklich mit sich hieraus ergebenden Wettbewerbsvorteilen bewirbt (Bl. 9 GA.). Vor diesem Hintergrund besteht aber ein besonderes Bedürfnis des angesprochenen Verkehrs, die angegebene Prüfung bzw. deren maßgebliche Kriterien im Einzelnen nachzulesen. Dann muss aber auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich Entsprechendes beschaffen zu können (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.4.2012, Aktenzeichen 3 U 2216/11, Bl. 29 ff. GA.; OLG Hamburg, Beschluss vom 15.1.2007, Aktenzeichen 3 U 240/06, Beck RS 2007, 03894). Nur hierdurch kann nämlich die notwendige Transparenz hergestellt werden (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 15.1.2007, Aktenzeichen 3 U 240/06 a. a. O.). Dies gilt dabei umso mehr, als dass die Streithelferin nach eigenem Vorbringen im Zusammenhang mit der Zertifikatsvergabe vollkommen unabhängig entscheidet, welche Teilprüfungen sie durchführt und zudem Anforderungen ihrer Auftraggeber hinsichtlich bestimmter Grenzwerte berücksichtigt. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Gerätes „D“ konnte zudem auf keinen feststehenden Prüfkatalog zurückgegriffen werden. 56Dann ist es aber für den Verbraucher um so wichtiger erfahren zu können, was genau, auf welche Weise, unter Berücksichtigung welcher Vorgaben Prüfungsgegenstand war. 57Dem steht nicht entgegen, dass in § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der die vergleichende Werbung regelt, im Gegensatz zu § 5a Abs. 2 UWG das Kriterium der Nachprüfbarkeit ausdrücklich genannt ist. Denn Auslegungslegungsmaßstab von § 5a Abs.2 UWG ist nach dem Vorgesagten Art. 7 Abs. 1 RL 2005/29/EG. Auf die Fassung von § 6 Abs 2 Nr. 2 UWG kann es daher nicht ankommen. 58(2) 59Soweit beklagtenseits geltend gemacht wird, es handele sich bei den Siegeln um keine Tests im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung, führt dies zu keiner anderen Betrachtung. 60Nach dem Vorbringen der Beklagtenseite soll bei dem streitgegenständlichen Produkt eine Prüfung der Gebrauchseigenschaften, der elektromagnetischen Verträglichkeit und der Bedienungsanleitung stattgefunden haben. 61Gerade diese Prüfungsaspekte entsprechen aber den subjektiven Bedürfnissen des Verbrauchers hinsichtlich der Waren, die ja auch nach Auffassung der Streithelferin den Prüfungsmaßstab eines Tests ausmachen. Wenn es – wie die Streithelferin selbst ausführt – demgemäß die Zielrichtung des Warentestes ist, die Bedürfnisse der Verbraucher mehrdimensional abzubilden und die Verbrauchsentscheidung zu vereinfachen oder gar vorwegzunehmen, ist nicht ersichtlich, warum Gleiches nicht auch hinsichtlich der hier gegenständlichen Prüfung gilt. 62Damit korrespondiert der Umstand, dass die streitgegenständlichen Zertifikate durch die Streithelferin gerade mit Wettbewerbsvorteilen, die hierdurch zu gewinnen sein sollen, beworben wird. Soweit die Streithelferin auf ihrer Internetseite (Bl. 9 f. GA) weiterhin darauf verweist, dass Kunden bei der Produktauswahl durch das Prüfzeichen eine klare Entscheidungshilfe gegeben werden soll, gilt zudem von der Zielsetzung her für vergleichende Tests, etwa der T, letztlich nichts anderes. 63(3) 64Soweit die Beklagtenseite auf andere Prüfzeichen verweist, ist dies unerheblich. 65Bei der Zuerkennung eines GS-Zeichens handelt es sich um ein gesetzlich normiertes Verfahren, mit dem die streitgegenständlichen Prüfsiegel daher nicht vergleichbar sind. Ob die weiteren von der Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 9.10.2013 (Bl. 86 ff. GA.) angesprochenen Siegel einen Verstoß gegen § 5 a Abs. 2 UWG darstellen, braucht das Gericht zudem nicht zu entscheiden. Diese sind nicht streitgegenständlich. 66(4) 67Interessen der Beklagten stehen der Offenlegung der Informationen im vorgenannten Sinne nicht entgegen. 68Soweit in diesem Zusammenhang auf Geschäftsgeheimnisse verwiesen wird und zudem geltend gemacht wird, redaktionell aufbereitete und veröffentlichte Texte existierten zu den Zertifizierungen, überwiegt das Veröffentlichungsinteresse zu Gunsten der Verbraucher. 69Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass für den Verbraucher wichtige Informationen in Rede stehen. Wie nicht zuletzt dem Internetausdruck der Streithelferin (Bl. 9 f. GA) zu entnehmen ist, dienen die streitgegenständlichen Siegel ferner zumindest auch der Gewinnung von Wettbewerbsvorteilen. Wenn die Beklagte diese Vorteile für sich in Anspruch nehmen möchte, muss Sie dann aber auch die vorgenannten Nachteile hinnehmen. Denn letztlich steht es ihr frei, auf die Werbung mit den Siegeln insgesamt zu verzichten, wenn sie diese Nachteile für sich, verglichen mit den erzielbaren Wettbewerbsvorteilen, als zu gravierend ansieht. 70(5) 71Darauf, dass die Siegel auf einer Seite der Beklagten (Bl. 199 GA) erläutert werden kommt es nicht an. Die Angaben sind lediglich allgemein gehalten und informieren nicht über die konkreten Prüfverfahren. Zudem wird die Fundstelle dem Verbraucher auch nicht eindeutig und leicht zugänglich angegeben. 72c.) 73Entgegen der Ansicht der Beklagtenseite verfehlen die Klageanträge auch nicht den Streitgegenstand und damit den sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Wettbewerbsverstoß. 74Denn gemäß der grafischen Gestaltung der beworbenen Produkte ist bei den Siegeln ausdrücklich von „tested“ die Rede. Soweit in dem Unterlassungsantrag daher von „Testsiegeln“ die Rede ist, ist dies unter Berücksichtigung von § 308 ZPO nicht zu beanstanden. 752.) 76Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 77III. 78Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO. 79Streitwert: 25.000,00 €.

1. die beklagte wird verurteilt, es bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung vom gericht festzusetzenden ordnungsgeldes bis zu einer höhe von 250.000,00 €, ersatzweise ordnungshaft bis zur dauer von sechs monaten, zu unterlassen, in zeitungsanzeigen, im internet, wettbewerbsprospekten und/oder auf sonstigen werbeträgern zu zwecken des wettbewerbs waren mit einem testsiegel zu bewerben, ohne anzugeben, wo weitere informationen über den konkreten test erhältlich sind, insbesondere wenn dies wie aus der anlage k 1 ersichtlich geschieht. 2. die beklagte wird verurteilt, an den kläger 220,00 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 13.4.2013 zu zahlen. 3. die kosten des rechtsstreits trägt die beklagte mit ausnahme der kosten der streithilfe, die die streithelferin selbst zu tragen hat. 4. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 35.000,00 € vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger ist ein seit 1976 im vereinsregister des amtsgerichts düsseldorf unter der nr. ###### eingetragener rechtsfähiger verein, der nach § 2 nr. 1 seiner satzung seit mehr als 30 jahren u. a. den zweck verfolgt, die gewerblichen interessen seiner mitglieder zu fördern und durch beteiligung an der rechtsverfolgung, aufklärung und belehrung im zusammenwirken mit den zuständigen stellen der rechtspflege den unlauteren wettbewerb zu bekämpfen bzw. den lauteren wettbewerb zu fördern. 3die beklagte betreibt lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte und unterhält die internetseite x. 4die beklagte bewarb auf ihrer internetseite im märz 2013 u. a. das d zu einem preis von 199,00 €. dabei wurde auf die siegel „m“ und „m2“ ohne entsprechende fundstellenangabe und/ oder verlinkung hingewiesen. wegen der diesbezüglichen einzelheiten wird auf bl. 8 ga. bezug genommen. 5vergeben werden diese siegel von der streithelferin, die diese u. a. mit folgenden hinweisen bewirbt: 6„mit unserem zertifikat für geprüfte und überwachte sicherheit und qualität“ m3“ 78gewinnen sie wettbewerbsvorteile. 9bieten sie ihren kunden bei der produktauswahl durch das prüfzeichen eine klare entscheidungshilfe. 10gewinnen sie sicherheit im hinblick auf die produkthaftung.“ 11weiterhin heißt es auf der entsprechenden internetseite (bl. 9 f. ga.) wie folgt: 12„unsere prüfungen 13bei der prüfung ihrer produkte wählen sie den zu prüfenden einzelaspekt. nach bestandener prüfung erhält ihr produkt das prüfzeichen „m3“. 14unsere prüfgrundlagen 1516produktsicherheitsgesetz, prodsg – in ausgewählten auszügen unter berücksichtigung des zu zertifizierenden einzelaspektes 17eg-richtlinien wie die niederspannungs-richtlinie, die emv-richtlinie oder die maschinen-richtlinie 18anwendbare verordnungen und gesetze 19interne prüfprogramme für den zu zertifizierenden einzelaspekt – zum beispiel bei der prüfung von gebrauchseigenschaften“ 20auf einer website von b2 (bl. 199 ga.) findet sich u. a. folgender eintrag: 21„das m-zertifikat vom u dient als nachweis unabhängig geprüfter, genau definierter und konstanter qualität. es bestätigt die sicherheit (…) und gebrauchstauglichkeit (z. b. produktionseigenschaften, verschleißverhalten, lebensdauer) eines produkts und somit seine umfassende qualität. durch die jährliche überwachung der produkte wird ein gleichbleibendes qualitätsniveau sichergestellt. das prüfzeichen „m3“ bezieht sich auf einzelaspekte, die auf dem siegel vermerkt werden; das m2-siegel kennzeichnet auf schadstoffe und auf sicherheit geprüfte produkte.“ 22mit schreiben vom 4.4.2013 (bl. 11 ff. ga.) mahnte der kläger die beklagte wegen fehlender fundstellen hinsichtlich der vorgenannten siegel unter fristsetzung bis zum 12.4.2013 ab und forderte zur abgabe einer unterlassungsverpflichtungserklärung unter strafbewehrung in höhe von 7.500,00 € sowie zur zahlung einer kostenpauschale auf. in der folge gab die beklagte eine entsprechende erklärung jedoch nicht ab. 23die klägerin trägt vor, der unterlassungsanspruch rechtfertige sich aus den §§ 3 abs. 2, 5 a abs. 2 uwg; den verbrauchern werde dadurch eine wesentliche information vorenthalten, dass hinsichtlich der siegel keine fundstellen angegeben wurden; der verbraucher habe ein interesse daran zu erfahren, welche kriterien überprüft worden und wie die wertungen zustandegekommen seien; nur dann könne er einschätzen, ob das ergebnis seriös gewonnen worden und auch als repräsentativ gelte und ob der test für seine kaufentscheidung überhaupt erheblich sei. 24der kläger beantragt, 251. 26die beklagte zu verurteilen, es bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung vom gericht festzusetzenden ordnungsgeldes bis zu einer höhe von 250.000,00 €, ersatzweise ordnungshaft bis zur dauer von sechs monaten, zu unterlassen, in zeitungsanzeigen, im internet, wettbewerbsprospekten und/ oder auf sonstigen werbeträgern zu zwecken des wettbewerbs waren mit einem testsiegel zu bewerben, ohne anzugeben, wo weitere informationen über den konkreten test erhältlich sind, insbesondere wenn dies wie aus der anlage k 1 ersichtlich geschieht. 272. 28die beklagte zu verurteilen, an den kläger 220,00 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 13.4.2013 zu zahlen, 29die beklagte und die streithelferin beantragen, 30die klage abzuweisen. 31die beklagte macht geltend, der klageantrag zu 1. sei nicht hinreichend bestimmt; seine fassung verfehle zudem den streitgegenstand, denn bei den in rede stehenden prüfzeichen handele es sich nicht um testsiegel. 32die beklagte und die streithelferin tragen weiterhin vor, eine verletzung von allgemeinen informationspflichten im sinne von § 5 a abs. 2 uwg bestehe nicht; die rechtsprechung zum fundstellennachweis bei vergleichenden warentests sei auf § 5 a abs. 2 uwg nicht übertragbar; das testdesign fundstellenpflichtiger testwerbung zeichne sich dadurch aus, dass es nach aktuellen, selbst gewählten und subjektiv gewichteten kriterien zusammengestellt sei; es gehe nicht darum, den verbraucher über bestimmte, abgegrenzte eigenschaften eines produktes zu informieren, dessen vorhandensein ein unabhängiger dritter überprüft habe, noch bevor das produkt in den verkehr gelangt sei; genau dies sei aber die funktion der angegriffenen prüfsiegel. wegen der einzelheiten des insoweit vorgetragenen prüfverfahrens wird auf den schriftsatz der streithelferin vom 9.10.2013 (bl. 94 ff. ga.) bezug genommen. insoweit würden die waren oder dienstleistungen allein nach objektiven kriterien beurteilt; der verbraucher nehme die prüfsiegel als eindimensionale aussage eines neutralen dritten zu einer bestimmten produkteigenschaft oder einer unterwerfung des herstellers unter qualitätsmaßstäbe eines prüfunternehmens auf; da sich die wahrnehmung mit der aussage des siegels decke, bestehe kein darüber hinausgehendes informationsinteresse des verbrauchers, auch auf die prüfungsgrundlagen des güte- und prüfsiegels zurückgreifen zu können. die angabe einer fundstelle bei prüfsiegeln sei daher keine wesentliche information im sinne von § 5 a abs. 2 uwg; das tatbestandsmerkmal der „nachprüfbarkeit“ sei in § 5 a abs. 2 uwg gerade nicht enthalten; die streitgegenständlichen prüfzeichen seien zudem mit den regelungen der §§ 20 ff. prodsg vergleichbar; ebenso müssten auch die unternehmerinteressen berücksichtigt werden. anders als die veröffentlichung der t oder der fachzeitschriften, die grundlagen der fundstellenrechtsprechung seien, existierten keine redaktionell aufbereiteten oder veröffentlichten texte zu jeder einzelnen zertifizierung, was zwischen den parteien unstreitig ist; im ergebnis würde der vom kläger geltend gemachte anspruch also zu einer offenlegung von betriebsgeheimnissen der kunden der streitverkündeten und ihrer selbst führen; ein so schwerwiegender eingriffgriff lasse sich nicht mit den interessen des verbrauchers an einer „informierten entscheidung“ begründen; im übrigen bestehe ein ausreichender markenrechtlicher irreführungsschutz. 33wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die zwischen den parteien gewechselten und zu den gerichtsakten gereichten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 34

35die klage hat erfolg. 36i. 37die klage ist zulässig. 38der klageantrag zu 1. ist ausreichend bestimmt. 39ein verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die entscheidung darüber, was dem beklagten verboten ist, dem vollstreckungsgericht überlassen wäre (bgh, grur, 2008, 84, 285). auch muss der schuldner, der den titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (köhler/bornkamm, uwg, 32. aufl., 2014, § 12 uwg, 2.35). 40dem trägt der unterlassungsantrag in ausreichender weise rechnung. er bezeichnet das begehrte verbot hinreichend bestimmt. mit der bezugnahme auf die anlage k 1 verweist er in zulässiger weise auf die konkret beanstandete verletzungsform, in der das charakteristische des verbots zum ausdruck kommt (vgl. bgh, grur, 2008, 702, 704; vgl. auch köhler/bornkamm, uwg, 32. aufl., 2004, § 12 uwg, rn. 2.44). 41ii. 42die klage ist auch begründet. 431.) 44der unterlassungsanspruch ergibt sich aus den §§ 8, 3, 5 a abs. 2 uwg. 45a.) 46nach der rechtsprechung des bgh (grur, 1991, 679; 2010, 248) müssen in eine werbung aufgenommene angaben über testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein, was nicht nur voraussetzt, dass überhaupt eine fundstelle in dem test angegeben wurde, sondern auch, dass diese angabe für den verbraucher aufgrund der gestaltung der werbung leicht auffindbar ist. es ist ein gebot der fachlichen sorgfalt, mit testergebnissen nur zu werben, wenn dem verbraucher dabei die fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache möglichkeit eröffnet wird, den test selbst zur kenntnis zu nehmen. fehlt es daran, beeinträchtigt dies die möglichkeit des verbrauchers, die testbezogene werbung zu prüfen und insbesondere in den gesamtzusammenhang des testes einzuordnen (bgh, grur, 2010, 248, 251; olg brandenburg, urteil vom 18.6.2013, aktenzeichen 6 o 119/12, rn. 29, zitiert nach juris). einem vorenthalten einer wesentlichen information im sinne von § 5 a abs. 2 uwg kommt dabei die gemäß § 3 abs. 2 uwg erforderliche eignung zur spürbaren beeinträchtigung einer informationsgeleiteten entscheidung zu, denn die wesentlichkeit nach § 5 a abs. 2 uwg definiert sich gerade dadurch, dass der verbraucher „im sinne des § 3 abs. 2 uwg beeinflusst wird (olg brandenburg, a. a. o.). 47b.) 48diese rechtsprechung ist auf den vorliegenden fall anzuwenden. 49in dem fehlenden hinweis auf eine fundstelle und/ oder einer fehlenden verlinkung hinsichtlich der siegel in der beanstandeten werbung liegt eine wesentliche informationsvorenthaltung. 50(1) 51unerheblich ist zunächst dass, es bei den streitgegenständlichen siegeln nicht um untersuchungsergebnisse einer vergleichenden prüfung geht. 52nach art. 7 abs. 1 rl 2005/29/eg ist eine information wesentlich, die der verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche entscheidung zu treffen. hiervon ist dabei auch bei der auslegung von § 5 a abs. 2 uwg auszugehen, so dass maßgeblich ist, ob der verkehr eine aufklärung erwartet (vgl. bgh, grur, 2010, 248, 251; juris pk/uwg/seichter, § 5 a uwg, rn. 49). 53allerdings zwingen die sich hieraus ergebenden, weit reichenden pflichten im interesse des verbraucherschutzes nur zur offenlegung von informationen, die für die geschäftliche entscheidung des verbrauchers erhebliches gewicht haben und deren angabe unter berücksichtigung der beiderseitigen interessen vom verbraucher erwartet werden kann (bgh, grur, 2012, 1275, 1277; köhler/bornkamm, uwg, 32. aufl., 2014, § 5 a uwg, rn. 29 b ff.). 54so liegt der fall indessen hier. 55hinweise auf prüfung von erzeugnissen sind für den verkehr, vor allem bei angeboten im technischen bereich, von erheblicher kaufrechtlicher bedeutung, weil sie den eindruck einer anhand objektiver prüfungsmaßstäbe durchgeführten untersuchung durch behörden oder sonst fachkundige neutrale dritte vermitteln und damit insbesondere für waren- (geräte-) sicherheit stehen (piper/ohly/sosnitza/uwg, 5. aufl., 2010, § 5 uwg, rn. 419). damit korrespondiert, dass die streithelferin ihre gütesiegel ausdrücklich mit sich hieraus ergebenden wettbewerbsvorteilen bewirbt (bl. 9 ga.). vor diesem hintergrund besteht aber ein besonderes bedürfnis des angesprochenen verkehrs, die angegebene prüfung bzw. deren maßgebliche kriterien im einzelnen nachzulesen. dann muss aber auch die möglichkeit eröffnet werden, sich entsprechendes beschaffen zu können (vgl. olg nürnberg, urteil vom 24.4.2012, aktenzeichen 3 u 2216/11, bl. 29 ff. ga.; olg hamburg, beschluss vom 15.1.2007, aktenzeichen 3 u 240/06, beck rs 2007, 03894). nur hierdurch kann nämlich die notwendige transparenz hergestellt werden (vgl. olg hamburg, beschluss vom 15.1.2007, aktenzeichen 3 u 240/06 a. a. o.). dies gilt dabei umso mehr, als dass die streithelferin nach eigenem vorbringen im zusammenhang mit der zertifikatsvergabe vollkommen unabhängig entscheidet, welche teilprüfungen sie durchführt und zudem anforderungen ihrer auftraggeber hinsichtlich bestimmter grenzwerte berücksichtigt. hinsichtlich des streitgegenständlichen gerätes „d“ konnte zudem auf keinen feststehenden prüfkatalog zurückgegriffen werden. 56dann ist es aber für den verbraucher um so wichtiger erfahren zu können, was genau, auf welche weise, unter berücksichtigung welcher vorgaben prüfungsgegenstand war. 57dem steht nicht entgegen, dass in § 6 abs. 2 nr. 2 uwg, der die vergleichende werbung regelt, im gegensatz zu § 5a abs. 2 uwg das kriterium der nachprüfbarkeit ausdrücklich genannt ist. denn auslegungslegungsmaßstab von § 5a abs.2 uwg ist nach dem vorgesagten art. 7 abs. 1 rl 2005/29/eg. auf die fassung von § 6 abs 2 nr. 2 uwg kann es daher nicht ankommen. 58(2) 59soweit beklagtenseits geltend gemacht wird, es handele sich bei den siegeln um keine tests im sinne der vorgenannten rechtsprechung, führt dies zu keiner anderen betrachtung. 60nach dem vorbringen der beklagtenseite soll bei dem streitgegenständlichen produkt eine prüfung der gebrauchseigenschaften, der elektromagnetischen verträglichkeit und der bedienungsanleitung stattgefunden haben. 61gerade diese prüfungsaspekte entsprechen aber den subjektiven bedürfnissen des verbrauchers hinsichtlich der waren, die ja auch nach auffassung der streithelferin den prüfungsmaßstab eines tests ausmachen. wenn es – wie die streithelferin selbst ausführt – demgemäß die zielrichtung des warentestes ist, die bedürfnisse der verbraucher mehrdimensional abzubilden und die verbrauchsentscheidung zu vereinfachen oder gar vorwegzunehmen, ist nicht ersichtlich, warum gleiches nicht auch hinsichtlich der hier gegenständlichen prüfung gilt. 62damit korrespondiert der umstand, dass die streitgegenständlichen zertifikate durch die streithelferin gerade mit wettbewerbsvorteilen, die hierdurch zu gewinnen sein sollen, beworben wird. soweit die streithelferin auf ihrer internetseite (bl. 9 f. ga) weiterhin darauf verweist, dass kunden bei der produktauswahl durch das prüfzeichen eine klare entscheidungshilfe gegeben werden soll, gilt zudem von der zielsetzung her für vergleichende tests, etwa der t, letztlich nichts anderes. 63(3) 64soweit die beklagtenseite auf andere prüfzeichen verweist, ist dies unerheblich. 65bei der zuerkennung eines gs-zeichens handelt es sich um ein gesetzlich normiertes verfahren, mit dem die streitgegenständlichen prüfsiegel daher nicht vergleichbar sind. ob die weiteren von der streithelferin in ihrem schriftsatz vom 9.10.2013 (bl. 86 ff. ga.) angesprochenen siegel einen verstoß gegen § 5 a abs. 2 uwg darstellen, braucht das gericht zudem nicht zu entscheiden. diese sind nicht streitgegenständlich. 66(4) 67interessen der beklagten stehen der offenlegung der informationen im vorgenannten sinne nicht entgegen. 68soweit in diesem zusammenhang auf geschäftsgeheimnisse verwiesen wird und zudem geltend gemacht wird, redaktionell aufbereitete und veröffentlichte texte existierten zu den zertifizierungen, überwiegt das veröffentlichungsinteresse zu gunsten der verbraucher. 69aus dem vorgesagten ergibt sich, dass für den verbraucher wichtige informationen in rede stehen. wie nicht zuletzt dem internetausdruck der streithelferin (bl. 9 f. ga) zu entnehmen ist, dienen die streitgegenständlichen siegel ferner zumindest auch der gewinnung von wettbewerbsvorteilen. wenn die beklagte diese vorteile für sich in anspruch nehmen möchte, muss sie dann aber auch die vorgenannten nachteile hinnehmen. denn letztlich steht es ihr frei, auf die werbung mit den siegeln insgesamt zu verzichten, wenn sie diese nachteile für sich, verglichen mit den erzielbaren wettbewerbsvorteilen, als zu gravierend ansieht. 70(5) 71darauf, dass die siegel auf einer seite der beklagten (bl. 199 ga) erläutert werden kommt es nicht an. die angaben sind lediglich allgemein gehalten und informieren nicht über die konkreten prüfverfahren. zudem wird die fundstelle dem verbraucher auch nicht eindeutig und leicht zugänglich angegeben. 72c.) 73entgegen der ansicht der beklagtenseite verfehlen die klageanträge auch nicht den streitgegenstand und damit den sich aus den vorstehenden ausführungen ergebenden wettbewerbsverstoß. 74denn gemäß der grafischen gestaltung der beworbenen produkte ist bei den siegeln ausdrücklich von „tested“ die rede. soweit in dem unterlassungsantrag daher von „testsiegeln“ die rede ist, ist dies unter berücksichtigung von § 308 zpo nicht zu beanstanden. 752.) 76der zahlungsanspruch ergibt sich aus § 12 abs. 1 satz 2 uwg. 77iii. 78die prozessualen nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 zpo. 79streitwert: 25.000,00 €.

3 O 330/13

Urteil

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2.Die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von 15.240,00 € trägt der Kläger. 3.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Prospektfehlern und der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Fonds. 3Der Kläger, promovierter Wirtschaftswissenschaftler, ist ein privater Anleger, der in den Jahren 2000 bis 2004 verschiedene Beteiligungen zeichnete, darunter drei Schiffsfonds (Anlagenkonvolut B1b). Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um die Vermittlerin des streitgegenständlichen Fonds, die Beklagten zu 2) und 3) sind persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 4) ist die Gründungskommanditistin der E. Deren Zweck liegt in der Finanzierung und dem Betrieb des Tankschiffs W. 4Am 08.09.2004 beteiligte sich der Kläger an dem streitgegenständlichen Fonds, die Zeichnungssumme belief sich auf einen Betrag in Höhe von 20.000,00 € zuzüglich Agio in Höhe von 2,5 %. Grundlage des Fondsbeitritts waren der am 28.06.2004 herausgegebene Emissionsprospekt (Anl. B4-4) und die vom Kläger unterzeichnete Beitrittserklärung zum streitgegenständlichen Fonds (Anl. K-2) nebst dem am 09.09.2004 vom Kläger unterzeichneten Risikoaufklärungsformular der Beklagten zu 1) (Anl. B9). In der Beitrittserklärung heißt es u.a.: „Der Gesellschaftsvertrag und der Treuhandvertrag sowie die Prospektunterlagen (Stand: 28. Juni 2004) sind mir bekannt und ich erkenne sie hiermit sämtlich als für mich verbindlich an. Mir ist ferner bekannt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mit Chancen und Risiken handelt. (…) Empfangsbekenntnis: Ein Exemplar dieser Beitrittserklärung und des Emissionsprospektes, der den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag enthält, habe ich erhalten.“ In dem Risikoaufklärungsformular finden sich folgende Passagen: „Ein wesentlicher Unterschied dieser Vermögensanlagen zu registrierten Investmentfonds besteht unter anderem im Risiko eines vollständigen Kapitalverlustes, (…). Da die oben erwähnten Unternehmerischen Beteiligungen in der Regel nicht zum persönlichen Erfahrungsbereich eines Kapitalanlegers gehören, ist eine sorgfältige und kritische Lektüre der jeweiligen Emissionsunterlagen unabdingbar und dringend anzuraten." 5Es erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 6.460,00 € an den Kläger (Anl. K-3). Die letzte Einzahlungsrate des Klägers war am 01.03.2006 fällig. 6Der Kläger behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der Zeuge F, habe sich beim Kläger gemeldet. Es habe daraufhin ein Gespräch stattgefunden, in dem der Kläger beraten und ihm der streitgegenständliche Fonds von dem Zeugen empfohlen worden sei. Der Kläger habe dabei sein Anliegen einer sicheren Anlage zwecks Altersvorsorge vorgetragen und auf die Kompetenz des Zeugen vertraut. Wenn der Kläger nicht dem Fonds beigetreten wäre, hätte er den Betrag anderweitig mindestens mit einer Rendite in Höhe von 4 % p.a. angelegt. Der Zeuge F habe die Anlage als sicher und zur Altersvorsorge geeignet empfohlen, Risiken – insbesondere von Totalverlust und Gesellschaftsinsolvenz – habe er u.a. durch den Hinweis auf die eigene Beteiligung sowie Dritter verharmlost. Über folgende Anlagerisiken sei der Kläger nicht aufgeklärt worden: 71. Totalverlustrisiko, 82. haftungsrechtliche Fragen bei der KG-Beteiligung, 93. Nachschusspflichten bei gewinnunabhängigen Entnahmen, 104. unklare Vertragsstrukturen/Schüsselpersonenrisiko, 115. anlageimmanente Risiken, 126. fehlende Werthaltigkeit, 137. abweichende steuerrechtliche Beurteilung durch Finanzbehörden, 148. eingeschränkte Fungibilität, 159. Vergütungen für Anlageempfehlung. 16Zudem behauptet der Kläger, der Emissionsprospekt sei ihm erst bei bzw. unmittelbar vor Zeichnung übergeben worden. Er ist der Ansicht, der Emissionsprospekt sei fehlerhaft. 17Der Kläger beantragt: 181. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 14.040,00 € nebst 4 % Zinsen aus 20.500,00 € seit dem 01.03.2006 bis Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 192. Die Verurteilung in Ziffer 1 erfolgt Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 08.09.2004 gezeichneten Beteiligung an der E im Nennwert von 20.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagten; 20hilfsweise 21die Verurteilung in Ziffer 1 Zug-um-Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 08.09.2004 gezeichneten Beteiligung an der E im Nennwert von 20.000,00 € an die Beklagten erfolgen zu lassen; 223. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 08.09.2004 gezeichneten Beteiligung an der E im Nennwert von 20.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befinden; 23hilfsweise 24festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 08.09.2004 gezeichneten Beteiligung an der E im Nennwert von 20.000,00 € in Verzug befinden; 254. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 08.09.2004 gezeichneten Beteiligung an der E im Nennwert von 20.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären; 265. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.125,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 27Die Beklagten beantragen, 28die Klage abzuweisen. 29Die Beklagten zu 1) – 3) behaupten, der im Anlagengeschäft erfahrene Kläger habe sich zwecks Fondsbeteiligung beim Zeugen F gemeldet, auf eine Beratung habe er verzichtet. Der Kläger habe sich am 24.08.2004, nachdem er erfahren habe, dass es nicht möglich gewesen sei, wie ursprünglich von ihm geplant, in die unternehmerische Beteiligung „G“ zu investieren, aus eigenen Stücken telefonisch bei der Beklagten zu 1) gemeldet und gefragt, ob sie weitere Fonds im Programm hätte. Ihm seien daraufhin durch den Zeugen F Unterlagen zu einer Immobilie und zu einem Schiff übersandt worden (Anl. B3). Am 25.08.2004 habe die Beklagte zu 1) dem Kläger die entsprechenden Prospekte übersandt (Anl. B4). Am 03.09.2004 habe der Kläger die Beklagte zu 1) angerufen und mitgeteilt, dass er in die streitgegenständliche Anlage 30.000,00 € investieren wolle. Der Zeuge F habe dem Kläger sodann einen Rabatt beim Agio zulasten der Beklagten zu 1) in Höhe von 2 % eingeräumt, so dass der Kläger statt 5 % nur 3 % Agio habe zahlen müssen (Anl. B5). Noch am 03.09.2004 habe der Zeuge F dem Kläger die Zeichnungsunterlagen übersandt (Anl. B6). Am 09.09.2004 habe sich der Kläger dann beim Zeugen F gemeldet und erklärt, dass er statt der besprochenen 30.000,00 € lieber zweimal 20.000,00 € zeichnen wolle mit je 2,5 % Rabatt (Anl. B7). Der Kläger selber habe den Zeichnungsschein entsprechend geändert und der Beklagten zu 1) zugefaxt (Anl. B8). Die Beklagten zu 1) – 3) behaupten weiter, dass der Zeuge F keine von dem Prospekt abweichenden Angaben gemacht habe. Die Beklagte zu 4) macht sich den Vortrag der Beklagten zu 1) – 3) zu Eigen. Dabei bestreitet sie hilfsweise mit Nichtwissen, dass der Kläger nach einer sicheren Anlage für die Altersvorsorge gefragt und der Zeuge F nicht über die Risiken der Anlage aufgeklärt habe. Sie ist zudem der Ansicht, dass das Verhalten der übrigen Beklagten ihr nicht zuzurechnen sei. 30Die Beklagten zu 1) und 4) erheben die Einrede der Verjährung. 31Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen F im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2014 (Terminsprotokoll Bl. 279-282 d.A.). Die Parteien haben sich darüber hinaus damit einverstanden erklärt, die Aussagen der Zeugen F (im Übrigen) und I im Parallelverfahren 3 O 261/13 sowie das dortige Terminsprotokoll (Bl. 284-288R d.A.) auch in diesem Verfahren zu verwerten. 32Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst eingereichter Unterlagen sowie auf die Anträge und Erklärungen der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2014 Bezug genommen. 33Entscheidungsgründe: 34Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds nicht zu. Eine Aufklärungspflichtverletzung ist nicht festzustellen. 35Es kann dahinstehen, ob vorliegend ein Beratungs- oder Anlagevermittlungsvertrag geschlossen wurde. Denn jedenfalls ist die Beklagte zu 1) ihren Pflichten zu anleger- und objektgerechter Beratung durch rechtzeitige Aushändigung eines vollständigen und richtigen Emissionsprospekts nachgekommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 Rn. 14 ff.; BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 22 ff.). Abweichende und irreführende Angaben gegenüber dem Kläger waren nach Anhörung des Klägers und Vernehmung der Zeugen nicht festzustellen. 36Die Beratung erfolgte anlegergerecht. Das ist der Fall, wenn der Berater Wissensstand, Ziel und Risikobereitschaft des Interessierten erfragt und dessen Fachwissen abklärt. Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der Auftrag vom Anlageziel oder dem bisherigen Risikoprofil abweicht oder unbekannte Anlageformen empfohlen werden (Palandt, § 280 Rn. 48). Bei einer Anlage zwecks Altersvorsorge entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass keine risikoreiche Anlage empfohlen werden darf (BGH, Urt. v. 09.05.2000 – XI ZR 159/99 Rn. 11 ff.; BGH, Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09 Rn. 17). Ein geschlossener Fonds in Form eines Schiffsfonds ist als hochspekulative Anlage einzuordnen. Die Anforderungen an die Beratung können sich reduzieren, wenn der Kunde bereits klare Vorstellungen von der Anlage hat (Palandt, § 280 Rn. 48). Aufgrund beruflicher Vorbildung und eigener Anlegererfahrung ist eine gänzliche Geschäftsunerfahrenheit des Klägers ausgeschlossen. Er hat ferner den Beweis nicht führen können, dass er bei der streitgegenständlichen Anlage nach einer sicheren Anlage zwecks Altersvorsorge gefragt habe. Nach dem Vortrag des Klägers war sein Anliegen neben der Altersvorsorge insbesondere ein Vermögensaufbau aufgrund hoher Renditen. Beide Anlageziele – Sicherheit sowie erhöhte Rentabilität aufgrund erheblicher Risiken – sind nicht ohne weiteres vereinbar. Der Kläger hat durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung bestätigt, dass er Kenntnis von dem unternehmerischen Charakter der Beteiligung mit Chancen und Risiken hat und dass ihm das Risiko eines vollständigen Kapitalverlustes bewusst ist. So hat er in dem Formular „Angaben nach § 31 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz“ (Anl. B2) ausdrücklich eine chancenorientierte Anlagestrategie mit überdurchschnittlich hohen Ertragserwartungen aus Kurs- und Währungsgewinnen bei einzukalkulierenden sehr hohen Verlustrisiken aus Kurs- und Währungsrückgängen gewählt. Im Einklang damit hat der Kläger – sowohl vor der streitgegenständlichen Anlage als auch danach – zahlreiche hochrisikobehaftete Anlagen erworben (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2013 – 8 O 83/12 – Anlage B26 = Bl. 223-238 d.A.; dieses Urteil betrifft die Beteiligung des Klägers an dem geschlossenen Fonds M in Höhe von 51.000,00 US-$ zuzüglich 3 % Agio). 37Die Beratung war zudem objektgerecht. Der Berater ist verpflichtet, den Interessierten richtig und vollständig zu informieren, ihn bezüglich aller Umstände und Risiken aufzuklären, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können (BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 01.12.2011 – III ZR 56/11 Rn. 9 f.; Palandt, § 280 Rn. 48 ff., 54). Er kommt seinen Pflichten – als eines von mehreren Mitteln, BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 9 – durch die rechtzeitige Übergabe eines richtigen und vollständigen Prospekts nach (BGH, Urt. v. 05.03.2009 – III ZR 17/08 Rn. 12 ff.; OLG Köln, Urt. v. 04.09.2012 – 24 U 65/11 Rn. 25; Palandt, § 311 Rn. 70). Rechtzeitig handelt, wer den Prospekt spätestens am Tag der Zeichnung vor der Zeichnung übergibt. Erforderlich ist allein, dass der Prospekt derart frühzeitig übergeben wird, dass er von dem Anleger noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urt. v. 12.07.2007 – III ZR 145/06 Rn. 9 ff.; LG Paderborn, Urt. v. 20.08.2013 – 2 O 494/12 Rn. 7). Das ist bei Übergabe vor Zeichnung möglich. Ob diese Zeitspanne für den Anleger individuell ausreicht, bekundet er freiwillig durch Beitrittszeichnung. Der Prospekt ist dem Kläger unstreitig vor Unterzeichnung des Zeichnungsscheins übergeben worden. 38Der Prospekt ist zudem vollständig und richtig, da er über die Risiken umfassend aufklärt und keine Prospektfehler aufweist. 391. Über das grundsätzlich aufklärungspflichtige Totalverlustrisiko (vgl. Palandt, § 280 Rn. 51) hat der Prospekt ausreichend informiert. Bei einem Schiffsfonds ist stets der bestehende Sachwert des Schiffs den bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaften gegenüberzustellen (LG Dortmund, Urt. v. 08.11.2013 – 3 O 125/13 Rn. 37). Es handelt sich dann nicht um ein für den Fonds erhöhtes Risiko, sondern allein um das allgemeine, nicht gesondert aufklärungspflichtige Risiko, das Beteiligungskapital verlieren zu können (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 337/08 Rn. 24 f.; LG Dortmund, Urt. v. 08.11.2013 – 3 O 125/13 Rn. 37). Erst wenn der gesamte Sachwert durch die Höhe der Verbindlichkeiten aufgebraucht ist, kann von einem Totalverlust die Rede sein. Zudem sind dem Kläger die Angaben in dem Emissionsprospekt im Kapitel „7. Chancen und Risiken“ auf S. 51 entgegenzuhalten: „Abweichungen einzelner wirtschaftlicher Eckdaten oder die Kumulierung von Abweichungen mehrerer Eckdaten können dazu führen, dass sich das kalkulierte Gesamtergebnis für den Anleger deutlich verschlechtert oder sogar zu einem Totalverlust der Beteiligung führt.“ Das stellt eine klare und unmissverständliche Information dar (vgl. OLG München, Urt. v. 01.03.2012 – 23 U 3719/11 Rn. 59). Die weiteren Passagen in diesem Kapitel von S. 51-58 schwächen den Eindruck einer hochspekulativen Investition nicht ab, das Totalverlustrisiko wird an keiner Stelle verharmlost. Vielmehr wird auf S. 51 mit Nachdruck empfohlen: „Wer dennoch nach sorgfältigem Studium dieses Prospektes das unternehmerische Risiko als zu hoch einschätzt, sollte sich nicht beteiligen." 402. Auch über die haftungsrechtlichen Aspekte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb bei der KG-Beteiligung ist der Kläger durch den Prospekt hinreichend aufgeklärt worden. In dem Prospekt heißt es unter „Haftung“ auf S. 56: „Die Zeichner beteiligen sich grundsätzlich als Treugeber über den Treuhandkommanditisten und haften gemäß den vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen beschränkt, das heißt eine weitergehende Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Sollte jedoch infolge von Auszahlungen (= Entnahmen) das Eigenkapitalkonto herabgesetzt werden, lebt gemäß § 172 HGB die Haftung in Höhe der Auszahlungen wieder auf. Die Auszahlungen werden nach den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag als Darlehen gegenüber dem Kommanditisten/Treugeber behandelt und können ggf. von der Gesellschaft im Bedarfsfall einer Liquiditätsenge zurückgefordert werden.“ Damit wird der Anleger auf das Haftungsrisiko deutlich und unmissverständlich hingewiesen. Sollten für ihn Unklarheiten bleiben, träfe ihn die Obliegenheit, Erkundigungen einzuholen. 413. Der Kläger wurde über die Gefahr von Nachschusspflichten durch gewinnunabhängige Entnahmen informiert. Diese Haftungsfrage wurde unter Hinweis auf die Regelung in § 172 Abs. 4 HGB hinreichend in dem Prospekt auf S. 62 behandelt. 424. Der Kläger wurde hinsichtlich der Vertragsstrukturen und des Schlüsselpersonenrisikos aufgeklärt. Personelle und kapitalmäßige Verflechtungen der Gesellschafter sind aufklärungspflichtig (BGH, Urt. v. 29.05.2008 – III ZR 59/07 Rn. 24 ff.; BGH, Urt. v. 22.04.2010 – III ZR 318/08 Rn. 23; Palandt, § 280 Rn. 51a). Der Emissionsprospekt erklärt insbesondere in dem Kapiel „6. Beteiligte und Partner“ (S. 41 ff.) hinreichend deutlich, wie sich die Beteiligungen und Verantwortungsbereiche beim streitgegenständlichen Fonds verteilen, in welchem Verhältnis die Beteiligten zueinander stehen. Neben einer Historie und Vorstellung der Q Gruppe findet sich auf den S. 47-49 eine Aufstellung der Beteiligten und ihrer Positionierung. 435. Auch hinsichtlich anlageimmanenter Risiken ist ein Prospektfehler nicht festzustellen. Wenn der Kläger vorträgt, dass der Fonds als gewinnbringend dargestellt wurde, so ist darauf hinzuweisen, dass es genügt, wenn die Angaben aus damaliger Sicht zumindest vertretbar waren (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 337/08 Rn. 21; Palandt, § 280 Rn. 47). Bei den vom Kläger gerügten Prospektpassagen handelt es sich allein um werbende Angaben, die zulässig sind, da sie aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht vertretbar erschienen. Der beweispflichtige Kläger trägt nicht substantiiert vor, inwiefern die Prognosen und die Ausführungen zum Rohöltransportverkehr aus damaliger Sicht erkennbar grob unrichtig und damit unvertretbar gewesen seien. Eine Irreführung ist nicht ersichtlich. Bezüglich fehlender Fachprüfung ist der Vortrag des Klägers unsubstantiiert, da er sich in einem pauschalen Vorwurf mangelnder Risikoprüfung erschöpft. Fehlende Kontrollmöglichkeiten werden nicht konkretisiert. Auf den Einwand des Klägers, dass eine Anlage sich aus mehreren Komponenten zusammensetzen sollte, ist auf die unterschiedliche Struktur von geschlossenen, auf ein Objekt fokussierten, und offenen, weiter gestreuten Fonds hinzuweisen, die jeweils in zulässiger Weise unterschiedliche Anlegergruppen bedienen. 446. Der Kläger wurde auch hinsichtlich instabiler Werthaltigkeit aufgrund marktabhängigen Wertverlustes und erheblicher Weichkosten hinreichend aufgeklärt. Auf die Abhängigkeit von der Marktentwicklung wird der Anleger auf S. 51 f. mehrfach hingewiesen: „Der wirtschaftliche Erfolg dieser Schiffsbeteiligung kann nicht garantiert werden. Er hängt im Wesentlichen von Marktentwicklungen in dem jeweiligen Schiffstypsegment, (…) ab. (…) Eine langfristige Marktschwäche oder nachhaltige Änderungen der Verbrauchsgewohnheiten – vor allem in den Industrienationen – können zu einem Rückgang des Transportaufkommens führen.“ Weichkosten, Kosten, die nicht für Anschaffung und Herstellung verwendet werden, sind offenzulegen (BGH, Urt. v. 06.02.2006 – II ZR 329/04 Rn. 5; BGH, Urt. v. 24.03.2009 – XI ZR 456/07 Rn. 4, 10, 25 ff.). Hinsichtlich der Weichkosten klärt der Prospekt in dem Kapitel „Fondsrechnungen“ auf S. 25 ff. über Kosten hinsichtlich „Vertrieb und Einwerbung des Beteiligungskapitals“ sowie „sonstige Kosten“ auf. Nebst anschließender drei prognostischer Beispielsrechnungen (S. 37-40) ist diese Darlegung ausreichend. 457. Der Kläger wird auch hinsichtlich einer möglichen abweichenden steuerrechtlichen Beurteilung durch die Behörden ausreichend informiert. Bei Angaben zur steuerlichen Belastung handelt es sich um wesentliche aufklärungspflichtige Prospektangaben, da ein durchschnittlicher Anleger bei der Investitionsentscheidung sie eher berücksichtigen als vernachlässigen würde (LG Dortmund, Urt. v. 01.07.2011 – 3 O 341/10 Rn. 63). Der Prospekt bietet auf den S. 63-76 eine detaillierte Darstellung der steuerrechtlichen Grundlagen. Auch ein Hinweis auf die abweichende steuerrechtliche Beurteilung der Finanzbehörden wird auf S. 76 erteilt. 468. Über die eingeschränkte Fungibilität wurde der Kläger durch den Prospekt informiert. Eine nur beschränkte Fungibilität ist aufklärungsbedürftig, es handelt sich um ein wesentliches Element der Anlageentscheidung (BGH, Urt. v. 18.01.2007 – III ZR 44/06 Rn. 16; BGH, Urt. v. 12.07.2007 – III ZR 83/06 Rn. 8). In dem Prospekt heißt es transparent auf S. 57 unter dem Abschnitt „Fungibilität und Kündigung der Beteiligung“: „Die Fungibilität von Fondsanteilen steigt mit dem Erfolg der Beteiligung. Jedoch sollten die Anleger berücksichtigen, dass ein vorzeitiger Verkauf der Beteiligung bei nicht planmäßiger Entwicklung und unter Berücksichtigung der bisherigen steuerlichen Ergebnisse nur mit Preisabschlägen auf den Nominalwert der Beteiligung oder unter Umständen überhaupt nicht zu realisieren ist. (…) Die Kommanditisten können die Beteiligungsgesellschaft erstmalig zum 31.12.2016 kündigen.“ Die finanziellen Einbußen bei vorzeitigem Verkauf und die langfristige Bindung führen eine nur bedingte Handelbarkeit am Markt deutlich und unmissverständlich vor Augen. 479. Eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts hinsichtlich verdeckter Innenprovisionen ist nicht festzustellen. Die Innenprovisionen sind nicht verdeckt, da sich in dem Emissionsprospekt auf den S. 27 (Mittel für den Vertrieb und die Einwerbung des Eigenkapitals) und 42 ff. ausreichend deutliche Darstellungen finden. 48cc) Irreführende Angaben im Beratungsgespräch 49Auch eine Pflichtverletzung, die dadurch begründet wäre, dass der Anlageberater in den mündlichen Beratungen von den Prospektangaben abweicht, ist nicht erkennbar. Sie wäre dann zu bejahen, wenn der Berater sich nicht auf werbende, vertretbare Angaben beschränkt, sondern Risiken verharmlost und den Anlageinteressenten so irreführt (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 337/08 Rn. 21; BGH, Urt. v. 14.04.2011 – III ZR 27/10 Rn. 7). 50Es kann nach Parteianhörung und Zeugenvernehmung nicht zur Überzeugung der erkennenden Kammer festgestellt werden, dass in einem Gespräch von dem richtigen und vollständigen Prospekt abweichende und irreführende Äußerungen getätigt wurden. Der Kläger ist beweispflichtig geblieben. Weder der Kläger, noch der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der Zeuge F, oder der weitere Zeuge, der Vater des Klägers, können sich an eine mündliche Beratung hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds erinnern. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger zahlreiche Beteiligungen bei der Beklagten zu 1) erwarb und seit dem Fondsbeitritt im September 2004 geraume Zeit verstrichen ist, waren sie nicht in der Lage, konkrete Angaben zur streitgegenständlichen Fondsberatung zu machen. Ihre Aussagen blieben unergiebig, es fehlten hinreichend konkrete Beschreibungen. Der Kläger erklärte, dass sich in seiner Erinnerung die Gespräche vermischten. Es sei ein Austausch sowohl vor Ort als auch telefonisch mit der Beklagten zu 1) zu zahlreichen verschiedenen Fondsbeteiligungen erfolgt, ohne dass er sich noch an bestimmte Umstände hinsichtlich der streitgegenständlichen erinnern könne. Der Zeuge I führte aus, dass sein Sohn ihn im Jahr 2003 oder 2004 zu dem Gespräch der Beklagten zu 1) mitgenommen habe. Allerdings könne er sich nicht mehr vergegenwärtigen, um welche Fondsanlage es sich dabei gehandelt habe. Auch der Zeuge F sagte aus, dass er hinsichtlich der Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds keine Erinnerung mehr habe. 51Fragen zu Kausalität, Schaden, Verschulden und Verjährung können mangels Pflichtverletzung dahinstehen. 52Auch Ansprüche nach den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wegen vorvertraglicher Haftung (c.i.c.) im Sinne einer uneigentlichen Prospekthaftung (Palandt, § 311 Rn. 71) sind ausgeschlossen. Die aus dem Aspekt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen abgeleitete Prospekthaftung im weiteren Sinne, eine Haftung der Gründungsgesellschafter einer Publikumskommanditgesellschaft, würde nach § 278 BGB auch die Beklagte zu 4) treffen (BGH, Urt. v. 06.10.1980 – II ZR 60/80 Rn. 15 ff.; BGH, Urt. v. 29.05.2008 – III ZR 59/07 Rn. 7 ff.; BGH, Urt. v. 12.02.2009 – III ZR 90/08 Rn. 8 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 05.03.2012 – I-8 U 256/11 Rn. 36 ff.). Der übergebene Prospekt hat sich allerdings wie oben dargestellt als richtig und vollständig erwiesen. 53Deliktische Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 826 BGB scheiden offensichtlich aus. Eine gesetzliche Prospekthaftung nach dem zum Zeitpunkt der Zeichnung maßgeblichen § 13a Abs. 1, 5 VerkProspG kommt nicht in Betracht, da es sich um einen – wie dargelegt – richtigen und vollständigen Prospekt handelt. 54Da keine Pflicht zur Rücknahme der Beteiligung besteht, kann auch ein Annahmeverzug nicht festgestellt werden (vgl. Palandt, § 280 Rn. 50). Der weitere Feststellungsantrag hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht ist mangels Pflichtverletzung der Beklagten unbegründet (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 02.01.2013 – 19 U 50/12 Rn. 25; KG Berlin, Urt. v. 16.05.2013 – 8 U 258/11). Eine Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht ebenfalls nicht (BGH, Urt. v. 04.05.2011 – VIII ZR 171/10 Rn. 24 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2013 – 23 U 9/13 Rn. 49; Palandt, § 249 Rn. 56). 55Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 u. 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung fußt auf § 3 ZPO.

1. die klage wird abgewiesen. 2.die kosten des rechtsstreits nach einem streitwert von 15.240,00 € trägt der kläger. 3.das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 % des zu vollstreckenden betrags vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger verlangt von den beklagten schadensersatz wegen prospektfehlern und der verletzung von aufklärungspflichten bei der anlageberatung im zusammenhang mit dem beitritt zu einem geschlossenen fonds. 3der kläger, promovierter wirtschaftswissenschaftler, ist ein privater anleger, der in den jahren 2000 bis 2004 verschiedene beteiligungen zeichnete, darunter drei schiffsfonds (anlagenkonvolut b1b). bei der beklagten zu 1) handelt es sich um die vermittlerin des streitgegenständlichen fonds, die beklagten zu 2) und 3) sind persönlich haftende gesellschafter der beklagten zu 1). die beklagte zu 4) ist die gründungskommanditistin der e. deren zweck liegt in der finanzierung und dem betrieb des tankschiffs w. 4am 08.09.2004 beteiligte sich der kläger an dem streitgegenständlichen fonds, die zeichnungssumme belief sich auf einen betrag in höhe von 20.000,00 € zuzüglich agio in höhe von 2,5 %. grundlage des fondsbeitritts waren der am 28.06.2004 herausgegebene emissionsprospekt (anl. b4-4) und die vom kläger unterzeichnete beitrittserklärung zum streitgegenständlichen fonds (anl. k-2) nebst dem am 09.09.2004 vom kläger unterzeichneten risikoaufklärungsformular der beklagten zu 1) (anl. b9). in der beitrittserklärung heißt es u.a.: „der gesellschaftsvertrag und der treuhandvertrag sowie die prospektunterlagen (stand: 28. juni 2004) sind mir bekannt und ich erkenne sie hiermit sämtlich als für mich verbindlich an. mir ist ferner bekannt, dass es sich um eine unternehmerische beteiligung mit chancen und risiken handelt. (…) empfangsbekenntnis: ein exemplar dieser beitrittserklärung und des emissionsprospektes, der den gesellschaftsvertrag und den treuhandvertrag enthält, habe ich erhalten.“ in dem risikoaufklärungsformular finden sich folgende passagen: „ein wesentlicher unterschied dieser vermögensanlagen zu registrierten investmentfonds besteht unter anderem im risiko eines vollständigen kapitalverlustes, (…). da die oben erwähnten unternehmerischen beteiligungen in der regel nicht zum persönlichen erfahrungsbereich eines kapitalanlegers gehören, ist eine sorgfältige und kritische lektüre der jeweiligen emissionsunterlagen unabdingbar und dringend anzuraten." 5es erfolgten ausschüttungen in höhe von 6.460,00 € an den kläger (anl. k-3). die letzte einzahlungsrate des klägers war am 01.03.2006 fällig. 6der kläger behauptet, der mitarbeiter der beklagten zu 1), der zeuge f, habe sich beim kläger gemeldet. es habe daraufhin ein gespräch stattgefunden, in dem der kläger beraten und ihm der streitgegenständliche fonds von dem zeugen empfohlen worden sei. der kläger habe dabei sein anliegen einer sicheren anlage zwecks altersvorsorge vorgetragen und auf die kompetenz des zeugen vertraut. wenn der kläger nicht dem fonds beigetreten wäre, hätte er den betrag anderweitig mindestens mit einer rendite in höhe von 4 % p.a. angelegt. der zeuge f habe die anlage als sicher und zur altersvorsorge geeignet empfohlen, risiken – insbesondere von totalverlust und gesellschaftsinsolvenz – habe er u.a. durch den hinweis auf die eigene beteiligung sowie dritter verharmlost. über folgende anlagerisiken sei der kläger nicht aufgeklärt worden: 71. totalverlustrisiko, 82. haftungsrechtliche fragen bei der kg-beteiligung, 93. nachschusspflichten bei gewinnunabhängigen entnahmen, 104. unklare vertragsstrukturen/schüsselpersonenrisiko, 115. anlageimmanente risiken, 126. fehlende werthaltigkeit, 137. abweichende steuerrechtliche beurteilung durch finanzbehörden, 148. eingeschränkte fungibilität, 159. vergütungen für anlageempfehlung. 16zudem behauptet der kläger, der emissionsprospekt sei ihm erst bei bzw. unmittelbar vor zeichnung übergeben worden. er ist der ansicht, der emissionsprospekt sei fehlerhaft. 17der kläger beantragt: 181. die beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den kläger 14.040,00 € nebst 4 % zinsen aus 20.500,00 € seit dem 01.03.2006 bis rechtshängigkeit und zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen; 192. die verurteilung in ziffer 1 erfolgt zug-um-zug gegen abgabe eines angebots des klägers gegenüber der beklagten auf übertragung der von dem kläger am 08.09.2004 gezeichneten beteiligung an der e im nennwert von 20.000,00 € sowie abtretung aller rechte aus dieser beteiligung an die beklagten; 20hilfsweise 21die verurteilung in ziffer 1 zug-um-zug gegen übertragung der von dem kläger am 08.09.2004 gezeichneten beteiligung an der e im nennwert von 20.000,00 € an die beklagten erfolgen zu lassen; 223. es wird festgestellt, dass sich die beklagten mit der annahme des angebots auf übertragung der von dem kläger am 08.09.2004 gezeichneten beteiligung an der e im nennwert von 20.000,00 € sowie der annahme der abtretung der rechte aus dieser beteiligung in verzug befinden; 23hilfsweise 24festzustellen, dass sich die beklagten mit der annahme der übertragung der von dem kläger am 08.09.2004 gezeichneten beteiligung an der e im nennwert von 20.000,00 € in verzug befinden; 254. es wird festgestellt, dass die beklagten verpflichtet sind, den kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem kläger am 08.09.2004 gezeichneten beteiligung an der e im nennwert von 20.000,00 € resultieren und die ohne zeichnung dieses fondsanteils nicht eingetreten wären; 265. die beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den kläger außergerichtliche rechtsanwaltskosten in höhe von 1.125,86 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 27die beklagten beantragen, 28die klage abzuweisen. 29die beklagten zu 1) – 3) behaupten, der im anlagengeschäft erfahrene kläger habe sich zwecks fondsbeteiligung beim zeugen f gemeldet, auf eine beratung habe er verzichtet. der kläger habe sich am 24.08.2004, nachdem er erfahren habe, dass es nicht möglich gewesen sei, wie ursprünglich von ihm geplant, in die unternehmerische beteiligung „g“ zu investieren, aus eigenen stücken telefonisch bei der beklagten zu 1) gemeldet und gefragt, ob sie weitere fonds im programm hätte. ihm seien daraufhin durch den zeugen f unterlagen zu einer immobilie und zu einem schiff übersandt worden (anl. b3). am 25.08.2004 habe die beklagte zu 1) dem kläger die entsprechenden prospekte übersandt (anl. b4). am 03.09.2004 habe der kläger die beklagte zu 1) angerufen und mitgeteilt, dass er in die streitgegenständliche anlage 30.000,00 € investieren wolle. der zeuge f habe dem kläger sodann einen rabatt beim agio zulasten der beklagten zu 1) in höhe von 2 % eingeräumt, so dass der kläger statt 5 % nur 3 % agio habe zahlen müssen (anl. b5). noch am 03.09.2004 habe der zeuge f dem kläger die zeichnungsunterlagen übersandt (anl. b6). am 09.09.2004 habe sich der kläger dann beim zeugen f gemeldet und erklärt, dass er statt der besprochenen 30.000,00 € lieber zweimal 20.000,00 € zeichnen wolle mit je 2,5 % rabatt (anl. b7). der kläger selber habe den zeichnungsschein entsprechend geändert und der beklagten zu 1) zugefaxt (anl. b8). die beklagten zu 1) – 3) behaupten weiter, dass der zeuge f keine von dem prospekt abweichenden angaben gemacht habe. die beklagte zu 4) macht sich den vortrag der beklagten zu 1) – 3) zu eigen. dabei bestreitet sie hilfsweise mit nichtwissen, dass der kläger nach einer sicheren anlage für die altersvorsorge gefragt und der zeuge f nicht über die risiken der anlage aufgeklärt habe. sie ist zudem der ansicht, dass das verhalten der übrigen beklagten ihr nicht zuzurechnen sei. 30die beklagten zu 1) und 4) erheben die einrede der verjährung. 31das gericht hat beweis erhoben durch uneidliche vernehmung des zeugen f im termin zur mündlichen verhandlung vom 24.01.2014 (terminsprotokoll bl. 279-282 d.a.). die parteien haben sich darüber hinaus damit einverstanden erklärt, die aussagen der zeugen f (im übrigen) und i im parallelverfahren 3 o 261/13 sowie das dortige terminsprotokoll (bl. 284-288r d.a.) auch in diesem verfahren zu verwerten. 32wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf die wechselseitigen schriftsätze der parteien nebst eingereichter unterlagen sowie auf die anträge und erklärungen der parteien im termin zur mündlichen verhandlung vom 24.01.2014 bezug genommen. 33

34die zulässige klage ist unbegründet. dem kläger steht ein schadensersatzanspruch aus § 280 abs. 1 bgb zug um zug gegen übertragung der beteiligung an dem streitgegenständlichen fonds nicht zu. eine aufklärungspflichtverletzung ist nicht festzustellen. 35es kann dahinstehen, ob vorliegend ein beratungs- oder anlagevermittlungsvertrag geschlossen wurde. denn jedenfalls ist die beklagte zu 1) ihren pflichten zu anleger- und objektgerechter beratung durch rechtzeitige aushändigung eines vollständigen und richtigen emissionsprospekts nachgekommen (vgl. bgh, urt. v. 06.07.1993 – xi zr 12/93 rn. 14 ff.; bgh, urt. v. 22.03.2011 – xi zr 33/10 rn. 22 ff.). abweichende und irreführende angaben gegenüber dem kläger waren nach anhörung des klägers und vernehmung der zeugen nicht festzustellen. 36die beratung erfolgte anlegergerecht. das ist der fall, wenn der berater wissensstand, ziel und risikobereitschaft des interessierten erfragt und dessen fachwissen abklärt. eine aufklärungspflicht besteht, wenn der auftrag vom anlageziel oder dem bisherigen risikoprofil abweicht oder unbekannte anlageformen empfohlen werden (palandt, § 280 rn. 48). bei einer anlage zwecks altersvorsorge entspricht es ständiger rechtsprechung, dass keine risikoreiche anlage empfohlen werden darf (bgh, urt. v. 09.05.2000 – xi zr 159/99 rn. 11 ff.; bgh, urt. v. 08.07.2010 – iii zr 249/09 rn. 17). ein geschlossener fonds in form eines schiffsfonds ist als hochspekulative anlage einzuordnen. die anforderungen an die beratung können sich reduzieren, wenn der kunde bereits klare vorstellungen von der anlage hat (palandt, § 280 rn. 48). aufgrund beruflicher vorbildung und eigener anlegererfahrung ist eine gänzliche geschäftsunerfahrenheit des klägers ausgeschlossen. er hat ferner den beweis nicht führen können, dass er bei der streitgegenständlichen anlage nach einer sicheren anlage zwecks altersvorsorge gefragt habe. nach dem vortrag des klägers war sein anliegen neben der altersvorsorge insbesondere ein vermögensaufbau aufgrund hoher renditen. beide anlageziele – sicherheit sowie erhöhte rentabilität aufgrund erheblicher risiken – sind nicht ohne weiteres vereinbar. der kläger hat durch unterzeichnung der beitrittserklärung bestätigt, dass er kenntnis von dem unternehmerischen charakter der beteiligung mit chancen und risiken hat und dass ihm das risiko eines vollständigen kapitalverlustes bewusst ist. so hat er in dem formular „angaben nach § 31 abs. 2 wertpapierhandelsgesetz“ (anl. b2) ausdrücklich eine chancenorientierte anlagestrategie mit überdurchschnittlich hohen ertragserwartungen aus kurs- und währungsgewinnen bei einzukalkulierenden sehr hohen verlustrisiken aus kurs- und währungsrückgängen gewählt. im einklang damit hat der kläger – sowohl vor der streitgegenständlichen anlage als auch danach – zahlreiche hochrisikobehaftete anlagen erworben (vgl. lg düsseldorf, urt. v. 20.12.2013 – 8 o 83/12 – anlage b26 = bl. 223-238 d.a.; dieses urteil betrifft die beteiligung des klägers an dem geschlossenen fonds m in höhe von 51.000,00 us-$ zuzüglich 3 % agio). 37die beratung war zudem objektgerecht. der berater ist verpflichtet, den interessierten richtig und vollständig zu informieren, ihn bezüglich aller umstände und risiken aufzuklären, die für die anlageentscheidung von bedeutung sein können (bgh, urt. v. 22.03.2011 – xi zr 33/10 rn. 20; bgh, urt. v. 01.12.2011 – iii zr 56/11 rn. 9 f.; palandt, § 280 rn. 48 ff., 54). er kommt seinen pflichten – als eines von mehreren mitteln, bgh, urt. v. 11.05.2006 – iii zr 205/05 rn. 9 – durch die rechtzeitige übergabe eines richtigen und vollständigen prospekts nach (bgh, urt. v. 05.03.2009 – iii zr 17/08 rn. 12 ff.; olg köln, urt. v. 04.09.2012 – 24 u 65/11 rn. 25; palandt, § 311 rn. 70). rechtzeitig handelt, wer den prospekt spätestens am tag der zeichnung vor der zeichnung übergibt. erforderlich ist allein, dass der prospekt derart frühzeitig übergeben wird, dass er von dem anleger noch zur kenntnis genommen werden kann (bgh, urt. v. 12.07.2007 – iii zr 145/06 rn. 9 ff.; lg paderborn, urt. v. 20.08.2013 – 2 o 494/12 rn. 7). das ist bei übergabe vor zeichnung möglich. ob diese zeitspanne für den anleger individuell ausreicht, bekundet er freiwillig durch beitrittszeichnung. der prospekt ist dem kläger unstreitig vor unterzeichnung des zeichnungsscheins übergeben worden. 38der prospekt ist zudem vollständig und richtig, da er über die risiken umfassend aufklärt und keine prospektfehler aufweist. 391. über das grundsätzlich aufklärungspflichtige totalverlustrisiko (vgl. palandt, § 280 rn. 51) hat der prospekt ausreichend informiert. bei einem schiffsfonds ist stets der bestehende sachwert des schiffs den bestehenden verbindlichkeiten der gesellschaften gegenüberzustellen (lg dortmund, urt. v. 08.11.2013 – 3 o 125/13 rn. 37). es handelt sich dann nicht um ein für den fonds erhöhtes risiko, sondern allein um das allgemeine, nicht gesondert aufklärungspflichtige risiko, das beteiligungskapital verlieren zu können (bgh, urt. v. 27.10.2009 – xi zr 337/08 rn. 24 f.; lg dortmund, urt. v. 08.11.2013 – 3 o 125/13 rn. 37). erst wenn der gesamte sachwert durch die höhe der verbindlichkeiten aufgebraucht ist, kann von einem totalverlust die rede sein. zudem sind dem kläger die angaben in dem emissionsprospekt im kapitel „7. chancen und risiken“ auf s. 51 entgegenzuhalten: „abweichungen einzelner wirtschaftlicher eckdaten oder die kumulierung von abweichungen mehrerer eckdaten können dazu führen, dass sich das kalkulierte gesamtergebnis für den anleger deutlich verschlechtert oder sogar zu einem totalverlust der beteiligung führt.“ das stellt eine klare und unmissverständliche information dar (vgl. olg münchen, urt. v. 01.03.2012 – 23 u 3719/11 rn. 59). die weiteren passagen in diesem kapitel von s. 51-58 schwächen den eindruck einer hochspekulativen investition nicht ab, das totalverlustrisiko wird an keiner stelle verharmlost. vielmehr wird auf s. 51 mit nachdruck empfohlen: „wer dennoch nach sorgfältigem studium dieses prospektes das unternehmerische risiko als zu hoch einschätzt, sollte sich nicht beteiligen." 402. auch über die haftungsrechtlichen aspekte im zusammenhang mit dem anteilserwerb bei der kg-beteiligung ist der kläger durch den prospekt hinreichend aufgeklärt worden. in dem prospekt heißt es unter „haftung“ auf s. 56: „die zeichner beteiligen sich grundsätzlich als treugeber über den treuhandkommanditisten und haften gemäß den vertraglichen und gesetzlichen bestimmungen beschränkt, das heißt eine weitergehende haftung ist ausgeschlossen, soweit die einlage geleistet ist. sollte jedoch infolge von auszahlungen (= entnahmen) das eigenkapitalkonto herabgesetzt werden, lebt gemäß § 172 hgb die haftung in höhe der auszahlungen wieder auf. die auszahlungen werden nach den vereinbarungen im gesellschaftsvertrag als darlehen gegenüber dem kommanditisten/treugeber behandelt und können ggf. von der gesellschaft im bedarfsfall einer liquiditätsenge zurückgefordert werden.“ damit wird der anleger auf das haftungsrisiko deutlich und unmissverständlich hingewiesen. sollten für ihn unklarheiten bleiben, träfe ihn die obliegenheit, erkundigungen einzuholen. 413. der kläger wurde über die gefahr von nachschusspflichten durch gewinnunabhängige entnahmen informiert. diese haftungsfrage wurde unter hinweis auf die regelung in § 172 abs. 4 hgb hinreichend in dem prospekt auf s. 62 behandelt. 424. der kläger wurde hinsichtlich der vertragsstrukturen und des schlüsselpersonenrisikos aufgeklärt. personelle und kapitalmäßige verflechtungen der gesellschafter sind aufklärungspflichtig (bgh, urt. v. 29.05.2008 – iii zr 59/07 rn. 24 ff.; bgh, urt. v. 22.04.2010 – iii zr 318/08 rn. 23; palandt, § 280 rn. 51a). der emissionsprospekt erklärt insbesondere in dem kapiel „6. beteiligte und partner“ (s. 41 ff.) hinreichend deutlich, wie sich die beteiligungen und verantwortungsbereiche beim streitgegenständlichen fonds verteilen, in welchem verhältnis die beteiligten zueinander stehen. neben einer historie und vorstellung der q gruppe findet sich auf den s. 47-49 eine aufstellung der beteiligten und ihrer positionierung. 435. auch hinsichtlich anlageimmanenter risiken ist ein prospektfehler nicht festzustellen. wenn der kläger vorträgt, dass der fonds als gewinnbringend dargestellt wurde, so ist darauf hinzuweisen, dass es genügt, wenn die angaben aus damaliger sicht zumindest vertretbar waren (bgh, urt. v. 27.10.2009 – xi zr 337/08 rn. 21; palandt, § 280 rn. 47). bei den vom kläger gerügten prospektpassagen handelt es sich allein um werbende angaben, die zulässig sind, da sie aus der maßgeblichen ex-ante-sicht vertretbar erschienen. der beweispflichtige kläger trägt nicht substantiiert vor, inwiefern die prognosen und die ausführungen zum rohöltransportverkehr aus damaliger sicht erkennbar grob unrichtig und damit unvertretbar gewesen seien. eine irreführung ist nicht ersichtlich. bezüglich fehlender fachprüfung ist der vortrag des klägers unsubstantiiert, da er sich in einem pauschalen vorwurf mangelnder risikoprüfung erschöpft. fehlende kontrollmöglichkeiten werden nicht konkretisiert. auf den einwand des klägers, dass eine anlage sich aus mehreren komponenten zusammensetzen sollte, ist auf die unterschiedliche struktur von geschlossenen, auf ein objekt fokussierten, und offenen, weiter gestreuten fonds hinzuweisen, die jeweils in zulässiger weise unterschiedliche anlegergruppen bedienen. 446. der kläger wurde auch hinsichtlich instabiler werthaltigkeit aufgrund marktabhängigen wertverlustes und erheblicher weichkosten hinreichend aufgeklärt. auf die abhängigkeit von der marktentwicklung wird der anleger auf s. 51 f. mehrfach hingewiesen: „der wirtschaftliche erfolg dieser schiffsbeteiligung kann nicht garantiert werden. er hängt im wesentlichen von marktentwicklungen in dem jeweiligen schiffstypsegment, (…) ab. (…) eine langfristige marktschwäche oder nachhaltige änderungen der verbrauchsgewohnheiten – vor allem in den industrienationen – können zu einem rückgang des transportaufkommens führen.“ weichkosten, kosten, die nicht für anschaffung und herstellung verwendet werden, sind offenzulegen (bgh, urt. v. 06.02.2006 – ii zr 329/04 rn. 5; bgh, urt. v. 24.03.2009 – xi zr 456/07 rn. 4, 10, 25 ff.). hinsichtlich der weichkosten klärt der prospekt in dem kapitel „fondsrechnungen“ auf s. 25 ff. über kosten hinsichtlich „vertrieb und einwerbung des beteiligungskapitals“ sowie „sonstige kosten“ auf. nebst anschließender drei prognostischer beispielsrechnungen (s. 37-40) ist diese darlegung ausreichend. 457. der kläger wird auch hinsichtlich einer möglichen abweichenden steuerrechtlichen beurteilung durch die behörden ausreichend informiert. bei angaben zur steuerlichen belastung handelt es sich um wesentliche aufklärungspflichtige prospektangaben, da ein durchschnittlicher anleger bei der investitionsentscheidung sie eher berücksichtigen als vernachlässigen würde (lg dortmund, urt. v. 01.07.2011 – 3 o 341/10 rn. 63). der prospekt bietet auf den s. 63-76 eine detaillierte darstellung der steuerrechtlichen grundlagen. auch ein hinweis auf die abweichende steuerrechtliche beurteilung der finanzbehörden wird auf s. 76 erteilt. 468. über die eingeschränkte fungibilität wurde der kläger durch den prospekt informiert. eine nur beschränkte fungibilität ist aufklärungsbedürftig, es handelt sich um ein wesentliches element der anlageentscheidung (bgh, urt. v. 18.01.2007 – iii zr 44/06 rn. 16; bgh, urt. v. 12.07.2007 – iii zr 83/06 rn. 8). in dem prospekt heißt es transparent auf s. 57 unter dem abschnitt „fungibilität und kündigung der beteiligung“: „die fungibilität von fondsanteilen steigt mit dem erfolg der beteiligung. jedoch sollten die anleger berücksichtigen, dass ein vorzeitiger verkauf der beteiligung bei nicht planmäßiger entwicklung und unter berücksichtigung der bisherigen steuerlichen ergebnisse nur mit preisabschlägen auf den nominalwert der beteiligung oder unter umständen überhaupt nicht zu realisieren ist. (…) die kommanditisten können die beteiligungsgesellschaft erstmalig zum 31.12.2016 kündigen.“ die finanziellen einbußen bei vorzeitigem verkauf und die langfristige bindung führen eine nur bedingte handelbarkeit am markt deutlich und unmissverständlich vor augen. 479. eine fehlerhaftigkeit des prospekts hinsichtlich verdeckter innenprovisionen ist nicht festzustellen. die innenprovisionen sind nicht verdeckt, da sich in dem emissionsprospekt auf den s. 27 (mittel für den vertrieb und die einwerbung des eigenkapitals) und 42 ff. ausreichend deutliche darstellungen finden. 48cc) irreführende angaben im beratungsgespräch 49auch eine pflichtverletzung, die dadurch begründet wäre, dass der anlageberater in den mündlichen beratungen von den prospektangaben abweicht, ist nicht erkennbar. sie wäre dann zu bejahen, wenn der berater sich nicht auf werbende, vertretbare angaben beschränkt, sondern risiken verharmlost und den anlageinteressenten so irreführt (bgh, urt. v. 27.10.2009 – xi zr 337/08 rn. 21; bgh, urt. v. 14.04.2011 – iii zr 27/10 rn. 7). 50es kann nach parteianhörung und zeugenvernehmung nicht zur überzeugung der erkennenden kammer festgestellt werden, dass in einem gespräch von dem richtigen und vollständigen prospekt abweichende und irreführende äußerungen getätigt wurden. der kläger ist beweispflichtig geblieben. weder der kläger, noch der ehemalige mitarbeiter der beklagten zu 1), der zeuge f, oder der weitere zeuge, der vater des klägers, können sich an eine mündliche beratung hinsichtlich des streitgegenständlichen fonds erinnern. vor dem hintergrund, dass der kläger zahlreiche beteiligungen bei der beklagten zu 1) erwarb und seit dem fondsbeitritt im september 2004 geraume zeit verstrichen ist, waren sie nicht in der lage, konkrete angaben zur streitgegenständlichen fondsberatung zu machen. ihre aussagen blieben unergiebig, es fehlten hinreichend konkrete beschreibungen. der kläger erklärte, dass sich in seiner erinnerung die gespräche vermischten. es sei ein austausch sowohl vor ort als auch telefonisch mit der beklagten zu 1) zu zahlreichen verschiedenen fondsbeteiligungen erfolgt, ohne dass er sich noch an bestimmte umstände hinsichtlich der streitgegenständlichen erinnern könne. der zeuge i führte aus, dass sein sohn ihn im jahr 2003 oder 2004 zu dem gespräch der beklagten zu 1) mitgenommen habe. allerdings könne er sich nicht mehr vergegenwärtigen, um welche fondsanlage es sich dabei gehandelt habe. auch der zeuge f sagte aus, dass er hinsichtlich der vermittlung des streitgegenständlichen fonds keine erinnerung mehr habe. 51fragen zu kausalität, schaden, verschulden und verjährung können mangels pflichtverletzung dahinstehen. 52auch ansprüche nach den §§ 311 abs. 2, 241 abs. 2 bgb wegen vorvertraglicher haftung (c.i.c.) im sinne einer uneigentlichen prospekthaftung (palandt, § 311 rn. 71) sind ausgeschlossen. die aus dem aspekt des verschuldens bei vertragsverhandlungen abgeleitete prospekthaftung im weiteren sinne, eine haftung der gründungsgesellschafter einer publikumskommanditgesellschaft, würde nach § 278 bgb auch die beklagte zu 4) treffen (bgh, urt. v. 06.10.1980 – ii zr 60/80 rn. 15 ff.; bgh, urt. v. 29.05.2008 – iii zr 59/07 rn. 7 ff.; bgh, urt. v. 12.02.2009 – iii zr 90/08 rn. 8 ff.; olg hamm, urt. v. 05.03.2012 – i-8 u 256/11 rn. 36 ff.). der übergebene prospekt hat sich allerdings wie oben dargestellt als richtig und vollständig erwiesen. 53deliktische ansprüche nach § 823 abs. 2 bgb i.v.m. § 263 abs. 1 stgb, § 826 bgb scheiden offensichtlich aus. eine gesetzliche prospekthaftung nach dem zum zeitpunkt der zeichnung maßgeblichen § 13a abs. 1, 5 verkprospg kommt nicht in betracht, da es sich um einen – wie dargelegt – richtigen und vollständigen prospekt handelt. 54da keine pflicht zur rücknahme der beteiligung besteht, kann auch ein annahmeverzug nicht festgestellt werden (vgl. palandt, § 280 rn. 50). der weitere feststellungsantrag hinsichtlich einer schadensersatzpflicht ist mangels pflichtverletzung der beklagten unbegründet (vgl. olg frankfurt, urt. v. 02.01.2013 – 19 u 50/12 rn. 25; kg berlin, urt. v. 16.05.2013 – 8 u 258/11). eine pflicht zur zahlung von verzugszinsen und außergerichtlicher rechtsanwaltskosten besteht ebenfalls nicht (bgh, urt. v. 04.05.2011 – viii zr 171/10 rn. 24 f.; olg frankfurt, urt. v. 30.09.2013 – 23 u 9/13 rn. 49; palandt, § 249 rn. 56). 55die kostenentscheidung beruht auf § 91 abs. 1 s. 1 zpo, die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 709 s. 1 u. 2 zpo. die streitwertfestsetzung fußt auf § 3 zpo.

13 K 1563/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die Beteiligten streiten um die Anerkennung von psychischen Beschwerden des Klägers als Folge eines Dienstunfalls sowie um die Gewährung von Unfallruhegehalt.3Der Kläger erlitt am 4. Oktober 2007 als Zugbegleiter einen Dienstunfall, als er auf Bitte des Zugführers nach dem Überfahren einer Person aus dem hinteren Fenster blickte und dort einen Leichnam mit abgetrenntem Kopf sah.4Im St. K. Krankenhaus N. wurde am Tage des Unfalls eine vegetative Reaktion im Rahmen einer Belastungssituation diagnostiziert.5Der Dienstunfall wurde mit Bescheid vom 17. Oktober 2007 mit dem erlittenen Körperschaden „Akute Belastungsreaktion“ vom Beklagten anerkannt.6In einer Stellungnahme gegenüber dem Hausarzt des Klägers hielt die Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. I. X. aus L. unter dem 10. Dezember 2007 fest, dass der Kläger nach seiner Schilderung unmittelbar nach dem Erblicken des Leichnams die Jalousie an dem Fenster heruntergelassen habe. Er habe danach zunächst funktioniert wie eine Maschine. Dann sei er zusammengebrochen. Es sei ein Zittern aufgetreten, der Blutdruck sei unter 90 gefallen. Ein Vorhofflimmern sei bei ihm bekannt gewesen. Er habe solche Situationen über 40 Jahre nicht erlebt und verdrängt, dass es sie gebe. Er habe immer wieder das Bild vor Augen, wie er die Jalousie herunterlasse. Er sei jetzt öfter völlig in Gedanken versunken. Sein Schlafvermögen erlebe er subjektiv nicht als vermindert, seine Frau habe ihn aber kürzlich geweckt, weil sie den Eindruck gehabt habe, dass er Albträume habe. Dr. X. ordnete die Beschwerdesymptomatik ohne weitere Begründung einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD 10: F43.1) zu.7Der Internist, Arbeits- und Sozialmediziner Dr. P. vom ärztlichen Dienst des Beklagten diagnostizierte am 3. April 2008 ebenfalls eine posttraumatische Belastungsstörung und empfahl eine Reha-Maßnahme.8Herr N1. vom Medizinischen Versorgungszentrum L1. GmbH führte in einem Befundbericht vom 10. Juni 2008 aus, dass die Symptome des Klägers auf eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD 10: F43.1) hinwiesen. Differentialdiagnostisch seien keine Anhaltspunkte für eine Persönlichkeitsstörung vor Depressionsbeginn zu erkennen.9In dem vom Beklagten in Auftrag gegebenen Zusammenhangsgutachten vom 1. September 2008 führte Privatdozent Dr. med. Dipl-Psych. C nach Untersuchung des Klägers aus, dass eine klinisch grenzwertige Belastungsstörung bestehe, die sich durch phobisch organisierte Ängste auszeichne. Aus klinischer Sicht sei die angegebene Symptomatik relativ gering. Mit Blick auf die nach Aktenlage bestehende posttraumatische Belastungsstörung führte Dr. C verschiedene Anhaltspunkte dafür auf, dass es sich hierbei entweder um einen Gelegenheitsschaden oder um eine posttraumatische Belastungsstörung im engeren Sinne handele. In einer Gesamtabwägung hielt er es für wahrscheinlicher, dass es sich diagnostisch um eine sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung gehandelt hat (F43.8), ohne die Möglichkeit einer posttraumatischen Belastungsstörung gänzlich auszuschließen. Das aktuelle Störungsbild vom 12. August 2008 erfülle nach psychometrischer und psychopathologischer Untersuchung nicht die Kriterien einer posttraumatischen Belastungsstörung. Es handele sich um ein phobisch organisiertes Belastungssyndrom, das psychopathologisch und psychometrisch wichtige Merkmale einer posttraumatischen Belastungsstörung verfehle. Aus diesem Grunde betrachte er das aktuelle Störungsbild als sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung (ICD 10: F43.8). Derzeit liege ein phobisch organisiertes Belastungssyndrom vor, das sich auf die Tätigkeit als Zugbegleiter beziehe. Aufgrund der Mischung zwischen schadensabhängigen und schadensunabhängigen Faktoren sei der Kausalitätsbezug abgeschwächt. Der Körperschaden sei deshalb nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Dienstunfall zurückzuführen.10Im ärztlichen Attest des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. S. D. vom 21. Oktober 2008 führte dieser aus, dass der Kläger seit 2008 in seiner Praxis, seit Juli 2008 auch von ihm persönlich behandelt werde. Der Kläger leide als Folge einer posttraumatischen Belastungsstörung unter Ein- und Durchschlafstörungen, Grübelzwängen, Konzentrationsstörungen sowie ständigem Aktuellwerden der Szenen der damaligen Ereignisse. Für den Bereich des Fahrdienstes bestehe Dienstuntauglichkeit, jedoch sei Dienstfähigkeit für leichtere Verweisarbeiten angenommen worden. Dem könne er sich nicht anschließen. Der Kläger verfüge noch über stark kognitive Einbußen, zudem bestehe eine depressive Symptomatik, sodass eine Belastbarkeit auch für leichte Diensttätigkeiten nicht vorliege.11In einer ergänzenden Stellungnahme vom 21. November 2008 erläuterte Dr. C , dass die bei dem Kläger vorliegende sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung (ICD 10: F43.8) einen gesundheitlichen Schaden auf Dauer nicht erklären könne. Solche Belastungen seien als Variante einer Anpassungsstörung zu verstehen, die nach einem halben Jahr abgeklungen sein sollte. Innerhalb dieser Zeit hätte eine medizinische Reha-Maßnahme zu Lasten des Beklagten durchgeführt werden sollen, was nicht geschehen sei. Er empfehle dies nun nachzuholen.12Mit vertrauensärztlichem Gutachten vom 28. November 2008 diagnostizierte Dr. P. ein psychovegetatives Erschöpfungssyndrom nach posttraumatischer Belastungsstörung sowie absolute Arrhythmie bei Vorhofflimmern. Die Erkrankungen seien nicht Folge eines Dienstunfalls oder eines sonstigen Unfalls. Zugleich stellte er fest, dass das Leistungsvermögen soweit vermindert sei, das innerhalb der nächsten sechs Monate die Dienstfähigkeit in jeglicher Tätigkeit nicht wieder hergestellt sein würde.13Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn mit Ablauf des 31. Januar 2009 in den Ruhestand zu versetzen.14Mit Bescheid vom 7. Januar 2009 setzte der Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers ab dem 1. Februar 2009 fest.15Mit Bescheid vom 20. Januar 2009 wurde der Kläger mit Ablauf des 31. Januar 2009 zur Ruhe gesetzt.16Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 erhob der Kläger gegen den Bescheid vom 7. Januar 2009 Widerspruch. Dieser richtete sich gegen die vorgenommenen Kürzungen sowohl durch die Ermittlung des Versorgungsabschlages als auch durch die Verminderung gemäß § 69e BeamtVG.17Unter dem 4. März 2009 schloss sich Dr. P. der Einschätzung des Dr. C an, „dass die Ereignisse des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 nicht geeignet sind, eine schadensabhängige gesundheitliche Beeinträchtigung auf Dauer zu erklären.“ Es könne daher auch nicht von einem dienstunfallbedingten Dauerschaden ausgegangen werden, und die Pensionierung sei nicht durch den Dienstunfall begründet.18Mit Bescheid vom 18. März 2009 erkannte der Beklagte als weitere Folge des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 eine vorübergehende sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung im Sinne einer Anpassungsstörung an. Damit verbunden sei auch die Übernahme der notwendigen Heilbehandlungskosten, § 33 BeamtVG, bis zum 4. April 2008. Die von Prof. Dr. C festgestellte unfallunabhängige Schädigung „phobisch organisiertes Belastungssyndrom, das sich auf die Tätigkeit als Zugbegleiter bezieht“ werde nicht als Dienstunfallfolge anerkannt. Unfallfürsorgeleistungen würden hierfür nicht gewährt.19Unter dem 23. März 2009 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. März 2009.20In einer weiteren Stellungnahme des Dr. C vom 4. Oktober 2010 stimmte dieser der Einschätzung des Dr. P. vom 4. März 2009 zu, dass das Ereignis des Dienstunfalls nicht geeignet sei, eine schadensabhängige gesundheitliche Beeinträchtigung auf Dauer zu erklären. Aus medizinischer Sicht sehe er keinen Grund, warum der Kläger nicht auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz hätte rehabilitiert werden können.21Mit weiterem Schriftsatz vom 17. November 2010 machte der Kläger geltend, dass es sich bei dem Dienstunfall nicht um ein Erstereignis gehandelt habe. Er habe bereits in den 70er und den 90er Jahren zwei traumatische Erlebnisse ähnlicher Art gehabt.22Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2011, zugestellt am 2. Februar 2011, wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. März 2009 zurück.23Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2011 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 7. Januar 2009 zurück.24Der Kläger hat am 2. März 2011 Klage gegen beide Widerspruchsbescheide erhoben. Nach seiner Auffassung ist der Dienstunfall vom 4. Oktober 2007 für die Dienstunfähigkeit ursächlich; seine gegenwärtigen psychischen Beschwerden seien hierauf zurückzuführen.25Das Gericht hat aufgrund Beschlusses vom 27. August 2012 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. N2. P1. aus Bad N3. .26Der Kläger beantragt,271. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. März 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2011 zu verpflichten, die psychischen Beschwerden des Klägers (insbesondere die andauernde posttraumatische Belastungsstörung) als Folge des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 anzuerkennen,282. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Januar 2009 und des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2011 zu verpflichten, ihm aufgrund des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 Unfallruhegehalt gemäß § 36 BeamtVG zu gewähren.29Der Beklagte beantragt,30die Klage abzuweisen.31Der Kläger hat nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens durch Dr. P1. ergänzend auf die Stellungnahme seines behandelnden Psychotherapeuten Dr. D. vom 26. Juni 2013 Bezug genommen. Darin heißt es u. a., dass nach seiner Auffassung die ABC-Kriterien einer posttraumatischen Belastungsstörung erfüllt seien.32Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3 Bände).33Entscheidungsgründe:34Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, da der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 7. Juni 2013 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.35Die Klage hat keinen Erfolg.36Sie ist zulässig. Die Zusammenfassung der zwei Klagebegehren (Anerkennung von Dienstunfallfolgen und Zuerkennung eines Unfallruhegehalts) ist als objektive Klagehäufung im Sinne des § 44 VwGO zulässig. Beide Begehren richten sich gegen denselben Beklagten, das Bundeseisenbahnvermögen. Dass sich dieser im Hinblick auf beide Begehren durch unterschiedliche Dienststellen vertreten lässt, ist unschädlich. Maßgeblich ist allein, dass mit dem Bundeseisenbahnvermögen derselbe Rechtsträger Beklagter ist. Beide Klagebegehren stehen auch in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang, weil sie die unfallfürsorgerechtlichen Folgen des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 betreffen. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf ist für beide Klagebegehren zuständig.37Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide vom 18. März 2009 und vom 7. Januar 2009 sowie die Widerspruchsbescheide vom 31. Januar 2011 und vom 9. Februar 2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).38I. Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf die Anerkennung (weiterer) psychischer Beschwerden (insbesondere einer andauernden posttraumatischen Belastungsstörung) als Folge des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007.39Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) ist ein Dienstunfall ein auf äußerer Einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen Körperschaden verursachendes Ereignis, das in Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist. Als Folgen eines Dienstunfalls gemäß § 31 Abs. 1 BeamtVG sind mithin Körperschäden anzuerkennen, die durch den Dienstunfall verursacht wurden.40Ein Körperschaden im Sinne des Dienstunfallrechts ist jede über Bagatelleinbußen hinausgehende Verletzung der körperlichen oder seelischen Integrität, mithin auch eine als Folge einer Traumatisierung eingetretene seelische Störung.41BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 2 C 134.07 -, BVerwGE 135, 176 = juris, Rn. 24.42Ein äußeres, den Dienstunfall verursachendes Ereignis kann nicht nur ein physisch auf den Körper des Beamten einwirkendes Ereignis sein, sondern auch ein solches, das nur mittelbar krankhafte Vorgänge im Körper auslöst, etwa durch die Verursachung eines seelischen Schocks.43Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 1970 - 2 C 49.68 -, BVerwGE 35, 133 = juris, Rn. 14.44Der Dienstunfall muss für den Körperschaden ursächlich geworden sein. Als Ursachen im Rechtssinne auf dem Gebiet der beamtenrechtlichen Dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen Schaden ursächlichen Bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) Sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg nach natürlicher Betrachtungsweise zu dessen Eintritt wesentlich beigetragen haben. Der Ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem Unfall auch andere Umstände (namentlich eine anlage- oder schicksalsbedingte Krankheit oder ein anderes Unfallereignis) als Ursachen in Betracht kommen. In derartigen Fällen ist der Dienstunfall vielmehr dann als wesentliche Ursache im Rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher Betrachtungsweise entweder überragend zum Erfolg (Körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche Bedeutung für den Eintritt des Schadens hatte wie die anderen Umstände insgesamt. Wesentliche Ursache im Dienstunfallrecht kann auch ein äußeres Ereignis sein, das ein anlagebedingtes Leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem Ereignis nicht im Verhältnis zu anderen Bedingungen - zu denen auch die bei Eintritt des äußeren Ereignisses schon vorhandene Veranlagung gehört - eine derart untergeordnete Bedeutung für den Eintritt der Schadensfolge zukommt, dass diese anderen Bedingungen bei natürlicher Betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. Nicht Ursachen im Rechtssinne sind demnach sogenannte Gelegenheitsursachen, d. h. Ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen Schaden und dem Dienstunfall eine rein zufällige Beziehung besteht, wenn also die krankhafte Veranlagung oder das anlagebedingte Leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur Auslösung akuter Erscheinungen keiner besonderen, in ihrer Eigenart unersetzlichen Einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes Ereignis zum selben Erfolg geführt hätte.45BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 2 C 134.07 -, BVerwGE 135, 176 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 A 444/11 -; juris, Rn. 4; Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 669/07 -, juris, Rn. 54, m.w.N.46Für das Vorliegen des Dienstunfalls, des Körperschadens und der Ursächlichkeit des Dienstunfalls für den Körperschaden trägt der Beamte die materielle Beweislast. Nach der Rechtsprechung der Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts ist für das Vorliegen eines Dienstunfalls grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ("mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“). Wenn sich die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht klären lassen, geht dies zu Lasten des Beamten.47Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1981 - 2 C 17.81 -, NJW 1982, 1983 = juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 A 444/11 -; juris, Rn. 9; Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 669/07 -, juris, Rn. 56, m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 16. September 2011 - 3 ZB 09.1592 -, juris, Rn. 548Der Kläger hat am 4. Oktober 2007 unstreitig einen Dienstunfall erlitten, der nach der Anerkennungsentscheidung des Beklagten vom 17. Oktober 2007 eine „akute Belastungsreaktion“ als Körperschaden verursacht hat. Mit weiterem Bescheid vom 18. März 2009 ist zudem eine vorübergehende sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung - im Sinne einer Anpassungsstörung - bis zum 4. April 2008 als Folge des Dienstunfalls anerkannt worden.49Bei Anlegung der oben geschilderten Grundsätze liegt jedoch ein als Folge des Dienstunfalls vom 4. Oktober 2007 anzuerkennender, weiterer Körperschaden nicht vor.501. Soweit der Kläger geltend macht, unter einer posttraumatischen Belastungsstörung zu leiden bzw. gelitten zu haben, kann schon ein entsprechender Körperschaden nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Dies ergibt sich v. a. aus den schriftlichen und in der mündlichen Verhandlung ergänzten und vertieften Ausführungen des Sachverständigen Dr. P1. . Dieser hat das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung vor und zu dem Untersuchungszeitpunkt am 5. Dezember 2012 auch unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung gestellten Akten und früheren Gutachten und ärztlichen Stellungnahmen anhand der DSM-IV-TR-Klassifikation überprüft. Diese Klassifikation der amerikanischen Psychiatervereinigung sei ausführlicher und wissenschaftlicher als diejenige der in Deutschland gebräuchlichen ICD 10 (Bl. 97 der Gerichtsakte, im Folgenden: GA). Im Ergebnis hat er zu keinem Zeitpunkt eine posttraumatische Belastungsstörung objektiv feststellen können. In der mündlichen Verhandlung hat er zudem erläutert, dass dies auch bei Anwendung der ICD 10 gälte. So habe beispielsweise das B-Kriterium der DSM-IV-TR-Klassifikation nicht festgestellt werden können. Bei dem Kläger seien die dort beschriebenen Wiedererinnerungen, Albträume sowie vegetative Begleitreaktionen bei der Schilderung des Unfallgeschehens nicht feststellbar und auch nicht durch Heranziehung älterer Gutachten und Stellungnahmen objektivierbar. So erinnere der Kläger zwar das Geschehen, jedoch nicht in der Form der für das B-Kriterium maßgeblichen, sich aufdrängenden Wiedererinnerungen. Im Übrigen sei im Fokus seiner Erinnerung eher seine rationale Reaktion hierauf, welche in dem Herunterlassen der Jalousie bestanden habe, als die Erinnerung an das Erblicken des Leichnams. Auch seien Albträume von ihm nicht berichtet worden. Vielmehr sei lediglich von seiner Ehefrau Unruhe im Schlaf festgestellt worden. Auch schon bei früheren Schilderungen des Unfallgeschehens habe der Kläger sachlich und ohne vegetative Begleiterscheinungen vorgetragen.51Des Weiteren könne auch das C-Kriterium nicht objektiviert werden. Dieses verlange ein Vermeidungsverhalten gegenüber den mit dem Trauma verbundenen Reizen. Bei dem Kläger stünde mehr ein bewusstes Entscheidungsverhalten, nicht mehr auf seine Arbeitsstelle zurückkehren zu wollen, als das erforderliche pathologische Vermeidungsverhalten im Vordergrund. Dies gehe aus mehreren Äußerungen, welche etwa durch Dr. X. und Dr. C dokumentiert seien, hervor (Bl. 101 GA). In der mündlichen Verhandlung hat Dr. P1. hierzu erläutert, dass es für die Annahme des C-Kriteriums gerade auf ein krankheitswertiges Vermeiden von Themen, Orten und Menschen ankomme, die mit dem Unfallereignis in Verbindung gebracht werden. Eine rationale Entscheidung des Inhalts „ich lass das mal besser“ genüge insoweit nicht. Mehr sei aber nicht feststellbar.52Diese nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen werden nicht durch andere, dem Gericht vorliegenden Stellungnahmen und Gutachten oder durch die vom Kläger erhobenen Einwände derart in Frage gestellt, dass im Sinne des klägerischen Antrags mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung auszugehen ist.53Der Begriff der posttraumatischen Belastungsstörung taucht erstmalig in dem Bericht von Dr. X. vom 10. Dezember 2007 auf, dort jedoch ohne nähere Begründung. Eine Auseinandersetzung mit den von Dr. P1. verwendeten Kriterien einer international anerkannten Klassifikation hat nicht stattgefunden. Der P1. hat vielmehr - etwa am Beispiel der sich aufdrängenden Wiedererinnerungen - Bl. 99 GA - aufgezeigt, dass der von Dr. X. erhobene Befund eher gegen die Annahme einer posttraumatischen Belastungsstörung spreche.54Dem Bericht des Dr. P. vom 3. April 2008, in dem eine posttraumatische Belastungsstörung aufgeführt wird, kann ebenfalls keine Objektivierung dieser Diagnose entnommen werden. Es drängt sich hier förmlich auf, dass Dr. P. diese Diagnose aus dem Bericht von Dr. X. , der insoweit in Bezug genommen worden ist, übernommen hat. Auch Dr. P1. vermutet, dass hier fachfremd eine Diagnose fortgeschrieben wurde (Bl. 96 GA, Protokoll zur mündlichen Verhandlung, S. 5). Es kommt hinzu, dass Dr. P. im Rahmen seiner Befunderhebung zuvor festgestellt hat, dass die Psyche des Klägers ausreichend stabil wirke und keine vitale Depression oder eine Affektinkontinenz bestehe.55Im Bericht von Herrn N1. werden zwar einige Kriterien der posttraumatischen Belastungsstörung genannt. Dies genügt jedoch nicht, hierauf gestützt diese Diagnose als objektiviert anzusehen. So gibt er an, dass der Kläger über Flashbacks berichte. Insbesondere der Moment des Leichenfundes sei nachhaltig in Erinnerung geblieben. Eine Differenzierung, ob es sich hierbei um sich aufdrängende Wiedererinnerungen im oben geschilderten Sinne oder um normale Erinnerungen handele, wie dies von Dr. P1. vorgenommen worden ist, fehlt indes. Auch fehlen jegliche Erwägungen zu den durch Dr. P1. beschriebenen vegetativen Reaktionen oder dem Vermeidungsverhalten, welches ebenfalls für die positive Annahme des Vorliegens einer posttraumatischen Belastungsstörung erforderlich wäre.56Dem ärztlichen Attest des den Kläger behandelnden Arztes Dr. D. vom 21. Oktober 2008 ist ebenfalls die Diagnose der posttraumatischen Belastungsstörung zu entnehmen. Er stützt sich hierzu auf Symptome wie Ein- und Durchschlafstörungen, Grübelzwänge, Konzentrationsstörungen sowie ständiges Aktuellwerden der Szenen der damaligen Ereignisse. Auf diese stichwortartige Begründung, die die durch Dr. P1. aufgezeigten Anforderungen an eine posttraumatische Belastungsstörung allenfalls partiell berühren, lassen sich weder eine objektive Annahme des Vorliegens einer posttraumatischen Belastungsstörung noch Zweifel an den Ausführungen des Dr. P1. begründen. Anderes ergibt sich letztlich auch nicht aus der weiteren Stellungnahme des Dr. D. vom 26. Juni 2013, in welcher dieser unmittelbar auf das Gutachten des Dr. P1. vom 15. April 2013 Bezug nimmt. Soweit Dr. D. darin die Erfüllung der beiden A-Kriterien beschreibt, ist dies ohne Belang, da das Gericht die Ausführungen von Dr. P1. ohnehin so verstanden hat, dass das Kriterium A 1 wohl erfüllt sei und das Kriterium A 2 nicht zwingend vorliegen müsse (Protokoll zur mündlichen Verhandlung, S. 3). Die mit Blick auf das B-Kriterium enthaltene Annahme von plötzlichem Erwachen mit Erinnerungen an das Unfallgeschehen beruhen allein auf den Angaben des Klägers und ‑ naturgemäß ‑ nicht auf eigenen Beobachtungen des Dr. D. . Eine Objektivierung im Sinne einer sicheren Annahme sich aufdrängender Wiedererinnerungen kann hierauf nicht gestützt werden. Es ist schon nicht geklärt, wie diese Darstellung im Verhältnis zu anderen Schilderungen etwa gegenüber Dr. X. oder gegenüber Dr. P1. zu bewerten ist, in denen Schlafstörungen und insb. solche der geschilderten Art verneint wurden. Ähnliches gilt für das C-Kriterium. Die von Dr. P1. gut begründeten (s.o.) Zweifel an einem pathologischen Vermeidungsverhalten mit Blick auf Umstände, die das Geschehene in Erinnerung rufen, sind nicht allein aufgrund der andersartigen Behauptung, dies geschehe aus Hilflosigkeit und Angst, auszuräumen.57Demgegenüber findet die Einschätzung von Dr. P1. eine deutliche Stütze in der gutachterlichen Stellungnahme von Dr. C vom 1. September 2008, der eine posttraumatische Belastungsstörung zwar nicht vollständig ausschließt, aufgrund des von ihm erhobenen Befunds eine sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung (ICD 10 F43.8) jedoch für wahrscheinlicher hält.582. Soweit sich aus der Auslegung des klägerischen Antrags ergibt, dass womöglich auch die Anerkennung sonstiger psychischer Beschwerden neben der posttraumatischen Belastungsreaktion angestrebt wird, bestehen - ungeachtet etwaiger Bestimmtheitsprobleme im klägerischen Antrag insoweit - keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines entsprechenden, durch den Dienstunfall vom 4. Oktober 2007 verursachten Körperschadens. Dr. P1. kommt nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass nach dem Dienstunfall bei dem Kläger eine sonstige Reaktion auf eine schwere Belastung im Sinne einer Anpassungsstörung gegeben gewesen sei, die jedoch nach einem halben Jahr abklinge (Bl. 102 GA). Diese ist bereits mit Bescheid vom 18. März 2009 durch den Beklagten anerkannt worden. Für die Annahme weiterer psychischer Beschwerden sieht das Gericht in Übereinstimmung mit dem Gutachter keinen Raum. Solche ergeben sich auch nicht aus den sonstigen vorhandenen ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen. Für etwaige gegenwärtige psychischen Beschwerden des Klägers lässt sich damit zumindest die Ursächlichkeit des Dienstunfalls nicht begründen.593. Weder mit Blick auf das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung (oben, 1.) noch bezüglich der Ursächlichkeit des Dienstunfalls für sonstige bestehende psychische Beschwerden des Klägers (oben, 2.) sieht das Gericht einen Anlass, weiter Beweis zu erheben.60Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Dabei entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung - wie hier mit Schriftsatz des Klägers vom 7. Oktober 2013 - von einem Beteiligten angeregt worden ist61Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht auf ein eingeholtes Sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält, Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt oder sich nicht hinreichend mit vorliegenden fachkundigen Äußerungen anderer Ärzte und Sachverständiger auseinandersetzt.62BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 2 B 72.09 -,juris, Rn. 4 ff.63Eine solche fehlende Eignung kommt dem vom Gericht eingeholten Gutachten von Dr. P1. nicht zu. Wie aufgezeigt, würdigt das Gutachten - auch in Verbindung mit den Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und seiner ergänzenden Stellungnahme vom 27. August 2013 - insbesondere die zuvor in die Verfahrensakte gelangten und dem Gutachter zur Verfügung gestellten fachlichen Stellungnahmen anderer Gutachter und behandelnder Ärzte. Dabei hat sich der Sachverständige auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob und ggf. inwieweit diese Stellungnahmen sich auf objektivierbare Kriterien der maßgeblichen international anerkannten Klassifikationen stützen, und dies im Ergebnis verneint. Fachliche Mängel sind ebenso wenig erkennbar wie eine fehlende Unparteilichkeit oder sonstige Orientierung an sachfremden Zwecken auf Seiten des Sachverständigen. Es ist dabei auch unerheblich, dass der Sachverständige im Ergebnis lediglich die Objektivierbarkeit der vom Kläger geltend gemachten Beschwerden bzw. ihre ursächliche Rückführbarkeit auf den Dienstunfall verneint und nicht positiv zu dem Ergebnis kommt, dass diese nicht vorgelegen haben. Denn mit Blick auf die oben geschilderte materielle Beweislast genügt dies, um den Anspruch des Klägers auszuschließen. Dabei ist es kein Hinweis auf die mangelhafte Qualität des Gutachtens, dass gewisse Anforderungen insb. der posttraumatischen Belastungsstörung nicht mit absoluter Gewissheit verneint oder bejaht werden können. Dieser Umstand ist schlicht der Tatsache geschuldet, dass zur Befunderhebung vergangene Umstände von Bedeutung sind, die nur begrenzt durch das insoweit aber vollständig vorliegende und vom Sachverständigen ausgewertete Material ermittelt werden können. Die Erstellung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Gutachter lässt hier keine größere Vergewisserung erwarten.64II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gewährung eines Unfallruhegehalts. Gemäß § 36 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Beamter Unfallruhegehalt, wenn er infolge eines Dienstunfalles dienstunfähig geworden und in den Ruhestand getreten ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die gesundheitlichen Beschwerden, welche zur vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand geführt haben, beruhen nicht auf dem Dienstunfall vom 4. Oktober 2007. Der Beklagte legte in seinem der Versetzung in den Ruhestand vorausgehenden Anhörungsschreiben vom 16. Dezember 2008 seine Gründe für die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers dar. Dort nahm er Bezug auf das Gutachten von Dr. P. vom 28. November 2008. Außerdem nannte er im vorgenannten Anhörungsschreiben insoweit „psychische und Verhaltensstörungen“. Im Gutachten von Dr. P. vom 28. November 2008 werden „Psychovegetatives Erschöpfungssyndrom nach posttraumatischer Belastungsstörung, absolute Arrhythmie bei Vorhofflimmern“ genannt. Unabhängig von der Frage, ob auch die absolute Arrhythmie bei Vorhofflimmern Grundlage der Versetzung in den Ruhestand geworden ist - die im Anhörungsschreiben vom 16. Dezember 2008 genannte Diagnose spricht eher dagegen - sind diese Erkrankungen jedenfalls nicht in objektivierbarer Weise („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) auf den Dienstunfall zurückzuführen (s.o., I.). Nach den Ausführungen von Dr. P1. zum Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung bestehen aus Sicht des Gerichts zudem Zweifel, ob die genannten Erkrankungen bei der Versetzung in den Ruhestand überhaupt vorlagen. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens.65Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.66Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO, 167 VwGO.67Beschluss:68Der Streitwert wird auf 11.601,44 Euro festgesetzt.69Gründe:70Die Entscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGO. Für den Klageantrag zu 1. War dabei der Regelstreitwert von 5.000,00 Euro anzusetzen. Der Streitwert im Hinblick auf das mit dem Antrag zu 2. Begehrte Unfallruhegehalt bemisst sich nach dem sog. Teilstatus, also dem 24fachen Monatswert der erstrebten Verbesserung. Diese besteht hier in dem Versorgungsabschlag nach § 14 Abs. 3 BeamtVG in Höhe von 194,43 Euro sowie in der Absenkung nach § 69e BeamtVG in Höhe von 80,63 Euro. Beide Werte addiert ergeben 275,06 Euro, mit 24 multipliziert 6.601,44 Euro. Die Streitwerte beider Streitgegenstände sind schließlich zu addieren.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch den beklagten durch sicherheitsleistung in höhe von 110 prozent des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in höhe von 110 prozent des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die beteiligten streiten um die anerkennung von psychischen beschwerden des klägers als folge eines dienstunfalls sowie um die gewährung von unfallruhegehalt.3der kläger erlitt am 4. oktober 2007 als zugbegleiter einen dienstunfall, als er auf bitte des zugführers nach dem überfahren einer person aus dem hinteren fenster blickte und dort einen leichnam mit abgetrenntem kopf sah.4im st. k. krankenhaus n. wurde am tage des unfalls eine vegetative reaktion im rahmen einer belastungssituation diagnostiziert.5der dienstunfall wurde mit bescheid vom 17. oktober 2007 mit dem erlittenen körperschaden „akute belastungsreaktion“ vom beklagten anerkannt.6in einer stellungnahme gegenüber dem hausarzt des klägers hielt die fachärztin für psychiatrie und psychotherapie dr. i. x. aus l. unter dem 10. dezember 2007 fest, dass der kläger nach seiner schilderung unmittelbar nach dem erblicken des leichnams die jalousie an dem fenster heruntergelassen habe. er habe danach zunächst funktioniert wie eine maschine. dann sei er zusammengebrochen. es sei ein zittern aufgetreten, der blutdruck sei unter 90 gefallen. ein vorhofflimmern sei bei ihm bekannt gewesen. er habe solche situationen über 40 jahre nicht erlebt und verdrängt, dass es sie gebe. er habe immer wieder das bild vor augen, wie er die jalousie herunterlasse. er sei jetzt öfter völlig in gedanken versunken. sein schlafvermögen erlebe er subjektiv nicht als vermindert, seine frau habe ihn aber kürzlich geweckt, weil sie den eindruck gehabt habe, dass er albträume habe. dr. x. ordnete die beschwerdesymptomatik ohne weitere begründung einer posttraumatischen belastungsstörung (icd 10: f43.1) zu.7der internist, arbeits- und sozialmediziner dr. p. vom ärztlichen dienst des beklagten diagnostizierte am 3. april 2008 ebenfalls eine posttraumatische belastungsstörung und empfahl eine reha-maßnahme.8herr n1. vom medizinischen versorgungszentrum l1. gmbh führte in einem befundbericht vom 10. juni 2008 aus, dass die symptome des klägers auf eine posttraumatische belastungsstörung (icd 10: f43.1) hinwiesen. differentialdiagnostisch seien keine anhaltspunkte für eine persönlichkeitsstörung vor depressionsbeginn zu erkennen.9in dem vom beklagten in auftrag gegebenen zusammenhangsgutachten vom 1. september 2008 führte privatdozent dr. med. dipl-psych. c nach untersuchung des klägers aus, dass eine klinisch grenzwertige belastungsstörung bestehe, die sich durch phobisch organisierte ängste auszeichne. aus klinischer sicht sei die angegebene symptomatik relativ gering. mit blick auf die nach aktenlage bestehende posttraumatische belastungsstörung führte dr. c verschiedene anhaltspunkte dafür auf, dass es sich hierbei entweder um einen gelegenheitsschaden oder um eine posttraumatische belastungsstörung im engeren sinne handele. in einer gesamtabwägung hielt er es für wahrscheinlicher, dass es sich diagnostisch um eine sonstige reaktion auf eine schwere belastung gehandelt hat (f43.8), ohne die möglichkeit einer posttraumatischen belastungsstörung gänzlich auszuschließen. das aktuelle störungsbild vom 12. august 2008 erfülle nach psychometrischer und psychopathologischer untersuchung nicht die kriterien einer posttraumatischen belastungsstörung. es handele sich um ein phobisch organisiertes belastungssyndrom, das psychopathologisch und psychometrisch wichtige merkmale einer posttraumatischen belastungsstörung verfehle. aus diesem grunde betrachte er das aktuelle störungsbild als sonstige reaktion auf eine schwere belastung (icd 10: f43.8). derzeit liege ein phobisch organisiertes belastungssyndrom vor, das sich auf die tätigkeit als zugbegleiter beziehe. aufgrund der mischung zwischen schadensabhängigen und schadensunabhängigen faktoren sei der kausalitätsbezug abgeschwächt. der körperschaden sei deshalb nicht mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit auf den dienstunfall zurückzuführen.10im ärztlichen attest des facharztes für psychiatrie und psychotherapie dr. s. d. vom 21. oktober 2008 führte dieser aus, dass der kläger seit 2008 in seiner praxis, seit juli 2008 auch von ihm persönlich behandelt werde. der kläger leide als folge einer posttraumatischen belastungsstörung unter ein- und durchschlafstörungen, grübelzwängen, konzentrationsstörungen sowie ständigem aktuellwerden der szenen der damaligen ereignisse. für den bereich des fahrdienstes bestehe dienstuntauglichkeit, jedoch sei dienstfähigkeit für leichtere verweisarbeiten angenommen worden. dem könne er sich nicht anschließen. der kläger verfüge noch über stark kognitive einbußen, zudem bestehe eine depressive symptomatik, sodass eine belastbarkeit auch für leichte diensttätigkeiten nicht vorliege.11in einer ergänzenden stellungnahme vom 21. november 2008 erläuterte dr. c , dass die bei dem kläger vorliegende sonstige reaktion auf eine schwere belastung (icd 10: f43.8) einen gesundheitlichen schaden auf dauer nicht erklären könne. solche belastungen seien als variante einer anpassungsstörung zu verstehen, die nach einem halben jahr abgeklungen sein sollte. innerhalb dieser zeit hätte eine medizinische reha-maßnahme zu lasten des beklagten durchgeführt werden sollen, was nicht geschehen sei. er empfehle dies nun nachzuholen.12mit vertrauensärztlichem gutachten vom 28. november 2008 diagnostizierte dr. p. ein psychovegetatives erschöpfungssyndrom nach posttraumatischer belastungsstörung sowie absolute arrhythmie bei vorhofflimmern. die erkrankungen seien nicht folge eines dienstunfalls oder eines sonstigen unfalls. zugleich stellte er fest, dass das leistungsvermögen soweit vermindert sei, das innerhalb der nächsten sechs monate die dienstfähigkeit in jeglicher tätigkeit nicht wieder hergestellt sein würde.13mit schreiben vom 16. dezember 2008 teilte der beklagte dem kläger mit, dass beabsichtigt sei, ihn mit ablauf des 31. januar 2009 in den ruhestand zu versetzen.14mit bescheid vom 7. januar 2009 setzte der beklagte die versorgungsbezüge des klägers ab dem 1. februar 2009 fest.15mit bescheid vom 20. januar 2009 wurde der kläger mit ablauf des 31. januar 2009 zur ruhe gesetzt.16mit schreiben vom 29. januar 2009 erhob der kläger gegen den bescheid vom 7. januar 2009 widerspruch. dieser richtete sich gegen die vorgenommenen kürzungen sowohl durch die ermittlung des versorgungsabschlages als auch durch die verminderung gemäß § 69e beamtvg.17unter dem 4. märz 2009 schloss sich dr. p. der einschätzung des dr. c an, „dass die ereignisse des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 nicht geeignet sind, eine schadensabhängige gesundheitliche beeinträchtigung auf dauer zu erklären.“ es könne daher auch nicht von einem dienstunfallbedingten dauerschaden ausgegangen werden, und die pensionierung sei nicht durch den dienstunfall begründet.18mit bescheid vom 18. märz 2009 erkannte der beklagte als weitere folge des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 eine vorübergehende sonstige reaktion auf eine schwere belastung im sinne einer anpassungsstörung an. damit verbunden sei auch die übernahme der notwendigen heilbehandlungskosten, § 33 beamtvg, bis zum 4. april 2008. die von prof. dr. c festgestellte unfallunabhängige schädigung „phobisch organisiertes belastungssyndrom, das sich auf die tätigkeit als zugbegleiter bezieht“ werde nicht als dienstunfallfolge anerkannt. unfallfürsorgeleistungen würden hierfür nicht gewährt.19unter dem 23. märz 2009 erhob der kläger widerspruch gegen den bescheid vom 18. märz 2009.20in einer weiteren stellungnahme des dr. c vom 4. oktober 2010 stimmte dieser der einschätzung des dr. p. vom 4. märz 2009 zu, dass das ereignis des dienstunfalls nicht geeignet sei, eine schadensabhängige gesundheitliche beeinträchtigung auf dauer zu erklären. aus medizinischer sicht sehe er keinen grund, warum der kläger nicht auf einem leidensgerechten arbeitsplatz hätte rehabilitiert werden können.21mit weiterem schriftsatz vom 17. november 2010 machte der kläger geltend, dass es sich bei dem dienstunfall nicht um ein erstereignis gehandelt habe. er habe bereits in den 70er und den 90er jahren zwei traumatische erlebnisse ähnlicher art gehabt.22mit widerspruchsbescheid vom 31. januar 2011, zugestellt am 2. februar 2011, wies der beklagte den widerspruch gegen den bescheid vom 18. märz 2009 zurück.23mit widerspruchsbescheid vom 9. februar 2011 wies der beklagte den widerspruch gegen den bescheid vom 7. januar 2009 zurück.24der kläger hat am 2. märz 2011 klage gegen beide widerspruchsbescheide erhoben. nach seiner auffassung ist der dienstunfall vom 4. oktober 2007 für die dienstunfähigkeit ursächlich; seine gegenwärtigen psychischen beschwerden seien hierauf zurückzuführen.25das gericht hat aufgrund beschlusses vom 27. august 2012 beweis erhoben durch einholung eines schriftlichen sachverständigengutachtens des facharztes für psychiatrie und psychotherapie dr. n2. p1. aus bad n3. .26der kläger beantragt,271. den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 18. märz 2009 und des widerspruchsbescheides vom 31. januar 2011 zu verpflichten, die psychischen beschwerden des klägers (insbesondere die andauernde posttraumatische belastungsstörung) als folge des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 anzuerkennen,282. den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 7. januar 2009 und des widerspruchsbescheides vom 9. februar 2011 zu verpflichten, ihm aufgrund des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 unfallruhegehalt gemäß § 36 beamtvg zu gewähren.29der beklagte beantragt,30die klage abzuweisen.31der kläger hat nach vorlage des schriftlichen gutachtens durch dr. p1. ergänzend auf die stellungnahme seines behandelnden psychotherapeuten dr. d. vom 26. juni 2013 bezug genommen. darin heißt es u. a., dass nach seiner auffassung die abc-kriterien einer posttraumatischen belastungsstörung erfüllt seien.32hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten (3 bände).33

34der einzelrichter ist für die entscheidung zuständig, da der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 7. juni 2013 gemäß § 6 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen worden ist.35die klage hat keinen erfolg.36sie ist zulässig. die zusammenfassung der zwei klagebegehren (anerkennung von dienstunfallfolgen und zuerkennung eines unfallruhegehalts) ist als objektive klagehäufung im sinne des § 44 vwgo zulässig. beide begehren richten sich gegen denselben beklagten, das bundeseisenbahnvermögen. dass sich dieser im hinblick auf beide begehren durch unterschiedliche dienststellen vertreten lässt, ist unschädlich. maßgeblich ist allein, dass mit dem bundeseisenbahnvermögen derselbe rechtsträger beklagter ist. beide klagebegehren stehen auch in unmittelbarem sachlichem zusammenhang, weil sie die unfallfürsorgerechtlichen folgen des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 betreffen. das verwaltungsgericht düsseldorf ist für beide klagebegehren zuständig.37die klage ist unbegründet. die angefochtenen bescheide vom 18. märz 2009 und vom 7. januar 2009 sowie die widerspruchsbescheide vom 31. januar 2011 und vom 9. februar 2011 sind rechtmäßig und verletzen den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1, abs. 5 vwgo).38i. der kläger hat zunächst keinen anspruch auf die anerkennung (weiterer) psychischer beschwerden (insbesondere einer andauernden posttraumatischen belastungsstörung) als folge des dienstunfalls vom 4. oktober 2007.39gemäß § 31 abs. 1 satz 1 des beamtenversorgungsgesetzes (beamtvg) ist ein dienstunfall ein auf äußerer einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen körperschaden verursachendes ereignis, das in ausübung oder infolge des dienstes eingetreten ist. als folgen eines dienstunfalls gemäß § 31 abs. 1 beamtvg sind mithin körperschäden anzuerkennen, die durch den dienstunfall verursacht wurden.40ein körperschaden im sinne des dienstunfallrechts ist jede über bagatelleinbußen hinausgehende verletzung der körperlichen oder seelischen integrität, mithin auch eine als folge einer traumatisierung eingetretene seelische störung.41bverwg, urteil vom 29. oktober 2009 - 2 c 134.07 -, bverwge 135, 176 = juris, rn. 24.42ein äußeres, den dienstunfall verursachendes ereignis kann nicht nur ein physisch auf den körper des beamten einwirkendes ereignis sein, sondern auch ein solches, das nur mittelbar krankhafte vorgänge im körper auslöst, etwa durch die verursachung eines seelischen schocks.43vgl. bverwg, urteil vom 9. april 1970 - 2 c 49.68 -, bverwge 35, 133 = juris, rn. 14.44der dienstunfall muss für den körperschaden ursächlich geworden sein. als ursachen im rechtssinne auf dem gebiet der beamtenrechtlichen dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen schaden ursächlichen bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen beziehung zum erfolg nach natürlicher betrachtungsweise zu dessen eintritt wesentlich beigetragen haben. der ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem unfall auch andere umstände (namentlich eine anlage- oder schicksalsbedingte krankheit oder ein anderes unfallereignis) als ursachen in betracht kommen. in derartigen fällen ist der dienstunfall vielmehr dann als wesentliche ursache im rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher betrachtungsweise entweder überragend zum erfolg (körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche bedeutung für den eintritt des schadens hatte wie die anderen umstände insgesamt. wesentliche ursache im dienstunfallrecht kann auch ein äußeres ereignis sein, das ein anlagebedingtes leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem ereignis nicht im verhältnis zu anderen bedingungen - zu denen auch die bei eintritt des äußeren ereignisses schon vorhandene veranlagung gehört - eine derart untergeordnete bedeutung für den eintritt der schadensfolge zukommt, dass diese anderen bedingungen bei natürlicher betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. nicht ursachen im rechtssinne sind demnach sogenannte gelegenheitsursachen, d. h. ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen schaden und dem dienstunfall eine rein zufällige beziehung besteht, wenn also die krankhafte veranlagung oder das anlagebedingte leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur auslösung akuter erscheinungen keiner besonderen, in ihrer eigenart unersetzlichen einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes ereignis zum selben erfolg geführt hätte.45bverwg, urteil vom 29. oktober 2009 - 2 c 134.07 -, bverwge 135, 176 = juris, rn. 26; ovg nrw, beschluss vom 17. juli 2012 - 1 a 444/11 -; juris, rn. 4; urteil vom 10. dezember 2010 - 1 a 669/07 -, juris, rn. 54, m.w.n.46für das vorliegen des dienstunfalls, des körperschadens und der ursächlichkeit des dienstunfalls für den körperschaden trägt der beamte die materielle beweislast. nach der rechtsprechung der beamtensenate des bundesverwaltungsgerichts ist für das vorliegen eines dienstunfalls grundsätzlich der volle beweis zu erbringen ("mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit“). wenn sich die anspruchsbegründenden voraussetzungen nicht klären lassen, geht dies zu lasten des beamten.47vgl. bverwg, urteil vom 22. oktober 1981 - 2 c 17.81 -, njw 1982, 1983 = juris rn. 18; ovg nrw, beschluss vom 17. juli 2012 - 1 a 444/11 -; juris, rn. 9; urteil vom 10. dezember 2010 - 1 a 669/07 -, juris, rn. 56, m.w.n.; bayvgh, beschluss vom 16. september 2011 - 3 zb 09.1592 -, juris, rn. 548der kläger hat am 4. oktober 2007 unstreitig einen dienstunfall erlitten, der nach der anerkennungsentscheidung des beklagten vom 17. oktober 2007 eine „akute belastungsreaktion“ als körperschaden verursacht hat. mit weiterem bescheid vom 18. märz 2009 ist zudem eine vorübergehende sonstige reaktion auf eine schwere belastung - im sinne einer anpassungsstörung - bis zum 4. april 2008 als folge des dienstunfalls anerkannt worden.49bei anlegung der oben geschilderten grundsätze liegt jedoch ein als folge des dienstunfalls vom 4. oktober 2007 anzuerkennender, weiterer körperschaden nicht vor.501. soweit der kläger geltend macht, unter einer posttraumatischen belastungsstörung zu leiden bzw. gelitten zu haben, kann schon ein entsprechender körperschaden nicht mit der erforderlichen, an sicherheit grenzenden wahrscheinlichkeit festgestellt werden. dies ergibt sich v. a. aus den schriftlichen und in der mündlichen verhandlung ergänzten und vertieften ausführungen des sachverständigen dr. p1. . dieser hat das vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung vor und zu dem untersuchungszeitpunkt am 5. dezember 2012 auch unter zuhilfenahme der ihm zur verfügung gestellten akten und früheren gutachten und ärztlichen stellungnahmen anhand der dsm-iv-tr-klassifikation überprüft. diese klassifikation der amerikanischen psychiatervereinigung sei ausführlicher und wissenschaftlicher als diejenige der in deutschland gebräuchlichen icd 10 (bl. 97 der gerichtsakte, im folgenden: ga). im ergebnis hat er zu keinem zeitpunkt eine posttraumatische belastungsstörung objektiv feststellen können. in der mündlichen verhandlung hat er zudem erläutert, dass dies auch bei anwendung der icd 10 gälte. so habe beispielsweise das b-kriterium der dsm-iv-tr-klassifikation nicht festgestellt werden können. bei dem kläger seien die dort beschriebenen wiedererinnerungen, albträume sowie vegetative begleitreaktionen bei der schilderung des unfallgeschehens nicht feststellbar und auch nicht durch heranziehung älterer gutachten und stellungnahmen objektivierbar. so erinnere der kläger zwar das geschehen, jedoch nicht in der form der für das b-kriterium maßgeblichen, sich aufdrängenden wiedererinnerungen. im übrigen sei im fokus seiner erinnerung eher seine rationale reaktion hierauf, welche in dem herunterlassen der jalousie bestanden habe, als die erinnerung an das erblicken des leichnams. auch seien albträume von ihm nicht berichtet worden. vielmehr sei lediglich von seiner ehefrau unruhe im schlaf festgestellt worden. auch schon bei früheren schilderungen des unfallgeschehens habe der kläger sachlich und ohne vegetative begleiterscheinungen vorgetragen.51des weiteren könne auch das c-kriterium nicht objektiviert werden. dieses verlange ein vermeidungsverhalten gegenüber den mit dem trauma verbundenen reizen. bei dem kläger stünde mehr ein bewusstes entscheidungsverhalten, nicht mehr auf seine arbeitsstelle zurückkehren zu wollen, als das erforderliche pathologische vermeidungsverhalten im vordergrund. dies gehe aus mehreren äußerungen, welche etwa durch dr. x. und dr. c dokumentiert seien, hervor (bl. 101 ga). in der mündlichen verhandlung hat dr. p1. hierzu erläutert, dass es für die annahme des c-kriteriums gerade auf ein krankheitswertiges vermeiden von themen, orten und menschen ankomme, die mit dem unfallereignis in verbindung gebracht werden. eine rationale entscheidung des inhalts „ich lass das mal besser“ genüge insoweit nicht. mehr sei aber nicht feststellbar.52diese nachvollziehbaren und in sich schlüssigen ausführungen des sachverständigen werden nicht durch andere, dem gericht vorliegenden stellungnahmen und gutachten oder durch die vom kläger erhobenen einwände derart in frage gestellt, dass im sinne des klägerischen antrags mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit von dem vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung auszugehen ist.53der begriff der posttraumatischen belastungsstörung taucht erstmalig in dem bericht von dr. x. vom 10. dezember 2007 auf, dort jedoch ohne nähere begründung. eine auseinandersetzung mit den von dr. p1. verwendeten kriterien einer international anerkannten klassifikation hat nicht stattgefunden. der p1. hat vielmehr - etwa am beispiel der sich aufdrängenden wiedererinnerungen - bl. 99 ga - aufgezeigt, dass der von dr. x. erhobene befund eher gegen die annahme einer posttraumatischen belastungsstörung spreche.54dem bericht des dr. p. vom 3. april 2008, in dem eine posttraumatische belastungsstörung aufgeführt wird, kann ebenfalls keine objektivierung dieser diagnose entnommen werden. es drängt sich hier förmlich auf, dass dr. p. diese diagnose aus dem bericht von dr. x. , der insoweit in bezug genommen worden ist, übernommen hat. auch dr. p1. vermutet, dass hier fachfremd eine diagnose fortgeschrieben wurde (bl. 96 ga, protokoll zur mündlichen verhandlung, s. 5). es kommt hinzu, dass dr. p. im rahmen seiner befunderhebung zuvor festgestellt hat, dass die psyche des klägers ausreichend stabil wirke und keine vitale depression oder eine affektinkontinenz bestehe.55im bericht von herrn n1. werden zwar einige kriterien der posttraumatischen belastungsstörung genannt. dies genügt jedoch nicht, hierauf gestützt diese diagnose als objektiviert anzusehen. so gibt er an, dass der kläger über flashbacks berichte. insbesondere der moment des leichenfundes sei nachhaltig in erinnerung geblieben. eine differenzierung, ob es sich hierbei um sich aufdrängende wiedererinnerungen im oben geschilderten sinne oder um normale erinnerungen handele, wie dies von dr. p1. vorgenommen worden ist, fehlt indes. auch fehlen jegliche erwägungen zu den durch dr. p1. beschriebenen vegetativen reaktionen oder dem vermeidungsverhalten, welches ebenfalls für die positive annahme des vorliegens einer posttraumatischen belastungsstörung erforderlich wäre.56dem ärztlichen attest des den kläger behandelnden arztes dr. d. vom 21. oktober 2008 ist ebenfalls die diagnose der posttraumatischen belastungsstörung zu entnehmen. er stützt sich hierzu auf symptome wie ein- und durchschlafstörungen, grübelzwänge, konzentrationsstörungen sowie ständiges aktuellwerden der szenen der damaligen ereignisse. auf diese stichwortartige begründung, die die durch dr. p1. aufgezeigten anforderungen an eine posttraumatische belastungsstörung allenfalls partiell berühren, lassen sich weder eine objektive annahme des vorliegens einer posttraumatischen belastungsstörung noch zweifel an den ausführungen des dr. p1. begründen. anderes ergibt sich letztlich auch nicht aus der weiteren stellungnahme des dr. d. vom 26. juni 2013, in welcher dieser unmittelbar auf das gutachten des dr. p1. vom 15. april 2013 bezug nimmt. soweit dr. d. darin die erfüllung der beiden a-kriterien beschreibt, ist dies ohne belang, da das gericht die ausführungen von dr. p1. ohnehin so verstanden hat, dass das kriterium a 1 wohl erfüllt sei und das kriterium a 2 nicht zwingend vorliegen müsse (protokoll zur mündlichen verhandlung, s. 3). die mit blick auf das b-kriterium enthaltene annahme von plötzlichem erwachen mit erinnerungen an das unfallgeschehen beruhen allein auf den angaben des klägers und ‑ naturgemäß ‑ nicht auf eigenen beobachtungen des dr. d. . eine objektivierung im sinne einer sicheren annahme sich aufdrängender wiedererinnerungen kann hierauf nicht gestützt werden. es ist schon nicht geklärt, wie diese darstellung im verhältnis zu anderen schilderungen etwa gegenüber dr. x. oder gegenüber dr. p1. zu bewerten ist, in denen schlafstörungen und insb. solche der geschilderten art verneint wurden. ähnliches gilt für das c-kriterium. die von dr. p1. gut begründeten (s.o.) zweifel an einem pathologischen vermeidungsverhalten mit blick auf umstände, die das geschehene in erinnerung rufen, sind nicht allein aufgrund der andersartigen behauptung, dies geschehe aus hilflosigkeit und angst, auszuräumen.57demgegenüber findet die einschätzung von dr. p1. eine deutliche stütze in der gutachterlichen stellungnahme von dr. c vom 1. september 2008, der eine posttraumatische belastungsstörung zwar nicht vollständig ausschließt, aufgrund des von ihm erhobenen befunds eine sonstige reaktion auf eine schwere belastung (icd 10 f43.8) jedoch für wahrscheinlicher hält.582. soweit sich aus der auslegung des klägerischen antrags ergibt, dass womöglich auch die anerkennung sonstiger psychischer beschwerden neben der posttraumatischen belastungsreaktion angestrebt wird, bestehen - ungeachtet etwaiger bestimmtheitsprobleme im klägerischen antrag insoweit - keine anhaltspunkte für das vorliegen eines entsprechenden, durch den dienstunfall vom 4. oktober 2007 verursachten körperschadens. dr. p1. kommt nachvollziehbar zu dem ergebnis, dass nach dem dienstunfall bei dem kläger eine sonstige reaktion auf eine schwere belastung im sinne einer anpassungsstörung gegeben gewesen sei, die jedoch nach einem halben jahr abklinge (bl. 102 ga). diese ist bereits mit bescheid vom 18. märz 2009 durch den beklagten anerkannt worden. für die annahme weiterer psychischer beschwerden sieht das gericht in übereinstimmung mit dem gutachter keinen raum. solche ergeben sich auch nicht aus den sonstigen vorhandenen ärztlichen gutachten und stellungnahmen. für etwaige gegenwärtige psychischen beschwerden des klägers lässt sich damit zumindest die ursächlichkeit des dienstunfalls nicht begründen.593. weder mit blick auf das vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung (oben, 1.) noch bezüglich der ursächlichkeit des dienstunfalls für sonstige bestehende psychische beschwerden des klägers (oben, 2.) sieht das gericht einen anlass, weiter beweis zu erheben.60nach § 86 abs. 1 satz 1 vwgo obliegt den tatsachengerichten die pflicht, jede mögliche aufklärung des entscheidungserheblichen sachverhalts bis zur grenze der zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die entscheidung des rechtsstreits erforderlich ist. dabei entscheidet das tatsachengericht über die art der heranzuziehenden beweismittel und den umfang der beweisaufnahme im rahmen seiner pflicht zur sachverhaltsermittlung von amts wegen nach ermessen. dies gilt auch für die einholung von gutachten oder die ergänzung vorhandener gutachten oder arztberichte und selbst dann, wenn eine solche maßnahme der sachverhaltsermittlung - wie hier mit schriftsatz des klägers vom 7. oktober 2013 - von einem beteiligten angeregt worden ist61die gerichtliche aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das gericht auf ein eingeholtes sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche überzeugungsbildung notwendigen sachlichen grundlagen zu vermitteln. dies ist im allgemeinen der fall, wenn das vorliegende gutachten auch für den nichtsachkundigen erkennbare mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten stand der wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche widersprüche enthält, anlass zu zweifeln an der sachkunde oder unparteilichkeit des sachverständigen gibt oder sich nicht hinreichend mit vorliegenden fachkundigen äußerungen anderer ärzte und sachverständiger auseinandersetzt.62bverwg, beschluss vom 30. juni 2010 - 2 b 72.09 -,juris, rn. 4 ff.63eine solche fehlende eignung kommt dem vom gericht eingeholten gutachten von dr. p1. nicht zu. wie aufgezeigt, würdigt das gutachten - auch in verbindung mit den erläuterungen des sachverständigen in der mündlichen verhandlung und seiner ergänzenden stellungnahme vom 27. august 2013 - insbesondere die zuvor in die verfahrensakte gelangten und dem gutachter zur verfügung gestellten fachlichen stellungnahmen anderer gutachter und behandelnder ärzte. dabei hat sich der sachverständige auch mit der frage auseinandergesetzt, ob und ggf. inwieweit diese stellungnahmen sich auf objektivierbare kriterien der maßgeblichen international anerkannten klassifikationen stützen, und dies im ergebnis verneint. fachliche mängel sind ebenso wenig erkennbar wie eine fehlende unparteilichkeit oder sonstige orientierung an sachfremden zwecken auf seiten des sachverständigen. es ist dabei auch unerheblich, dass der sachverständige im ergebnis lediglich die objektivierbarkeit der vom kläger geltend gemachten beschwerden bzw. ihre ursächliche rückführbarkeit auf den dienstunfall verneint und nicht positiv zu dem ergebnis kommt, dass diese nicht vorgelegen haben. denn mit blick auf die oben geschilderte materielle beweislast genügt dies, um den anspruch des klägers auszuschließen. dabei ist es kein hinweis auf die mangelhafte qualität des gutachtens, dass gewisse anforderungen insb. der posttraumatischen belastungsstörung nicht mit absoluter gewissheit verneint oder bejaht werden können. dieser umstand ist schlicht der tatsache geschuldet, dass zur befunderhebung vergangene umstände von bedeutung sind, die nur begrenzt durch das insoweit aber vollständig vorliegende und vom sachverständigen ausgewertete material ermittelt werden können. die erstellung eines weiteren gutachtens durch einen anderen gutachter lässt hier keine größere vergewisserung erwarten.64ii. der kläger hat auch keinen anspruch auf gewährung eines unfallruhegehalts. gemäß § 36 abs. 1 beamtvg erhält ein beamter unfallruhegehalt, wenn er infolge eines dienstunfalles dienstunfähig geworden und in den ruhestand getreten ist. diese voraussetzungen liegen nicht vor. die gesundheitlichen beschwerden, welche zur vorzeitigen versetzung des klägers in den ruhestand geführt haben, beruhen nicht auf dem dienstunfall vom 4. oktober 2007. der beklagte legte in seinem der versetzung in den ruhestand vorausgehenden anhörungsschreiben vom 16. dezember 2008 seine gründe für die annahme der dienstunfähigkeit des klägers dar. dort nahm er bezug auf das gutachten von dr. p. vom 28. november 2008. außerdem nannte er im vorgenannten anhörungsschreiben insoweit „psychische und verhaltensstörungen“. im gutachten von dr. p. vom 28. november 2008 werden „psychovegetatives erschöpfungssyndrom nach posttraumatischer belastungsstörung, absolute arrhythmie bei vorhofflimmern“ genannt. unabhängig von der frage, ob auch die absolute arrhythmie bei vorhofflimmern grundlage der versetzung in den ruhestand geworden ist - die im anhörungsschreiben vom 16. dezember 2008 genannte diagnose spricht eher dagegen - sind diese erkrankungen jedenfalls nicht in objektivierbarer weise („mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit“) auf den dienstunfall zurückzuführen (s.o., i.). nach den ausführungen von dr. p1. zum vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung bestehen aus sicht des gerichts zudem zweifel, ob die genannten erkrankungen bei der versetzung in den ruhestand überhaupt vorlagen. dies ist jedoch nicht gegenstand des hiesigen verfahrens.65die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.66die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zpo, 167 vwgo.67beschluss:68der streitwert wird auf 11.601,44 euro festgesetzt.69gründe:70die entscheidung beruht auf § 52 abs. 1 und 2 vwgo. für den klageantrag zu 1. war dabei der regelstreitwert von 5.000,00 euro anzusetzen. der streitwert im hinblick auf das mit dem antrag zu 2. begehrte unfallruhegehalt bemisst sich nach dem sog. teilstatus, also dem 24fachen monatswert der erstrebten verbesserung. diese besteht hier in dem versorgungsabschlag nach § 14 abs. 3 beamtvg in höhe von 194,43 euro sowie in der absenkung nach § 69e beamtvg in höhe von 80,63 euro. beide werte addiert ergeben 275,06 euro, mit 24 multipliziert 6.601,44 euro. die streitwerte beider streitgegenstände sind schließlich zu addieren.

13 K 7355/12

Urteil

Tenor Soweit die Beteiligten das Verfahren betreffend die Anerkennung einer akuten Belastungsreaktion mit nachfolgender Anpassungsstörung für 1 Jahr ab dem Dienstunfall übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Unter dem 5. November 2010 zeigte der Kläger gegenüber der Eisenbahn-Unfallkasse einen Dienstunfall an. Zum Unfallgeschehen am 9. Oktober 2010 gab er an, dass der Motor des von ihm geführten Triebwagens nur mit halber Kraft gelaufen und es zu starker Rauchentwicklung im Führerraum gekommen sei. Beim Abstellen der Lok in H. habe er Schwindelanfälle, Übelkeit, Kopfschmerzen und Herzrasen gehabt. Am 25. Oktober 2010 habe er die Arbeit wieder aufgenommen.3In dem vom Kläger auf Aufforderung des Beklagten vorgelegten ärztlichen Bericht über seine Behandlung am 9. Oktober 2010 wird diesem eine Rauchgasintoxikation attestiert. Der Kläger sei auf eigenen Wunsch und gegen ärztlichen Rat nach Hause entlassen worden; eine Blutabnahme habe er verweigert.4Mit Bescheid vom 31. Januar 2011 erkannte der Beklagte die Rauchgasinhalation nach Rauchentwicklung im Tfz.-Führerstand als Dienstunfall an.5Ab dem 30. April 2011 war der Kläger dienstunfähig erkrankt. Am 22. August 2011 wurde er deswegen vom Bahnarzt Dr. T. untersucht. In dessen vertrauensärztlichen Gutachten vom 31. August 2011 wurde u. a. ausgeführt, dass sich der Kläger nach seinen Angaben jetzt wegen „Beklemmungsgefühlen im Brustbereich“ im Krankenstand befinde. Nach ergebnisloser kardiologischer Untersuchung sei er zu einer Psychiaterin und Psychotherapeutin überwiesen worden. Diese habe eine posttraumatische Belastungsstörung und eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert. Der Kläger leide nach eigenen Angaben unter Panikattacken und Albträumen. Er sehe sich nicht in der Lage, seine Tätigkeit als Lokführer aufzunehmen. Er sei auch während des Krankenstandes von O. nach L. -L1. versetzt worden und wisse nicht, wie er mit den Belastungen durch die weiteren Anfahrtswege zurechtkommen solle. Nach der von Dr. T. erstellten Diagnose litt der Kläger unter dem Verdacht auf eine mittelgradige depressive Episode, arterieller Hypertonie, Adipositas I. Grades, Varikosis und Verdacht auf Thorakalsyndrom, wobei die depressive Störung im Vordergrund stehe. Der T. empfahl die Durchführung einer stationären Rehamaßnahme in einer psychosomatisch ausgerichteten Rehaklinik.6Vom 11. Oktober bis 1. November 2011 unterzog sich der Kläger einer stationären fachklinischen Behandlung in der D. Klinik L2. . Im Entlassungsbericht vom 7. November 2011 wurde folgende Diagnose gestellt: Mittelgradige depressive Episode F32.1, Mittelgradige PTSD F43.1, Panikstörung F41.0, Somatoforme autonome Störung (Atmungsorgane) F45.33, Anankastisch strukturierte Persönlichkeit Z73.1, Arterielle Hypertonie, I10, Varicosis, I83, Leberenzymerhöhung, R74, Pollenallergie, J30. Als Rehabilitationsergebnis wurde u. a. festgehalten, dass der Kläger von Anfang der Maßnahme gegenüber skeptisch eingestellt gewesen sei. Es sei häufig zu Konflikten gekommen, bei denen der Kläger sehr aufbrausend gewesen sei. Nach eigener Einschätzung des Klägers habe er nur wenig von der Maßnahme profitiert.7Nach weiterem vertrauensärztlichem Gutachten durch Dr. T. vom 23. November 2011 sei laut Klinik-Bericht davon auszugehen, dass der Kläger wieder voll dienstfähig werde; er empfahl eine Wiedervorstellung Ende Januar 2012.8Gegenüber dem Beklagten empfahl Dr. T. mit Schreiben vom 23. November 2011 zur Beurteilung, ob noch Dienstunfallfolgen vorlägen, die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens.9Mit Schreiben vom 29. November 2011 machte der Beklagte gegenüber Dr. T. geltend, dass psychische Beschwerden bislang weder vom Kläger noch durch ärztliche Berichte angezeigt worden seien.10Unter dem 15. Februar 2012 erstattete der Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. W. im Auftrage des Beklagten ein Gutachten. Hierin kam er zu dem Ergebnis, dass beim Kläger Hinweise auf einen gesteigerten, auch schon gesundheitlich höchst bedenklichen Alkoholkonsum bestünden. Das Ereignis vom 9. Oktober 2010 habe der Kläger ohne affektive, emotionale oder vegetative Auslenkung geschildert. Es bestehe kein Anhalt, dass jene Rauchentwicklung zu einer wesentlichen psychischen Traumatisierung geführt haben könnte. Zusammenfassend stellte er fest, dass sich kein Anhalt für eine dem Ereignis vom 9. Oktober 2010 kausal zuzuordnende Gesundheitsstörung des nervenärztlichen Fachgebietes ergeben habe. Zweifel hinsichtlich fortbestehender Dienstfähigkeit ergäben sich aus dem dringenden Verdacht auf gesteigerten bis möglicherweise sogar im Sinne der Abhängigkeit krankheitswertig fixierten Alkoholkonsums.11Mit Schreiben vom 7. März 2012 stimmte Dr. T. der Einschätzung Dr. W zu, dass auf nervenärztlichem Gebiet keine Folgen des Ereignisses vom 9. Oktober 2010 bestünden, dass eine Behandlungsbedürftigkeit hinsichtlich evtl. Folgen des Unfallereignisses nicht bestünde und dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit demnach nicht anzunehmen sei.12Mit Bescheid vom 14. März 2012 erkannte der Beklagten die psychischen Beschwerden des Klägers nicht als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010 an. Zur Begründung stellte er im Wesentlichen auf die Einschätzungen von Dr. W. und Dr. T. ab.13Hiergegen erhob der Kläger unter dem 28. März 2012 Widerspruch. Er wehrte sich gegen die Einschätzung Dr. Ws, er sei Alkoholiker. Der Gutachter habe diese Einschätzung ihm gegenüber mündlich allein mit seiner langjährigen Erfahrung begründet. Zu den Todesängsten, die der Kläger am 9. Oktober 2010 ausgestanden habe, verhalte sich das Gutachten überhaupt nicht. Seit dem Unfallereignis leide er unter Panikattacken, Angst- und erheblichen Schlafstörungen sowie unter massiven Beklemmungen.14Am 28. März 2012 untersuchte der Bahnarzt Dr. T. den Kläger erneut. Im vertrauensärztlichen Gutachten vom 29. März 2012 führte er aus, dass die Dienstfähigkeit noch nicht vorliege. Eine weitere diagnostische Abklärung sei erforderlich, der Kläger möge das Ergebnis hierzu vorlegen.15Mit Bescheid vom 14. Mai 2012 stellte der Oberbürgermeister der Stadt X. den Grad der Behinderung des Klägers mit 50 % fest.16Auf Bitte des Beklagten bewertete Dr. T. mit Schreiben vom 26. Juni 2012 die in der Widerspruchsbegründung enthaltenen Einwände gegen das Gutachten des Dr. W. . Zu dem Einwand, es hätten Dr. W. Befunde über Leber- und Blutwerte nicht vorgelegen, während entsprechende Untersuchungen durch den Hausarzt des Klägers nie für einen Alkoholabusus gesprochen hätten, führte er aus, dass sich im Klinikbericht vom 7. November 2011 Hinweise auf eine mögliche Alkoholproblematik befänden. Dort seien durchaus auffällige Laborparameter der S-GPT und der Gamma-GT aufgeführt. Angaben zu Todesängsten seien bislang nicht dokumentiert, auch nicht im Klinikbericht.17Im vertrauensärztlichen Gutachten des Dr. T. vom 2. Juli 2012 empfahl dieser den Versuch einer Reintegration des Klägers in die Triebfahrzeugführertätigkeit und stellte die Dienstfähigkeit ab dem 16. Juli 2012 fest.18Der daraufhin im August 2012 durchgeführte Wiedereingliederungsversuch scheiterte.19Mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2012 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Psychische Schäden aufgrund des Unfallereignisses vom 9. Oktober 2010 seien unter Berücksichtigung der Einschätzungen des Dr. W. und des Dr. T. nicht festzustellen.20Der Kläger hat am 25. Oktober 2012 Klage erhoben, mit der er das Ziel weiterverfolgt, auch die psychischen Beschwerden des Klägers als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010 anzuerkennen. Er befinde sich weiterhin in psychologischer Behandlung. Der ihn nunmehr behandelnde Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, ärztlicher Psychotherapeut und Facharzt für Psychosomatik Dr. P. C. aus X. habe bestätigt, dass er unter einer posttraumatischen Belastungsstörung leide, die eindeutig auf das Unfallereignis vom 9. Oktober 2010 zurückzuführen sei.21Das Gericht hat aufgrund Beschlusses vom 29. April 2013 Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durch Dr. T1. T2. , B. L3. GmbH, Krankenhaus N. -Hilf. Auf den Inhalt des Gutachtens vom 23. Juli 2013 wird Bezug genommen.22Der Kläger beantragt,23den Bescheid der Beklagten vom 14. März 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2012 aufzuheben und auch die psychischen Beschwerden des Klägers (insbesondere eine posttraumatische Belastungsstörung und eine Anpassungsstörung) als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010 anzuerkennen.24Der Beklagte beantragt,25die Klage abzuweisen.26Er führt zur Begründung aus, dass aufgrund der Ausführungen der Drs. W. und T. die Verursachung der psychischen Leiden des Klägers durch den Dienstunfall fraglich sei, die erforderliche Kausalität mithin nicht festgestellt werden könne.27Der Kläger führt ergänzend mit Blick auf das Sachverständigengutachten des Dr. T2. aus, dass dort zwar auf eine Latenz von Wochen bis Monaten eingegangen sei, innerhalb derer die Krankheit (posttraumatische Belastungsstörung) auftrete. Nach dem Empfinden des Klägers sei es so, dass sich unmittelbar nach dem Unfallereignis Symptome gezeigt hätten, die er sich nur mit einem körperlichen Leiden habe erklären können. Es sei aber nicht nachzuvollziehen, warum sich diese körperlichen Leiden nicht zu einer posttraumatischen Belastungsstörung entwickelt haben sollen. Im Übrigen habe der Gutachter offenbar nicht mit der Originalversion der ICD-10 gearbeitet, sondern wohl mit einer Kommentierung. Es werde zwar vertreten, dass nur schwerste traumatische Erlebnisse eine posttraumatische Belastungsstörung auslösen könnten; nach anderer Auffassung könnte dies aber auch durch „geringe“ Traumata geschehen.28Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (7 Hefte) Bezug genommen.29Entscheidungsgründe:30Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, da der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 13. November 2013 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.31Soweit die Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.32Mit Schriftsatz vom 14. August 2013 hat sich der Beklagte bereit erklärt, eine „Akute Belastungsreaktion mit nachfolgender Anpassungsstörung“ für ein Jahr ab dem Dienstunfall anzuerkennen. Diesbezüglich haben die Beteiligten das Verfahren in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger begehrt danach noch die Anerkennung auch sonstiger psychischer Beschwerden, insbesondere eine posttraumatische Belastungsstörung und eine Anpassungsstörung, als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010. Da die Anpassungsstörung für den Zeitraum von einem Jahr ab dem Dienstunfall durch den Beklagten anerkannt und das Verfahren insoweit erledigt worden ist, beschränkt sich das Klagebegehren - allein mit Blick auf die Anpassungsstörung - auf den Zeitraum ab einem Jahr nach dem Dienstunfall.33Die so verstandene, zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen - weiteren - Anspruch auf Anerkennung von psychischen Beschwerden (insbesondere eine posttraumatische Belastungsstörung und eine Anpassungsstörung) als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010. Der Bescheid vom 14. März 2012 und der Widerspruchsbescheid vom 21. September 2012 sind, soweit sie dies versagen, rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).34Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) ist ein Dienstunfall ein auf äußerer Einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen Körperschaden verursachendes Ereignis, das in Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist. Als Folgen eines Dienstunfalls gemäß § 31 Abs. 1 BeamtVG sind mithin Körperschäden anzuerkennen, die durch den Dienstunfall verursacht wurden.35Ein Körperschaden im Sinne des Dienstunfallrechts ist jede über Bagatelleinbußen hinausgehende Verletzung der körperlichen oder seelischen Integrität, mithin auch eine als Folge einer Traumatisierung eingetretene seelische Störung.36BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 2 C 134.07 -, BVerwGE 135, 176 = juris, Rn. 24.37Ein äußeres, den Dienstunfall verursachendes Ereignis kann nicht nur ein physisch auf den Körper des Beamten einwirkendes Ereignis sein, sondern auch ein solches, das nur mittelbar krankhafte Vorgänge im Körper auslöst, etwa durch die Verursachung eines seelischen Schocks.38Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 1970 - 2 C 49.68 -, BVerwGE 35, 133 = juris, Rn. 14.39Als Ursachen im Rechtssinne auf dem Gebiet der beamtenrechtlichen Dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen Schaden ursächlichen Bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) Sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg nach natürlicher Betrachtungsweise zu dessen Eintritt wesentlich beigetragen haben. Der Ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem Unfall auch andere Umstände (namentlich eine Anlage- oder schicksalsbedingte Krankheit oder ein anderes Unfallereignis) als Ursachen in Betracht kommen. In derartigen Fällen ist der Dienstunfall vielmehr dann als wesentliche Ursache im Rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher Betrachtungsweise entweder überragend zum Erfolg (Körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche Bedeutung für den Eintritt des Schadens hatte wie die anderen Umstände insgesamt. Wesentliche Ursache im Dienstunfallrecht kann auch ein äußeres Ereignis sein, das ein anlagebedingtes Leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem Ereignis nicht im Verhältnis zu anderen Bedingungen - zu denen auch die bei Eintritt des äußeren Ereignisses schon vorhandene Veranlagung gehört - eine derart untergeordnete Bedeutung für den Eintritt der Schadensfolge zukommt, dass diese anderen Bedingungen bei natürlicher Betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. Nicht Ursachen im Rechtssinne sind demnach sogenannte Gelegenheitsursachen, d. h. Ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen Schaden und dem Dienstunfall eine rein zufällige Beziehung besteht, wenn also die krankhafte Veranlagung oder das anlagebedingte Leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur Auslösung akuter Erscheinungen keiner besonderen, in ihrer Eigenart unersetzlichen Einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes Ereignis zum selben Erfolg geführt hätte.40BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 2 C 134.07 -, BVerwGE 135, 176 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 A 444/11 -; juris, Rn. 4; Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 669/07 -, juris, Rn. 54, m.w.N.41Für das Vorliegen des Dienstunfalls, des Körperschadens und der Ursächlichkeit des Dienstunfalls für den Körperschaden trägt der Beamte die materielle Beweislast. Nach der Rechtsprechung der Beamtensenate des Bundesverwaltungsgerichts ist für das Vorliegen eines Dienstunfalls grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ("mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“). Wenn sich die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht klären lassen, geht dies zu Lasten des Beamten.42Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1981 - 2 C 17.81 -, NJW 1982, 1983 = juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 A 444/11 -; juris, Rn. 9; Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 669/07 -, juris, Rn. 56, m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 16. September 2011 - 3 ZB 09.1592 -, juris, Rn. 543Der Kläger hat am 9. Oktober 2010 einen Dienstunfall erlitten. Das Erleben einer bedrohlichen Situation wie hier die Rauchentwicklung im Führerstand des von ihm gesteuerten Triebfahrzeuges ist nach den obigen Ausführungen grundsätzlich geeignet, einen Dienstunfall mit seelischen Verletzungen zu verursachen. Entsprechende seelische Körperschäden, namentlich eine „akute Belastungsreaktion mit nachfolgender Anpassungsstörung“ für ein Jahr ab dem Dienstunfall, sind inzwischen auch durch den Beklagten anerkannt. Der Kläger wurde - auch wenn dies hier nicht unmittelbar von Bedeutung ist - durch dieses, mit Bescheid vom 31. Januar 2011 als Dienstunfall anerkannte Ereignis zudem physisch im Wege der Rauchgasinhalation verletzt.44Bei Anlegung der oben geschilderten Grundsätze liegt jedoch ein als Folge des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2010 anzuerkennender, weiterer Körperschaden nicht vor.451. Soweit der Kläger geltend macht, unter einer posttraumatischen Belastungsstörung zu leiden, kann schon ein entsprechender Körperschaden nicht festgestellt werden. Dies ergibt sich v. a. aus den schriftlichen und in der mündlichen Verhandlung ergänzten und vertieften Ausführungen des Sachverständigen Dr. T2. . Danach hat eine posttraumatische Belastungsstörung zu keinem Zeitpunkt bei dem Kläger vorgelegen. Der Gutachter beruft sich hierzu auf die von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) herausgegebene Klassifikation ICD 10 (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision), in welcher unter der Nr. F.43.1 die posttraumatische Belastungsstörung beschrieben ist. Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen lagen und liegen mehrere der dort beschriebenen Voraussetzungen für die Annahme einer posttraumatischen Belastungsstörung bei dem Kläger nicht vor. Dies betrifft zunächst die sog. Eingangsbedingungen (Schwere des Ereignisses und Latenz). Bei dem Ereignis müsse es sich um ein außergewöhnliches Ereignis katastrophalen Ausmaßes handeln, das bei fast jedem eine solche Störung auslösen könne. Beispielhaft nennt der Gutachter das Erleben eines Tsunami, eines terroristischen Angriffs oder einer Geiselnahme. Das allein subjektive Empfinden einer besonderen Belastung genüge insoweit nicht. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige sich in der mündlichen Verhandlung auch nachvollziehbar mit dem Einwand auseinander gesetzt, dass von einem Teil der Ärzteschaft auch geringere Traumata als ausreichend angesehen würden, eine posttraumatische Belastungsstörung zu verursachen. Hierzu hat Dr. T2. erläutert, dass nach der ICD 10 jedenfalls ein entsprechend schweres Ereignis vorauszusetzen sei, was im Übrigen im Text der ICD 10 F43.1 eine Stütze findet („belastendes Ereignis oder eine Situation kürzerer oder längerer Dauer, mit außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde“). Häufig würde aber der Fehler gemacht, dass die „posttraumatische Belastungsstörung“ wörtlich, also im Sinne einer Belastungsstörung, zeitlich nach einem Trauma, verstanden würde. Dies hätte aber nichts mit der in der ICD 10 F43.1 beschriebenen posttraumatischen Belastungsstörung, die hier allein in Rede steht, zu tun. Der Sachverständige kommt vor diesem Hintergrund für das Gericht nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass der Kläger einer entsprechend stark belastenden Situation nicht ausgesetzt war. So hat zunächst keine vergleichbare, unmittelbare Konfrontation mit dem eigenen Tod oder dem Tod anderer Menschen stattgefunden. Der Kläger hat zwar verschiedentlich angegeben, während der starken Rauchentwicklung im Führerstand Erstickungsangst verspürt zu haben. Zugleich hat er gegenüber Dr. T2. (S. 13 des schriftlichen Gutachtens = Bl. 91 der Gerichtsakte - GA) aber angegeben, dass er beide Fenster heruntergelassen habe, sodass der Führerstand freigeblasen worden sei. Er habe auch zum Fenster herausschauen können, um die Strecke zu überblicken. Er bestätigte gegenüber Dr. T2. zwar seine „Todesangst“, konnte jedoch nicht beschreiben, was genau hätte passieren können (Bl. 92 GA). In objektiver Hinsicht entschärfend kommt hinzu, dass der Kläger jederzeit den Triebwagen hätte anhalten und aussteigen können. Das Gericht übersieht nicht, dass der Kläger nach seiner Schilderung durch anderweitige Anweisungen seiner Vorgesetzten zur Weiterfahrt gedrängt wurde und dass er durch sein Verhalten zur Verhinderung eines möglichen (weiteren) Schadens beigetragen hat. Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass nach objektiven Kriterien, die hier nach der Darstellung des Sachverständigen anzuwenden sind, eine Situation mit außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmaß im Sinne der ICD 10 F43.1 nicht vorgelegen hat. Der Kläger mag die sicherlich Bedrohungspotential enthaltende Situation subjektiv als außergewöhnlich schwerwiegend empfunden haben. Dies lässt sich auch mit seiner verschiedentlich angesprochenen (Dr. T2. , Protokoll zur mündlichen Verhandlung, S. 4 = Bl. 149R, GA; Facharzt für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Dr. P. C. aus X. , Anlage zum Antrag auf Verhaltenstherapie vom 9. Dezember 2012, S. 3; Abschlussbericht der D. -Klinik L2. vom 7. November 2011, S. 8) zwanghaften Persönlichkeitsstruktur erklären, die ihm - so seine Schilderung - ein Verlassen des Triebfahrzeuges verbot. Auf diese allein subjektiven Umstände kommt es - wie gezeigt - indes nicht an.46Auch die von der ICD 10 F43.1 beschriebene Latenz von wenigen Wochen bis Monaten, also das um diesen Zeitraum verzögerte Einsetzen der Symptome einer posttraumatischen Belastungsstörung, hat nach der Einschätzung des Sachverständigen nicht vorgelegen. Denn der Kläger habe angegeben, dass seine Beschwerden „quasi sofort“ begannen und seither unverändert fortbestünden (Bl. 104 GA).47Schließlich liegt nach der Einschätzung des Sachverständigen bei dem Kläger auch nicht die sog. Symptom-Trias der posttraumatischen Belastungsstörung vor und habe nie vorgelegen. Hierzu gehöre erstens eine emotionale Abgestumpftheit gegenüber der Umwelt, Familie und Freunden, zweitens ein sog. Hyperarousal bzw. Vigilanzsteigerung sowie drittens eine völlige Persönlichkeitsveränderung (schriftliches Gutachten, Bl. 105 GA, Protokoll zur mündlichen Verhandlung, Bl. 149 GA). Entsprechende Patienten hätten Intrusionen und Flashbacks, die mehrfach täglich das Erlebte zwanghaft in Erinnerung riefen und dabei vegetative Reaktionen wie Herzrasen, Schwitzen und Todesangst auslösten. Gelegentliche Albträume und Erinnerungen genügten insoweit nicht. Bei einer posttraumatischen Belastungsstörung zerbreche die Seele. All dies sei bei dem Kläger nicht feststellbar gewesen. Die Voraussetzungen einer posttraumatischen Belastungssituation passe nicht zu einem Menschen, der wie der Kläger noch gern in den Skiurlaub fahre und mit der Familie Weihnachten feiere.48Diese überzeugende, schlüssige und in sich nachvollziehbare Einschätzung des Gutachters wird auch nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass in anderen ärztlichen Stellungnahmen zuvor eine posttraumatische Belastungsstörung angenommen worden ist (Abschlussbericht der D. -Klinik L2. vom 7. November 2011, S. 5; Stellungnahme der den Kläger vom 14. Juni 2011 bis zum 14. August 2012 behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. B1. U. aus X. gegenüber dem Sachverständigen Dr. T2. , ohne Datum; Dr. C. , a. a. O.). Denn Dr. T2. hat insoweit aufgezeigt, dass sich diese nicht hinreichend mit den Voraussetzungen der ICD 10, namentlich der Eingangsbedingungen der posttraumatischen Belastungsstörung, auseinander gesetzt haben. Dr. U. hat ohnehin eingeräumt, dass die Annahme einer posttraumatischen Belastungsstörung ihre Diagnose zu Behandlungsbeginn gewesen sei; im Behandlungsverlauf habe sich diese jedoch nicht als eindeutig gezeigt. Im Abschlussbericht der D. -Klinik vom 7. November 2011 (S. 5) wird die Annahme einer posttraumatischen Belastungsstörung mit Flashbacks, Albträumen und Intrusionen allein damit begründet, dass der Kläger nach einer Sole-Inhalation psychisch dekompensierte mit heftiger vegetativer Symptomatik und einer ausgeprägten aggressiven emotionalen Komponente. Eine Auseinandersetzung mit den bereits geschilderten Eingangsbedingungen der posttraumatischen Belastungssituation fehlt hier ganz. Sie ist auch nicht den vorgeschalteten anamnestischen Feststellungen zu entnehmen. Dort ist insoweit nur vermerkt, dass der Kläger einer Qualmentwicklung über einige Stunden ausgesetzt gewesen sei. Dies ist - hierauf weist auch Dr. T2. hin - sachlich falsch und lässt auch nicht erkennen, ob der Autor des Abschlussberichts deshalb die für die Annahme einer posttraumatischen Belastungsstörung erforderliche Gravität des auslösenden Ereignisses angenommen hat oder ob diese überhaupt nicht erwogen wurde. Die von Dr. T2. unter Bezugnahme auf die ICD 10 F43.1 beschriebene emotionale Abgestumpftheit und völlige Persönlichkeitsveränderung wird hier ebenfalls nicht thematisiert, geschweige denn bejaht. Mit Blick auf die bereits genannte Stellungnahme von Dr. C. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese nicht in einer Situation objektiver Begutachtung, sondern zur Begründung eines Antrags auf Verhaltenstherapie gegenüber einem Kostenträger erstellt worden ist. Die unter Punkt 6 gestellte Diagnose der posttraumatischen Belastungsstörung (ICD 10 F43.1) wird hier nicht näher begründet. Auch den übrigen Ausführungen des Antrags ist eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Kriterien der ICD 10 nicht zu entnehmen. Weder die Frage einer objektiv („bei fast jedem“ - ICD 10 F43.1) bestehenden außergewöhnlichen Bedrohung noch diejenige der Latenz werden problematisiert oder angesprochen. Intrusionen oder Flashbacks, die über bloße Albträume hinausgehen, oder eine starke Persönlichkeitsveränderung werden ebenfalls nicht beschrieben.492. Soweit der Kläger auch die Anerkennung einer Anpassungsstörung über den Zeitraum des ersten Jahres nach dem Dienstunfall hinaus anstrebt, liegt zwar weiterhin bis zum heutigen Tage eine solche vor; diese stellt auch einen Körperschaden im Sinne des § 31 Abs. 1 BeamtVG dar. Eine Ursächlichkeit des Dienstunfalls vom 9. Oktober 2013 ist jedoch nicht gegeben. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. T2. habe nach dem Unfall eine Anpassungsstörung vorgelegen. Diese dauere in der Regel jedoch nicht länger als sechs Monate. Allein aus versicherungs- und entschädigungsrechtlichen Gründen sei überhaupt eine Anerkennung von zwölf Monaten vorzunehmen (Bl. 106 f. GA). In der mündlichen Verhandlung hat Dr. T2. hierzu erläutert, dass die die zeitliche Begrenzung der Anpassungsstörung auf einer Vielzahl wissenschaftlicher Erfahrungen beruhe. Die Anpassungsstörung sei seit vielen Jahrzehnten bekannt; bekannt sei auch, dass in diesen Fällen die Seele wieder heile, selbst wenn die Störung nicht therapiert würde. Dauere sie über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr seit dem ursprünglich Anlass gebenden Ereignis hinaus an, beruhe das nicht mehr auf diesem Ereignis, sondern auf sonstigen Umständen. Diese könnten vielschichtiger Natur sein, im konkreten Fall des Klägers könne er die genaue Ursache der weiterhin bestehenden Beschwerden nicht benennen, er müsste hierüber spekulieren. Als Psychiater könnte er die Ursachen allerdings herausfinden, wenn ein Patient mitwirke.50Diese nachvollziehbaren Erläuterungen sind in sich schlüssig und werden durch andere dem Gericht vorliegende Erkenntnisse nicht durchgreifend in Frage gestellt. Bereits die Stellungnahmen des Dr. W. vom 15. Februar 2012 und des Dr. T. vom 7. März 2012 stellten fest, dass keine dem Unfallereignis kausal zuzuordnende Gesundheitsstörung des nervenärztlichen Fachgebiets bestehe.51Dass im Ergebnis offen bleibt, worin die Ursache für die beim Kläger fortbestehende Anpassungsstörung (bzw. Belastungsstörung) besteht, ist für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch ohne Bedeutung. Denn jedenfalls steht nach den durch das Gutachten des Dr. T2. gewonnenen Erkenntnissen fest, dass hierfür nicht das Unfallereignis ursächlich ist. Von Bedeutung ist insoweit auch, dass eine Belastungsstörung oder Anpassungsstörung unabhängig von einer Vorbelastung auftritt (Dr. T2. , Bl. 107 GA), sodass auch für die Annahme kein Raum ist, dass die ursprüngliche Anpassungsstörung ihrerseits weitergehende psychische Beschwerden verursacht haben könnte, die dann zumindest mittelbar auf den Dienstunfall zurückzuführen wären.523. Soweit sich aus der Auslegung des klägerischen Antrags ergibt, dass womöglich auch die Anerkennung sonstiger psychischer Beschwerden neben den unter 1. und 2. erörterten angestrebt wird, bestehen - ungeachtet etwaiger Bestimmtheitsprobleme im klägerischen Antrag insoweit - keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines entsprechenden Körperschadens. Soweit neben der angenommenen Anpassungsstörung begrifflich auch eine Belastungsstörung gelegentlich erwähnt wird (vgl. etwa Dr. T2. , Bl. 107 GA), gelten insoweit jedenfalls dieselben Erwägungen zur fehlenden Kausalität des Dienstunfalls (s.o., 2.).53Weder mit Blick auf das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung (oben, 1.) noch bezüglich der Ursächlichkeit des Dienstunfalls für bestehende psychische Beschwerden des Klägers (oben, 2. und 3.) sieht das Gericht einen Anlass, weiter Beweis zu erheben.54Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist. Dabei entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung - wie hier mit Schriftsatz des Klägers vom 7. Oktober 2013 - von einem Beteiligten angeregt worden ist55Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht auf ein eingeholtes Sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält, Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt oder sich nicht hinreichend mit vorliegenden fachkundigen Äußerungen anderer Ärzte und Sachverständiger auseinandersetzt.56BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 2 B 72.09 -,juris, Rn. 4 ff.57Eine solche fehlende Eignung kommt dem vom Gericht eingeholten Gutachten des Dr. T2. nicht zu. Wie aufgezeigt, würdigt das Gutachten - auch in Verbindung mit den Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung - insbesondere die zuvor in die Verfahrensakte gelangten und dem Gutachter zur Verfügung gestellten fachlichen Stellungnahmen anderer Gutachter und behandelnder Ärzte. Dabei hat sich der Sachverständige insbesondere mit der Frage auseinandergesetzt, ob und ggf. inwieweit diese Stellungnahmen sich auf die maßgebliche Klassifikation der ICD 10 stützen und dies im Ergebnis verneint. Fachliche Mängel sind ebenso wenig erkennbar wie eine fehlende Unparteilichkeit oder sonstige Orientierung an sachfremden Zwecken auf Seiten des Sachverständigen.58Steht danach zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bei dem Kläger eine posttraumatische Belastungsstörung zu keinem Zeitpunkt gegeben war und dass die weiterhin bestehenden psychischen Beschwerden nicht kausal auf den Dienstunfall zurückzuführen sind, kommt es auf die grundsätzlich vom Kläger zu tragende materielle Beweislast nicht an.59Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nach der teilweisen Klaglosstellung des Klägers im Umfang der Hauptsachenerledigungserklärungen der Billigkeit entspricht, dem Beklagten die Kosten insoweit aufzuerlegen. Hierbei handelt es sich jedoch nur um einen geringen Teil des gesamten Klagebegehrens im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, sodass dem Kläger die Kosten in der Gesamtheit aufzuerlegen sind. Die Anerkennung der Anpassungsstörung für ein Jahr ab dem Dienstunfall fällt neben der erstrebten Anerkennung der Anpassungsstörung und der posttraumatischen Belastungsstörung ohne zeitliche Begrenzung nicht ins Gewicht, weil letztere Grundlage für Unfallfürsorgeleistungen in einem erheblich größeren Umfang auch in zeitlicher Hinsicht sein könnte.60Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO, 167 VwGO.61Beschluss:62Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.63Gründe:64Die Entscheidung beruht auf § 52 Abs. 2 VwGO.

soweit die beteiligten das verfahren betreffend die anerkennung einer akuten belastungsreaktion mit nachfolgender anpassungsstörung für 1 jahr ab dem dienstunfall übereinstimmend in der hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das verfahren eingestellt.im übrigen wird die klage abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch den beklagten durch sicherheitsleistung in höhe von 110 prozent des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in höhe von 110 prozent des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2unter dem 5. november 2010 zeigte der kläger gegenüber der eisenbahn-unfallkasse einen dienstunfall an. zum unfallgeschehen am 9. oktober 2010 gab er an, dass der motor des von ihm geführten triebwagens nur mit halber kraft gelaufen und es zu starker rauchentwicklung im führerraum gekommen sei. beim abstellen der lok in h. habe er schwindelanfälle, übelkeit, kopfschmerzen und herzrasen gehabt. am 25. oktober 2010 habe er die arbeit wieder aufgenommen.3in dem vom kläger auf aufforderung des beklagten vorgelegten ärztlichen bericht über seine behandlung am 9. oktober 2010 wird diesem eine rauchgasintoxikation attestiert. der kläger sei auf eigenen wunsch und gegen ärztlichen rat nach hause entlassen worden; eine blutabnahme habe er verweigert.4mit bescheid vom 31. januar 2011 erkannte der beklagte die rauchgasinhalation nach rauchentwicklung im tfz.-führerstand als dienstunfall an.5ab dem 30. april 2011 war der kläger dienstunfähig erkrankt. am 22. august 2011 wurde er deswegen vom bahnarzt dr. t. untersucht. in dessen vertrauensärztlichen gutachten vom 31. august 2011 wurde u. a. ausgeführt, dass sich der kläger nach seinen angaben jetzt wegen „beklemmungsgefühlen im brustbereich“ im krankenstand befinde. nach ergebnisloser kardiologischer untersuchung sei er zu einer psychiaterin und psychotherapeutin überwiesen worden. diese habe eine posttraumatische belastungsstörung und eine mittelgradige depressive episode diagnostiziert. der kläger leide nach eigenen angaben unter panikattacken und albträumen. er sehe sich nicht in der lage, seine tätigkeit als lokführer aufzunehmen. er sei auch während des krankenstandes von o. nach l. -l1. versetzt worden und wisse nicht, wie er mit den belastungen durch die weiteren anfahrtswege zurechtkommen solle. nach der von dr. t. erstellten diagnose litt der kläger unter dem verdacht auf eine mittelgradige depressive episode, arterieller hypertonie, adipositas i. grades, varikosis und verdacht auf thorakalsyndrom, wobei die depressive störung im vordergrund stehe. der t. empfahl die durchführung einer stationären rehamaßnahme in einer psychosomatisch ausgerichteten rehaklinik.6vom 11. oktober bis 1. november 2011 unterzog sich der kläger einer stationären fachklinischen behandlung in der d. klinik l2. . im entlassungsbericht vom 7. november 2011 wurde folgende diagnose gestellt: mittelgradige depressive episode f32.1, mittelgradige ptsd f43.1, panikstörung f41.0, somatoforme autonome störung (atmungsorgane) f45.33, anankastisch strukturierte persönlichkeit z73.1, arterielle hypertonie, i10, varicosis, i83, leberenzymerhöhung, r74, pollenallergie, j30. als rehabilitationsergebnis wurde u. a. festgehalten, dass der kläger von anfang der maßnahme gegenüber skeptisch eingestellt gewesen sei. es sei häufig zu konflikten gekommen, bei denen der kläger sehr aufbrausend gewesen sei. nach eigener einschätzung des klägers habe er nur wenig von der maßnahme profitiert.7nach weiterem vertrauensärztlichem gutachten durch dr. t. vom 23. november 2011 sei laut klinik-bericht davon auszugehen, dass der kläger wieder voll dienstfähig werde; er empfahl eine wiedervorstellung ende januar 2012.8gegenüber dem beklagten empfahl dr. t. mit schreiben vom 23. november 2011 zur beurteilung, ob noch dienstunfallfolgen vorlägen, die einholung eines psychiatrischen gutachtens.9mit schreiben vom 29. november 2011 machte der beklagte gegenüber dr. t. geltend, dass psychische beschwerden bislang weder vom kläger noch durch ärztliche berichte angezeigt worden seien.10unter dem 15. februar 2012 erstattete der arzt für neurologie und psychiatrie dr. w. im auftrage des beklagten ein gutachten. hierin kam er zu dem ergebnis, dass beim kläger hinweise auf einen gesteigerten, auch schon gesundheitlich höchst bedenklichen alkoholkonsum bestünden. das ereignis vom 9. oktober 2010 habe der kläger ohne affektive, emotionale oder vegetative auslenkung geschildert. es bestehe kein anhalt, dass jene rauchentwicklung zu einer wesentlichen psychischen traumatisierung geführt haben könnte. zusammenfassend stellte er fest, dass sich kein anhalt für eine dem ereignis vom 9. oktober 2010 kausal zuzuordnende gesundheitsstörung des nervenärztlichen fachgebietes ergeben habe. zweifel hinsichtlich fortbestehender dienstfähigkeit ergäben sich aus dem dringenden verdacht auf gesteigerten bis möglicherweise sogar im sinne der abhängigkeit krankheitswertig fixierten alkoholkonsums.11mit schreiben vom 7. märz 2012 stimmte dr. t. der einschätzung dr. w zu, dass auf nervenärztlichem gebiet keine folgen des ereignisses vom 9. oktober 2010 bestünden, dass eine behandlungsbedürftigkeit hinsichtlich evtl. folgen des unfallereignisses nicht bestünde und dass eine minderung der erwerbsfähigkeit demnach nicht anzunehmen sei.12mit bescheid vom 14. märz 2012 erkannte der beklagten die psychischen beschwerden des klägers nicht als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010 an. zur begründung stellte er im wesentlichen auf die einschätzungen von dr. w. und dr. t. ab.13hiergegen erhob der kläger unter dem 28. märz 2012 widerspruch. er wehrte sich gegen die einschätzung dr. ws, er sei alkoholiker. der gutachter habe diese einschätzung ihm gegenüber mündlich allein mit seiner langjährigen erfahrung begründet. zu den todesängsten, die der kläger am 9. oktober 2010 ausgestanden habe, verhalte sich das gutachten überhaupt nicht. seit dem unfallereignis leide er unter panikattacken, angst- und erheblichen schlafstörungen sowie unter massiven beklemmungen.14am 28. märz 2012 untersuchte der bahnarzt dr. t. den kläger erneut. im vertrauensärztlichen gutachten vom 29. märz 2012 führte er aus, dass die dienstfähigkeit noch nicht vorliege. eine weitere diagnostische abklärung sei erforderlich, der kläger möge das ergebnis hierzu vorlegen.15mit bescheid vom 14. mai 2012 stellte der oberbürgermeister der stadt x. den grad der behinderung des klägers mit 50 % fest.16auf bitte des beklagten bewertete dr. t. mit schreiben vom 26. juni 2012 die in der widerspruchsbegründung enthaltenen einwände gegen das gutachten des dr. w. . zu dem einwand, es hätten dr. w. befunde über leber- und blutwerte nicht vorgelegen, während entsprechende untersuchungen durch den hausarzt des klägers nie für einen alkoholabusus gesprochen hätten, führte er aus, dass sich im klinikbericht vom 7. november 2011 hinweise auf eine mögliche alkoholproblematik befänden. dort seien durchaus auffällige laborparameter der s-gpt und der gamma-gt aufgeführt. angaben zu todesängsten seien bislang nicht dokumentiert, auch nicht im klinikbericht.17im vertrauensärztlichen gutachten des dr. t. vom 2. juli 2012 empfahl dieser den versuch einer reintegration des klägers in die triebfahrzeugführertätigkeit und stellte die dienstfähigkeit ab dem 16. juli 2012 fest.18der daraufhin im august 2012 durchgeführte wiedereingliederungsversuch scheiterte.19mit widerspruchsbescheid vom 21. september 2012 wies der beklagte den widerspruch des klägers zurück. psychische schäden aufgrund des unfallereignisses vom 9. oktober 2010 seien unter berücksichtigung der einschätzungen des dr. w. und des dr. t. nicht festzustellen.20der kläger hat am 25. oktober 2012 klage erhoben, mit der er das ziel weiterverfolgt, auch die psychischen beschwerden des klägers als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010 anzuerkennen. er befinde sich weiterhin in psychologischer behandlung. der ihn nunmehr behandelnde facharzt für psychiatrie und neurologie, ärztlicher psychotherapeut und facharzt für psychosomatik dr. p. c. aus x. habe bestätigt, dass er unter einer posttraumatischen belastungsstörung leide, die eindeutig auf das unfallereignis vom 9. oktober 2010 zurückzuführen sei.21das gericht hat aufgrund beschlusses vom 29. april 2013 beweis erhoben durch einholung eines sachverständigengutachtens durch dr. t1. t2. , b. l3. gmbh, krankenhaus n. -hilf. auf den inhalt des gutachtens vom 23. juli 2013 wird bezug genommen.22der kläger beantragt,23den bescheid der beklagten vom 14. märz 2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 21. september 2012 aufzuheben und auch die psychischen beschwerden des klägers (insbesondere eine posttraumatische belastungsstörung und eine anpassungsstörung) als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010 anzuerkennen.24der beklagte beantragt,25die klage abzuweisen.26er führt zur begründung aus, dass aufgrund der ausführungen der drs. w. und t. die verursachung der psychischen leiden des klägers durch den dienstunfall fraglich sei, die erforderliche kausalität mithin nicht festgestellt werden könne.27der kläger führt ergänzend mit blick auf das sachverständigengutachten des dr. t2. aus, dass dort zwar auf eine latenz von wochen bis monaten eingegangen sei, innerhalb derer die krankheit (posttraumatische belastungsstörung) auftrete. nach dem empfinden des klägers sei es so, dass sich unmittelbar nach dem unfallereignis symptome gezeigt hätten, die er sich nur mit einem körperlichen leiden habe erklären können. es sei aber nicht nachzuvollziehen, warum sich diese körperlichen leiden nicht zu einer posttraumatischen belastungsstörung entwickelt haben sollen. im übrigen habe der gutachter offenbar nicht mit der originalversion der icd-10 gearbeitet, sondern wohl mit einer kommentierung. es werde zwar vertreten, dass nur schwerste traumatische erlebnisse eine posttraumatische belastungsstörung auslösen könnten; nach anderer auffassung könnte dies aber auch durch „geringe“ traumata geschehen.28hinsichtlich der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten (7 hefte) bezug genommen.29

30der einzelrichter ist für die entscheidung zuständig, da der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 13. november 2013 gemäß § 6 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen worden ist.31soweit die beteiligten das verfahren in der mündlichen verhandlung in der hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das verfahren entsprechend § 92 abs. 3 satz 1 vwgo einzustellen.32mit schriftsatz vom 14. august 2013 hat sich der beklagte bereit erklärt, eine „akute belastungsreaktion mit nachfolgender anpassungsstörung“ für ein jahr ab dem dienstunfall anzuerkennen. diesbezüglich haben die beteiligten das verfahren in der mündlichen verhandlung in der hauptsache für erledigt erklärt. der kläger begehrt danach noch die anerkennung auch sonstiger psychischer beschwerden, insbesondere eine posttraumatische belastungsstörung und eine anpassungsstörung, als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010. da die anpassungsstörung für den zeitraum von einem jahr ab dem dienstunfall durch den beklagten anerkannt und das verfahren insoweit erledigt worden ist, beschränkt sich das klagebegehren - allein mit blick auf die anpassungsstörung - auf den zeitraum ab einem jahr nach dem dienstunfall.33die so verstandene, zulässige verpflichtungsklage ist unbegründet. der kläger hat keinen - weiteren - anspruch auf anerkennung von psychischen beschwerden (insbesondere eine posttraumatische belastungsstörung und eine anpassungsstörung) als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010. der bescheid vom 14. märz 2012 und der widerspruchsbescheid vom 21. september 2012 sind, soweit sie dies versagen, rechtmäßig und verletzen den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1, abs. 5 vwgo).34gemäß § 31 abs. 1 satz 1 des beamtenversorgungsgesetzes (beamtvg) ist ein dienstunfall ein auf äußerer einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen körperschaden verursachendes ereignis, das in ausübung oder infolge des dienstes eingetreten ist. als folgen eines dienstunfalls gemäß § 31 abs. 1 beamtvg sind mithin körperschäden anzuerkennen, die durch den dienstunfall verursacht wurden.35ein körperschaden im sinne des dienstunfallrechts ist jede über bagatelleinbußen hinausgehende verletzung der körperlichen oder seelischen integrität, mithin auch eine als folge einer traumatisierung eingetretene seelische störung.36bverwg, urteil vom 29. oktober 2009 - 2 c 134.07 -, bverwge 135, 176 = juris, rn. 24.37ein äußeres, den dienstunfall verursachendes ereignis kann nicht nur ein physisch auf den körper des beamten einwirkendes ereignis sein, sondern auch ein solches, das nur mittelbar krankhafte vorgänge im körper auslöst, etwa durch die verursachung eines seelischen schocks.38vgl. bverwg, urteil vom 9. april 1970 - 2 c 49.68 -, bverwge 35, 133 = juris, rn. 14.39als ursachen im rechtssinne auf dem gebiet der beamtenrechtlichen dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen schaden ursächlichen bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen beziehung zum erfolg nach natürlicher betrachtungsweise zu dessen eintritt wesentlich beigetragen haben. der ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem unfall auch andere umstände (namentlich eine anlage- oder schicksalsbedingte krankheit oder ein anderes unfallereignis) als ursachen in betracht kommen. in derartigen fällen ist der dienstunfall vielmehr dann als wesentliche ursache im rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher betrachtungsweise entweder überragend zum erfolg (körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche bedeutung für den eintritt des schadens hatte wie die anderen umstände insgesamt. wesentliche ursache im dienstunfallrecht kann auch ein äußeres ereignis sein, das ein anlagebedingtes leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem ereignis nicht im verhältnis zu anderen bedingungen - zu denen auch die bei eintritt des äußeren ereignisses schon vorhandene veranlagung gehört - eine derart untergeordnete bedeutung für den eintritt der schadensfolge zukommt, dass diese anderen bedingungen bei natürlicher betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. nicht ursachen im rechtssinne sind demnach sogenannte gelegenheitsursachen, d. h. ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen schaden und dem dienstunfall eine rein zufällige beziehung besteht, wenn also die krankhafte veranlagung oder das anlagebedingte leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur auslösung akuter erscheinungen keiner besonderen, in ihrer eigenart unersetzlichen einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes ereignis zum selben erfolg geführt hätte.40bverwg, urteil vom 29. oktober 2009 - 2 c 134.07 -, bverwge 135, 176 = juris, rn. 26; ovg nrw, beschluss vom 17. juli 2012 - 1 a 444/11 -; juris, rn. 4; urteil vom 10. dezember 2010 - 1 a 669/07 -, juris, rn. 54, m.w.n.41für das vorliegen des dienstunfalls, des körperschadens und der ursächlichkeit des dienstunfalls für den körperschaden trägt der beamte die materielle beweislast. nach der rechtsprechung der beamtensenate des bundesverwaltungsgerichts ist für das vorliegen eines dienstunfalls grundsätzlich der volle beweis zu erbringen ("mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit“). wenn sich die anspruchsbegründenden voraussetzungen nicht klären lassen, geht dies zu lasten des beamten.42vgl. bverwg, urteil vom 22. oktober 1981 - 2 c 17.81 -, njw 1982, 1983 = juris rn. 18; ovg nrw, beschluss vom 17. juli 2012 - 1 a 444/11 -; juris, rn. 9; urteil vom 10. dezember 2010 - 1 a 669/07 -, juris, rn. 56, m.w.n.; bayvgh, beschluss vom 16. september 2011 - 3 zb 09.1592 -, juris, rn. 543der kläger hat am 9. oktober 2010 einen dienstunfall erlitten. das erleben einer bedrohlichen situation wie hier die rauchentwicklung im führerstand des von ihm gesteuerten triebfahrzeuges ist nach den obigen ausführungen grundsätzlich geeignet, einen dienstunfall mit seelischen verletzungen zu verursachen. entsprechende seelische körperschäden, namentlich eine „akute belastungsreaktion mit nachfolgender anpassungsstörung“ für ein jahr ab dem dienstunfall, sind inzwischen auch durch den beklagten anerkannt. der kläger wurde - auch wenn dies hier nicht unmittelbar von bedeutung ist - durch dieses, mit bescheid vom 31. januar 2011 als dienstunfall anerkannte ereignis zudem physisch im wege der rauchgasinhalation verletzt.44bei anlegung der oben geschilderten grundsätze liegt jedoch ein als folge des dienstunfalls vom 9. oktober 2010 anzuerkennender, weiterer körperschaden nicht vor.451. soweit der kläger geltend macht, unter einer posttraumatischen belastungsstörung zu leiden, kann schon ein entsprechender körperschaden nicht festgestellt werden. dies ergibt sich v. a. aus den schriftlichen und in der mündlichen verhandlung ergänzten und vertieften ausführungen des sachverständigen dr. t2. . danach hat eine posttraumatische belastungsstörung zu keinem zeitpunkt bei dem kläger vorgelegen. der gutachter beruft sich hierzu auf die von der weltgesundheitsorganisation (who) herausgegebene klassifikation icd 10 (internationale statistische klassifikation der krankheiten und verwandter gesundheitsprobleme, 10. revision), in welcher unter der nr. f.43.1 die posttraumatische belastungsstörung beschrieben ist. nach den nachvollziehbaren ausführungen des sachverständigen lagen und liegen mehrere der dort beschriebenen voraussetzungen für die annahme einer posttraumatischen belastungsstörung bei dem kläger nicht vor. dies betrifft zunächst die sog. eingangsbedingungen (schwere des ereignisses und latenz). bei dem ereignis müsse es sich um ein außergewöhnliches ereignis katastrophalen ausmaßes handeln, das bei fast jedem eine solche störung auslösen könne. beispielhaft nennt der gutachter das erleben eines tsunami, eines terroristischen angriffs oder einer geiselnahme. das allein subjektive empfinden einer besonderen belastung genüge insoweit nicht. in diesem zusammenhang hat der sachverständige sich in der mündlichen verhandlung auch nachvollziehbar mit dem einwand auseinander gesetzt, dass von einem teil der ärzteschaft auch geringere traumata als ausreichend angesehen würden, eine posttraumatische belastungsstörung zu verursachen. hierzu hat dr. t2. erläutert, dass nach der icd 10 jedenfalls ein entsprechend schweres ereignis vorauszusetzen sei, was im übrigen im text der icd 10 f43.1 eine stütze findet („belastendes ereignis oder eine situation kürzerer oder längerer dauer, mit außergewöhnlicher bedrohung oder katastrophenartigem ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe verzweiflung hervorrufen würde“). häufig würde aber der fehler gemacht, dass die „posttraumatische belastungsstörung“ wörtlich, also im sinne einer belastungsstörung, zeitlich nach einem trauma, verstanden würde. dies hätte aber nichts mit der in der icd 10 f43.1 beschriebenen posttraumatischen belastungsstörung, die hier allein in rede steht, zu tun. der sachverständige kommt vor diesem hintergrund für das gericht nachvollziehbar zu dem ergebnis, dass der kläger einer entsprechend stark belastenden situation nicht ausgesetzt war. so hat zunächst keine vergleichbare, unmittelbare konfrontation mit dem eigenen tod oder dem tod anderer menschen stattgefunden. der kläger hat zwar verschiedentlich angegeben, während der starken rauchentwicklung im führerstand erstickungsangst verspürt zu haben. zugleich hat er gegenüber dr. t2. (s. 13 des schriftlichen gutachtens = bl. 91 der gerichtsakte - ga) aber angegeben, dass er beide fenster heruntergelassen habe, sodass der führerstand freigeblasen worden sei. er habe auch zum fenster herausschauen können, um die strecke zu überblicken. er bestätigte gegenüber dr. t2. zwar seine „todesangst“, konnte jedoch nicht beschreiben, was genau hätte passieren können (bl. 92 ga). in objektiver hinsicht entschärfend kommt hinzu, dass der kläger jederzeit den triebwagen hätte anhalten und aussteigen können. das gericht übersieht nicht, dass der kläger nach seiner schilderung durch anderweitige anweisungen seiner vorgesetzten zur weiterfahrt gedrängt wurde und dass er durch sein verhalten zur verhinderung eines möglichen (weiteren) schadens beigetragen hat. dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass nach objektiven kriterien, die hier nach der darstellung des sachverständigen anzuwenden sind, eine situation mit außergewöhnlicher bedrohung oder katastrophenartigem ausmaß im sinne der icd 10 f43.1 nicht vorgelegen hat. der kläger mag die sicherlich bedrohungspotential enthaltende situation subjektiv als außergewöhnlich schwerwiegend empfunden haben. dies lässt sich auch mit seiner verschiedentlich angesprochenen (dr. t2. , protokoll zur mündlichen verhandlung, s. 4 = bl. 149r, ga; facharzt für psychosomatische medizin und psychotherapie, dr. p. c. aus x. , anlage zum antrag auf verhaltenstherapie vom 9. dezember 2012, s. 3; abschlussbericht der d. -klinik l2. vom 7. november 2011, s. 8) zwanghaften persönlichkeitsstruktur erklären, die ihm - so seine schilderung - ein verlassen des triebfahrzeuges verbot. auf diese allein subjektiven umstände kommt es - wie gezeigt - indes nicht an.46auch die von der icd 10 f43.1 beschriebene latenz von wenigen wochen bis monaten, also das um diesen zeitraum verzögerte einsetzen der symptome einer posttraumatischen belastungsstörung, hat nach der einschätzung des sachverständigen nicht vorgelegen. denn der kläger habe angegeben, dass seine beschwerden „quasi sofort“ begannen und seither unverändert fortbestünden (bl. 104 ga).47schließlich liegt nach der einschätzung des sachverständigen bei dem kläger auch nicht die sog. symptom-trias der posttraumatischen belastungsstörung vor und habe nie vorgelegen. hierzu gehöre erstens eine emotionale abgestumpftheit gegenüber der umwelt, familie und freunden, zweitens ein sog. hyperarousal bzw. vigilanzsteigerung sowie drittens eine völlige persönlichkeitsveränderung (schriftliches gutachten, bl. 105 ga, protokoll zur mündlichen verhandlung, bl. 149 ga). entsprechende patienten hätten intrusionen und flashbacks, die mehrfach täglich das erlebte zwanghaft in erinnerung riefen und dabei vegetative reaktionen wie herzrasen, schwitzen und todesangst auslösten. gelegentliche albträume und erinnerungen genügten insoweit nicht. bei einer posttraumatischen belastungsstörung zerbreche die seele. all dies sei bei dem kläger nicht feststellbar gewesen. die voraussetzungen einer posttraumatischen belastungssituation passe nicht zu einem menschen, der wie der kläger noch gern in den skiurlaub fahre und mit der familie weihnachten feiere.48diese überzeugende, schlüssige und in sich nachvollziehbare einschätzung des gutachters wird auch nicht dadurch durchgreifend in frage gestellt, dass in anderen ärztlichen stellungnahmen zuvor eine posttraumatische belastungsstörung angenommen worden ist (abschlussbericht der d. -klinik l2. vom 7. november 2011, s. 5; stellungnahme der den kläger vom 14. juni 2011 bis zum 14. august 2012 behandelnden fachärztin für psychiatrie und psychotherapie dr. b1. u. aus x. gegenüber dem sachverständigen dr. t2. , ohne datum; dr. c. , a. a. o.). denn dr. t2. hat insoweit aufgezeigt, dass sich diese nicht hinreichend mit den voraussetzungen der icd 10, namentlich der eingangsbedingungen der posttraumatischen belastungsstörung, auseinander gesetzt haben. dr. u. hat ohnehin eingeräumt, dass die annahme einer posttraumatischen belastungsstörung ihre diagnose zu behandlungsbeginn gewesen sei; im behandlungsverlauf habe sich diese jedoch nicht als eindeutig gezeigt. im abschlussbericht der d. -klinik vom 7. november 2011 (s. 5) wird die annahme einer posttraumatischen belastungsstörung mit flashbacks, albträumen und intrusionen allein damit begründet, dass der kläger nach einer sole-inhalation psychisch dekompensierte mit heftiger vegetativer symptomatik und einer ausgeprägten aggressiven emotionalen komponente. eine auseinandersetzung mit den bereits geschilderten eingangsbedingungen der posttraumatischen belastungssituation fehlt hier ganz. sie ist auch nicht den vorgeschalteten anamnestischen feststellungen zu entnehmen. dort ist insoweit nur vermerkt, dass der kläger einer qualmentwicklung über einige stunden ausgesetzt gewesen sei. dies ist - hierauf weist auch dr. t2. hin - sachlich falsch und lässt auch nicht erkennen, ob der autor des abschlussberichts deshalb die für die annahme einer posttraumatischen belastungsstörung erforderliche gravität des auslösenden ereignisses angenommen hat oder ob diese überhaupt nicht erwogen wurde. die von dr. t2. unter bezugnahme auf die icd 10 f43.1 beschriebene emotionale abgestumpftheit und völlige persönlichkeitsveränderung wird hier ebenfalls nicht thematisiert, geschweige denn bejaht. mit blick auf die bereits genannte stellungnahme von dr. c. ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese nicht in einer situation objektiver begutachtung, sondern zur begründung eines antrags auf verhaltenstherapie gegenüber einem kostenträger erstellt worden ist. die unter punkt 6 gestellte diagnose der posttraumatischen belastungsstörung (icd 10 f43.1) wird hier nicht näher begründet. auch den übrigen ausführungen des antrags ist eine hinreichende auseinandersetzung mit den kriterien der icd 10 nicht zu entnehmen. weder die frage einer objektiv („bei fast jedem“ - icd 10 f43.1) bestehenden außergewöhnlichen bedrohung noch diejenige der latenz werden problematisiert oder angesprochen. intrusionen oder flashbacks, die über bloße albträume hinausgehen, oder eine starke persönlichkeitsveränderung werden ebenfalls nicht beschrieben.492. soweit der kläger auch die anerkennung einer anpassungsstörung über den zeitraum des ersten jahres nach dem dienstunfall hinaus anstrebt, liegt zwar weiterhin bis zum heutigen tage eine solche vor; diese stellt auch einen körperschaden im sinne des § 31 abs. 1 beamtvg dar. eine ursächlichkeit des dienstunfalls vom 9. oktober 2013 ist jedoch nicht gegeben. nach den ausführungen des sachverständigen dr. t2. habe nach dem unfall eine anpassungsstörung vorgelegen. diese dauere in der regel jedoch nicht länger als sechs monate. allein aus versicherungs- und entschädigungsrechtlichen gründen sei überhaupt eine anerkennung von zwölf monaten vorzunehmen (bl. 106 f. ga). in der mündlichen verhandlung hat dr. t2. hierzu erläutert, dass die die zeitliche begrenzung der anpassungsstörung auf einer vielzahl wissenschaftlicher erfahrungen beruhe. die anpassungsstörung sei seit vielen jahrzehnten bekannt; bekannt sei auch, dass in diesen fällen die seele wieder heile, selbst wenn die störung nicht therapiert würde. dauere sie über einen zeitraum von mehr als einem jahr seit dem ursprünglich anlass gebenden ereignis hinaus an, beruhe das nicht mehr auf diesem ereignis, sondern auf sonstigen umständen. diese könnten vielschichtiger natur sein, im konkreten fall des klägers könne er die genaue ursache der weiterhin bestehenden beschwerden nicht benennen, er müsste hierüber spekulieren. als psychiater könnte er die ursachen allerdings herausfinden, wenn ein patient mitwirke.50diese nachvollziehbaren erläuterungen sind in sich schlüssig und werden durch andere dem gericht vorliegende erkenntnisse nicht durchgreifend in frage gestellt. bereits die stellungnahmen des dr. w. vom 15. februar 2012 und des dr. t. vom 7. märz 2012 stellten fest, dass keine dem unfallereignis kausal zuzuordnende gesundheitsstörung des nervenärztlichen fachgebiets bestehe.51dass im ergebnis offen bleibt, worin die ursache für die beim kläger fortbestehende anpassungsstörung (bzw. belastungsstörung) besteht, ist für den vom kläger geltend gemachten anspruch ohne bedeutung. denn jedenfalls steht nach den durch das gutachten des dr. t2. gewonnenen erkenntnissen fest, dass hierfür nicht das unfallereignis ursächlich ist. von bedeutung ist insoweit auch, dass eine belastungsstörung oder anpassungsstörung unabhängig von einer vorbelastung auftritt (dr. t2. , bl. 107 ga), sodass auch für die annahme kein raum ist, dass die ursprüngliche anpassungsstörung ihrerseits weitergehende psychische beschwerden verursacht haben könnte, die dann zumindest mittelbar auf den dienstunfall zurückzuführen wären.523. soweit sich aus der auslegung des klägerischen antrags ergibt, dass womöglich auch die anerkennung sonstiger psychischer beschwerden neben den unter 1. und 2. erörterten angestrebt wird, bestehen - ungeachtet etwaiger bestimmtheitsprobleme im klägerischen antrag insoweit - keine anhaltspunkte für das vorliegen eines entsprechenden körperschadens. soweit neben der angenommenen anpassungsstörung begrifflich auch eine belastungsstörung gelegentlich erwähnt wird (vgl. etwa dr. t2. , bl. 107 ga), gelten insoweit jedenfalls dieselben erwägungen zur fehlenden kausalität des dienstunfalls (s.o., 2.).53weder mit blick auf das vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung (oben, 1.) noch bezüglich der ursächlichkeit des dienstunfalls für bestehende psychische beschwerden des klägers (oben, 2. und 3.) sieht das gericht einen anlass, weiter beweis zu erheben.54nach § 86 abs. 1 satz 1 vwgo obliegt den tatsachengerichten die pflicht, jede mögliche aufklärung des entscheidungserheblichen sachverhalts bis zur grenze der zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die entscheidung des rechtsstreits erforderlich ist. dabei entscheidet das tatsachengericht über die art der heranzuziehenden beweismittel und den umfang der beweisaufnahme im rahmen seiner pflicht zur sachverhaltsermittlung von amts wegen nach ermessen. dies gilt auch für die einholung von gutachten oder die ergänzung vorhandener gutachten oder arztberichte und selbst dann, wenn eine solche maßnahme der sachverhaltsermittlung - wie hier mit schriftsatz des klägers vom 7. oktober 2013 - von einem beteiligten angeregt worden ist55die gerichtliche aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das gericht auf ein eingeholtes sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche überzeugungsbildung notwendigen sachlichen grundlagen zu vermitteln. dies ist im allgemeinen der fall, wenn das vorliegende gutachten auch für den nichtsachkundigen erkennbare mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten stand der wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche widersprüche enthält, anlass zu zweifeln an der sachkunde oder unparteilichkeit des sachverständigen gibt oder sich nicht hinreichend mit vorliegenden fachkundigen äußerungen anderer ärzte und sachverständiger auseinandersetzt.56bverwg, beschluss vom 30. juni 2010 - 2 b 72.09 -,juris, rn. 4 ff.57eine solche fehlende eignung kommt dem vom gericht eingeholten gutachten des dr. t2. nicht zu. wie aufgezeigt, würdigt das gutachten - auch in verbindung mit den erläuterungen des sachverständigen in der mündlichen verhandlung - insbesondere die zuvor in die verfahrensakte gelangten und dem gutachter zur verfügung gestellten fachlichen stellungnahmen anderer gutachter und behandelnder ärzte. dabei hat sich der sachverständige insbesondere mit der frage auseinandergesetzt, ob und ggf. inwieweit diese stellungnahmen sich auf die maßgebliche klassifikation der icd 10 stützen und dies im ergebnis verneint. fachliche mängel sind ebenso wenig erkennbar wie eine fehlende unparteilichkeit oder sonstige orientierung an sachfremden zwecken auf seiten des sachverständigen.58steht danach zur überzeugung des gerichts fest, dass bei dem kläger eine posttraumatische belastungsstörung zu keinem zeitpunkt gegeben war und dass die weiterhin bestehenden psychischen beschwerden nicht kausal auf den dienstunfall zurückzuführen sind, kommt es auf die grundsätzlich vom kläger zu tragende materielle beweislast nicht an.59die kostenentscheidung folgt aus §§ 155 abs. 1, 161 abs. 2 satz 1 vwgo. dabei ist zu berücksichtigen, dass es nach der teilweisen klaglosstellung des klägers im umfang der hauptsachenerledigungserklärungen der billigkeit entspricht, dem beklagten die kosten insoweit aufzuerlegen. hierbei handelt es sich jedoch nur um einen geringen teil des gesamten klagebegehrens im sinne des § 155 abs. 1 satz 3 vwgo, sodass dem kläger die kosten in der gesamtheit aufzuerlegen sind. die anerkennung der anpassungsstörung für ein jahr ab dem dienstunfall fällt neben der erstrebten anerkennung der anpassungsstörung und der posttraumatischen belastungsstörung ohne zeitliche begrenzung nicht ins gewicht, weil letztere grundlage für unfallfürsorgeleistungen in einem erheblich größeren umfang auch in zeitlicher hinsicht sein könnte.60die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zpo, 167 vwgo.61beschluss:62der streitwert wird auf 5.000,00 euro festgesetzt.63gründe:64die entscheidung beruht auf § 52 abs. 2 vwgo.

13 K 8553/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Der am 0. Februar 1947 geborene Kläger ist Staatsanwalt (Gruppenleiter) im Dienste des Beklagten. Er ist bei der Staatsanwaltschaft in X. beschäftigt.3Unter dem 4. März 2011 beantragte er unter Berufung auf § 32 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW), seinen Eintritt in den Ruhestand um drei Jahre hinauszuschieben.4Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 teilte das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen dem Kläger mit, dass der Eintritt in den Ruhestand gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW um ein Jahr bis zum Ablauf des 31. März 2013 hinausgeschoben werde. Für den weiteren Zeitraum stellte es die weitere Bescheidung des Antrags zurück, um hierfür zu gegebener Zeit die dann maßgeblichen Umstände berücksichtigen zu können.5Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 machte der Kläger gegenüber dem Justizministerium geltend, dass es unzulässig sei, den weitergehenden Antrag noch nicht zu bescheiden, und bat um einen „rechtsmittelfähigen Bescheid“.6Mit Bescheid vom 25. Juli 2011 lehnte der Beklagte den Antrag „derzeit“ ab.7Hiergegen erhob der Kläger am 29. August 2011 Klage (13 K 5150/11) mit dem Ziel, den Beklagten zu verpflichten, den Beginn des Ruhestands über den 31. März 2013 hinaus um weitere zwei Jahre hinauszuschieben. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Februar 2012 schlossen die Beteiligten einen gerichtlichen Vergleich, der soweit für das hiesige Verfahren von Bedeutung den folgenden Inhalt hatte:8„1. Das beklagte Land verpflichtet sich, unter Aufhebung seines Bescheides vom 25. Juli 2011 über den verbliebenen Antrag des Klägers vom 4. März 2011 bis zum 30. November 2012 erneut zu entscheiden, soweit es um den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2014 geht. Die vorgenannte Entscheidungsfrist verlängert sich gegebenenfalls um die Dauer eines Mitbestimmungsverfahrens zuzüglich einer Bearbeitungsfrist für das beklagte Land in Höhe von 10 Tagen.92. Der Kläger sieht damit sein Klagebegehren als in vollem Umfang erledigt an.“10Nach Kenntnisnahme durch die Gleichstellungsbeauftragte am 5. September 2012 und Zustimmung durch den Hauptpersonalrat der Staatsanwälte am 14. September 2012 schob das Justizministerium mit Bescheid vom 4. Oktober 2012 den Eintritt in den Ruhestand um ein weiteres Jahr bis zum Ablauf des 31. März 2014 hinaus. Das weitere Hinausschieben um ein drittes Jahr stellte es „derzeit“ zurück, um für den weiteren Zeitraum zu gegebener Zeit die dann maßgeblichen Umstände berücksichtigen zu können.11Zur Vorbereitung der Entscheidung über das weitere Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand um ein drittes Jahr bis zum Ablauf des 31. März 2015 forderte das Justizministerium den Generalstaatsanwalt in E. unter dem 16. August 2013 zu einem Bericht auf.12Dieser berichtete unter dem 10. September 2013 und legte auch den Bericht des Leitenden Oberstaatsanwalts in X. vom 3. September 2013 vor.13Im Bericht des Leitenden Oberstaatsanwalts in X. vom 3. September 2013 hieß es u. a., dass Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Klägers nach wie vor nicht bestünden. Verhaltensbedingte Gründe, die einem weiteren Hinausschieben der Altersgrenze entgegen stehen könnten, seien nicht zu erkennen. Ein Verbleiben des Klägers im Dienst liege auch unter Berücksichtigung der Änderung des § 32 LBG NRW im dienstlichen Interesse angesichts der weiterhin im staatsanwaltlichen Dienst der „hiesigen Behörde bestehenden Unterbesetzung“. Die große Erfahrung und fachliche Kompetenz des Klägers, insbesondere in der von ihm wahrgenommenen Bearbeitung der Brandsachen, trage dieser Problematik angemessener Rechnung als dies durch den Nachzug eines mit diesem Spezialgebiet nicht vertrauten Staatsanwalts in dem maßgeblichen Zeitraum möglich wäre.14Im vorgenannten Bericht des Generalstaatsanwalts in E. vom 10. September 2013 wurde ausgeführt, dass der Kläger keine spezifischen Sonder- oder Umfangsverfahren bearbeite, die einer rechtzeitigen Übernahme der Dienstgeschäfte durch einen Nachfolger entgegenstünden. Geeignete Kandidaten zur Besetzung der Stelle stünden zur Verfügung. Der vom Leitenden Oberstaatsanwalt in X. angesprochenen Unterbesetzung würde dadurch begegnet, dass in Kürze zwei Nachwuchskräfte des staatsanwaltschaftlichen Dienstes zur Verfügung stehen würden. Ein dienstliches Interesse am Hinausschieben des Ruhestandes liege danach nicht vor.15Mit Bescheid vom 2. Oktober 2013 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers, den Ruhestandseintritt über den 31. März 2014 hinaus bis zum Ablauf des 31. März 2015 hinauszuschieben, ab. Die Entscheidung über das Hinausschieben des Ruhestandes richte sich nach der am 1. Juni 2013 in Kraft getretenen Neufassung von § 32 Abs. 1 LBG NRW. Die danach erforderliche Bestimmung des dienstlichen Interesses an einem solchen Hinausschieben falle in den Bereich der dem Dienstherrn zugewiesenen Personal- und Organisationshoheit. Im Übrigen bezog er sich auf die im Bericht des Generalstaatsanwalts in E. enthaltenen Gründe.16Der Kläger hat am 7. November 2013 Klage erhoben. Zu deren Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass mit Blick auf die Anwendung der Neufassung des § 32 Abs. 1 LBG NRW zu Juni 2013 zu berücksichtigen sei, dass der Kläger bereits im Jahr 2011 den Antrag gestellt habe, den Eintritt in den Ruhestand um drei Jahre hinauszuschieben. Dem Beklagten müsse bei Erlass des Bescheides vom 4. Oktober 2012 bekannt gewesen sei, dass eine Änderung des § 32 LBG NRW bevorstehe. Seine dortige Bezugnahme auf die dann maßgeblichen Umstände könne sich nur auf tatsächliche Veränderungen bezogen haben, nicht aber auf solche der Rechtslage. Entsprechende Erwägungen hätten dem seinerzeit geschlossenen gerichtlichen Vergleich zu Grunde gelegen. Aus dem Bericht des Leitenden Oberstaatsanwalts in X. ergebe sich zudem, dass ein dienstliches Interesse auch im Sinne der Neufassung des § 32 Abs. 1 LBG NRW bestehe. Die Ankündigung des Generalstaatsanwalts in E. , es werde im Bereich des staatsanwaltschaftlichen Dienstes in der Staatsanwaltschaft in X. zu Neueinstellungen kommen, sei unbestimmt. Es könne überhaupt nicht gesagt werden, ob diese bis zum 31. März 2014 zur Verfügung stehen werden. Außerdem könne der große Erfahrungsschatz des Klägers danach nicht durch Nachwuchskräfte kompensiert werden.17Der Kläger beantragt,18den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Oktober 2013 zu verpflichten, den Eintritt des Klägers in den Ruhestand bis zum Ablauf des 31. März 2015 hinauszuschieben,19hilfsweise20den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Oktober 2013 zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Hinausschieben des Eintritts des Klägers in den Ruhestand bis zum Ablauf des 31. März 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.21Der Beklagte beantragt,22die Klage abzuweisen.23Er beruft sich auf die Anwendung der Neufassung des § 32 Abs. 1 LBG NRW und verneint das Vorliegen eines dienstlichen Interesses am Hinausschieben des Eintritts des Klägers in den Ruhestand über den 31. März 2014 hinaus.24Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakten 13 L 2442/13 und 13 K 5150/11 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (3 Hefte).25Entscheidungsgründe:26Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist als Verpflichtungsklage zulässig, jedoch im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.27Der Kläger hat keinen Anspruch auf Hinausschiebens seines Eintritts in den Ruhestand über den 31. März 2014 hinaus bis zum 31. März 2015. Der dies versagende Bescheid vom 2. Oktober 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).28Die Voraussetzungen des einzig als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden § 32 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) liegen nicht vor.29§ 32 Abs. 1 LBG NRW ist in seiner seit dem 1. Juni 2013 geltenden Fassung (GV.NRW S. 272 - im Folgenden: n.F.) anzuwenden. Dies folgt bereits aus allgemeinen Erwägungen, nach denen bei der Verpflichtungsklage das zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Recht anzuwenden ist, wenn sich nicht aus dem materiellen Recht ein anderes ergibt. Es ist § 32 Abs. 1 LBG NRW n.F. auch unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte,30LT-Drs 16/1625, S. 83,31welche das Ziel der stärkeren Gewichtung dienstlicher Belange bei der Entscheidung über das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand aufzeigt, nichts zu entnehmen, was ein Abweichen von dieser allgemeinen Regel rechtfertigt.32Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2013 - 6 B 1065/13 -, juris, Rn. 10 ff. = NRWE.33Übergangsregelungen hat der Gesetzgeber nicht erlassen. Auch der konkrete Fall bietet keinen Anlass für die Annahme der Geltung alten Rechts. Namentlich ergibt sich nicht aus dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Prozessvergleich im Verfahren 13 K 5150/11, dass über den hier streitgegenständlichen Anspruch des Klägers auf Grundlage alten Rechts entschieden werden soll. Denn einerseits enthält dieser Prozessvergleich überhaupt keine Regelungen zum anwendbaren Recht, andererseits enthält er ohnehin nur die Verpflichtung des Beklagten, über das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand bis zum 31. März 2014 zu entscheiden. Eine Verpflichtung zur Entscheidung über den nunmehr streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. April 2014 bis zum 31. März 2015 - gleich nach welchem Recht - ist in dem Prozessvergleich überhaupt nicht enthalten. Dieser Zeitraum wird von dem Prozessvergleich nur insoweit berührt, als sich die Erledigungserklärung unter Ziffer 2. des Prozessvergleichs auch hierauf bezieht.34Es ist in diesem Zusammenhang auch ohne Bedeutung, ob dem Beklagten bei Erlass des Bescheides vom 4. Oktober 2012 bekannt gewesen ist, dass im folgenden Jahr eine Änderung des § 32 Abs. 1 LBG NRW beabsichtigte war. Denn keinesfalls kann eine solche Kenntnis nun von der Anwendung des geltenden Rechts entbinden. Der Bescheid vom 4. Oktober 2012 enthielt auch keine Regelung dahingehend, dass die spätere Entscheidung über das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand, die hier streitgegenständlich ist, nach altem Recht erfolgen sollte. Ohne dass es hier darauf ankommt - der Bescheid vom 4. Oktober 2012 ist bestandskräftig und nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens - kann es grundsätzlich auch zulässig, über das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand abgeschichtet, d. h., Jahr für Jahr, zu entscheiden.35OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2013 - 6 B 443/13 -, NWVBl. 2014, 26 = juris, Rn. 21.36§ 32 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n.F. ermöglicht das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nur, „wenn dies im dienstlichen Interesse liegt“. Beim dienstlichen Interesse im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n.F. handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Vorliegen grundsätzlich der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Das dienstliche Interesse richtet sich nach dem gesetzlichen Auftrag der Behörde und den dort vorhandenen personalwirtschaftlichen und organisatorischen Möglichkeiten und bezeichnet das Interesse des Dienstherrn an einer sachgemäßen und reibungslosen Aufgabenerfüllung. Auch wenn der Dienstherr über das Vorliegen des dienstlichen Interesses ohne Beurteilungsspielraum befindet, ist der Begriff der dienstlichen Gründe maßgebend durch seine verwaltungspolitischen und -organisatorischen Entscheidungen vorgeprägt, die ihrerseits wiederum nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar sind. Es ist in erster Linie Sache des Dienstherrn, in Ausübung seiner Personal- und Organisationsgewalt zur Umsetzung gesetzlicher und politischer Ziele die Aufgaben der Verwaltung festzulegen, ihre Prioritäten zu bestimmen, sie auf die einzelnen Organisationseinheiten zu verteilen und ihre Erfüllung durch bestmöglichen Einsatz von Personal sowie der zur Verfügung stehenden Sachmittel sicherzustellen. Bei den personalwirtschaftlichen Entscheidungen kommt dem Dienstherrn eine entsprechende Einschätzungsprärogative und Gestaltungsfreiheit zu, mit der Folge, dass die gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidungen auf die Prüfung beschränkt ist, ob die gesetzlichen Grenzen des Organisationsermessens überschritten sind oder von diesem in unsachlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist.37Ein dienstliches Interesse wird insbesondere dann vorliegen, wenn das Hinausschieben des Ruhestandseintritts nach der Einschätzung des Dienstherrn aus konkreten besonderen Gründen für eine sachgemäße und reibungslose Aufgabenerfüllung notwendig oder sinnvoll erscheint. Dies mag der Fall sein, wenn die Bearbeitung der dem betroffenen Beamten übertragenen (komplexen und schwierigen) Aufgaben gerade durch diesen auch noch zu einem nach seinem regulären Eintritt in den Ruhestand gelegenen Zeitpunkt geboten oder sinnvoll erscheint, etwa weil der Beamte Projekte (mit-)betreut, die erst nach der für ihn geltenden Regelaltersgrenze abgeschlossen werden können, weil die effektive Einarbeitung eines Nachfolgers erforderlich ist oder weil noch kein geeigneter Nachfolger zur Verfügung steht und die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben durch die Behörde ausnahmsweise einstweilen nur durch eine Weiterbeschäftigung des betroffenen Beamten sichergestellt werden kann.38OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2013 - 6 B 1065/13 -, juris, Rn. 20 ff. = NRWE, m.w.N.39Das Interesse des Dienstherrn, des Landes Nordrhein-Westfalen, wird vorliegend allein durch das Justizministerium als oberster Landesbehörde definiert. Berichte des Generalstaatsanwalts in E. und des Leitenden Oberstaatsanwalts in X. mögen dem Justizministerium dabei als Hilfsmittel und Erkenntnisgewinn dienen. Die Bestimmung des dienstlichen Interesses hat es dabei jedoch selbst vorzunehmen und zu verantworten. Dies vorausgeschickt, ist es auf Grundlage des oben beschriebenen Prüfungsmaßstabs nicht zu beanstanden, dass das Justizministerium das Vorliegen dienstlicher Interessen verneint hat. Insbesondere kann diese Entscheidung nicht schon deswegen als gesetzeswidrig oder unsachlich angesehen werden, weil der Kläger - nicht nur nach dem Inhalt des Berichts des Leitenden Oberstaatsanwalts in X. , sondern soweit ersichtlich unstreitig - wertvolle und qualitativ hochwertige Arbeit bei der Staatsanwaltschaft in X. leistet, bei einer Nachbesetzung deshalb sein Erfahrungsschatz verloren geht und es womöglich zu „Reibungsverlusten“ kommt. Dies wird aber regelmäßig bei der Pensionierung von Beamten der Fall sein. Deswegen kann es nicht unsachlich sein, wenn der Dienstherr im Fall eines regelhaften Eintritts in den Ruhestand bei Erreichen der Altersgrenze nach § 31 LBG NRW oder wie hier sogar danach das Vorliegen eines dienstlichen Interesses verneint. Nach dem Bericht des Generalstaatsanwalts in E. ist der Kläger auch nicht mit sog. Umfangsverfahren betraut, was das Bestehen eines dienstlichen Interesses begründen könnte. Ein dienstliches Interesse ist insbesondere auch nicht deswegen zwingend anzunehmen, weil der Eintritt des Klägers in den Ruhestand schon zweimal um ein Jahr hinausgeschoben wurde. Denn dies geschah noch auf Grundlage des § 32 Abs. 1 LBG NRW a.F., welcher die Versagung eines entsprechenden Antrages lediglich für den Fall vorsah, dass dienstliche Interessen entgegenstanden. Der Umstand, dass dienstliche Interessen einem Verbleib eines Beamten im Dienst nicht entgegen stehen, ist aber nicht gleichzusetzen mit der Annahme eines zwingenden dienstlichen Interesses an dessen Verbleib im Amt. Auch die vom Kläger und dem Leitenden Oberstaatsanwalt in X. angeführten Vakanzen führen nicht zwingend zu der Annahme eines dienstlichen Interesses. Dabei lässt das Gericht offen, ob der Kläger diese Vakanzen überhaupt zu seinen Gunsten geltend machen kann und ob sie zwingend ein dienstliches Interesse am Verbleib des Klägers im Amt entstehen lassen könnten. Jedenfalls hat der Dienstherr v. a. durch den Bericht des Generalstaatsanwalts in E. zu erkennen gegeben, dass ihm das Vorhandensein unbesetzter Stellen bewusst ist und dass er diesem Umstand durch Neueinstellungen, die er für möglich hält, begegnen möchte. Hierin kann eine ungesetzliche oder unsachliche Verneinung eines dienstlichen Interesses am Verbleib des Klägers im Dienst nicht gesehen werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass dem Beklagten bis zum Eintritt des Klägers in den Ruhestand noch mehr als zwei Monate verbleiben, um vorhandene Stellen zu besetzen.40Ist die Verneinung eines dienstlichen Interesses am Verbleib des Klägers im Dienst damit rechtmäßig, ergibt sich, dass auch der Hilfsantrag unbegründet ist.41Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.42Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO; 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.43Beschluss:44Der Streitwert wird auf 35.925,47 Euro festgesetzt.45Gründe:46Die Entscheidung beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 2. Alt. GKG.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch den beklagten durch sicherheitsleistung in höhe von 110 prozent des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in höhe von 110 prozent des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der am 0. februar 1947 geborene kläger ist staatsanwalt (gruppenleiter) im dienste des beklagten. er ist bei der staatsanwaltschaft in x. beschäftigt.3unter dem 4. märz 2011 beantragte er unter berufung auf § 32 abs. 1 des beamtengesetzes für das land nordrhein-westfalen (lbg nrw), seinen eintritt in den ruhestand um drei jahre hinauszuschieben.4mit schreiben vom 22. juni 2011 teilte das justizministerium des landes nordrhein-westfalen dem kläger mit, dass der eintritt in den ruhestand gemäß § 32 abs. 1 satz 1 lbg nrw um ein jahr bis zum ablauf des 31. märz 2013 hinausgeschoben werde. für den weiteren zeitraum stellte es die weitere bescheidung des antrags zurück, um hierfür zu gegebener zeit die dann maßgeblichen umstände berücksichtigen zu können.5mit schreiben vom 6. juli 2011 machte der kläger gegenüber dem justizministerium geltend, dass es unzulässig sei, den weitergehenden antrag noch nicht zu bescheiden, und bat um einen „rechtsmittelfähigen bescheid“.6mit bescheid vom 25. juli 2011 lehnte der beklagte den antrag „derzeit“ ab.7hiergegen erhob der kläger am 29. august 2011 klage (13 k 5150/11) mit dem ziel, den beklagten zu verpflichten, den beginn des ruhestands über den 31. märz 2013 hinaus um weitere zwei jahre hinauszuschieben. in der mündlichen verhandlung vom 9. februar 2012 schlossen die beteiligten einen gerichtlichen vergleich, der soweit für das hiesige verfahren von bedeutung den folgenden inhalt hatte:8„1. das beklagte land verpflichtet sich, unter aufhebung seines bescheides vom 25. juli 2011 über den verbliebenen antrag des klägers vom 4. märz 2011 bis zum 30. november 2012 erneut zu entscheiden, soweit es um den zeitraum vom 1. april 2013 bis zum 31. märz 2014 geht. die vorgenannte entscheidungsfrist verlängert sich gegebenenfalls um die dauer eines mitbestimmungsverfahrens zuzüglich einer bearbeitungsfrist für das beklagte land in höhe von 10 tagen.92. der kläger sieht damit sein klagebegehren als in vollem umfang erledigt an.“10nach kenntnisnahme durch die gleichstellungsbeauftragte am 5. september 2012 und zustimmung durch den hauptpersonalrat der staatsanwälte am 14. september 2012 schob das justizministerium mit bescheid vom 4. oktober 2012 den eintritt in den ruhestand um ein weiteres jahr bis zum ablauf des 31. märz 2014 hinaus. das weitere hinausschieben um ein drittes jahr stellte es „derzeit“ zurück, um für den weiteren zeitraum zu gegebener zeit die dann maßgeblichen umstände berücksichtigen zu können.11zur vorbereitung der entscheidung über das weitere hinausschieben des eintritts in den ruhestand um ein drittes jahr bis zum ablauf des 31. märz 2015 forderte das justizministerium den generalstaatsanwalt in e. unter dem 16. august 2013 zu einem bericht auf.12dieser berichtete unter dem 10. september 2013 und legte auch den bericht des leitenden oberstaatsanwalts in x. vom 3. september 2013 vor.13im bericht des leitenden oberstaatsanwalts in x. vom 3. september 2013 hieß es u. a., dass zweifel an der leistungsfähigkeit des klägers nach wie vor nicht bestünden. verhaltensbedingte gründe, die einem weiteren hinausschieben der altersgrenze entgegen stehen könnten, seien nicht zu erkennen. ein verbleiben des klägers im dienst liege auch unter berücksichtigung der änderung des § 32 lbg nrw im dienstlichen interesse angesichts der weiterhin im staatsanwaltlichen dienst der „hiesigen behörde bestehenden unterbesetzung“. die große erfahrung und fachliche kompetenz des klägers, insbesondere in der von ihm wahrgenommenen bearbeitung der brandsachen, trage dieser problematik angemessener rechnung als dies durch den nachzug eines mit diesem spezialgebiet nicht vertrauten staatsanwalts in dem maßgeblichen zeitraum möglich wäre.14im vorgenannten bericht des generalstaatsanwalts in e. vom 10. september 2013 wurde ausgeführt, dass der kläger keine spezifischen sonder- oder umfangsverfahren bearbeite, die einer rechtzeitigen übernahme der dienstgeschäfte durch einen nachfolger entgegenstünden. geeignete kandidaten zur besetzung der stelle stünden zur verfügung. der vom leitenden oberstaatsanwalt in x. angesprochenen unterbesetzung würde dadurch begegnet, dass in kürze zwei nachwuchskräfte des staatsanwaltschaftlichen dienstes zur verfügung stehen würden. ein dienstliches interesse am hinausschieben des ruhestandes liege danach nicht vor.15mit bescheid vom 2. oktober 2013 lehnte der beklagte den antrag des klägers, den ruhestandseintritt über den 31. märz 2014 hinaus bis zum ablauf des 31. märz 2015 hinauszuschieben, ab. die entscheidung über das hinausschieben des ruhestandes richte sich nach der am 1. juni 2013 in kraft getretenen neufassung von § 32 abs. 1 lbg nrw. die danach erforderliche bestimmung des dienstlichen interesses an einem solchen hinausschieben falle in den bereich der dem dienstherrn zugewiesenen personal- und organisationshoheit. im übrigen bezog er sich auf die im bericht des generalstaatsanwalts in e. enthaltenen gründe.16der kläger hat am 7. november 2013 klage erhoben. zu deren begründung trägt er im wesentlichen vor, dass mit blick auf die anwendung der neufassung des § 32 abs. 1 lbg nrw zu juni 2013 zu berücksichtigen sei, dass der kläger bereits im jahr 2011 den antrag gestellt habe, den eintritt in den ruhestand um drei jahre hinauszuschieben. dem beklagten müsse bei erlass des bescheides vom 4. oktober 2012 bekannt gewesen sei, dass eine änderung des § 32 lbg nrw bevorstehe. seine dortige bezugnahme auf die dann maßgeblichen umstände könne sich nur auf tatsächliche veränderungen bezogen haben, nicht aber auf solche der rechtslage. entsprechende erwägungen hätten dem seinerzeit geschlossenen gerichtlichen vergleich zu grunde gelegen. aus dem bericht des leitenden oberstaatsanwalts in x. ergebe sich zudem, dass ein dienstliches interesse auch im sinne der neufassung des § 32 abs. 1 lbg nrw bestehe. die ankündigung des generalstaatsanwalts in e. , es werde im bereich des staatsanwaltschaftlichen dienstes in der staatsanwaltschaft in x. zu neueinstellungen kommen, sei unbestimmt. es könne überhaupt nicht gesagt werden, ob diese bis zum 31. märz 2014 zur verfügung stehen werden. außerdem könne der große erfahrungsschatz des klägers danach nicht durch nachwuchskräfte kompensiert werden.17der kläger beantragt,18den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 2. oktober 2013 zu verpflichten, den eintritt des klägers in den ruhestand bis zum ablauf des 31. märz 2015 hinauszuschieben,19hilfsweise20den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 2. oktober 2013 zu verpflichten, über den antrag des klägers auf hinausschieben des eintritts des klägers in den ruhestand bis zum ablauf des 31. märz 2015 unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts erneut zu entscheiden.21der beklagte beantragt,22die klage abzuweisen.23er beruft sich auf die anwendung der neufassung des § 32 abs. 1 lbg nrw und verneint das vorliegen eines dienstlichen interesses am hinausschieben des eintritts des klägers in den ruhestand über den 31. märz 2014 hinaus.24hinsichtlich der einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie der verfahrensakten 13 l 2442/13 und 13 k 5150/11 und der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten (3 hefte).25

26die klage hat keinen erfolg; sie ist als verpflichtungsklage zulässig, jedoch im haupt- und hilfsantrag unbegründet.27der kläger hat keinen anspruch auf hinausschiebens seines eintritts in den ruhestand über den 31. märz 2014 hinaus bis zum 31. märz 2015. der dies versagende bescheid vom 2. oktober 2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1, abs. 5 vwgo).28die voraussetzungen des einzig als anspruchsgrundlage in betracht kommenden § 32 abs. 1 satz 1 des beamtengesetzes für das land nordrhein-westfalen (lbg nrw) liegen nicht vor.29§ 32 abs. 1 lbg nrw ist in seiner seit dem 1. juni 2013 geltenden fassung (gv.nrw s. 272 - im folgenden: n.f.) anzuwenden. dies folgt bereits aus allgemeinen erwägungen, nach denen bei der verpflichtungsklage das zum zeitpunkt der mündlichen verhandlung geltende recht anzuwenden ist, wenn sich nicht aus dem materiellen recht ein anderes ergibt. es ist § 32 abs. 1 lbg nrw n.f. auch unter berücksichtigung seiner entstehungsgeschichte,30lt-drs 16/1625, s. 83,31welche das ziel der stärkeren gewichtung dienstlicher belange bei der entscheidung über das hinausschieben des eintritts in den ruhestand aufzeigt, nichts zu entnehmen, was ein abweichen von dieser allgemeinen regel rechtfertigt.32vgl. ovg nrw, beschluss vom 12. september 2013 - 6 b 1065/13 -, juris, rn. 10 ff. = nrwe.33übergangsregelungen hat der gesetzgeber nicht erlassen. auch der konkrete fall bietet keinen anlass für die annahme der geltung alten rechts. namentlich ergibt sich nicht aus dem zwischen den beteiligten geschlossenen prozessvergleich im verfahren 13 k 5150/11, dass über den hier streitgegenständlichen anspruch des klägers auf grundlage alten rechts entschieden werden soll. denn einerseits enthält dieser prozessvergleich überhaupt keine regelungen zum anwendbaren recht, andererseits enthält er ohnehin nur die verpflichtung des beklagten, über das hinausschieben des eintritts in den ruhestand bis zum 31. märz 2014 zu entscheiden. eine verpflichtung zur entscheidung über den nunmehr streitgegenständlichen zeitraum vom 1. april 2014 bis zum 31. märz 2015 - gleich nach welchem recht - ist in dem prozessvergleich überhaupt nicht enthalten. dieser zeitraum wird von dem prozessvergleich nur insoweit berührt, als sich die erledigungserklärung unter ziffer 2. des prozessvergleichs auch hierauf bezieht.34es ist in diesem zusammenhang auch ohne bedeutung, ob dem beklagten bei erlass des bescheides vom 4. oktober 2012 bekannt gewesen ist, dass im folgenden jahr eine änderung des § 32 abs. 1 lbg nrw beabsichtigte war. denn keinesfalls kann eine solche kenntnis nun von der anwendung des geltenden rechts entbinden. der bescheid vom 4. oktober 2012 enthielt auch keine regelung dahingehend, dass die spätere entscheidung über das hinausschieben des eintritts in den ruhestand, die hier streitgegenständlich ist, nach altem recht erfolgen sollte. ohne dass es hier darauf ankommt - der bescheid vom 4. oktober 2012 ist bestandskräftig und nicht gegenstand des hiesigen verfahrens - kann es grundsätzlich auch zulässig, über das hinausschieben des eintritts in den ruhestand abgeschichtet, d. h., jahr für jahr, zu entscheiden.35ovg nrw, beschluss vom 29. mai 2013 - 6 b 443/13 -, nwvbl. 2014, 26 = juris, rn. 21.36§ 32 abs. 1 satz 1 lbg nrw n.f. ermöglicht das hinausschieben des eintritts in den ruhestand nur, „wenn dies im dienstlichen interesse liegt“. beim dienstlichen interesse im sinne des § 32 abs. 1 satz 1 lbg nrw n.f. handelt es sich um einen unbestimmten rechtsbegriff, dessen vorliegen grundsätzlich der uneingeschränkten gerichtlichen nachprüfung unterliegt. das dienstliche interesse richtet sich nach dem gesetzlichen auftrag der behörde und den dort vorhandenen personalwirtschaftlichen und organisatorischen möglichkeiten und bezeichnet das interesse des dienstherrn an einer sachgemäßen und reibungslosen aufgabenerfüllung. auch wenn der dienstherr über das vorliegen des dienstlichen interesses ohne beurteilungsspielraum befindet, ist der begriff der dienstlichen gründe maßgebend durch seine verwaltungspolitischen und -organisatorischen entscheidungen vorgeprägt, die ihrerseits wiederum nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar sind. es ist in erster linie sache des dienstherrn, in ausübung seiner personal- und organisationsgewalt zur umsetzung gesetzlicher und politischer ziele die aufgaben der verwaltung festzulegen, ihre prioritäten zu bestimmen, sie auf die einzelnen organisationseinheiten zu verteilen und ihre erfüllung durch bestmöglichen einsatz von personal sowie der zur verfügung stehenden sachmittel sicherzustellen. bei den personalwirtschaftlichen entscheidungen kommt dem dienstherrn eine entsprechende einschätzungsprärogative und gestaltungsfreiheit zu, mit der folge, dass die gerichtliche kontrolle dieser entscheidungen auf die prüfung beschränkt ist, ob die gesetzlichen grenzen des organisationsermessens überschritten sind oder von diesem in unsachlicher weise gebrauch gemacht worden ist.37ein dienstliches interesse wird insbesondere dann vorliegen, wenn das hinausschieben des ruhestandseintritts nach der einschätzung des dienstherrn aus konkreten besonderen gründen für eine sachgemäße und reibungslose aufgabenerfüllung notwendig oder sinnvoll erscheint. dies mag der fall sein, wenn die bearbeitung der dem betroffenen beamten übertragenen (komplexen und schwierigen) aufgaben gerade durch diesen auch noch zu einem nach seinem regulären eintritt in den ruhestand gelegenen zeitpunkt geboten oder sinnvoll erscheint, etwa weil der beamte projekte (mit-)betreut, die erst nach der für ihn geltenden regelaltersgrenze abgeschlossen werden können, weil die effektive einarbeitung eines nachfolgers erforderlich ist oder weil noch kein geeigneter nachfolger zur verfügung steht und die wahrnehmung der gesetzlichen aufgaben durch die behörde ausnahmsweise einstweilen nur durch eine weiterbeschäftigung des betroffenen beamten sichergestellt werden kann.38ovg nrw, beschluss vom 12. september 2013 - 6 b 1065/13 -, juris, rn. 20 ff. = nrwe, m.w.n.39das interesse des dienstherrn, des landes nordrhein-westfalen, wird vorliegend allein durch das justizministerium als oberster landesbehörde definiert. berichte des generalstaatsanwalts in e. und des leitenden oberstaatsanwalts in x. mögen dem justizministerium dabei als hilfsmittel und erkenntnisgewinn dienen. die bestimmung des dienstlichen interesses hat es dabei jedoch selbst vorzunehmen und zu verantworten. dies vorausgeschickt, ist es auf grundlage des oben beschriebenen prüfungsmaßstabs nicht zu beanstanden, dass das justizministerium das vorliegen dienstlicher interessen verneint hat. insbesondere kann diese entscheidung nicht schon deswegen als gesetzeswidrig oder unsachlich angesehen werden, weil der kläger - nicht nur nach dem inhalt des berichts des leitenden oberstaatsanwalts in x. , sondern soweit ersichtlich unstreitig - wertvolle und qualitativ hochwertige arbeit bei der staatsanwaltschaft in x. leistet, bei einer nachbesetzung deshalb sein erfahrungsschatz verloren geht und es womöglich zu „reibungsverlusten“ kommt. dies wird aber regelmäßig bei der pensionierung von beamten der fall sein. deswegen kann es nicht unsachlich sein, wenn der dienstherr im fall eines regelhaften eintritts in den ruhestand bei erreichen der altersgrenze nach § 31 lbg nrw oder wie hier sogar danach das vorliegen eines dienstlichen interesses verneint. nach dem bericht des generalstaatsanwalts in e. ist der kläger auch nicht mit sog. umfangsverfahren betraut, was das bestehen eines dienstlichen interesses begründen könnte. ein dienstliches interesse ist insbesondere auch nicht deswegen zwingend anzunehmen, weil der eintritt des klägers in den ruhestand schon zweimal um ein jahr hinausgeschoben wurde. denn dies geschah noch auf grundlage des § 32 abs. 1 lbg nrw a.f., welcher die versagung eines entsprechenden antrages lediglich für den fall vorsah, dass dienstliche interessen entgegenstanden. der umstand, dass dienstliche interessen einem verbleib eines beamten im dienst nicht entgegen stehen, ist aber nicht gleichzusetzen mit der annahme eines zwingenden dienstlichen interesses an dessen verbleib im amt. auch die vom kläger und dem leitenden oberstaatsanwalt in x. angeführten vakanzen führen nicht zwingend zu der annahme eines dienstlichen interesses. dabei lässt das gericht offen, ob der kläger diese vakanzen überhaupt zu seinen gunsten geltend machen kann und ob sie zwingend ein dienstliches interesse am verbleib des klägers im amt entstehen lassen könnten. jedenfalls hat der dienstherr v. a. durch den bericht des generalstaatsanwalts in e. zu erkennen gegeben, dass ihm das vorhandensein unbesetzter stellen bewusst ist und dass er diesem umstand durch neueinstellungen, die er für möglich hält, begegnen möchte. hierin kann eine ungesetzliche oder unsachliche verneinung eines dienstlichen interesses am verbleib des klägers im dienst nicht gesehen werden. zu berücksichtigen ist zudem, dass dem beklagten bis zum eintritt des klägers in den ruhestand noch mehr als zwei monate verbleiben, um vorhandene stellen zu besetzen.40ist die verneinung eines dienstlichen interesses am verbleib des klägers im dienst damit rechtmäßig, ergibt sich, dass auch der hilfsantrag unbegründet ist.41die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.42die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 vwgo; 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zpo.43beschluss:44der streitwert wird auf 35.925,47 euro festgesetzt.45gründe:46die entscheidung beruht auf § 52 abs. 5 satz 1 nr. 1, satz 4 2. alt. gkg.

8 K 5649/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand:2Der Kläger ist Eigentümer eines am linken Rheinufer gelegenen Grundstücks in der Gemeinde L. (Gemarkung C. , Flur 1, Flurstück 648; Teil der landwirtschaftlichen Nutzungsfläche „E. “). Stromauf- und stromabwärts unterteilen vorgelagerte, in den Rhein hineinragende Buhnen die Uferbereiche in Buhnenfelder. Der Kläger macht geltend, wegen mangelnder Unterhaltung des Rheinufers einen erheblichen Verlust an Grundstücksfläche erlitten zu haben, und begehrt von der Beklagten die Befestigung des betreffenden Uferabschnitts.3Das streitbefangene Grundstück hat nach Aufmaß vom 10. November 2011 eine Gesamtfläche von 14.470 qm, die sich zusammensetzt aus 8.297 qm Weide/Grünland, 953 qm Übergangsbereich mit Bäumen und Sträuchern und 5.220 qm Böschung/Kies/Ufer. Die Böschung verläuft parallel zum Flussverlauf; die Böschungskante hat eine Höhe von ca. 3 m.4Der Kläger machte bereits vorprozessual einen Landverlust durch Uferabbrüche gegenüber der Beklagten geltend. Das Rheinufer sei früher nicht auf seinem Grundstück, sondern jenseits der Grundstücksgrenze verlaufen. Ursprünglich habe es sich um 14.470 qm Nutzfläche gehandelt, von der nun bereits mehr als 1/3 (5.520 qm) verloren gegangen sei. Zurückzuführen sei der Landverlust auf den Sog und Wellenschlag vorbeifahrender Schiffe. Hierzu legte der Kläger eine gutachterliche Stellungnahme des von ihm beauftragten, öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen der Landwirtschaftskammer NRW, Dr. I. I1. , vor, der auf der Grundlage einer Ortsbegehung am 29. Juni 2010 folgende Feststellungen getroffen hatte: Die Fläche liege offensichtlich nicht mehr in den ursprünglichen Senken; die natürliche, zum Rhein ablaufende Böschung sei nicht mehr vorhanden; es habe sich ein Steilhang gebildet, von dem große Einzelaggregate abbrechen würden und durch den Rhein weggespült worden seien; die vorhandene Vegetation lasse darauf schließen, dass dies insbesondere in den vergangenen Monaten geschehen sein müsse; diese Abspülungen seien Folge des Sog und Wellenschlages; in den vergangenen Monaten habe kein Hochwasserereignis in diesem Bereich stattgefunden; bei der Begehung sei festgestellt worden, dass durch – insbesondere flussaufwärts – vorbeifahrende Schiffe starker Wellenschlag verursacht werde.5Hierauf beauftragte die Beklagte ihrerseits die Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) mit der Klärung der Kausalitätsfrage. In ihrer Stellungnahme vom 15. März 2011 befand die BAW, dass die Schifffahrt mit hoher Wahrscheinlichkeit als Ursache für die geltend gemachten Schäden ausscheide bzw. offensichtlich nicht relevant sei.6Nachdem die Beklagte jede Verantwortung für etwaige Uferabbrüche von sich wies, hat der Kläger unter dem 24. Februar 2012 beim Landgericht Kleve Klage erhoben mit dem Begehren, die Beklagte zur Befestigung des Ufers sowie zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 20.880 Euro und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 930,94 Euro zu verurteilen.7Das Landgericht Kleve hat am 20. Juli 2012 den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen, soweit der Kläger die Befestigung des Rheinufers begehrt. Im Übrigen hat es das dortige Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im vorliegenden Verfahren ausgesetzt.8Zur Klagebegründung trägt der Kläger ergänzend vor, den Landverlust von über 5.000 qm in den vergangenen Jahren könnten sowohl der Pächter der Flächen als auch der Inhaber des Nießbrauchrechts und Vater des Klägers bezeugen. Anders als mit der heutigen Böschungskante von 3 m Höhe sei die Böschung ursprünglich landwirtschaftlich nutzbar gewesen, da sie sanft zum Ufer abgefallen sei. Zum Beleg der ursprünglichen Grundstücksgröße hat der Kläger einen notariellen Kaufvertrag aus dem Jahre 1974 vorgelegt, in dem die im Grundbuch verzeichnete Größe der Fläche mit 144,60 Ar (= 14.460 qm) benannt wird. In Ziffer 1 der weiteren Vereinbarungen zum Kaufvertrag heißt es ausdrücklich: „Der Grundbesitz wird verkauft ohne Gewähr für eine bestimmte Flächengröße.“ Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihre Unterhaltungspflicht gemäß § 8 Abs. 4 WaStrG verletzt, indem sie das Ufer nicht durch große Steinblöcke o.ä. befestigt habe. In den befestigten Bereichen des Ufers, wie z.B. am gegenüberliegenden Ufer, gebe es keine entsprechenden Abbrüche oder Abspülungen.9Die Kammer hat die Angelegenheit bereits am 21. November 2013 mit den Beteiligten erörtert und zugleich die Örtlichkeit in Augenschein genommen.10Der Kläger beantragt,11die Beklagte zu verurteilen, sein Grundstück Grünfläche Gemarkung C. , Grundbuchblatt 0016, Flurstück 648 „E. “ im Uferbereich links und rechts der Buhne so zu befestigen, dass Uferabbrüche nicht mehr eintreten.12Die Beklagte beantragt,13die Klage abzuweisen.14Sie hält dem Kläger im Wesentlichen entgegen: Aus Archivunterlagen sei zu ersehen, dass sich bereits im Jahr 1960 Ufer- und Böschungsbereiche in einer Größenordnung von 4.300 qm auf dem betreffenden Grundstück befunden hätten, so dass es in den letzten Jahren nicht annähernd zu einem Landverlust in dem behaupteten Umfang gekommen sein könne. Lediglich in einem Umfang von 730 qm seien weitere Ufer- und Böschungsflächen hinzugetreten, wobei jedoch völlig offen sei, wann dies geschehen sei. Der Kläger liefere selbst keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte für die Annahme, die behaupteten Schäden seien auf die Schifffahrt zurückzuführen. Die gutachterliche Stellungnahme des Dr. I1. sei unbrauchbar, weil die getroffenen Feststellungen in keiner Weise begründet würden. Insbesondere aus einem fehlenden Hochwasserereignis in den letzten Monaten könne nicht darauf geschlossen werden, dass das Grundstück keiner erosionsfördernden Wasserwirkung durch den Rhein ausgesetzt gewesen sei. Bezogen auf den Pegel Emmerich sei ein Hochwasserereignis bei einem Wasserstand von etwa 7,00 m erreicht. Pegelstände unter Hochwasserniveau, aber von mehr als 4,0 m, die den Rhein an die Böschung des klägerischen Grundstücks herantreten ließen, würden im Laufe des Jahres dagegen verschiedentlich erreicht. Andere potentielle Ursachen für entsprechende erosionsbedingte Abbrüche (geologische Beschaffenheit und konkrete Nutzung der Grundstücke, kräftigere Niederschlagsereignisse) seien nicht einmal in Betracht gezogen worden. Darüber hinaus habe die von ihr – der Beklagten – mit der Kausalitätsklärung beauftragte Bundesanstalt für Wasserbau festgestellt, dass die behaupteten Abbruchereignisse nicht ursächlich auf den Sog und Wellenschlag vorbeifahrender Schiffe zurückzuführen sein könnten. Für diese Annahme gebe es gleich mehrere belastbare Anhaltspunkte. Wie eine Fotodokumentation zeige, sei der Wellenschlag vorbeifahrender Schiffe so gering, dass er optisch kaum wahrnehmbar sei. Die Fahrrinne verlaufe am rechten Ufer, so dass vorbeifahrende Schiffe in der Regel mindestens einen Abstand von 100 m zu dem linken Rheinufer einhielten – dies bestreitet der Kläger, der meint, die Schiffe führen deutlich näher am linken Rheinufer vorbei, auch weil dort die Strömung nicht so stark sei. Auf den Böschungsbereich des klägerischen Grundstücks wirke sich der Wellenschlag überhaupt nur bei entsprechend hohem Wasserstand aus; ansonsten werde nicht einmal der vorgelagerte Uferbereich überschwemmt. Vor allem aber zeige der Vergleich mit den unmittelbar vor und nach dem klägerischen Grundstück am linken Rheinufer gelegenen Grundstücken, dass die Schifffahrt als Schadensursache ausscheide. Wenn die Schifffahrt einen signifikanten Einfluss auf die behaupteten Uferabbrüche hätte, müssten solche auch in den benachbarten Buhnenfeldern auftreten. Denn die Uferbereiche seien identischen Belastungen durch den Schifffahrtsverkehr ausgesetzt. Weder liege in diesem Bereich eine Wechselstelle zum anderen Rheinufer noch gebe es irgendwelche Besonderheiten wie wechselnde Querschnitte bei schifffahrtsrelevanten Abflusszuständen. Entsprechende Uferabbrüche seien jedoch – was der Kläger bestreitet – nur an dem klägerischen Grundstück zu verzeichnen. An den unmittelbar angrenzenden Grundstücken flussauf- und flussabwärts seien keine Uferabbrüche zu verzeichnen. Dass entsprechende Uferabbrüche trotz identischer Bedingungen nur an dem klägerischen Grundstück aufträten, lenke den Blick auf eine andere mögliche Schadensursache. Das klägerische Grundstück weise im Vergleich zu den angrenzenden Grundstücken gerade im Bereich der Schadensstelle eine hydraulische Besonderheit auf. Der im Inland liegende Hochwasserschutzdeich weise gerade in Höhe der Schadensstelle einen deutlichen Knick in Richtung Vorland auf. Ab dieser Knickstelle weite sich der Querschnitt des Hochwasserbettes zunehmend auf. In diese Erweiterung drücke die Hochwasserströmung hinein. Der Knick führe damit zu einer verstärkten Hochwassereinwirkung auf das klägerische Grundstück.15Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung den bei der BAW beschäftigten Sachverständigen Prof. Dr. T. gehört.16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der – auch beigezogenen – Gerichtsakten Bezug genommen.17Entscheidungsgründe:18Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.19Gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG ist der Verweisungsbeschluss des Landgerichts Kleve hinsichtlich des Rechtsweges für das erkennende Gericht bindend. Unbeschadet dessen folgt die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs aus § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Soweit der Kläger Befestigungsmaßnahmen an seinem Grundstück begehrt, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Der Kläger macht mit seinem Begehren einen Folgenbeseitigungsanspruch geltend, für dessen Rechtscharakter die Rechtsqualität des behaupteten Eingriffs maßgeblich ist. Als schadensursächlich und damit als Eingriff sieht der Kläger eine fehlerhafte Unterhaltung der Bundeswasserstraße „Rhein“ durch die Beklagte an. Die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen ist gemäß § 7 Abs. 1 WaStrG eine Hoheitsaufgabe des Bundes und der geltend gemachte Abwehranspruch damit öffentlich-rechtlicher Natur.20Der Kläger ist auch klagebefugt. Er kann sein Begehren zwar nicht schon unter bloßer Berufung auf die öffentlich-rechtlichen Pflichten durchsetzen, die der Beklagten nach dem Bundeswasserstraßengesetz obliegen (hier: erweiterte Unterhaltungspflicht gemäß § 8 Abs. 4 WaStrG). Die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen ist gemäß § 7 Abs. 1 WaStrG eine Hoheitsaufgabe und dient als solche ausschließlich dem Allgemeinwohl. Sie geschieht nicht in Erfüllung einer (auch) Dritten gegenüber bestehenden Rechtspflicht, sondern allein in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Trägers der Unterhaltungslast. Ein klagbarer Rechtsanspruch Dritter auf die Erfüllung der Unterhaltungspflicht folgt demnach hieraus nicht. Dem Betroffenen steht aber ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Abwehr oder (Folgen-)Beseitigung zu, soweit die Verletzung der Unterhaltungspflicht zu einem Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht Dritter führt. Rechtliche Grundlage des Anspruchs ist das verfassungsrechtlich gesicherte Eigentumsrecht selbst.21Vgl. zum Wasserrecht BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1973 – IV C 50.71 –, BVerwGE 44, 235 ff., juris Rn.17 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29. April 1993 – 8 S 2834/92 –, juris Rn. 15.22Einen solchen Eingriff in sein Eigentum macht der Kläger geltend, nämlich einen Landverlust infolge von Uferabbrüchen.23Den öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustands gegenüber dem Unterhaltungspflichtigen24- so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1973 – IV C 50.71 –, BVerwGE 44, 235 ff., juris Rn.17 f.; vgl. auch VGH Kassel, Urteil vom 23. September 1985 – VIII OE 77/82 –, NuR 1987, 134 -; Friesecke, Kommentar zum Bundeswasserstraßengesetz, 2009, § 8 Rn. 3 -25kann der Kläger im Wege der allgemeinen Leistungsklage verfolgen. Die Feststellungsklage ist demgegenüber subsidiär (§ 43 Abs. 2 VwGO).26Anders OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Februar 1985 – 3 OVG A 48/82 –, aU S. 10/11; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29. April 1993 – 8 S 2834/92 –.27Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht kein Folgenbeseitigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu. Er hat keinen Anspruch auf die begehrte Uferbefestigung.28Voraussetzung hierfür wäre, dass die Beklagte die ihr gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 4 WaStrG obliegende wasserstraßenrechtliche Unterhaltungspflicht verletzt hat und dadurch das Eigentum des Klägers beeinträchtigt worden ist. Ein derartiger Ursachenzusammenhang lässt sich jedoch nicht feststellen.29Gemäß § 8 Abs. 4 WaStrG gehören zur Unterhaltung auch Arbeiten zur Beseitigung oder Verhütung von Schäden an Ufergrundstücken, die durch die Schifffahrt entstanden sind oder entstehen können, soweit die Schäden den Bestand der Ufergrundstücke gefährden. Eine Bestandsgefährdung liegt dann vor, wenn zu erwarten ist, dass das Landgrundstück ganz oder teilweise durch die Einwirkung des Wassers zum Wassergrundstück wird, z.B. bei Unterspülungen oder Uferabbrüchen.30Vgl. Friesecke, Kommentar zum Bundeswasserstraßengesetz, 2009, § 8 Rn. 17; Wirth/Schulze, Handkommentar zum Bundeswasserstraßengesetz, 1998, Anm. zu § 8 Abs. 4.31Dass auf dem Grundstück des Klägers, welches zweifellos ein Ufergrundstück ist, Uferabbrüche aufgetreten sind, ist zwischen den Beteiligten unstreitig, wird durch die im Verfahren vorgelegte Fotodokumentation der Beklagten belegt (vgl. Bl. 123 GA) und war auch ohne Weiteres bei Inaugenscheinnahme durch das Gericht für dieses erkennbar. Ein Vergleich von Archivunterlagen (Planunterlage des Deichverbandes H. -H1. aus dem Jahre 1960, Beiakte Heft 1 Bl. 89) mit der von der Beklagten bearbeiteten Luftbildaufnahme neueren Datums (Beiakte Heft 1 Bl. 91) zeigt zudem, dass hinsichtlich des klägerischen Grundstücks ein Landverlust eingetreten ist. Ausweislich der Karte im Jahre 1960 hat sich jenseits der klägerischen Grundstücksgrenze Richtung Rhein noch Wiesenfläche mit angrenzendem Sandstreifen befunden (Zustand bei Mittelwasser). Diese Fläche ist auf dem Luftbild nicht mehr als Land zu erkennen. Vielmehr ist nach dieser Aufnahme, die den Zustand deutlich unterhalb von Mittelwasserstand wiedergibt, der Rhein an die früher bereits vorhandene, aber weiter im Landesinneren gelegene Böschung auf dem Grundstück des Klägers „herangerückt“. Der auf dem Luftbild lila schraffierte – heute zu Böschung und Ufer zählende – Bereich ist nach den Unterlagen als abgängiges Gelände im Hinblick auf die Weide- und Wiesennutzung des klägerischen Grundstücks anzusehen.32Wann und in welchem konkreten Umfang die besagten Schäden an dem Grundstück des Klägers entstanden sind, ist im vorliegenden Verfahren nicht rechtserheblich.33Entscheidungserheblich ist hier allein die Frage, ob – und gegebenenfalls inwieweit – die Schäden auf die Schifffahrt zurückzuführen sind. Nur durch die Schifffahrt verursachte Schäden sind im Rahmen der erweiterten Unterhaltungspflicht nach § 8 Abs. 4 WaStrG zu beseitigen oder zu verhüten. Die Beseitigung von durch andere Einflüsse verursachten Schäden zu Lasten des Bundes lässt das Gesetz nicht zu. Soweit andere Ursachen wie natürliche Einflüsse (Wind, natürlicher Wellenschlag, Strömung, Gezeiten) bestehen, ist die Verhütung oder Beseitigung der darauf beruhenden Schäden in erster Linie Sache des Grundstückseigentümers und fällt jedenfalls nicht in den Aufgabenkreis des Unterhaltungspflichtigen der Wasserstraße. Diese Einschränkung zwingt dazu, vor der Durchführung von Arbeiten an Ufergrundstücken den Schadensursachen und ihren Wirkungen nachzugehen. Für das Zusammenwirken mehrerer Ursachen gilt: Eine Beseitigung der Schäden zu Lasten des Bundes kommt grundsätzlich nur in dem Umfang in Betracht, der dem Anteil der Schifffahrt entspricht; dasselbe gilt für die Verhütung von zukünftigen Schäden. Soweit Schäden auch auf andere Ursachen als die Schifffahrt zurückzuführen sind, kommt eine vollständige Beseitigung der Schäden durch den Bund nur dann in Frage, wenn die Eigentümer der Ufergrundstücke sich entsprechend beteiligen.34Vgl. Wirth/Schulze, a.a.O., Anm. zu § 8 Abs. 4; Friesecke, a.a.O., § 8 Rn. 17.35Durch die Schifffahrt verursachte Schäden sind solche, die auf dem Sog und/oder Wellenschlag beruhen, der von fahrenden Wasserfahrzeugen ausgeht.36Vgl. Friesecke, a.a.O., § 8 Rn. 17.37Für das Vorliegen des erforderlichen Ursachenzusammenhangs ist nach allgemeinen Grundsätzen der anspruchstellende Kläger darlegungs- und beweispflichtig.38Auf der Grundlage der im Verfahren gewonnenen Erkenntnisse lässt sich nicht feststellen, dass die Schäden an dem Grundstück des Klägers maßgeblich auf den Sog und/oder Wellenschlag vorüberfahrender Schiffe zurückzuführen sind. Mit dem in der mündlichen Verhandlung angehörten Sachverständigen der BAW, Prof. Dr. T. , ist vielmehr davon auszugehen, dass die Schifffahrt nur einen unbedeutenden Einfluss auf die Uferstruktur des klägerischen Grundstücks genommen hat und für die geltend gemachten Uferabbrüche und Abspülungen am Grundstück nicht bedeutsam verantwortlich ist. Der Sachverständige hat auf Anforderung des Gerichts sehr anschaulich und überzeugend ausgeführt, wie er und seine vor Ort gewesenen Kollegen auf Grund einer Gesamtbetrachtung anhand der verfügbaren Unterlagen sowie der unmittelbaren und mittelbaren Eindrücke von den örtlichen Gegebenheiten zu der fachlichen Einschätzung gelangt sind, dass vorliegend die morphologischen Prozesse maßgebend für die in Rede stehenden Uferstrukturen sind, während der Schifffahrt nur eine untergeordnete Bedeutung beizumessen ist. Die Fragen, die auch unter Berücksichtigung der schriftlichen Stellungnahme der BAW vom 15. März 2011 aus Sicht der Kammer nach Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit noch offen waren, hat der Sachverständige erschöpfend beantwortet und dabei mögliche Ungereimtheiten vollständig ausgeräumt.39Der Sachverständige hat grundlegend erläutert, dass die Uferstruktur in Buhnenfeldern Besonderheiten unterliegt, die Buhnenfelder daher Ausgangspunkt für die vorzunehmende Bewertung sein müssen und jedes Buhnenfeld gesondert zu betrachten ist. Er hat auch deutlich gemacht, dass als Ursache für die Erosion bzw. Verlandung von Buhnenfeldern Zufallseffekte nicht ausgeschlossen werden können und es unter Umständen schwierig sein kann, Erklärungen für bestehende örtliche Verhältnisse zu finden. Schon dies spricht für seine Neutralität in der Bewertung, an der das Gericht nicht den geringsten Zweifel hat.40Auf dem klägerischen Grundstück befinden sich zwei Buhnenfelder. In diesen beiden Buhnenfeldern sind – anders als in den benachbarten Buhnenfeldern stromauf- und stromabwärts und anders als grundsätzlich in Innenuferlage zu erwarten – ausweislich der im Termin überreichten Kartenausschnitte und Satellitenbilder (Anlage 1 zum Protokoll) keine bzw. kaum Anlandungen zu verzeichnen. Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar erläutert, dass die Ursache für diese nachweislich unterschiedlichen Strukturen nicht maßgeblich in der Schifffahrt zu finden sein dürfte. Zwar – so der Sachverständige – bestehe in Buhnenfeldern mit – wie hier – verhältnismäßig großen Buhnenabständen grundsätzlich eine Neigung zu geringerer Sedimentation, angesichts der nahezu identischen schifffahrtlichen Verhältnisse stromauf- und stromabwärts – in etwa konstanter Fahrrinnenabstand, keine Wechselstelle zum anderen Rheinufer – sollte der Einfluss der Schifffahrt jedoch in allen Buhnenfeldern in etwa gleich sein. Der Umstand, dass sich die Uferstruktur in den Buhnenfeldern auf dem klägerischen Grundstück von derjenigen in den benachbarten Buhnenfeldern gleichwohl deutlich unterscheidet, legt den Schluss nahe, dass die Ursache hierfür an anderer Stelle liegt.41Wenngleich es im vorliegenden Verfahren nicht darum geht, die tatsächliche Ursache zu klären, untermauert die von dem Sachverständigen aufgezeigte Erklärung für die örtlichen Verhältnisse die Plausibilität seiner fachlichen Einschätzung. Bereits in seiner schriftlichen Stellungnahme hat der Sachverständige als Alleinstellungsmerkmal in Bezug auf das klägerische Grundstück dessen Lage zu dem im Inland verlaufenden und etwa in Höhe von Stromkilometer 000 abknickenden Deich angeführt. Hierzu hat er in der mündlichen Verhandlung näher erläutert, dass das Grundstück des Klägers einen vergleichsweise deutlich geringeren Vorlandabstand zum Deich aufweise als die benachbarten Grundstücke. Bei Hochwasser sei der Abstand von Ufer zu Ufer daher in diesem Bereich schmaler, so dass hier und insbesondere vor der Querschnittserweiterung durch den Deichknick größere Strömungskräfte wirkten. Unterstützt wird diese Aussage durch das im Termin vorgelegte Strömungsmodell, dem ein stark gekrümmtes Strömungsfeld im Bereich der beiden Buhnenfelder auf dem klägerischen Grundstück zu entnehmen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sich gerade an der Stelle, an der auch im Ortstermin der Kammer die deutlichsten Abbrüche zu sehen waren (am Rande des klägerischen Grundstücks zu Rheinkilometer 000), die stärkeren Strömungskräfte auswirken. Diese Erklärung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es – wie der Kläger meint – Hochwasserereignisse bezogen auf den Pegel F. mit einem Wasserstand ab 7 m nur vergleichsweise selten gegeben habe. Wie der Sachverständige anhand einer graphischen Auswertung der Wasserstände im Zeitraum von 2005 bis 2013 (Anlage 2 zum Protokoll) belegt hat, sind höhere Wasserstände, die zwar unter Hochwasserniveau liegen, aber gleichwohl zu Überschwemmungen des Vorlandes geführt haben, regelmäßig aufgetreten.42Bei alledem hat der Sachverständige betont, dass die Ermittlung der Ursachen für Schäden an Ufergrundstücken ausgesprochen schwierig sei und er einen Einfluss der Schifffahrt auf die Ufergestaltung nicht grundsätzlich ausschließen könne. Vielmehr liege es in der Natur der Sache, dass ein Einfluss bestehe. Dieser sei in Bezug auf den hier zu bewertenden Sachverhalt aus seiner Sicht jedoch von untergeordneter Bedeutung und nicht ohne Weiteres bezifferbar. Seine Einschätzung führt der Sachverständige nachvollziehbar auf die Breite des Flusses und darauf zurück, dass es vorliegend eine Erklärung für die bestehenden örtlichen Verhältnisse gebe, nämlich die beschriebenen morphologischen Prozesse, d.h. die bettformenden Prozesse des Flusses. Dass der Sachverständige selbst nicht vor Ort war, schmälert nicht die Überzeugungskraft seiner Aussagen. Die örtlichen Verhältnisse, insbesondere die unterschiedliche Uferstruktur in den – auch benachbarten – Buhnenfeldern ergeben sich schon aus den als Anlage 1 zum Protokoll überreichten Unterlagen. Zu dem Wellenschlag vorüberfahrender Schiffe wurde nach Angaben des Sachverständigen von den vor Ort gewesenen Kollegen eine Videosequenz angefertigt, so dass sich seine Einschätzung, selbst im ungünstigsten Belastungsfall würden keine signifikanten Wellenhöhen induziert, nicht allein an dem gefertigten Bildmaterial orientierte.43Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, der Sachverständige der Landwirtschaftskammer NRW, Dr. I. I1. , sei in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 16. August 2010 zu einem anderen Ergebnis gelangt. Die dort getroffenen Feststellungen sind – wie die Beklagte zu Recht eingewendet hat – in keiner Weise erläutert worden. Auch unter Berücksichtigung seiner Erläuterungen im Erörterungstermin vom 21. November 2013 und der dort ausgehändigten Lichtbildausdrucke vermag die Schlussfolgerung des Dr. I1. , die Böschungsabbrüche müssten durch die Schifffahrt verursacht sein und ließen sich nicht auf Hochwasserereignisse zurückführen, nicht zu überzeugen. Er stützt seine Annahme im Wesentlichen auf das Fehlen eines vorangegangenen Hochwasserereignisses und die Trockenheit der damals vorgefundenen frischen Abbrüche. Da jedoch – wie ausgeführt – nachweislich auch Pegelstände unter Hochwasserniveau den Rhein an die Böschung des klägerischen Grundstücks herantreten lassen konnten und können, lässt sich eine erosionsfördernde natürliche Wasserwirkung durch den Rhein nicht von vorneherein ausschließen. Sie liegt vielmehr durchaus nahe.44Auf der Grundlage der in das Verfahren eingeführten Erkenntnismittel, die das Gericht für ausreichend hält, ist nach alledem davon auszugehen, dass die Schifffahrt nur einen untergeordneten Beitrag zu den geltend gemachten Uferabbrüchen und Abspülungen am Grundstück des Klägers leistet. Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, wie seitens des Klägers beantragt, bedurfte es im Hinblick auf die auf den vorliegenden Erkenntnissen beruhende eigene Sachkunde des Gerichts nicht. Nach § 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Dies ist mit Blick auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. in der mündlichen Verhandlung nicht der Fall. Die Verpflichtung zur Einholung eines weiteren Gutachtens folgt im Übrigen nicht schon daraus, dass ein Beteiligter das vorliegende Gutachten als Erkenntnisquelle für unzureichend hält.45Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. März 2013 – 10 B 34/12 –, juris Rn. 4; Beschluss vom 3. Februar 2010 – 2 B 73/09 –, juris Rn. 946Eine Verpflichtung zur Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass der Sachverständige Prof. Dr. T. aus Sicht des Klägers im Lager der Beklagten steht. Die Bundesanstalt für Wasserbau, bei der der Sachverständige beschäftigt ist, ist zwar eine Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur. Die Annahme, der Sachverständige könnte bei seinen Ausführungen auf Weisung gehandelt oder sich von behördlichen Vorgaben leiten lassen haben, liegt jedoch völlig fern. Der Sachverständige hat sich nicht gescheut, seine fachlichen Einschätzungen, die mitunter auch wenig vorteilhaft für die Beklagte waren, frei zu äußern. Nicht zuletzt die offene Bekundung, dass die Schifffahrt einen gewissen, in der Natur der Sache liegenden Einfluss auf die Ufergestaltung hat, untermauert seine wissenschaftliche Unabhängigkeit.47Die geringe Bedeutung, die der Sachverständige Prof. Dr. T. den Auswirkungen der Schifffahrt auf die Ufergestaltung am Grundstück des Klägers beimisst, reicht in rechtlicher Hinsicht nicht dafür aus, dass der Kläger weitere Unterhaltungsmaßnahmen der Beklagten einfordern könnte. Die Schäden am Grundstück des Klägers sind nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht in erster Linie oder zumindest zu einem signifikanten Anteil durch die Schifffahrt entstanden. Nur dann aber kann der Aufgabenkreis der Beklagten als Unterhaltungspflichtiger der Wasserstraße eröffnet sein und eine Beteiligung des Grundstückseigentümers an den Kosten im Hinblick auf anderweitige zusätzliche Ursachen in Betracht kommen. Dagegen kann der Kläger nicht von der Beklagten verlangen, sein Grundstück durch kostenintensive Maßnahmen vor weiteren, ganz überwiegend nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Beeinträchtigungen zu schützen.48Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.49Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.50Beschluss:51Der Streitwert wird auf 100.000,- Euro festgesetzt.52Gründe:53Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt und berücksichtigt die voraussichtlichen Kosten der begehrten Befestigungsmaßnahmen, die der Kläger selbst in der Klageschrift auf 50.000,- bis 100.000,- Euro beziffert hat, die aus Sicht der Beklagten jedoch viel höher liegen. Nach deren Einschätzung würde der Kostenrahmen bis 100.000,‑ Euro bereits durch weniger geeignete Maßnahmen in Form von bloßen Steinaufschüttungen entlang des Ufers ausgefüllt. Vor diesem Hintergrund hält die Kammer einen Streitwert von 100.000,- Euro für angemessen.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger ist eigentümer eines am linken rheinufer gelegenen grundstücks in der gemeinde l. (gemarkung c. , flur 1, flurstück 648; teil der landwirtschaftlichen nutzungsfläche „e. “). stromauf- und stromabwärts unterteilen vorgelagerte, in den rhein hineinragende buhnen die uferbereiche in buhnenfelder. der kläger macht geltend, wegen mangelnder unterhaltung des rheinufers einen erheblichen verlust an grundstücksfläche erlitten zu haben, und begehrt von der beklagten die befestigung des betreffenden uferabschnitts.3das streitbefangene grundstück hat nach aufmaß vom 10. november 2011 eine gesamtfläche von 14.470 qm, die sich zusammensetzt aus 8.297 qm weide/grünland, 953 qm übergangsbereich mit bäumen und sträuchern und 5.220 qm böschung/kies/ufer. die böschung verläuft parallel zum flussverlauf; die böschungskante hat eine höhe von ca. 3 m.4der kläger machte bereits vorprozessual einen landverlust durch uferabbrüche gegenüber der beklagten geltend. das rheinufer sei früher nicht auf seinem grundstück, sondern jenseits der grundstücksgrenze verlaufen. ursprünglich habe es sich um 14.470 qm nutzfläche gehandelt, von der nun bereits mehr als 1/3 (5.520 qm) verloren gegangen sei. zurückzuführen sei der landverlust auf den sog und wellenschlag vorbeifahrender schiffe. hierzu legte der kläger eine gutachterliche stellungnahme des von ihm beauftragten, öffentlich bestellten und vereidigten sachverständigen der landwirtschaftskammer nrw, dr. i. i1. , vor, der auf der grundlage einer ortsbegehung am 29. juni 2010 folgende feststellungen getroffen hatte: die fläche liege offensichtlich nicht mehr in den ursprünglichen senken; die natürliche, zum rhein ablaufende böschung sei nicht mehr vorhanden; es habe sich ein steilhang gebildet, von dem große einzelaggregate abbrechen würden und durch den rhein weggespült worden seien; die vorhandene vegetation lasse darauf schließen, dass dies insbesondere in den vergangenen monaten geschehen sein müsse; diese abspülungen seien folge des sog und wellenschlages; in den vergangenen monaten habe kein hochwasserereignis in diesem bereich stattgefunden; bei der begehung sei festgestellt worden, dass durch – insbesondere flussaufwärts – vorbeifahrende schiffe starker wellenschlag verursacht werde.5hierauf beauftragte die beklagte ihrerseits die bundesanstalt für wasserbau (baw) mit der klärung der kausalitätsfrage. in ihrer stellungnahme vom 15. märz 2011 befand die baw, dass die schifffahrt mit hoher wahrscheinlichkeit als ursache für die geltend gemachten schäden ausscheide bzw. offensichtlich nicht relevant sei.6nachdem die beklagte jede verantwortung für etwaige uferabbrüche von sich wies, hat der kläger unter dem 24. februar 2012 beim landgericht kleve klage erhoben mit dem begehren, die beklagte zur befestigung des ufers sowie zur zahlung von schadensersatz in höhe von 20.880 euro und außergerichtlicher rechtsverfolgungskosten in höhe von 930,94 euro zu verurteilen.7das landgericht kleve hat am 20. juli 2012 den rechtsstreit an das verwaltungsgericht düsseldorf verwiesen, soweit der kläger die befestigung des rheinufers begehrt. im übrigen hat es das dortige verfahren bis zu einer rechtskräftigen entscheidung im vorliegenden verfahren ausgesetzt.8zur klagebegründung trägt der kläger ergänzend vor, den landverlust von über 5.000 qm in den vergangenen jahren könnten sowohl der pächter der flächen als auch der inhaber des nießbrauchrechts und vater des klägers bezeugen. anders als mit der heutigen böschungskante von 3 m höhe sei die böschung ursprünglich landwirtschaftlich nutzbar gewesen, da sie sanft zum ufer abgefallen sei. zum beleg der ursprünglichen grundstücksgröße hat der kläger einen notariellen kaufvertrag aus dem jahre 1974 vorgelegt, in dem die im grundbuch verzeichnete größe der fläche mit 144,60 ar (= 14.460 qm) benannt wird. in ziffer 1 der weiteren vereinbarungen zum kaufvertrag heißt es ausdrücklich: „der grundbesitz wird verkauft ohne gewähr für eine bestimmte flächengröße.“ der kläger macht geltend, die beklagte habe ihre unterhaltungspflicht gemäß § 8 abs. 4 wastrg verletzt, indem sie das ufer nicht durch große steinblöcke o.ä. befestigt habe. in den befestigten bereichen des ufers, wie z.b. am gegenüberliegenden ufer, gebe es keine entsprechenden abbrüche oder abspülungen.9die kammer hat die angelegenheit bereits am 21. november 2013 mit den beteiligten erörtert und zugleich die örtlichkeit in augenschein genommen.10der kläger beantragt,11die beklagte zu verurteilen, sein grundstück grünfläche gemarkung c. , grundbuchblatt 0016, flurstück 648 „e. “ im uferbereich links und rechts der buhne so zu befestigen, dass uferabbrüche nicht mehr eintreten.12die beklagte beantragt,13die klage abzuweisen.14sie hält dem kläger im wesentlichen entgegen: aus archivunterlagen sei zu ersehen, dass sich bereits im jahr 1960 ufer- und böschungsbereiche in einer größenordnung von 4.300 qm auf dem betreffenden grundstück befunden hätten, so dass es in den letzten jahren nicht annähernd zu einem landverlust in dem behaupteten umfang gekommen sein könne. lediglich in einem umfang von 730 qm seien weitere ufer- und böschungsflächen hinzugetreten, wobei jedoch völlig offen sei, wann dies geschehen sei. der kläger liefere selbst keine nachvollziehbaren anhaltspunkte für die annahme, die behaupteten schäden seien auf die schifffahrt zurückzuführen. die gutachterliche stellungnahme des dr. i1. sei unbrauchbar, weil die getroffenen feststellungen in keiner weise begründet würden. insbesondere aus einem fehlenden hochwasserereignis in den letzten monaten könne nicht darauf geschlossen werden, dass das grundstück keiner erosionsfördernden wasserwirkung durch den rhein ausgesetzt gewesen sei. bezogen auf den pegel emmerich sei ein hochwasserereignis bei einem wasserstand von etwa 7,00 m erreicht. pegelstände unter hochwasserniveau, aber von mehr als 4,0 m, die den rhein an die böschung des klägerischen grundstücks herantreten ließen, würden im laufe des jahres dagegen verschiedentlich erreicht. andere potentielle ursachen für entsprechende erosionsbedingte abbrüche (geologische beschaffenheit und konkrete nutzung der grundstücke, kräftigere niederschlagsereignisse) seien nicht einmal in betracht gezogen worden. darüber hinaus habe die von ihr – der beklagten – mit der kausalitätsklärung beauftragte bundesanstalt für wasserbau festgestellt, dass die behaupteten abbruchereignisse nicht ursächlich auf den sog und wellenschlag vorbeifahrender schiffe zurückzuführen sein könnten. für diese annahme gebe es gleich mehrere belastbare anhaltspunkte. wie eine fotodokumentation zeige, sei der wellenschlag vorbeifahrender schiffe so gering, dass er optisch kaum wahrnehmbar sei. die fahrrinne verlaufe am rechten ufer, so dass vorbeifahrende schiffe in der regel mindestens einen abstand von 100 m zu dem linken rheinufer einhielten – dies bestreitet der kläger, der meint, die schiffe führen deutlich näher am linken rheinufer vorbei, auch weil dort die strömung nicht so stark sei. auf den böschungsbereich des klägerischen grundstücks wirke sich der wellenschlag überhaupt nur bei entsprechend hohem wasserstand aus; ansonsten werde nicht einmal der vorgelagerte uferbereich überschwemmt. vor allem aber zeige der vergleich mit den unmittelbar vor und nach dem klägerischen grundstück am linken rheinufer gelegenen grundstücken, dass die schifffahrt als schadensursache ausscheide. wenn die schifffahrt einen signifikanten einfluss auf die behaupteten uferabbrüche hätte, müssten solche auch in den benachbarten buhnenfeldern auftreten. denn die uferbereiche seien identischen belastungen durch den schifffahrtsverkehr ausgesetzt. weder liege in diesem bereich eine wechselstelle zum anderen rheinufer noch gebe es irgendwelche besonderheiten wie wechselnde querschnitte bei schifffahrtsrelevanten abflusszuständen. entsprechende uferabbrüche seien jedoch – was der kläger bestreitet – nur an dem klägerischen grundstück zu verzeichnen. an den unmittelbar angrenzenden grundstücken flussauf- und flussabwärts seien keine uferabbrüche zu verzeichnen. dass entsprechende uferabbrüche trotz identischer bedingungen nur an dem klägerischen grundstück aufträten, lenke den blick auf eine andere mögliche schadensursache. das klägerische grundstück weise im vergleich zu den angrenzenden grundstücken gerade im bereich der schadensstelle eine hydraulische besonderheit auf. der im inland liegende hochwasserschutzdeich weise gerade in höhe der schadensstelle einen deutlichen knick in richtung vorland auf. ab dieser knickstelle weite sich der querschnitt des hochwasserbettes zunehmend auf. in diese erweiterung drücke die hochwasserströmung hinein. der knick führe damit zu einer verstärkten hochwassereinwirkung auf das klägerische grundstück.15das gericht hat in der mündlichen verhandlung den bei der baw beschäftigten sachverständigen prof. dr. t. gehört.16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der – auch beigezogenen – gerichtsakten bezug genommen.17

18die klage ist zulässig, aber unbegründet.19gemäß § 17a abs. 2 satz 3 gvg ist der verweisungsbeschluss des landgerichts kleve hinsichtlich des rechtsweges für das erkennende gericht bindend. unbeschadet dessen folgt die eröffnung des verwaltungsrechtswegs aus § 40 abs. 1 satz 1 vwgo. soweit der kläger befestigungsmaßnahmen an seinem grundstück begehrt, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher art. der kläger macht mit seinem begehren einen folgenbeseitigungsanspruch geltend, für dessen rechtscharakter die rechtsqualität des behaupteten eingriffs maßgeblich ist. als schadensursächlich und damit als eingriff sieht der kläger eine fehlerhafte unterhaltung der bundeswasserstraße „rhein“ durch die beklagte an. die unterhaltung der bundeswasserstraßen ist gemäß § 7 abs. 1 wastrg eine hoheitsaufgabe des bundes und der geltend gemachte abwehranspruch damit öffentlich-rechtlicher natur.20der kläger ist auch klagebefugt. er kann sein begehren zwar nicht schon unter bloßer berufung auf die öffentlich-rechtlichen pflichten durchsetzen, die der beklagten nach dem bundeswasserstraßengesetz obliegen (hier: erweiterte unterhaltungspflicht gemäß § 8 abs. 4 wastrg). die unterhaltung der bundeswasserstraßen ist gemäß § 7 abs. 1 wastrg eine hoheitsaufgabe und dient als solche ausschließlich dem allgemeinwohl. sie geschieht nicht in erfüllung einer (auch) dritten gegenüber bestehenden rechtspflicht, sondern allein in erfüllung einer öffentlichen aufgabe des trägers der unterhaltungslast. ein klagbarer rechtsanspruch dritter auf die erfüllung der unterhaltungspflicht folgt demnach hieraus nicht. dem betroffenen steht aber ein öffentlich-rechtlicher anspruch auf abwehr oder (folgen-)beseitigung zu, soweit die verletzung der unterhaltungspflicht zu einem eingriff in das durch art. 14 abs. 1 gg geschützte eigentumsrecht dritter führt. rechtliche grundlage des anspruchs ist das verfassungsrechtlich gesicherte eigentumsrecht selbst.21vgl. zum wasserrecht bverwg, urteil vom 14. dezember 1973 – iv c 50.71 –, bverwge 44, 235 ff., juris rn.17 f.; vgh bad.-württ., urteil vom 29. april 1993 – 8 s 2834/92 –, juris rn. 15.22einen solchen eingriff in sein eigentum macht der kläger geltend, nämlich einen landverlust infolge von uferabbrüchen.23den öffentlich-rechtlichen anspruch auf beseitigung des rechtswidrigen zustands gegenüber dem unterhaltungspflichtigen24- so ausdrücklich bverwg, urteil vom 14. dezember 1973 – iv c 50.71 –, bverwge 44, 235 ff., juris rn.17 f.; vgl. auch vgh kassel, urteil vom 23. september 1985 – viii oe 77/82 –, nur 1987, 134 -; friesecke, kommentar zum bundeswasserstraßengesetz, 2009, § 8 rn. 3 -25kann der kläger im wege der allgemeinen leistungsklage verfolgen. die feststellungsklage ist demgegenüber subsidiär (§ 43 abs. 2 vwgo).26anders ovg lüneburg, urteil vom 14. februar 1985 – 3 ovg a 48/82 –, au s. 10/11; vgh bad.-württ., urteil vom 29. april 1993 – 8 s 2834/92 –.27die klage hat jedoch in der sache keinen erfolg. dem kläger steht kein folgenbeseitigungsanspruch gegenüber der beklagten zu. er hat keinen anspruch auf die begehrte uferbefestigung.28voraussetzung hierfür wäre, dass die beklagte die ihr gemäß §§ 7 abs. 1, 8 abs. 4 wastrg obliegende wasserstraßenrechtliche unterhaltungspflicht verletzt hat und dadurch das eigentum des klägers beeinträchtigt worden ist. ein derartiger ursachenzusammenhang lässt sich jedoch nicht feststellen.29gemäß § 8 abs. 4 wastrg gehören zur unterhaltung auch arbeiten zur beseitigung oder verhütung von schäden an ufergrundstücken, die durch die schifffahrt entstanden sind oder entstehen können, soweit die schäden den bestand der ufergrundstücke gefährden. eine bestandsgefährdung liegt dann vor, wenn zu erwarten ist, dass das landgrundstück ganz oder teilweise durch die einwirkung des wassers zum wassergrundstück wird, z.b. bei unterspülungen oder uferabbrüchen.30vgl. friesecke, kommentar zum bundeswasserstraßengesetz, 2009, § 8 rn. 17; wirth/schulze, handkommentar zum bundeswasserstraßengesetz, 1998, anm. zu § 8 abs. 4.31dass auf dem grundstück des klägers, welches zweifellos ein ufergrundstück ist, uferabbrüche aufgetreten sind, ist zwischen den beteiligten unstreitig, wird durch die im verfahren vorgelegte fotodokumentation der beklagten belegt (vgl. bl. 123 ga) und war auch ohne weiteres bei inaugenscheinnahme durch das gericht für dieses erkennbar. ein vergleich von archivunterlagen (planunterlage des deichverbandes h. -h1. aus dem jahre 1960, beiakte heft 1 bl. 89) mit der von der beklagten bearbeiteten luftbildaufnahme neueren datums (beiakte heft 1 bl. 91) zeigt zudem, dass hinsichtlich des klägerischen grundstücks ein landverlust eingetreten ist. ausweislich der karte im jahre 1960 hat sich jenseits der klägerischen grundstücksgrenze richtung rhein noch wiesenfläche mit angrenzendem sandstreifen befunden (zustand bei mittelwasser). diese fläche ist auf dem luftbild nicht mehr als land zu erkennen. vielmehr ist nach dieser aufnahme, die den zustand deutlich unterhalb von mittelwasserstand wiedergibt, der rhein an die früher bereits vorhandene, aber weiter im landesinneren gelegene böschung auf dem grundstück des klägers „herangerückt“. der auf dem luftbild lila schraffierte – heute zu böschung und ufer zählende – bereich ist nach den unterlagen als abgängiges gelände im hinblick auf die weide- und wiesennutzung des klägerischen grundstücks anzusehen.32wann und in welchem konkreten umfang die besagten schäden an dem grundstück des klägers entstanden sind, ist im vorliegenden verfahren nicht rechtserheblich.33entscheidungserheblich ist hier allein die frage, ob – und gegebenenfalls inwieweit – die schäden auf die schifffahrt zurückzuführen sind. nur durch die schifffahrt verursachte schäden sind im rahmen der erweiterten unterhaltungspflicht nach § 8 abs. 4 wastrg zu beseitigen oder zu verhüten. die beseitigung von durch andere einflüsse verursachten schäden zu lasten des bundes lässt das gesetz nicht zu. soweit andere ursachen wie natürliche einflüsse (wind, natürlicher wellenschlag, strömung, gezeiten) bestehen, ist die verhütung oder beseitigung der darauf beruhenden schäden in erster linie sache des grundstückseigentümers und fällt jedenfalls nicht in den aufgabenkreis des unterhaltungspflichtigen der wasserstraße. diese einschränkung zwingt dazu, vor der durchführung von arbeiten an ufergrundstücken den schadensursachen und ihren wirkungen nachzugehen. für das zusammenwirken mehrerer ursachen gilt: eine beseitigung der schäden zu lasten des bundes kommt grundsätzlich nur in dem umfang in betracht, der dem anteil der schifffahrt entspricht; dasselbe gilt für die verhütung von zukünftigen schäden. soweit schäden auch auf andere ursachen als die schifffahrt zurückzuführen sind, kommt eine vollständige beseitigung der schäden durch den bund nur dann in frage, wenn die eigentümer der ufergrundstücke sich entsprechend beteiligen.34vgl. wirth/schulze, a.a.o., anm. zu § 8 abs. 4; friesecke, a.a.o., § 8 rn. 17.35durch die schifffahrt verursachte schäden sind solche, die auf dem sog und/oder wellenschlag beruhen, der von fahrenden wasserfahrzeugen ausgeht.36vgl. friesecke, a.a.o., § 8 rn. 17.37für das vorliegen des erforderlichen ursachenzusammenhangs ist nach allgemeinen grundsätzen der anspruchstellende kläger darlegungs- und beweispflichtig.38auf der grundlage der im verfahren gewonnenen erkenntnisse lässt sich nicht feststellen, dass die schäden an dem grundstück des klägers maßgeblich auf den sog und/oder wellenschlag vorüberfahrender schiffe zurückzuführen sind. mit dem in der mündlichen verhandlung angehörten sachverständigen der baw, prof. dr. t. , ist vielmehr davon auszugehen, dass die schifffahrt nur einen unbedeutenden einfluss auf die uferstruktur des klägerischen grundstücks genommen hat und für die geltend gemachten uferabbrüche und abspülungen am grundstück nicht bedeutsam verantwortlich ist. der sachverständige hat auf anforderung des gerichts sehr anschaulich und überzeugend ausgeführt, wie er und seine vor ort gewesenen kollegen auf grund einer gesamtbetrachtung anhand der verfügbaren unterlagen sowie der unmittelbaren und mittelbaren eindrücke von den örtlichen gegebenheiten zu der fachlichen einschätzung gelangt sind, dass vorliegend die morphologischen prozesse maßgebend für die in rede stehenden uferstrukturen sind, während der schifffahrt nur eine untergeordnete bedeutung beizumessen ist. die fragen, die auch unter berücksichtigung der schriftlichen stellungnahme der baw vom 15. märz 2011 aus sicht der kammer nach inaugenscheinnahme der örtlichkeit noch offen waren, hat der sachverständige erschöpfend beantwortet und dabei mögliche ungereimtheiten vollständig ausgeräumt.39der sachverständige hat grundlegend erläutert, dass die uferstruktur in buhnenfeldern besonderheiten unterliegt, die buhnenfelder daher ausgangspunkt für die vorzunehmende bewertung sein müssen und jedes buhnenfeld gesondert zu betrachten ist. er hat auch deutlich gemacht, dass als ursache für die erosion bzw. verlandung von buhnenfeldern zufallseffekte nicht ausgeschlossen werden können und es unter umständen schwierig sein kann, erklärungen für bestehende örtliche verhältnisse zu finden. schon dies spricht für seine neutralität in der bewertung, an der das gericht nicht den geringsten zweifel hat.40auf dem klägerischen grundstück befinden sich zwei buhnenfelder. in diesen beiden buhnenfeldern sind – anders als in den benachbarten buhnenfeldern stromauf- und stromabwärts und anders als grundsätzlich in innenuferlage zu erwarten – ausweislich der im termin überreichten kartenausschnitte und satellitenbilder (anlage 1 zum protokoll) keine bzw. kaum anlandungen zu verzeichnen. der sachverständige hat hierzu nachvollziehbar erläutert, dass die ursache für diese nachweislich unterschiedlichen strukturen nicht maßgeblich in der schifffahrt zu finden sein dürfte. zwar – so der sachverständige – bestehe in buhnenfeldern mit – wie hier – verhältnismäßig großen buhnenabständen grundsätzlich eine neigung zu geringerer sedimentation, angesichts der nahezu identischen schifffahrtlichen verhältnisse stromauf- und stromabwärts – in etwa konstanter fahrrinnenabstand, keine wechselstelle zum anderen rheinufer – sollte der einfluss der schifffahrt jedoch in allen buhnenfeldern in etwa gleich sein. der umstand, dass sich die uferstruktur in den buhnenfeldern auf dem klägerischen grundstück von derjenigen in den benachbarten buhnenfeldern gleichwohl deutlich unterscheidet, legt den schluss nahe, dass die ursache hierfür an anderer stelle liegt.41wenngleich es im vorliegenden verfahren nicht darum geht, die tatsächliche ursache zu klären, untermauert die von dem sachverständigen aufgezeigte erklärung für die örtlichen verhältnisse die plausibilität seiner fachlichen einschätzung. bereits in seiner schriftlichen stellungnahme hat der sachverständige als alleinstellungsmerkmal in bezug auf das klägerische grundstück dessen lage zu dem im inland verlaufenden und etwa in höhe von stromkilometer 000 abknickenden deich angeführt. hierzu hat er in der mündlichen verhandlung näher erläutert, dass das grundstück des klägers einen vergleichsweise deutlich geringeren vorlandabstand zum deich aufweise als die benachbarten grundstücke. bei hochwasser sei der abstand von ufer zu ufer daher in diesem bereich schmaler, so dass hier und insbesondere vor der querschnittserweiterung durch den deichknick größere strömungskräfte wirkten. unterstützt wird diese aussage durch das im termin vorgelegte strömungsmodell, dem ein stark gekrümmtes strömungsfeld im bereich der beiden buhnenfelder auf dem klägerischen grundstück zu entnehmen ist. vor diesem hintergrund erscheint es ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich gerade an der stelle, an der auch im ortstermin der kammer die deutlichsten abbrüche zu sehen waren (am rande des klägerischen grundstücks zu rheinkilometer 000), die stärkeren strömungskräfte auswirken. diese erklärung wird nicht dadurch in frage gestellt, dass es – wie der kläger meint – hochwasserereignisse bezogen auf den pegel f. mit einem wasserstand ab 7 m nur vergleichsweise selten gegeben habe. wie der sachverständige anhand einer graphischen auswertung der wasserstände im zeitraum von 2005 bis 2013 (anlage 2 zum protokoll) belegt hat, sind höhere wasserstände, die zwar unter hochwasserniveau liegen, aber gleichwohl zu überschwemmungen des vorlandes geführt haben, regelmäßig aufgetreten.42bei alledem hat der sachverständige betont, dass die ermittlung der ursachen für schäden an ufergrundstücken ausgesprochen schwierig sei und er einen einfluss der schifffahrt auf die ufergestaltung nicht grundsätzlich ausschließen könne. vielmehr liege es in der natur der sache, dass ein einfluss bestehe. dieser sei in bezug auf den hier zu bewertenden sachverhalt aus seiner sicht jedoch von untergeordneter bedeutung und nicht ohne weiteres bezifferbar. seine einschätzung führt der sachverständige nachvollziehbar auf die breite des flusses und darauf zurück, dass es vorliegend eine erklärung für die bestehenden örtlichen verhältnisse gebe, nämlich die beschriebenen morphologischen prozesse, d.h. die bettformenden prozesse des flusses. dass der sachverständige selbst nicht vor ort war, schmälert nicht die überzeugungskraft seiner aussagen. die örtlichen verhältnisse, insbesondere die unterschiedliche uferstruktur in den – auch benachbarten – buhnenfeldern ergeben sich schon aus den als anlage 1 zum protokoll überreichten unterlagen. zu dem wellenschlag vorüberfahrender schiffe wurde nach angaben des sachverständigen von den vor ort gewesenen kollegen eine videosequenz angefertigt, so dass sich seine einschätzung, selbst im ungünstigsten belastungsfall würden keine signifikanten wellenhöhen induziert, nicht allein an dem gefertigten bildmaterial orientierte.43dem kann der kläger nicht mit erfolg entgegen halten, der sachverständige der landwirtschaftskammer nrw, dr. i. i1. , sei in seiner gutachterlichen stellungnahme vom 16. august 2010 zu einem anderen ergebnis gelangt. die dort getroffenen feststellungen sind – wie die beklagte zu recht eingewendet hat – in keiner weise erläutert worden. auch unter berücksichtigung seiner erläuterungen im erörterungstermin vom 21. november 2013 und der dort ausgehändigten lichtbildausdrucke vermag die schlussfolgerung des dr. i1. , die böschungsabbrüche müssten durch die schifffahrt verursacht sein und ließen sich nicht auf hochwasserereignisse zurückführen, nicht zu überzeugen. er stützt seine annahme im wesentlichen auf das fehlen eines vorangegangenen hochwasserereignisses und die trockenheit der damals vorgefundenen frischen abbrüche. da jedoch – wie ausgeführt – nachweislich auch pegelstände unter hochwasserniveau den rhein an die böschung des klägerischen grundstücks herantreten lassen konnten und können, lässt sich eine erosionsfördernde natürliche wasserwirkung durch den rhein nicht von vorneherein ausschließen. sie liegt vielmehr durchaus nahe.44auf der grundlage der in das verfahren eingeführten erkenntnismittel, die das gericht für ausreichend hält, ist nach alledem davon auszugehen, dass die schifffahrt nur einen untergeordneten beitrag zu den geltend gemachten uferabbrüchen und abspülungen am grundstück des klägers leistet. der einholung eines weiteren sachverständigengutachtens, wie seitens des klägers beantragt, bedurfte es im hinblick auf die auf den vorliegenden erkenntnissen beruhende eigene sachkunde des gerichts nicht. nach § 98 vwgo i.v.m. § 412 abs. 1 zpo kann das gericht eine neue begutachtung durch andere sachverständige anordnen, wenn es das gutachten für ungenügend erachtet. dies ist mit blick auf die überzeugenden ausführungen des sachverständigen prof. dr. t. in der mündlichen verhandlung nicht der fall. die verpflichtung zur einholung eines weiteren gutachtens folgt im übrigen nicht schon daraus, dass ein beteiligter das vorliegende gutachten als erkenntnisquelle für unzureichend hält.45vgl. bverwg, beschluss vom 27. märz 2013 – 10 b 34/12 –, juris rn. 4; beschluss vom 3. februar 2010 – 2 b 73/09 –, juris rn. 946eine verpflichtung zur einholung eines weiteren sachverständigengutachtens ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass der sachverständige prof. dr. t. aus sicht des klägers im lager der beklagten steht. die bundesanstalt für wasserbau, bei der der sachverständige beschäftigt ist, ist zwar eine bundesoberbehörde im geschäftsbereich des bundesministeriums für verkehr und digitale infrastruktur. die annahme, der sachverständige könnte bei seinen ausführungen auf weisung gehandelt oder sich von behördlichen vorgaben leiten lassen haben, liegt jedoch völlig fern. der sachverständige hat sich nicht gescheut, seine fachlichen einschätzungen, die mitunter auch wenig vorteilhaft für die beklagte waren, frei zu äußern. nicht zuletzt die offene bekundung, dass die schifffahrt einen gewissen, in der natur der sache liegenden einfluss auf die ufergestaltung hat, untermauert seine wissenschaftliche unabhängigkeit.47die geringe bedeutung, die der sachverständige prof. dr. t. den auswirkungen der schifffahrt auf die ufergestaltung am grundstück des klägers beimisst, reicht in rechtlicher hinsicht nicht dafür aus, dass der kläger weitere unterhaltungsmaßnahmen der beklagten einfordern könnte. die schäden am grundstück des klägers sind nach den überzeugenden ausführungen des sachverständigen nicht in erster linie oder zumindest zu einem signifikanten anteil durch die schifffahrt entstanden. nur dann aber kann der aufgabenkreis der beklagten als unterhaltungspflichtiger der wasserstraße eröffnet sein und eine beteiligung des grundstückseigentümers an den kosten im hinblick auf anderweitige zusätzliche ursachen in betracht kommen. dagegen kann der kläger nicht von der beklagten verlangen, sein grundstück durch kostenintensive maßnahmen vor weiteren, ganz überwiegend nicht in den verantwortungsbereich der beklagten fallenden beeinträchtigungen zu schützen.48die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.49die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 vwgo i.v.m. § 709 sätze 1 und 2 zpo.50beschluss:51der streitwert wird auf 100.000,- euro festgesetzt.52gründe:53die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 1 gkg erfolgt und berücksichtigt die voraussichtlichen kosten der begehrten befestigungsmaßnahmen, die der kläger selbst in der klageschrift auf 50.000,- bis 100.000,- euro beziffert hat, die aus sicht der beklagten jedoch viel höher liegen. nach deren einschätzung würde der kostenrahmen bis 100.000,‑ euro bereits durch weniger geeignete maßnahmen in form von bloßen steinaufschüttungen entlang des ufers ausgefüllt. vor diesem hintergrund hält die kammer einen streitwert von 100.000,- euro für angemessen.

2 K 2205/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin ist Gewerbetreibende. Auf Grundlage der Messbescheide des Finanzamts E. -V. setzte die Beklagte die von der Klägerin für 2007 zu entrichtende Gewerbesteuer mit Bescheiden vom 26. Juni 2009, vom 27. November 2009 und vom 26. Februar 2010 auf 20.902,00 Euro fest und erhob Nachforderungszinsen von 93,00 Euro.3Anfang 2012 erließ das Finanzamt E. -V. einen geänderten Gewerbesteuermessbescheid für 2007. Auf dessen Grundlage setzte die Beklagte mit Bescheid vom 30. März 2012 die Gewerbesteuer auf nunmehr 35.370,00 Euro und die Nachforderungszinsen auf 2.694,00 Euro fest. Die Zinsen berechnete die Beklagte unter Zugrundelegung eines Zinslaufs ab 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Gewerbesteuer entstanden ist.4Am 30. April 2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Festsetzung eines höheren Gewerbesteuermessbetrags beruhe auf der nachträglichen Aufgabe einer Investitionsabsicht. Hierbei handele es sich um ein rückwirkendes Ereignis, so dass Zinsen erst 15 Monate nach Ablauf des Jahres erhoben werden könnten, in dem die Investitionsabsicht aufgegeben worden sei.5Die Klägerin beantragt sinngemäß,6den Bescheid der Beklagten vom 30. März 2012 insoweit aufzuheben, als Nachforderungszinsen von mehr als 93,00 Euro festgesetzt werden.7Die Beklagte beantragt,8die Klage abzuweisen.9Sie macht geltend, die Entscheidung, ob ein rückwirkendes Ereignis vorliege, könne nur in einem vom Finanzamt zu erlassenden Grundlagenbescheid getroffen werden.10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.11Entscheidungsgründe:12Die Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 30. März 2012 ist, soweit er Nachforderungszinsen von mehr als 93,00 Euro festsetzt, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Die Festsetzung von Nachforderungszinsen ist dem Grunde und der Höhe nach zu Recht erfolgt. Nach § 233a Abs. 1 AO, der nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 AO auch auf Realsteuern Anwendung findet, ist ein Unterschiedsbetrag i. S. d. § 233a Abs. 3 AO, der bei der Festsetzung der Gewerbesteuer entsteht, zu verzinsen. Der Zinslauf beginnt gemäß § 233a Abs. 2 Satz 1 AO 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Steuer entstanden ist, und endet gemäß § 233a Abs. 2 Satz 3 AO mit Ablauf des Tages, an dem die Steuerfestsetzung wirksam wird. Die Zinsen betragen für jeden Monat 0,5 Prozent (§ 238 Abs. 1 Satz 1 AO).13Hiernach ist die erfolgte Zinsfestsetzung nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat auf den bei der Neufestsetzung der Gewerbesteuer entstandenen Unterschiedsbetrag Zinsen für den Zeitraum vom Ablauf des 15. Monats nach Ende des Kalenderjahrs, in dem die Steuer entstanden ist, bis zur Wirksamkeit der Neufestsetzung für jeden vollen Kalendermonat 0,5 Prozent Zinsen erhoben.14Im vorliegenden Verfahren kann die Klägerin mit ihrem Einwand nicht durchdringen, die geänderte Steuerfestsetzung beruhe auf einem rückwirkenden Ereignis (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 AO), so dass Zinsen gemäß § 233a Abs. 2a AO erst 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahrs zu erheben seien, in dem das rückwirkende Ereignis eingetreten ist. Die Entscheidung, ob ein nachträgliches Ereignis im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist nicht im die Festsetzung der Nachzahlungszinsen betreffenden Verfahren von der Gemeinde (und dem Verwaltungsgericht) zu treffen. Ob und in welchem Umfang Steuernachforderungen auf einem rückwirkenden Ereignis beruhen, ist vielmehr – in Entsprechung zu den Besteuerungsgrundlagen – vom Finanzamt nach §§ 179 ff. i. V. m. § 239 Abs. 1 Satz 1 AO im Verfahren der einheitlichen und gesonderten Feststellung zu beurteilen.15Vgl. (zu Gewinnfeststellungsbescheiden) BFH, Urteile vom 19. März 2009 ‑ IV R 20/08 ‑, BFHE 225,292, und vom 11. Juli 2013 ‑ IV R 9/12 ‑, DStR 2013, 1891; sowie (auch zur Gewerbesteuer) AEAO zu § 233a Nr. 74.16Der Zweck des Feststellungsverfahrens, die Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung sicherzustellen und etwaige Streitfragen in einem Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahren zu bündeln,17BFH, Urteil vom 19. März 2009 ‑ IV R 20/08 ‑, BFHE 225,292, m. w. N.,18gebietet es, die Entscheidung darüber, ob die Änderung eines Gewerbesteuermessbescheids auf einem rückwirkenden Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO und damit zugleich auf einem rückwirkenden Ereignis i. S. d. § 233a Abs. 2a AO beruht, gegenüber allen Feststellungsbeteiligten mit bindender Wirkung einheitlich zu treffen. In Fällen, in denen der Gewerbesteuermessbetrag zu zerlegen ist, weil ein Unternehmen in mehreren Gemeinden tätig ist, kann die Frage, ob ein rückwirkendes Ereignis gegeben ist, für eine Vielzahl von Bescheiden unterschiedlicher Gemeinden von Bedeutung sein. Wenn das Finanzamt, dem die Umstände bekannt sind, die zur nachträglichen Änderung des Gewerbesteuermessbetrags geführt haben, über das Vorliegen eines rückwirkenden Ereignisses mit Bindungswirkung entscheidet, macht dies nicht nur – unter Umständen sehr aufwendige – Sachverhaltsermittlungen durch die beteiligten Gemeinden entbehrlich, sondern ermöglicht auch die Klärung eines etwaigen Streits in einem einzigen Verfahren vor den Finanzgerichten.19Hier hat das Finanzamt noch keine Feststellung dazu getroffen, ob die Änderung des Gewerbesteuermessbescheids auf einem rückwirkenden Ereignis beruht. Nach § 179 Abs. 3 AO ist es jedoch möglich, notwendige Feststellungen, die in einem Feststellungsbescheid unterblieben sind, in einem Ergänzungsbescheid nachzuholen. Sollte das Finanzamt einen Ergänzungsbescheid erlassen, in dem festgestellt wird, dass ein rückwirkendes Ereignis i. S. von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 233a Abs. 2a AO vorliegt, wäre die Beklagte nach § 182 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AO verpflichtet, die im vorliegenden Verfahren angefochtene Festsetzung von Nachzahlungszinsen zu korrigieren. Dies gilt auch dann, wenn der Bescheid, mit dem die Nachzahlungszinsen festgesetzt wurden, zwischenzeitlich bestandskräftig geworden ist.20Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des aus dem urteil vollstreckbaren betrags abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils zu vollstreckenden betrags leistet. 1

2die klägerin ist gewerbetreibende. auf grundlage der messbescheide des finanzamts e. -v. setzte die beklagte die von der klägerin für 2007 zu entrichtende gewerbesteuer mit bescheiden vom 26. juni 2009, vom 27. november 2009 und vom 26. februar 2010 auf 20.902,00 euro fest und erhob nachforderungszinsen von 93,00 euro.3anfang 2012 erließ das finanzamt e. -v. einen geänderten gewerbesteuermessbescheid für 2007. auf dessen grundlage setzte die beklagte mit bescheid vom 30. märz 2012 die gewerbesteuer auf nunmehr 35.370,00 euro und die nachforderungszinsen auf 2.694,00 euro fest. die zinsen berechnete die beklagte unter zugrundelegung eines zinslaufs ab 15 monate nach ablauf des kalenderjahrs, in dem die gewerbesteuer entstanden ist.4am 30. april 2012 hat die klägerin klage erhoben. zur begründung trägt sie vor, die festsetzung eines höheren gewerbesteuermessbetrags beruhe auf der nachträglichen aufgabe einer investitionsabsicht. hierbei handele es sich um ein rückwirkendes ereignis, so dass zinsen erst 15 monate nach ablauf des jahres erhoben werden könnten, in dem die investitionsabsicht aufgegeben worden sei.5die klägerin beantragt sinngemäß,6den bescheid der beklagten vom 30. märz 2012 insoweit aufzuheben, als nachforderungszinsen von mehr als 93,00 euro festgesetzt werden.7die beklagte beantragt,8die klage abzuweisen.9sie macht geltend, die entscheidung, ob ein rückwirkendes ereignis vorliege, könne nur in einem vom finanzamt zu erlassenden grundlagenbescheid getroffen werden.10wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird auf die gerichtsakte und die beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.11

12die klage ist nicht begründet. der bescheid der beklagten vom 30. märz 2012 ist, soweit er nachforderungszinsen von mehr als 93,00 euro festsetzt, rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung – vwgo). die festsetzung von nachforderungszinsen ist dem grunde und der höhe nach zu recht erfolgt. nach § 233a abs. 1 ao, der nach § 1 abs. 2 nr. 5 ao auch auf realsteuern anwendung findet, ist ein unterschiedsbetrag i. s. d. § 233a abs. 3 ao, der bei der festsetzung der gewerbesteuer entsteht, zu verzinsen. der zinslauf beginnt gemäß § 233a abs. 2 satz 1 ao 15 monate nach ablauf des kalenderjahrs, in dem die steuer entstanden ist, und endet gemäß § 233a abs. 2 satz 3 ao mit ablauf des tages, an dem die steuerfestsetzung wirksam wird. die zinsen betragen für jeden monat 0,5 prozent (§ 238 abs. 1 satz 1 ao).13hiernach ist die erfolgte zinsfestsetzung nicht zu beanstanden. die beklagte hat auf den bei der neufestsetzung der gewerbesteuer entstandenen unterschiedsbetrag zinsen für den zeitraum vom ablauf des 15. monats nach ende des kalenderjahrs, in dem die steuer entstanden ist, bis zur wirksamkeit der neufestsetzung für jeden vollen kalendermonat 0,5 prozent zinsen erhoben.14im vorliegenden verfahren kann die klägerin mit ihrem einwand nicht durchdringen, die geänderte steuerfestsetzung beruhe auf einem rückwirkenden ereignis (§ 175 abs. 1 satz 1 nr. 2 und abs. 2 ao), so dass zinsen gemäß § 233a abs. 2a ao erst 15 monate nach ablauf des kalenderjahrs zu erheben seien, in dem das rückwirkende ereignis eingetreten ist. die entscheidung, ob ein nachträgliches ereignis im sinne dieser vorschrift vorliegt, ist nicht im die festsetzung der nachzahlungszinsen betreffenden verfahren von der gemeinde (und dem verwaltungsgericht) zu treffen. ob und in welchem umfang steuernachforderungen auf einem rückwirkenden ereignis beruhen, ist vielmehr – in entsprechung zu den besteuerungsgrundlagen – vom finanzamt nach §§ 179 ff. i. v. m. § 239 abs. 1 satz 1 ao im verfahren der einheitlichen und gesonderten feststellung zu beurteilen.15vgl. (zu gewinnfeststellungsbescheiden) bfh, urteile vom 19. märz 2009 ‑ iv r 20/08 ‑, bfhe 225,292, und vom 11. juli 2013 ‑ iv r 9/12 ‑, dstr 2013, 1891; sowie (auch zur gewerbesteuer) aeao zu § 233a nr. 74.16der zweck des feststellungsverfahrens, die gleichmäßigkeit der abgabenerhebung sicherzustellen und etwaige streitfragen in einem verwaltungs- bzw. gerichtsverfahren zu bündeln,17bfh, urteil vom 19. märz 2009 ‑ iv r 20/08 ‑, bfhe 225,292, m. w. n.,18gebietet es, die entscheidung darüber, ob die änderung eines gewerbesteuermessbescheids auf einem rückwirkenden ereignis i. s. d. § 175 abs. 1 satz 1 nr. 2 ao und damit zugleich auf einem rückwirkenden ereignis i. s. d. § 233a abs. 2a ao beruht, gegenüber allen feststellungsbeteiligten mit bindender wirkung einheitlich zu treffen. in fällen, in denen der gewerbesteuermessbetrag zu zerlegen ist, weil ein unternehmen in mehreren gemeinden tätig ist, kann die frage, ob ein rückwirkendes ereignis gegeben ist, für eine vielzahl von bescheiden unterschiedlicher gemeinden von bedeutung sein. wenn das finanzamt, dem die umstände bekannt sind, die zur nachträglichen änderung des gewerbesteuermessbetrags geführt haben, über das vorliegen eines rückwirkenden ereignisses mit bindungswirkung entscheidet, macht dies nicht nur – unter umständen sehr aufwendige – sachverhaltsermittlungen durch die beteiligten gemeinden entbehrlich, sondern ermöglicht auch die klärung eines etwaigen streits in einem einzigen verfahren vor den finanzgerichten.19hier hat das finanzamt noch keine feststellung dazu getroffen, ob die änderung des gewerbesteuermessbescheids auf einem rückwirkenden ereignis beruht. nach § 179 abs. 3 ao ist es jedoch möglich, notwendige feststellungen, die in einem feststellungsbescheid unterblieben sind, in einem ergänzungsbescheid nachzuholen. sollte das finanzamt einen ergänzungsbescheid erlassen, in dem festgestellt wird, dass ein rückwirkendes ereignis i. s. von § 175 abs. 1 satz 1 nr. 2 und § 233a abs. 2a ao vorliegt, wäre die beklagte nach § 182 abs. 1 satz 2 halbs. 2 ao verpflichtet, die im vorliegenden verfahren angefochtene festsetzung von nachzahlungszinsen zu korrigieren. dies gilt auch dann, wenn der bescheid, mit dem die nachzahlungszinsen festgesetzt wurden, zwischenzeitlich bestandskräftig geworden ist.20die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

L 14 R 1000/12

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 26.10.2012 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.755,51 EUR zu erstatten. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird endgültig auf 1.755,51 EUR festgesetzt. 1Tatbestand: 2Der klagende Rentenversicherungsträger begehrt die Erstattung überzahlter Hinterbliebenenrente in Höhe von 1.755,51 Euro, welche nach dem Tod der Rentenberechtigten auf deren Girokonto beim beklagten Geldinstitut überwiesen worden war. Rechtlich geht es um die Reichweite des zugunsten des Geldinstituts bestehenden Einwandes "anderweitiger Verfügungen" in der Zeitspanne nach Kenntniserlangung vom Tod der Rentenberechtigten seitens des Geldinstituts bis zum dortigen Eingang des Rückforderungsbegehrens gegen den Anspruch des Rentenversicherungsträgers auf "Wiedererlangung" überzahlter Rente. 3Die Rentenberechtigte I I (geb. am 00.00.1930, nachfolgend: Rentenberechtigte) erhielt - neben einer Altersrente aus eigener Versicherung in Höhe eines Auszahlungsbetrages von zuletzt 246,18 Euro von einem anderen Rentenversicherungsträger - von der Beklagten eine Hinterbliebenenrente aus der Versicherung ihres am 00.00.1983 verstorbenen Ehemanns X I (Erstbewilligung mit Bescheid vom 21.7.1986). Der Auszahlungsbetrag dieser Hinterbliebenenrente betrug zuletzt 601,42 Euro monatlich; die Auszahlung erfolgte auf das bei der Beklagten (Bankleitzahl: 000), einer nach deutschem Recht gegründeten Aktiengesellschaft mit Sitz in C, geführte Girokonto der Rentenberechtigten unter der Nummer 000 mit Wertstellung zum jeweiligen Monatsende für den Folgemonat. 4Die Rentenberechtigte verstarb am 00.9.2009. Ihr Sohn M I teilte dies mit am 2.10.2009 eingegangenem Schreiben der Deutschen Post AG Renten Service, Berlin, mit (nachfolgend: Rentenservice). Er war über den Tod der Rentenberechtigten hinaus bis zur Kontoauflösung berechtigt, über deren Girokonto bei der Beklagten zu verfügen. 5Nach dem Todestag überwies die Klägerin auf dieses Girokonto die für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 bestimmten Hinterbliebenenrentenzahlungen in Höhe von insgesamt 1.804,26 Euro (3 x 601,42 Euro). Der Kontostand unmittelbar vor Eingang dieser jeweiligen Rentenzahlungen war jeweils im Haben und betrug am 30.09.2009 1.718,27 Euro, am 30.10.2009 1.739,71 Euro und am 30.11.2009 23,83 Euro. 6Nach Eingang der Hinterbliebenenrentenzahlungen erfolgten über das Konto der Rentenberechtigten diverse Verfügungen zugunsten Dritter durch Überweisungen und Einzugsermächtigungslastschriften insbesondere für Arztrechnungen, Wohnungsmiete, Bestattungskosten und Pflegeheimkosten; es ging auch eine weitere Gutschrift ein. Am 14.10.2009 erlangte die Beklagte Kenntnis vom Tod der Rentenberechtigten. Am Ende dieses Tages betrug der Kontostand 1.780,71 Euro, nachdem die Beklagte der - seitens des für die Altersrente der Rentenberechtigten zuständigen Rentenversicherungsträgers begehrten - Rücküberweisung der Altersrente in Höhe von 246,18 Euro entsprochen und eine Einzugsermächtigungslastschrift des Pflegeheims in Höhe von 538,98 Euro ausgeführt hatte. Am 17.12.2009 wurde das Girokonto - nach Einbehalt eines Entgeltes für das Girokonto (betreffend den Zeitraum vom 1.10.2009 bis zum 17.12.2009) in Höhe von 17,70 Euro seitens der Beklagten - durch M I, welcher die Erbschaft nach der Rentenberechtigten am 19.10.2009 ausgeschlagen hatte, - mit einem Restguthaben in Höhe von 557,95 Euro aufgelöst. Dieses Restguthaben überwies die Beklagte am 9.2.2010 an M I. 7In der Zeit vom 30.09.2009 bis zum 17.12.2009 waren im Einzelnen folgende Bewegungen des Girokontos der Rentenberechtigten zu verzeichnen: 830.9.2009 - 8,60 Euro Zinsen / Entgelte für Girokonto für 1.7.2009 - 30.0.9.2009 30.9.2009 + 246,18 Euro Gutschrift Altersrente 10/2009 30.9.2009 + 601,42 Euro Gutschrift Hinterbliebenenrente 10/2009 14.10.2009 - 246,18 Euro Storno Altersrente 10/2009 14.10.2009 - 538,98 Euro Lastschrift N-eim 16.10.2009 - 41,00 Euro Lastschrift X 30.10.2009 + 601,42 Euro Gutschrift Hinterbliebenenrente 11/2009 2.11.2009 - 15 Euro Lastschrift Hilfe für Tiere E 5.11.2009 - 48,45 Euro Lastschrift XXX 11.11.2009 + 441,58 Euro Gutschrift Auflösung eines Sparkontos der Rentenberechtigten 17.11.2009 - 41,00 Euro Lastschrift X 23.11.2009 - 80,00 Euro Überweisung Arztrechnung Dr. L 23.11.2009 - 97,35 Euro Überweisung Arztrechnung U 23.11.2009 - 425,00 Euro Überweisung Wohnungsmiete T 23.11.2009 - 1.627,08 Euro Überweisung Bestattungsrechnung J 30.11.2009 - 425,00 Euro Überweisung Wohnungsmiete T 30.11.2009 + 601,42 Euro Gutschrift Hinterbliebenenrente 12/2009 16.12.2009 - 41,00 Euro Lastschrift X 17.12.2009 - 17,70 Euro Zinsen / Entgelte für Girokonto per 17.12.2009 17.12.2009 - 557,95 Euro Restsaldo zwecks Kontolöschung 9Am 5.7.2010 forderte der Rentenservice (im Auftrag der Klägerin) von der Beklagten überzahlte Hinterbliebenenrente für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 betreffend die Rentenberechtigte in Höhe von 2.405,68 Euro zurück - basierend auf monatlichen Überweisungen von je 601,42 Euro. Die Beklagte informierte die Klägerin daraufhin über die Auflösung des Girokontos am 17.12.2009, über die seit dem 30.9.2009 erfolgten Verfügungen und über das Restsaldo nebst dessen Verbleib sowie über die verfügungsberechtigte Person. Zudem erstattete sie der Klägerin einen Betrag in Höhe von 2,47 Euro, da nach Eingang der Hinterbliebenenrente für Dezember 2009 am 30.11.2009 in Höhe von 601,42 Euro nur zwei zu berücksichtigende anderweitige Verfügungen (in Höhe von 41,00 Euro und von 557,95 Euro) insgesamt in Höhe von 598,95 Euro angefallen seien. Eine weitergehende Erstattung lehnte die Beklagte ab. 10Versuche der Klägerin, Teilbeträge der Rentenleistungen von M I und von der Vermieterin der Rentenberechtigten zurückzuerhalten, verliefen erfolglos. 11Im Januar 2012 machte die Klägerin erneut gegenüber der Beklagten ihr Erstattungsbegehren - gestützt auf § 118 Abs. 3 SGB VI - geltend, da die Beklagte bereits am 14.10.2009 Kenntnis vom Tod der Rentenberechtigten gehabt habe. 12Nach nochmals unbefriedigter Zahlungsaufforderung hat die Klägerin am 26.4.2012 vor dem Sozialgericht (SG) Köln Klage (S 6 R 639/12) gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrages iHv 1.755,51 Euro erhoben. Sie hat vorgetragen, dass es sich um die Rückforderung überzahlter Hinterbliebenenrente für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 gemäß § 118 Abs. 3 SGB VI handele - (3 x 601,42 Euro abzüglich des bereits von der Beklagten zurücküberwiesenen Betrages in Höhe von 2,47 Euro sowie abzüglich zurückgerechneter Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 26,28 Euro). Die Beklagte habe in Kenntnis des Todes der Rentenberechtigten Verfügungen Dritter zugelassen und könne sich daher nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) insbesondere im Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, nicht auf Entreicherung oder Auszahlung berufen. Am 14.10.2009, dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Todes der Rentenberechtigten, habe sich jedenfalls noch ein (Renten-)Schutzbetrag in Höhe von 601,42 Euro auf dem Girokonto der Rentenberechtigten befunden. 13Die Beklagte hat eine über den bereits erfolgten Betrag in Höhe von 2,47 Euro hinausgehende Erstattung abgelehnt. Ein Erstattungsanspruch stehe der Klägerin bereits deshalb nicht zu, weil das Konto der Rentenberechtigten zum Zeitpunkt des Rückforderungsverlangens der Klägerin am 5.7.2010 bereits seit dem 17.12.2009 erloschen gewesen sei. Komme es auf Veranlassung der Erben oder des Sonderrechtsnachfolgers zu einer Kontoauflösung, so seien die Voraussetzungen für eine Rücküberweisung entfallen, weil das Konto des verstorbenen Rentenberechtigten als solches nicht mehr bestehe. Ferner sei die Auflösung eines Girokontos (und die Auszahlung des dort befindlichen Guthabens) als bankübliches Zahlungsgeschäft zulasten des Kontos eine wirksame anderweitige Verfügung im Sinne des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI. Der Unbegründetheit der Klage stehe auch nicht ihre Kenntnis vom Tod der Rentenberechtigten entgegen. Sie könne sich trotzdem auf die seitdem erfolgten Verfügungen berufen, da sie aufgrund des Bankvertrages verpflichtet sei, solche auszuführen. Die Entscheidung des BSG vom 22.4.2008, Az. B 5a/4 R 79/06 R, die von einer Relevanz der Kenntnis des Geldinstituts vom Tod des Rentenberechtigten vor Verfügungen über das Konto ausgehe, beziehe sich auf die isolierte Situation der Abhebung von Bargeld am Geldautomaten mittels Bankkarte und Geheimzahl durch unbekannte Dritte. Grundsätzlich komme es indes auf die Kenntnis des Geldinstituts vom Tod des Rentenberechtigten nicht an. 14Das SG hat die Klage mit Urteil vom 26.10.2012 abgewiesen und den Streitwert auf 1.755,51 Euro festgesetzt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung von 1.755,51 Euro gegen die Beklagte. Bereits der eindeutige Wortlaut des § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI verpflichte das Geldinstitut nur zu einer "Rücküberweisung" der - unter Vorbehalt - erbrachten Rentenleistungen, was denknotwendig die Existenz des entsprechenden Bankkontos voraussetze. Sei das Konto zum Zeitpunkt des Rückforderungsverlangens bereits aufgelöst, gehe dieses ins Leere. 15Nach Zustellung am 1.11.2012 hat die Klägerin gegen dieses Urteil am 26.11.2012 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, dass auch nach Auffassung des erkennenden Senats in der mündlichen Verhandlung vom 25.5.2012 (L 14 R 640/11) und einer Reihe erstinstanzlicher Entscheidungen jüngeren Datums (SG Stuttgart, Urteil vom 23.4.2012, S 26 R 5096/11; SG München, Urteil vom 24.5.2012, S 56 R 278/12; SG Berlin, Urteil vom 8.8.2012, S 11 R 3814/11; SG Köln, Urteil vom 28.8.2012, S 12 R 672/12; SG Heilbronn, Urteil vom 26.9.2012, S 2 R 871/11; SG Köln, Urteil vom 24.1.2013, S 37 R 1633/10) die Schutzregelung des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI rechtlich begrenzt bis zur Kenntniserlangung vom Tod der Rentenberechtigten seitens des Geldinstituts sei. 16Die Klägerin beantragt, 17das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 26.10.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.755,51 Euro zu zahlen. 18Die Beklagte sieht ihre Rechtsauffassung in dem angefochtenen Urteil bestätigt und beantragt, 19die Berufung zurückzuweisen. 20Der Senat hat die Akten der Klägerin und die Unterlagen der Beklagten zu den Kontobewegungen des Girokontos der Rentenberechtigten seit dem 30.9.2009 sowie den Schriftverkehr der Beteiligten betreffend die Rückerstattung beigezogen. 21Ferner hat der Senat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zu § 118 Abs. 3 SGB VI (Urteil vom 22.4.2008, Az. B 5a/4 R 79/06 R; Urteil vom 3.6.2009, Az. B 5a R 120/07 R; Urteile vom 5.2.2009, Az. B 13/4 R 91/06 R und Az. B 13 R 59/08 R) auf die Bedeutung des Umstandes hingewiesen, ob das Geldinstitut Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten vor Eingang des Rücküberweisungsverlangens des Rentenversicherungsträgers und Zulassen von Verfügungen über das Konto der Rentenberechtigten hatte. 22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den weiteren Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 23Entscheidungsgründe: 24Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. 25Sie ist zulässig, insbesondere gemäß § 143 erster Halbsatz Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft; einer Zulassung nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG bedurfte es nicht, da es sich zwar um eine Erstattungsstreitigkeit, nicht aber um eine solche zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts handelt. Die Beklagte ist als Aktiengesellschaft juristische Person des Privatrechts. 26Die Berufung ist auch begründet. Das SG hat die zulässige echte - auf Auszahlung eines Geldbetrages im Gleichordnungsverhältnis gerichtete - Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zu Unrecht abgewiesen. 27Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung eines Betrages in Höhe von 1.755,51 Euro. 28A. Rechtsgrundlage für diesen Anspruch ist § 118 Abs. 3 S. 2 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung in der seit dem 1.1.2008 (bis zum 8.4.2013) geltenden Fassung vom 19.12.2007 (nachfolgend: SGB VI). Dieser Vorschrift zufolge hat das Geldinstitut Geldleistungen im Sinne von § 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI der überweisenden Stelle oder dem Träger der Rentenversicherung zurückzuüberweisen, wenn diese sie als zu Unrecht erbracht zurückfordert. Geldleistungen im Sinne von § 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI sind solche, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten auf ein Konto bei einem Geldinstitut im Inland überwiesen wurden; sie gelten als unter Vorbehalt erbracht. Eine Verpflichtung zur Rücküberweisung besteht nicht, soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig verfügt wurde, es sei denn, dass die Rücküberweisung aus einem Guthaben erfolgen kann (§ 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI). Das Geldinstitut darf den überwiesenen Betrag nicht zur Befriedigung eigener Forderungen verwenden (§ 118 Abs. 3 S. 4 SGB VI). 29Die Voraussetzungen des in § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI wurzelnden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs des Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung (bzw. der - für diesen den Rentenauszahlungsbetrag - überweisenden Stelle) gegen das Girokonto des Rentenberechtigten führende Geldinstitut (I.) sind im Einzelnen erfüllt (II.); der Einwand des § 118 Abs. 3 S. 3 erster Halbsatz SGB VI zugunsten des beklagten Geldinstituts steht dem nicht entgegen (III.). 30I. § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI normiert in Verbindung mit § 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI - in der hier vorliegenden Konstellation, dass "anderweitige Verfügungen" erfolgt sind, ohne dass zugunsten des Geldinstituts der Einwand des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI greift (entgegen der gesetzestypischen Konstellation der Rücküberweisung, insofern BSG, Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, juris, Rdnr. 20) - einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch des Rentenversicherungsträgers gegenüber dem das Rentenüberweisungskonto führenden Geldinstitut auf den Wert des durch den Tod des Rentenberechtigten zu Beginn des Zahlungszeitraums rechtsgrundlos gewordenen und damit fehlgeschlagenen überwiesenen Rentenzahlbetrags (vgl. BSG, Urteil vom 26.4.2007, B 4 R 89/06 R, juris, Rdnr. 70; vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 2.7.2013, L 13 R 2202/12, juris, Rdnr. 35; Pflüger, in: jurisPK-SGB VI, 2. Aufl. 2013, Stand: 20.12.2013, § 118 Rdnr. 80). Insofern ist es entgegen der Auffassung des SG unerheblich, dass das Girokonto des Rentenberechtigten zur Zeit der Geltendmachung des Rücküberweisungsbegehrens bereits aufgelöst war und damit als "Zugriffsgegenstand" nicht mehr zur Verfügung stand. Der Erstattungsanspruch richtet sich gegen das Geldinstitut und ist - so dessen Voraussetzungen erfüllt sind - aus dessen Vermögen zu bedienen. 31II. Die im Erstattungswege zurückgeforderten Geldleistungen sind solche im Sinne von § 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI (1.). Die Klägerin hat sie zu Unrecht erbracht (2.) und deswegen gegenüber dem Geldinstitut zurückgefordert (3.). 321. Bei den streitgegenständlichen Geldleistungen handelt es sich um die Witwenrentenauszahlungsbeträge für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009. Diese Auszahlungsbeträge sind nach dem Tod der Rentenberechtigten am 18.9.2009 auf deren Konto bei der Beklagten, einem Geldinstitut mit Sitz in Bonn, vom Rentenservice für die Klägerin jeweils in Höhe von 601,42 Euro überwiesen worden und zwar am 30.9.2009, am 30.10.2009 und am 30.11.2009. 332. Die Witwenrentenzahlungen sind für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 auch zu Unrecht erbracht worden, da der Anspruch auf Zahlung der Rente gemäß § 102 Abs. 5 SGB VI nur bis zum Ende desjenigen Kalendermonats besteht, in welchem der Rentenberechtigte verstirbt. Vorliegend bestand der Anspruch auf Witwenrente bis zum 30.9.2009. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin nicht aufgehobenen Rentenbewilligungsbescheid. Dieser erledigte sich mit dem Tod des Versicherten gemäß § 39 Abs. 2 SGB X "auf andere Weise", ohne dass es einer Aufhebungsentscheidung des Rentenversicherungsträgers bedurft hätte (BSG, Urteil vom 20.12.2001, B 4 RA 53/01 R, juris, Rdnr. 26; BSG, Urteil vom 13.11.2008, B 13 R 48/07 R, juris, Rdnr. 15) 343. Mit der Aufforderung des Rentenservice, welche bei der Beklagten am 5.7.2010 einging, lag auch ein ordnungsgemäßes Rückforderungsverlangen (im Auftrag) der Klägerin vor. Zwar entspricht die zurückgeforderte Gesamtsumme in Höhe von 2.405,68 Euro nicht dem kumulierten Witwenrentenauszahlungsbetrag für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009. Allerdings bestimmt das Aufforderungsschreiben des Rentenservice exakt den Zeitraum, auf den sich die Rückforderung erstreckt, nämlich Oktober 2009 bis Dezember 2009; zudem führt es den monatlichen Rentenüberweisungsbetrag in Höhe von je 601,42 Euro auf. Da somit die Berechnungsgrundlagen eindeutig in dem Rückforderungsverlangen aufgeführt sind und überdies der zutreffend zurückzufordernde Betrag (3 x 601,42 Euro = 1.804,26 Euro) als Minus in dem tatsächlich zurückgeforderten Betrag steckt, bestehen aus Sicht des Senats keine Zweifel an der Wirksamkeit des Rückforderungsverlangens der Klägerin vom 5.7.2010. 35III. Der Einwand des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI zugunsten des beklagten Geldinstituts steht dem nicht entgegen. 361. Zwar stellt - entsprechend der Rechtsauffassung der Beklagten - der bloße Wortlaut des § 118 Abs. 3 S. 3 erster Halbsatz SGB VI - unabhängig von der Kenntnis des Geldinstituts vom Tod des rentenberechtigten Kontoinhabers - allein auf den Zeitpunkt des Eingangs der Rückforderung beim Geldinstitut ab, bis zu welchem das Geldinstitut "anderweitige Verfügungen" dem Erstattungsanspruch des Rentenversicherungsträgers entgegenhalten kann. "Anderweitige Verfügung" im Sinne dieser Vorschrift meint jedes abgeschlossene bankübliche Zahlungsgeschäft zulasten des Kontos, durch das sich eine kontoverfügungsberechtigte Person des Kontos zur Bewirkung einer Zahlung oder Auszahlung bedient (BSG, Urteil vom 9.12.1998, B 9 V 48/97 R, juris, Rdnr. 28; siehe auch BSG, Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, juris, Rdnr. 15 mit weiteren Nachweisen). Kontoverfügungsberechtigte Person ist insbesondere der bevollmächtigte Vertreter des Kontoinhabers (BSG, Urteil vom 9.12.1998, a.a.O.), wobei es auf eine materielle Berechtigung des Verfügenden nicht ankommt (BSG, Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, juris, Rdnr. 16). Prima vista könnte der Auszahlungseinwand vorliegend zugunsten der Beklagten eingreifen: Das Rückforderungsbegehren der Klägerin ging bei der Beklagten am 5.7.2010 ein; zu diesem Zeitpunkt war über die am 30.9.2009, am 30.10.2009 und am 30.11.2009 wertgestellten Hinterbliebenenzahlbeträge bereits vielfach - insbesondere durch Ausführung von Überweisungen des Sohnes M I am 23.11.2009, welche bereits den Wert der Hinterbliebenenzahlbeträge in Höhe von insgesamt 1.804,26 Euro überstiegen, und durch Einzugsermächtigungslastschriften verfügt worden; die "finale" Verfügung über das Girokonto der Rentenberechtigten war am 17.12.2009 durch dessen Auflösung, spätestens am 9.2.2010 durch Überweisung des Abschlussguthabens in Höhe von 557,95 Euro an M I erfolgt. M I war auch über den Tod der Rentenberechtigten hinaus bis zur Kontoauflösung berechtigt, über deren Girokonto bei der Beklagten zu verfügen; dass er durch Ausschlagung der Erbschaft nicht Erbe nach der Rentenberechtigten war, ist insofern unerheblich. 372. Indes ergibt sich aus der Systematik (a.) sowie dem Sinn und Zweck (b.) des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI, dass sich das Geldinstitut ab demjenigen Zeitpunkt nicht mehr auf den Auszahlungseinwand "anderweitiger Verfügungen" berufen kann, ab dem es jedenfalls Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten (und Kontoinhabers) hatte. Die Verpflichtung des Geldinstituts zur Rücküberweisung der Rentenleistung besteht demzufolge nicht, soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits "anderweitig verfügt" wurde, es sei denn, das Geldinstitut hatte bereits vor Eingang der Rückforderung Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten. Dieser Auslegung steht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 118 Abs. 3 SGB VI nicht entgegen (c.). 38a. § 118 Abs. 3 S. 3 ist im systematischen Kontext zu dem grundlegenden, in § 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI normierten Vorbehalt der Erbringung von Rentenleistungen nach dem Tod des Rentenberechtigten zu sehen (vgl. dazu auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.9.2013, L 4 R 496/08, juris, Rdnr. 33). Dieser Vorbehalt bewirkt die Unwirksamkeit aller zivilrechtlichen Verfügungen über das Rentenzahlkonto des Rentenberechtigten gegenüber dem Rentenversicherungsträger, die nach dessen Tod zu Lasten der rechtsgrundlos erfolgten Rentenleistung bis zu deren Höhe getroffen worden sind, soweit zum Zeitpunkt der Rückforderung diese nicht aus einem Guthaben auf dem betreffenden Konto bedient werden kann (BSG, Urteil vom 26.4.2007, B 4 R 89/06 R, juris, Rdnrn. 73, 74). Diese relative Unwirksamkeit entsteht objektiv im Zeitpunkt der Wertstellung der auf den Tod des Rentenberechtigten folgenden Rentenzahlung und zwar unabhängig davon, ob ein von ihr konkret Betroffener (wie das Geldinstitut, der Rentenversicherungsträger, der Kontobevollmächtigte oder ein Dritter) Kenntnis davon hatte (BSG, Urteil vom 26.4.2007, B 4 R 89/06 R, juris, Rdnr. 74). Bis zum Eingang des Rücküberweisungsverlangens weiß insbesondere das Geldinstitut typischerweise weder vom Ableben des Kontoinhabers noch von diesem Vorbehalt zugunsten des Rentenversicherungsträgers. Die in § 118 Abs. 3 S. 3 erster Halbsatz SGB VI ausdrücklich vorgeschriebene Berücksichtigung anderweitiger Verfügungen bis zu diesem Zeitpunkt kann daher nur so zu verstehen sein, dass sie auf der bis dato unterstellten Unkenntnis des Geldinstituts vom Ableben des Kontoinhabers bzw. von diesem Vorbehalt zugunsten des Rentenversicherungsträgers beruht (BSG, Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, juris, Rdnr. 17; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 2.7.2013, L 13 R 2202/12, juris, Rdnr. 41; LSG Hessen, Urteil vom 19.2.2013, L 2 R 262/12, juris, Rdnr. 16). 39b. Aus dem Sinn und Zweck des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI folgt weitergehend, dass es sich um eine Schutzvorschrift zugunsten des Geldinstituts handelt (LSG Baden-Württemberg, a.a.O., Rdnrn. 37, 40). Trotz der vorstehend erläuterten Unwirksamkeit aller zivilrechtlichen Verfügungen über das Rentenzahlkonto des Rentenberechtigten gegenüber dem Rentenversicherungsträger kann das schutzwürdige - da in Unkenntnis des Vorbehalts bzw. der diesen begründende Tatsache befindlichen - Geldinstitut anderweitige Verfügungen dem Erstattungsanspruch des Rentenversicherungsträgers entgegen halten. Der Grund für die Berücksichtigung dieser anderweitiger Verfügungen im Sinne des § 118 Abs. 3 S. 3 erster Halbsatz SGB V I entfällt aber jedenfalls in dem Moment, in dem die dem Geldinstitut Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten erlangt und ab diesem Zeitpunkt in der Lage ist, den Vorbehalt zu kennen und dementsprechend zu handeln (BSG, Urteil vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, juris, Rdnrn. 16, 17; LSG Baden-Württemberg, a.a.O., Rdnrn. 50, 45; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.9.2013, L 4 R 496/08 R, juris, Rdnrn. 31, 27; LSG Hessen, a.a.O.; Pflüger, a.a.O., Rdrn. 119). 40c. Nach Auffassung des Senats ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte des § 118 Abs. 3 SGB VI keine dieser Auslegung entgegen stehende Gesichtspunkte. Dies hat das LSG Berlin-Brandenburg - unter eingehender Auseinandersetzung mit einer anderen in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertretenen Auffassung (Habl, NZS 2013, 481 ff) überzeugend dargelegt (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O., insbesondere Rdnr. 34); der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. 41Vorliegend erlangte die Beklagte am 14.10.2009 Kenntnis vom Tod der Rentenberechtigten. Am Ende dieses Tages betrug der Kontostand noch 1.780,71 Euro, nachdem die Beklagte der - seitens des für die Altersrente der Rentenberechtigten zuständigen Rentenversicherungsträgers begehrten - Rücküberweisung der Altersrente in Höhe von 246,18 Euro entsprochen und auch eine Einzugsermächtigungslastschrift des Pflegeheims in Höhe von 538,98 Euro ausgeführt hatte. Letztere wird zugunsten der Beklagten noch als berücksichtigungsfähige anderweitige Verfügung angesehen, da die Uhrzeiten der Abbuchungen am 14.10.2009 nicht festgestellt werden konnten. Dies war aber auch nicht erforderlich, da das Guthaben auf dem Konto der Rentenberechtigten gleichwohl noch einen Betrag auswies, der größer als der Rentenzahlbetrag für Oktober 2009 in Höhe von 601,42 Euro war. Zur Zeit der Wertstellung der Rentenzahlungen für November 2009 und für Dezember 2009 am 30.10.2009 und am 30.11.2009 bestand die Kenntnis vom Tod der Rentenberechtigten seitens der Beklagten fort; sie hätte alle Verfügungen über das Konto, insbesondere die Überweisungen seitens M I vom 23.11.2009, nicht ohne Prüfung eines Vorbehalts der Erbringung der Rentenzahlungen ausführen dürfen. 42B. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs ergibt sich - wie die Klägerin in der Klageerhebung zutreffend aufgeschlüsselt hat - aus dem Witwenrentenauszahlungsbetrag in Höhe von 3 x 601,42 Euro = 1.804,26 Euro abzüglich der rückzurechnenden Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung der Rentenberechtigten in Höhe von insgesamt 26,28 Euro für die Monate Oktober 2009 bis Dezember 2009 sowie abzüglich des von der Beklagten zurückerstatteten Betrages in Höhe von 2,47 Euro. Einwände hat die Beklagte insofern weder erhoben noch sind sie dem Senat ersichtlich. 43C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. 44D. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 SGG) liegen nicht vor. An grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Nr. 1) mangelt es, weil die sich stellende Rechtsfrage, ob der Einwand des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI ab Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten seitens des Geldinstituts ausgeschlossen ist, nicht klärungsbedürftig ist. Sie ist im Urteil des BSG vom 22.4.2008, B 5a/4 R 79/06 R, (juris, insbesondere Rdnr. 17) höchstrichterlich entschieden. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich insofern weder um ein obiter dictum noch um eine Beschränkung der Antwort auf Fälle fehlender materieller Verfügungsberechtigung des "anderweitig Verfügenden". Das BSG hat die Auslegung des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI, wie sie bereits in dem genannten Urteil vom 22.4.2008 erfolgt ist, in späteren Entscheidungen mit anderen Fallkonstellationen als denjenigen fehlender materieller Verfügungsberechtigung entsprechend entschieden: BSG, Urteil vom 3.6.2009, B 5 R 120/07 R juris (Rdnr. 23). 45Da die hier erfolgte Auslegung des § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI auch der Rechtsprechung des 13. Senats (Urteil vom 5.2.2009, B 13/4 R 91/06 R, juris, Rdnrn. 29 am Ende, 34, 35; BSG Urteil vom 5.9.2009, B 13 R 59/08 R, juris, Rdnrn. 29, am Ende, 34, 35; Urteil vom 5.2.2009, B 13 R 87/08 R, juris, Rdnr. 32) entspricht, ist ferner keine Divergenz im Sinne von § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG zu erkennen. 46E. Der Streitwert wird endgültig auf 1.755,51 Euro festgesetzt, §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 3 S. 1 Gerichtskostengesetz in der seit dem 1.8.2013 geltenden Fassung.

auf die berufung der klägerin wird das urteil des sozialgerichts köln vom 26.10.2012 aufgehoben. die beklagte wird verurteilt, der klägerin einen betrag in höhe von 1.755,51 eur zu erstatten. die beklagte trägt die kosten des verfahrens in beiden rechtszügen. die revision wird nicht zugelassen. der streitwert wird endgültig auf 1.755,51 eur festgesetzt. 1

2der klagende rentenversicherungsträger begehrt die erstattung überzahlter hinterbliebenenrente in höhe von 1.755,51 euro, welche nach dem tod der rentenberechtigten auf deren girokonto beim beklagten geldinstitut überwiesen worden war. rechtlich geht es um die reichweite des zugunsten des geldinstituts bestehenden einwandes "anderweitiger verfügungen" in der zeitspanne nach kenntniserlangung vom tod der rentenberechtigten seitens des geldinstituts bis zum dortigen eingang des rückforderungsbegehrens gegen den anspruch des rentenversicherungsträgers auf "wiedererlangung" überzahlter rente. 3die rentenberechtigte i i (geb. am 00.00.1930, nachfolgend: rentenberechtigte) erhielt - neben einer altersrente aus eigener versicherung in höhe eines auszahlungsbetrages von zuletzt 246,18 euro von einem anderen rentenversicherungsträger - von der beklagten eine hinterbliebenenrente aus der versicherung ihres am 00.00.1983 verstorbenen ehemanns x i (erstbewilligung mit bescheid vom 21.7.1986). der auszahlungsbetrag dieser hinterbliebenenrente betrug zuletzt 601,42 euro monatlich; die auszahlung erfolgte auf das bei der beklagten (bankleitzahl: 000), einer nach deutschem recht gegründeten aktiengesellschaft mit sitz in c, geführte girokonto der rentenberechtigten unter der nummer 000 mit wertstellung zum jeweiligen monatsende für den folgemonat. 4die rentenberechtigte verstarb am 00.9.2009. ihr sohn m i teilte dies mit am 2.10.2009 eingegangenem schreiben der deutschen post ag renten service, berlin, mit (nachfolgend: rentenservice). er war über den tod der rentenberechtigten hinaus bis zur kontoauflösung berechtigt, über deren girokonto bei der beklagten zu verfügen. 5nach dem todestag überwies die klägerin auf dieses girokonto die für die monate oktober 2009 bis dezember 2009 bestimmten hinterbliebenenrentenzahlungen in höhe von insgesamt 1.804,26 euro (3 x 601,42 euro). der kontostand unmittelbar vor eingang dieser jeweiligen rentenzahlungen war jeweils im haben und betrug am 30.09.2009 1.718,27 euro, am 30.10.2009 1.739,71 euro und am 30.11.2009 23,83 euro. 6nach eingang der hinterbliebenenrentenzahlungen erfolgten über das konto der rentenberechtigten diverse verfügungen zugunsten dritter durch überweisungen und einzugsermächtigungslastschriften insbesondere für arztrechnungen, wohnungsmiete, bestattungskosten und pflegeheimkosten; es ging auch eine weitere gutschrift ein. am 14.10.2009 erlangte die beklagte kenntnis vom tod der rentenberechtigten. am ende dieses tages betrug der kontostand 1.780,71 euro, nachdem die beklagte der - seitens des für die altersrente der rentenberechtigten zuständigen rentenversicherungsträgers begehrten - rücküberweisung der altersrente in höhe von 246,18 euro entsprochen und eine einzugsermächtigungslastschrift des pflegeheims in höhe von 538,98 euro ausgeführt hatte. am 17.12.2009 wurde das girokonto - nach einbehalt eines entgeltes für das girokonto (betreffend den zeitraum vom 1.10.2009 bis zum 17.12.2009) in höhe von 17,70 euro seitens der beklagten - durch m i, welcher die erbschaft nach der rentenberechtigten am 19.10.2009 ausgeschlagen hatte, - mit einem restguthaben in höhe von 557,95 euro aufgelöst. dieses restguthaben überwies die beklagte am 9.2.2010 an m i. 7in der zeit vom 30.09.2009 bis zum 17.12.2009 waren im einzelnen folgende bewegungen des girokontos der rentenberechtigten zu verzeichnen: 830.9.2009 - 8,60 euro zinsen / entgelte für girokonto für 1.7.2009 - 30.0.9.2009 30.9.2009 + 246,18 euro gutschrift altersrente 10/2009 30.9.2009 + 601,42 euro gutschrift hinterbliebenenrente 10/2009 14.10.2009 - 246,18 euro storno altersrente 10/2009 14.10.2009 - 538,98 euro lastschrift n-eim 16.10.2009 - 41,00 euro lastschrift x 30.10.2009 + 601,42 euro gutschrift hinterbliebenenrente 11/2009 2.11.2009 - 15 euro lastschrift hilfe für tiere e 5.11.2009 - 48,45 euro lastschrift xxx 11.11.2009 + 441,58 euro gutschrift auflösung eines sparkontos der rentenberechtigten 17.11.2009 - 41,00 euro lastschrift x 23.11.2009 - 80,00 euro überweisung arztrechnung dr. l 23.11.2009 - 97,35 euro überweisung arztrechnung u 23.11.2009 - 425,00 euro überweisung wohnungsmiete t 23.11.2009 - 1.627,08 euro überweisung bestattungsrechnung j 30.11.2009 - 425,00 euro überweisung wohnungsmiete t 30.11.2009 + 601,42 euro gutschrift hinterbliebenenrente 12/2009 16.12.2009 - 41,00 euro lastschrift x 17.12.2009 - 17,70 euro zinsen / entgelte für girokonto per 17.12.2009 17.12.2009 - 557,95 euro restsaldo zwecks kontolöschung 9am 5.7.2010 forderte der rentenservice (im auftrag der klägerin) von der beklagten überzahlte hinterbliebenenrente für die monate oktober 2009 bis dezember 2009 betreffend die rentenberechtigte in höhe von 2.405,68 euro zurück - basierend auf monatlichen überweisungen von je 601,42 euro. die beklagte informierte die klägerin daraufhin über die auflösung des girokontos am 17.12.2009, über die seit dem 30.9.2009 erfolgten verfügungen und über das restsaldo nebst dessen verbleib sowie über die verfügungsberechtigte person. zudem erstattete sie der klägerin einen betrag in höhe von 2,47 euro, da nach eingang der hinterbliebenenrente für dezember 2009 am 30.11.2009 in höhe von 601,42 euro nur zwei zu berücksichtigende anderweitige verfügungen (in höhe von 41,00 euro und von 557,95 euro) insgesamt in höhe von 598,95 euro angefallen seien. eine weitergehende erstattung lehnte die beklagte ab. 10versuche der klägerin, teilbeträge der rentenleistungen von m i und von der vermieterin der rentenberechtigten zurückzuerhalten, verliefen erfolglos. 11im januar 2012 machte die klägerin erneut gegenüber der beklagten ihr erstattungsbegehren - gestützt auf § 118 abs. 3 sgb vi - geltend, da die beklagte bereits am 14.10.2009 kenntnis vom tod der rentenberechtigten gehabt habe. 12nach nochmals unbefriedigter zahlungsaufforderung hat die klägerin am 26.4.2012 vor dem sozialgericht (sg) köln klage (s 6 r 639/12) gegen die beklagte auf zahlung eines betrages ihv 1.755,51 euro erhoben. sie hat vorgetragen, dass es sich um die rückforderung überzahlter hinterbliebenenrente für die monate oktober 2009 bis dezember 2009 gemäß § 118 abs. 3 sgb vi handele - (3 x 601,42 euro abzüglich des bereits von der beklagten zurücküberwiesenen betrages in höhe von 2,47 euro sowie abzüglich zurückgerechneter beiträge zur kranken- und pflegeversicherung in höhe von insgesamt 26,28 euro). die beklagte habe in kenntnis des todes der rentenberechtigten verfügungen dritter zugelassen und könne sich daher nach maßgabe der rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) insbesondere im urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, nicht auf entreicherung oder auszahlung berufen. am 14.10.2009, dem zeitpunkt der kenntniserlangung des todes der rentenberechtigten, habe sich jedenfalls noch ein (renten-)schutzbetrag in höhe von 601,42 euro auf dem girokonto der rentenberechtigten befunden. 13die beklagte hat eine über den bereits erfolgten betrag in höhe von 2,47 euro hinausgehende erstattung abgelehnt. ein erstattungsanspruch stehe der klägerin bereits deshalb nicht zu, weil das konto der rentenberechtigten zum zeitpunkt des rückforderungsverlangens der klägerin am 5.7.2010 bereits seit dem 17.12.2009 erloschen gewesen sei. komme es auf veranlassung der erben oder des sonderrechtsnachfolgers zu einer kontoauflösung, so seien die voraussetzungen für eine rücküberweisung entfallen, weil das konto des verstorbenen rentenberechtigten als solches nicht mehr bestehe. ferner sei die auflösung eines girokontos (und die auszahlung des dort befindlichen guthabens) als bankübliches zahlungsgeschäft zulasten des kontos eine wirksame anderweitige verfügung im sinne des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi. der unbegründetheit der klage stehe auch nicht ihre kenntnis vom tod der rentenberechtigten entgegen. sie könne sich trotzdem auf die seitdem erfolgten verfügungen berufen, da sie aufgrund des bankvertrages verpflichtet sei, solche auszuführen. die entscheidung des bsg vom 22.4.2008, az. b 5a/4 r 79/06 r, die von einer relevanz der kenntnis des geldinstituts vom tod des rentenberechtigten vor verfügungen über das konto ausgehe, beziehe sich auf die isolierte situation der abhebung von bargeld am geldautomaten mittels bankkarte und geheimzahl durch unbekannte dritte. grundsätzlich komme es indes auf die kenntnis des geldinstituts vom tod des rentenberechtigten nicht an. 14das sg hat die klage mit urteil vom 26.10.2012 abgewiesen und den streitwert auf 1.755,51 euro festgesetzt. die klägerin habe keinen anspruch auf zahlung von 1.755,51 euro gegen die beklagte. bereits der eindeutige wortlaut des § 118 abs. 3 s. 2 sgb vi verpflichte das geldinstitut nur zu einer "rücküberweisung" der - unter vorbehalt - erbrachten rentenleistungen, was denknotwendig die existenz des entsprechenden bankkontos voraussetze. sei das konto zum zeitpunkt des rückforderungsverlangens bereits aufgelöst, gehe dieses ins leere. 15nach zustellung am 1.11.2012 hat die klägerin gegen dieses urteil am 26.11.2012 berufung eingelegt. zur begründung trägt sie vor, dass auch nach auffassung des erkennenden senats in der mündlichen verhandlung vom 25.5.2012 (l 14 r 640/11) und einer reihe erstinstanzlicher entscheidungen jüngeren datums (sg stuttgart, urteil vom 23.4.2012, s 26 r 5096/11; sg münchen, urteil vom 24.5.2012, s 56 r 278/12; sg berlin, urteil vom 8.8.2012, s 11 r 3814/11; sg köln, urteil vom 28.8.2012, s 12 r 672/12; sg heilbronn, urteil vom 26.9.2012, s 2 r 871/11; sg köln, urteil vom 24.1.2013, s 37 r 1633/10) die schutzregelung des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi rechtlich begrenzt bis zur kenntniserlangung vom tod der rentenberechtigten seitens des geldinstituts sei. 16die klägerin beantragt, 17das urteil des sozialgerichts köln vom 26.10.2012 aufzuheben und die beklagte zu verurteilen, an sie 1.755,51 euro zu zahlen. 18die beklagte sieht ihre rechtsauffassung in dem angefochtenen urteil bestätigt und beantragt, 19die berufung zurückzuweisen. 20der senat hat die akten der klägerin und die unterlagen der beklagten zu den kontobewegungen des girokontos der rentenberechtigten seit dem 30.9.2009 sowie den schriftverkehr der beteiligten betreffend die rückerstattung beigezogen. 21ferner hat der senat unter berücksichtigung der rechtsprechung des bsg zu § 118 abs. 3 sgb vi (urteil vom 22.4.2008, az. b 5a/4 r 79/06 r; urteil vom 3.6.2009, az. b 5a r 120/07 r; urteile vom 5.2.2009, az. b 13/4 r 91/06 r und az. b 13 r 59/08 r) auf die bedeutung des umstandes hingewiesen, ob das geldinstitut kenntnis vom tod des rentenberechtigten vor eingang des rücküberweisungsverlangens des rentenversicherungsträgers und zulassen von verfügungen über das konto der rentenberechtigten hatte. 22wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des übrigen vorbringens der beteiligten wird auf den weiteren inhalt der gerichts- und verwaltungsakte bezug genommen. diese sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 23

24die berufung der klägerin hat erfolg. 25sie ist zulässig, insbesondere gemäß § 143 erster halbsatz sozialgerichtsgesetz (sgg) statthaft; einer zulassung nach § 144 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgg bedurfte es nicht, da es sich zwar um eine erstattungsstreitigkeit, nicht aber um eine solche zwischen juristischen personen des öffentlichen rechts handelt. die beklagte ist als aktiengesellschaft juristische person des privatrechts. 26die berufung ist auch begründet. das sg hat die zulässige echte - auf auszahlung eines geldbetrages im gleichordnungsverhältnis gerichtete - leistungsklage (§ 54 abs. 5 sgg) zu unrecht abgewiesen. 27die klägerin hat gegen die beklagte anspruch auf erstattung eines betrages in höhe von 1.755,51 euro. 28a. rechtsgrundlage für diesen anspruch ist § 118 abs. 3 s. 2 sechstes buch sozialgesetzbuch - gesetzliche rentenversicherung in der seit dem 1.1.2008 (bis zum 8.4.2013) geltenden fassung vom 19.12.2007 (nachfolgend: sgb vi). dieser vorschrift zufolge hat das geldinstitut geldleistungen im sinne von § 118 abs. 3 s. 1 sgb vi der überweisenden stelle oder dem träger der rentenversicherung zurückzuüberweisen, wenn diese sie als zu unrecht erbracht zurückfordert. geldleistungen im sinne von § 118 abs. 3 s. 1 sgb vi sind solche, die für die zeit nach dem tod des berechtigten auf ein konto bei einem geldinstitut im inland überwiesen wurden; sie gelten als unter vorbehalt erbracht. eine verpflichtung zur rücküberweisung besteht nicht, soweit über den entsprechenden betrag bei eingang der rückforderung bereits anderweitig verfügt wurde, es sei denn, dass die rücküberweisung aus einem guthaben erfolgen kann (§ 118 abs. 3 s. 3 sgb vi). das geldinstitut darf den überwiesenen betrag nicht zur befriedigung eigener forderungen verwenden (§ 118 abs. 3 s. 4 sgb vi). 29die voraussetzungen des in § 118 abs. 3 s. 2 sgb vi wurzelnden öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruchs des trägers der gesetzlichen rentenversicherung (bzw. der - für diesen den rentenauszahlungsbetrag - überweisenden stelle) gegen das girokonto des rentenberechtigten führende geldinstitut (i.) sind im einzelnen erfüllt (ii.); der einwand des § 118 abs. 3 s. 3 erster halbsatz sgb vi zugunsten des beklagten geldinstituts steht dem nicht entgegen (iii.). 30i. § 118 abs. 3 s. 2 sgb vi normiert in verbindung mit § 118 abs. 3 s. 1 sgb vi - in der hier vorliegenden konstellation, dass "anderweitige verfügungen" erfolgt sind, ohne dass zugunsten des geldinstituts der einwand des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi greift (entgegen der gesetzestypischen konstellation der rücküberweisung, insofern bsg, urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, juris, rdnr. 20) - einen öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch des rentenversicherungsträgers gegenüber dem das rentenüberweisungskonto führenden geldinstitut auf den wert des durch den tod des rentenberechtigten zu beginn des zahlungszeitraums rechtsgrundlos gewordenen und damit fehlgeschlagenen überwiesenen rentenzahlbetrags (vgl. bsg, urteil vom 26.4.2007, b 4 r 89/06 r, juris, rdnr. 70; vgl. lsg baden-württemberg, urteil vom 2.7.2013, l 13 r 2202/12, juris, rdnr. 35; pflüger, in: jurispk-sgb vi, 2. aufl. 2013, stand: 20.12.2013, § 118 rdnr. 80). insofern ist es entgegen der auffassung des sg unerheblich, dass das girokonto des rentenberechtigten zur zeit der geltendmachung des rücküberweisungsbegehrens bereits aufgelöst war und damit als "zugriffsgegenstand" nicht mehr zur verfügung stand. der erstattungsanspruch richtet sich gegen das geldinstitut und ist - so dessen voraussetzungen erfüllt sind - aus dessen vermögen zu bedienen. 31ii. die im erstattungswege zurückgeforderten geldleistungen sind solche im sinne von § 118 abs. 3 s. 1 sgb vi (1.). die klägerin hat sie zu unrecht erbracht (2.) und deswegen gegenüber dem geldinstitut zurückgefordert (3.). 321. bei den streitgegenständlichen geldleistungen handelt es sich um die witwenrentenauszahlungsbeträge für die monate oktober 2009 bis dezember 2009. diese auszahlungsbeträge sind nach dem tod der rentenberechtigten am 18.9.2009 auf deren konto bei der beklagten, einem geldinstitut mit sitz in bonn, vom rentenservice für die klägerin jeweils in höhe von 601,42 euro überwiesen worden und zwar am 30.9.2009, am 30.10.2009 und am 30.11.2009. 332. die witwenrentenzahlungen sind für die monate oktober 2009 bis dezember 2009 auch zu unrecht erbracht worden, da der anspruch auf zahlung der rente gemäß § 102 abs. 5 sgb vi nur bis zum ende desjenigen kalendermonats besteht, in welchem der rentenberechtigte verstirbt. vorliegend bestand der anspruch auf witwenrente bis zum 30.9.2009. etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der klägerin nicht aufgehobenen rentenbewilligungsbescheid. dieser erledigte sich mit dem tod des versicherten gemäß § 39 abs. 2 sgb x "auf andere weise", ohne dass es einer aufhebungsentscheidung des rentenversicherungsträgers bedurft hätte (bsg, urteil vom 20.12.2001, b 4 ra 53/01 r, juris, rdnr. 26; bsg, urteil vom 13.11.2008, b 13 r 48/07 r, juris, rdnr. 15) 343. mit der aufforderung des rentenservice, welche bei der beklagten am 5.7.2010 einging, lag auch ein ordnungsgemäßes rückforderungsverlangen (im auftrag) der klägerin vor. zwar entspricht die zurückgeforderte gesamtsumme in höhe von 2.405,68 euro nicht dem kumulierten witwenrentenauszahlungsbetrag für die monate oktober 2009 bis dezember 2009. allerdings bestimmt das aufforderungsschreiben des rentenservice exakt den zeitraum, auf den sich die rückforderung erstreckt, nämlich oktober 2009 bis dezember 2009; zudem führt es den monatlichen rentenüberweisungsbetrag in höhe von je 601,42 euro auf. da somit die berechnungsgrundlagen eindeutig in dem rückforderungsverlangen aufgeführt sind und überdies der zutreffend zurückzufordernde betrag (3 x 601,42 euro = 1.804,26 euro) als minus in dem tatsächlich zurückgeforderten betrag steckt, bestehen aus sicht des senats keine zweifel an der wirksamkeit des rückforderungsverlangens der klägerin vom 5.7.2010. 35iii. der einwand des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi zugunsten des beklagten geldinstituts steht dem nicht entgegen. 361. zwar stellt - entsprechend der rechtsauffassung der beklagten - der bloße wortlaut des § 118 abs. 3 s. 3 erster halbsatz sgb vi - unabhängig von der kenntnis des geldinstituts vom tod des rentenberechtigten kontoinhabers - allein auf den zeitpunkt des eingangs der rückforderung beim geldinstitut ab, bis zu welchem das geldinstitut "anderweitige verfügungen" dem erstattungsanspruch des rentenversicherungsträgers entgegenhalten kann. "anderweitige verfügung" im sinne dieser vorschrift meint jedes abgeschlossene bankübliche zahlungsgeschäft zulasten des kontos, durch das sich eine kontoverfügungsberechtigte person des kontos zur bewirkung einer zahlung oder auszahlung bedient (bsg, urteil vom 9.12.1998, b 9 v 48/97 r, juris, rdnr. 28; siehe auch bsg, urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, juris, rdnr. 15 mit weiteren nachweisen). kontoverfügungsberechtigte person ist insbesondere der bevollmächtigte vertreter des kontoinhabers (bsg, urteil vom 9.12.1998, a.a.o.), wobei es auf eine materielle berechtigung des verfügenden nicht ankommt (bsg, urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, juris, rdnr. 16). prima vista könnte der auszahlungseinwand vorliegend zugunsten der beklagten eingreifen: das rückforderungsbegehren der klägerin ging bei der beklagten am 5.7.2010 ein; zu diesem zeitpunkt war über die am 30.9.2009, am 30.10.2009 und am 30.11.2009 wertgestellten hinterbliebenenzahlbeträge bereits vielfach - insbesondere durch ausführung von überweisungen des sohnes m i am 23.11.2009, welche bereits den wert der hinterbliebenenzahlbeträge in höhe von insgesamt 1.804,26 euro überstiegen, und durch einzugsermächtigungslastschriften verfügt worden; die "finale" verfügung über das girokonto der rentenberechtigten war am 17.12.2009 durch dessen auflösung, spätestens am 9.2.2010 durch überweisung des abschlussguthabens in höhe von 557,95 euro an m i erfolgt. m i war auch über den tod der rentenberechtigten hinaus bis zur kontoauflösung berechtigt, über deren girokonto bei der beklagten zu verfügen; dass er durch ausschlagung der erbschaft nicht erbe nach der rentenberechtigten war, ist insofern unerheblich. 372. indes ergibt sich aus der systematik (a.) sowie dem sinn und zweck (b.) des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi, dass sich das geldinstitut ab demjenigen zeitpunkt nicht mehr auf den auszahlungseinwand "anderweitiger verfügungen" berufen kann, ab dem es jedenfalls kenntnis vom tod des rentenberechtigten (und kontoinhabers) hatte. die verpflichtung des geldinstituts zur rücküberweisung der rentenleistung besteht demzufolge nicht, soweit über den entsprechenden betrag bei eingang der rückforderung bereits "anderweitig verfügt" wurde, es sei denn, das geldinstitut hatte bereits vor eingang der rückforderung kenntnis vom tod des rentenberechtigten. dieser auslegung steht auch die entstehungsgeschichte der vorschrift des § 118 abs. 3 sgb vi nicht entgegen (c.). 38a. § 118 abs. 3 s. 3 ist im systematischen kontext zu dem grundlegenden, in § 118 abs. 3 s. 1 sgb vi normierten vorbehalt der erbringung von rentenleistungen nach dem tod des rentenberechtigten zu sehen (vgl. dazu auch lsg berlin-brandenburg, urteil vom 5.9.2013, l 4 r 496/08, juris, rdnr. 33). dieser vorbehalt bewirkt die unwirksamkeit aller zivilrechtlichen verfügungen über das rentenzahlkonto des rentenberechtigten gegenüber dem rentenversicherungsträger, die nach dessen tod zu lasten der rechtsgrundlos erfolgten rentenleistung bis zu deren höhe getroffen worden sind, soweit zum zeitpunkt der rückforderung diese nicht aus einem guthaben auf dem betreffenden konto bedient werden kann (bsg, urteil vom 26.4.2007, b 4 r 89/06 r, juris, rdnrn. 73, 74). diese relative unwirksamkeit entsteht objektiv im zeitpunkt der wertstellung der auf den tod des rentenberechtigten folgenden rentenzahlung und zwar unabhängig davon, ob ein von ihr konkret betroffener (wie das geldinstitut, der rentenversicherungsträger, der kontobevollmächtigte oder ein dritter) kenntnis davon hatte (bsg, urteil vom 26.4.2007, b 4 r 89/06 r, juris, rdnr. 74). bis zum eingang des rücküberweisungsverlangens weiß insbesondere das geldinstitut typischerweise weder vom ableben des kontoinhabers noch von diesem vorbehalt zugunsten des rentenversicherungsträgers. die in § 118 abs. 3 s. 3 erster halbsatz sgb vi ausdrücklich vorgeschriebene berücksichtigung anderweitiger verfügungen bis zu diesem zeitpunkt kann daher nur so zu verstehen sein, dass sie auf der bis dato unterstellten unkenntnis des geldinstituts vom ableben des kontoinhabers bzw. von diesem vorbehalt zugunsten des rentenversicherungsträgers beruht (bsg, urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, juris, rdnr. 17; lsg baden-württemberg, urteil vom 2.7.2013, l 13 r 2202/12, juris, rdnr. 41; lsg hessen, urteil vom 19.2.2013, l 2 r 262/12, juris, rdnr. 16). 39b. aus dem sinn und zweck des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi folgt weitergehend, dass es sich um eine schutzvorschrift zugunsten des geldinstituts handelt (lsg baden-württemberg, a.a.o., rdnrn. 37, 40). trotz der vorstehend erläuterten unwirksamkeit aller zivilrechtlichen verfügungen über das rentenzahlkonto des rentenberechtigten gegenüber dem rentenversicherungsträger kann das schutzwürdige - da in unkenntnis des vorbehalts bzw. der diesen begründende tatsache befindlichen - geldinstitut anderweitige verfügungen dem erstattungsanspruch des rentenversicherungsträgers entgegen halten. der grund für die berücksichtigung dieser anderweitiger verfügungen im sinne des § 118 abs. 3 s. 3 erster halbsatz sgb v i entfällt aber jedenfalls in dem moment, in dem die dem geldinstitut kenntnis vom tod des rentenberechtigten erlangt und ab diesem zeitpunkt in der lage ist, den vorbehalt zu kennen und dementsprechend zu handeln (bsg, urteil vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, juris, rdnrn. 16, 17; lsg baden-württemberg, a.a.o., rdnrn. 50, 45; lsg berlin-brandenburg, urteil vom 5.9.2013, l 4 r 496/08 r, juris, rdnrn. 31, 27; lsg hessen, a.a.o.; pflüger, a.a.o., rdrn. 119). 40c. nach auffassung des senats ergeben sich aus der entstehungsgeschichte des § 118 abs. 3 sgb vi keine dieser auslegung entgegen stehende gesichtspunkte. dies hat das lsg berlin-brandenburg - unter eingehender auseinandersetzung mit einer anderen in der rechtswissenschaftlichen literatur vertretenen auffassung (habl, nzs 2013, 481 ff) überzeugend dargelegt (lsg berlin-brandenburg, a.a.o., insbesondere rdnr. 34); der senat schließt sich diesen ausführungen an. 41vorliegend erlangte die beklagte am 14.10.2009 kenntnis vom tod der rentenberechtigten. am ende dieses tages betrug der kontostand noch 1.780,71 euro, nachdem die beklagte der - seitens des für die altersrente der rentenberechtigten zuständigen rentenversicherungsträgers begehrten - rücküberweisung der altersrente in höhe von 246,18 euro entsprochen und auch eine einzugsermächtigungslastschrift des pflegeheims in höhe von 538,98 euro ausgeführt hatte. letztere wird zugunsten der beklagten noch als berücksichtigungsfähige anderweitige verfügung angesehen, da die uhrzeiten der abbuchungen am 14.10.2009 nicht festgestellt werden konnten. dies war aber auch nicht erforderlich, da das guthaben auf dem konto der rentenberechtigten gleichwohl noch einen betrag auswies, der größer als der rentenzahlbetrag für oktober 2009 in höhe von 601,42 euro war. zur zeit der wertstellung der rentenzahlungen für november 2009 und für dezember 2009 am 30.10.2009 und am 30.11.2009 bestand die kenntnis vom tod der rentenberechtigten seitens der beklagten fort; sie hätte alle verfügungen über das konto, insbesondere die überweisungen seitens m i vom 23.11.2009, nicht ohne prüfung eines vorbehalts der erbringung der rentenzahlungen ausführen dürfen. 42b. die höhe des geltend gemachten anspruchs ergibt sich - wie die klägerin in der klageerhebung zutreffend aufgeschlüsselt hat - aus dem witwenrentenauszahlungsbetrag in höhe von 3 x 601,42 euro = 1.804,26 euro abzüglich der rückzurechnenden beiträge zur kranken- und pflegeversicherung der rentenberechtigten in höhe von insgesamt 26,28 euro für die monate oktober 2009 bis dezember 2009 sowie abzüglich des von der beklagten zurückerstatteten betrages in höhe von 2,47 euro. einwände hat die beklagte insofern weder erhoben noch sind sie dem senat ersichtlich. 43c. die kostenentscheidung beruht auf § 197 a abs. 1 s. 1 sgg i.v.m. § 154 abs. 1 und 2 vwgo. 44d. gründe für die zulassung der revision (§ 160 abs. 2 nr. 1, nr. 2 sgg) liegen nicht vor. an grundsätzlicher bedeutung der rechtssache (nr. 1) mangelt es, weil die sich stellende rechtsfrage, ob der einwand des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi ab kenntnis vom tod des rentenberechtigten seitens des geldinstituts ausgeschlossen ist, nicht klärungsbedürftig ist. sie ist im urteil des bsg vom 22.4.2008, b 5a/4 r 79/06 r, (juris, insbesondere rdnr. 17) höchstrichterlich entschieden. entgegen der auffassung der beklagten handelt es sich insofern weder um ein obiter dictum noch um eine beschränkung der antwort auf fälle fehlender materieller verfügungsberechtigung des "anderweitig verfügenden". das bsg hat die auslegung des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi, wie sie bereits in dem genannten urteil vom 22.4.2008 erfolgt ist, in späteren entscheidungen mit anderen fallkonstellationen als denjenigen fehlender materieller verfügungsberechtigung entsprechend entschieden: bsg, urteil vom 3.6.2009, b 5 r 120/07 r juris (rdnr. 23). 45da die hier erfolgte auslegung des § 118 abs. 3 s. 3 sgb vi auch der rechtsprechung des 13. senats (urteil vom 5.2.2009, b 13/4 r 91/06 r, juris, rdnrn. 29 am ende, 34, 35; bsg urteil vom 5.9.2009, b 13 r 59/08 r, juris, rdnrn. 29, am ende, 34, 35; urteil vom 5.2.2009, b 13 r 87/08 r, juris, rdnr. 32) entspricht, ist ferner keine divergenz im sinne von § 160 abs. 2 nr. 2 sgg zu erkennen. 46e. der streitwert wird endgültig auf 1.755,51 euro festgesetzt, §§ 63 abs. 2 satz 1, 52 abs. 3 s. 1 gerichtskostengesetz in der seit dem 1.8.2013 geltenden fassung.

17 K 2868/11

Urteil

Tenor Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin ist ein sondergesetzlicher Wasserwirtschaftsverband für das oberirdische Einzugsgebiet der Emscher, dem unter anderem die Abwasserbeseitigung obliegt.3Sie ist Eigentümerin der Grundstücke, auf denen sich die ehemalige Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ befindet. Hierzu gehören auch sechs mit Klärschlamm gefüllte Schlammplätze (SP1 bis SP6) beidseits des I. Mühlenbachs mit Flächen zwischen rund 30.000 qm (SP1) und etwa 6.500 qm (SP2 und SP6) sowie Schlammvolumina zwischen ca. 95.000 cbm (SP1) und ca. 10.500 cbm (SP2). Der Schlamm befindet sich in weitgehend mit Randwällen aus Bergematerial und Bauschutt begrenzten, direkt in den gewachsenen Boden eingelassenen Becken. Er ist vollständig bewachsen – vor allem mit Gras, Sträuchern und krautigen Pflanzen –, weist überwiegend eine Mächtigkeit zwischen 0,9 und 3,4 m auf und ist bei einem durchschnittlichen Wassergehalt zwischen 60 und 80 % weitgehend pastös. Oberflächennah hingegen beträgt der Wassergehalt zum Teil nur noch rund 50 %. Den höchsten Wassergehalt weist der Klärschlamm auf dem SP1 auf, der ebenso wie derjenige auf dem SP2 vom Grundwasser durchströmt wird. Der unter dem Klärschlamm befindliche gewachsene Boden weist einen Wassergehalt von ca. 5,5 bis 23,4 % auf. Der Klärschlamm enthält mehrere Tonnen Cadmium und PAK, mehrere hundert Tonnen sonstige Kohlenwasserstoffe und Zink sowie etliche Kilogramm PCB. Der hohe organische Anteil, Heizwert und Atmungsaktivität schließen eine Deponierung des Klärschlamms aus.4Im Erläuterungsbericht zu einem Entwurf der Klägerin „Kläranlage E. – Kleine Emscher“ (1. Bauabschnitt, mechanischer Teil) vom 23. August 1958 wurde unter 4.11 Schlammtrockenplätze (bezogen nur auf den Bereich des heutigen SP1, nördlich des I. Mühlenbachs) ausgeführt: „Die für die Aufspülung zunächst zur Verfügung stehende Fläche ist rund 42.000 qm groß und wird bei einer Aufspülhöhe von 5 m etwa 10 – 15 Jahre ausreichen. Sie wird in 4 Becken aufgeteilt. Der Schlamm trocknet hier bis auf einen Wassergehalt von etwa 45 % ab. Das Schlammwasser wird durch Sickerschächte abgezogen, fließt in den Hülsergraben und somit wieder in die Kläranlage. Ob der getrocknete Schlamm weiter verwertet werden kann, lässt sich noch nicht voraussagen.“5Dieser Entwurf wurde am 12. August 1960 durch den zuständigen Minister gemäß § 1 Abs. 2 des Gesetzes betreffend Bildung einer Genossenschaft zur Regelung der Vorflut und zur Abwässerreinigung im Emschergebiet vom 14. Juli 1904 (Emschergesetz) unter Aufnahme von Bedingungen hinsichtlich der konkreten Bauausführung genehmigt.6Unter dem 17. März 1961 wurden ministeriell Ergänzungen und Änderungen vom 19. November 1960 genehmigt, die sich jedoch nicht auf den heutigen SP1 bezogen.7Seit 1965 wurde die Kläranlage von der Klägerin betrieben.8Die Klägerin legte sodann einen zusammenfassenden Nachtragsentwurf vom 20. Juni 1969 vor, unter anderem wegen eines Erfordernisses der „Bereitstellung weiterer Flächen für die Schlammwirtschaft [...] und Erstellung von Schlammplätzen (2. Bauabschnitt) auf einer anderen Teilfläche“ – zeichnerisch dargestellt im Bereich des heutigen SP3 –, wozu die Entwurfsbeschreibung folgende Ausführungen enthielt: „4.14 Schlammplätze [...] Die für die Schlammunterbringung entsprechend dem Ergänzungsentwurf von 1960 zur Verfügung stehenden Schlammplätze (1. Bauabschnitt) nördlich des I. Mühlenbaches werden etwa 5 Jahre reichen. Der vorliegende Entwurf sieht den Bau weiterer Schlammplätze (2. Bauabschnitt) südlich des I. Mühlenbaches vor. [...] Das über die Entwässerungsschächte abgezogene Schlammwasser wird in die Kläranlage zurückgeleitet.“9Unter dem 4. Juni 1970 beantragte sie diesbezüglich, einem vorzeitigen Baubeginn zuzustimmen. In der Überschrift des Anschreibens war insoweit die Rede vom Bauabschnitt „Schlammdeponie (2. Abschnitt)“. Nach konkreter Bezugnahme auf den Nachtragsentwurf vom 20. Juni 1969 wurde im weiteren Text ausgeführt: „Bestandteil des obengenannten Kläranlagenentwurfes ist u.a. die Herrichtung von weiteren Flächen für die Schlammdeponie. Da das Stapelvolumen des 1. Bauabschnittes der Schlammbecken in Kürze erschöpft sein wird, müssen noch in diesem Jahr zusätzliche Geländeflächen für die Schlammunterbringung hergerichtet werden. [...] Es wird darum gebeten, dem vorzeitigen Baubeginn für die Errichtung von weiteren Schlammlagerplätzen, wie im Kläranlagenentwurf vorgesehen, zuzustimmen.“10Diesbezüglich führte der Regierungspräsident Düsseldorf mit Schreiben vom 6. November 1970 unter der Überschrift „Zustimmung zum vorzeitigen Baubeginn für die Schlammdeponie (II. Bauabschnitt) [...]“ Folgendes aus: „Maßgebend für die Durchführung der Baumaßnahme ist der zur Genehmigung vorliegende Entwurf [...] vom 20.6.1969. [...] Mit Rücksicht auf die dargelegte Dringlichkeit wird hiermit dem vorzeitigen Baubeginn für die Schlammdeponie (II. Bauabschnitt) [...] zugestimmt. Bei der Durchführung der Baumaßnahme bitte ich die in den bisherigen ministeriellen Genehmigungen vom 12.8.1960 [...] und 11.3.1961 [...] gestellten Bedingungen und Auflagen sinngemäß zu beachten.“11Am 17. Januar 1972 wurde ministeriell der zusammenfassende Nachtragsentwurf vom 20. Juni 1969 unter mehrfacher Bezugnahme auf die Entwurfsunterlagen genehmigt.12Am 11. Juni 1972 trat das Abfallbeseitigungsgesetz (AbfG) in Kraft.13Im Oktober 1976 beantragte die Klägerin beim zuständigen Ministerium, die Stilllegung der Schlammplätze 1. Bauabschnitt zu genehmigen. Die Beklagte sei an sie herangetreten und wolle auf die Ausweisung der Schlammplätze 1. Bauabschnitt als Flächen für die Beseitigung oder Verwertung von Abwasser in den zukünftigen Flächennutzungsplänen verzichten, diese nach Betriebseinstellung übernehmen sowie auf einem benachbarten Grundstück Planungen für den allgemeinen Bedarf vornehmen. Die Flächen würden seit 1965 für die Deponie des ausgefaulten Schlammes benutzt. Sie seien inzwischen völlig gefüllt und dadurch für den Betrieb der Kläranlage entbehrlich. Zu einer Bescheidung des Antrags kam es ausweislich der vorliegenden Unterlagen nicht.14Ein Entwurf „Kläranlage E. Alte Emscher Schlammdruckrohrleitung“ der Klägerin vom 1. August 1977 umfasste den Bau einer Schlammdruckrohrleitung von der Kläranlage E. – „Alte Emscher“ über die Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ zum Klärwerk „Emschermündung“. Zweck der Schlammleitung war danach, anfallenden Schlamm der Klärwerke E. – „Alte Emscher“ und E. – „Kleine Emscher“ zum Klärwerk „Emschermündung“ und von dort durch eine bereits vorhandene Leitung weiter zur Zentralen Schlammbehandlungsanlage in Bottrop zu fördern, „weil für eine langfristige Unterbringung der Schlämme in der Nähe der beiden Kläranlagen keine Flächen zur Verfügung stehen“. Dieser Entwurf wurde am 10. Dezember 1979 durch den zuständigen Minister genehmigt.151984 richtete die Klägerin die Druckrohrleitung dann ein, so dass die anfallenden Schlämme nunmehr fortgeleitet wurden. Die Beschickung der Schlammplätze an der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ wurde dementsprechend endgültig eingestellt.16Mit wasserrechtlicher Erlaubnis vom 13. September 1988 in der Fassung des Umstellungsbescheides vom 25. September 1992, zuletzt geändert am 10. September 1998, wurde der Klägerin die Einleitung von Abwasser aus dieser Kläranlage in die „Kleine Emscher“ gestattet, ohne Regelungen hinsichtlich der Schlammplätze zu treffen.17Im Jahr 1999 stellte die Klägerin den Betrieb der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ ein und teilte dies der Bezirksregierung E1. mit, die daraufhin mit Bescheid vom 5. August 1999 die wasserrechtliche Erlaubnis vom 13. September 1988 in der Fassung des Umstellungsbescheides vom 25. September 1992, zuletzt geändert am 10. September 1998, aufhob.18Die damals noch unstreitig zuständige Bezirksregierung E1. ging zunächst davon aus, auf die Schlammplätze sei das Rechtsregime des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) anwendbar. Da der Betrieb der eingezeichneten Schlammplätze keinen ausdrücklichen Regelungen unterlegen habe, sei es dem betrieblichen Ermessen der Klägerin überlassen gewesen, den Klärschlamm entweder zur Trocknung zwischenzulagern und später zur Verwertung abzufahren oder dort endgültig zu belassen. Die Genehmigung sei ausschließlich auf wasser- und verbandsrechtlicher Grundlage erfolgt, da das Abfallrecht noch nicht anwendbar gewesen sei. Sei während des Betriebes kein Abfallrecht anwendbar gewesen, gelte dieses auch nicht nach Stilllegung.19Am 3. März 2005 fand eine Besprechung zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Bezirksregierung E1. statt, nach deren Ergebnis letztere weiter federführend sein sollte. Die Schlammplätze seien Bestandteil wasserrechtlich genehmigter Anlagen. Es solle eine Gefährdungsabschätzung nach Bodenschutzrecht durchgeführt sowie die historische Entwicklung und Umfeldbelastung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch bei der späteren Entscheidung berücksichtigt werden, ob und ggf. welche Maßnahmen erforderlich sein würden.20Eine daraufhin eingeholte Gefährdungsabschätzung der Dr. H. und Partner GbR (GFP) vom 19. Mai 2006 ergab, dass in den SP1 und SP2 eine „schädliche Bodenveränderung“ vorliege und bereits ein Grundwasserschaden eingetreten sei. Die SP3 bis SP6 wiesen hohe Schadstoffmengen auf – wenn auch niedriger als im SP1 –, die ein erhebliches Potenzial für eine Grundwassergefährdung darstellten. Eine „schädliche Bodenveränderung“ liege vor, bei niedrigen Frachten, die ins Grundwasser eingetragen würden. Hinsichtlich erfolgter Probebohrungen wurden in dieser Gefährdungsabschätzung die einzelnen Schichten (Klärschlamm und darunter liegende Sande) eindeutig abgegrenzt, wobei die oberflächennah befindlichen stärker abgetrockneten Klärschlämme gesondert als bis zu einem Meter mächtige organische Schichten ausgewiesen wurden.21Im selben Jahr stellte die Klägerin der Beklagten das Vorhaben „Sanierung der Schlammplätze durch Errichtung eines Landschaftsbauwerks“ vor. Die nassen und pastösen Klärschlämme seien vor Einbau mit Klärschlammverbrennungsaschen zu stabilisieren. Die Sanierung solle durch einen noch zu erarbeitenden Sanierungsplan nach § 13 BBodSchG geregelt werden.22Im Jahr 2008 gelangte die Beklagte zu der Einschätzung, dass Klärschlamm, der nicht weiter entwässert werde, Abfall sei, soweit er nicht vor dem 11. Juni 1972 abgelagert worden sei, wobei die Kosten einer Entsorgung der Schlämme aus den SP2 bis SP6 auf 4,95 Mio. Euro geschätzt wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten der zugrundeliegenden Massen- und Preisberechnungen wird auf Bl. 78 f. der Beiakte 3 Bezug genommen. Die Bezirksregierung E1. teilte nunmehr mit Schreiben vom 5. Juni 2008 diese Einschätzung und hielt die Beklagte für zuständig, wies jedoch darauf hin, dass die Grundstücke wohl eine Altlast darstellten.23Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, dass der Klärschlamm aus den SP2 bis SP6 Abfall und der gesetzlich vorgesehene Weg zu seiner Beseitigung die Verbrennung sei, wenn keine landwirtschaftliche Nutzung in Betracht komme. Eine Verwertung hingegen könne auch vor Ort erfolgen. Die Beklagte bat die Klägerin wiederholt um bereits zuvor von der Bezirksregierung E1. angeforderte konkrete Angaben zu Verbrennung, Verwertung und Umlagerung der Klärschlämme.24Am 26. November 2009 teilte die Klägerin mit, diese Unterlagen nicht vorlegen zu können, da sie sich noch in der Überlegungsphase befinde. Es gebe Pläne, neben einem Landschaftsbauwerk noch einen Damm zu errichten, auf dessen Krone ein Radweg gelegt werden solle. Dieses Bauwerk käme aber erst zum Tragen, wenn die Planung des Geländes spruchreif sei, das könne noch Jahre dauern, so lange bliebe der Schlamm liegen. Der Schlamm aus dem SP1 werde auf seine Verbrennungsfähigkeit untersucht. Die Beklagte wies darauf hin, dass eine Deponierung seit 2005 ohne thermische Vorbehandlung unzulässig sei. Insofern müsse der Verwertungscharakter bei Einbau des Schlamms schon stark im Vordergrund stehen. Nur den Schlamm aus dem SP1 auf seine Verbrennbarkeit zu untersuchen, sei erstaunlich, denn dieser sei flexibleren bodenrechtlichen Regelungen zugänglich. Für die SP2 bis SP6 werde eine zeitnahe Lösung erwartet, andernfalls sei mit Ordnungsverfügungen zu rechnen.25Unter dem 26. März 2010 übersandte die Klägerin der Beklagten ein rund eine Textseite umfassendes Grobkonzept betreffend den künftigen Umgang mit dem Klärschlamm. Im SP1 solle der Schlamm belassen werden, während der übrige Klärschlamm nach Vermischung mit Filterstäuben in einem Landschaftsbauwerk, einem Radwegedamm oder Erzbunkern verwendet werden könne.26Nach entsprechender Anhörung gab die Beklagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 29. März 2011 – zugestellt am 7. April 2011 – auf, den Klärschlamm in den SP2 bis SP6 auszuheben und einer ordnungsgemäßen Entsorgung zuzuführen (Ziffer 1), wobei die Räumung spätestens drei Monate nach Zustellung der Ordnungsverfügung zu beginnen (Ziffer 1a) und danach innerhalb von sechs Monaten abzuschließen sei (Ziffer 1b). Die Entsorgung sei mit geeigneten Belegen nachzuweisen (Ziffer 2). Die sofortige Vollziehung wurde hinsichtlich des SP2 angeordnet. Überdies wurden ursprünglich Zwangsgelder in Höhe von insgesamt 210.000,00 Euro angedroht. Gestützt wurden die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung auf § 21 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) i.V.m. §§ 12 und 14 Ordnungsbehördengesetz (OBG). Während hinsichtlich des SP1 Bodenschutzrecht Anwendung finde, unterliege der Klärschlamm in den SP2 bis SP6 dem Abfallrecht, denn die Entwässerung sei abgeschlossen und es bestehe kein funktioneller Zusammenhang mehr mit der Abwasserbeseitigung. Der dortige Klärschlamm sei eine bewegliche Sache, da er „wie Pudding in einer porösen Schüssel“ liege. Zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme führte die Beklagte aus, der angesichts eines zumindest auf dem SP2 bereits entstandenen Grundwasserschadens und dem im übrigen vorhandenen hohen Potential für eine Grundwassergefährdung mögliche Schaden für die Bevölkerung könne nicht abgeschätzt werden, sei aber höher einzuordnen als die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin. Die Fristen seien angemessen. Es bestehe kein Grund, den rechtswidrigen Zustand weiter zu dulden. Ein baldiges Handeln der Klägerin sei nicht absehbar.27Am 4. Mai 2011 hat die Klägerin Klage erhoben und am 17. Juni 2011 beim erkennenden Gericht die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage beantragt – 17 L 968/11 –. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, der Klärschlamm in den SP2 bis SP6 sei bis zu einer eventuellen Aufnahme schon kein Abfall. Vielmehr unterliege er dem Wasserrecht, da er in eine Abwasseranlage eingebracht und dort genehmigungskonform auf Dauer abgelagert worden sei, was auch die planungsrechtliche Darstellung des Kläranlagengeländes bestätige. Andernfalls falle er als Boden am Ursprungsort nicht unter das Abfallrecht. Er erfülle natürliche Bodenfunktionen und sei eine unbewegliche Sache. Er weise bei Weitem nicht mehr den Wassergehalt von über 95 % wie bei seiner Einspülung auf. Mit fortschreitender Entwässerung setzten bodenbildende Prozesse ein. Er sei begehbar, bis ca. 1,0 m Tiefe fest und vererdet, erst darunter pastös, wobei einzelne Pfahlwurzeln bis in 2,0 m Tiefe reichten. Zudem könne im Rahmen einer bodenrechtlichen Sanierung auch Abfall eingebaut werden. Die Ordnungsverfügung sei daneben ermessensfehlerhaft aufgrund von Ermittlungsdefiziten hinsichtlich der Gefahren, ihrer Kosten und Auswirkungen. Von sachfremden Erwägungen geleitet sei die Ermessensausübung, da es der Beklagten nicht um die Ordnungsgemäßheit der Abfallentsorgung, sondern um Gefahrenabwehr hinsichtlich der Schlammplätze gehe und sie nicht auf eine Gesamtsanierung ziele. Zudem habe die Beklagte keinen Gebrauch von ihrem Auswahlermessen gemacht, da sie sich nicht mit den Plänen für ein Landschaftsbauwerk auseinandergesetzt habe, sondern etwas anordne, was neben Aushebung, Absiebung, Stabilisierung und Trocknung für die Anwohner eine Belastung durch 60 bis 80 zusätzliche LKW-Fahrten an mindestens 125 Tagen bedeute. Die Klägerin begehre eine Ablagerung weder in einer dafür zugelassenen Anlage, noch am bisherigen Ort, sondern an einem neuen Ort in einem Landschaftsbauwerk.28Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,29den Bescheid der Beklagten vom 29. März 2011 aufzuheben.30Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 11. Juli 2011 im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – 17 L 968/11 – die Zwangsgeldandrohung aufgehoben und Ziffer 1a) der Ordnungsverfügung dahingehend abgeändert hat, dass die Klägerin die Ausschreibung zur Räumung der Schlammplätze innerhalb von sechs Monaten nach Bestandskraft dieser Verfügung bekannt machen und mit der Räumung ab dem der bestandskräftigen Auftragserteilung folgenden ersten Oktober beginnen müsse, die Klägerin bei der Beklagten am 11. März 2013 den Bau eines Landschaftsbauwerks beantragt hat sowie in der mündlichen Verhandlung die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die Beklagte Ziffer 1b) der Ordnungsverfügung dahingehend abgeändert hat, die Räumung sei binnen einer Frist von zwölf Monaten nach ihrem Beginn abzuschließen,31beantragt die Klägerin nunmehr,32den Bescheid der Beklagten vom 29. März 2011 in der Gestalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 11. Juli 2011 im Verfahren 17 L 968/11 und der weiteren Abänderung in der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2014 aufzuheben,33hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Errichtung eines Landschaftsbauwerks auf dem Gelände der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ vom 11. März 2013 zu entscheiden.34Die Beklagte beantragt,35die Klage abzuweisen.36Der Hauptantrag sei unbegründet, insoweit nimmt die Beklagte im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides Bezug. Der Hilfsantrag sei bereits unzulässig. Es liege keine Eventualklagehäufung vor, da Nichtzusammenhängendes miteinander verknüpft werde.37Das Gericht hat mit Beschluss vom 30. August 2011 – 17 L 968/11 – den einstweiligen Rechtsschutzantrag der Klägerin abgelehnt, soweit er nicht zuvor für erledigt erklärt worden war, da er nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2011 unzulässig geworden sei. Die Klägerin bedürfe keines gerichtlichen Eilrechtsschutzes. Es gebe nämlich wegen der Abhängigkeit schon der Ausschreibung der Räumung von der Bestandskraft der Ordnungsverfügung keine Regelung (mehr), die gegenwärtig oder in nächster Zukunft vollziehbar wäre.38Die Beteiligten haben anschließend erfolglos ein Mediationsverfahren durchgeführt. In dessen Zuge hat die Klägerin am 11. März 2013 den wiederum von der GFP erarbeiteten Antrag zum Bau eines Landschaftsbauwerks eingereicht. Im darin enthaltenen Variantenvergleich hat letztere unter anderem ausgeführt, eine Deponierung des Schlamms sei wegen Grenzwertüberschreitungen ausgeschlossen, die Machbarkeit einer Verfüllung von Erzbunkern unklar und hinsichtlich einer hydraulischen Sanierung überwögen die Nachteile. Die thermische Entsorgung für alle Schlammplätze (auch SP1) und die Randwälle koste 21,35 – 27,5 Mio. Euro und dauere länger als 5-10 Jahre. Die Klägerin habe nämlich hierfür keine eigenen Kapazitäten frei. Die Errichtung des Landschaftsbauwerks hingegen dauere aufgrund bereits durchgeführter Planungen nur noch vier Jahre und koste 7,05 Mio. Euro. Es werde dieses als Austauschmittel angeboten sowie die Genehmigung nach Bodenschutz-, Abfall- und allgemeinem Ordnungsrecht beantragt. Der Schlamm sei pastös und solle mit Verbrennungsaschen stabilisiert werden. Es sei eine Volumenreduzierung gewünscht, um eine möglichst kleine Grundfläche des Landschaftsbauwerks zu erreichen.39Bitten der Beklagten im Verwaltungsverfahren um eine Konkretisierung oder ein Ruhen dieses Antrags hat die Klägerin abgelehnt. Es sei an der Beklagten, diesen nach allen denkbaren Rechtsregimen zu prüfen. Die Beklagte hat den Antrag zunächst in der Annahme deren Zuständigkeit an die Bezirksregierung E1. weitergeleitet – worin die Klägerin die Zulassung als Austauschmittel sieht –.40Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Juli 2013 den o.g. Hilfsantrag angekündigt hat, hat die Beklagte in ihrer ersten Auseinandersetzung mit diesem unter dem 19. September 2013 dessen Unzulässigkeit gerügt.41Am 17. Dezember 2013 hat die Klägerin unter Offenlegung der zugrundegelegten Parameter vorgetragen, die Erfüllung der Ordnungsverfügung koste mindestens 7,175 Mio. Euro – 270.000,00 Euro (3 Euro/t) davon für das Auskoffern, Laden und Räumen –, während der davon umfasste Klärschlamm bei Einbringung in ein Landschaftsbauwerk nur mit rund 2,1 Mio. Euro zu Buche schlage.42Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten dieses sowie des Verfahrens 17 L 968/11 und die jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.43Entscheidungsgründe:44Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (ursprüngliche Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 29. März 2011), ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) klarstellend einzustellen.45Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.46A.47Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung vom 29. März 2011 in der Fassung vom 11. Juli 2011 und 24. Januar 2014 ist zulässig, aber unbegründet. Deren nach der Aufhebung der Zwangsgeldandrohung verbleibenden – teilweise abgeänderten – Ziffern 1 und 2 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Diese beiden Ziffern sind einheitlich zu beurteilen, da Ziffer 2 einen bloßen Annex ohne nennenswerte Eingriffsintensität darstellt: wenn entsorgt wird, können auch Belege vorgelegt werden.48I.49Ermächtigungsgrundlage ist insoweit der seit dem 1. Juni 2012 geltende § 62 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG), der wortlautgleich mit dem noch von der Beklagten herangezogenen § 21 KrW-/AbfG ist. Neues Recht ist hier anwendbar, da bei den noch nicht umgesetzten Anordnungen der Ordnungsverfügung die Situation hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage derjenigen eines sich ständig aktualisierenden Dauerverwaltungsaktes,50vgl. zur dort gegebenen Anwendbarkeit des im Entscheidungszeitpunkt jeweils aktuellen Rechts OVG NRW, Urteil vom 15. August 2013 – 20 A 3044/11 –, juris, Rn. 26,51vergleichbar ist. Sie zielen nämlich auf die Herstellung aktuell abfallrechtsgemäßer Zustände. Dies gilt jedenfalls seit durch die erste Abänderung mit Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2011 die getroffenen Anordnungen erst für die noch in der Zukunft liegende Zeit nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung Geltung beanspruchen,52vgl. insbesondere zur vergleichbaren Lage einer noch nicht vollzogenen baurechtlichen Nutzungsuntersagung/Beseitigungsverfügung OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1995 – 11 A 2734/93 –, juris, Rn. 13; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 113, Rn. 45; Eyermann, VwGO, 13. Aufl., Rn. 53; wohl auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 113, Rn. 123 f.53Das KrWG ist auch anwendbar.541.55Gemäß § 2 Abs. 1 KrWG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes nur, soweit es um die Vermeidung oder Bewirtschaftung von Abfall geht. Bei dem Klärschlamm in den SP2 bis SP6 handelt es sich um Abfall, der entsorgt, mithin in Gestalt von Verwertung oder Beseitigung (§ 3 Abs. 22 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KrWG) bewirtschaftet werden soll, § 3 Abs. 14 KrWG.56a)57Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Entsorgung bzw. jegliche sonstige Bewirtschaftung dieses Klärschlamms nicht schon (seit Jahrzehnten) abgeschlossen. Dies wäre der Fall, wenn er – unabhängig von seiner damaligen rechtlichen Einordnung – bereits mit seiner Aufbringung auf die Schlammplätze oder zu einem späteren Zeitpunkt abschließend beseitigt worden wäre, im Sinne einer endgültigen Ablagerung/Deponierung, vgl. den heutigen § 3 Abs. 26 i.V.m. Anlage 1 KrWG.58aa)59Der Klägerin ist weder wasser- noch wasserverbandsrechtlich als Teil der Abwasserbeseitigung genehmigt worden, den Klärschlamm endgültig auf den Schlammplätzen zu belassen.60Die wasserrechtliche Erlaubnis vom 13. September 1988 enthielt – unbeschadet ihrer 1999 ohnehin erfolgten Aufhebung – schon keinerlei Regelung betreffend den nur bis 1984 aufgebrachten Klärschlamm.61Maßgeblich ist vielmehr die Regelung aus der Genehmigung vom 12. August 1960 des Entwurfs Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ (1. Bauabschnitt, mechanischer Teil), die sich zunächst nur auf den SP1 bezog, aber später unverändert auf den zweiten Bauabschnitt erstreckt wurde. Der Betrieb der „Schlammtrockenplätze“ ist darin funktionell dahingehend beschrieben, dass der Schlamm dort bis auf einen Wassergehalt von etwa 45 % abtrocknet. Eine Aussage, was mit ihm danach zu geschehen habe, wird gerade nicht getroffen. Mit dem Zusatz „Ob der getrocknete Schlamm weiter verwertet werden kann, lässt sich noch nicht voraussagen“ wird vielmehr offengelegt, dass insoweit noch keine Regelung erfolgt; umso weniger eine Regelung dahingehend, dass, wenn keine Verwertung, sondern nur eine Beseitigung möglich sein sollte, der Klärschlamm vor Ort deponiert werden dürfe – im Sinne von endgültig dort verbleiben –. Die Klägerin überspannt insoweit den Bedeutungsgehalt des genehmigten Entwurfes, wenn sie meint, es sei quasi vorsorglich jeder denkbare Umgang mit dem Klärschlamm genehmigt worden. Vielmehr ist eine verbindliche Regelung dahingehend getroffen worden, dass der Klärschlamm zu entwässern ist, mithin für diesen Zweck zwischenlagert. Auch wenn die Klägerin damals davon ausgegangen sein mag, es werde später unproblematisch allen ihren Entsorgungswünschen nachgekommen, ist eine endgültige Regelung, was mit dem Klärschlamm zu geschehen habe, der Zeit nach dessen Entwässerung vorbehalten geblieben – mit dem Risiko auch grundlegender Änderungen der Rechtslage –.62Die Genehmigung vom 17. März 1961 änderte diesbezüglich nichts mehr, ebenso wenig die Genehmigung vom 17. Januar 1972. Letztere erweiterte lediglich den räumlichen Umfang der Schlammplätze, nicht aber deren Funktion. Vielmehr nahm sie mit den Bestandteil der Genehmigung gewordenen Entwurfsunterlagen zum Nachtragsentwurf vom 20. Juni 1969 auf die bisherige Regelung über die Schlammunterbringung Bezug, d.h. die bereits dargestellte vorübergehende Schlammunterbringung zum Zwecke der Entwässerung. Nicht Genehmigungsbestandteil geworden sind – mangels jeder diesbezüglichen Bezugnahme in der Genehmigung vom 17. Januar 1972 – hingegen der Antrag vom 4. Juni 1970 und die Zustimmung zum vorzeitigen Baubeginn vom 6. November 1970 bzw. darin gemachte Ausführungen. Ohne entsprechende Einbeziehung in die endgültige Genehmigung, kommt ihnen keinerlei Bedeutung mehr zu. Wesen der Zulassung des vorzeitigen (Bau-)Beginns ist es, ohne jede Vorwirkung für die endgültige Genehmigung auf Risiko des Vorhabenträgers die Verwirklichung des Vorhabens vorläufig zuzulassen,63vgl. hinsichtlich dieses allgemeinen Rechtsgedankens nur den jeweiligen Abs. 1 Nr. 3 der heutigen §§ 17 Wasserhaushaltsgesetz (WHG), 8a Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) und 37 KrWG.64Abgesehen davon ergäbe aber selbst deren Einbeziehung nichts Abweichendes. Es wurde nur dem vorzeitigen Baubeginn von Entwässerungs-/Zwischenlagerplätzen zugestimmt. Zwar sprechen sowohl der Antrag vom 4. Juni 1970 als auch die Zustimmung zum vorzeitigen Baubeginn vom 6. November 1970 neben gänzlich neutralen Begriffen wie „Schlammunterbringung“ und „Schlammlagerplätze“ zum Teil auch – ausgehend vom heutigen Sprachgebrauch eher auf eine endgültige Ablagerung hindeutend – von „Schlammdeponie“, doch nehmen sie vor allem auf die Entwurfsunterlagen zum Nachtragsentwurf vom 20. Juni 1969 und sowohl mittelbar darüber als auch direkt auf die Genehmigung für den ersten Bauabschnitt vom 12. August 1960 Bezug, denen sie die maßgebliche Präzisierung überlassen. Dort wird aber gerade keine Regelung bezüglich der endgültigen Entsorgung des getrockneten Schlamms getroffen (s.o.).65Vor diesem Hintergrund hätte, selbst wenn auf das Schreiben der Klägerin aus Oktober 1976 eine Stilllegung des hier nicht streitgegenständlichen SP1 genehmigt worden wäre, dies nur bedeutet, dass keine weitere Aufbringung von Klärschlamm zur Trocknung in diesem Bereich gestattet gewesen wäre.66Unabhängig davon, dass die Genehmigung vom 10. Dezember 1979 hinsichtlich der Druckrohrleitung schon keine teilweise Aufhebung/Änderung der Genehmigungen vom 12. August 1960 und 17. Januar 1972 ausspricht, deutet sie eher darauf hin, dass an der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ keine endgültige Ablagerung genehmigt war und ist. Sie spricht nämlich gerade nicht davon, dass nach einer bisherigen Ablagerung vor Ort für künftigen Schlamm keine Ablagerungsflächen mehr vorhanden seien, sondern davon, dass generell keine Flächen für eine „langfristige Unterbringung“ der Schlämme in der Nähe der beiden Kläranlagen zur Verfügung stünden.67An dem eindeutigen Umfang der Genehmigung betreffend die SP2 bis SP6 vermag auch die (spätere) planungsrechtliche Darstellung der Flächen nichts zu verändern; zumal gar nicht in Frage steht, dass die Entwässerung – so lange sie lief – als Teil der Abwasserbeseitigung dem Regime des Wasserrechts unterfiel, § 54 Abs. 2 Satz 1 WHG.68bb)69Angesichts der nach den vorstehenden Ausführungen durch die Genehmigungen vom 12. August 1960 und 17. Januar 1972 erfolgten Konkretisierung dahingehend, der Klärschlamm werde mit seiner Aufbringung nur zwecks Entwässerung (zwischen-)gelagert, ist nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin 1960 bzw. Anfang 1972 für eine endgültige Ablagerung von Klärschlamm überhaupt einer irgendwie gearteten Genehmigung bedurft hätte. Da die ausgesprochenen Genehmigungen nach § 1 Abs. 2 Emschergesetz gerade keine endgültige Ablagerung von Klärschlamm regelten, kann ebenfalls dahinstehen, ob sie das Vorhaben (auch) wasserrechtlich gestatteten oder nur dazu gedient haben, den Genossenschaftszweck zu konkretisieren. Auf Letzteres deutet zwar zunächst der Gesetzeswortlaut hin; § 1 Emschergesetz lautete:70(1) Zum Zwecke der Regelung der Vorflut nach Maßgabe eines einheitlichen Projekts und der Abwässerreinigung im Emschergebiete sowie der Unterhaltung und des Betriebes der ausgeführten Anlagen wird auf Grund dieses Gesetzes eine Genossenschaft begründet. [...]71(2) Das Projekt sowie später erforderlich oder zweckmäßig erscheinende Änderungen und Ergänzungen unterliegen der Genehmigung des zuständigen Ministers, der zu diesen Entscheidungen die Aufsichtsbehörde der Genossenschaft ermächtigen kann.72Die Bedingungen zur Genehmigung vom 12. August 1960 erwecken jedoch den Eindruck, dass das zuständige Ministerium seinerzeit davon ausging, aufgrund der Genehmigung könne die Kläranlage – im genehmigten Umfang – unmittelbar errichtet und betrieben werden, ohne dass weitere wasser- oder baurechtliche Genehmigungen einzuholen wären. Heute hingegen ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 6 des Gesetzes über die Emschergenossenschaft vom 7. Februar 1990 (EmscherGG) eindeutig, dass die Klägerin sich hinsichtlich ihrer Aufgabe der Abwasserbeseitigung im Genossenschaftsgebiet an das Landeswassergesetz und damit auch an etwaige wasserrechtliche Genehmigungserfordernisse zu halten hat.73b)74Der Klärschlamm ist auch aktuell Abfall. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 1 KrWG sind Abfälle alle Stoffe oder Gegenstände, derer sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss.75Eine Entledigung in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn der Besitzer Stoffe oder Gegenstände einer Verwertung im Sinne der Anlage 2 oder einer Beseitigung im Sinne der Anlage 1 zum KrWG zuführt oder die tatsächliche Sachherrschaft über sie unter Wegfall jeder weiteren Zweckbestimmung aufgibt (§ 3 Abs. 2 KrWG). Der Wille zur Entledigung ist gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 KrWG hinsichtlich solcher Stoffe oder Gegenstände anzunehmen, die bei der Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen oder Erzeugnissen oder bei Dienstleistungen anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist, oder deren ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt. Für die Beurteilung der Zweckbestimmung ist die Auffassung des Erzeugers oder Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen (§ 3 Abs. 3 Satz 2 KrWG). Nach § 3 Abs. 4 KrWG muss sich der Besitzer Stoffen oder Gegenständen im Sinne des Absatzes 1 entledigen, wenn diese nicht mehr entsprechend ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung verwendet werden, auf Grund ihres konkreten Zustandes geeignet sind, gegenwärtig oder künftig das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die Umwelt, zu gefährden und deren Gefährdungspotenzial nur durch eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitigung nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ausgeschlossen werden kann.76aa)77Aktuell ist eine Entledigung im Sinne von § 3 Abs. 2 KrWG noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat den Klärschlamm noch keiner Verwertung oder Beseitigung zugeführt, wobei die „Zuführung“ bereits mit dem Beginn der Entsorgung einhergeht,78vgl. Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl., § 3, Rn. 17,79da weder dessen Zwischenlagerung auf den SP2 bis SP6 auf seine unmittelbare Entsorgung zielte, sondern nur der noch vorgelagerten Entwässerung diente (s. A.I.1.a)aa)), noch danach ein konkretes Entsorgungsverfahren erkennbar eingeleitet worden wäre. Die Klägerin übt auch die tatsächliche Sachherrschaft über den auf ihren Grundstücken lagernden Klärschlamm unverändert aus.80bb)81Auch wenn sich die Klägerin des Klärschlamms noch nicht erfolgreich entledigt hat, so zielt ihr Wille doch darauf ab. Sowohl das hiesige Verfahren als auch ihr Antrag auf Genehmigung eines Landschaftsbauwerks bezwecken einzig und allein, auf Dauer die Verantwortung für den Klärschlamm abzugeben, diesen „loszuwerden“. Er ist bei der Behandlung von Abwasser angefallen, ohne dass die Abwasserbehandlung gerade die „Produktion“ von Klärschlamm bezwecken würde, mithin ist er bloßes Abfallprodukt/Rückstand der Gewässerreinigung,82vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20. Juni 2005 – 4/2 L 494/04 –, juris, Rn. 38 f; VG Freiburg, Beschluss vom 4. Oktober 2007 – 1 K 1618/07 –, juris, Rn. 28.83Auch heute erfüllt er für die Klägerin keinen Zweck. Dies wird besonders darin deutlich, dass für das geplante Landschaftsbauwerk nicht etwa eine bestimmte Form zur Gestaltung der Flächen im Vordergrund steht, sondern allein der vollständige Einbau des Klärschlamms bei möglichst weitgehender Volumenreduzierung. Das Landschaftsbauwerk soll möglichst klein gehalten werden, um nicht die an sich gewünschte anderweitige Nutzung der Flächen der Schlammplätze zu stark einzuschränken, und erscheint eher als „notwendiges Übel“. Der Klärschlamm ist für den dortigen Einbau auch nicht besonders geeignet, sondern bedarf dafür zuvor – ungeachtet sonstiger rechtlicher und tatsächlicher Anforderungen – nach den eigenen Aussagen der Klägerin mindestens einer Vermischung mit Aschen.84cc)85Aus denselben Gründen in Zusammenschau mit der ausweislich der klägerseits eingeholten Gefährdungsabschätzung der GFP vom 19. Mai 2006 eingetretenen (SP2) bzw. drohenden Grundwassergefährdung (SP3 bis SP6) ergibt sich auch ein Entledigenmüssen. Der „zwecklose“ Klärschlamm gefährdet die Umwelt und sein Gefährdungspotenzial kann nur durch eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung oder gemeinwohlverträgliche Beseitigung nach den Vorschriften des KrWG und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ausgeschlossen werden. Einen ‑ wie auch immer gearteten – Handlungsbedarf stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.862.87Es greift auch keine Bereichsausnahme vom Anwendungsbereich des KrWG. Auf das WHG oder BBodSchG kann ein erforderliches Handeln mangels (Ab-)Wasser- bzw. Bodenqualität des Schlamms nicht vollumfänglich und ausschließlich gestützt werden.88a)89§ 2 Abs. 2 Nr. 9 KrWG steht der Anwendung des KrWG nicht entgegen. Danach gelten die Vorschriften dieses Gesetzes nicht für Stoffe, sobald sie in Gewässer oder Abwasseranlagen eingeleitet oder eingebracht werden.90Zwar besteht kein Zweifel, dass die später im Klärschlamm enthaltenen Stoffe zunächst in eine Abwasseranlage – die Kläranlage – eingeleitet wurden und dem abfallrechtlichen Regime entzogen waren. Stattdessen unterstanden sie dem wasserrechtlichen Regime,91vgl. Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl., § 2, Rn. 32; Scheier, UPR 2011, 300, 301,92genauer dem Regelungskomplex der Abwasserbeseitigung. Zeitlich erstreckt sich die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 2 Nr. 9 KrWG aber nur auf den Zeitraum, in dem die Stoffe oder Gegenstände (weiter) in Gewässern oder Abwasseranlagen eingebracht sind,93vgl. Schink, UPR 2012, 201, 203.94Wie lange sie in Gewässern oder Abwasseranlagen verbleiben, regelt dann nicht das KrWG, sondern das WHG,95vgl. Scheier, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, KrWG, Stand: Juli 2013, § 2, Rn. 154.96Dieses postuliert nicht, dass die dem Abwasser in Gestalt von Klärschlamm später wieder entnommenen Stoffe stets und unmittelbar nicht mehr wasserrechtlich zu betrachten sind. Vielmehr umfasst gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 a.E. WHG die Abwasserbeseitigung auch noch das Entwässern von Klärschlamm in Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung, nicht hingegen die abschließende Entsorgung desselben,97vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl., § 54, Rn. 29; Kotulla, WHG, 2. Aufl., § 54, Rn. 32 a.E; Queitsch, in: Praxis der Kommunalverwaltung, WHG, § 54, Rn. 49.98aa)99Entwässern ist der Entzug von Wasser auf mechanischem, chemischen oder thermischen Weg, etwa durch Pressen, Zentrifugieren, mit Konditionierungsmitteln oder durch Erhitzen des Klärschlamms,100vgl. Schulz, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, noch zu § 18a WHG, Rn. 9,101der den Schlamm in eine Form versetzen soll, die seine endgültige – abfallrechtliche – Entsorgung möglich machen soll, mithin eine Aufbereitungsmaßnahme zur ordnungsgemäßen Beseitigung oder Verwertung,102vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl., § 54, Rn. 25; Kotulla, WHG, 2. Aufl., § 54, Rn. 32; Queitsch, in: Praxis der Kommunalverwaltung, WHG, § 54, Rn. 48.103Bei entsprechendem Zusammenhang ist die Klärschlammentwässerung dann insgesamt Gegenstand der Abwasserbeseitigung,104vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. März 2009 – 20 A 1251/07 –, juris, Rn. 29; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. August 2003 – 2 M 155/03 –, juris, Rn. 4.105Dies gilt bis zur endgültigen Entwässerung, d.h. typischerweise bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Klärschlamm entwässert zur weiteren Entsorgung aus der Abwasseranlage ausgeschieden wird,106vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 1. August 2007 – 14 CS 07.413, 14 CS 07.414 –, juris, Rn. 28.107Der geforderte Zusammenhang der Klärschlammentwässerung mit der Abwasserbeseitigung setzt entweder einen räumlichen Zusammenhang mit einer (Groß-)Kläranlage oder einen funktionellen Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung voraus,108vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juli 1995 – 8 S 1939/95 –, juris, Rn. 5; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl., § 54, Rn. 26; Kotulla, WHG, 2. Aufl., § 54, Rn. 32; Queitsch, in: Praxis der Kommunalverwaltung, WHG, § 54, Rn. 49.109Nur bei Vorliegen auch dieser Voraussetzung findet das KrWG auf eine Klärschlammentwässerung (noch) keine Anwendung,110vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 16. April 2007 – 11 K 1176/06 –, juris, Rn. 22.111bb)112Ein weiterer Verbleib der Klärschlämme auf den SP2 bis SP6 ist keine Abwasserbeseitigung i.S.v. § 54 Abs. 2 Satz 1 a.E. WHG mehr.113Ursprünglich wurde hier zwar der Klärschlamm auf den Schlammplätzen entwässert, denn er war zur Trocknung als Voraussetzung späterer Entsorgungsverfahren zwischengelagert, und sowohl ein räumlicher als auch ein funktioneller Zusammenhang mit der Kläranlage „Kleine Emscher“ war gegeben. Die SP2 bis SP6 lagen unmittelbar neben den übrigen Anlagen der Kläranlage und waren in die dortigen Abläufe funktionell eingebunden, d.h. wurden unmittelbar und ausschließlich aus den Faulbehältern mit dem in der Kläranlage angefallenen Schlamm beschickt.114Die Entwässerung ist allerdings zwischenzeitlich beendet (1), jedenfalls besteht aber kein räumlicher oder funktioneller Zusammenhang mehr zu einer Kläranlage/ zu der Abwasserbeseitigung (2).115(1)116Einen allgemeingültigen Wassergehalt, ab dem eine Entwässerung abgeschlossen ist, gibt es nicht und kann es angesichts des Zwecks der Entwässerung, den Klärschlamm für die abschließende Entsorgung aufzubereiten, auch nicht geben. Die jeweils konkret angestrebten Entsorgungsverfahren, z.B. Aufbringung als Dünger in der Landwirtschaft, Deponierung, Verwendung als Bau- oder Brennstoff, stellen insoweit unterschiedliche Anforderungen an die Vorabtrocknung. Entscheidend ist die planmäßige (weitere) Verfolgung des Ziels einer ordnungsgemäßen Entsorgung und die organisatorische Einbettung des Trocknungsvorgangs als Zwischenschritt dazu im Rahmen eines Gesamtkonzepts.117Derartiges ist hier nicht (mehr) erkennbar.118Hinsichtlich der SP2 bis SP6 ist die Entwässerung am 17. Januar 1972 durch Genehmigung des zusammenfassenden Nachtragsentwurfs vom 20. Juni 1969 konkretisiert worden, der selbst ausdrücklich regelte: „Das über die Entwässerungsschächte abgezogene Schlammwasser wird in die Kläranlage zurückgeleitet.“, aber letztlich nur an die Ausführungen im Entwurf der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ (1. Bauabschnitt, mechanischer Teil) anknüpfte: „Der Schlamm trocknet hier bis auf einen Wassergehalt von etwa 45 % ab. Das Schlammwasser wird durch Sickerschächte abgezogen, fließt in den Hülsergraben und somit wieder in die Kläranlage.“119Auch wenn bis heute eine Reduzierung des Wassergehaltes auf genehmigungskonforme etwa 45 % selbst oberflächennah in allen Schlammplätzen noch nicht erreicht ist, wird das ursprüngliche Entwässerungskonzept nicht mehr verfolgt. Insofern spielt keine Rolle, ob die Sickerschächte überhaupt noch funktionstüchtig sind und das Schlammwasser ordnungsgemäß abziehen. Der genehmigte Entwässerungsvorgang kann nämlich bereits deshalb nicht als fortdauernd angesehen werden, da abgezogenes Schlammwasser der Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ schon mangels deren weiterer Existenz nicht wieder zugeführt wird. Spätestens mit der Stilllegung der gesamten Kläranlage und Aufhebung der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 13. September 1988 hat die Klägerin das konkrete seinerzeit angelegte Entwässerungsverfahren abgebrochen. Es kann dahinstehen, ob es eine gewisse Nachwirkung des Betriebes dahingehend gab, dass einzelne bei Stilllegung eingeleitete Prozesse der Abwasserbeseitigung noch weiter dem Betrieb zuzurechnen waren, diesen quasi fortführten. Derartiges muss hinsichtlich einer Zurückleitung des während des Trocknungsprozesses abgezogenen Schlammwassers in die Kläranlage nämlich schon deshalb ausscheiden, da jenes dort weder erneut behandelt werden konnte – stilllegungsbedingt – noch einfach unbehandelt in die „Kleine Emscher“ weitergeleitet werden durfte – mangels Einleitungserlaubnis –.120Keiner Entscheidung bedarf, ob das ursprünglich gewählte Trocknungsverfahren unter den konkreten Gegebenheiten nicht bereits zuvor gescheitert bzw. von Anfang an für die Erreichung des gewünschten Trocknungsgrades in angemessener Zeit untauglich gewesen war. Hierfür spricht hinsichtlich des SP2, dass dieser von Grundwasser durchströmt wird, wodurch er im Verhältnis zu den SP3 bis SP6 trotz der größten Trocknungsdauer den höchsten Wassergehalt aufweist. Bezüglich der übrigen Schlammplätze ergeben sich Zweifel hinsichtlich der getroffenen Vorkehrungen zumindest deshalb, weil selbst heute, rund 30 Jahre nach der letzten Beschickung und rund 15 Jahre nach der Stilllegung der gesamten Kläranlage, das seinerzeit angelegte Entwässerungsziel von nur noch 45 % Wassergehalt, und zwar nicht nur oberflächennah, sondern als Durchschnitt bezogen auf die Gesamtmasse des Klärschlamms, bei Weitem nicht erreicht ist,121vgl. zu einem für die Trocknung in Erdbecken durch bloße Lagerung auf 55 % Wassergehalt angegebenen Entwässerungszeitzeitraum von acht bis zehn Jahren im Verfahren OVG NRW, Urteil vom 12. März 2009 – 20 A 1251/07 –, juris, Rn. 1.122Ein verändertes Entwässerungskonzept, gerichtet auf die Erreichung eines konkret erforderlichen Wassergehaltes für eine bestimmte Art der abschließenden Entsorgung, hat die Klägerin niemals entwickelt.123Dies wäre für die Annahme einer (fortdauernden) Entwässerung im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 a.E. WHG als einer planmäßigen Aufbereitung für eine künftig beabsichtigte Entsorgung aber umso mehr erforderlich, als eine Entsorgung bereits beim gegenwärtigen Wassergehalt – ohne weitere Trocknungsverfahren – grundsätzlich möglich sein dürfte,124vgl. zu einer bereits für eine Deponierung ausreichenden Reduzierung des Wassergehaltes auf 75 % VG Aachen, Urteil vom 11. November 1981 – 3 K 165/81 –, ZfW 1983, 54.125(2)126Ungeachtet dessen fehlt es aber auch an einem räumlichen oder funktionellen Zusammenhang zur Abwasserbeseitigung im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 a.E. WHG. Die Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ wird nicht mehr betrieben. Jedenfalls 15 Jahre nach deren Stilllegung ist nicht mehr erkennbar, wozu etwaige aktuelle Trocknungsprozesse auf den Schlammplätzen insoweit noch in Zusammenhang stehen sollen, abgesehen von ihrer jedenfalls hinsichtlich der Ableitung des Schlammwassers fehlenden Konformität zum 1960 bzw. 1972 Genehmigten. Einen konkreten fortdauernden Zusammenhang gestützt auf einen bis heute nachwirkenden Betrieb der Kläranlage trägt auch die Klägerin nicht vor.127(3)128Für die Auffassung der Klägerin, dass sie nach Beendigung der Entwässerung den Übergang des Klärschlamms vom Wasser- in das Abfallrechtsregime schlicht dadurch verhindern könne, dass sie diesen nicht wieder aus den Becken aufnehme, geben weder die von ihr zitierte Rechtsprechung noch Literatur etwas her. Die Klägerin hat keine Wahlfreiheit, welches Rechtsregime nunmehr anwendbar ist. Aus den Genehmigungen vom 12. August 1960 und 17. Januar 1972 kann sie eine solche schon deshalb nicht ableiten, da diese – wie bereits ausgeführt – nur eine Zwischenlagerung zwecks Entwässerung gestatteten und sich jeder Regelung für den Zeitraum nach Beendigung der Entwässerung enthielten (s. A.I.1.a)aa)), mithin diesbezügliche Fragen gerade dem dann maßgeblichen Recht überließen.129Für die Entsorgung nach Abschluss einer Abwasserbehandlung verbleibender Rückstände gilt aber grundsätzlich (wieder) das Abfallrecht. Bezogen auf Klärschlamm bedeutet dies, dass dieser zu dem Zeitpunkt Abfall ist, in dem die Abwasserbehandlung abgeschlossen ist und auch keine Wiedereinführung des Schlamms in eine Abwasseranlage erfolgt, sondern er als Rückstand der Abwasserbehandlung entsorgt werden muss. Die Ablagerung oder Verbrennung des Klärschlamms ist kein Teil der Entwässerung,130vgl. Kropp, in: von Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, KrWG, § 2, Rn. 76 und 79; Scheier, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, KrWG, Stand: Juli 2013, § 2, Rn. 139; Queitsch, in: Praxis der Kommunalverwaltung, WHG, § 54, Rn. 47 ff; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juli 1995 – 8 S 1939/95 –, juris, Rn. 4; OVG Lüneburg, Urteil vom 9. Oktober 1979 – IX OVG A 57/78 –, DÖV 1981, 271, 272; VG Aachen, Urteil vom 11. November 1981 – 3 K 165/81 –, ZfW 1983, 54, 56.131Dies bestätigt auch § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Landeswassergesetz (LWG). Danach unterfällt der Abwasserbeseitigungspflicht der Gemeinden Klärschlamm nicht für alle Zeiten, sondern nur dessen Aufbereitung für seine ordnungsgemäße Verwertung und Beseitigung. Dies entspricht dem bereits dargestellten bundesrechtlichen Entwässerungsbegriff.132Aus § 51 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LWG, der ganz selbstverständlich davon ausgeht, dass der Aufbereitung des Klärschlamms – hier durch Entwässerung – noch eine Beseitigung (abfallrechtlich sauberer: Entsorgung) zu folgen hat, ergibt sich nach dem oben Ausgeführten für die Klägerin ebenfalls nichts Positives.133b)134Auch § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG steht der Anwendung des KrWG nicht entgegen. Danach gelten die Vorschriften dieses Gesetzes nicht für Böden am Ursprungsort (Böden in situ), einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter Böden und Bauwerke, die dauerhaft mit dem Grund und Boden verbunden sind.135Da die Vorschrift der Abgrenzung zum Bodenschutzrecht dient, ist die dortige Legaldefinition für Boden in § 2 Abs. 1 BBodSchG anwendbar, die Regelungen des KrWG bleiben faktisch auf bewegliche Sachen beschränkt,136vgl. BR-Drs. 216/11, S. 167; Scheier, UPR 2011, 300, 304; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl., § 2, Rn. 34; Kropp, in: von Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, KrWG, § 2, Rn. 81; Scheier, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, KrWG, Stand: Juli 2013, § 2, Rn. 180; Schink, UPR 2012, 201, 203.137Boden ist danach die obere Schicht der Erdkruste, soweit sie Träger der in Absatz 2 der Vorschrift genannten Bodenfunktionen ist. Es kann dahinstehen, ob der Klärschlamm auf den SP2 bis SP6 Bodenfunktionen zu erfüllen überhaupt geeignet ist. Mindestens hinsichtlich der natürlichen Funktion als Abbau-, Ausgleichs- und Aufbaumedium für stoffliche Einwirkungen auf Grund der Filter-, Puffer- und Stoffumwandlungseigenschaften, insbesondere auch zum Schutz des Grundwassers (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 c) BBodSchG), erscheint dies zwar angesichts einer zum Teil schon eingetretenen Grundwassergefährdung gerade durch ihn fraglich. Der Verweis der Klägerin darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die unterhalb des durchwurzelbaren Bodens liegende Schicht natürliche Bodenfunktionen erfüllt,138vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2010 – 7 B 16/10 –, juris, Rn. 10,139spricht gerade dafür, vor Einbringung von Material auf Dauer insoweit eine Eignung zur Ausfüllung dieser Funktion zu verlangen,140vgl. Neumann, jurisPR-BVerwG 23/2010 Anm. 2.141Überdies spricht die Klägerin auf Seite 29 ihrer Klagebegründung vom 15. Juli 2013 selbst davon, dass bodenbildende Prozesse erst eingesetzt hätten, mithin noch nicht abgeschlossen sind, und bezieht dies primär auch lediglich auf den Bereich bis in 1,0 m Tiefe.142Einer Entscheidung bedarf dies jedoch nicht, da der Klärschlamm hier schon nicht Teil der oberen Schicht der Erdkruste ist, sondern dieser als bewegliche Sache aufliegt. Letzteres ist rechtlich in Anlehnung an die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu bestimmen,143vgl. Schink, UPR 2012, 201, 203.144aa)145Nach § 93 BGB können Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), nicht Gegenstand besonderer Rechte sein. Gemäß § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen. Eine feste Verbindung mit dem gewachsenen Boden liegt nicht vor, da diesem der Klärschlamm als pastöse Masse lediglich aufliegt. Angesichts gänzlich unterschiedlicher Konsistenz/Wassergehalte ist der Klärschlamm ohne weiteres vom gewachsenen Boden abgrenzbar und kann ohne jede Beeinträchtigung oder Wesensveränderung des letzteren entfernt werden. Eine Wesensveränderung des gewachsenen Bodens tritt allenfalls durch einen Schadstoffeintrag aus dem Klärschlamm ein, nicht aber durch dessen die laufende Schädigung gerade stoppende Entfernung. Lediglich die bereits aus dem Klärschlamm in den Boden eingedrungenen (Schad-)Stoffe sind Bestandteil dieses nunmehr kontaminierten Bodens in situ geworden,146vgl. Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 63; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 18. März 1992 – 3 S 2223/91 –, juris, Rn. 26,147der auf dem Boden gelagerte, dessen Verunreinigung verursachende, selbst mit diesem aber nicht vermengte Klärschlamm hingegen nicht.148Selbst durch eine Abdeckung mit Sand oder Erde – die es hier nicht gibt, der Pflanzenbewuchs befindet sich unmittelbar auf dem oberflächlich verfestigten Klärschlamm – würde letzterer noch nicht zu einem festen Bestandteil des Betriebsgeländes im Sinne des § 94 Abs. 1 BGB. Denn die bloße Lagerung auf dem dort vorhandenen Grund und Boden führt nicht zur untrennbaren Verbindung mit ihm, wenn die Entfernung mühelos möglich ist,149vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. März 1994 – 2 EO 18/93 –, juris, Rn. 37; Schink, UPR 2012, 201, 203.150Zwar kann für eine feste Verbindung sprechen, wenn der gelagerte Stoff seit Jahrzehnten unberührt sowie mit Gräsern, Sträuchern und Bäumen bewachsen ist. Dies setzt jedoch ein Verwachsen mit Grund und Boden voraus, welches aufgrund der unterschiedlichen Struktur zum umgebenden Erdreich regelmäßig nicht auftritt, wenn „en bloc“ verkippt bzw. hier aufgespült worden ist,151vgl. Scheier, ZfW 1984, 333,334; Paetow, NVwZ 1990, 510, 511; Schink, DVBl. 1985, 1149,1151; kritisch dazu, ob ein Verwachsen überhaupt die Anwendung von Abfallrecht ausschließt Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. November 1988 – 20 CS 88.2324 –, juris, Rn. 22;152dies gilt auch bei einer Verfüllung in eine künstlich geschaffene Vertiefung,153vgl. Schink, UPR 2012, 201, 203.154Ein Verwachsen des Klärschlamms in diesem Sinne mit dem ihn umgebenden gewachsenen Boden liegt nicht vor.155Der überwiegend meterdicke Klärschlamm bildet in jedem der Schlammplätze auf einer ganz erheblichen Fläche von mindestens 6.500 qm eine pastöse Masse, die aufgrund einheitlicher Struktur verbunden ist. Diese weitgehend homogene Masse grenzt ohne nennenswerte Vermengung an den – weit geringere Wassergehalte aufweisenden – gewachsenen Boden. Sie liegt – so die Beklagte anschaulich auch hinsichtlich der deutlichen Unterschiede der Konsistenz zwischen Klärschlamm einerseits und gewachsenem Boden andererseits – wie „Pudding in einer porösen Schüssel“. Der fast ausschließlich aus Gras und anderen eher niedrigen Pflanzen bestehende Bewuchs verbindet diese beträchtliche Masse gerade nicht mit dem darunterliegenden Boden. Höchstens vereinzelte Bäume, deren Pfahlwurzeln durch den Klärschlamm in den gewachsenen Boden reichen, ändern daran angesichts der vorliegenden Dimensionen und Schlammmengen nichts. Plakativ gesprochen verbinden wenige durchgehende Baumwurzeln nicht einen Block von 11.000 t Schlamm fest mit dem Untergrund. Geringe Vermengungen in Randbereichen und der über den Klärschlamm und ggf. die Randwälle bis zu daneben liegendem gewachsenen Boden fortlaufende Rasenbewuchs vermögen dies ebenso wenig. Dafür spricht auch, dass angesichts des hohen organischen Anteils von Klärschlamm und dem regelmäßig Jahre dauernden Vorgang der Entwässerung sich stets ein Bewuchs einstellen dürfte, selbst wenn von Anfang an eine spätere Verbrennung geregelt wäre. Nichts anderes ergibt sich angesichts des gewaltigen zusammenhängenden Schlammvolumens daraus, dass die Becken einige Meter tief in den Boden hinein ausgehoben wurden. Diese Tiefe fällt bei Kantenlängen der Schlammplätze ab ca. 50 m nicht entscheidend ins Gewicht. Bei natürlicher Betrachtung liegt hier der Schwerpunkt eindeutig auf der Flächigkeit und nicht der Tiefe. Klärschlamm wurde vor allem großflächig „aufgebracht“, er liegt dem gewachsenen Boden mehr auf als er in diesen „versenkt“ worden wäre. Es macht insoweit einen wesentlichen Unterschied, ob bloß ein Kubikmeter Schlamm in ein Loch von einem Meter Tiefe und Kantenlänge in den Boden eingebracht wird oder aber wie beim SP2 mindestens 10.500 Kubikmeter max. 2 m tief in ein zusammenhängendes ca. 50 mal 165 m großes Becken. Die Dimensionen entsprechen – will man die vorzitierte bildhafte Beschreibung der Beklagten aufgreifen – dann weniger einer „Schüssel“ als einem „flachen Kuchenblech“. Dies ist auch ein gänzlich anderer Fall als das von der Klägerin zum Vergleich herangezogene Eindringen von Stoffen/Materialien in den Boden, da letzteres gerade mit einer Vermengung/Durchdringung und in diesem Zuge erschwerten Trennbarkeit einhergeht.156Erst bei einer solchen Vermischung könnten unverhältnismäßige Kosten einer Trennung der Stoffe dazu führen, diese als rechtliche Einheit zu betrachten,157vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 1985 – 4 A 1.83 –, DÖV 1986, 285, 287; Schink, UPR 2012, 201, 203,158wobei die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 2013 nicht einmal solche unverhältnismäßigen Kosten geltend macht. Wenn sie auf dessen Seite 8 für die Auskofferung und Räumung 270.000,00 Euro veranschlagt, können die darin enthaltenen Kosten der eigentlichen Trennung zwischen dem Schlamm der SP2 bis SP6 und dem gewachsenen Boden sogar nur einen Bruchteil davon betragen. Eine derartige Summe steht zu der schieren Menge des Klärschlamms erkennbar nicht außer Verhältnis. Größe und Gewicht sind bei allein aufgrund der Schwerkraft auf dem Boden ruhenden Sachen kein Argument für die Annahme eines wesentlichen Bestandteils, wenn es sich nicht um fest zusammengefügte Sachen – wie Fertighäuser oder –garagen –, sondern um eine „lose verankerte“ Sachgesamtheit handelt,159vgl. Schink, DVBl. 1985, 1149, 1151 m.w.N.160Dies gilt umso mehr, als die Klägerin hier selbst die Trennung wünscht, da sie den Klärschlamm und nicht den darunter befindlichen Boden aufnehmen und in ein Landschaftsbauwerk einbringen will.161bb)162Überdies wäre, selbst wenn insoweit eine feste Verbindung vorläge, der Klärschlamm kein Grundstücksbestandteil. Nicht zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB nämlich solche Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Gerade so verhält es sich aber mit dem Klärschlamm. Dieser ist nur zur Entwässerung und gerade nicht zum dauerhaften Verbleib in die Becken eingebracht worden. Er ist nicht abgelagert worden, im Sinne des endgültigen Verbleibs am Ablegungsort mit dem Ziel der Entledigung,163vgl. Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 63. 164Auch § 2 Abs. 2 Satz 1 Klärschlammverordnung verdeutlicht, dass Klärschlamm durch die bloße Entwässerung grundsätzlich noch nichts substantiell anderes – etwa Boden – wird, sondern Klärschlamm bleibt.165Als Träger öffentlicher Verwaltung kann die Klägerin schon aufgrund ihrer Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz) auch nicht damit gehört werden, dass ihr Wille entgegen der Genehmigungslage (Zwischenlagerung zum Zwecke der Entwässerung) von Anfang an auf eine dauerhafte und feste Verbindung des Klärschlamms mit dem Boden (endgültige Ablagerung) gerichtet gewesen wäre, was zudem auch nicht den zusätzlich erforderlichen Niederschlag in tatsächlichen Handlungen gefunden hätte,166vgl. Schink, UPR 2012, 201, 203,167wie etwa einer gezielten Überdeckung, Modellierung und Bepflanzung nach Abschluss der Beschickung mit Klärschlamm.168Insofern ist die Situation auch nicht vergleichbar mit Fällen, in denen Abfälle als Verfüllmaterial im Rahmen einer Wiedernutzbarmachung verwertet, mithin dauerhaft eingebracht und dadurch Teil des Bodens wurden,169vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 2 M 13/12 –, juris, Rn. 2, 9 und 12.170cc)171Keiner Entscheidung bedarf, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem von einer Ablagerung geprägten Grundstück abgelagerter Abfall bereits ohne feste Verbindung mit dem Boden rechtlich zu Boden wird oder aus sonstigen Gründen dem Bodenschutzrecht unterfällt,172unklar insoweit Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 63,173da hier schon keine endgültige Ablagerung, sondern nur eine (Zwischen-)Lagerung vorliegt.174II.175Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig, insbesondere war die Beklagte für ihren Erlass nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU) in Verbindung mit Teil A des Verzeichnisses zu dieser Verordnung für den Vollzug des KrW-/AbfG als untere Umweltschutzbehörde sachlich zuständig. Dies gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 1 ZustVU auch für die Zeit nach Erlass des KrWG, weil die in Rede stehende Aufgabe ab dem 1. Juni 2012 (Inkrafttreten des KrWG) nicht wesentlich in ihrem Inhalt geändert worden ist. Auch aus § 2 ZustVU folgt nichts anderes. Zwar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 ZustVU die obere Umweltschutzbehörde zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach Anhang I dieser Verordnung oder um Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber dem Betreiber dieser Anlage handelt und soweit in Anhang II nichts anderes bestimmt ist. Auch werden unter dem fünften Spiegelstrich des Anhangs I öffentliche Abwasserbehandlungsanlagen für Schmutz- und Mischabwasser von mehr als 2.000 Einwohnern genannt. Doch lag hier im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 29. März 2011 keine solche Anlage (mehr) vor. Die ehemalige Kläranlage E. – „Kleine Emscher“ ist seit 1999 stillgelegt. § 2 Abs. 1 Satz 1 ZustVU verdeutlicht durch die Verwendung der Begriffe „Betrieb“ und „Betreiber“, dass es abgesehen von den Fällen der Errichtung um den Umgang mit betriebenen Anlagen geht. Die Maßgeblichkeit eines „aktiven Betreibens“ ergibt sich auch aus § 2 Absätze 2, 3 und 5 ZustVU („betrieben werden“). Den Grundsatz, dass die Zuständigkeit der oberen Umweltschutzbehörde in aller Regel nicht für ehemalige Anlagen gilt, bestätigt ferner § 2 Abs. 4 Satz 1 ZustVU, der allein für Stilllegungen nach dem 1. Januar 2008 konkretisiert, wann genau der Zuständigkeitsübergang erfolgen soll und insoweit eine gewisse Nachwirkungsphase des Betriebs noch der oberen Umweltschutzbehörde zu regeln überlässt. Davon abgesehen, dass letztgenannte Regelung nicht auf Stilllegungen vor dem 1. Januar 2008 anwendbar ist, wäre im hiesigen Fall zudem jede Nachwirkungsphase abgelaufen, da die Stilllegung 1999 ordnungsgemäß erfolgte (vgl. nur die entsprechende Anzeige der Klägerin selbst und die Aufhebung der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis). Zudem verdeutlicht § 2 Abs. 4 Satz 2 ZustVU, der eine einvernehmliche anderweitige Zuständigkeitsregelung ermöglicht, dass es allein um eine Koordination zwischen den Umweltschutzbehörden und die Ermöglichung der Nutzung von bereits bei der oberen Umweltschutzbehörde erworbenen Kenntnissen noch in der Stilllegungsphase geht. Hier sind sich aber alle Umweltschutzbehörden einig, dass die Beklagte zuständig sein soll.176III.177Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 KrWG sind erfüllt. Nach dieser abfallrechtlichen Generalklausel kann die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Ein solches Durchführungs-/Vollzugserfordernis ist gegeben, wenn eine sich aus abfallrechtlichen Vorschriften ergebende Rechtspflicht verletzt wird oder droht verletzt zu werden. Dies ist der Fall.178Haben sich – wie hier – Abfälle nicht vermeiden lassen, sind diese durch die Erzeuger oder Besitzer – hier beides die Klägerin – vorrangig zu verwerten und andernfalls zu beseitigen, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Sätze 1 und 2 sowie § 15 Abs. 1 Satz 1 KrWG. Dies ist aber hinsichtlich des Abfalls darstellenden Klärschlamms auf den SP2 bis SP6 bisher nicht geschehen.179IV.180Ermessensfehler, auf deren Prüfung das Gericht auf Rechtsfolgenseite nach § 114 Satz 1 VwGO beschränkt ist, sind nicht gegeben.181Dass das Ermessen noch ausgehend von der alten Rechtslage, § 21 KrW-/AbfG, ausgeübt wurde, ist schon deshalb unschädlich, da sich abgesehen vom identischen Wortlaut auch hinsichtlich Zweck und Interessenlage keine wesentliche Änderung durch § 62 KrWG ergeben hat.182Überdies ist für die Frage ordnungsgemäßer Wahrnehmung des Gestaltungsspielraums, den das Ermessen einer Behörde vermittelt, grundsätzlich der Zeitpunkt der Ermessensbetätigung entscheidend,183vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 113, Rn. 112 f., m.w.N.,184wobei hier aber auch keine wesentliche nachträgliche Veränderung der Umstände vorliegt, die zu einer ausnahmsweisen Verpflichtung der Beklagten führen könnte, gänzlich neue Ermessenserwägungen anzustellen,185vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 113, Rn. 45.1861.187Insbesondere ist die Ermessensentscheidung nicht wegen eines Ermittlungsdefizits fehlerhaft.188a)189Hinsichtlich der Kosten der Ausführung der Ordnungsverfügung hat die Beklagte Ermittlungen angestellt. Bereits im Jahr 2008 hat sie die Preise von drei für die Verbrennung der Klärschlämme geeigneten Unternehmen eruiert und unter deren Zugrundelegung Kosten von ca. 4,95 Mio. Euro veranschlagt. Insoweit wäre es seinerzeit an der Klägerin gewesen, auf die mehrfachen Aufforderungen der Beklagten (z.B. vom 12. November 2008 und 4. November 2009) und der Bezirksregierung E1. (z.B. in einem Gespräch Ende Dezember 2007) einzugehen, nähere Angaben zur Machbarkeit der Verbrennung zu tätigen. Überdies stellen auch die erstmals am 17. Dezember 2013 etliche Jahre nach diesen Aufforderungen und dem Erlass der Ordnungsverfügung vorgetragenen konkreten Kosten für deren Erfüllung in Höhe mindestens 7,175 Mio. Euro keine gänzlich andere Größenordnung dar.190b)191Angesichts der gesetzlichen Intention, dass angefallener Abfall grundsätzlich ordnungsgemäß zu entsorgen ist (s. A.III.), brauchte die Beklagte bei durch ein klägerseits eingeholtes Gutachten positiv festgestelltem bereits eingetretenen Grundwasserschaden (SP2) nebst erheblichem Potenzial für eine Grundwassergefährdung (SP3 bis SP6) keinerlei weitere Ermittlungen anzustellen. Zumal ja auch die Klägerin nicht in Abrede stellt, dass der gegenwärtige Zustand so nicht hinnehmbar ist.192c)193Auch die Auswirkungen des „Istzustandes“ bzw. eines Verbleibs des Schlammes auf die Anwohner musste die Beklagte nicht abschließend ermitteln, da nach der gesetzlichen Wertung Abfälle ohnehin ordnungsgemäß zu entsorgen sind; Auswirkungen auf die Umwelt werden insoweit unterstellt. Es ist schließlich nicht fehlerhaft, bei einem bereits eingetretenen Grundwasserschaden Gefahren für die Bevölkerung für möglich zu halten, ohne dies im Detail zu überprüfen.194d)195Eine abschließende Untersuchung der Auswirkungen ihrer Ordnungsverfügung ‑ „Sollzustand“ – auf die Bevölkerung musste die Beklagte schon deshalb nicht vornehmen, da sie nur anordnete, was ohnehin gilt (abfallrechtliche Entsorgungspflicht) und zudem keine konkrete Form der Entsorgung vorgegeben hat. Als ersten Verfahrensschritt verbindlich vorgegeben hat die Beklagte allein eine Räumung. Diesbezüglich gibt es aber keinen wesentlichen Unterschied zu dem von der Klägerin favorisierten Landschaftsbauwerk. Auch für dieses müssten die Schlammplätze weitgehend endgültig geräumt werden und selbst am konkreten Standort des Landschaftsbauwerks (SP4, SP5 und Teile von SP3) müsste der Schlamm zunächst einmal vollständig ausgehoben und entfernt werden, zwecks Vorbereitung der Aufstandsfläche, Schaffung der Basisabdichtung und Stabilisierung des Klärschlamms. Eine Ermittlung konkreter Auswirkungen, um sie mit denjenigen eines Landschaftsbauwerks zu vergleichen, war ungeachtet dessen schon deshalb nicht angezeigt, da ein solches seinerzeit gar nicht hinreichend bestimmt als Alternative angeboten worden war, sondern nur eine vage Absicht diesbezüglich im Raume stand. Die Einbringung von Materialien in ein Landschaftsbauwerk kann je nach konkreten Einzelfallumständen etwa selbst unter den Begriff Entsorgung in der Form von (stofflicher) Verwertung fallen, wenn andere Baustoffe substituiert werden, § 3 Abs. 23 KrWG, oder eben nicht.1962.197Die Beklagte hat sich bei ihrer Ermessensentscheidung auch nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Ein von der Klägerin ausgemachter Widerspruch zwischen einem Vorgehen nach Abfallrecht zu einer auf Gefahrenabwehr abstellenden Begründung desselben kann schon deshalb nicht bestehen, da nach § 35 Abs. 3 Landesabfallgesetz (LAbfG) abfallrechtliche Aufgaben gerade solche der Gefahrenabwehr sind. Insofern sind abfallrechtliche Anforderungen als Sonderordnungsrecht kein Selbstzweck, sondern bestehen gerade, um vom Abfall ausgehende Gefahren für die Umwelt abzuwehren. Gefährdungen von Boden, Grundwasser und Gesundheit der Bevölkerung sind dafür geradezu typisch. Soweit es wie hier darum geht, Abfall durch den Besitzer einer ordnungsgemäßen Entsorgung zuzuführen, ist jedenfalls auch Abfallrecht einschlägig, selbst wenn zusätzlich andere Rechtsregime ein behördliches Eingreifen gegen den Abfallbesitzer und/ oder Dritte ermöglichen,198vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012 – 7 B 25/12 –, juris, Rn. 10 f; BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1991 – 7 C 2/91 –, juris, Rn. 15 ff.; BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 – 7 C 82/87 –, juris, Rn. 8; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1987 – 7 C 87/86 –, juris, Rn. 3.199Insofern muss die Beklagte nicht prüfen, ob sie nicht zusätzlich auch nach anderen gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften gegen die Klägerin vorgehen kann. Solche mögen hingegen durchaus noch relevant werden, soweit künftig behördliche Anordnungen hinsichtlich nach der Klärschlammentsorgung noch verbleibender Gefahren durch bereits eingetretene Kontamination des Bodens und Grundwassers unterhalb des Klärschlamms oder des SP1 und der Randwälle notwendig werden sollten.200Dritte, gegen die die Beklagte auch hätte vorgehen können, so dass eine Störerauswahlentscheidung erforderlich geworden wäre, sind hier nicht ersichtlich.2013.202Auch der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 35 Abs. 2 und 3 LAbfG i.V.m. §§ 12 Abs. 2, 15 OBG, ist gewahrt. Dieser erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.203a)204Eine Ordnungsverfügung muss grundsätzlich zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet sein. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel abfallbehördlichen Handelns hat es zu sein, abfallrechtswidrige Zustände zu beseitigen. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 62 KrWG, die gerade die Einhaltung abfallrechtlicher Vorschriften sicherstellen soll. Daher scheidet die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder abmildern, grundsätzlich aus,205vgl. zu § 61 Abs. 1 Bauordnung NRW: OVG NRW, Urteil vom 8. März 2012 – 10 A 214/10 –, juris, Rn. 50 ff.206Insofern schadet es nicht, dass mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht sämtliche aus der früheren Klärschlammbehandlung herrührenden Fragen abschließend im Sinne einer Gesamtlösung geklärt werden. Vielmehr genügt es, dass die Beklagte die abfallrechtswidrigen Zustände auf den SP2 bis SP6 vollständig zu beseitigen sucht. Hinsichtlich des darunter befindlichen gewachsenen Bodens, der Randwälle und des SP1 hingegen werden unstreitig keine abfallrechtlichen Anforderungen gestellt. Damit ist es abfallrechtlich schon zu einer abschließenden Lösung gekommen: Abfallrechtliches Vorgehen nur hinsichtlich der SP2 bis SP6 und eben nicht des SP1. Dementsprechend kann dahinstehen, ob es sich bei den einzelnen Schlammplätzen angesichts ihrer Größe sowie ihrer zeitlich und örtlich getrennten Einrichtung ohnehin um so eigenständige Anlagen handelt, dass der in ihnen befindliche Klärschlamm grundsätzlich auch abfallrechtlich jeweils für sich betrachtet und „abgearbeitet“ werden kann, bzw. zumindest die konkrete Situation – etwa wegen 2011 noch ausstehender Untersuchungsergebnisse für den SP1 – ein schlammplatzweises zeitlich gestaffeltes Vorgehen gerechtfertigt hat.207b)208Die Ordnungsverfügung ist auch erforderlich. Ein gleich geeignetes objektiv milderes Mittel zur Erfüllung der abfallrechtlichen Anforderung, dass Abfall zu verwerten oder nachrangig zu beseitigen ist, ist nicht ersichtlich. Im Zeitpunkt der Ermessensentscheidung der Beklagten war ein Landschaftsbauwerk schon nicht so konkret dargestellt, als dass die Beklagte dessen Errichtung hätte aufgeben können, ohne unzulässig in gestalterische Belange der Klägerin einzugreifen; zumal dies als dauerhafte Einschränkung der Nutzbarkeit ihrer Grundstücke objektiv sogar der schwerere Eingriff wäre. Insofern musste die Beklagte aber auch nicht bis zum Abschluss entsprechender Planungen der Klägerin zuwarten, denn nach § 35 Abs. 2 und 3 LAbfG i.V.m. §§ 12 Abs. 2, 21 Satz 1 OBG genügt es, wenn zur Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht kommen, eines davon zu bestimmen. Überdies hat die Beklagte der Klägerin mit der Formulierung der Ordnungsverfügung Spielräume belassen. Es steht ihr frei, wie sie den Klärschlamm, nachdem sie ihn ausgehoben hat, entsorgt, solange dies den abfallrechtlichen Vorgaben entspricht (ordnungsgemäß) und in einer dafür zugelassenen Abfallentsorgungsanlage erfolgt. D.h. auch eine Verwertung wäre zulässig, soweit es etwa tatsächlich eine Verwendungsmöglichkeit als Brennstoff mit ausreichend hohem Brennwert gäbe, der Klärschlamm also einen anderen Brennstoff ersetzen würde, vgl. § 3 Abs. 23 Satz 2 KrWG i.V.m. Punkt R 1 der Anlage 2 zum KrWG. Wäre dagegen eine (stoffliche) Verwertung durch Einbau in ein sinnvolles Bauwerk unter Substituierung eines anderen Baustoffes beabsichtigt, vgl. § 3 Abs. 23 Satz 1 KrWG, müsste sie allerdings beantragen, dies als Austauschmittel zuzulassen, § 21 Satz 2 OBG, denn dann läge keine Entsorgung in einer Abfallentsorgungsanlage vor, wie es die Ordnungsverfügung fordert. Das Vorhandensein/Angebot eines solchen abfallrechtlich zulässigen, aber bloß subjektiv milderen Austauschmittels ließe die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung unberührt,209vgl. VG Stade, Urteil vom 20. November 2003 – 2 A 63/01 –, juris, Rn. 26; wohl auch: OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2004 – 7 B 2142/04 –, juris, Rn. 17; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. November 1996 – 8 A 13546/95 –, juris, Rn. 34; VG E1. , Urteil vom 28. Juni 2001 – 4 K 8265/00 –, juris, Rn. 26.210Es stellt keine wesentlich andere Sachlage als die von der Beklagten beschiedene dar.211Ungeachtet dessen wäre die Beklagte aber auch heute nicht verpflichtet, dem konkret beabsichtigten Landschaftsbauwerk im Rahmen der Ermessensausübung für die Ordnungsverfügung Rechnung zu tragen, weil jenes schon kein abfallrechtlich zulässiges Austauschmittel darstellt. Es dient nicht der Erfüllung der abfallrechtlichen Anforderung, dass Abfall zu verwerten oder nachrangig zu beseitigen ist.212aa)213Dem Begriff der Verwertung als Unterfall der abfallrechtlichen Entsorgung unterfällt nicht, wenn der Klärschlamm in ein Landschaftsbauwerk eingebracht wird, das keinem anderen Zweck dient, als ihn aufzunehmen. Denn der Schlamm würde dann keinem sinnvollen Zweck im Sinne von § 3 Abs. 23 Satz 1 KrWG zugeführt, sondern unter Umgehung der deponierechtlichen Vorgaben abgelagert – beseitigt –. Er ersetzt nämlich keinen anderen Baustoff. Es gibt insoweit kein Material, das sonst zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wäre.214So verhält es sich hier mit dem geplanten Landschaftsbauwerk und dem Klärschlamm aus den SP2 bis SP6.215Das dauerhafte Aufbringen von Abfällen auf dem Boden kann zwar ein Vorgang sowohl der Verwertung als auch der Beseitigung sein (vgl. auch die Punkte D1 und D12 der Anlage 1, R10 der Anlage 2 zum KrWG). Die Abgrenzung zwischen Verwertung und Beseitigung erfolgt jedoch nach dem Hauptzweck. Entscheidendes Kriterium für eine (stoffliche) Verwertung ist, dass der Hauptzweck der Entsorgungsmaßnahme darauf gerichtet ist, dass die Abfälle eine sinnvolle Aufgabe erfüllen können, indem sie andere Materialien ersetzen, die für diese Aufgabe hätten verwendet werden müssen, wodurch natürliche Rohstoffquellen erhalten werden können. Geboten ist eine wertende Betrachtung, die von der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung der Vorstellungen desjenigen ausgeht, der die Maßnahme durchführt,216vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2009 – 20 A 4971/05 –, juris, Rn. 33 ff., m.w.N.217Hier besteht der Hauptzweck der Einbringung in das Landschaftsbauwerk jedoch in der Ablagerung der Abfälle; die Abfälle werden nicht als Ersatz für andere (unbelastete) Materialien genutzt. Es geht nicht etwa um die Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustandes oder auch nur sonst angestrebten. Stünden die Abfälle für das Landschaftsbauwerk nicht zur Verfügung, würden gar keine Rohstoffe verwendet, sondern es würde ganz von dessen Errichtung abgesehen werden. Wie aus dem von der GFP im Auftrag der Klägerin angestellten Variantenvergleich ersichtlich ist, ist – der ihrer Ansicht nach – einzige Nachteil des Landschaftsbauwerks gerade, dass es Flächen verbraucht, die sonst für eine Vermarktung zur Verfügung stünden. Dies ist jedoch zentraler als sie es darstellt. Denn Vorteile des Landschaftsbauwerks sieht sie allein darin, den Klärschlamm aufzunehmen, also rein abfallrechtlich. Einen Nutzen des Landschaftsbauwerks an sich formuliert sie nicht. Außerhalb der Lösung ihres „Klärschlammproblems“ hat dieses keinen positiven Zweck. Vielmehr wird insoweit seine Existenz allein als nachteilig (Flächenverbrauch) wahrgenommen. Überdies dürfte es auch noch die Vermarktung der verbleibenden Flächen erschweren, da diese mit dem Makel einer benachbarten Klärschlammdeponie versehen wären.218bb)219Es geht bei dem beabsichtigten Landschaftsbauwerk aber auch nicht um eine bloße Ausnahme vom Anlagenzwang nach § 28 Abs. 2 KrWG, die ebenfalls im Rahmen des Angebotes eines Austauschmittels beantragt werden könnte. Dafür müsste es sich nämlich zunächst um ein ordnungsgemäßes Beseitigungsverfahren handeln, dessen Anwendung am konkreten Ort abfallrechtlich allein der Anlagenzwang nach § 28 Abs. 1 Satz 1 KrWG entgegensteht. Eine solche Situation wäre ggf. anzunehmen, wenn an sich eine Deponierung des Klärschlamms auf einer genehmigten Deponie erfolgen könnte und stattdessen außerhalb einer solchen Anlage vor Ort deponiert werden sollte. Hier kommt angesichts des Anteils organischer Stoffe eine Deponierung aber auch auf einer zugelassenen Deponie (Abfallbeseitigungsanlage) unstreitig nicht in Betracht.220cc)221Dementsprechend bestand auch kein Auswahlermessen der Beklagten zwischen mehreren gleich geeigneten abfallrechtlich zulässigen Maßnahmen. Den Besprechungsergebnissen vom 3. März 2005 kann – unabhängig von ihrer Rechtsnatur und ihren unzutreffenden Prämissen, was Zuständigkeit und Rechtsregime angeht – mangels konkreter Alternativen mithin keine ermessenslenkende Wirkung zukommen. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Grundstücke und Anlagen als Altlasten nach § 2 Abs. 5 Nr. 1 und 2 BBodSchG anzusehen sind und insofern künftig noch ein Sanierungsplan nach § 3 Abs. 1 HS. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 BBodSchG zu verlangen sein könnte. Doch kann dadurch der Klärschlamm nicht nach § 13 Abs. 5 BBodSchG in das konkrete Landschaftsbauwerk eingebracht werden, da er wie dargestellt kein Boden(material), sondern schon vor seiner Aushebung als Abfall zu qualifizieren ist. Nach § 13 Abs. 5 BBodSchG kann nur innerhalb derselben Altlast umgelagert werden,222vgl. BT-Drs. 13/8182, S. 6, Nr. 18,223d.h. das entnommene Material muss aus dieser stammen. Letzteres trifft auf den Klärschlamm hier aber nicht zu.224Soweit die Klägerin gestützt auf Literatur vorträgt, die Sanierungspflicht aus § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG beziehe sich auf alle auf den Grundstücken befindlichen Stoffe, insbesondere Abfall, da diese Altlasten seien, ergeben die von ihr angebrachten Zitate gerade das Gegenteil.225Zwar ist der Ausgangspunkt zutreffend, dass nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG nicht nur der Boden, sondern auch Altlasten zu sanieren sind. Gemäß § 2 Abs. 5 BBodSchG sind Altlasten im Sinne dieses Gesetzes2261. stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (Altablagerungen), und2272. Grundstücke stillgelegter Anlagen und sonstige Grundstücke, auf denen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen worden ist, ausgenommen Anlagen, deren Stillegung einer Genehmigung nach dem Atomgesetz bedarf (Altstandorte),228durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Nach diesem eindeutigen Wortlaut sind Altlasten nur Grundstücke und Anlagen, mithin gerade nicht die wie hier (zwischen-)gelagerten Abfälle – anders, wenn Abfälle endgültig abgelagert/deponiert und dadurch zu Grundstücksbestandteilen wurden –,229so ausdrücklich die von der Klägerin für das exakte Gegenteil zitierte Literaturmeinung Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 66 a.E.230Selbst wenn der Anlagenbegriff weit und in Anlehnung an § 3 Abs. 5 BImSchG auszulegen sein sollte, umfasste er zusätzlich zu Grundstücken neben Betriebsstätten und sonstigen ortsfesten Einrichtungen lediglich noch Maschinen, Geräte und andere ortsveränderliche technische Einrichtungen und Fahrzeuge,231so ausdrücklich die von der Klägerin zitierte Literaturmeinung Frenz, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 91; a.A. im Sinne einer Ausklammerung aller ortsveränderlichen Einrichtungen und Gegenstände Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 2, Rn. 58, 67.232Auch aus der Gesetzesbegründung kann die Klägerin nichts für sie Günstiges herleiten. Soweit es dort heißt, § 2 Abs. 5 BBodSchG erfasse auch die Abwehr sonstiger Gefahren ‑ außer schädlichen Bodenveränderungen – und deshalb bei Altablagerungen auch Beeinträchtigungen, die von abgelagerten Abfällen ausgingen,233vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 34,234berührt dies schon nicht den gegebenen Fall, in dem Abfälle gerade nicht endgültig abgelagert wurden. § 2 Abs. 5 HS. 2 BBodSchG stellt insoweit eine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung für Altlasten auf, d.h. die Voraussetzungen seiner Nummern 1 oder 2 müssen ebenfalls vorliegen.235Daran ändert sich nichts dadurch, dass es an selber Stelle in der Gesetzesbegründung weiter heißt, ferner seien beispielsweise auf einem Grundstück lagernde kontaminierte Reststoffe, von denen Stäube auf Nachbargrundstücke gelangten, zu entfernen,236vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 34.237Zum einen ist dort nicht die Rede davon, dass die nicht näher spezifizierten Reststoffe auf dem Altlastengrundstück eingebracht werden dürften, vielmehr sollen sie entfernt werden. Zum anderen wäre es verfehlt, vorliegend hinsichtlich des Klärschlamms von „Reststoffen“ zu sprechen. Praktisch der gesamte Klärschlamm, der jemals auf den zusammen mehrere 10.000 qm ausmachenden Schlammplätzen zwecks Entwässerung zwischengelagert wurde, befindet sich noch dort. Wohl niemand käme auf den Gedanken, nach Stilllegung eines Zwischenlagers den Inhalt dort noch befindlicher mehrerer tausend mit nicht deponierbarem Klärschlamm gefüllter Container nun angrenzend zu verkippen. Weshalb dies bei Zwischenlagerung in Erdbecken ohne Verwachsung anders sein sollte, ist nicht erkennbar.238Ebenso wenig kann die Klägerin daraus etwas für sich ableiten, dass der Gesetzgeber unter die Sanierung gemäß § 2 Abs. 7 Nr. 2 BBodSchG auch die Sicherung in der Weise fasst, dass Schadstoffe im Boden vor Ort verbleiben,239vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 30.240Zum einen geht es hier nicht um die Schadstoffe im Boden, sondern um den dem durch Schadstoffe kontaminierten Boden als bewegliche Sache aufliegenden Klärschlamm. Zum anderen möchte die Klägerin den Klärschlamm gar nicht vor Ort belassen, sondern ausheben und in ein Landschaftsbauwerk einbringen.241Auch § 5 Abs. 6 Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) ergibt nichts für die Klägerin Positives. Soll abgeschobenes, ausgehobenes oder behandeltes Material im Rahmen der Sanierung im Bereich derselben schädlichen Bodenveränderung oder Altlast oder innerhalb des Gebietes eines für verbindlich erklärten Sanierungsplans wieder auf- oder eingebracht oder umgelagert werden, sind laut dieser Vorschrift die Anforderungen nach § 4 Abs. 3 des Bundes-Bodenschutzgesetzes zu erfüllen. Die Klägerin selbst stellt nicht in Abrede, dass es in dieser Vorschrift nur um Boden und Altlastenmaterial geht,242vgl. BR-Drs. 244/99, S. 25.243Derartiges stellt der Klärschlamm hier aber nicht dar. Solange nicht willentlich eine dauerhafte feste Verbindung geschaffen wird – etwa durch Verfüllung oder sonstigen Einbau –,244vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19. September 2013 – 2 M 114/13 –, juris, Rn. 19 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 2 M 13/12 –, juris, Rn. 2, 9 und 12,245bleibt er Abfall.246Auch aus der Konzentrationswirkung eines für verbindlich erklärten Sanierungsplans für die Grundstücke, § 13 Abs. 6 Satz 2 BBodSchG, ergäbe sich nicht, dass das Abfallrecht im Rahmen einer bodenrechtlichen Sanierung materiell unbeachtlich wäre,247vgl. Sondermann/Terfehr, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl., § 13, Rn. 60c.248Da das konkret geplante Landschaftsbauwerk keine abfallrechtlich zulässige Alternative darstellt, spielt es auch keine Rolle, ob dieses tatsächlich schneller zu realisieren ist als die mit der Ordnungsverfügung aufgegebene abfallrechtliche Entsorgung. Überdies dürften die Ausführungen der GFP aus dem im März 2013 – fast zwei Jahre nach Erlass der Ordnungsverfügung – gestellten Antrag für das Landschaftsbauwerk der Klägerin, dessen Vorteil im Rahmen des Variantenvergleichs ergebe sich daraus, dass sie es nun fertig geplant habe und deshalb kurzfristig damit beginnen könne, während für die seit Jahren geforderte Entsorgung erst noch jahrelange Vorüberlegungen angestellt werden müssten, kaum geeignet sein, die im März 2011 getroffene Ermessensentscheidung in Frage zu stellen.249c)250Die Belastung für die Klägerin steht auch nicht außer Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).251Insofern kann dahinstehen, ob es der Klägerin zumutbar wäre, mit beträchtlichem Aufwand die SP2 bis SP6 auszukoffern, wenn der größere, stärker schadstoffbelastete und weitgehend ins Grundwasser reichende SP1 dauerhaft unverändert belassen würde. Dies steht nämlich nicht im Raum. Unstreitig soll dieser Schlammplatz bodenrechtlich saniert werden.252aa)253Die von der Beklagten geschätzten Kosten von rund fünf Mio. Euro für die mit der Ordnungsverfügung aufgegebene Maßnahme (SP2 bis SP6) erscheinen angesichts des Umfangs der Abfälle nicht unzumutbar. Konkrete abweichende Ausführungen zu den Kosten hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2013 geltend gemacht, da sie zuvor stets alle Schlammplätze gemeinsam nebst Randwällen betrachtete. Auch die nunmehr in den Raum gestellten 7.175.000,00 Euro erscheinen mit unter 100,00 Euro je Kubikmeter nicht deponierbaren Klärschlamms noch der Erreichung abfallrechtsgemäßer Zustände adäquat, zumal die Klägerin dabei noch eine höhere Masse als die Beklagte zugrundegelegt hat.254Darauf, ob dieser Betrag den Verkehrswert der Grundstücke der ehemaligen Kläranlage und/oder nur der Schlammplätze übersteigt,255vgl. zu dieser Grenze der Belastung BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000 – 1 BvR 242/91 –, juris, Rn. 56; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 2 M 28/13 –, juris, Rn. 25 ff., m.w.N.,256kommt es nicht an. Die Klägerin wird nämlich nicht nur wegen ihrer Zustandsverantwortlichkeit als Grundstückeigentümerin in Anspruch genommen, sondern hat den Abfall durch Beschickung der Schlammplätze und Nutzung derselben zur Entwässerung des Klärschlamms selbst erzeugt, § 3 Abs. 8 Nr. 1 KrWG. Es ist angesichts ihrer Mitgliederstruktur und Finanzierung (§§ 5 Abs. 1 und 24 Abs. 1 EmscherGG) von vornherein ausgeschlossen, dass die Klägerin aufgrund der Kostenbelastung durch die Ordnungsverfügung ihren eigentlichen Aufgaben nicht mehr nachkommen kann. Davon abgesehen handelt es sich bei der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Entsorgung bei jahrzehntelanger Abwasserbeseitigung angefallenen Klärschlamms sogar um eine der Kernaufgaben eines sondergesetzlichen Wasserwirtschaftsverbandes, dem die Abwasserbeseitigung übertragen ist, vgl. § 2 Abs. 1 Nummern 6 und 7 EmscherGG.257Ein Kostenvergleich mit der von der Klägerin favorisierten „Gesamtlösung“ hat – solange die Kosten der stattdessen angeordneten Entsorgung wie hier nicht unverhältnismäßig sind – nicht zu erfolgen, da erstere abfallrechtlich weder eine ordnungsgemäße Verwertung noch Beseitigung darstellt.258Im Übrigen ergibt auch das von der Klägerin hinsichtlich der für einen solchen Vergleich nötigen durch die Ordnungsverfügung verursachten Mehrkosten erstmals mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2013 zur Verfügung gestellte Zahlenmaterial – zuvor hatte sie stets die komplette (SP1 bis SP6 nebst Randwällen) Verbrennung der vollumfänglichen Einbringung in ein Landschaftsbauwerk gegenübergestellt – kein Missverhältnis. Die nunmehr von ihr bloß überschlägig mitgeteilten Mehrkosten der Variante Verbrennung des Klärschlamms aus den SP2 bis SP6 bei gleichzeitiger Errichtung eines Landschaftsbauwerks mit dem Schlamm des SP1 und dem Randwallmaterial von rund 5.000.000,00 Euro, d.h. für die Gesamtmaßnahme einschließlich Schlammplatz 1 und Randwällen rund 12.000.000,00 statt 7.000.000,00 Euro erscheinen angesichts der sonst nicht gegebenen abfallrechtsgemäßen Zustände hinnehmbar. Überdies dürften durch eine bei teilweiser Verbrennung erfolgende Verkleinerung des Landschaftsbauwerks der bei einer Vermarktung zu erzielende Grundstückswert steigen und die Nachsorgekosten sinken.259bb)260Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich die Klägerin überhaupt auf nachteilige Auswirkungen für die Bevölkerung berufen kann. Jedenfalls erscheint eine erhöhte Belastung durch LKW-Fahrten über einen von ihr vorgetragenen Zeitraum von 125 Tagen noch hinnehmbar, da schon der ursprünglich nach der Ordnungsverfügung für die Räumung zur Verfügung stehende Zeitraum von sechs Monaten (über 180 Tage) den Spielraum für eine ausreichende Streckung bietet, um die besonders schutzbedürftigen Wochenenden frei von Fahrten zu halten. Umso mehr gilt dies nach Streckung dieser Zeitspanne um weitere sechs Monate auf ein volles Jahr durch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung.261cc)262Eine objektive Unmöglichkeit schon der Einhaltung der ursprünglichen Räumungsfrist von sechs Monaten hat die Klägerin nicht substantiiert geltend gemacht. Ein dem Transport vorausgehendes Trocknungsverfahren vor Ort kann unterbleiben, soweit dichte LKW verwendet werden. Ohnehin hindert es nicht schon die Räumung der Flächen, sondern allenfalls den Abtransport. Es könnte etwa eine teilweise Zwischenlagerung im Bereich der Trocknungsanlage erfolgen. Gelingt es der Klägerin zudem, den Klärschlamm zunächst zu trocknen, muss sie anschließend weit weniger verbleibenden Feststoff transportieren. Selbst wenn alles Material vor der Entsorgung – etwa durch Verbrennung – noch gesiebt werden müsste, erfolgte auch dies erst nach Räumung. Dass an den Siebstraßen keine Kapazitäten für eine Zwischenlagerung des bereits geräumten Materials vorhanden wären, hat die Klägerin selbst nicht vorgetragen. Überdies ist nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin jeden Einsatz eigener Kapazitäten für das Sieben und auch die Verbrennung ausschließt. Zwar mögen ihre Kapazitäten aktuell ausgeschöpft werden, doch ist nicht erkennbar, weshalb die laufend dort behandelten/verwerteten Klärschlämme aus anderen Kläranlagen der Klägerin einen Vorrang gegenüber den hier im Streit befindlichen haben sollten.263Umso mehr gilt dies nach Verlängerung der Räumungsfrist in der mündlichen Verhandlung.264Etwaigen unvorhergesehenen Schwierigkeiten, z.B. durch ungünstige Witterungsverhältnisse, wäre als nachträglicher Unmöglichkeit grundsätzlich erst im Vollstreckungsverfahren Rechnung zu tragen, § 65 Abs. 3 lit. b) Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) NRW. Gegenüber der Klägerin als juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 EmscherGG) droht ohnehin keine Vollstreckung, § 76 VwVG NRW. Die Beklagte hat insoweit gerade auch durch ihr Verhalten im gesamten Verfahren mit Verlängerung sowohl der Frist für den Beginn der Räumung als auch für deren Abschluss keinen Zweifel aufkommen lassen, dass sie konkret dargelegten Schwierigkeiten bei der Erfüllung der Ordnungsverfügung Rechnung tragen wird. Als Mitglied der Klägerin, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 EmscherGG, ist sie einerseits die Kooperation mit dieser gewohnt und hat andererseits kein Interesse daran, Kosten unnötig in die Höhe zu treiben, für die sie später mittels ihrer Beiträge teilweise wieder aufkommen muss.265B.266Über den erstmals mit Schriftsatz vom 15. Juli 2013 angebrachten Hilfsantrag ist in der Sache nicht zu entscheiden, da die diesbezügliche Klageänderung,267vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 91, Rn. 2,268in Form einer nachträglichen eventualen Klagehäufung (§ 44 VwGO), unzulässig ist. Eine Änderung der Klage ist nach § 91 Abs. 1 VwGO nur zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Beides ist nicht der Fall.269Die Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt, sondern dieser mit ihrem nächsten sich zur Sache verhaltenden Schriftsatz, demjenigen vom 19. September 2013, widersprochen (§ 91 Abs. 2 VwGO), indem sie nachdrücklich die Unzulässigkeit des Hilfsantrages geltend gemacht und sich insoweit gerade nicht zur Sache eingelassen hat.270Die Klageänderung ist auch nicht sachdienlich. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt, die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird,271vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 91, Rn. 19.272Dies ist nicht der Fall. Mit dem Hilfsantrag würde neben der bisherigen Anfechtungsklage gegen eine abfallrechtliche Ordnungsverfügung erstmals ein Verpflichtungsbegehr bezogen auf ein konkretes Vorhaben, das ggf. nach Boden- oder Immissionsschutzrecht zu betrachten ist, mit all den detaillierten anlagenbezogenen Fragestellungen ‑ insbesondere hinsichtlich der Bescheidungsfähigkeit von Unterlagen –, die sich bei einem entsprechenden Großverfahren zeigen können, Streitstoff. Die Klägerin hat schon kein konkretes Rechtsregime angegeben, nach dem ihr Vorhaben beschieden werden soll. Aber auch vom Umfang her würde weit über den bisherigen Streitgegenstand hinausgegriffen, wie bereits der Vergleich der streitigen Volumina zeigt: ursprünglich rund 75.000 cbm, im Rahmen des Landschaftsbauwerks hingegen rund 280.000 cbm. Ungeachtet dessen wirkt die Geltendmachung als Hilfsantrag „gekünstelt“. Die Genehmigungsfrage hinsichtlich des Landschaftsbauwerks stellt sich gerade dann nicht, wenn die Klage gegen die Ordnungsverfügung erfolglos bleibt, sondern vielmehr dann, wenn sie Erfolg hätte. Könnte die Beklagte nämlich nicht wie bisher auf Basis des Abfallrechts gegen die Klägerin vorgehen, wäre die von der Klägerin favorisierte bodenrechtliche Gesamtlösung eröffnet. Allerdings wäre für diesen Fall ein Klageverfahren wohl entbehrlich, da die Beklagte mit der Entscheidung über das Landschaftsbauwerk nur bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren zuwarten wollte.273Es kann dahinstehen, ob über das Angebot eines Austauschmittels und seine Annahme durch die Ordnungsbehörde grundsätzlich in demselben gerichtlichen Verfahren zu entscheiden ist, welches die Ordnungsverfügung selbst zum Gegenstande hat,274vgl. offengelassen OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 – 10 A 1464/92 –, juris, Rn. 39.275Erkennbar geht es der Klägerin nämlich nicht um die Zulassung eines Austauschmittels. Ein solches subjektiv milderes Mittel muss in gleicher Weise wie das angeordnete Mittel zur Gefahrenabwehr geeignet sein,276vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2004 – 7 B 2142/04 –, juris, Rn. 17; Rhein, OBG NRW, § 21, Rn. 2; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl., § 10, Rn. 28; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 336; Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl., Rn. 400.277Die Gefahr ist hier der abfallrechtswidrige Zustand, dass mit dem Klärschlamm Abfall bisher nicht ordnungsgemäß verwertet oder beseitigt worden ist. Angesichts der relativen Offenheit der Ordnungsverfügung kämen hier – wie bereits dargestellt – als Austauschmittel nur Verwertungen wie z.B. als Dünger oder Baustoff außerhalb von zugelassenen Abfallentsorgungsanlagen oder ebensolche Beseitigungsverfahren, vgl. hierzu § 28 Abs. 2 KrWG, in Betracht. Darum geht es der Klägerin aber nicht. Sie behauptet selbst nicht, dass der Einbau in das konkret geplante Landschaftsbauwerk eine mit dem Abfallrecht in Einklang stehende Verwertung oder Beseitigung sei. Vielmehr möchte sie eine Ablagerung in Anwendung eines anderen Rechtsregimes ohne Beachtung der abfallrechtlichen Vorgaben für eine Deponierung.278Überdies begehrt die Klägerin gar keine Entscheidung des Gerichts über das vermeintliche Austauschmittel, sondern nur die Verpflichtung der Beklagten, überhaupt diesbezüglich zu entscheiden,279vgl. zur weiteren Problematik der Zulässigkeit eines bloßes Bescheidungsantrags OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 13 B 22/14 –, juris, Rn. 3.280C.281Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 155 Abs. 1 Sätze 1 und 3, 161 Abs. 2 Satz 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung. Dass die Beklagte hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung nachgeben musste, fällt für die Kostenentscheidung nicht ins Gewicht. Zum einen wirkte die Zwangsgeldandrohung schon nicht streitwerterhöhend, vgl. Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 – insoweit identisch mit dem Streitwertkatalog 2004 –. Zum anderen ist der Betrag aller angedrohten Zwangsgelder zusammen mit 210.000,00 Euro gegenüber den von der Klägerin vorgetragenen Mindestkosten der Erfüllung der Ordnungsverfügung von 7.175.000,00 Euro zu vernachlässigen.282Die Berufung wird nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassen, da die Rechtssache angesichts der bloßen konkreten Subsumtion der Einzelfallumstände unter eine abstrakt geklärte Rechtslage keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und das Urteil von keiner Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte abweicht.283Beschluss:284Der Streitwert wird auf 7.175.000,00 Euro festgesetzt.285Gründe:286Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) erfolgt. Angesichts der konkreten Angaben der Klägerin vom 17. Dezember 2013 zu den Kosten der Erfüllung der Ordnungsverfügung von mindestens 7.175.000,00 Euro ist für einen Rückgriff auf den Schätzwert nach Ziffer 2.4.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 – insoweit identisch mit dem Streitwertkatalog 2004 –kein Raum, vgl. auch den Rechtsgedanken hinter der Ziffer 2.1.4 dieses Streitwertkataloges.287Eine Aufteilung der Streitwertfestsetzung für die Zeit vor und nach der teilweisen Hauptsachenerledigung kann unterbleiben. Zum einen wurden die entsprechenden Erklärungen erst in der mündlichen Verhandlung abgegeben. Zum anderen aber ist nach Ziffer 1.7.2 des Streitwertkataloges die Androhung von Zwangsgeld neben der Grundverfügung unbeachtlich.288Die unzulässige Klageänderung durch den Hilfsantrag führt zu keiner Streitwerterhöhung. Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Eine solche ist gerade nicht erfolgt, da das Gericht die Klageänderung schon nicht zugelassen hat,289vgl. Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., GKG, § 45, Rn. 31 m.w.N.

soweit die beteiligten das verfahren übereinstimmend in der hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das verfahren eingestellt.im übrigen wird die klage abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin ist ein sondergesetzlicher wasserwirtschaftsverband für das oberirdische einzugsgebiet der emscher, dem unter anderem die abwasserbeseitigung obliegt.3sie ist eigentümerin der grundstücke, auf denen sich die ehemalige kläranlage e. – „kleine emscher“ befindet. hierzu gehören auch sechs mit klärschlamm gefüllte schlammplätze (sp1 bis sp6) beidseits des i. mühlenbachs mit flächen zwischen rund 30.000 qm (sp1) und etwa 6.500 qm (sp2 und sp6) sowie schlammvolumina zwischen ca. 95.000 cbm (sp1) und ca. 10.500 cbm (sp2). der schlamm befindet sich in weitgehend mit randwällen aus bergematerial und bauschutt begrenzten, direkt in den gewachsenen boden eingelassenen becken. er ist vollständig bewachsen – vor allem mit gras, sträuchern und krautigen pflanzen –, weist überwiegend eine mächtigkeit zwischen 0,9 und 3,4 m auf und ist bei einem durchschnittlichen wassergehalt zwischen 60 und 80 % weitgehend pastös. oberflächennah hingegen beträgt der wassergehalt zum teil nur noch rund 50 %. den höchsten wassergehalt weist der klärschlamm auf dem sp1 auf, der ebenso wie derjenige auf dem sp2 vom grundwasser durchströmt wird. der unter dem klärschlamm befindliche gewachsene boden weist einen wassergehalt von ca. 5,5 bis 23,4 % auf. der klärschlamm enthält mehrere tonnen cadmium und pak, mehrere hundert tonnen sonstige kohlenwasserstoffe und zink sowie etliche kilogramm pcb. der hohe organische anteil, heizwert und atmungsaktivität schließen eine deponierung des klärschlamms aus.4im erläuterungsbericht zu einem entwurf der klägerin „kläranlage e. – kleine emscher“ (1. bauabschnitt, mechanischer teil) vom 23. august 1958 wurde unter 4.11 schlammtrockenplätze (bezogen nur auf den bereich des heutigen sp1, nördlich des i. mühlenbachs) ausgeführt: „die für die aufspülung zunächst zur verfügung stehende fläche ist rund 42.000 qm groß und wird bei einer aufspülhöhe von 5 m etwa 10 – 15 jahre ausreichen. sie wird in 4 becken aufgeteilt. der schlamm trocknet hier bis auf einen wassergehalt von etwa 45 % ab. das schlammwasser wird durch sickerschächte abgezogen, fließt in den hülsergraben und somit wieder in die kläranlage. ob der getrocknete schlamm weiter verwertet werden kann, lässt sich noch nicht voraussagen.“5dieser entwurf wurde am 12. august 1960 durch den zuständigen minister gemäß § 1 abs. 2 des gesetzes betreffend bildung einer genossenschaft zur regelung der vorflut und zur abwässerreinigung im emschergebiet vom 14. juli 1904 (emschergesetz) unter aufnahme von bedingungen hinsichtlich der konkreten bauausführung genehmigt.6unter dem 17. märz 1961 wurden ministeriell ergänzungen und änderungen vom 19. november 1960 genehmigt, die sich jedoch nicht auf den heutigen sp1 bezogen.7seit 1965 wurde die kläranlage von der klägerin betrieben.8die klägerin legte sodann einen zusammenfassenden nachtragsentwurf vom 20. juni 1969 vor, unter anderem wegen eines erfordernisses der „bereitstellung weiterer flächen für die schlammwirtschaft [...] und erstellung von schlammplätzen (2. bauabschnitt) auf einer anderen teilfläche“ – zeichnerisch dargestellt im bereich des heutigen sp3 –, wozu die entwurfsbeschreibung folgende ausführungen enthielt: „4.14 schlammplätze [...] die für die schlammunterbringung entsprechend dem ergänzungsentwurf von 1960 zur verfügung stehenden schlammplätze (1. bauabschnitt) nördlich des i. mühlenbaches werden etwa 5 jahre reichen. der vorliegende entwurf sieht den bau weiterer schlammplätze (2. bauabschnitt) südlich des i. mühlenbaches vor. [...] das über die entwässerungsschächte abgezogene schlammwasser wird in die kläranlage zurückgeleitet.“9unter dem 4. juni 1970 beantragte sie diesbezüglich, einem vorzeitigen baubeginn zuzustimmen. in der überschrift des anschreibens war insoweit die rede vom bauabschnitt „schlammdeponie (2. abschnitt)“. nach konkreter bezugnahme auf den nachtragsentwurf vom 20. juni 1969 wurde im weiteren text ausgeführt: „bestandteil des obengenannten kläranlagenentwurfes ist u.a. die herrichtung von weiteren flächen für die schlammdeponie. da das stapelvolumen des 1. bauabschnittes der schlammbecken in kürze erschöpft sein wird, müssen noch in diesem jahr zusätzliche geländeflächen für die schlammunterbringung hergerichtet werden. [...] es wird darum gebeten, dem vorzeitigen baubeginn für die errichtung von weiteren schlammlagerplätzen, wie im kläranlagenentwurf vorgesehen, zuzustimmen.“10diesbezüglich führte der regierungspräsident düsseldorf mit schreiben vom 6. november 1970 unter der überschrift „zustimmung zum vorzeitigen baubeginn für die schlammdeponie (ii. bauabschnitt) [...]“ folgendes aus: „maßgebend für die durchführung der baumaßnahme ist der zur genehmigung vorliegende entwurf [...] vom 20.6.1969. [...] mit rücksicht auf die dargelegte dringlichkeit wird hiermit dem vorzeitigen baubeginn für die schlammdeponie (ii. bauabschnitt) [...] zugestimmt. bei der durchführung der baumaßnahme bitte ich die in den bisherigen ministeriellen genehmigungen vom 12.8.1960 [...] und 11.3.1961 [...] gestellten bedingungen und auflagen sinngemäß zu beachten.“11am 17. januar 1972 wurde ministeriell der zusammenfassende nachtragsentwurf vom 20. juni 1969 unter mehrfacher bezugnahme auf die entwurfsunterlagen genehmigt.12am 11. juni 1972 trat das abfallbeseitigungsgesetz (abfg) in kraft.13im oktober 1976 beantragte die klägerin beim zuständigen ministerium, die stilllegung der schlammplätze 1. bauabschnitt zu genehmigen. die beklagte sei an sie herangetreten und wolle auf die ausweisung der schlammplätze 1. bauabschnitt als flächen für die beseitigung oder verwertung von abwasser in den zukünftigen flächennutzungsplänen verzichten, diese nach betriebseinstellung übernehmen sowie auf einem benachbarten grundstück planungen für den allgemeinen bedarf vornehmen. die flächen würden seit 1965 für die deponie des ausgefaulten schlammes benutzt. sie seien inzwischen völlig gefüllt und dadurch für den betrieb der kläranlage entbehrlich. zu einer bescheidung des antrags kam es ausweislich der vorliegenden unterlagen nicht.14ein entwurf „kläranlage e. alte emscher schlammdruckrohrleitung“ der klägerin vom 1. august 1977 umfasste den bau einer schlammdruckrohrleitung von der kläranlage e. – „alte emscher“ über die kläranlage e. – „kleine emscher“ zum klärwerk „emschermündung“. zweck der schlammleitung war danach, anfallenden schlamm der klärwerke e. – „alte emscher“ und e. – „kleine emscher“ zum klärwerk „emschermündung“ und von dort durch eine bereits vorhandene leitung weiter zur zentralen schlammbehandlungsanlage in bottrop zu fördern, „weil für eine langfristige unterbringung der schlämme in der nähe der beiden kläranlagen keine flächen zur verfügung stehen“. dieser entwurf wurde am 10. dezember 1979 durch den zuständigen minister genehmigt.151984 richtete die klägerin die druckrohrleitung dann ein, so dass die anfallenden schlämme nunmehr fortgeleitet wurden. die beschickung der schlammplätze an der kläranlage e. – „kleine emscher“ wurde dementsprechend endgültig eingestellt.16mit wasserrechtlicher erlaubnis vom 13. september 1988 in der fassung des umstellungsbescheides vom 25. september 1992, zuletzt geändert am 10. september 1998, wurde der klägerin die einleitung von abwasser aus dieser kläranlage in die „kleine emscher“ gestattet, ohne regelungen hinsichtlich der schlammplätze zu treffen.17im jahr 1999 stellte die klägerin den betrieb der kläranlage e. – „kleine emscher“ ein und teilte dies der bezirksregierung e1. mit, die daraufhin mit bescheid vom 5. august 1999 die wasserrechtliche erlaubnis vom 13. september 1988 in der fassung des umstellungsbescheides vom 25. september 1992, zuletzt geändert am 10. september 1998, aufhob.18die damals noch unstreitig zuständige bezirksregierung e1. ging zunächst davon aus, auf die schlammplätze sei das rechtsregime des bundesbodenschutzgesetzes (bbodschg) anwendbar. da der betrieb der eingezeichneten schlammplätze keinen ausdrücklichen regelungen unterlegen habe, sei es dem betrieblichen ermessen der klägerin überlassen gewesen, den klärschlamm entweder zur trocknung zwischenzulagern und später zur verwertung abzufahren oder dort endgültig zu belassen. die genehmigung sei ausschließlich auf wasser- und verbandsrechtlicher grundlage erfolgt, da das abfallrecht noch nicht anwendbar gewesen sei. sei während des betriebes kein abfallrecht anwendbar gewesen, gelte dieses auch nicht nach stilllegung.19am 3. märz 2005 fand eine besprechung zwischen der klägerin, der beklagten und der bezirksregierung e1. statt, nach deren ergebnis letztere weiter federführend sein sollte. die schlammplätze seien bestandteil wasserrechtlich genehmigter anlagen. es solle eine gefährdungsabschätzung nach bodenschutzrecht durchgeführt sowie die historische entwicklung und umfeldbelastung nach dem verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch bei der späteren entscheidung berücksichtigt werden, ob und ggf. welche maßnahmen erforderlich sein würden.20eine daraufhin eingeholte gefährdungsabschätzung der dr. h. und partner gbr (gfp) vom 19. mai 2006 ergab, dass in den sp1 und sp2 eine „schädliche bodenveränderung“ vorliege und bereits ein grundwasserschaden eingetreten sei. die sp3 bis sp6 wiesen hohe schadstoffmengen auf – wenn auch niedriger als im sp1 –, die ein erhebliches potenzial für eine grundwassergefährdung darstellten. eine „schädliche bodenveränderung“ liege vor, bei niedrigen frachten, die ins grundwasser eingetragen würden. hinsichtlich erfolgter probebohrungen wurden in dieser gefährdungsabschätzung die einzelnen schichten (klärschlamm und darunter liegende sande) eindeutig abgegrenzt, wobei die oberflächennah befindlichen stärker abgetrockneten klärschlämme gesondert als bis zu einem meter mächtige organische schichten ausgewiesen wurden.21im selben jahr stellte die klägerin der beklagten das vorhaben „sanierung der schlammplätze durch errichtung eines landschaftsbauwerks“ vor. die nassen und pastösen klärschlämme seien vor einbau mit klärschlammverbrennungsaschen zu stabilisieren. die sanierung solle durch einen noch zu erarbeitenden sanierungsplan nach § 13 bbodschg geregelt werden.22im jahr 2008 gelangte die beklagte zu der einschätzung, dass klärschlamm, der nicht weiter entwässert werde, abfall sei, soweit er nicht vor dem 11. juni 1972 abgelagert worden sei, wobei die kosten einer entsorgung der schlämme aus den sp2 bis sp6 auf 4,95 mio. euro geschätzt wurden. wegen der weiteren einzelheiten der zugrundeliegenden massen- und preisberechnungen wird auf bl. 78 f. der beiakte 3 bezug genommen. die bezirksregierung e1. teilte nunmehr mit schreiben vom 5. juni 2008 diese einschätzung und hielt die beklagte für zuständig, wies jedoch darauf hin, dass die grundstücke wohl eine altlast darstellten.23die beklagte teilte der klägerin daraufhin mit, dass der klärschlamm aus den sp2 bis sp6 abfall und der gesetzlich vorgesehene weg zu seiner beseitigung die verbrennung sei, wenn keine landwirtschaftliche nutzung in betracht komme. eine verwertung hingegen könne auch vor ort erfolgen. die beklagte bat die klägerin wiederholt um bereits zuvor von der bezirksregierung e1. angeforderte konkrete angaben zu verbrennung, verwertung und umlagerung der klärschlämme.24am 26. november 2009 teilte die klägerin mit, diese unterlagen nicht vorlegen zu können, da sie sich noch in der überlegungsphase befinde. es gebe pläne, neben einem landschaftsbauwerk noch einen damm zu errichten, auf dessen krone ein radweg gelegt werden solle. dieses bauwerk käme aber erst zum tragen, wenn die planung des geländes spruchreif sei, das könne noch jahre dauern, so lange bliebe der schlamm liegen. der schlamm aus dem sp1 werde auf seine verbrennungsfähigkeit untersucht. die beklagte wies darauf hin, dass eine deponierung seit 2005 ohne thermische vorbehandlung unzulässig sei. insofern müsse der verwertungscharakter bei einbau des schlamms schon stark im vordergrund stehen. nur den schlamm aus dem sp1 auf seine verbrennbarkeit zu untersuchen, sei erstaunlich, denn dieser sei flexibleren bodenrechtlichen regelungen zugänglich. für die sp2 bis sp6 werde eine zeitnahe lösung erwartet, andernfalls sei mit ordnungsverfügungen zu rechnen.25unter dem 26. märz 2010 übersandte die klägerin der beklagten ein rund eine textseite umfassendes grobkonzept betreffend den künftigen umgang mit dem klärschlamm. im sp1 solle der schlamm belassen werden, während der übrige klärschlamm nach vermischung mit filterstäuben in einem landschaftsbauwerk, einem radwegedamm oder erzbunkern verwendet werden könne.26nach entsprechender anhörung gab die beklagte der klägerin mit ordnungsverfügung vom 29. märz 2011 – zugestellt am 7. april 2011 – auf, den klärschlamm in den sp2 bis sp6 auszuheben und einer ordnungsgemäßen entsorgung zuzuführen (ziffer 1), wobei die räumung spätestens drei monate nach zustellung der ordnungsverfügung zu beginnen (ziffer 1a) und danach innerhalb von sechs monaten abzuschließen sei (ziffer 1b). die entsorgung sei mit geeigneten belegen nachzuweisen (ziffer 2). die sofortige vollziehung wurde hinsichtlich des sp2 angeordnet. überdies wurden ursprünglich zwangsgelder in höhe von insgesamt 210.000,00 euro angedroht. gestützt wurden die ziffern 1 und 2 der ordnungsverfügung auf § 21 kreislaufwirtschafts- und abfallgesetz (krw-/abfg) i.v.m. §§ 12 und 14 ordnungsbehördengesetz (obg). während hinsichtlich des sp1 bodenschutzrecht anwendung finde, unterliege der klärschlamm in den sp2 bis sp6 dem abfallrecht, denn die entwässerung sei abgeschlossen und es bestehe kein funktioneller zusammenhang mehr mit der abwasserbeseitigung. der dortige klärschlamm sei eine bewegliche sache, da er „wie pudding in einer porösen schüssel“ liege. zur verhältnismäßigkeit der maßnahme führte die beklagte aus, der angesichts eines zumindest auf dem sp2 bereits entstandenen grundwasserschadens und dem im übrigen vorhandenen hohen potential für eine grundwassergefährdung mögliche schaden für die bevölkerung könne nicht abgeschätzt werden, sei aber höher einzuordnen als die wirtschaftlichen interessen der klägerin. die fristen seien angemessen. es bestehe kein grund, den rechtswidrigen zustand weiter zu dulden. ein baldiges handeln der klägerin sei nicht absehbar.27am 4. mai 2011 hat die klägerin klage erhoben und am 17. juni 2011 beim erkennenden gericht die wiederherstellung bzw. anordnung der aufschiebenden wirkung dieser klage beantragt – 17 l 968/11 –. zur begründung führt sie im wesentlichen an, der klärschlamm in den sp2 bis sp6 sei bis zu einer eventuellen aufnahme schon kein abfall. vielmehr unterliege er dem wasserrecht, da er in eine abwasseranlage eingebracht und dort genehmigungskonform auf dauer abgelagert worden sei, was auch die planungsrechtliche darstellung des kläranlagengeländes bestätige. andernfalls falle er als boden am ursprungsort nicht unter das abfallrecht. er erfülle natürliche bodenfunktionen und sei eine unbewegliche sache. er weise bei weitem nicht mehr den wassergehalt von über 95 % wie bei seiner einspülung auf. mit fortschreitender entwässerung setzten bodenbildende prozesse ein. er sei begehbar, bis ca. 1,0 m tiefe fest und vererdet, erst darunter pastös, wobei einzelne pfahlwurzeln bis in 2,0 m tiefe reichten. zudem könne im rahmen einer bodenrechtlichen sanierung auch abfall eingebaut werden. die ordnungsverfügung sei daneben ermessensfehlerhaft aufgrund von ermittlungsdefiziten hinsichtlich der gefahren, ihrer kosten und auswirkungen. von sachfremden erwägungen geleitet sei die ermessensausübung, da es der beklagten nicht um die ordnungsgemäßheit der abfallentsorgung, sondern um gefahrenabwehr hinsichtlich der schlammplätze gehe und sie nicht auf eine gesamtsanierung ziele. zudem habe die beklagte keinen gebrauch von ihrem auswahlermessen gemacht, da sie sich nicht mit den plänen für ein landschaftsbauwerk auseinandergesetzt habe, sondern etwas anordne, was neben aushebung, absiebung, stabilisierung und trocknung für die anwohner eine belastung durch 60 bis 80 zusätzliche lkw-fahrten an mindestens 125 tagen bedeute. die klägerin begehre eine ablagerung weder in einer dafür zugelassenen anlage, noch am bisherigen ort, sondern an einem neuen ort in einem landschaftsbauwerk.28ursprünglich hat die klägerin beantragt,29den bescheid der beklagten vom 29. märz 2011 aufzuheben.30nachdem die beklagte mit schriftsatz vom 11. juli 2011 im einstweiligen rechtsschutzverfahren – 17 l 968/11 – die zwangsgeldandrohung aufgehoben und ziffer 1a) der ordnungsverfügung dahingehend abgeändert hat, dass die klägerin die ausschreibung zur räumung der schlammplätze innerhalb von sechs monaten nach bestandskraft dieser verfügung bekannt machen und mit der räumung ab dem der bestandskräftigen auftragserteilung folgenden ersten oktober beginnen müsse, die klägerin bei der beklagten am 11. märz 2013 den bau eines landschaftsbauwerks beantragt hat sowie in der mündlichen verhandlung die beteiligten den rechtsstreit hinsichtlich der zwangsgeldandrohung übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die beklagte ziffer 1b) der ordnungsverfügung dahingehend abgeändert hat, die räumung sei binnen einer frist von zwölf monaten nach ihrem beginn abzuschließen,31beantragt die klägerin nunmehr,32den bescheid der beklagten vom 29. märz 2011 in der gestalt des schriftsatzes der beklagten vom 11. juli 2011 im verfahren 17 l 968/11 und der weiteren abänderung in der mündlichen verhandlung vom 24. januar 2014 aufzuheben,33hilfsweise, die beklagte zu verpflichten, über den antrag der klägerin auf errichtung eines landschaftsbauwerks auf dem gelände der kläranlage e. – „kleine emscher“ vom 11. märz 2013 zu entscheiden.34die beklagte beantragt,35die klage abzuweisen.36der hauptantrag sei unbegründet, insoweit nimmt die beklagte im wesentlichen auf die begründung des angefochtenen bescheides bezug. der hilfsantrag sei bereits unzulässig. es liege keine eventualklagehäufung vor, da nichtzusammenhängendes miteinander verknüpft werde.37das gericht hat mit beschluss vom 30. august 2011 – 17 l 968/11 – den einstweiligen rechtsschutzantrag der klägerin abgelehnt, soweit er nicht zuvor für erledigt erklärt worden war, da er nach dem schriftsatz der beklagten vom 11. juli 2011 unzulässig geworden sei. die klägerin bedürfe keines gerichtlichen eilrechtsschutzes. es gebe nämlich wegen der abhängigkeit schon der ausschreibung der räumung von der bestandskraft der ordnungsverfügung keine regelung (mehr), die gegenwärtig oder in nächster zukunft vollziehbar wäre.38die beteiligten haben anschließend erfolglos ein mediationsverfahren durchgeführt. in dessen zuge hat die klägerin am 11. märz 2013 den wiederum von der gfp erarbeiteten antrag zum bau eines landschaftsbauwerks eingereicht. im darin enthaltenen variantenvergleich hat letztere unter anderem ausgeführt, eine deponierung des schlamms sei wegen grenzwertüberschreitungen ausgeschlossen, die machbarkeit einer verfüllung von erzbunkern unklar und hinsichtlich einer hydraulischen sanierung überwögen die nachteile. die thermische entsorgung für alle schlammplätze (auch sp1) und die randwälle koste 21,35 – 27,5 mio. euro und dauere länger als 5-10 jahre. die klägerin habe nämlich hierfür keine eigenen kapazitäten frei. die errichtung des landschaftsbauwerks hingegen dauere aufgrund bereits durchgeführter planungen nur noch vier jahre und koste 7,05 mio. euro. es werde dieses als austauschmittel angeboten sowie die genehmigung nach bodenschutz-, abfall- und allgemeinem ordnungsrecht beantragt. der schlamm sei pastös und solle mit verbrennungsaschen stabilisiert werden. es sei eine volumenreduzierung gewünscht, um eine möglichst kleine grundfläche des landschaftsbauwerks zu erreichen.39bitten der beklagten im verwaltungsverfahren um eine konkretisierung oder ein ruhen dieses antrags hat die klägerin abgelehnt. es sei an der beklagten, diesen nach allen denkbaren rechtsregimen zu prüfen. die beklagte hat den antrag zunächst in der annahme deren zuständigkeit an die bezirksregierung e1. weitergeleitet – worin die klägerin die zulassung als austauschmittel sieht –.40nachdem die klägerin mit schriftsatz vom 15. juli 2013 den o.g. hilfsantrag angekündigt hat, hat die beklagte in ihrer ersten auseinandersetzung mit diesem unter dem 19. september 2013 dessen unzulässigkeit gerügt.41am 17. dezember 2013 hat die klägerin unter offenlegung der zugrundegelegten parameter vorgetragen, die erfüllung der ordnungsverfügung koste mindestens 7,175 mio. euro – 270.000,00 euro (3 euro/t) davon für das auskoffern, laden und räumen –, während der davon umfasste klärschlamm bei einbringung in ein landschaftsbauwerk nur mit rund 2,1 mio. euro zu buche schlage.42wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakten dieses sowie des verfahrens 17 l 968/11 und die jeweils beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.43

44soweit die beteiligten den rechtsstreit übereinstimmend in der hauptsache für erledigt erklärt haben (ursprüngliche zwangsgeldandrohung in der ordnungsverfügung vom 29. märz 2011), ist das verfahren in entsprechender anwendung von § 92 abs. 3 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) klarstellend einzustellen.45im übrigen hat die klage keinen erfolg.46a.47die mit dem hauptantrag erhobene anfechtungsklage gegen die ordnungsverfügung vom 29. märz 2011 in der fassung vom 11. juli 2011 und 24. januar 2014 ist zulässig, aber unbegründet. deren nach der aufhebung der zwangsgeldandrohung verbleibenden – teilweise abgeänderten – ziffern 1 und 2 sind rechtmäßig und verletzen die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. diese beiden ziffern sind einheitlich zu beurteilen, da ziffer 2 einen bloßen annex ohne nennenswerte eingriffsintensität darstellt: wenn entsorgt wird, können auch belege vorgelegt werden.48i.49ermächtigungsgrundlage ist insoweit der seit dem 1. juni 2012 geltende § 62 kreislaufwirtschaftsgesetz (krwg), der wortlautgleich mit dem noch von der beklagten herangezogenen § 21 krw-/abfg ist. neues recht ist hier anwendbar, da bei den noch nicht umgesetzten anordnungen der ordnungsverfügung die situation hinsichtlich der maßgeblichen sach- und rechtslage derjenigen eines sich ständig aktualisierenden dauerverwaltungsaktes,50vgl. zur dort gegebenen anwendbarkeit des im entscheidungszeitpunkt jeweils aktuellen rechts ovg nrw, urteil vom 15. august 2013 – 20 a 3044/11 –, juris, rn. 26,51vergleichbar ist. sie zielen nämlich auf die herstellung aktuell abfallrechtsgemäßer zustände. dies gilt jedenfalls seit durch die erste abänderung mit schriftsatz der beklagten vom 11. juli 2011 die getroffenen anordnungen erst für die noch in der zukunft liegende zeit nach bestandskraft der ordnungsverfügung geltung beanspruchen,52vgl. insbesondere zur vergleichbaren lage einer noch nicht vollzogenen baurechtlichen nutzungsuntersagung/beseitigungsverfügung ovg nrw, urteil vom 19. dezember 1995 – 11 a 2734/93 –, juris, rn. 13; kopp/schenke, vwgo, 19. aufl., § 113, rn. 45; eyermann, vwgo, 13. aufl., rn. 53; wohl auch wolff, in: sodan/ziekow, vwgo, 3. aufl., § 113, rn. 123 f.53das krwg ist auch anwendbar.541.55gemäß § 2 abs. 1 krwg gelten die vorschriften dieses gesetzes nur, soweit es um die vermeidung oder bewirtschaftung von abfall geht. bei dem klärschlamm in den sp2 bis sp6 handelt es sich um abfall, der entsorgt, mithin in gestalt von verwertung oder beseitigung (§ 3 abs. 22 i.v.m. § 2 abs. 1 nr. 2 und 3 krwg) bewirtschaftet werden soll, § 3 abs. 14 krwg.56a)57entgegen der auffassung der klägerin ist eine entsorgung bzw. jegliche sonstige bewirtschaftung dieses klärschlamms nicht schon (seit jahrzehnten) abgeschlossen. dies wäre der fall, wenn er – unabhängig von seiner damaligen rechtlichen einordnung – bereits mit seiner aufbringung auf die schlammplätze oder zu einem späteren zeitpunkt abschließend beseitigt worden wäre, im sinne einer endgültigen ablagerung/deponierung, vgl. den heutigen § 3 abs. 26 i.v.m. anlage 1 krwg.58aa)59der klägerin ist weder wasser- noch wasserverbandsrechtlich als teil der abwasserbeseitigung genehmigt worden, den klärschlamm endgültig auf den schlammplätzen zu belassen.60die wasserrechtliche erlaubnis vom 13. september 1988 enthielt – unbeschadet ihrer 1999 ohnehin erfolgten aufhebung – schon keinerlei regelung betreffend den nur bis 1984 aufgebrachten klärschlamm.61maßgeblich ist vielmehr die regelung aus der genehmigung vom 12. august 1960 des entwurfs kläranlage e. – „kleine emscher“ (1. bauabschnitt, mechanischer teil), die sich zunächst nur auf den sp1 bezog, aber später unverändert auf den zweiten bauabschnitt erstreckt wurde. der betrieb der „schlammtrockenplätze“ ist darin funktionell dahingehend beschrieben, dass der schlamm dort bis auf einen wassergehalt von etwa 45 % abtrocknet. eine aussage, was mit ihm danach zu geschehen habe, wird gerade nicht getroffen. mit dem zusatz „ob der getrocknete schlamm weiter verwertet werden kann, lässt sich noch nicht voraussagen“ wird vielmehr offengelegt, dass insoweit noch keine regelung erfolgt; umso weniger eine regelung dahingehend, dass, wenn keine verwertung, sondern nur eine beseitigung möglich sein sollte, der klärschlamm vor ort deponiert werden dürfe – im sinne von endgültig dort verbleiben –. die klägerin überspannt insoweit den bedeutungsgehalt des genehmigten entwurfes, wenn sie meint, es sei quasi vorsorglich jeder denkbare umgang mit dem klärschlamm genehmigt worden. vielmehr ist eine verbindliche regelung dahingehend getroffen worden, dass der klärschlamm zu entwässern ist, mithin für diesen zweck zwischenlagert. auch wenn die klägerin damals davon ausgegangen sein mag, es werde später unproblematisch allen ihren entsorgungswünschen nachgekommen, ist eine endgültige regelung, was mit dem klärschlamm zu geschehen habe, der zeit nach dessen entwässerung vorbehalten geblieben – mit dem risiko auch grundlegender änderungen der rechtslage –.62die genehmigung vom 17. märz 1961 änderte diesbezüglich nichts mehr, ebenso wenig die genehmigung vom 17. januar 1972. letztere erweiterte lediglich den räumlichen umfang der schlammplätze, nicht aber deren funktion. vielmehr nahm sie mit den bestandteil der genehmigung gewordenen entwurfsunterlagen zum nachtragsentwurf vom 20. juni 1969 auf die bisherige regelung über die schlammunterbringung bezug, d.h. die bereits dargestellte vorübergehende schlammunterbringung zum zwecke der entwässerung. nicht genehmigungsbestandteil geworden sind – mangels jeder diesbezüglichen bezugnahme in der genehmigung vom 17. januar 1972 – hingegen der antrag vom 4. juni 1970 und die zustimmung zum vorzeitigen baubeginn vom 6. november 1970 bzw. darin gemachte ausführungen. ohne entsprechende einbeziehung in die endgültige genehmigung, kommt ihnen keinerlei bedeutung mehr zu. wesen der zulassung des vorzeitigen (bau-)beginns ist es, ohne jede vorwirkung für die endgültige genehmigung auf risiko des vorhabenträgers die verwirklichung des vorhabens vorläufig zuzulassen,63vgl. hinsichtlich dieses allgemeinen rechtsgedankens nur den jeweiligen abs. 1 nr. 3 der heutigen §§ 17 wasserhaushaltsgesetz (whg), 8a bundesimmissionsschutzgesetz (bimschg) und 37 krwg.64abgesehen davon ergäbe aber selbst deren einbeziehung nichts abweichendes. es wurde nur dem vorzeitigen baubeginn von entwässerungs-/zwischenlagerplätzen zugestimmt. zwar sprechen sowohl der antrag vom 4. juni 1970 als auch die zustimmung zum vorzeitigen baubeginn vom 6. november 1970 neben gänzlich neutralen begriffen wie „schlammunterbringung“ und „schlammlagerplätze“ zum teil auch – ausgehend vom heutigen sprachgebrauch eher auf eine endgültige ablagerung hindeutend – von „schlammdeponie“, doch nehmen sie vor allem auf die entwurfsunterlagen zum nachtragsentwurf vom 20. juni 1969 und sowohl mittelbar darüber als auch direkt auf die genehmigung für den ersten bauabschnitt vom 12. august 1960 bezug, denen sie die maßgebliche präzisierung überlassen. dort wird aber gerade keine regelung bezüglich der endgültigen entsorgung des getrockneten schlamms getroffen (s.o.).65vor diesem hintergrund hätte, selbst wenn auf das schreiben der klägerin aus oktober 1976 eine stilllegung des hier nicht streitgegenständlichen sp1 genehmigt worden wäre, dies nur bedeutet, dass keine weitere aufbringung von klärschlamm zur trocknung in diesem bereich gestattet gewesen wäre.66unabhängig davon, dass die genehmigung vom 10. dezember 1979 hinsichtlich der druckrohrleitung schon keine teilweise aufhebung/änderung der genehmigungen vom 12. august 1960 und 17. januar 1972 ausspricht, deutet sie eher darauf hin, dass an der kläranlage e. – „kleine emscher“ keine endgültige ablagerung genehmigt war und ist. sie spricht nämlich gerade nicht davon, dass nach einer bisherigen ablagerung vor ort für künftigen schlamm keine ablagerungsflächen mehr vorhanden seien, sondern davon, dass generell keine flächen für eine „langfristige unterbringung“ der schlämme in der nähe der beiden kläranlagen zur verfügung stünden.67an dem eindeutigen umfang der genehmigung betreffend die sp2 bis sp6 vermag auch die (spätere) planungsrechtliche darstellung der flächen nichts zu verändern; zumal gar nicht in frage steht, dass die entwässerung – so lange sie lief – als teil der abwasserbeseitigung dem regime des wasserrechts unterfiel, § 54 abs. 2 satz 1 whg.68bb)69angesichts der nach den vorstehenden ausführungen durch die genehmigungen vom 12. august 1960 und 17. januar 1972 erfolgten konkretisierung dahingehend, der klärschlamm werde mit seiner aufbringung nur zwecks entwässerung (zwischen-)gelagert, ist nicht entscheidungserheblich, ob die klägerin 1960 bzw. anfang 1972 für eine endgültige ablagerung von klärschlamm überhaupt einer irgendwie gearteten genehmigung bedurft hätte. da die ausgesprochenen genehmigungen nach § 1 abs. 2 emschergesetz gerade keine endgültige ablagerung von klärschlamm regelten, kann ebenfalls dahinstehen, ob sie das vorhaben (auch) wasserrechtlich gestatteten oder nur dazu gedient haben, den genossenschaftszweck zu konkretisieren. auf letzteres deutet zwar zunächst der gesetzeswortlaut hin; § 1 emschergesetz lautete:70(1) zum zwecke der regelung der vorflut nach maßgabe eines einheitlichen projekts und der abwässerreinigung im emschergebiete sowie der unterhaltung und des betriebes der ausgeführten anlagen wird auf grund dieses gesetzes eine genossenschaft begründet. [...]71(2) das projekt sowie später erforderlich oder zweckmäßig erscheinende änderungen und ergänzungen unterliegen der genehmigung des zuständigen ministers, der zu diesen entscheidungen die aufsichtsbehörde der genossenschaft ermächtigen kann.72die bedingungen zur genehmigung vom 12. august 1960 erwecken jedoch den eindruck, dass das zuständige ministerium seinerzeit davon ausging, aufgrund der genehmigung könne die kläranlage – im genehmigten umfang – unmittelbar errichtet und betrieben werden, ohne dass weitere wasser- oder baurechtliche genehmigungen einzuholen wären. heute hingegen ergibt sich aus § 2 abs. 1 nr. 6 des gesetzes über die emschergenossenschaft vom 7. februar 1990 (emschergg) eindeutig, dass die klägerin sich hinsichtlich ihrer aufgabe der abwasserbeseitigung im genossenschaftsgebiet an das landeswassergesetz und damit auch an etwaige wasserrechtliche genehmigungserfordernisse zu halten hat.73b)74der klärschlamm ist auch aktuell abfall. nach der legaldefinition des § 3 abs. 1 satz 1 krwg sind abfälle alle stoffe oder gegenstände, derer sich ihr besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss.75eine entledigung in diesem sinne ist anzunehmen, wenn der besitzer stoffe oder gegenstände einer verwertung im sinne der anlage 2 oder einer beseitigung im sinne der anlage 1 zum krwg zuführt oder die tatsächliche sachherrschaft über sie unter wegfall jeder weiteren zweckbestimmung aufgibt (§ 3 abs. 2 krwg). der wille zur entledigung ist gemäß § 3 abs. 3 satz 1 krwg hinsichtlich solcher stoffe oder gegenstände anzunehmen, die bei der energieumwandlung, herstellung, behandlung oder nutzung von stoffen oder erzeugnissen oder bei dienstleistungen anfallen, ohne dass der zweck der jeweiligen handlung hierauf gerichtet ist, oder deren ursprüngliche zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer verwendungszweck unmittelbar an deren stelle tritt. für die beurteilung der zweckbestimmung ist die auffassung des erzeugers oder besitzers unter berücksichtigung der verkehrsanschauung zugrunde zu legen (§ 3 abs. 3 satz 2 krwg). nach § 3 abs. 4 krwg muss sich der besitzer stoffen oder gegenständen im sinne des absatzes 1 entledigen, wenn diese nicht mehr entsprechend ihrer ursprünglichen zweckbestimmung verwendet werden, auf grund ihres konkreten zustandes geeignet sind, gegenwärtig oder künftig das wohl der allgemeinheit, insbesondere die umwelt, zu gefährden und deren gefährdungspotenzial nur durch eine ordnungsgemäße und schadlose verwertung oder gemeinwohlverträgliche beseitigung nach den vorschriften dieses gesetzes und der auf grund dieses gesetzes erlassenen rechtsverordnungen ausgeschlossen werden kann.76aa)77aktuell ist eine entledigung im sinne von § 3 abs. 2 krwg noch nicht erfolgt. die klägerin hat den klärschlamm noch keiner verwertung oder beseitigung zugeführt, wobei die „zuführung“ bereits mit dem beginn der entsorgung einhergeht,78vgl. versteyl, in: versteyl/mann/schomerus, krwg, 3. aufl., § 3, rn. 17,79da weder dessen zwischenlagerung auf den sp2 bis sp6 auf seine unmittelbare entsorgung zielte, sondern nur der noch vorgelagerten entwässerung diente (s. a.i.1.a)aa)), noch danach ein konkretes entsorgungsverfahren erkennbar eingeleitet worden wäre. die klägerin übt auch die tatsächliche sachherrschaft über den auf ihren grundstücken lagernden klärschlamm unverändert aus.80bb)81auch wenn sich die klägerin des klärschlamms noch nicht erfolgreich entledigt hat, so zielt ihr wille doch darauf ab. sowohl das hiesige verfahren als auch ihr antrag auf genehmigung eines landschaftsbauwerks bezwecken einzig und allein, auf dauer die verantwortung für den klärschlamm abzugeben, diesen „loszuwerden“. er ist bei der behandlung von abwasser angefallen, ohne dass die abwasserbehandlung gerade die „produktion“ von klärschlamm bezwecken würde, mithin ist er bloßes abfallprodukt/rückstand der gewässerreinigung,82vgl. ovg sachsen-anhalt, urteil vom 20. juni 2005 – 4/2 l 494/04 –, juris, rn. 38 f; vg freiburg, beschluss vom 4. oktober 2007 – 1 k 1618/07 –, juris, rn. 28.83auch heute erfüllt er für die klägerin keinen zweck. dies wird besonders darin deutlich, dass für das geplante landschaftsbauwerk nicht etwa eine bestimmte form zur gestaltung der flächen im vordergrund steht, sondern allein der vollständige einbau des klärschlamms bei möglichst weitgehender volumenreduzierung. das landschaftsbauwerk soll möglichst klein gehalten werden, um nicht die an sich gewünschte anderweitige nutzung der flächen der schlammplätze zu stark einzuschränken, und erscheint eher als „notwendiges übel“. der klärschlamm ist für den dortigen einbau auch nicht besonders geeignet, sondern bedarf dafür zuvor – ungeachtet sonstiger rechtlicher und tatsächlicher anforderungen – nach den eigenen aussagen der klägerin mindestens einer vermischung mit aschen.84cc)85aus denselben gründen in zusammenschau mit der ausweislich der klägerseits eingeholten gefährdungsabschätzung der gfp vom 19. mai 2006 eingetretenen (sp2) bzw. drohenden grundwassergefährdung (sp3 bis sp6) ergibt sich auch ein entledigenmüssen. der „zwecklose“ klärschlamm gefährdet die umwelt und sein gefährdungspotenzial kann nur durch eine ordnungsgemäße und schadlose verwertung oder gemeinwohlverträgliche beseitigung nach den vorschriften des krwg und der auf grund dieses gesetzes erlassenen rechtsverordnungen ausgeschlossen werden. einen ‑ wie auch immer gearteten – handlungsbedarf stellt auch die klägerin nicht in abrede.862.87es greift auch keine bereichsausnahme vom anwendungsbereich des krwg. auf das whg oder bbodschg kann ein erforderliches handeln mangels (ab-)wasser- bzw. bodenqualität des schlamms nicht vollumfänglich und ausschließlich gestützt werden.88a)89§ 2 abs. 2 nr. 9 krwg steht der anwendung des krwg nicht entgegen. danach gelten die vorschriften dieses gesetzes nicht für stoffe, sobald sie in gewässer oder abwasseranlagen eingeleitet oder eingebracht werden.90zwar besteht kein zweifel, dass die später im klärschlamm enthaltenen stoffe zunächst in eine abwasseranlage – die kläranlage – eingeleitet wurden und dem abfallrechtlichen regime entzogen waren. stattdessen unterstanden sie dem wasserrechtlichen regime,91vgl. schomerus, in: versteyl/mann/schomerus, krwg, 3. aufl., § 2, rn. 32; scheier, upr 2011, 300, 301,92genauer dem regelungskomplex der abwasserbeseitigung. zeitlich erstreckt sich die bereichsausnahme des § 2 abs. 2 nr. 9 krwg aber nur auf den zeitraum, in dem die stoffe oder gegenstände (weiter) in gewässern oder abwasseranlagen eingebracht sind,93vgl. schink, upr 2012, 201, 203.94wie lange sie in gewässern oder abwasseranlagen verbleiben, regelt dann nicht das krwg, sondern das whg,95vgl. scheier, in: fluck/frenz/fischer/franßen, krwg, stand: juli 2013, § 2, rn. 154.96dieses postuliert nicht, dass die dem abwasser in gestalt von klärschlamm später wieder entnommenen stoffe stets und unmittelbar nicht mehr wasserrechtlich zu betrachten sind. vielmehr umfasst gemäß § 54 abs. 2 satz 1 a.e. whg die abwasserbeseitigung auch noch das entwässern von klärschlamm in zusammenhang mit der abwasserbeseitigung, nicht hingegen die abschließende entsorgung desselben,97vgl. czychowski/reinhardt, whg, 10. aufl., § 54, rn. 29; kotulla, whg, 2. aufl., § 54, rn. 32 a.e; queitsch, in: praxis der kommunalverwaltung, whg, § 54, rn. 49.98aa)99entwässern ist der entzug von wasser auf mechanischem, chemischen oder thermischen weg, etwa durch pressen, zentrifugieren, mit konditionierungsmitteln oder durch erhitzen des klärschlamms,100vgl. schulz, in: giesberts/reinhardt, beckok umweltrecht, noch zu § 18a whg, rn. 9,101der den schlamm in eine form versetzen soll, die seine endgültige – abfallrechtliche – entsorgung möglich machen soll, mithin eine aufbereitungsmaßnahme zur ordnungsgemäßen beseitigung oder verwertung,102vgl. czychowski/reinhardt, whg, 10. aufl., § 54, rn. 25; kotulla, whg, 2. aufl., § 54, rn. 32; queitsch, in: praxis der kommunalverwaltung, whg, § 54, rn. 48.103bei entsprechendem zusammenhang ist die klärschlammentwässerung dann insgesamt gegenstand der abwasserbeseitigung,104vgl. ovg nrw, urteil vom 12. märz 2009 – 20 a 1251/07 –, juris, rn. 29; ovg sachsen-anhalt, beschluss vom 11. august 2003 – 2 m 155/03 –, juris, rn. 4.105dies gilt bis zur endgültigen entwässerung, d.h. typischerweise bis zu dem zeitpunkt, in dem der klärschlamm entwässert zur weiteren entsorgung aus der abwasseranlage ausgeschieden wird,106vgl. bayerischer verwaltungsgerichtshof, beschluss vom 1. august 2007 – 14 cs 07.413, 14 cs 07.414 –, juris, rn. 28.107der geforderte zusammenhang der klärschlammentwässerung mit der abwasserbeseitigung setzt entweder einen räumlichen zusammenhang mit einer (groß-)kläranlage oder einen funktionellen zusammenhang mit der abwasserbeseitigung voraus,108vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 20. juli 1995 – 8 s 1939/95 –, juris, rn. 5; czychowski/reinhardt, whg, 10. aufl., § 54, rn. 26; kotulla, whg, 2. aufl., § 54, rn. 32; queitsch, in: praxis der kommunalverwaltung, whg, § 54, rn. 49.109nur bei vorliegen auch dieser voraussetzung findet das krwg auf eine klärschlammentwässerung (noch) keine anwendung,110vgl. vg stuttgart, urteil vom 16. april 2007 – 11 k 1176/06 –, juris, rn. 22.111bb)112ein weiterer verbleib der klärschlämme auf den sp2 bis sp6 ist keine abwasserbeseitigung i.s.v. § 54 abs. 2 satz 1 a.e. whg mehr.113ursprünglich wurde hier zwar der klärschlamm auf den schlammplätzen entwässert, denn er war zur trocknung als voraussetzung späterer entsorgungsverfahren zwischengelagert, und sowohl ein räumlicher als auch ein funktioneller zusammenhang mit der kläranlage „kleine emscher“ war gegeben. die sp2 bis sp6 lagen unmittelbar neben den übrigen anlagen der kläranlage und waren in die dortigen abläufe funktionell eingebunden, d.h. wurden unmittelbar und ausschließlich aus den faulbehältern mit dem in der kläranlage angefallenen schlamm beschickt.114die entwässerung ist allerdings zwischenzeitlich beendet (1), jedenfalls besteht aber kein räumlicher oder funktioneller zusammenhang mehr zu einer kläranlage/ zu der abwasserbeseitigung (2).115(1)116einen allgemeingültigen wassergehalt, ab dem eine entwässerung abgeschlossen ist, gibt es nicht und kann es angesichts des zwecks der entwässerung, den klärschlamm für die abschließende entsorgung aufzubereiten, auch nicht geben. die jeweils konkret angestrebten entsorgungsverfahren, z.b. aufbringung als dünger in der landwirtschaft, deponierung, verwendung als bau- oder brennstoff, stellen insoweit unterschiedliche anforderungen an die vorabtrocknung. entscheidend ist die planmäßige (weitere) verfolgung des ziels einer ordnungsgemäßen entsorgung und die organisatorische einbettung des trocknungsvorgangs als zwischenschritt dazu im rahmen eines gesamtkonzepts.117derartiges ist hier nicht (mehr) erkennbar.118hinsichtlich der sp2 bis sp6 ist die entwässerung am 17. januar 1972 durch genehmigung des zusammenfassenden nachtragsentwurfs vom 20. juni 1969 konkretisiert worden, der selbst ausdrücklich regelte: „das über die entwässerungsschächte abgezogene schlammwasser wird in die kläranlage zurückgeleitet.“, aber letztlich nur an die ausführungen im entwurf der kläranlage e. – „kleine emscher“ (1. bauabschnitt, mechanischer teil) anknüpfte: „der schlamm trocknet hier bis auf einen wassergehalt von etwa 45 % ab. das schlammwasser wird durch sickerschächte abgezogen, fließt in den hülsergraben und somit wieder in die kläranlage.“119auch wenn bis heute eine reduzierung des wassergehaltes auf genehmigungskonforme etwa 45 % selbst oberflächennah in allen schlammplätzen noch nicht erreicht ist, wird das ursprüngliche entwässerungskonzept nicht mehr verfolgt. insofern spielt keine rolle, ob die sickerschächte überhaupt noch funktionstüchtig sind und das schlammwasser ordnungsgemäß abziehen. der genehmigte entwässerungsvorgang kann nämlich bereits deshalb nicht als fortdauernd angesehen werden, da abgezogenes schlammwasser der kläranlage e. – „kleine emscher“ schon mangels deren weiterer existenz nicht wieder zugeführt wird. spätestens mit der stilllegung der gesamten kläranlage und aufhebung der wasserrechtlichen erlaubnis vom 13. september 1988 hat die klägerin das konkrete seinerzeit angelegte entwässerungsverfahren abgebrochen. es kann dahinstehen, ob es eine gewisse nachwirkung des betriebes dahingehend gab, dass einzelne bei stilllegung eingeleitete prozesse der abwasserbeseitigung noch weiter dem betrieb zuzurechnen waren, diesen quasi fortführten. derartiges muss hinsichtlich einer zurückleitung des während des trocknungsprozesses abgezogenen schlammwassers in die kläranlage nämlich schon deshalb ausscheiden, da jenes dort weder erneut behandelt werden konnte – stilllegungsbedingt – noch einfach unbehandelt in die „kleine emscher“ weitergeleitet werden durfte – mangels einleitungserlaubnis –.120keiner entscheidung bedarf, ob das ursprünglich gewählte trocknungsverfahren unter den konkreten gegebenheiten nicht bereits zuvor gescheitert bzw. von anfang an für die erreichung des gewünschten trocknungsgrades in angemessener zeit untauglich gewesen war. hierfür spricht hinsichtlich des sp2, dass dieser von grundwasser durchströmt wird, wodurch er im verhältnis zu den sp3 bis sp6 trotz der größten trocknungsdauer den höchsten wassergehalt aufweist. bezüglich der übrigen schlammplätze ergeben sich zweifel hinsichtlich der getroffenen vorkehrungen zumindest deshalb, weil selbst heute, rund 30 jahre nach der letzten beschickung und rund 15 jahre nach der stilllegung der gesamten kläranlage, das seinerzeit angelegte entwässerungsziel von nur noch 45 % wassergehalt, und zwar nicht nur oberflächennah, sondern als durchschnitt bezogen auf die gesamtmasse des klärschlamms, bei weitem nicht erreicht ist,121vgl. zu einem für die trocknung in erdbecken durch bloße lagerung auf 55 % wassergehalt angegebenen entwässerungszeitzeitraum von acht bis zehn jahren im verfahren ovg nrw, urteil vom 12. märz 2009 – 20 a 1251/07 –, juris, rn. 1.122ein verändertes entwässerungskonzept, gerichtet auf die erreichung eines konkret erforderlichen wassergehaltes für eine bestimmte art der abschließenden entsorgung, hat die klägerin niemals entwickelt.123dies wäre für die annahme einer (fortdauernden) entwässerung im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 a.e. whg als einer planmäßigen aufbereitung für eine künftig beabsichtigte entsorgung aber umso mehr erforderlich, als eine entsorgung bereits beim gegenwärtigen wassergehalt – ohne weitere trocknungsverfahren – grundsätzlich möglich sein dürfte,124vgl. zu einer bereits für eine deponierung ausreichenden reduzierung des wassergehaltes auf 75 % vg aachen, urteil vom 11. november 1981 – 3 k 165/81 –, zfw 1983, 54.125(2)126ungeachtet dessen fehlt es aber auch an einem räumlichen oder funktionellen zusammenhang zur abwasserbeseitigung im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 a.e. whg. die kläranlage e. – „kleine emscher“ wird nicht mehr betrieben. jedenfalls 15 jahre nach deren stilllegung ist nicht mehr erkennbar, wozu etwaige aktuelle trocknungsprozesse auf den schlammplätzen insoweit noch in zusammenhang stehen sollen, abgesehen von ihrer jedenfalls hinsichtlich der ableitung des schlammwassers fehlenden konformität zum 1960 bzw. 1972 genehmigten. einen konkreten fortdauernden zusammenhang gestützt auf einen bis heute nachwirkenden betrieb der kläranlage trägt auch die klägerin nicht vor.127(3)128für die auffassung der klägerin, dass sie nach beendigung der entwässerung den übergang des klärschlamms vom wasser- in das abfallrechtsregime schlicht dadurch verhindern könne, dass sie diesen nicht wieder aus den becken aufnehme, geben weder die von ihr zitierte rechtsprechung noch literatur etwas her. die klägerin hat keine wahlfreiheit, welches rechtsregime nunmehr anwendbar ist. aus den genehmigungen vom 12. august 1960 und 17. januar 1972 kann sie eine solche schon deshalb nicht ableiten, da diese – wie bereits ausgeführt – nur eine zwischenlagerung zwecks entwässerung gestatteten und sich jeder regelung für den zeitraum nach beendigung der entwässerung enthielten (s. a.i.1.a)aa)), mithin diesbezügliche fragen gerade dem dann maßgeblichen recht überließen.129für die entsorgung nach abschluss einer abwasserbehandlung verbleibender rückstände gilt aber grundsätzlich (wieder) das abfallrecht. bezogen auf klärschlamm bedeutet dies, dass dieser zu dem zeitpunkt abfall ist, in dem die abwasserbehandlung abgeschlossen ist und auch keine wiedereinführung des schlamms in eine abwasseranlage erfolgt, sondern er als rückstand der abwasserbehandlung entsorgt werden muss. die ablagerung oder verbrennung des klärschlamms ist kein teil der entwässerung,130vgl. kropp, in: von lersner/wendenburg, recht der abfallbeseitigung, krwg, § 2, rn. 76 und 79; scheier, in: fluck/frenz/fischer/franßen, krwg, stand: juli 2013, § 2, rn. 139; queitsch, in: praxis der kommunalverwaltung, whg, § 54, rn. 47 ff; vgh baden-württemberg, beschluss vom 20. juli 1995 – 8 s 1939/95 –, juris, rn. 4; ovg lüneburg, urteil vom 9. oktober 1979 – ix ovg a 57/78 –, döv 1981, 271, 272; vg aachen, urteil vom 11. november 1981 – 3 k 165/81 –, zfw 1983, 54, 56.131dies bestätigt auch § 53 abs. 1 satz 2 nr. 3 landeswassergesetz (lwg). danach unterfällt der abwasserbeseitigungspflicht der gemeinden klärschlamm nicht für alle zeiten, sondern nur dessen aufbereitung für seine ordnungsgemäße verwertung und beseitigung. dies entspricht dem bereits dargestellten bundesrechtlichen entwässerungsbegriff.132aus § 51 abs. 3 satz 1 nr. 2 lwg, der ganz selbstverständlich davon ausgeht, dass der aufbereitung des klärschlamms – hier durch entwässerung – noch eine beseitigung (abfallrechtlich sauberer: entsorgung) zu folgen hat, ergibt sich nach dem oben ausgeführten für die klägerin ebenfalls nichts positives.133b)134auch § 2 abs. 2 nr. 10 krwg steht der anwendung des krwg nicht entgegen. danach gelten die vorschriften dieses gesetzes nicht für böden am ursprungsort (böden in situ), einschließlich nicht ausgehobener, kontaminierter böden und bauwerke, die dauerhaft mit dem grund und boden verbunden sind.135da die vorschrift der abgrenzung zum bodenschutzrecht dient, ist die dortige legaldefinition für boden in § 2 abs. 1 bbodschg anwendbar, die regelungen des krwg bleiben faktisch auf bewegliche sachen beschränkt,136vgl. br-drs. 216/11, s. 167; scheier, upr 2011, 300, 304; schomerus, in: versteyl/mann/schomerus, krwg, 3. aufl., § 2, rn. 34; kropp, in: von lersner/wendenburg, recht der abfallbeseitigung, krwg, § 2, rn. 81; scheier, in: fluck/frenz/fischer/franßen, krwg, stand: juli 2013, § 2, rn. 180; schink, upr 2012, 201, 203.137boden ist danach die obere schicht der erdkruste, soweit sie träger der in absatz 2 der vorschrift genannten bodenfunktionen ist. es kann dahinstehen, ob der klärschlamm auf den sp2 bis sp6 bodenfunktionen zu erfüllen überhaupt geeignet ist. mindestens hinsichtlich der natürlichen funktion als abbau-, ausgleichs- und aufbaumedium für stoffliche einwirkungen auf grund der filter-, puffer- und stoffumwandlungseigenschaften, insbesondere auch zum schutz des grundwassers (§ 2 abs. 2 nr. 1 c) bbodschg), erscheint dies zwar angesichts einer zum teil schon eingetretenen grundwassergefährdung gerade durch ihn fraglich. der verweis der klägerin darauf, dass nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts auch die unterhalb des durchwurzelbaren bodens liegende schicht natürliche bodenfunktionen erfüllt,138vgl. bverwg, beschluss vom 28. juli 2010 – 7 b 16/10 –, juris, rn. 10,139spricht gerade dafür, vor einbringung von material auf dauer insoweit eine eignung zur ausfüllung dieser funktion zu verlangen,140vgl. neumann, jurispr-bverwg 23/2010 anm. 2.141überdies spricht die klägerin auf seite 29 ihrer klagebegründung vom 15. juli 2013 selbst davon, dass bodenbildende prozesse erst eingesetzt hätten, mithin noch nicht abgeschlossen sind, und bezieht dies primär auch lediglich auf den bereich bis in 1,0 m tiefe.142einer entscheidung bedarf dies jedoch nicht, da der klärschlamm hier schon nicht teil der oberen schicht der erdkruste ist, sondern dieser als bewegliche sache aufliegt. letzteres ist rechtlich in anlehnung an die vorschriften des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb) zu bestimmen,143vgl. schink, upr 2012, 201, 203.144aa)145nach § 93 bgb können bestandteile einer sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem wesen verändert wird (wesentliche bestandteile), nicht gegenstand besonderer rechte sein. gemäß § 94 abs. 1 satz 1 bgb gehören zu den wesentlichen bestandteilen eines grundstücks die mit dem grund und boden fest verbundenen sachen. eine feste verbindung mit dem gewachsenen boden liegt nicht vor, da diesem der klärschlamm als pastöse masse lediglich aufliegt. angesichts gänzlich unterschiedlicher konsistenz/wassergehalte ist der klärschlamm ohne weiteres vom gewachsenen boden abgrenzbar und kann ohne jede beeinträchtigung oder wesensveränderung des letzteren entfernt werden. eine wesensveränderung des gewachsenen bodens tritt allenfalls durch einen schadstoffeintrag aus dem klärschlamm ein, nicht aber durch dessen die laufende schädigung gerade stoppende entfernung. lediglich die bereits aus dem klärschlamm in den boden eingedrungenen (schad-)stoffe sind bestandteil dieses nunmehr kontaminierten bodens in situ geworden,146vgl. sondermann/hejma, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 63; verwaltungsgerichtshof baden-württemberg, urteil vom 18. märz 1992 – 3 s 2223/91 –, juris, rn. 26,147der auf dem boden gelagerte, dessen verunreinigung verursachende, selbst mit diesem aber nicht vermengte klärschlamm hingegen nicht.148selbst durch eine abdeckung mit sand oder erde – die es hier nicht gibt, der pflanzenbewuchs befindet sich unmittelbar auf dem oberflächlich verfestigten klärschlamm – würde letzterer noch nicht zu einem festen bestandteil des betriebsgeländes im sinne des § 94 abs. 1 bgb. denn die bloße lagerung auf dem dort vorhandenen grund und boden führt nicht zur untrennbaren verbindung mit ihm, wenn die entfernung mühelos möglich ist,149vgl. thüringer oberverwaltungsgericht, beschluss vom 29. märz 1994 – 2 eo 18/93 –, juris, rn. 37; schink, upr 2012, 201, 203.150zwar kann für eine feste verbindung sprechen, wenn der gelagerte stoff seit jahrzehnten unberührt sowie mit gräsern, sträuchern und bäumen bewachsen ist. dies setzt jedoch ein verwachsen mit grund und boden voraus, welches aufgrund der unterschiedlichen struktur zum umgebenden erdreich regelmäßig nicht auftritt, wenn „en bloc“ verkippt bzw. hier aufgespült worden ist,151vgl. scheier, zfw 1984, 333,334; paetow, nvwz 1990, 510, 511; schink, dvbl. 1985, 1149,1151; kritisch dazu, ob ein verwachsen überhaupt die anwendung von abfallrecht ausschließt bayerischer vgh, beschluss vom 21. november 1988 – 20 cs 88.2324 –, juris, rn. 22;152dies gilt auch bei einer verfüllung in eine künstlich geschaffene vertiefung,153vgl. schink, upr 2012, 201, 203.154ein verwachsen des klärschlamms in diesem sinne mit dem ihn umgebenden gewachsenen boden liegt nicht vor.155der überwiegend meterdicke klärschlamm bildet in jedem der schlammplätze auf einer ganz erheblichen fläche von mindestens 6.500 qm eine pastöse masse, die aufgrund einheitlicher struktur verbunden ist. diese weitgehend homogene masse grenzt ohne nennenswerte vermengung an den – weit geringere wassergehalte aufweisenden – gewachsenen boden. sie liegt – so die beklagte anschaulich auch hinsichtlich der deutlichen unterschiede der konsistenz zwischen klärschlamm einerseits und gewachsenem boden andererseits – wie „pudding in einer porösen schüssel“. der fast ausschließlich aus gras und anderen eher niedrigen pflanzen bestehende bewuchs verbindet diese beträchtliche masse gerade nicht mit dem darunterliegenden boden. höchstens vereinzelte bäume, deren pfahlwurzeln durch den klärschlamm in den gewachsenen boden reichen, ändern daran angesichts der vorliegenden dimensionen und schlammmengen nichts. plakativ gesprochen verbinden wenige durchgehende baumwurzeln nicht einen block von 11.000 t schlamm fest mit dem untergrund. geringe vermengungen in randbereichen und der über den klärschlamm und ggf. die randwälle bis zu daneben liegendem gewachsenen boden fortlaufende rasenbewuchs vermögen dies ebenso wenig. dafür spricht auch, dass angesichts des hohen organischen anteils von klärschlamm und dem regelmäßig jahre dauernden vorgang der entwässerung sich stets ein bewuchs einstellen dürfte, selbst wenn von anfang an eine spätere verbrennung geregelt wäre. nichts anderes ergibt sich angesichts des gewaltigen zusammenhängenden schlammvolumens daraus, dass die becken einige meter tief in den boden hinein ausgehoben wurden. diese tiefe fällt bei kantenlängen der schlammplätze ab ca. 50 m nicht entscheidend ins gewicht. bei natürlicher betrachtung liegt hier der schwerpunkt eindeutig auf der flächigkeit und nicht der tiefe. klärschlamm wurde vor allem großflächig „aufgebracht“, er liegt dem gewachsenen boden mehr auf als er in diesen „versenkt“ worden wäre. es macht insoweit einen wesentlichen unterschied, ob bloß ein kubikmeter schlamm in ein loch von einem meter tiefe und kantenlänge in den boden eingebracht wird oder aber wie beim sp2 mindestens 10.500 kubikmeter max. 2 m tief in ein zusammenhängendes ca. 50 mal 165 m großes becken. die dimensionen entsprechen – will man die vorzitierte bildhafte beschreibung der beklagten aufgreifen – dann weniger einer „schüssel“ als einem „flachen kuchenblech“. dies ist auch ein gänzlich anderer fall als das von der klägerin zum vergleich herangezogene eindringen von stoffen/materialien in den boden, da letzteres gerade mit einer vermengung/durchdringung und in diesem zuge erschwerten trennbarkeit einhergeht.156erst bei einer solchen vermischung könnten unverhältnismäßige kosten einer trennung der stoffe dazu führen, diese als rechtliche einheit zu betrachten,157vgl. bverwg, urteil vom 22. november 1985 – 4 a 1.83 –, döv 1986, 285, 287; schink, upr 2012, 201, 203,158wobei die klägerin mit ihrem schriftsatz vom 17. dezember 2013 nicht einmal solche unverhältnismäßigen kosten geltend macht. wenn sie auf dessen seite 8 für die auskofferung und räumung 270.000,00 euro veranschlagt, können die darin enthaltenen kosten der eigentlichen trennung zwischen dem schlamm der sp2 bis sp6 und dem gewachsenen boden sogar nur einen bruchteil davon betragen. eine derartige summe steht zu der schieren menge des klärschlamms erkennbar nicht außer verhältnis. größe und gewicht sind bei allein aufgrund der schwerkraft auf dem boden ruhenden sachen kein argument für die annahme eines wesentlichen bestandteils, wenn es sich nicht um fest zusammengefügte sachen – wie fertighäuser oder –garagen –, sondern um eine „lose verankerte“ sachgesamtheit handelt,159vgl. schink, dvbl. 1985, 1149, 1151 m.w.n.160dies gilt umso mehr, als die klägerin hier selbst die trennung wünscht, da sie den klärschlamm und nicht den darunter befindlichen boden aufnehmen und in ein landschaftsbauwerk einbringen will.161bb)162überdies wäre, selbst wenn insoweit eine feste verbindung vorläge, der klärschlamm kein grundstücksbestandteil. nicht zu den bestandteilen eines grundstücks gehören nach § 95 abs. 1 satz 1 bgb nämlich solche sachen, die nur zu einem vorübergehenden zweck mit dem grund und boden verbunden sind. gerade so verhält es sich aber mit dem klärschlamm. dieser ist nur zur entwässerung und gerade nicht zum dauerhaften verbleib in die becken eingebracht worden. er ist nicht abgelagert worden, im sinne des endgültigen verbleibs am ablegungsort mit dem ziel der entledigung,163vgl. sondermann/hejma, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 63. 164auch § 2 abs. 2 satz 1 klärschlammverordnung verdeutlicht, dass klärschlamm durch die bloße entwässerung grundsätzlich noch nichts substantiell anderes – etwa boden – wird, sondern klärschlamm bleibt.165als träger öffentlicher verwaltung kann die klägerin schon aufgrund ihrer bindung an recht und gesetz (art. 20 abs. 3 grundgesetz) auch nicht damit gehört werden, dass ihr wille entgegen der genehmigungslage (zwischenlagerung zum zwecke der entwässerung) von anfang an auf eine dauerhafte und feste verbindung des klärschlamms mit dem boden (endgültige ablagerung) gerichtet gewesen wäre, was zudem auch nicht den zusätzlich erforderlichen niederschlag in tatsächlichen handlungen gefunden hätte,166vgl. schink, upr 2012, 201, 203,167wie etwa einer gezielten überdeckung, modellierung und bepflanzung nach abschluss der beschickung mit klärschlamm.168insofern ist die situation auch nicht vergleichbar mit fällen, in denen abfälle als verfüllmaterial im rahmen einer wiedernutzbarmachung verwertet, mithin dauerhaft eingebracht und dadurch teil des bodens wurden,169vgl. ovg sachsen-anhalt, beschluss vom 9. mai 2012 – 2 m 13/12 –, juris, rn. 2, 9 und 12.170cc)171keiner entscheidung bedarf, ob und unter welchen voraussetzungen bei einem von einer ablagerung geprägten grundstück abgelagerter abfall bereits ohne feste verbindung mit dem boden rechtlich zu boden wird oder aus sonstigen gründen dem bodenschutzrecht unterfällt,172unklar insoweit sondermann/hejma, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 63,173da hier schon keine endgültige ablagerung, sondern nur eine (zwischen-)lagerung vorliegt.174ii.175die ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig, insbesondere war die beklagte für ihren erlass nach § 1 abs. 1, abs. 2 satz 1 nr. 3, abs. 3 der zuständigkeitsverordnung umweltschutz (zustvu) in verbindung mit teil a des verzeichnisses zu dieser verordnung für den vollzug des krw-/abfg als untere umweltschutzbehörde sachlich zuständig. dies gilt nach § 6 abs. 2 satz 1 zustvu auch für die zeit nach erlass des krwg, weil die in rede stehende aufgabe ab dem 1. juni 2012 (inkrafttreten des krwg) nicht wesentlich in ihrem inhalt geändert worden ist. auch aus § 2 zustvu folgt nichts anderes. zwar ist nach § 2 abs. 1 satz 1 zustvu die obere umweltschutzbehörde zuständig, soweit es sich um anforderungen an die errichtung und den betrieb von anlagen nach anhang i dieser verordnung oder um anforderungen des abfall-, bodenschutz- und wasserrechts gegenüber dem betreiber dieser anlage handelt und soweit in anhang ii nichts anderes bestimmt ist. auch werden unter dem fünften spiegelstrich des anhangs i öffentliche abwasserbehandlungsanlagen für schmutz- und mischabwasser von mehr als 2.000 einwohnern genannt. doch lag hier im zeitpunkt des erlasses der ordnungsverfügung vom 29. märz 2011 keine solche anlage (mehr) vor. die ehemalige kläranlage e. – „kleine emscher“ ist seit 1999 stillgelegt. § 2 abs. 1 satz 1 zustvu verdeutlicht durch die verwendung der begriffe „betrieb“ und „betreiber“, dass es abgesehen von den fällen der errichtung um den umgang mit betriebenen anlagen geht. die maßgeblichkeit eines „aktiven betreibens“ ergibt sich auch aus § 2 absätze 2, 3 und 5 zustvu („betrieben werden“). den grundsatz, dass die zuständigkeit der oberen umweltschutzbehörde in aller regel nicht für ehemalige anlagen gilt, bestätigt ferner § 2 abs. 4 satz 1 zustvu, der allein für stilllegungen nach dem 1. januar 2008 konkretisiert, wann genau der zuständigkeitsübergang erfolgen soll und insoweit eine gewisse nachwirkungsphase des betriebs noch der oberen umweltschutzbehörde zu regeln überlässt. davon abgesehen, dass letztgenannte regelung nicht auf stilllegungen vor dem 1. januar 2008 anwendbar ist, wäre im hiesigen fall zudem jede nachwirkungsphase abgelaufen, da die stilllegung 1999 ordnungsgemäß erfolgte (vgl. nur die entsprechende anzeige der klägerin selbst und die aufhebung der wasserrechtlichen einleitungserlaubnis). zudem verdeutlicht § 2 abs. 4 satz 2 zustvu, der eine einvernehmliche anderweitige zuständigkeitsregelung ermöglicht, dass es allein um eine koordination zwischen den umweltschutzbehörden und die ermöglichung der nutzung von bereits bei der oberen umweltschutzbehörde erworbenen kenntnissen noch in der stilllegungsphase geht. hier sind sich aber alle umweltschutzbehörden einig, dass die beklagte zuständig sein soll.176iii.177auch die tatbestandsvoraussetzungen des § 62 krwg sind erfüllt. nach dieser abfallrechtlichen generalklausel kann die zuständige behörde im einzelfall die erforderlichen anordnungen zur durchführung dieses gesetzes und der auf grund dieses gesetzes erlassenen rechtsverordnungen treffen. ein solches durchführungs-/vollzugserfordernis ist gegeben, wenn eine sich aus abfallrechtlichen vorschriften ergebende rechtspflicht verletzt wird oder droht verletzt zu werden. dies ist der fall.178haben sich – wie hier – abfälle nicht vermeiden lassen, sind diese durch die erzeuger oder besitzer – hier beides die klägerin – vorrangig zu verwerten und andernfalls zu beseitigen, § 6 abs. 1 i.v.m. § 7 abs. 2 sätze 1 und 2 sowie § 15 abs. 1 satz 1 krwg. dies ist aber hinsichtlich des abfalls darstellenden klärschlamms auf den sp2 bis sp6 bisher nicht geschehen.179iv.180ermessensfehler, auf deren prüfung das gericht auf rechtsfolgenseite nach § 114 satz 1 vwgo beschränkt ist, sind nicht gegeben.181dass das ermessen noch ausgehend von der alten rechtslage, § 21 krw-/abfg, ausgeübt wurde, ist schon deshalb unschädlich, da sich abgesehen vom identischen wortlaut auch hinsichtlich zweck und interessenlage keine wesentliche änderung durch § 62 krwg ergeben hat.182überdies ist für die frage ordnungsgemäßer wahrnehmung des gestaltungsspielraums, den das ermessen einer behörde vermittelt, grundsätzlich der zeitpunkt der ermessensbetätigung entscheidend,183vgl. wolff, in: sodan/ziekow, vwgo, 3. aufl., § 113, rn. 112 f., m.w.n.,184wobei hier aber auch keine wesentliche nachträgliche veränderung der umstände vorliegt, die zu einer ausnahmsweisen verpflichtung der beklagten führen könnte, gänzlich neue ermessenserwägungen anzustellen,185vgl. kopp/schenke, vwgo, 19. aufl., § 113, rn. 45.1861.187insbesondere ist die ermessensentscheidung nicht wegen eines ermittlungsdefizits fehlerhaft.188a)189hinsichtlich der kosten der ausführung der ordnungsverfügung hat die beklagte ermittlungen angestellt. bereits im jahr 2008 hat sie die preise von drei für die verbrennung der klärschlämme geeigneten unternehmen eruiert und unter deren zugrundelegung kosten von ca. 4,95 mio. euro veranschlagt. insoweit wäre es seinerzeit an der klägerin gewesen, auf die mehrfachen aufforderungen der beklagten (z.b. vom 12. november 2008 und 4. november 2009) und der bezirksregierung e1. (z.b. in einem gespräch ende dezember 2007) einzugehen, nähere angaben zur machbarkeit der verbrennung zu tätigen. überdies stellen auch die erstmals am 17. dezember 2013 etliche jahre nach diesen aufforderungen und dem erlass der ordnungsverfügung vorgetragenen konkreten kosten für deren erfüllung in höhe mindestens 7,175 mio. euro keine gänzlich andere größenordnung dar.190b)191angesichts der gesetzlichen intention, dass angefallener abfall grundsätzlich ordnungsgemäß zu entsorgen ist (s. a.iii.), brauchte die beklagte bei durch ein klägerseits eingeholtes gutachten positiv festgestelltem bereits eingetretenen grundwasserschaden (sp2) nebst erheblichem potenzial für eine grundwassergefährdung (sp3 bis sp6) keinerlei weitere ermittlungen anzustellen. zumal ja auch die klägerin nicht in abrede stellt, dass der gegenwärtige zustand so nicht hinnehmbar ist.192c)193auch die auswirkungen des „istzustandes“ bzw. eines verbleibs des schlammes auf die anwohner musste die beklagte nicht abschließend ermitteln, da nach der gesetzlichen wertung abfälle ohnehin ordnungsgemäß zu entsorgen sind; auswirkungen auf die umwelt werden insoweit unterstellt. es ist schließlich nicht fehlerhaft, bei einem bereits eingetretenen grundwasserschaden gefahren für die bevölkerung für möglich zu halten, ohne dies im detail zu überprüfen.194d)195eine abschließende untersuchung der auswirkungen ihrer ordnungsverfügung ‑ „sollzustand“ – auf die bevölkerung musste die beklagte schon deshalb nicht vornehmen, da sie nur anordnete, was ohnehin gilt (abfallrechtliche entsorgungspflicht) und zudem keine konkrete form der entsorgung vorgegeben hat. als ersten verfahrensschritt verbindlich vorgegeben hat die beklagte allein eine räumung. diesbezüglich gibt es aber keinen wesentlichen unterschied zu dem von der klägerin favorisierten landschaftsbauwerk. auch für dieses müssten die schlammplätze weitgehend endgültig geräumt werden und selbst am konkreten standort des landschaftsbauwerks (sp4, sp5 und teile von sp3) müsste der schlamm zunächst einmal vollständig ausgehoben und entfernt werden, zwecks vorbereitung der aufstandsfläche, schaffung der basisabdichtung und stabilisierung des klärschlamms. eine ermittlung konkreter auswirkungen, um sie mit denjenigen eines landschaftsbauwerks zu vergleichen, war ungeachtet dessen schon deshalb nicht angezeigt, da ein solches seinerzeit gar nicht hinreichend bestimmt als alternative angeboten worden war, sondern nur eine vage absicht diesbezüglich im raume stand. die einbringung von materialien in ein landschaftsbauwerk kann je nach konkreten einzelfallumständen etwa selbst unter den begriff entsorgung in der form von (stofflicher) verwertung fallen, wenn andere baustoffe substituiert werden, § 3 abs. 23 krwg, oder eben nicht.1962.197die beklagte hat sich bei ihrer ermessensentscheidung auch nicht von sachfremden erwägungen leiten lassen. ein von der klägerin ausgemachter widerspruch zwischen einem vorgehen nach abfallrecht zu einer auf gefahrenabwehr abstellenden begründung desselben kann schon deshalb nicht bestehen, da nach § 35 abs. 3 landesabfallgesetz (labfg) abfallrechtliche aufgaben gerade solche der gefahrenabwehr sind. insofern sind abfallrechtliche anforderungen als sonderordnungsrecht kein selbstzweck, sondern bestehen gerade, um vom abfall ausgehende gefahren für die umwelt abzuwehren. gefährdungen von boden, grundwasser und gesundheit der bevölkerung sind dafür geradezu typisch. soweit es wie hier darum geht, abfall durch den besitzer einer ordnungsgemäßen entsorgung zuzuführen, ist jedenfalls auch abfallrecht einschlägig, selbst wenn zusätzlich andere rechtsregime ein behördliches eingreifen gegen den abfallbesitzer und/ oder dritte ermöglichen,198vgl. bverwg, beschluss vom 5. november 2012 – 7 b 25/12 –, juris, rn. 10 f; bverwg, urteil vom 18. oktober 1991 – 7 c 2/91 –, juris, rn. 15 ff.; bverwg, urteil vom 19. januar 1989 – 7 c 82/87 –, juris, rn. 8; bverwg, beschluss vom 30. oktober 1987 – 7 c 87/86 –, juris, rn. 3.199insofern muss die beklagte nicht prüfen, ob sie nicht zusätzlich auch nach anderen gefahrenabwehrrechtlichen vorschriften gegen die klägerin vorgehen kann. solche mögen hingegen durchaus noch relevant werden, soweit künftig behördliche anordnungen hinsichtlich nach der klärschlammentsorgung noch verbleibender gefahren durch bereits eingetretene kontamination des bodens und grundwassers unterhalb des klärschlamms oder des sp1 und der randwälle notwendig werden sollten.200dritte, gegen die die beklagte auch hätte vorgehen können, so dass eine störerauswahlentscheidung erforderlich geworden wäre, sind hier nicht ersichtlich.2013.202auch der bei der ermessensausübung zu beachtende grundsatz der verhältnismäßigkeit, § 35 abs. 2 und 3 labfg i.v.m. §§ 12 abs. 2, 15 obg, ist gewahrt. dieser erfordert, dass eine maßnahme zur erreichung des mit ihr verfolgten zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die belastung des betroffenen in einem angemessenen verhältnis zu den mit der regelung verfolgten interessen steht.203a)204eine ordnungsverfügung muss grundsätzlich zur herstellung rechtmäßiger zustände geeignet sein. ausgangspunkt für die beurteilung der geeignetheit der ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte zweck. ziel abfallbehördlichen handelns hat es zu sein, abfallrechtswidrige zustände zu beseitigen. dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der regelung des § 62 krwg, die gerade die einhaltung abfallrechtlicher vorschriften sicherstellen soll. daher scheidet die anordnung von maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen zustand nur verändern oder abmildern, grundsätzlich aus,205vgl. zu § 61 abs. 1 bauordnung nrw: ovg nrw, urteil vom 8. märz 2012 – 10 a 214/10 –, juris, rn. 50 ff.206insofern schadet es nicht, dass mit der streitgegenständlichen ordnungsverfügung nicht sämtliche aus der früheren klärschlammbehandlung herrührenden fragen abschließend im sinne einer gesamtlösung geklärt werden. vielmehr genügt es, dass die beklagte die abfallrechtswidrigen zustände auf den sp2 bis sp6 vollständig zu beseitigen sucht. hinsichtlich des darunter befindlichen gewachsenen bodens, der randwälle und des sp1 hingegen werden unstreitig keine abfallrechtlichen anforderungen gestellt. damit ist es abfallrechtlich schon zu einer abschließenden lösung gekommen: abfallrechtliches vorgehen nur hinsichtlich der sp2 bis sp6 und eben nicht des sp1. dementsprechend kann dahinstehen, ob es sich bei den einzelnen schlammplätzen angesichts ihrer größe sowie ihrer zeitlich und örtlich getrennten einrichtung ohnehin um so eigenständige anlagen handelt, dass der in ihnen befindliche klärschlamm grundsätzlich auch abfallrechtlich jeweils für sich betrachtet und „abgearbeitet“ werden kann, bzw. zumindest die konkrete situation – etwa wegen 2011 noch ausstehender untersuchungsergebnisse für den sp1 – ein schlammplatzweises zeitlich gestaffeltes vorgehen gerechtfertigt hat.207b)208die ordnungsverfügung ist auch erforderlich. ein gleich geeignetes objektiv milderes mittel zur erfüllung der abfallrechtlichen anforderung, dass abfall zu verwerten oder nachrangig zu beseitigen ist, ist nicht ersichtlich. im zeitpunkt der ermessensentscheidung der beklagten war ein landschaftsbauwerk schon nicht so konkret dargestellt, als dass die beklagte dessen errichtung hätte aufgeben können, ohne unzulässig in gestalterische belange der klägerin einzugreifen; zumal dies als dauerhafte einschränkung der nutzbarkeit ihrer grundstücke objektiv sogar der schwerere eingriff wäre. insofern musste die beklagte aber auch nicht bis zum abschluss entsprechender planungen der klägerin zuwarten, denn nach § 35 abs. 2 und 3 labfg i.v.m. §§ 12 abs. 2, 21 satz 1 obg genügt es, wenn zur abwehr einer gefahr mehrere mittel in betracht kommen, eines davon zu bestimmen. überdies hat die beklagte der klägerin mit der formulierung der ordnungsverfügung spielräume belassen. es steht ihr frei, wie sie den klärschlamm, nachdem sie ihn ausgehoben hat, entsorgt, solange dies den abfallrechtlichen vorgaben entspricht (ordnungsgemäß) und in einer dafür zugelassenen abfallentsorgungsanlage erfolgt. d.h. auch eine verwertung wäre zulässig, soweit es etwa tatsächlich eine verwendungsmöglichkeit als brennstoff mit ausreichend hohem brennwert gäbe, der klärschlamm also einen anderen brennstoff ersetzen würde, vgl. § 3 abs. 23 satz 2 krwg i.v.m. punkt r 1 der anlage 2 zum krwg. wäre dagegen eine (stoffliche) verwertung durch einbau in ein sinnvolles bauwerk unter substituierung eines anderen baustoffes beabsichtigt, vgl. § 3 abs. 23 satz 1 krwg, müsste sie allerdings beantragen, dies als austauschmittel zuzulassen, § 21 satz 2 obg, denn dann läge keine entsorgung in einer abfallentsorgungsanlage vor, wie es die ordnungsverfügung fordert. das vorhandensein/angebot eines solchen abfallrechtlich zulässigen, aber bloß subjektiv milderen austauschmittels ließe die rechtmäßigkeit der ordnungsverfügung unberührt,209vgl. vg stade, urteil vom 20. november 2003 – 2 a 63/01 –, juris, rn. 26; wohl auch: ovg nrw, beschluss vom 15. dezember 2004 – 7 b 2142/04 –, juris, rn. 17; ovg rheinland-pfalz, urteil vom 20. november 1996 – 8 a 13546/95 –, juris, rn. 34; vg e1. , urteil vom 28. juni 2001 – 4 k 8265/00 –, juris, rn. 26.210es stellt keine wesentlich andere sachlage als die von der beklagten beschiedene dar.211ungeachtet dessen wäre die beklagte aber auch heute nicht verpflichtet, dem konkret beabsichtigten landschaftsbauwerk im rahmen der ermessensausübung für die ordnungsverfügung rechnung zu tragen, weil jenes schon kein abfallrechtlich zulässiges austauschmittel darstellt. es dient nicht der erfüllung der abfallrechtlichen anforderung, dass abfall zu verwerten oder nachrangig zu beseitigen ist.212aa)213dem begriff der verwertung als unterfall der abfallrechtlichen entsorgung unterfällt nicht, wenn der klärschlamm in ein landschaftsbauwerk eingebracht wird, das keinem anderen zweck dient, als ihn aufzunehmen. denn der schlamm würde dann keinem sinnvollen zweck im sinne von § 3 abs. 23 satz 1 krwg zugeführt, sondern unter umgehung der deponierechtlichen vorgaben abgelagert – beseitigt –. er ersetzt nämlich keinen anderen baustoff. es gibt insoweit kein material, das sonst zur erfüllung einer bestimmten funktion verwendet worden wäre.214so verhält es sich hier mit dem geplanten landschaftsbauwerk und dem klärschlamm aus den sp2 bis sp6.215das dauerhafte aufbringen von abfällen auf dem boden kann zwar ein vorgang sowohl der verwertung als auch der beseitigung sein (vgl. auch die punkte d1 und d12 der anlage 1, r10 der anlage 2 zum krwg). die abgrenzung zwischen verwertung und beseitigung erfolgt jedoch nach dem hauptzweck. entscheidendes kriterium für eine (stoffliche) verwertung ist, dass der hauptzweck der entsorgungsmaßnahme darauf gerichtet ist, dass die abfälle eine sinnvolle aufgabe erfüllen können, indem sie andere materialien ersetzen, die für diese aufgabe hätten verwendet werden müssen, wodurch natürliche rohstoffquellen erhalten werden können. geboten ist eine wertende betrachtung, die von der verkehrsanschauung unter berücksichtigung der vorstellungen desjenigen ausgeht, der die maßnahme durchführt,216vgl. ovg nrw, urteil vom 18. juni 2009 – 20 a 4971/05 –, juris, rn. 33 ff., m.w.n.217hier besteht der hauptzweck der einbringung in das landschaftsbauwerk jedoch in der ablagerung der abfälle; die abfälle werden nicht als ersatz für andere (unbelastete) materialien genutzt. es geht nicht etwa um die herstellung eines von der rechtsordnung geforderten zustandes oder auch nur sonst angestrebten. stünden die abfälle für das landschaftsbauwerk nicht zur verfügung, würden gar keine rohstoffe verwendet, sondern es würde ganz von dessen errichtung abgesehen werden. wie aus dem von der gfp im auftrag der klägerin angestellten variantenvergleich ersichtlich ist, ist – der ihrer ansicht nach – einzige nachteil des landschaftsbauwerks gerade, dass es flächen verbraucht, die sonst für eine vermarktung zur verfügung stünden. dies ist jedoch zentraler als sie es darstellt. denn vorteile des landschaftsbauwerks sieht sie allein darin, den klärschlamm aufzunehmen, also rein abfallrechtlich. einen nutzen des landschaftsbauwerks an sich formuliert sie nicht. außerhalb der lösung ihres „klärschlammproblems“ hat dieses keinen positiven zweck. vielmehr wird insoweit seine existenz allein als nachteilig (flächenverbrauch) wahrgenommen. überdies dürfte es auch noch die vermarktung der verbleibenden flächen erschweren, da diese mit dem makel einer benachbarten klärschlammdeponie versehen wären.218bb)219es geht bei dem beabsichtigten landschaftsbauwerk aber auch nicht um eine bloße ausnahme vom anlagenzwang nach § 28 abs. 2 krwg, die ebenfalls im rahmen des angebotes eines austauschmittels beantragt werden könnte. dafür müsste es sich nämlich zunächst um ein ordnungsgemäßes beseitigungsverfahren handeln, dessen anwendung am konkreten ort abfallrechtlich allein der anlagenzwang nach § 28 abs. 1 satz 1 krwg entgegensteht. eine solche situation wäre ggf. anzunehmen, wenn an sich eine deponierung des klärschlamms auf einer genehmigten deponie erfolgen könnte und stattdessen außerhalb einer solchen anlage vor ort deponiert werden sollte. hier kommt angesichts des anteils organischer stoffe eine deponierung aber auch auf einer zugelassenen deponie (abfallbeseitigungsanlage) unstreitig nicht in betracht.220cc)221dementsprechend bestand auch kein auswahlermessen der beklagten zwischen mehreren gleich geeigneten abfallrechtlich zulässigen maßnahmen. den besprechungsergebnissen vom 3. märz 2005 kann – unabhängig von ihrer rechtsnatur und ihren unzutreffenden prämissen, was zuständigkeit und rechtsregime angeht – mangels konkreter alternativen mithin keine ermessenslenkende wirkung zukommen. zwar mag einiges dafür sprechen, dass die grundstücke und anlagen als altlasten nach § 2 abs. 5 nr. 1 und 2 bbodschg anzusehen sind und insofern künftig noch ein sanierungsplan nach § 3 abs. 1 hs. 1 i.v.m. § 13 abs. 1 bbodschg zu verlangen sein könnte. doch kann dadurch der klärschlamm nicht nach § 13 abs. 5 bbodschg in das konkrete landschaftsbauwerk eingebracht werden, da er wie dargestellt kein boden(material), sondern schon vor seiner aushebung als abfall zu qualifizieren ist. nach § 13 abs. 5 bbodschg kann nur innerhalb derselben altlast umgelagert werden,222vgl. bt-drs. 13/8182, s. 6, nr. 18,223d.h. das entnommene material muss aus dieser stammen. letzteres trifft auf den klärschlamm hier aber nicht zu.224soweit die klägerin gestützt auf literatur vorträgt, die sanierungspflicht aus § 4 abs. 3 satz 1 bbodschg beziehe sich auf alle auf den grundstücken befindlichen stoffe, insbesondere abfall, da diese altlasten seien, ergeben die von ihr angebrachten zitate gerade das gegenteil.225zwar ist der ausgangspunkt zutreffend, dass nach § 4 abs. 3 satz 1 bbodschg nicht nur der boden, sondern auch altlasten zu sanieren sind. gemäß § 2 abs. 5 bbodschg sind altlasten im sinne dieses gesetzes2261. stillgelegte abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige grundstücke, auf denen abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (altablagerungen), und2272. grundstücke stillgelegter anlagen und sonstige grundstücke, auf denen mit umweltgefährdenden stoffen umgegangen worden ist, ausgenommen anlagen, deren stillegung einer genehmigung nach dem atomgesetz bedarf (altstandorte),228durch die schädliche bodenveränderungen oder sonstige gefahren für den einzelnen oder die allgemeinheit hervorgerufen werden. nach diesem eindeutigen wortlaut sind altlasten nur grundstücke und anlagen, mithin gerade nicht die wie hier (zwischen-)gelagerten abfälle – anders, wenn abfälle endgültig abgelagert/deponiert und dadurch zu grundstücksbestandteilen wurden –,229so ausdrücklich die von der klägerin für das exakte gegenteil zitierte literaturmeinung sondermann/hejma, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 66 a.e.230selbst wenn der anlagenbegriff weit und in anlehnung an § 3 abs. 5 bimschg auszulegen sein sollte, umfasste er zusätzlich zu grundstücken neben betriebsstätten und sonstigen ortsfesten einrichtungen lediglich noch maschinen, geräte und andere ortsveränderliche technische einrichtungen und fahrzeuge,231so ausdrücklich die von der klägerin zitierte literaturmeinung frenz, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 91; a.a. im sinne einer ausklammerung aller ortsveränderlichen einrichtungen und gegenstände sondermann/hejma, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 2, rn. 58, 67.232auch aus der gesetzesbegründung kann die klägerin nichts für sie günstiges herleiten. soweit es dort heißt, § 2 abs. 5 bbodschg erfasse auch die abwehr sonstiger gefahren ‑ außer schädlichen bodenveränderungen – und deshalb bei altablagerungen auch beeinträchtigungen, die von abgelagerten abfällen ausgingen,233vgl. bt-drs. 13/6701, s. 34,234berührt dies schon nicht den gegebenen fall, in dem abfälle gerade nicht endgültig abgelagert wurden. § 2 abs. 5 hs. 2 bbodschg stellt insoweit eine zusätzliche tatbestandsvoraussetzung für altlasten auf, d.h. die voraussetzungen seiner nummern 1 oder 2 müssen ebenfalls vorliegen.235daran ändert sich nichts dadurch, dass es an selber stelle in der gesetzesbegründung weiter heißt, ferner seien beispielsweise auf einem grundstück lagernde kontaminierte reststoffe, von denen stäube auf nachbargrundstücke gelangten, zu entfernen,236vgl. bt-drs. 13/6701, s. 34.237zum einen ist dort nicht die rede davon, dass die nicht näher spezifizierten reststoffe auf dem altlastengrundstück eingebracht werden dürften, vielmehr sollen sie entfernt werden. zum anderen wäre es verfehlt, vorliegend hinsichtlich des klärschlamms von „reststoffen“ zu sprechen. praktisch der gesamte klärschlamm, der jemals auf den zusammen mehrere 10.000 qm ausmachenden schlammplätzen zwecks entwässerung zwischengelagert wurde, befindet sich noch dort. wohl niemand käme auf den gedanken, nach stilllegung eines zwischenlagers den inhalt dort noch befindlicher mehrerer tausend mit nicht deponierbarem klärschlamm gefüllter container nun angrenzend zu verkippen. weshalb dies bei zwischenlagerung in erdbecken ohne verwachsung anders sein sollte, ist nicht erkennbar.238ebenso wenig kann die klägerin daraus etwas für sich ableiten, dass der gesetzgeber unter die sanierung gemäß § 2 abs. 7 nr. 2 bbodschg auch die sicherung in der weise fasst, dass schadstoffe im boden vor ort verbleiben,239vgl. bt-drs. 13/6701, s. 30.240zum einen geht es hier nicht um die schadstoffe im boden, sondern um den dem durch schadstoffe kontaminierten boden als bewegliche sache aufliegenden klärschlamm. zum anderen möchte die klägerin den klärschlamm gar nicht vor ort belassen, sondern ausheben und in ein landschaftsbauwerk einbringen.241auch § 5 abs. 6 bundes-bodenschutz- und altlastenverordnung (bbodschv) ergibt nichts für die klägerin positives. soll abgeschobenes, ausgehobenes oder behandeltes material im rahmen der sanierung im bereich derselben schädlichen bodenveränderung oder altlast oder innerhalb des gebietes eines für verbindlich erklärten sanierungsplans wieder auf- oder eingebracht oder umgelagert werden, sind laut dieser vorschrift die anforderungen nach § 4 abs. 3 des bundes-bodenschutzgesetzes zu erfüllen. die klägerin selbst stellt nicht in abrede, dass es in dieser vorschrift nur um boden und altlastenmaterial geht,242vgl. br-drs. 244/99, s. 25.243derartiges stellt der klärschlamm hier aber nicht dar. solange nicht willentlich eine dauerhafte feste verbindung geschaffen wird – etwa durch verfüllung oder sonstigen einbau –,244vgl. ovg sachsen-anhalt, beschluss vom 19. september 2013 – 2 m 114/13 –, juris, rn. 19 f.; ovg sachsen-anhalt, beschluss vom 9. mai 2012 – 2 m 13/12 –, juris, rn. 2, 9 und 12,245bleibt er abfall.246auch aus der konzentrationswirkung eines für verbindlich erklärten sanierungsplans für die grundstücke, § 13 abs. 6 satz 2 bbodschg, ergäbe sich nicht, dass das abfallrecht im rahmen einer bodenrechtlichen sanierung materiell unbeachtlich wäre,247vgl. sondermann/terfehr, in: versteyl/sondermann, bbodschg, 2. aufl., § 13, rn. 60c.248da das konkret geplante landschaftsbauwerk keine abfallrechtlich zulässige alternative darstellt, spielt es auch keine rolle, ob dieses tatsächlich schneller zu realisieren ist als die mit der ordnungsverfügung aufgegebene abfallrechtliche entsorgung. überdies dürften die ausführungen der gfp aus dem im märz 2013 – fast zwei jahre nach erlass der ordnungsverfügung – gestellten antrag für das landschaftsbauwerk der klägerin, dessen vorteil im rahmen des variantenvergleichs ergebe sich daraus, dass sie es nun fertig geplant habe und deshalb kurzfristig damit beginnen könne, während für die seit jahren geforderte entsorgung erst noch jahrelange vorüberlegungen angestellt werden müssten, kaum geeignet sein, die im märz 2011 getroffene ermessensentscheidung in frage zu stellen.249c)250die belastung für die klägerin steht auch nicht außer verhältnis zu den mit der regelung verfolgten interessen (verhältnismäßigkeit im engeren sinne).251insofern kann dahinstehen, ob es der klägerin zumutbar wäre, mit beträchtlichem aufwand die sp2 bis sp6 auszukoffern, wenn der größere, stärker schadstoffbelastete und weitgehend ins grundwasser reichende sp1 dauerhaft unverändert belassen würde. dies steht nämlich nicht im raum. unstreitig soll dieser schlammplatz bodenrechtlich saniert werden.252aa)253die von der beklagten geschätzten kosten von rund fünf mio. euro für die mit der ordnungsverfügung aufgegebene maßnahme (sp2 bis sp6) erscheinen angesichts des umfangs der abfälle nicht unzumutbar. konkrete abweichende ausführungen zu den kosten hat die klägerin erstmals mit schriftsatz vom 17. dezember 2013 geltend gemacht, da sie zuvor stets alle schlammplätze gemeinsam nebst randwällen betrachtete. auch die nunmehr in den raum gestellten 7.175.000,00 euro erscheinen mit unter 100,00 euro je kubikmeter nicht deponierbaren klärschlamms noch der erreichung abfallrechtsgemäßer zustände adäquat, zumal die klägerin dabei noch eine höhere masse als die beklagte zugrundegelegt hat.254darauf, ob dieser betrag den verkehrswert der grundstücke der ehemaligen kläranlage und/oder nur der schlammplätze übersteigt,255vgl. zu dieser grenze der belastung bverfg, beschluss vom 16. februar 2000 – 1 bvr 242/91 –, juris, rn. 56; ovg sachsen-anhalt, beschluss vom 12. juni 2013 – 2 m 28/13 –, juris, rn. 25 ff., m.w.n.,256kommt es nicht an. die klägerin wird nämlich nicht nur wegen ihrer zustandsverantwortlichkeit als grundstückeigentümerin in anspruch genommen, sondern hat den abfall durch beschickung der schlammplätze und nutzung derselben zur entwässerung des klärschlamms selbst erzeugt, § 3 abs. 8 nr. 1 krwg. es ist angesichts ihrer mitgliederstruktur und finanzierung (§§ 5 abs. 1 und 24 abs. 1 emschergg) von vornherein ausgeschlossen, dass die klägerin aufgrund der kostenbelastung durch die ordnungsverfügung ihren eigentlichen aufgaben nicht mehr nachkommen kann. davon abgesehen handelt es sich bei der sicherstellung der ordnungsgemäßen entsorgung bei jahrzehntelanger abwasserbeseitigung angefallenen klärschlamms sogar um eine der kernaufgaben eines sondergesetzlichen wasserwirtschaftsverbandes, dem die abwasserbeseitigung übertragen ist, vgl. § 2 abs. 1 nummern 6 und 7 emschergg.257ein kostenvergleich mit der von der klägerin favorisierten „gesamtlösung“ hat – solange die kosten der stattdessen angeordneten entsorgung wie hier nicht unverhältnismäßig sind – nicht zu erfolgen, da erstere abfallrechtlich weder eine ordnungsgemäße verwertung noch beseitigung darstellt.258im übrigen ergibt auch das von der klägerin hinsichtlich der für einen solchen vergleich nötigen durch die ordnungsverfügung verursachten mehrkosten erstmals mit schriftsatz vom 17. dezember 2013 zur verfügung gestellte zahlenmaterial – zuvor hatte sie stets die komplette (sp1 bis sp6 nebst randwällen) verbrennung der vollumfänglichen einbringung in ein landschaftsbauwerk gegenübergestellt – kein missverhältnis. die nunmehr von ihr bloß überschlägig mitgeteilten mehrkosten der variante verbrennung des klärschlamms aus den sp2 bis sp6 bei gleichzeitiger errichtung eines landschaftsbauwerks mit dem schlamm des sp1 und dem randwallmaterial von rund 5.000.000,00 euro, d.h. für die gesamtmaßnahme einschließlich schlammplatz 1 und randwällen rund 12.000.000,00 statt 7.000.000,00 euro erscheinen angesichts der sonst nicht gegebenen abfallrechtsgemäßen zustände hinnehmbar. überdies dürften durch eine bei teilweiser verbrennung erfolgende verkleinerung des landschaftsbauwerks der bei einer vermarktung zu erzielende grundstückswert steigen und die nachsorgekosten sinken.259bb)260es bedarf keiner entscheidung, ob sich die klägerin überhaupt auf nachteilige auswirkungen für die bevölkerung berufen kann. jedenfalls erscheint eine erhöhte belastung durch lkw-fahrten über einen von ihr vorgetragenen zeitraum von 125 tagen noch hinnehmbar, da schon der ursprünglich nach der ordnungsverfügung für die räumung zur verfügung stehende zeitraum von sechs monaten (über 180 tage) den spielraum für eine ausreichende streckung bietet, um die besonders schutzbedürftigen wochenenden frei von fahrten zu halten. umso mehr gilt dies nach streckung dieser zeitspanne um weitere sechs monate auf ein volles jahr durch die beklagte in der mündlichen verhandlung.261cc)262eine objektive unmöglichkeit schon der einhaltung der ursprünglichen räumungsfrist von sechs monaten hat die klägerin nicht substantiiert geltend gemacht. ein dem transport vorausgehendes trocknungsverfahren vor ort kann unterbleiben, soweit dichte lkw verwendet werden. ohnehin hindert es nicht schon die räumung der flächen, sondern allenfalls den abtransport. es könnte etwa eine teilweise zwischenlagerung im bereich der trocknungsanlage erfolgen. gelingt es der klägerin zudem, den klärschlamm zunächst zu trocknen, muss sie anschließend weit weniger verbleibenden feststoff transportieren. selbst wenn alles material vor der entsorgung – etwa durch verbrennung – noch gesiebt werden müsste, erfolgte auch dies erst nach räumung. dass an den siebstraßen keine kapazitäten für eine zwischenlagerung des bereits geräumten materials vorhanden wären, hat die klägerin selbst nicht vorgetragen. überdies ist nicht nachvollziehbar, dass die klägerin jeden einsatz eigener kapazitäten für das sieben und auch die verbrennung ausschließt. zwar mögen ihre kapazitäten aktuell ausgeschöpft werden, doch ist nicht erkennbar, weshalb die laufend dort behandelten/verwerteten klärschlämme aus anderen kläranlagen der klägerin einen vorrang gegenüber den hier im streit befindlichen haben sollten.263umso mehr gilt dies nach verlängerung der räumungsfrist in der mündlichen verhandlung.264etwaigen unvorhergesehenen schwierigkeiten, z.b. durch ungünstige witterungsverhältnisse, wäre als nachträglicher unmöglichkeit grundsätzlich erst im vollstreckungsverfahren rechnung zu tragen, § 65 abs. 3 lit. b) verwaltungsvollstreckungsgesetz (vwvg) nrw. gegenüber der klägerin als juristische person des öffentlichen rechts (§ 1 abs. 1 satz 1 emschergg) droht ohnehin keine vollstreckung, § 76 vwvg nrw. die beklagte hat insoweit gerade auch durch ihr verhalten im gesamten verfahren mit verlängerung sowohl der frist für den beginn der räumung als auch für deren abschluss keinen zweifel aufkommen lassen, dass sie konkret dargelegten schwierigkeiten bei der erfüllung der ordnungsverfügung rechnung tragen wird. als mitglied der klägerin, § 5 abs. 1 nr. 1 alt. 1 emschergg, ist sie einerseits die kooperation mit dieser gewohnt und hat andererseits kein interesse daran, kosten unnötig in die höhe zu treiben, für die sie später mittels ihrer beiträge teilweise wieder aufkommen muss.265b.266über den erstmals mit schriftsatz vom 15. juli 2013 angebrachten hilfsantrag ist in der sache nicht zu entscheiden, da die diesbezügliche klageänderung,267vgl. kopp/schenke, vwgo, 19. aufl., § 91, rn. 2,268in form einer nachträglichen eventualen klagehäufung (§ 44 vwgo), unzulässig ist. eine änderung der klage ist nach § 91 abs. 1 vwgo nur zulässig, wenn die übrigen beteiligten einwilligen oder das gericht die änderung für sachdienlich hält. beides ist nicht der fall.269die beklagte hat in die klageänderung nicht eingewilligt, sondern dieser mit ihrem nächsten sich zur sache verhaltenden schriftsatz, demjenigen vom 19. september 2013, widersprochen (§ 91 abs. 2 vwgo), indem sie nachdrücklich die unzulässigkeit des hilfsantrages geltend gemacht und sich insoweit gerade nicht zur sache eingelassen hat.270die klageänderung ist auch nicht sachdienlich. sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte klage der streitstoff im wesentlichen derselbe bleibt, die klageänderung die endgültige beilegung des streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender prozess vermieden wird,271vgl. kopp/schenke, vwgo, 19. aufl., § 91, rn. 19.272dies ist nicht der fall. mit dem hilfsantrag würde neben der bisherigen anfechtungsklage gegen eine abfallrechtliche ordnungsverfügung erstmals ein verpflichtungsbegehr bezogen auf ein konkretes vorhaben, das ggf. nach boden- oder immissionsschutzrecht zu betrachten ist, mit all den detaillierten anlagenbezogenen fragestellungen ‑ insbesondere hinsichtlich der bescheidungsfähigkeit von unterlagen –, die sich bei einem entsprechenden großverfahren zeigen können, streitstoff. die klägerin hat schon kein konkretes rechtsregime angegeben, nach dem ihr vorhaben beschieden werden soll. aber auch vom umfang her würde weit über den bisherigen streitgegenstand hinausgegriffen, wie bereits der vergleich der streitigen volumina zeigt: ursprünglich rund 75.000 cbm, im rahmen des landschaftsbauwerks hingegen rund 280.000 cbm. ungeachtet dessen wirkt die geltendmachung als hilfsantrag „gekünstelt“. die genehmigungsfrage hinsichtlich des landschaftsbauwerks stellt sich gerade dann nicht, wenn die klage gegen die ordnungsverfügung erfolglos bleibt, sondern vielmehr dann, wenn sie erfolg hätte. könnte die beklagte nämlich nicht wie bisher auf basis des abfallrechts gegen die klägerin vorgehen, wäre die von der klägerin favorisierte bodenrechtliche gesamtlösung eröffnet. allerdings wäre für diesen fall ein klageverfahren wohl entbehrlich, da die beklagte mit der entscheidung über das landschaftsbauwerk nur bis zur entscheidung im vorliegenden verfahren zuwarten wollte.273es kann dahinstehen, ob über das angebot eines austauschmittels und seine annahme durch die ordnungsbehörde grundsätzlich in demselben gerichtlichen verfahren zu entscheiden ist, welches die ordnungsverfügung selbst zum gegenstande hat,274vgl. offengelassen ovg nrw, urteil vom 22. januar 1996 – 10 a 1464/92 –, juris, rn. 39.275erkennbar geht es der klägerin nämlich nicht um die zulassung eines austauschmittels. ein solches subjektiv milderes mittel muss in gleicher weise wie das angeordnete mittel zur gefahrenabwehr geeignet sein,276vgl. ovg nrw, beschluss vom 15. dezember 2004 – 7 b 2142/04 –, juris, rn. 17; rhein, obg nrw, § 21, rn. 2; pieroth/schlink/kniesel, polizei- und ordnungsrecht, 4. aufl., § 10, rn. 28; schenke, polizei- und ordnungsrecht, 6. aufl., rn. 336; gusy, polizei- und ordnungsrecht, 7. aufl., rn. 400.277die gefahr ist hier der abfallrechtswidrige zustand, dass mit dem klärschlamm abfall bisher nicht ordnungsgemäß verwertet oder beseitigt worden ist. angesichts der relativen offenheit der ordnungsverfügung kämen hier – wie bereits dargestellt – als austauschmittel nur verwertungen wie z.b. als dünger oder baustoff außerhalb von zugelassenen abfallentsorgungsanlagen oder ebensolche beseitigungsverfahren, vgl. hierzu § 28 abs. 2 krwg, in betracht. darum geht es der klägerin aber nicht. sie behauptet selbst nicht, dass der einbau in das konkret geplante landschaftsbauwerk eine mit dem abfallrecht in einklang stehende verwertung oder beseitigung sei. vielmehr möchte sie eine ablagerung in anwendung eines anderen rechtsregimes ohne beachtung der abfallrechtlichen vorgaben für eine deponierung.278überdies begehrt die klägerin gar keine entscheidung des gerichts über das vermeintliche austauschmittel, sondern nur die verpflichtung der beklagten, überhaupt diesbezüglich zu entscheiden,279vgl. zur weiteren problematik der zulässigkeit eines bloßes bescheidungsantrags ovg nrw, beschluss vom 9. januar 2014 – 13 b 22/14 –, juris, rn. 3.280c.281die nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 155 abs. 1 sätze 1 und 3, 161 abs. 2 satz 1, 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zivilprozessordnung. dass die beklagte hinsichtlich der zwangsgeldandrohung nachgeben musste, fällt für die kostenentscheidung nicht ins gewicht. zum einen wirkte die zwangsgeldandrohung schon nicht streitwerterhöhend, vgl. ziffer 1.7.2 des streitwertkataloges für die verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 – insoweit identisch mit dem streitwertkatalog 2004 –. zum anderen ist der betrag aller angedrohten zwangsgelder zusammen mit 210.000,00 euro gegenüber den von der klägerin vorgetragenen mindestkosten der erfüllung der ordnungsverfügung von 7.175.000,00 euro zu vernachlässigen.282die berufung wird nicht nach § 124a abs. 1 satz 1 vwgo zugelassen, da die rechtssache angesichts der bloßen konkreten subsumtion der einzelfallumstände unter eine abstrakt geklärte rechtslage keine grundsätzliche bedeutung hat (§ 124 abs. 2 nr. 3 vwgo) und das urteil von keiner entscheidung eines der in § 124 abs. 2 nr. 4 vwgo genannten gerichte abweicht.283beschluss:284der streitwert wird auf 7.175.000,00 euro festgesetzt.285gründe:286die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 1 gerichtskostengesetz (gkg) erfolgt. angesichts der konkreten angaben der klägerin vom 17. dezember 2013 zu den kosten der erfüllung der ordnungsverfügung von mindestens 7.175.000,00 euro ist für einen rückgriff auf den schätzwert nach ziffer 2.4.1 des streitwertkataloges für die verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 – insoweit identisch mit dem streitwertkatalog 2004 –kein raum, vgl. auch den rechtsgedanken hinter der ziffer 2.1.4 dieses streitwertkataloges.287eine aufteilung der streitwertfestsetzung für die zeit vor und nach der teilweisen hauptsachenerledigung kann unterbleiben. zum einen wurden die entsprechenden erklärungen erst in der mündlichen verhandlung abgegeben. zum anderen aber ist nach ziffer 1.7.2 des streitwertkataloges die androhung von zwangsgeld neben der grundverfügung unbeachtlich.288die unzulässige klageänderung durch den hilfsantrag führt zu keiner streitwerterhöhung. nach § 45 abs. 1 satz 2 gkg wird ein hilfsweise geltend gemachter anspruch mit dem hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine entscheidung über ihn ergeht. eine solche ist gerade nicht erfolgt, da das gericht die klageänderung schon nicht zugelassen hat,289vgl. hartmann, kostengesetze, 39. aufl., gkg, § 45, rn. 31 m.w.n.

35 K 5931/11.O

Urteil

Tenor Der Beklagte wird aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der am 0.0.1960 geborene Beklagte trat nach Abschluss der Mittleren Reife am 0.00.1977 in den Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen als Polizeiwachtmeister ein. Seit dem 00.0.1987 ist er Beamter auf Lebenszeit. Er wurde mehrfach befördert und hat seit dem 0.0.1999 das Amt eines Polizeikommissars – BesGr A 9 BBesO – inne. Der Beklagte war im Posten- und Streifendienst tätig und seit Anfang der 80er Jahre auch als Diensthundeführer eingesetzt. Seit dem 0.00.2007 bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung am 0.0.2011 war er u.a. als Streifenbeamter bei der Polizeiwache PI T in E tätig. 3Die letzte Beurteilung bescheinigte ihm, dass seine Leistung voll den Anforderungen entspricht. 4Der Beklagte ist disziplinar- oder strafrechtlich nicht vorbelastet. Er war verheiratet und ist seit dem 0.00.1994 geschieden. Er hat einen Sohn, der am 0.00.0000 geboren ist und eine Tochter, die 0000 geboren wurde. 5Bereits mit Verfügung vom 28. März 2006 war dem Beklagten die Führung eines Dienstkraftfahrzeugs untersagt worden, nachdem er die erforderliche Blutprobenentnahme verweigert hatte, da er diese Routineuntersuchung für rechtswidrig erachtete. 6Am 13. Juli 2009 leitete das Polizeipräsidium E gegen den Beklagten wegen des Verdachts eines Dienstvergehens gemäß § 17 Abs. 1 LDG NRW ein Disziplinarverfahren ein. Dem lag zugrunde, dass der Beklagte dienstlichen Weisungen nicht nachgekommen war. In der Zeit vom 4. Juli 2008 bis zum 5. Januar 2009 war der Beklagte krankgeschrieben. Aus Anlass dieser längerfristigen Erkrankung wurde am 6. Februar 2009 zur Klärung seiner Dienstfähigkeit ein Personalgespräch mit ihm geführt. Dabei wurde er darauf hingewiesen, dass bei ihm der Verdacht einer Suchterkrankung bestehe. Als Ergebnis des Personalgesprächs wurde einvernehmlich beschlossen, dass der Beklagte für einen bestimmten Zeitraum jeweils zu Dienstbeginn Atemalkoholkontrollen durchführen lässt. 7Vom 13. Februar 2009 an unterzog der Beklagte sich elf Alkoholkontrollen und verweigerte am 9. März 2009 eine weitere Kontrolle. Der Polizeiärztliche Dienst wies im Schreiben vom 24. März 2009 darauf hin, aufgrund der fehlenden regelmäßigen Nachkontrollen bestünden Bedenken, den Beklagten im Außendienst (mit Waffe) einzusetzen und weiterhin sei seine Eignung zum Führen eines Dienstkraftfahrzeugs nicht gegeben. Daran anschließend teilte die Dienstbehörde dem Beklagten mit Schreiben vom 7. Mai 2009 mit, dass er nicht geeignet sei, im Außendienst eine Waffe zu tragen und dass nach wie vor das Führen von Dienstkraftfahrzeugen untersagt sei. Zudem forderte sie ihn auf, sich unverzüglich der Kraftfahrtauglichkeitsuntersuchung in vollem Umfang zu unterziehen und wies ihn darauf hin, sollte er dieser Weisung nicht nachkommen, werde er ein Disziplinarverfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst einleiten. 8Mit Schreiben vom 17. Mai 2009 beantragte der Beklagte die Auflagen tägliche Atemalkoholkontrolle und regelmäßige Blutuntersuchungen beim Polizeiärztlichen Dienst aufzuheben. Zur Begründung führte er an, dass er sein Alkoholproblem selbst erkannt habe und dann in die Fachklinik für Suchterkrankung D-Hospital in E-X gegangen sei. Es habe bei ihm aber nur ein Alkoholmissbrauch über einen gewissen Zeitraum vorgelegen. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 wies die Dienstbehörde darauf hin, dass die Auflagen bestehen bleiben. Der Beklagte sei alkoholkrank und deshalb sei die Anordnung von Blutuntersuchungen gerechtfertigt. Daraufhin erklärte der Beklagte sich mit Schreiben vom 28. Juni 2009 zunächst bereit, den angeordneten Maßnahmen Folge zu leisten. 9Am 13. August 2009 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Dienststelle des Beklagten mit, dass dieser sich in vierwöchentlichen Abständen zur Laborkontrolle beim Polizeiärztlichen Dienst vorgestellt habe und sein Verhalten kooperativ wirke. Die Durchführung der Atemalkoholkontrolle vor jedem Dienstbeginn und die vorerst auf monatliche Intervalle festgesetzte Kontrolle der Laborwerte seien aber weiterhin erforderlich. Daraufhin verfügte das Polizeipräsidium E am 31. August 2009 u.a., dass er sich in vierwöchigen Abständen zur Laborkontrolle (Blutentnahme) beim Polizeiärztlichen Dienst vorstellen müsse und sich vor jedem Dienstbeginn einer Atemalkoholkontrolle zu unterziehen habe. Nachdem der Beklagte dieser Auflage nachgekommen war, wurde er mit Verfügung vom 10. März 2010 angewiesen, sich vierteljährlichen Kontrollen zu unterziehen. 10Mit Verfügung vom 6. August 2009 dehnte die Dienstbehörde das Disziplinarverfahren gemäß § 19 Abs. 1 und § 22 Abs. 2 LDG NRW aus und erweiterte das laufende Disziplinarverfahren um den Vorwurf, der Beklagte habe eine Strafanzeige nicht korrekt behandelt. Am 28. Juni 2009 habe eine Geschädigte ihm auf der Dienststelle berichtet, dass der Heckscheibenwischer und beide Kennzeichen ihres Fahrzeugs entwendet worden seien. Er habe auf Nachfrage, wie sie sich verhalten solle, erwidert, dass eine Anzeige sofort aufgenommen werden könne, ein Strafverfahren in einem solchen Fall jedoch höchstwahrscheinlich eingestellt werden würde, da zumeist kein Täter ermittelt werden könne. Er habe auf Nachfrage der Anzeigenerstatterin erklärt, eine Anzeigenaufnahme sei im Hinblick auf die Versicherung entbehrlich. Der Sachverhalt beinhalte den Verdacht einer Straftat und des Verstoßes gegen die Pflichten zur Dienstleistung, zum Wohlverhalten sowie gegen die Pflicht zur Befolgung dienstlicher Weisungen gemäß §§ 34 und 35 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG). Die Dienstbehörde erstattete zudem Strafanzeige wegen des Verdachts der Strafvereitelung im Amt. Im Hinblick auf das Strafverfahren wurde das Disziplinarverfahren gemäß § 22 Abs. 2 LDG bis zum Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ausgesetzt. 11Durch Urteil des Amtsgerichts E vom 7. Mai 2010 wurde der Beklagte freigesprochen, da die ihm zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen Gründen nicht habe festgestellt werden können (Verfahren 44 Cs 147 Js 81/09-526/09). Die Anzeigenerstatterin habe als Zeugin ausgesagt, dass der Beklagte ihr mehrfach angeboten habe, eine Anzeige aufzunehmen; sie habe jedoch darauf verzichtet. 12Nach Abschluss des Strafverfahrens wurde das Disziplinarverfahren fortgeführt und dem Beklagten am 7. Dezember 2010 mitgeteilt, dass ihm ein Verstoß gegen die Pflicht zur Dienstleistung, zum Wohlverhalten sowie gegen die Pflicht zur Befolgung dienstlicher Weisungen vorgeworfen werde. Er erhalte die Möglichkeit, sich nach § 20 Abs. 1 LDG NRW zu äußern. 13Nachdem der Polizeiärztliche Dienst der Dienststelle des Beklagten am 30. August 2010 mitgeteilt hatte, dass dieser der Auflage, sich vierteljährlich beim Polizeiarzt vorzustellen, bereits seit März 2010 nicht mehr nachgekommen sei, wurde er aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen und einen Termin beim Polizeiärztlichen Dienst zu vereinbaren. Darauf reagierte der Beklagte nicht. Der Weisung, sich am 27. Januar 2011 beim Polizeiarzt vorzustellen, kam er ebenfalls nicht nach. Daraufhin wurde mit Verfügung vom 7. Februar 2011 das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf erweitert, den Termin am 27. Januar 2010 zur Vorstellung beim Polizeiarzt trotz des ausdrücklichen Hinweises, dass es sich um eine dienstliche Weisung handele, nicht wahrgenommen zu haben. Auch zu diesen Vorwürfen erhalte er Gelegenheit, Stellung zu nehmen. 14Mit Verfügung vom 1. März 2011 wurde der Beklagte mit sofortiger Wirkung des Dienstes enthoben und jegliche weitere dienstliche Tätigkeit gemäß § 38 Abs. 1 LDG NRW untersagt. Zudem wurden ihm mit Verfügung vom 7. April 2011 gemäß § 38 Abs. 2 LDG NRW 20 % der Dienstbezüge einbehalten. 15Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 teilte die Dienstbehörde dem Beklagten gemäß § 31 LDG NRW das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen mit und übersandte ihm eine Kopie des Ermittlungsergebnisses. Dazu führte der Beklagte am 25. Juli 2011 aus, die erhobenen Vorwürfe seien nicht haltbar, teilweise falsch und im Übrigen allenfalls als geringfügig zu bewertende Verstöße einzustufen. 16Das Polizeipräsidium E hat am 4. Oktober 2011 die vorliegende Disziplinarklage mit dem Ziel, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, erhoben. Zur Begründung führte der Kläger aus, der Beklagte habe rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten zur Dienstleistung, zum Wohlverhalten und zur Befolgung dienstlicher Weisungen gemäß § 34 Satz 1 und 3 und § 35 Satz 2 des BeamtStG verletzt und damit ein schwerwiegendes Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen. Er sei der Weisung, sich vor Dienstantritt Alkoholkontrollen zu unterziehen, in der Zeit vom 9. März 2009 bis zum 30. Juni 2009 trotz wiederholter Aufforderungen nicht nachgekommen. Zudem sei er der Aufforderung, sich regelmäßigen Blutuntersuchungen zu unterziehen, ebenfalls nicht nachgekommen. Desweiteren habe er durch sein Verhalten gegen geltendes Recht und dienstliche Weisungen verstoßen. Er habe am 28. Juni 2009, als er als Beamter für die Anzeigenaufnahme eingesetzt worden war, eine Diebstahlsanzeige einer Geschädigten, die den Diebstahl der Heckscheibenwischer und der beiden Kennzeichen ihres Fahrzeugs habe anzeigen wollen, nicht aufgenommen. Am nächsten Tag habe diese die Wache erneut aufgesucht, da ihr Zweifel gekommen seien und sie habe Anzeige erstattet. Er habe gewusst, dass er dienstlich zur Anzeigenaufnahme verpflichtet sei und habe auch den Erlass des Innenministeriums vom 7. April 2003 und die Verfügung vom 9. Mai 2008, in denen auf die Pflicht zur Anzeigenaufnahme hingewiesen worden sei, gekannt. Danach stehe es nicht im Ermessen der Polizei, ob eine Anzeige aufgenommen werde oder nicht. Das Recht auf Erstattung einer Anzeige sei ein Bürgerrecht und die Anzeigenaufnahme für die Polizei verpflichtend. Die Prüfung der Strafbarkeit des angezeigten Sachverhaltes obliege ausschließlich der Staatsanwaltschaft. 17Insgesamt habe der Beklagte mit seinem gezeigten Fehlverhalten ein derart schweres Dienstvergehen begangen, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erforderlich sei. Ein Beamter, der wiederholt dienstlichen Weisungen nicht nachkomme und gegen seine Pflichten zur Dienstleistung und zum Wohlverhalten verstoße und damit seine Kernpflichten verletze, habe jegliches Vertrauen in seine Integrität und Zuverlässigkeit verloren und sei für den Polizeidienst nicht mehr tragbar. 18Das klagende Land beantragt, 19den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. 20Der Beklagte beantragt, 21die Klage abzuweisen. 22Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass er sich zunächst bereit erklärt habe, Atemalkoholkontrollen vor jedem Dienstbeginn und regelmäßige Blutuntersuchungen durch den Polizeiärztlichen Dienst zu absolvieren. Er habe die Weisung, sich täglichen Atemalkoholkontrollen zu unterziehen, als Entwürdigung empfunden und dies sei auch der Art seiner Erkrankung nicht angemessen. An einer Selbsthilfegruppe habe er teilgenommen. Im Hinblick auf den Vorwurf, eine Anzeige nicht aufgenommen zu haben, verweist er darauf, dass er am 7. Mai 2010 vom Amtsgericht E freigesprochen worden sei. Zudem habe er die Geschädigte dahingehend informiert, dass sie Strafanzeige erstatten könne, den Schaden ihrer Versicherung melden könne und das Straßenverkehrsamt aufsuchen müsse, um neue Kennzeichen zu beantragen. Die Geschädigte habe auf die Anzeigenerstattung verzichtet. Es sei nicht zumutbar gewesen, die Geschädigte entgegen ihrem Willen zur Aufnahme der Strafanzeige zu bewegen. Die getroffene Maßnahme sei nicht verhältnismäßig. Dabei sei auch sein krankheitsbedingter Hintergrund zu würdigen. Mit weiterem Schreiben vom 10. Juli 2013 führte der Beklagte an, dass die angeordneten Maßnahmen als reine Schikane gegen ihn zu sehen und diese nicht rechtmäßig gewesen seien. Im Übrigen sei er wegen der unterlassenen Anzeigenaufnahme freigesprochen worden. Er beantrage, dass Verfahren nach Aktenlage einzustellen. 23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, den der beigezogenen Personal- und Disziplinarvorgänge sowie der beigezogenen Strafverfahrensakten der Staatsanwaltschaft E 000 Js 00/09 Bezug genommen. 24Entscheidungsgründe: 25Die zulässige Disziplinarklage ist begründet. 26Der Beamte hat ein schweres Dienstvergehen begangen, das unter Berücksichtigung des Gewichts der Pflichtverletzung, seines Persönlichkeitsbildes sowie des Umfangs, in dem er das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit aus objektiver Sicht beeinträchtigt hat (§ 13 Abs. 2 LDG NRW) mit der ausgesprochenen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu ahnden ist (§§ 5 Abs. 1 Nr. 5 und § 10 LDG NRW). Der Beamte hat dieses Vertrauen derart endgültig verloren, dass ein Verbleiben im Dienst unmöglich ist (§ 13 Abs. 3 LDG NRW). 27Dabei geht die Kammer von folgendem, festgestellten Sachverhalt aus: 281. Der Beklagte hatte bereits seit dem 7. März 2006 im Rahmen der Kraftfahrzeugtauglichkeitsuntersuchung beim Polizeiärztlichen Dienst die Blutabnahme verweigert. Seit März 2006 war ihm das Führen von Dienstkraftfahrzeugen untersagt und er war daher im Streifendienst nur noch eingeschränkt verwendungsfähig. Zuletzt war er als Streifenbeamter bei der Polizeiwache E Präsidium eingesetzt. Nachdem er in der Zeit vom 4. Juli 2008 bis 5. Januar 2009 dienstunfähig erkrankt war, wurde ein Personalgespräch zur Abklärung seiner Dienstfähigkeit geführt. Im Nachgang zu diesem Gespräch wurde ihm mit Verfügung vom 2. März 2009 im Hinblick auf die Voraussetzung für seine Verwendungsfähigkeit u.a. die Auflage erteilt, sich vor jedem Dienstbeginn Alkoholkontrollen zu unterziehen. Nachdem er sich vom 13. Februar bis zum 8. März 2009 den Kontrollen unterzogen hatte, verweigerte er die Kontrolle am 9. März 2009 mit der Begründung, dass er dies als Entwürdigung empfinde. Auch den angeordneten Blutuntersuchungen durch den Polizeiärztlichen Dienst kam er nicht nach. Ab dem 29. Juni 2009 unterzog der Beklagte sich wieder jeden Morgen einer Atemalkoholkontrolle mit der Begründung, er habe eingesehen, dass er falsch reagiert habe. Ab dem 7. Juli 2009 nahm er die monatlichen Termine beim polizeiärztlichen Dienst wahr. Mit Schreiben vom 3. August 2009 überreichte der Beklagte das Protokoll der Blutentnahme vom 10. Februar 2009. Die dort angeführten Werte, die auf eine Alkoholerkrankung hinweisen können, waren erheblich erhöht. Am 13. August 2009 teilte der Polizeiärztliche Dienst der Dienststelle des Beklagten mit, dass der Beklagte sich in vierwöchentlichen Abständen zur Laborkontrolle beim Polizeiärztlichen Dienst vorgestellt habe und sein Verhalten kooperativ wirke. Die Durchführung der Atemalkoholkontrolle vor jedem Dienstbeginn und die vorerst auf monatliche Intervalle festgesetzte Kontrolle der Laborwerte seien aber weiterhin erforderlich. Daraufhin verfügte das Polizeipräsidium E am 31. August 2009 u.a., dass er sich in vierwöchigen Abständen zur Laborkontrolle (Blutentnahme) beim Polizeiärztlichen Dienst vorstellen müsse und sich vor jedem Dienstbeginn einer Atemalkoholkontrolle zu unterziehen habe. Der weiteren Auflage vom 10. März 2010, sich vierteljährlich beim Polizeiärztlichen Dienst vorzustellen, kam der Beklagte in der Folgezeit nicht mehr nach. Auch den angeordneten Termin zur Vorstellung beim Polizeiarzt am 27. Januar 2011 nahm er unentschuldigt nicht wahr. 29Dieser Sachverhalt steht aufgrund des Inhalts der beigezogenen Akten und der Einlassung des Beklagten fest. 30Damit hat der Beklagte durch das festgestellte Verhalten schuldhaft gegen seine Pflichten zur Befolgung dienstlicher Weisungen nach § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen. Der Beamte ist danach verpflichtet, dienstlichen Weisungen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auch dann Folge zu leisten, wenn diese (vermeintlich) rechtswidrig sind. Dies gilt unabhängig von seinem Recht, auf dem Dienstweg hiergegen zu remonstrieren, wovon der Beklagte vorliegend keinen Gebrauch gemacht hat. Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der erfolgten Anordnungen sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. 31Soweit der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung dazu erklärt hat, nachdem er 8 Monate den Auflagen nachgekommen sei und sich auch täglichen Atemalkoholkontrollen unterzogen habe, habe er diese Prozedur nicht mehr für notwendig gehalten, kann dies seine Weigerung nicht rechtfertigen. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte als Polizeibeamter verpflichtet ist, dienstlichen Weisungen zu folgen. Gegen die ihm erteilten dienstlichen Weisungen ist er auch nicht auf dem Dienstweg vorgegangen, so dass er sie ohne Einschränkungen zu beachten hatte. Der Pflichtverstoß entfällt auch nicht im Hinblick auf den Einwand des Beklagten, Herr Dr. W habe ihm nach der 8 monatigen Kontrolle gesagt, dass er nunmehr mit seiner gesundheitlichen Entwicklung zufrieden sei und deshalb habe ihn die weitere Verfügung, sich vierteljährlich Kontrollen zu unterziehen, überrascht und er habe es auch nicht weiter eingesehen, sich Blut abnehmen zu lassen. Die Feststellung der Dienstfähigkeit oder möglicher Erkrankungen eines Beamten wird durch einen Arzt und nicht durch den Betroffenen selbst vorgenommen. Das hätte auch dem Beklagten ohne weiteres einleuchten müssen. 322. Desweiteren war der Beklagte am 28. Juni 2009 als Beamter für die Anzeigenaufnahme beim Polizeipräsidium E eingesetzt. Zwischen 19.00 und 21.00 Uhr erschien Frau L in Begleitung ihrer Tochter auf der Wache, um Anzeige wegen Diebstahls zu erstatten. Sie hatte sich bereits zuvor bei der Polizei erkundigt, was sie tun könne, nachdem sie bemerkt hatte, dass sowohl der Heckscheibenwischer als auch beide Kennzeichen ihres Fahrzeugs entwendet worden waren. Daraufhin war ihr die Auskunft erteilt worden, sie solle Strafanzeige erstatten. Der Beklagte erklärte der Geschädigten, dass er eine Anzeige sofort aufnehmen könne und würde, ein Strafverfahren in einem solchen Fall aber höchstwahrscheinlich eingestellt werde, da zumeist kein Täter ermittelt werden könne. Daraufhin stellte die Geschädigte keine Strafanzeige. Am nächsten Tag kamen der Geschädigten jedoch Zweifel an ihrem Vorgehen, als sie beim Straßenverkehrsamt E eine eidesstattliche Erklärung über die verlorengegangenen Kennzeichen abgeben wollte. Deshalb begab die Geschädigte sich erneut zur Polizeiwache. Dort erklärte sie dem nunmehr tätigen Polizeibeamten, dass sie bereits am Tag zuvor zur Anzeigenerstattung in der Polizeiwache gewesen sei, diese aber letztlich nicht erstattet habe. Ihr seien jedoch Zweifel verblieben, weil sie nicht wisse, wie es sei, wenn mit ihren gestohlenen Kennzeichen eine Straftat begangen würde. Vor diesem Hintergrund wurde gegen den Beklagten am 13. August 2009 Strafanzeige wegen des Vorwurfs der Strafvereitelung im Amt bei der Staatsanwaltschaft E erhoben. Die Staatsanwaltschaft E erließ am 23. Oktober 2009 einen entsprechenden Strafbefehl. Dagegen legte der Beklagte Einspruch ein. In der Hauptverhandlung gab er zu Protokoll, dass nicht automatisch eine Anzeige aufgenommen werde, wenn ein Kennzeichendiebstahl gemeldet wurde. Die Zeugin L gab an, der Beamte habe ihr angeboten, eine Anzeige zu aufzunehmen. Sie habe jedoch darauf verzichtet. Mit Urteil vom 7. Mai 2010 wurde er freigesprochen, weil die ihm zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen Gründen nicht habe festgestellt werden können (Amtsgericht E, Urteil vom 7. Mai 2010 – 00 Cs 000 Js 00/09-000/09 –). 33Dieser Sachverhalt steht aufgrund der beigezogenen Akten, insbesondere aufgrund der Ermittlungen im Strafverfahren fest und der Beklagte hat das Geschehen auch eingeräumt. 34Der Freispruch des Beklagte verhindert hier, entgegen der Annahme des Beklagten, die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht. 35Nach § 14 Abs. 2 LDG darf, wenn der Beamte – wie hier - im Strafverfahren rechtskräftig freigesprochen worden ist, wegen des Sachverhaltes, der Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gewesen ist, eine Disziplinarmaßnahme nur ausgesprochen werden, wenn dieser Sachverhalt ein Dienstvergehen darstellt, ohne den Tatbestand einer Straf- oder Bußgeldvorschrift zu erfüllen. Dies ist vorliegend der Fall. Zwar konnte der Tatbestand der Strafvereitelung durch das Strafgericht nicht festgestellt werden. Im Disziplinarverfahren wird dem Beklagten aber nicht vorgeworfen, eine Straftat begangen zu haben. Vielmehr hat der Beklagte gegen seine Pflicht verstoßen, Anzeigen aufzunehmen. Diese Weisung war ihm dienstlich erteilt worden und er konnte nicht nach Gutdünken darüber entscheiden, ob er eine Anzeige aufnimmt oder nicht. Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Beamten des Polizeidienstes Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Im Hinblick auf das zentrale Anliegen eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens, den wahren Sachverhalt zu ermitteln, gehört es zum Kernbereich des Pflichtenkreises eines Polizeibeamten, von Amts wegen nach Maßgabe des § 163 Abs. 1 StPO Maßnahmen zu ergreifen, wenn er während seines Dienstes durch eine Anzeige von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält. Das polizeiliche Einschreiten darf in einem solchen Fall keinesfalls davon abhängig gemacht werden, dass ein durch eine Straftat betroffener Bürger seinerseits zuvor in schriftlicher Form eine Straftat angezeigt hat, 36vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 22. Januar 2013 – 5 LB – 227/11 – juris. 37Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Beklagte während seines Dienstes am 28. Juni 2009 als zur Anzeigenaufnahme eingesetzter Beamte eine erhebliche Pflichtverletzung im Kernbereich seiner Pflichten aus § 34 Satz 3 BeamtStG begangen, indem er keinen Vorgang über den Diebstahl von Heckscheibenwischern und den Diebstahl beider Kennzeichen eines Fahrzeugs anlegte und er die Weiterleitung der sich aus der Aussage der Frau L ergebenden Anhaltspunkte für eine Straftat an die Staatsanwaltschaft trotz seiner dienstlichen Zuständigkeit unterließ. Dadurch ist er gegenüber der Allgemeinheit und dem Dienstherrn nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, die sein Beruf erfordert. Es gehört zu den ureigenen Pflichten eines Polizeibeamten im Rahmen der ihm übertragenen Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben und als Träger der Staatsgewalt, Anzeigen aufzunehmen damit - gerade wenn wie hier greifbare Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen - die gebotenen Ermittlungen, etc. überhaupt durchgeführt werden können. 38Der Beklagte hat mit seinem unter 1. und 2. festgestelltem Verhalten ein einheitliches Dienstvergehen nach § 47 BeamtStG begangen, indem er gegen seine Pflichten zur Dienstleistung, zum Wohlverhalten und zur Befolgung dienstlicher Weisungen gemäß § 34 Satz 1 und 3 und § 35 Satz 2 des BeamtStG verstoßen hat. Er handelte auch schuldhaft, da ihm bekannt war, dass er dienstliche Weisungen zu befolgen hatte. Die Befolgung von Weisungen gehört zu den Kernpflichten eines Beamten. Anhaltspunkte für eine alkoholbedingte Schuldunfähigkeit liegen nicht vor und sind auch nicht geltend gemacht worden. 39Die zu verhängende Disziplinarmaßnahme ist gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung des Dienstherrn oder der Allgemeinheit zu bestimmen. 40Ausschlaggebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW („insbesondere“) die „Schwere des Dienstvergehens“. Sie beurteilt sich zum einen nach objektiven Handlungsmerkmalen (z.B. Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße, Umstände der Tatbegehung), zum anderen nach subjektiven Handlungsmerkmalen (z.B. Form und Gewicht des Verschuldens, Beweggründe des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten) sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (z.B. Höhe des entstandenen Schadens). Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 LDG NRW erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tat. Das Tatbestandsmerkmal „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion. 41Muss aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall belastender und entlastender Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden, der Beamte habe durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren, ist das Beamtenverhältnis im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und der Integrität des Berufsbeamtentums zu beenden (vgl. § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW). Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto näher liegt eine derartige Einschätzung. Ergibt die anzustellende Gesamtwürdigung hingegen, dass ein endgültiger Vertrauensverlust, der nach objektiven Kriterien beurteilt werden muss, noch nicht eingetreten ist, ist diejenige Disziplinarmaßnahme zu verhängen, die erforderlich ist, um den Beamten zur Beachtung der Dienstpflichten anzuhalten und der Vertrauensbeeinträchtigung entgegenzuwirken, 42vgl. zum Ganzen BDG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 13/10; BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 2 B 146/11; BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2007 - 2 C 25/06; BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06, zum insoweit gleichl. § 13 BDG; OVG NRW, Urteil vom 16. November 2011 - 3d A 128/11.O; OVG NRW, Urteil vom 14. Januar 2009 - 3 (21)d A 578/08.O; OVG NRW, Urteil vom 4. Mai 2005 - 2247/03.O - m.w.N. 43Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte aus dem Dienst zu entfernen ist. 44Der Beklagte hat sich im Zeitraum von März bis Juni 2009 und ab dem 10. März 2010 bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung am 1. März 2011, beharrlich geweigert, sich den angeordneten polizeiärztlichen Untersuchungen zu unterziehen. Auch der Weisung, sich am 27. Januar 2011 beim Polizeiarzt vorzustellen, ist er nicht nachgekommen. Die Anordnungen waren vor dem Hintergrund seiner Alkoholerkrankung auch notwendig, um sicherzustellen, dass er weiterhin dienstfähig ist. Ein ärztliches Gutachten, das ihm seine volle Dienstfähigkeit bescheinigte, hat der Beklagte im gesamten Verfahrens auch nicht vorgelegt. 45Die Einlassungen des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung haben deutlich gemacht, dass er die Weisungen bewusst nicht befolgt hat und er davon ausgeht, sich über Weisungen, die er für sinnlos hält, hinwegsetzen zu dürfen. Er erläuterte, dass er nicht mehr zu den Untersuchungen gegangen sei, weil er sie für schikanös erachtet habe und keinen Sinn darin gesehen habe. Er habe die „Schnauze voll gehabt“ und deshalb nicht mehr reagiert. Der Dienstherr habe die Untersuchungen auch nur angeordnet, weil er sich zuvor dagegen gewendet habe, dass im Rahmen der Kraftfahrtauglichkeitsuntersuchung auch Blutabnahmen erfolgen. Damit sei sein Name bekannt geworden und man habe ihn mit den angeordneten Untersuchungen unter Druck setzen wollen. Zudem sei er nicht alkoholkrank und müsse sich schon deshalb keiner Untersuchung unterziehen. Diese Ausführungen zeigen deutlich, dass der Beklagte sein Fehlverhalten nicht einzusehen vermag, im Gegenteil sein Verhalten für angemessen und gerechtfertigt hält und ersichtlich davon ausgeht, dienstliche Weisungen nicht befolgen zu müssen. Dabei war er mehrfach ausdrücklich darauf hingewiesen worden, die Auflage, sich dem polizeiärztlichen Dienst vorzustellen, Blutproben abzugeben und Atemalkoholkontrollen durchzuführen, sei eine dienstliche Weisung, der er nachzukommen habe. Andernfalls werde ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet. 46Die über einen langen Zeitraum erfolgte, beharrliche Weigerung des Beklagten, den für seine dienstliche Verwendung essentiellen Dienstanweisungen nachzukommen, hat das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn, der gerade im Bereich der Polizei, darauf angewiesen ist, dass dienstliche Weisungen befolgt werden, in einem solchen Maße geschädigt, dass nur eine Entfernung aus dem Dienst in Betracht kommt. Ein weiterer Verbleib des Beklagten im Dienst ist vor dem Hintergrund, dass er sich völlig uneinsichtig gezeigt hat, nicht mehr zu vertreten. Der Dienstherr hat dem Beklagten über Jahre hinweg einen Weg aufgezeigt, wie er weiterhin im Dienst verbleiben kann. Diesen Weg hat der Beklagte aber nicht einschlagen wollen und sich beharrlich über einen längeren Zeitraum hinweg dienstlichen Anweisungen widersetzt. Das kann auch im Interesse der Allgemeinheit nicht hingenommen werden. Es liegt auf der Hand, dass bei dem Verdacht einer Alkoholerkrankung Maßnahmen ergriffen werden müssen, die es verhindern, dass der Polizeibeamte unter dem Einfluss von Alkohol seinen Dienst versieht, eine Waffe trägt oder ein Kraftfahrzeug führt. 47Die Folgen seines Fehlverhaltens wurden dem Beklagten auch tagtäglich vor Augen geführt, da er nur noch in eingeschränktem Umfang seinen Dienst verrichten konnte. Dabei liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er während des Dienstes unter Alkoholeinfluss stand. Dennoch hat er es jahrelang in Kauf genommen, dass seine Kollegen Einsätze mit Kraftfahrzeug und Dienstwaffe übernehmen mussten und er im Vergleich dazu eine einfachere und angenehmere Tätigkeit bei gleichem Gehalt ausüben konnte. Das ist auch den Kollegen nicht weiter zuzumuten, zumal er sich der angebotenen Hilfe bewusst verschlossen hat. 48Insgesamt kann ihm eine günstige Zukunftsprognose in die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht mehr gestellt werden, so dass dem Dienstherrn eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beamten nicht mehr zuzumuten ist. Der Beamte hat das Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren. Eine Entfernung aus dem Dienst ist unausweichlich. 49Dazu kommt, dass der Beklagte sich auch im Hinblick auf die unterlassene Anzeigenaufnahme uneinsichtig gezeigt hat. Er verkennt, dass es nicht in seiner Macht steht, zu entscheiden, ob eine Anzeige aufgenommen wird oder nicht. Zur Anzeigenaufnahme ist er gesetzlich und dienstlich verpflichtet. Da es sich dabei nur um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat, wiegt dieser Pflichtverstoß nicht so schwerwiegend, dass er allein eine Entfernung aus dem Dienst hätte rechtfertigen könnte. Im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist aber auch dieser Dienstpflichtenverstoß mit einzubeziehen. In der Zusammenschau weist das Verhalten des Beklagten auf ein Persönlichkeitsdefizit hin. Denn er ist ersichtlich nicht bereit, sich in die Struktur des öffentlichen Dienstes einzufügen und meint, selbst bestimmen zu können, wie er seinen Dienst versieht. Die Beachtung von Dienstanweisungen gehört jedoch nach den beamtenrechtlich Vorgaben zu den Kernpflichten eines jeden Beamten und ist im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auch zwingend geboten. 50Dabei hat die Kammer auch in die Bemessung der Disziplinarmaßnahme eingestellt, dass der Beklagte hartnäckig leugnet, nach der Entlassung aus der D – Klinik noch ein Alkoholproblem zu haben und ganz ersichtlich die Problematik verdrängt. Der polizeiärztliche Dienst hat über Jahre hinweg eine engmaschige Kontrolle für erforderlich gehalten. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, weiterhin Alkohol zu konsumieren. Obwohl ihm die Problematik anlässlich seines Klinik- Aufenthaltes und der Gespräche mit dem Polizeiarzt bekannt sein müsste, hat er angegeben, keinen Grund für eine etwaige Behandlung oder einer Abstinenz zu sehen. Im Hinblick auf die vorläufige Entfernung vom Dienst und die drohende endgültige Entfernung aus dem Dienst hätte es nahegelegen, dass er sich weiterer ärztlicher Behandlung unterzieht und sich mit seiner Alkoholproblematik beschäftigt, um seine volle Dienstfähigkeit und Einsatzfähigkeit wieder herzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass er seine Alkoholkrankheit überwunden hat, liegen nicht vor. Der Beklagte hat insbesondere auch im Rahmen seiner Pflicht, entlastende Umstände vorzutragen, keine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, aus der zu entnehmen wäre, dass die Alkoholproblematik nicht mehr vorliegt und eine Überwachung seines Trinkverhaltens nicht notwendig wäre. Gerade die Vorlage einer solchen ärztlichen Bescheinigung hätte angesichts der drohenden Entfernung aus dem Dienst nahe gelegen. Das Verhalten des Beklagten zeigt vielmehr eine bei Alkoholerkrankungen typische Verdrängungstendenz auf. Somit konnte die Kammer auch nicht davon ausgehen, dass er nunmehr andere Verhaltensweisen an den Tag legen wird und die Einsicht gewonnen hat, dass ärztliche Kontrollen keine Schikane sind, sondern dazu dienen sollten, ihn in die Lage zu versetzen, einen uneingeschränkten Dienst bei der Polizei wahrzunehmen. 51Gegenüber diesen belastenden Umständen vermag sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf anerkannte Milderungsgründe zu berufen. Diese erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen des Beamten, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben, 52vgl. st. Rspr. BVerwG, zuletzt Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 38/10 m.w.N. 53Solche Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Gesichtspunkte für eine einmalige, unbedachte persönlichkeitsfremde Augenblickstat oder ein Handeln in einer körperlichen oder psychischen Ausnahmesituation -auch einer etwa verminderten Schuldfähigkeit- vor. 54Weitere Entlastungsgründe, deren Schwere in ihrer Gesamtheit dem Gewicht der anerkannten Milderungsgründe vergleichbar wären, drängen sich nicht auf. Auch nach Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung, bei der Bemessungsentscheidung seien sämtliche entlastenden Umstände zu berücksichtigen und es sei auch Sache des Beamten, entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte vorzutragen, 55vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 2012 - 6 PB 3.12, juris Rn. 80, 56hat er solche Gründe weder ergänzend benannt noch sich sonst auf sie berufen. Solche sind nach Aktenlage aber auch nicht ersichtlich. 57Zudem hat die Kammer eingestellt, dass der Beklagte bisher nicht straf- oder disziplinarrechtlich vorbelastet ist. Ein straffreies Verhalten ist aber ein Umstand, der von jedem Polizeibeamten zu fordern ist und kann daher nicht besonders zu seinen Gunsten gewertet werden. 58In Abwägung dieser Gesichtspunkte ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die pflichtgemäße Amtsführung endgültig zerstört ist. Sein Verbleib im Dienst kann dem Dienstherrn und der Allgemeinheit nicht mehr zugemutet werden. Ein Vertrauensrest, der sich bei tadelfreier Führung und künftigem Wohlverhalten wieder zu einer Vertrauensgrundlage ausbauen ließe, besteht angesichts der Schwere des Dienstvergehens, des gezeigten Persönlichkeitsbildes des Beklagten und mangelnder Gesichtspunkte, die das Dienstvergehen in einem entscheidend milderen Licht erscheinen lassen könnten, nicht mehr. 59Demgemäß ist auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erkennen. 60Die Verhängung dieser Maßnahme verstößt dabei nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit sind die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, zu der das Fehlverhalten geführt hat, und die Auswirkungen der verhängten Disziplinarmaßnahme in Beziehung zu setzen. Unter diesem Blickwinkel begegnet die gegen den Beklagten verhängte Maßnahme keinen Bedenken. Ist ein Beamter – wie der Beklagte – durch ihm vorwerfbares Verhalten achtungs- und vertrauensunwürdig geworden und fehlt damit eine entscheidende Grundlage für die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses, dann ist seine Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte ist – auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten – für den Betroffenen nicht unverhältnismäßig, weil sie auf einem ihm zurechenbaren Verhalten beruht und einem der anerkannten Ziele des Disziplinarrechts, nämlich der Aufrechterhaltung der Integrität und Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums im Interesse der Allgemeinheit, dient, 61BVerwG, Urteil vom 23. September 1997 - 1 D 76/96 -; juris. vgl. BVerwG, Urteil vom 5. März 2002 - 1 D 8.01 .- m.w.N. 62Die Maßnahme war auch nicht überraschend, nachdem der Dienstherr ihn mehrfach belehrt und auf die möglichen Konsequenzen seines Verhaltens hingewiesen hatte. Für eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Entscheidung des Gerichts zum Unterhaltsbeitrag (vgl. § 10 Abs. 3 LDG NRW) besteht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kein Anlass. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 74 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

der beklagte wird aus dem beamtenverhältnis entfernt. die kosten des verfahrens trägt der beklagte. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 0.0.1960 geborene beklagte trat nach abschluss der mittleren reife am 0.00.1977 in den polizeidienst des landes nordrhein-westfalen als polizeiwachtmeister ein. seit dem 00.0.1987 ist er beamter auf lebenszeit. er wurde mehrfach befördert und hat seit dem 0.0.1999 das amt eines polizeikommissars – besgr a 9 bbeso – inne. der beklagte war im posten- und streifendienst tätig und seit anfang der 80er jahre auch als diensthundeführer eingesetzt. seit dem 0.00.2007 bis zu seiner vorläufigen dienstenthebung am 0.0.2011 war er u.a. als streifenbeamter bei der polizeiwache pi t in e tätig. 3die letzte beurteilung bescheinigte ihm, dass seine leistung voll den anforderungen entspricht. 4der beklagte ist disziplinar- oder strafrechtlich nicht vorbelastet. er war verheiratet und ist seit dem 0.00.1994 geschieden. er hat einen sohn, der am 0.00.0000 geboren ist und eine tochter, die 0000 geboren wurde. 5bereits mit verfügung vom 28. märz 2006 war dem beklagten die führung eines dienstkraftfahrzeugs untersagt worden, nachdem er die erforderliche blutprobenentnahme verweigert hatte, da er diese routineuntersuchung für rechtswidrig erachtete. 6am 13. juli 2009 leitete das polizeipräsidium e gegen den beklagten wegen des verdachts eines dienstvergehens gemäß § 17 abs. 1 ldg nrw ein disziplinarverfahren ein. dem lag zugrunde, dass der beklagte dienstlichen weisungen nicht nachgekommen war. in der zeit vom 4. juli 2008 bis zum 5. januar 2009 war der beklagte krankgeschrieben. aus anlass dieser längerfristigen erkrankung wurde am 6. februar 2009 zur klärung seiner dienstfähigkeit ein personalgespräch mit ihm geführt. dabei wurde er darauf hingewiesen, dass bei ihm der verdacht einer suchterkrankung bestehe. als ergebnis des personalgesprächs wurde einvernehmlich beschlossen, dass der beklagte für einen bestimmten zeitraum jeweils zu dienstbeginn atemalkoholkontrollen durchführen lässt. 7vom 13. februar 2009 an unterzog der beklagte sich elf alkoholkontrollen und verweigerte am 9. märz 2009 eine weitere kontrolle. der polizeiärztliche dienst wies im schreiben vom 24. märz 2009 darauf hin, aufgrund der fehlenden regelmäßigen nachkontrollen bestünden bedenken, den beklagten im außendienst (mit waffe) einzusetzen und weiterhin sei seine eignung zum führen eines dienstkraftfahrzeugs nicht gegeben. daran anschließend teilte die dienstbehörde dem beklagten mit schreiben vom 7. mai 2009 mit, dass er nicht geeignet sei, im außendienst eine waffe zu tragen und dass nach wie vor das führen von dienstkraftfahrzeugen untersagt sei. zudem forderte sie ihn auf, sich unverzüglich der kraftfahrtauglichkeitsuntersuchung in vollem umfang zu unterziehen und wies ihn darauf hin, sollte er dieser weisung nicht nachkommen, werde er ein disziplinarverfahren mit dem ziel der entfernung aus dem dienst einleiten. 8mit schreiben vom 17. mai 2009 beantragte der beklagte die auflagen tägliche atemalkoholkontrolle und regelmäßige blutuntersuchungen beim polizeiärztlichen dienst aufzuheben. zur begründung führte er an, dass er sein alkoholproblem selbst erkannt habe und dann in die fachklinik für suchterkrankung d-hospital in e-x gegangen sei. es habe bei ihm aber nur ein alkoholmissbrauch über einen gewissen zeitraum vorgelegen. mit schreiben vom 16. juni 2009 wies die dienstbehörde darauf hin, dass die auflagen bestehen bleiben. der beklagte sei alkoholkrank und deshalb sei die anordnung von blutuntersuchungen gerechtfertigt. daraufhin erklärte der beklagte sich mit schreiben vom 28. juni 2009 zunächst bereit, den angeordneten maßnahmen folge zu leisten. 9am 13. august 2009 teilte der polizeiärztliche dienst der dienststelle des beklagten mit, dass dieser sich in vierwöchentlichen abständen zur laborkontrolle beim polizeiärztlichen dienst vorgestellt habe und sein verhalten kooperativ wirke. die durchführung der atemalkoholkontrolle vor jedem dienstbeginn und die vorerst auf monatliche intervalle festgesetzte kontrolle der laborwerte seien aber weiterhin erforderlich. daraufhin verfügte das polizeipräsidium e am 31. august 2009 u.a., dass er sich in vierwöchigen abständen zur laborkontrolle (blutentnahme) beim polizeiärztlichen dienst vorstellen müsse und sich vor jedem dienstbeginn einer atemalkoholkontrolle zu unterziehen habe. nachdem der beklagte dieser auflage nachgekommen war, wurde er mit verfügung vom 10. märz 2010 angewiesen, sich vierteljährlichen kontrollen zu unterziehen. 10mit verfügung vom 6. august 2009 dehnte die dienstbehörde das disziplinarverfahren gemäß § 19 abs. 1 und § 22 abs. 2 ldg nrw aus und erweiterte das laufende disziplinarverfahren um den vorwurf, der beklagte habe eine strafanzeige nicht korrekt behandelt. am 28. juni 2009 habe eine geschädigte ihm auf der dienststelle berichtet, dass der heckscheibenwischer und beide kennzeichen ihres fahrzeugs entwendet worden seien. er habe auf nachfrage, wie sie sich verhalten solle, erwidert, dass eine anzeige sofort aufgenommen werden könne, ein strafverfahren in einem solchen fall jedoch höchstwahrscheinlich eingestellt werden würde, da zumeist kein täter ermittelt werden könne. er habe auf nachfrage der anzeigenerstatterin erklärt, eine anzeigenaufnahme sei im hinblick auf die versicherung entbehrlich. der sachverhalt beinhalte den verdacht einer straftat und des verstoßes gegen die pflichten zur dienstleistung, zum wohlverhalten sowie gegen die pflicht zur befolgung dienstlicher weisungen gemäß §§ 34 und 35 des gesetzes zur regelung des statusrechts der beamtinnen und beamten in den ländern (beamtenstatusgesetz – beamtstg). die dienstbehörde erstattete zudem strafanzeige wegen des verdachts der strafvereitelung im amt. im hinblick auf das strafverfahren wurde das disziplinarverfahren gemäß § 22 abs. 2 ldg bis zum abschluss des strafrechtlichen ermittlungsverfahrens ausgesetzt. 11durch urteil des amtsgerichts e vom 7. mai 2010 wurde der beklagte freigesprochen, da die ihm zur last gelegte straftat aus tatsächlichen gründen nicht habe festgestellt werden können (verfahren 44 cs 147 js 81/09-526/09). die anzeigenerstatterin habe als zeugin ausgesagt, dass der beklagte ihr mehrfach angeboten habe, eine anzeige aufzunehmen; sie habe jedoch darauf verzichtet. 12nach abschluss des strafverfahrens wurde das disziplinarverfahren fortgeführt und dem beklagten am 7. dezember 2010 mitgeteilt, dass ihm ein verstoß gegen die pflicht zur dienstleistung, zum wohlverhalten sowie gegen die pflicht zur befolgung dienstlicher weisungen vorgeworfen werde. er erhalte die möglichkeit, sich nach § 20 abs. 1 ldg nrw zu äußern. 13nachdem der polizeiärztliche dienst der dienststelle des beklagten am 30. august 2010 mitgeteilt hatte, dass dieser der auflage, sich vierteljährlich beim polizeiarzt vorzustellen, bereits seit märz 2010 nicht mehr nachgekommen sei, wurde er aufgefordert, dazu stellung zu nehmen und einen termin beim polizeiärztlichen dienst zu vereinbaren. darauf reagierte der beklagte nicht. der weisung, sich am 27. januar 2011 beim polizeiarzt vorzustellen, kam er ebenfalls nicht nach. daraufhin wurde mit verfügung vom 7. februar 2011 das disziplinarverfahren auf den vorwurf erweitert, den termin am 27. januar 2010 zur vorstellung beim polizeiarzt trotz des ausdrücklichen hinweises, dass es sich um eine dienstliche weisung handele, nicht wahrgenommen zu haben. auch zu diesen vorwürfen erhalte er gelegenheit, stellung zu nehmen. 14mit verfügung vom 1. märz 2011 wurde der beklagte mit sofortiger wirkung des dienstes enthoben und jegliche weitere dienstliche tätigkeit gemäß § 38 abs. 1 ldg nrw untersagt. zudem wurden ihm mit verfügung vom 7. april 2011 gemäß § 38 abs. 2 ldg nrw 20 % der dienstbezüge einbehalten. 15mit schreiben vom 22. juni 2011 teilte die dienstbehörde dem beklagten gemäß § 31 ldg nrw das wesentliche ergebnis der ermittlungen mit und übersandte ihm eine kopie des ermittlungsergebnisses. dazu führte der beklagte am 25. juli 2011 aus, die erhobenen vorwürfe seien nicht haltbar, teilweise falsch und im übrigen allenfalls als geringfügig zu bewertende verstöße einzustufen. 16das polizeipräsidium e hat am 4. oktober 2011 die vorliegende disziplinarklage mit dem ziel, den beklagten aus dem beamtenverhältnis zu entfernen, erhoben. zur begründung führte der kläger aus, der beklagte habe rechtswidrig und schuldhaft seine pflichten zur dienstleistung, zum wohlverhalten und zur befolgung dienstlicher weisungen gemäß § 34 satz 1 und 3 und § 35 satz 2 des beamtstg verletzt und damit ein schwerwiegendes dienstvergehen im sinne des § 47 abs. 1 satz 1 beamtstg begangen. er sei der weisung, sich vor dienstantritt alkoholkontrollen zu unterziehen, in der zeit vom 9. märz 2009 bis zum 30. juni 2009 trotz wiederholter aufforderungen nicht nachgekommen. zudem sei er der aufforderung, sich regelmäßigen blutuntersuchungen zu unterziehen, ebenfalls nicht nachgekommen. desweiteren habe er durch sein verhalten gegen geltendes recht und dienstliche weisungen verstoßen. er habe am 28. juni 2009, als er als beamter für die anzeigenaufnahme eingesetzt worden war, eine diebstahlsanzeige einer geschädigten, die den diebstahl der heckscheibenwischer und der beiden kennzeichen ihres fahrzeugs habe anzeigen wollen, nicht aufgenommen. am nächsten tag habe diese die wache erneut aufgesucht, da ihr zweifel gekommen seien und sie habe anzeige erstattet. er habe gewusst, dass er dienstlich zur anzeigenaufnahme verpflichtet sei und habe auch den erlass des innenministeriums vom 7. april 2003 und die verfügung vom 9. mai 2008, in denen auf die pflicht zur anzeigenaufnahme hingewiesen worden sei, gekannt. danach stehe es nicht im ermessen der polizei, ob eine anzeige aufgenommen werde oder nicht. das recht auf erstattung einer anzeige sei ein bürgerrecht und die anzeigenaufnahme für die polizei verpflichtend. die prüfung der strafbarkeit des angezeigten sachverhaltes obliege ausschließlich der staatsanwaltschaft. 17insgesamt habe der beklagte mit seinem gezeigten fehlverhalten ein derart schweres dienstvergehen begangen, dass die entfernung aus dem beamtenverhältnis erforderlich sei. ein beamter, der wiederholt dienstlichen weisungen nicht nachkomme und gegen seine pflichten zur dienstleistung und zum wohlverhalten verstoße und damit seine kernpflichten verletze, habe jegliches vertrauen in seine integrität und zuverlässigkeit verloren und sei für den polizeidienst nicht mehr tragbar. 18das klagende land beantragt, 19den beklagten aus dem beamtenverhältnis zu entfernen. 20der beklagte beantragt, 21die klage abzuweisen. 22er trägt zur begründung im wesentlichen vor, dass er sich zunächst bereit erklärt habe, atemalkoholkontrollen vor jedem dienstbeginn und regelmäßige blutuntersuchungen durch den polizeiärztlichen dienst zu absolvieren. er habe die weisung, sich täglichen atemalkoholkontrollen zu unterziehen, als entwürdigung empfunden und dies sei auch der art seiner erkrankung nicht angemessen. an einer selbsthilfegruppe habe er teilgenommen. im hinblick auf den vorwurf, eine anzeige nicht aufgenommen zu haben, verweist er darauf, dass er am 7. mai 2010 vom amtsgericht e freigesprochen worden sei. zudem habe er die geschädigte dahingehend informiert, dass sie strafanzeige erstatten könne, den schaden ihrer versicherung melden könne und das straßenverkehrsamt aufsuchen müsse, um neue kennzeichen zu beantragen. die geschädigte habe auf die anzeigenerstattung verzichtet. es sei nicht zumutbar gewesen, die geschädigte entgegen ihrem willen zur aufnahme der strafanzeige zu bewegen. die getroffene maßnahme sei nicht verhältnismäßig. dabei sei auch sein krankheitsbedingter hintergrund zu würdigen. mit weiterem schreiben vom 10. juli 2013 führte der beklagte an, dass die angeordneten maßnahmen als reine schikane gegen ihn zu sehen und diese nicht rechtmäßig gewesen seien. im übrigen sei er wegen der unterlassenen anzeigenaufnahme freigesprochen worden. er beantrage, dass verfahren nach aktenlage einzustellen. 23wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den inhalt der gerichtsakte, den der beigezogenen personal- und disziplinarvorgänge sowie der beigezogenen strafverfahrensakten der staatsanwaltschaft e 000 js 00/09 bezug genommen. 24

25die zulässige disziplinarklage ist begründet. 26der beamte hat ein schweres dienstvergehen begangen, das unter berücksichtigung des gewichts der pflichtverletzung, seines persönlichkeitsbildes sowie des umfangs, in dem er das vertrauen seines dienstherrn und der allgemeinheit aus objektiver sicht beeinträchtigt hat (§ 13 abs. 2 ldg nrw) mit der ausgesprochenen entfernung aus dem beamtenverhältnis zu ahnden ist (§§ 5 abs. 1 nr. 5 und § 10 ldg nrw). der beamte hat dieses vertrauen derart endgültig verloren, dass ein verbleiben im dienst unmöglich ist (§ 13 abs. 3 ldg nrw). 27dabei geht die kammer von folgendem, festgestellten sachverhalt aus: 281. der beklagte hatte bereits seit dem 7. märz 2006 im rahmen der kraftfahrzeugtauglichkeitsuntersuchung beim polizeiärztlichen dienst die blutabnahme verweigert. seit märz 2006 war ihm das führen von dienstkraftfahrzeugen untersagt und er war daher im streifendienst nur noch eingeschränkt verwendungsfähig. zuletzt war er als streifenbeamter bei der polizeiwache e präsidium eingesetzt. nachdem er in der zeit vom 4. juli 2008 bis 5. januar 2009 dienstunfähig erkrankt war, wurde ein personalgespräch zur abklärung seiner dienstfähigkeit geführt. im nachgang zu diesem gespräch wurde ihm mit verfügung vom 2. märz 2009 im hinblick auf die voraussetzung für seine verwendungsfähigkeit u.a. die auflage erteilt, sich vor jedem dienstbeginn alkoholkontrollen zu unterziehen. nachdem er sich vom 13. februar bis zum 8. märz 2009 den kontrollen unterzogen hatte, verweigerte er die kontrolle am 9. märz 2009 mit der begründung, dass er dies als entwürdigung empfinde. auch den angeordneten blutuntersuchungen durch den polizeiärztlichen dienst kam er nicht nach. ab dem 29. juni 2009 unterzog der beklagte sich wieder jeden morgen einer atemalkoholkontrolle mit der begründung, er habe eingesehen, dass er falsch reagiert habe. ab dem 7. juli 2009 nahm er die monatlichen termine beim polizeiärztlichen dienst wahr. mit schreiben vom 3. august 2009 überreichte der beklagte das protokoll der blutentnahme vom 10. februar 2009. die dort angeführten werte, die auf eine alkoholerkrankung hinweisen können, waren erheblich erhöht. am 13. august 2009 teilte der polizeiärztliche dienst der dienststelle des beklagten mit, dass der beklagte sich in vierwöchentlichen abständen zur laborkontrolle beim polizeiärztlichen dienst vorgestellt habe und sein verhalten kooperativ wirke. die durchführung der atemalkoholkontrolle vor jedem dienstbeginn und die vorerst auf monatliche intervalle festgesetzte kontrolle der laborwerte seien aber weiterhin erforderlich. daraufhin verfügte das polizeipräsidium e am 31. august 2009 u.a., dass er sich in vierwöchigen abständen zur laborkontrolle (blutentnahme) beim polizeiärztlichen dienst vorstellen müsse und sich vor jedem dienstbeginn einer atemalkoholkontrolle zu unterziehen habe. der weiteren auflage vom 10. märz 2010, sich vierteljährlich beim polizeiärztlichen dienst vorzustellen, kam der beklagte in der folgezeit nicht mehr nach. auch den angeordneten termin zur vorstellung beim polizeiarzt am 27. januar 2011 nahm er unentschuldigt nicht wahr. 29dieser sachverhalt steht aufgrund des inhalts der beigezogenen akten und der einlassung des beklagten fest. 30damit hat der beklagte durch das festgestellte verhalten schuldhaft gegen seine pflichten zur befolgung dienstlicher weisungen nach § 35 satz 2 beamtstg verstoßen. der beamte ist danach verpflichtet, dienstlichen weisungen im interesse der funktionsfähigkeit der öffentlichen verwaltung auch dann folge zu leisten, wenn diese (vermeintlich) rechtswidrig sind. dies gilt unabhängig von seinem recht, auf dem dienstweg hiergegen zu remonstrieren, wovon der beklagte vorliegend keinen gebrauch gemacht hat. anhaltspunkte für eine rechtswidrigkeit der erfolgten anordnungen sind im übrigen auch nicht ersichtlich. 31soweit der beklagte im termin zur mündlichen verhandlung dazu erklärt hat, nachdem er 8 monate den auflagen nachgekommen sei und sich auch täglichen atemalkoholkontrollen unterzogen habe, habe er diese prozedur nicht mehr für notwendig gehalten, kann dies seine weigerung nicht rechtfertigen. es liegt auf der hand, dass der beklagte als polizeibeamter verpflichtet ist, dienstlichen weisungen zu folgen. gegen die ihm erteilten dienstlichen weisungen ist er auch nicht auf dem dienstweg vorgegangen, so dass er sie ohne einschränkungen zu beachten hatte. der pflichtverstoß entfällt auch nicht im hinblick auf den einwand des beklagten, herr dr. w habe ihm nach der 8 monatigen kontrolle gesagt, dass er nunmehr mit seiner gesundheitlichen entwicklung zufrieden sei und deshalb habe ihn die weitere verfügung, sich vierteljährlich kontrollen zu unterziehen, überrascht und er habe es auch nicht weiter eingesehen, sich blut abnehmen zu lassen. die feststellung der dienstfähigkeit oder möglicher erkrankungen eines beamten wird durch einen arzt und nicht durch den betroffenen selbst vorgenommen. das hätte auch dem beklagten ohne weiteres einleuchten müssen. 322. desweiteren war der beklagte am 28. juni 2009 als beamter für die anzeigenaufnahme beim polizeipräsidium e eingesetzt. zwischen 19.00 und 21.00 uhr erschien frau l in begleitung ihrer tochter auf der wache, um anzeige wegen diebstahls zu erstatten. sie hatte sich bereits zuvor bei der polizei erkundigt, was sie tun könne, nachdem sie bemerkt hatte, dass sowohl der heckscheibenwischer als auch beide kennzeichen ihres fahrzeugs entwendet worden waren. daraufhin war ihr die auskunft erteilt worden, sie solle strafanzeige erstatten. der beklagte erklärte der geschädigten, dass er eine anzeige sofort aufnehmen könne und würde, ein strafverfahren in einem solchen fall aber höchstwahrscheinlich eingestellt werde, da zumeist kein täter ermittelt werden könne. daraufhin stellte die geschädigte keine strafanzeige. am nächsten tag kamen der geschädigten jedoch zweifel an ihrem vorgehen, als sie beim straßenverkehrsamt e eine eidesstattliche erklärung über die verlorengegangenen kennzeichen abgeben wollte. deshalb begab die geschädigte sich erneut zur polizeiwache. dort erklärte sie dem nunmehr tätigen polizeibeamten, dass sie bereits am tag zuvor zur anzeigenerstattung in der polizeiwache gewesen sei, diese aber letztlich nicht erstattet habe. ihr seien jedoch zweifel verblieben, weil sie nicht wisse, wie es sei, wenn mit ihren gestohlenen kennzeichen eine straftat begangen würde. vor diesem hintergrund wurde gegen den beklagten am 13. august 2009 strafanzeige wegen des vorwurfs der strafvereitelung im amt bei der staatsanwaltschaft e erhoben. die staatsanwaltschaft e erließ am 23. oktober 2009 einen entsprechenden strafbefehl. dagegen legte der beklagte einspruch ein. in der hauptverhandlung gab er zu protokoll, dass nicht automatisch eine anzeige aufgenommen werde, wenn ein kennzeichendiebstahl gemeldet wurde. die zeugin l gab an, der beamte habe ihr angeboten, eine anzeige zu aufzunehmen. sie habe jedoch darauf verzichtet. mit urteil vom 7. mai 2010 wurde er freigesprochen, weil die ihm zur last gelegte straftat aus tatsächlichen gründen nicht habe festgestellt werden können (amtsgericht e, urteil vom 7. mai 2010 – 00 cs 000 js 00/09-000/09 –). 33dieser sachverhalt steht aufgrund der beigezogenen akten, insbesondere aufgrund der ermittlungen im strafverfahren fest und der beklagte hat das geschehen auch eingeräumt. 34der freispruch des beklagte verhindert hier, entgegen der annahme des beklagten, die verhängung einer disziplinarmaßnahme nicht. 35nach § 14 abs. 2 ldg darf, wenn der beamte – wie hier - im strafverfahren rechtskräftig freigesprochen worden ist, wegen des sachverhaltes, der gegenstand der gerichtlichen entscheidung gewesen ist, eine disziplinarmaßnahme nur ausgesprochen werden, wenn dieser sachverhalt ein dienstvergehen darstellt, ohne den tatbestand einer straf- oder bußgeldvorschrift zu erfüllen. dies ist vorliegend der fall. zwar konnte der tatbestand der strafvereitelung durch das strafgericht nicht festgestellt werden. im disziplinarverfahren wird dem beklagten aber nicht vorgeworfen, eine straftat begangen zu haben. vielmehr hat der beklagte gegen seine pflicht verstoßen, anzeigen aufzunehmen. diese weisung war ihm dienstlich erteilt worden und er konnte nicht nach gutdünken darüber entscheiden, ob er eine anzeige aufnimmt oder nicht. gemäß § 163 abs. 1 satz 1 stpo haben die beamten des polizeidienstes straftaten zu erforschen und alle keinen aufschub gestattenden anordnungen zu treffen, um die verdunkelung der sache zu verhüten. im hinblick auf das zentrale anliegen eines rechtsstaatlich geordneten strafverfahrens, den wahren sachverhalt zu ermitteln, gehört es zum kernbereich des pflichtenkreises eines polizeibeamten, von amts wegen nach maßgabe des § 163 abs. 1 stpo maßnahmen zu ergreifen, wenn er während seines dienstes durch eine anzeige von dem verdacht einer straftat kenntnis erhält. das polizeiliche einschreiten darf in einem solchen fall keinesfalls davon abhängig gemacht werden, dass ein durch eine straftat betroffener bürger seinerseits zuvor in schriftlicher form eine straftat angezeigt hat, 36vgl. ovg lüneburg, urteil vom 22. januar 2013 – 5 lb – 227/11 – juris. 37ausgehend von diesen grundsätzen hat der beklagte während seines dienstes am 28. juni 2009 als zur anzeigenaufnahme eingesetzter beamte eine erhebliche pflichtverletzung im kernbereich seiner pflichten aus § 34 satz 3 beamtstg begangen, indem er keinen vorgang über den diebstahl von heckscheibenwischern und den diebstahl beider kennzeichen eines fahrzeugs anlegte und er die weiterleitung der sich aus der aussage der frau l ergebenden anhaltspunkte für eine straftat an die staatsanwaltschaft trotz seiner dienstlichen zuständigkeit unterließ. dadurch ist er gegenüber der allgemeinheit und dem dienstherrn nicht der achtung und dem vertrauen gerecht geworden, die sein beruf erfordert. es gehört zu den ureigenen pflichten eines polizeibeamten im rahmen der ihm übertragenen wahrnehmung hoheitlicher aufgaben und als träger der staatsgewalt, anzeigen aufzunehmen damit - gerade wenn wie hier greifbare anhaltspunkte für eine straftat vorliegen - die gebotenen ermittlungen, etc. überhaupt durchgeführt werden können. 38der beklagte hat mit seinem unter 1. und 2. festgestelltem verhalten ein einheitliches dienstvergehen nach § 47 beamtstg begangen, indem er gegen seine pflichten zur dienstleistung, zum wohlverhalten und zur befolgung dienstlicher weisungen gemäß § 34 satz 1 und 3 und § 35 satz 2 des beamtstg verstoßen hat. er handelte auch schuldhaft, da ihm bekannt war, dass er dienstliche weisungen zu befolgen hatte. die befolgung von weisungen gehört zu den kernpflichten eines beamten. anhaltspunkte für eine alkoholbedingte schuldunfähigkeit liegen nicht vor und sind auch nicht geltend gemacht worden. 39die zu verhängende disziplinarmaßnahme ist gemäß § 13 abs. 2 satz 1 bis 3 ldg nrw insbesondere nach der schwere des dienstvergehens unter angemessener berücksichtigung des persönlichkeitsbildes des beamten und des umfangs der durch das dienstvergehen herbeigeführten vertrauensbeeinträchtigung des dienstherrn oder der allgemeinheit zu bestimmen. 40ausschlaggebendes bemessungskriterium für die bestimmung der disziplinarmaßnahme ist gemäß § 13 abs. 2 satz 1 ldg nrw („insbesondere“) die „schwere des dienstvergehens“. sie beurteilt sich zum einen nach objektiven handlungsmerkmalen (z.b. eigenart und bedeutung der verletzten dienstpflichten, dauer und häufigkeit der pflichtenverstöße, umstände der tatbegehung), zum anderen nach subjektiven handlungsmerkmalen (z.b. form und gewicht des verschuldens, beweggründe des beamten für sein pflichtwidriges verhalten) sowie nach den unmittelbaren folgen für den dienstlichen bereich und für dritte (z.b. höhe des entstandenen schadens). das bemessungskriterium „persönlichkeitsbild des beamten“ gemäß § 13 abs. 2 satz 2 ldg nrw erfasst dessen persönliche verhältnisse und sein sonstiges dienstliches verhalten vor, bei und nach der tat. das tatbestandsmerkmal „umfang der beeinträchtigung des vertrauens des dienstherrn oder der allgemeinheit“ gemäß § 13 abs. 2 satz 3 ldg nrw erfordert eine würdigung des fehlverhaltens des beamten im hinblick auf seinen allgemeinen status, seinen tätigkeitsbereich innerhalb der verwaltung und seine konkret ausgeübte funktion. 41muss aufgrund der prognostischen gesamtwürdigung aller im einzelfall belastender und entlastender gesichtspunkte der schluss gezogen werden, der beamte habe durch das dienstvergehen das vertrauen des dienstherrn oder der allgemeinheit endgültig verloren, ist das beamtenverhältnis im interesse der funktionsfähigkeit des öffentlichen dienstes und der integrität des berufsbeamtentums zu beenden (vgl. § 13 abs. 3 satz 1 ldg nrw). je schwerer das dienstvergehen wiegt, desto näher liegt eine derartige einschätzung. ergibt die anzustellende gesamtwürdigung hingegen, dass ein endgültiger vertrauensverlust, der nach objektiven kriterien beurteilt werden muss, noch nicht eingetreten ist, ist diejenige disziplinarmaßnahme zu verhängen, die erforderlich ist, um den beamten zur beachtung der dienstpflichten anzuhalten und der vertrauensbeeinträchtigung entgegenzuwirken, 42vgl. zum ganzen bdg, urteil vom 19. august 2010 - 2 c 13/10; bverwg, beschluss vom 14. mai 2012 - 2 b 146/11; bverwg, urteil vom 24. mai 2007 - 2 c 25/06; bverwg, urteil vom 3. mai 2007 - 2 c 9.06, zum insoweit gleichl. § 13 bdg; ovg nrw, urteil vom 16. november 2011 - 3d a 128/11.o; ovg nrw, urteil vom 14. januar 2009 - 3 (21)d a 578/08.o; ovg nrw, urteil vom 4. mai 2005 - 2247/03.o - m.w.n. 43ausgehend von diesen maßstäben ist die kammer zu der überzeugung gelangt, dass der beklagte aus dem dienst zu entfernen ist. 44der beklagte hat sich im zeitraum von märz bis juni 2009 und ab dem 10. märz 2010 bis zu seiner vorläufigen dienstenthebung am 1. märz 2011, beharrlich geweigert, sich den angeordneten polizeiärztlichen untersuchungen zu unterziehen. auch der weisung, sich am 27. januar 2011 beim polizeiarzt vorzustellen, ist er nicht nachgekommen. die anordnungen waren vor dem hintergrund seiner alkoholerkrankung auch notwendig, um sicherzustellen, dass er weiterhin dienstfähig ist. ein ärztliches gutachten, das ihm seine volle dienstfähigkeit bescheinigte, hat der beklagte im gesamten verfahrens auch nicht vorgelegt. 45die einlassungen des beklagten im termin zur mündlichen verhandlung haben deutlich gemacht, dass er die weisungen bewusst nicht befolgt hat und er davon ausgeht, sich über weisungen, die er für sinnlos hält, hinwegsetzen zu dürfen. er erläuterte, dass er nicht mehr zu den untersuchungen gegangen sei, weil er sie für schikanös erachtet habe und keinen sinn darin gesehen habe. er habe die „schnauze voll gehabt“ und deshalb nicht mehr reagiert. der dienstherr habe die untersuchungen auch nur angeordnet, weil er sich zuvor dagegen gewendet habe, dass im rahmen der kraftfahrtauglichkeitsuntersuchung auch blutabnahmen erfolgen. damit sei sein name bekannt geworden und man habe ihn mit den angeordneten untersuchungen unter druck setzen wollen. zudem sei er nicht alkoholkrank und müsse sich schon deshalb keiner untersuchung unterziehen. diese ausführungen zeigen deutlich, dass der beklagte sein fehlverhalten nicht einzusehen vermag, im gegenteil sein verhalten für angemessen und gerechtfertigt hält und ersichtlich davon ausgeht, dienstliche weisungen nicht befolgen zu müssen. dabei war er mehrfach ausdrücklich darauf hingewiesen worden, die auflage, sich dem polizeiärztlichen dienst vorzustellen, blutproben abzugeben und atemalkoholkontrollen durchzuführen, sei eine dienstliche weisung, der er nachzukommen habe. andernfalls werde ein disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet. 46die über einen langen zeitraum erfolgte, beharrliche weigerung des beklagten, den für seine dienstliche verwendung essentiellen dienstanweisungen nachzukommen, hat das vertrauensverhältnis zum dienstherrn, der gerade im bereich der polizei, darauf angewiesen ist, dass dienstliche weisungen befolgt werden, in einem solchen maße geschädigt, dass nur eine entfernung aus dem dienst in betracht kommt. ein weiterer verbleib des beklagten im dienst ist vor dem hintergrund, dass er sich völlig uneinsichtig gezeigt hat, nicht mehr zu vertreten. der dienstherr hat dem beklagten über jahre hinweg einen weg aufgezeigt, wie er weiterhin im dienst verbleiben kann. diesen weg hat der beklagte aber nicht einschlagen wollen und sich beharrlich über einen längeren zeitraum hinweg dienstlichen anweisungen widersetzt. das kann auch im interesse der allgemeinheit nicht hingenommen werden. es liegt auf der hand, dass bei dem verdacht einer alkoholerkrankung maßnahmen ergriffen werden müssen, die es verhindern, dass der polizeibeamte unter dem einfluss von alkohol seinen dienst versieht, eine waffe trägt oder ein kraftfahrzeug führt. 47die folgen seines fehlverhaltens wurden dem beklagten auch tagtäglich vor augen geführt, da er nur noch in eingeschränktem umfang seinen dienst verrichten konnte. dabei liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass er während des dienstes unter alkoholeinfluss stand. dennoch hat er es jahrelang in kauf genommen, dass seine kollegen einsätze mit kraftfahrzeug und dienstwaffe übernehmen mussten und er im vergleich dazu eine einfachere und angenehmere tätigkeit bei gleichem gehalt ausüben konnte. das ist auch den kollegen nicht weiter zuzumuten, zumal er sich der angebotenen hilfe bewusst verschlossen hat. 48insgesamt kann ihm eine günstige zukunftsprognose in die ordnungsgemäße aufgabenerfüllung nicht mehr gestellt werden, so dass dem dienstherrn eine weitere zusammenarbeit mit dem beamten nicht mehr zuzumuten ist. der beamte hat das vertrauen seines dienstherrn endgültig verloren. eine entfernung aus dem dienst ist unausweichlich. 49dazu kommt, dass der beklagte sich auch im hinblick auf die unterlassene anzeigenaufnahme uneinsichtig gezeigt hat. er verkennt, dass es nicht in seiner macht steht, zu entscheiden, ob eine anzeige aufgenommen wird oder nicht. zur anzeigenaufnahme ist er gesetzlich und dienstlich verpflichtet. da es sich dabei nur um einen einmaligen vorfall gehandelt hat, wiegt dieser pflichtverstoß nicht so schwerwiegend, dass er allein eine entfernung aus dem dienst hätte rechtfertigen könnte. im rahmen der bemessung der disziplinarmaßnahme ist aber auch dieser dienstpflichtenverstoß mit einzubeziehen. in der zusammenschau weist das verhalten des beklagten auf ein persönlichkeitsdefizit hin. denn er ist ersichtlich nicht bereit, sich in die struktur des öffentlichen dienstes einzufügen und meint, selbst bestimmen zu können, wie er seinen dienst versieht. die beachtung von dienstanweisungen gehört jedoch nach den beamtenrechtlich vorgaben zu den kernpflichten eines jeden beamten und ist im interesse der funktionsfähigkeit der öffentlichen verwaltung auch zwingend geboten. 50dabei hat die kammer auch in die bemessung der disziplinarmaßnahme eingestellt, dass der beklagte hartnäckig leugnet, nach der entlassung aus der d – klinik noch ein alkoholproblem zu haben und ganz ersichtlich die problematik verdrängt. der polizeiärztliche dienst hat über jahre hinweg eine engmaschige kontrolle für erforderlich gehalten. der beklagte hat in der mündlichen verhandlung eingeräumt, weiterhin alkohol zu konsumieren. obwohl ihm die problematik anlässlich seines klinik- aufenthaltes und der gespräche mit dem polizeiarzt bekannt sein müsste, hat er angegeben, keinen grund für eine etwaige behandlung oder einer abstinenz zu sehen. im hinblick auf die vorläufige entfernung vom dienst und die drohende endgültige entfernung aus dem dienst hätte es nahegelegen, dass er sich weiterer ärztlicher behandlung unterzieht und sich mit seiner alkoholproblematik beschäftigt, um seine volle dienstfähigkeit und einsatzfähigkeit wieder herzustellen. anhaltspunkte dafür, dass er seine alkoholkrankheit überwunden hat, liegen nicht vor. der beklagte hat insbesondere auch im rahmen seiner pflicht, entlastende umstände vorzutragen, keine ärztliche bescheinigung vorgelegt, aus der zu entnehmen wäre, dass die alkoholproblematik nicht mehr vorliegt und eine überwachung seines trinkverhaltens nicht notwendig wäre. gerade die vorlage einer solchen ärztlichen bescheinigung hätte angesichts der drohenden entfernung aus dem dienst nahe gelegen. das verhalten des beklagten zeigt vielmehr eine bei alkoholerkrankungen typische verdrängungstendenz auf. somit konnte die kammer auch nicht davon ausgehen, dass er nunmehr andere verhaltensweisen an den tag legen wird und die einsicht gewonnen hat, dass ärztliche kontrollen keine schikane sind, sondern dazu dienen sollten, ihn in die lage zu versetzen, einen uneingeschränkten dienst bei der polizei wahrzunehmen. 51gegenüber diesen belastenden umständen vermag sich der beklagte nicht mit erfolg auf anerkannte milderungsgründe zu berufen. diese erfassen typisierend beweggründe oder verhaltensweisen des beamten, die regelmäßig anlass für eine noch positive persönlichkeitsprognose geben, 52vgl. st. rspr. bverwg, zuletzt urteil vom 23. februar 2012 - 2 c 38/10 m.w.n. 53solche milderungsgründe sind nicht ersichtlich. insbesondere liegen keine gesichtspunkte für eine einmalige, unbedachte persönlichkeitsfremde augenblickstat oder ein handeln in einer körperlichen oder psychischen ausnahmesituation -auch einer etwa verminderten schuldfähigkeit- vor. 54weitere entlastungsgründe, deren schwere in ihrer gesamtheit dem gewicht der anerkannten milderungsgründe vergleichbar wären, drängen sich nicht auf. auch nach hinweis der kammer in der mündlichen verhandlung, bei der bemessungsentscheidung seien sämtliche entlastenden umstände zu berücksichtigen und es sei auch sache des beamten, entsprechende tatsächliche anhaltspunkte vorzutragen, 55vgl. dazu bverwg, beschluss vom 16. mai 2012 - 6 pb 3.12, juris rn. 80, 56hat er solche gründe weder ergänzend benannt noch sich sonst auf sie berufen. solche sind nach aktenlage aber auch nicht ersichtlich. 57zudem hat die kammer eingestellt, dass der beklagte bisher nicht straf- oder disziplinarrechtlich vorbelastet ist. ein straffreies verhalten ist aber ein umstand, der von jedem polizeibeamten zu fordern ist und kann daher nicht besonders zu seinen gunsten gewertet werden. 58in abwägung dieser gesichtspunkte ist die kammer zu dem ergebnis gelangt, dass das vertrauen des dienstherrn und der allgemeinheit in die pflichtgemäße amtsführung endgültig zerstört ist. sein verbleib im dienst kann dem dienstherrn und der allgemeinheit nicht mehr zugemutet werden. ein vertrauensrest, der sich bei tadelfreier führung und künftigem wohlverhalten wieder zu einer vertrauensgrundlage ausbauen ließe, besteht angesichts der schwere des dienstvergehens, des gezeigten persönlichkeitsbildes des beklagten und mangelnder gesichtspunkte, die das dienstvergehen in einem entscheidend milderen licht erscheinen lassen könnten, nicht mehr. 59demgemäß ist auf entfernung aus dem beamtenverhältnis zu erkennen. 60die verhängung dieser maßnahme verstößt dabei nicht gegen den grundsatz der verhältnismäßigkeit. insoweit sind die zerstörung des vertrauensverhältnisses, zu der das fehlverhalten geführt hat, und die auswirkungen der verhängten disziplinarmaßnahme in beziehung zu setzen. unter diesem blickwinkel begegnet die gegen den beklagten verhängte maßnahme keinen bedenken. ist ein beamter – wie der beklagte – durch ihm vorwerfbares verhalten achtungs- und vertrauensunwürdig geworden und fehlt damit eine entscheidende grundlage für die fortsetzung des beamtenverhältnisses, dann ist seine entfernung aus dem dienst die einzige möglichkeit, das durch den dienstherrn sonst nicht lösbare beamtenverhältnis einseitig zu beenden. die darin liegende härte ist – auch unter wirtschaftlichen gesichtspunkten – für den betroffenen nicht unverhältnismäßig, weil sie auf einem ihm zurechenbaren verhalten beruht und einem der anerkannten ziele des disziplinarrechts, nämlich der aufrechterhaltung der integrität und funktionsfähigkeit des berufsbeamtentums im interesse der allgemeinheit, dient, 61bverwg, urteil vom 23. september 1997 - 1 d 76/96 -; juris. vgl. bverwg, urteil vom 5. märz 2002 - 1 d 8.01 .- m.w.n. 62die maßnahme war auch nicht überraschend, nachdem der dienstherr ihn mehrfach belehrt und auf die möglichen konsequenzen seines verhaltens hingewiesen hatte. für eine vom gesetzlichen regelfall abweichende entscheidung des gerichts zum unterhaltsbeitrag (vgl. § 10 abs. 3 ldg nrw) besteht nach dem ergebnis der mündlichen verhandlung kein anlass. die kostenentscheidung beruht auf §§ 74 abs. 1 satz 1 ldg nrw i.v.m. § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 3 abs. 1 ldg nrw i.v.m. § 167 vwgo, §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

9 K 4640/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand:2Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Erteilung einer Verkaufsgenehmigung für den Verkauf eines Nashorn-Horns.3Für dieses Nashorn-Horn (montiert auf Holz) erteilte die Stadt N. dem damaligen Eigentümer Herrn I. E. am 07.02.1995 eine Cites-Bescheinigung. Danach hatte Herr E. das zweihörnige Horn eines afrikanischen Nashorns, dessen Alter mit 75 Jahren angegeben wurde, am 01.07.1981 erworben. In einem Vermerk der Stadt N. aus dem Jahre 1995 ist niedergelegt, dass das Exemplar glaubwürdig aus den 1920er Jahren stamme.4Im Jahre 2001 wandte sich der Kreis Paderborn im Wege der Amtshilfe an den Beklagten, da der Kläger das Nashorn-Horn in der Zeitung zum Verkauf angeboten hatte. Daraufhin wurde die Echtheit der ausgestellten Cites-Bescheinigung und die Zugehörigkeit zum Horn von dem Beklagten überprüft und bestätigt.5Im April 2013 wurde dem Beklagten bekannt, dass der Kläger in einem niederländischen Internetaktionshaus das Horn zum Verkauf angeboten hatte. Mit Verfügung vom 19.04.2013 beschlagnahmte der Beklagte die Jagdtrophäe afrikanisches Nashorn (Fam. Rhinocerotidae, L. 47,5 cm und 30,5 cm, Gewicht 6,17 kg, montiert auf ovalem schwarzlackiertem Regal). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, eine Vermarktungsgenehmigung liege nicht vor. Die Cites-Bescheinigung sei dafür unzureichend. Das Exemplar werde dem Kläger zunächst unter Verhängung eines Veräußerungsverbotes belassen, d.h., er dürfe es nicht an Dritte weitergeben. Gleichzeitig ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der Verfügung an.6Mit Schreiben vom 13.05.2013 hob der Beklagte die Beschlagnahmeverfügung vom 19.04.2013 auf und wies den Kläger darauf hin, dass die Cites-Bescheinigung der Stadt N. ihn nicht zur Vermarktung des Exemplars berechtige. Dafür müsse er eine Ausnahmegenehmigung gem. Art 8 Abs. 3 VO (EG) beantragen. Derzeit bestehe jedoch ein grundsätzliches Vermarktungsverbot für Artikel aus Nashorn, so dass einem derartigen Antrag nicht stattgegeben werden dürfe.7Am 24.05.2013 erhob der Kläger bei dem erkennenden Gericht „Widerspruch gegen die Beschlagnahmeverfügung vom 19.04.2013“. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er wolle das Nashorn-Horn verkaufen, weil er auf den Erlös aus Krankheitsgründen angewiesen sei. Er beantrage eine neue Cites-Bescheinigung zur Vermarktung.8Mit Bescheid vom 24.06.2013 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Vermarktungsgenehmigung nach Art 8 VO (EG) 338/97 ab. Zur Begründung verwies er darauf, dass der ständige Ausschuss Arten- und Biotopschutz der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung auf seiner Sitzung am 11.05.2012 empfohlen habe, jedenfalls bis Ende 2013 keine Bescheinigung für Rhinozeroshörner gemäß Art. 8 Abs. 3 der VO (EG) 338/97 zu erteilen.9Mit Schriftsatz vom 25.07.2013 erhob der Kläger „Widerspruch gegen die Ablehnung einer Vermarktungsgenehmigung“ und legte ein handschriftliches Schreiben einer Frau S. vom 31.03.1947 in Kopie vor, in welchem diese den Besitz des Horns bestätigt.10Der Kläger beantragt,11den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 24.06.2013 zu verpflichten, ihm, dem Kläger, eine Vermarktungsgenehmigung für den Verkauf des Nashorn-Horns zu erteilen.12Der Beklagte beantragt,13 die Klage abzuweisen.14Der Beklagte verweist zur Begründung auf seinen Ablehnungsbescheid vom 24.06.2013.15Mit Beschluss der Kammer vom 01.10.2013 ist der Rechtsstreit der Berichterstatterin zur Entscheidung als Einzelrichterin übertragen worden.16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.17Entscheidungsgründe:18Die Klage hat keinen Erfolg.19Das Gericht sieht die Klage als zulässig an. Die zunächst unzulässige (Untätigkeits-) Klage des Klägers ist spätestens mit dem während des Klageverfahrens gestellten Antrag auf Erteilung einer Vermarktungsgenehmigung bzw. dem Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 24.06.2013 als Verpflichtungsklage zulässig geworden.20Die Klage ist jedoch unbegründet.21Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Vermarktungsgenehmigung gemäß Art. 8 der EU-Verordnung 338/97 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Genehmigung.22Die Vermarktung von Nashörnern und deren Teilen und Erzeugnissen innerhalb der EU richtet sich nach Artikel 8 der EU-Verordnung 338/97 (im folgenden EU-VO 338/97). Nach Art. 8 Abs. 1 EU-VO 338/97 ist die Vermarktung von Exemplaren (inklusive deren Teile und Erzeugnisse) von in Anhang A gelisteten Arten grundsätzlich verboten. In Anhang A der Verordnung sind alle Nashornarten gelistet.23Gemäß Art. 8 Abs. 3 EU-VO 338/97 können die zuständigen Behörden im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter eng begrenzten Voraussetzungen Ausnahmen von den Verboten des Abs. 1 bewilligen. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung.24Es ist schon zweifelhaft, ob einer der in Abs. 3 genannten – und hier überhaupt in Betracht kommenden - Ausnahmetatbestände vorliegend erfüllt ist. So müsste der Kläger für Art. 8 Abs. 3 Buchstabe a EU-VO 338/97 nachgewiesen haben, dass das Horn bereits vor der Unterschutzstellung am 04.02.1977,25vgl. EU-Leitfaden „Ausfuhr, Wiederausfuhr und innereuropäischer Handel mit Nashorn-Hörnern“, Oktober 2013,26erworben oder in die EU eingeführt wurde. Lt. Cites-Bescheinigung des Voreigentümers hatte dieser das Horn am 01.07.1981 erworben. Weitere konkrete Nachweise für einen Erwerb innerhalb der EU liegen nicht vor. Das vom Kläger vorgelegte handschriftliche Schreiben einer Frau S. , datiert auf den 31.03.1947, belegt allenfalls deren Besitz am Horn, dürfte aber als Nachweis für die Einführung in den räumlichen Bereich der EU nicht ausreichend sein.27Gemäß Art. 8 Abs. 3 Buchstabe b EU-VO 338/97 kann eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden, wenn das Exemplar zu Gegenständen verarbeitet wurde, die vor mehr als 50 Jahren erworben wurden. Unabhängig von der Altersbestimmung des Horns im vorliegenden Fall handelt es sich bei einem Nashorn-Horn, welches ohne weitere Veränderungen des natürlichen Zustands auf eine Tafel, Schild oder anderen Untergrund montiert wurde, jedoch nicht um ein „zu Gegenständen verarbeitetes Exemplar“ i.S.d. Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchstabe w EU-VO 338/997,28vgl. EU-Leitfaden „Ausfuhr, Wiederausfuhr und innereuropäischer Handel mit Nashorn-Hörnern“, Oktober 2013, S.8,29denn dieser Begriff ist im Hinblick auf die Ausnahmefunktion eng auszulegen. Aus diesem Grund ist auch die Vorschrift des Art. 62 EU-Verordnung Nr. 865/2006 mit Durchführungsbestimmungen zur VO EU 338/97, wonach in bestimmten Fällen ein Verkaufsverbot entfällt, im vorliegenden Fall nicht anwendbar.30Selbst wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sein sollten, liegt es im Ermessen des Beklagten, ob er eine Ausnahmegenehmigung erteilt. Die Ermessensentscheidung des Beklagten kann das Gericht nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob er die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten hat und ob er von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO). Dass der Beklagte im Hinblick auf die Empfehlung des Ständigen Ausschusses Arten- und Biotopschutz der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Naturschutz, Landschaftspflege und Erholung vom 11.05.2012, welche im Hinblick auf den aktualisierten Leitfaden der EU auch für den Zeitraum nach 2013 Geltung hat,31vgl. EU-Leitfaden 2012 Ausfuhr, Wiederausfuhr und innereuropäischer Handel mit Nashorn-Hörnern“, aktualisiert durch EU-Leitfaden von Oktober 2013,32grundsätzlich keine Genehmigungen für den Handel mit Nashorn-Hörnern mehr erteilt, ist nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden. Der Beklagte beruft sich zur Begründung seiner Entscheidung auf allgemein zugängliche Informationen zum Schutz von Nashörnern und ihrer Bedrohung durch zunehmende Wilderei und illegalen Handel. Danach werden Rhinozerosse derzeit gravierend gewildert. In den südlichen afrikanischen Arealstaaten hat die Wilderei während der letzten zwei Jahre erheblich zugenommen. Auch der Bestand der asiatischen Nashornarten ist durch Wilderei stark gefährdet. Die Wilderei steht mit dem illegalen Nashornhandel in einigen asiatischen Ländern im Zusammenhang, in denen das Rhinozeroshorn traditionell als Heilmittel verwendet wird. Der zunehmende Bedarf an Rhinozeroshorn hat auf dem asiatischen Heilmittelmarkt zu einem starken Anstieg der Preise und zu einer sehr stark gestiegenen Nachfrage geführt. Infolgedessen muss davon ausgegangen werden, dass der Handel mit Rhinozeroshorn zu einer sehr ernsten Gefährdung aller Nashornarten führt. Durch den legalen Handel mit Rhinozeroshörnern würde die Wilderei weiter zunehmen, da eine Unterscheidung zwischen Hörnern aus Altbeständen und gewilderten Exemplaren nur schwer möglich ist. Der Beklagte sieht deshalb als einzige Möglichkeit, dieses Schlupfloch für den illegalen Handel zu stopfen, ein absolutes Handelsverbot ohne Unterscheidung der verschiedenen Herkünfte an. Diese Erwägungen sieht das Gericht auch im Hinblick auf das Ziel der EU-VO 338/97, den Schutz der bedrohten Arten sicherzustellen, als sachgerecht an.33Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.34Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.35Beschluss:36Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.37Gründe:38Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.die kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger begehrt mit seiner klage die erteilung einer verkaufsgenehmigung für den verkauf eines nashorn-horns.3für dieses nashorn-horn (montiert auf holz) erteilte die stadt n. dem damaligen eigentümer herrn i. e. am 07.02.1995 eine cites-bescheinigung. danach hatte herr e. das zweihörnige horn eines afrikanischen nashorns, dessen alter mit 75 jahren angegeben wurde, am 01.07.1981 erworben. in einem vermerk der stadt n. aus dem jahre 1995 ist niedergelegt, dass das exemplar glaubwürdig aus den 1920er jahren stamme.4im jahre 2001 wandte sich der kreis paderborn im wege der amtshilfe an den beklagten, da der kläger das nashorn-horn in der zeitung zum verkauf angeboten hatte. daraufhin wurde die echtheit der ausgestellten cites-bescheinigung und die zugehörigkeit zum horn von dem beklagten überprüft und bestätigt.5im april 2013 wurde dem beklagten bekannt, dass der kläger in einem niederländischen internetaktionshaus das horn zum verkauf angeboten hatte. mit verfügung vom 19.04.2013 beschlagnahmte der beklagte die jagdtrophäe afrikanisches nashorn (fam. rhinocerotidae, l. 47,5 cm und 30,5 cm, gewicht 6,17 kg, montiert auf ovalem schwarzlackiertem regal). zur begründung führte er im wesentlichen aus, eine vermarktungsgenehmigung liege nicht vor. die cites-bescheinigung sei dafür unzureichend. das exemplar werde dem kläger zunächst unter verhängung eines veräußerungsverbotes belassen, d.h., er dürfe es nicht an dritte weitergeben. gleichzeitig ordnete der beklagte die sofortige vollziehung der verfügung an.6mit schreiben vom 13.05.2013 hob der beklagte die beschlagnahmeverfügung vom 19.04.2013 auf und wies den kläger darauf hin, dass die cites-bescheinigung der stadt n. ihn nicht zur vermarktung des exemplars berechtige. dafür müsse er eine ausnahmegenehmigung gem. art 8 abs. 3 vo (eg) beantragen. derzeit bestehe jedoch ein grundsätzliches vermarktungsverbot für artikel aus nashorn, so dass einem derartigen antrag nicht stattgegeben werden dürfe.7am 24.05.2013 erhob der kläger bei dem erkennenden gericht „widerspruch gegen die beschlagnahmeverfügung vom 19.04.2013“. zur begründung führte er im wesentlichen aus, er wolle das nashorn-horn verkaufen, weil er auf den erlös aus krankheitsgründen angewiesen sei. er beantrage eine neue cites-bescheinigung zur vermarktung.8mit bescheid vom 24.06.2013 lehnte der beklagte den antrag des klägers auf erteilung einer vermarktungsgenehmigung nach art 8 vo (eg) 338/97 ab. zur begründung verwies er darauf, dass der ständige ausschuss arten- und biotopschutz der bund/länder-arbeitsgemeinschaft naturschutz, landschaftspflege und erholung auf seiner sitzung am 11.05.2012 empfohlen habe, jedenfalls bis ende 2013 keine bescheinigung für rhinozeroshörner gemäß art. 8 abs. 3 der vo (eg) 338/97 zu erteilen.9mit schriftsatz vom 25.07.2013 erhob der kläger „widerspruch gegen die ablehnung einer vermarktungsgenehmigung“ und legte ein handschriftliches schreiben einer frau s. vom 31.03.1947 in kopie vor, in welchem diese den besitz des horns bestätigt.10der kläger beantragt,11den beklagten unter aufhebung des ablehnenden bescheides vom 24.06.2013 zu verpflichten, ihm, dem kläger, eine vermarktungsgenehmigung für den verkauf des nashorn-horns zu erteilen.12der beklagte beantragt,13 die klage abzuweisen.14der beklagte verweist zur begründung auf seinen ablehnungsbescheid vom 24.06.2013.15mit beschluss der kammer vom 01.10.2013 ist der rechtsstreit der berichterstatterin zur entscheidung als einzelrichterin übertragen worden.16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten ergänzend bezug genommen.17

18die klage hat keinen erfolg.19das gericht sieht die klage als zulässig an. die zunächst unzulässige (untätigkeits-) klage des klägers ist spätestens mit dem während des klageverfahrens gestellten antrag auf erteilung einer vermarktungsgenehmigung bzw. dem ablehnungsbescheid des beklagten vom 24.06.2013 als verpflichtungsklage zulässig geworden.20die klage ist jedoch unbegründet.21die ablehnung des antrags des klägers auf erteilung einer vermarktungsgenehmigung gemäß art. 8 der eu-verordnung 338/97 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, vgl. § 113 abs. 5 satz 1 vwgo. der kläger hat keinen anspruch auf erteilung einer entsprechenden genehmigung.22die vermarktung von nashörnern und deren teilen und erzeugnissen innerhalb der eu richtet sich nach artikel 8 der eu-verordnung 338/97 (im folgenden eu-vo 338/97). nach art. 8 abs. 1 eu-vo 338/97 ist die vermarktung von exemplaren (inklusive deren teile und erzeugnisse) von in anhang a gelisteten arten grundsätzlich verboten. in anhang a der verordnung sind alle nashornarten gelistet.23gemäß art. 8 abs. 3 eu-vo 338/97 können die zuständigen behörden im rahmen ihres pflichtgemäßen ermessens unter eng begrenzten voraussetzungen ausnahmen von den verboten des abs. 1 bewilligen. der kläger hat jedoch keinen anspruch auf erteilung einer entsprechenden ausnahmegenehmigung.24es ist schon zweifelhaft, ob einer der in abs. 3 genannten – und hier überhaupt in betracht kommenden - ausnahmetatbestände vorliegend erfüllt ist. so müsste der kläger für art. 8 abs. 3 buchstabe a eu-vo 338/97 nachgewiesen haben, dass das horn bereits vor der unterschutzstellung am 04.02.1977,25vgl. eu-leitfaden „ausfuhr, wiederausfuhr und innereuropäischer handel mit nashorn-hörnern“, oktober 2013,26erworben oder in die eu eingeführt wurde. lt. cites-bescheinigung des voreigentümers hatte dieser das horn am 01.07.1981 erworben. weitere konkrete nachweise für einen erwerb innerhalb der eu liegen nicht vor. das vom kläger vorgelegte handschriftliche schreiben einer frau s. , datiert auf den 31.03.1947, belegt allenfalls deren besitz am horn, dürfte aber als nachweis für die einführung in den räumlichen bereich der eu nicht ausreichend sein.27gemäß art. 8 abs. 3 buchstabe b eu-vo 338/97 kann eine ausnahmegenehmigung erteilt werden, wenn das exemplar zu gegenständen verarbeitet wurde, die vor mehr als 50 jahren erworben wurden. unabhängig von der altersbestimmung des horns im vorliegenden fall handelt es sich bei einem nashorn-horn, welches ohne weitere veränderungen des natürlichen zustands auf eine tafel, schild oder anderen untergrund montiert wurde, jedoch nicht um ein „zu gegenständen verarbeitetes exemplar“ i.s.d. begriffsbestimmung in art. 2 buchstabe w eu-vo 338/997,28vgl. eu-leitfaden „ausfuhr, wiederausfuhr und innereuropäischer handel mit nashorn-hörnern“, oktober 2013, s.8,29denn dieser begriff ist im hinblick auf die ausnahmefunktion eng auszulegen. aus diesem grund ist auch die vorschrift des art. 62 eu-verordnung nr. 865/2006 mit durchführungsbestimmungen zur vo eu 338/97, wonach in bestimmten fällen ein verkaufsverbot entfällt, im vorliegenden fall nicht anwendbar.30selbst wenn die tatbestandlichen voraussetzungen gegeben sein sollten, liegt es im ermessen des beklagten, ob er eine ausnahmegenehmigung erteilt. die ermessensentscheidung des beklagten kann das gericht nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob er die gesetzlichen grenzen seines ermessens überschritten hat und ob er von seinem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung entsprechenden weise gebrauch gemacht hat (§ 114 vwgo). dass der beklagte im hinblick auf die empfehlung des ständigen ausschusses arten- und biotopschutz der bund/länder-arbeitsgemeinschaft naturschutz, landschaftspflege und erholung vom 11.05.2012, welche im hinblick auf den aktualisierten leitfaden der eu auch für den zeitraum nach 2013 geltung hat,31vgl. eu-leitfaden 2012 ausfuhr, wiederausfuhr und innereuropäischer handel mit nashorn-hörnern“, aktualisiert durch eu-leitfaden von oktober 2013,32grundsätzlich keine genehmigungen für den handel mit nashorn-hörnern mehr erteilt, ist nach auffassung des gerichts nicht zu beanstanden. der beklagte beruft sich zur begründung seiner entscheidung auf allgemein zugängliche informationen zum schutz von nashörnern und ihrer bedrohung durch zunehmende wilderei und illegalen handel. danach werden rhinozerosse derzeit gravierend gewildert. in den südlichen afrikanischen arealstaaten hat die wilderei während der letzten zwei jahre erheblich zugenommen. auch der bestand der asiatischen nashornarten ist durch wilderei stark gefährdet. die wilderei steht mit dem illegalen nashornhandel in einigen asiatischen ländern im zusammenhang, in denen das rhinozeroshorn traditionell als heilmittel verwendet wird. der zunehmende bedarf an rhinozeroshorn hat auf dem asiatischen heilmittelmarkt zu einem starken anstieg der preise und zu einer sehr stark gestiegenen nachfrage geführt. infolgedessen muss davon ausgegangen werden, dass der handel mit rhinozeroshorn zu einer sehr ernsten gefährdung aller nashornarten führt. durch den legalen handel mit rhinozeroshörnern würde die wilderei weiter zunehmen, da eine unterscheidung zwischen hörnern aus altbeständen und gewilderten exemplaren nur schwer möglich ist. der beklagte sieht deshalb als einzige möglichkeit, dieses schlupfloch für den illegalen handel zu stopfen, ein absolutes handelsverbot ohne unterscheidung der verschiedenen herkünfte an. diese erwägungen sieht das gericht auch im hinblick auf das ziel der eu-vo 338/97, den schutz der bedrohten arten sicherzustellen, als sachgerecht an.33die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.34die entscheidung über die vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i. v. m. den §§ 708 nr. 11, 711 zpo.35beschluss:36der streitwert wird auf 5.000,- euro festgesetzt.37gründe:38die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 2 gkg erfolgt.

5 K 4439/11

Urteil

Tenor Es wird festgestellt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 7/11 am 20. Dezember 2012 verpflichtet war, den beantragten Vorbescheid für die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes an der S. Straße 50 in F. -L. (Gemarkung L. , Flur 5, Flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung seitens der jeweiligen Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes an der S. Str. 50 in F. -L. (Gemarkung L. , Flur 5, Flurstück 112). Der Lebensmittelmarkt war nach mehrfachen Erweiterungen zuletzt mit Baugenehmigung der Beklagten vom 26. Oktober 2006 für eine Verkaufsfläche von 799,95 m² genehmigt worden. 3Das Vorhabengrundstück liegt in dem Gebiet der ehemaligen Zeche C. , für das bis dato kein Bebauungsplan aufgestellt war; am Rande des Gebiets befindet sich neben z. T. großflächigen Einzelhandelsbetrieben in geringfügigem Umfang auch Wohnbebauung. 4Mit Antrag vom 12. Juli 2011 beantragte die Klägerin die Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides für die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes auf 995 m² durch Anbau einer Backnische und Umbau der bestehenden Pfandrücknahme. 5Das Planungsamt nahm intern zu dem Vorhaben dahingehend Stellung, dass es im Widerspruch zu den Zielen des Masterplans Einzelhandel vom 12. Juli 2011 stehe; eine weitere Schädigung des Versorgungszentrums L. -Nord sei zu befürchten. Daher sei vorgesehen, für den Bereich einen Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans mit dem Ziel der Steuerung des Einzelhandels zu fassen. 6In seiner Sitzung vom 15. September 2011 beschloss der Ausschuss für Stadtentwicklung und Stadtplanung der Beklagten die Aufstellung des Bebauungsplans für den Bereich „S. Straße/C1.---------straße “, der begrenzt werde durch die C1.---------straße im Norden, die Bahnanlagen L. -Nord – H. -S1. im Osten und Süden und die S. Straße im Westen. In der Sitzungsvorlage für diesen Beschluss heißt es u. a., dass Einzelhandelsnutzungen zunehmend in Bereiche außerhalb der City und der Stadtteilzentren drängten. Diese Entwicklung bewirke in der Regel eine Schwächung des Einzelhandelsstandortes City und im besonderen Maße der Stadtteil- und Nahversorgungszentren. Der Masterplan Einzelhandel 2011 empfehle, dass die bestehenden dezentral geprägten Nahversorgungsstrukturen erhalten bleiben und verstärkt werden sollten. Neuansiedlungen oder Erweiterungen von Nahversorgungsbetrieben sollten nur dann stattfinden, wenn die Verlagerung oder Erweiterung der Stärkung der Zentren und/oder dem Erhalt bzw. der Verbesserung der räumlichen Nahversorgungssituation in den sonstigen Wohnsiedlungsbereichen der Stadtteile diene. Der Bereich „S. Straße/C1.---------straße “ liege außerhalb der zentralen Versorgungsbereiche, der Standort sei als „nicht integrierte Lage“ zu bezeichnen, da er nicht im Zusammenhang mit einer umgebenden Wohnbebauung stehe. Der Beschluss wurde am 23. September 2011 im Amtsblatt der Stadt F. bekanntgemacht. 7Nach vorangegangener Anhörung stellte die Beklagte die Bauvoranfrage mit Bescheid vom 30. September 2011 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung für die Dauer von 12 Monaten zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass Ziel der Bauleitplanung in dem Bereich, für den die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen wurde, der Schutz der bestehenden Zentrenstruktur vor negativen Auswirkungen sowie die Steuerung der Ansiedlung des Einzelhandels in diesem Bereich des Stadtgebiets sei. Die Durchführung der Planung werde bei der Verwirklichung des beabsichtigten Vorhabens wesentlich erschwert, evtl. sogar unmöglich gemacht. 8Hiergegen hat die Klägerin am 24. Oktober 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass sich zwischen dem Vorhabenstandort und dem Zentrum L. mit der S-Bahnlinie eine natürliche Trennlinie befinde, die fußläufige Verbindung sei dadurch unterbrochen. Der Vorhabenstandort liege damit deutlich außerhalb des tatsächlichen Einzugsbereichs des Zentrums. 9Negative Auswirkungen gingen von der geplanten Erweiterung des bestehenden M. -Marktes nicht aus. In der unmittelbaren Umgebung des Vorhabens befinde sich mehrheitlich Wohnbebauung. Der erweiterte Markt decke den Bedarf an Nahversorgung für diesen Teil der Wohnbevölkerung ab. Die von der Beklagten verfolgten Planungsziele ständen deshalb dem Erweiterungsvorhaben nicht entgegen. 10Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheides. Die Erweiterung in die Großflächigkeit sei planungsrechtlich zulässig. Das Baugebiet sei diffus geprägt und als Gemengelage einzustufen. Das Vorhaben füge sich dort ein; in unmittelbarer Nachbarschaft befinde sich mit dem großflächigen Autohaus F1. mindestens ein Vorbild für einen Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m². 11Schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB gingen von dem Vorhaben nicht aus. In diese Prognose sei nur die Erweiterungsfläche von ca. 190 m² einzustellen. Daraus würden keine nennenswerten Umverteilungen oder andere Auswirkungen zu Lasten des Zentrums L. -Nord resultieren. Denn anders als bei einer Neuerrichtung könne bei einer moderaten Verkaufsflächenerweiterung eine Umorientierung der Kunden mit daraus resultierendem Kaufkraftabfluss ausgeschlossen werden. 12Mit Satzungsbeschluss vom 27. Juni 2012 beschloss der Rat der Beklagten für den Bereich S. Straße 50 eine Veränderungssperre, die am 31. August 2012 im Amtsblatt der Beklagten bekanntgemacht wurde. 13Mit Bescheid vom 25. September 2012 lehnte die Beklagte nach vorheriger Anhörung die Erteilung des beantragten Vorbescheides unter Hinweis auf die inzwischen beschlossene Veränderungssperre ab, da das Vorhaben mit den Zielen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans nicht vereinbar sei. Die Veränderungssperre sei wirksam, sie sei zur Sicherung der künftigen Planung erforderlich gewesen und sei hinreichend bestimmt. Das Konkretisierungserfordernis dürfe nicht überspannt werden. Eine Festlegung zu Beginn des Aufstellungsverfahrens auf ein bestimmtes Planungsergebnis sei nicht erforderlich. Es sei gerade Sinn der Vorschriften über die Planaufstellung, dass der Bebauungsplan innerhalb des Planungsverfahrens, insbesondere unter Beachtung des Abwägungsgebots erst erarbeitet werde. Planerisches Ziel des Bebauungsplans „S. Str./C2. .“ sei die Steuerung des Einzelhandels und der Schutz der bestehenden Zentrenstruktur, insbesondere des Zentrums L. -Nord vor negativen Auswirkungen. Es entspreche einer legitimen städtebaulichen Zielsetzung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB, wenn eine Gemeinde in einem Bebauungsplan Einzelhandelsbetriebe, insbesondere mit zentrenrelevanten Sortimenten reglementiere, um bestimmte von ihr näher festgelegte Versorgungsbereiche zu schützen. Diese Zielsetzung verfolge der angesprochene Bebauungsplan. Dabei sei ein hierauf bezogenes städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB zu berücksichtigen, nämlich der Masterplan Einzelhandel 2011, dessen Ziel die Sicherung der flächendeckenden, wohnungsnahen, fußläufig erreichbaren Nahversorgung der Bevölkerung der Stadt F. sei. In dem in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan werde festgesetzt, dass der zentrenrelevante Einzelhandel im Plangebiet grundsätzlich ausgeschlossen wird; dies werde durch § 9 Abs. 2a BauGB ermöglicht. Damit seien die Mindestanforderungen an die zu sichernde Planung erfüllt. 14Diesen Ablehnungsbescheid macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2012 zum Gegenstand des Klageverfahrens und trägt ergänzend vor: Die Veränderungssperre sei nicht wirksam. Der Beschluss des Ausschusses für Stadtentwicklung und Stadtplanung vom 15. September 2011 zur Aufstellung eines Bebauungsplans für den Bereich „S. Str./C2. .“ sei aufgrund eines Verstoßes gegen die Anforderungen der Bekanntmachungsverordnung nicht wirksam geworden. Der Oberbürgermeister habe die Übereinstimmung des Wortlauts der Bekanntmachung mit dem Beschluss des Ausschusses für Stadtentwicklung und Stadtplanung nicht bestätigt. Außerdem sei eine Bekanntmachungsanordnung, die den Anforderungen des § 2 Abs. 4 BekanntmVO NRW genüge, nicht ergangen. 15Das Verfahren zur Aufstellung des Bebauungsplans „S. Str./C2. .“ nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf: In seiner Sitzung vom 19. April 2012 beschloss der Ausschuss für Stadtentwicklung und Stadtplanung die öffentliche Auslegung des Bebauungsplans mit Begründung, die in der Zeit vom 15. Mai bis 15. Juni 2012 erfolgte. Im Rahmen der Beteiligung der Öffentlichkeit und Träger öffentlicher Belange wies die Klägerin darauf hin, dass durch den Ausschluss zentrenrelevanter Sortimente in dem Bebauungsplan erheblich in ihre Eigentumsinteressen eingegriffen werde. Sie genieße zwar Bestandsschutz, der ermögliche aber keine Wiedererrichtung, Modernisierung oder Erweiterung. Sie rege deshalb an, den Bestandsschutz aktiv festzusetzen und angemessene Erweiterungen zuzulassen. 16In seiner Sitzung vom 28. November 2012 beschloss der Rat der Beklagten den Bebauungsplan Nr. 7/11 „S. Straße/C1.---------straße “, auf den insbesondere hinsichtlich seiner Begründung Bezug genommen wird, als Satzung. Er enthält folgende planungsrechtliche Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB): „Im gesamten Geltungsbereich des Bebauungsplans sind Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Sortimenten unzulässig.“ Eine Liste der zentrenrelevanten Sortimente ist in der Planurkunde aufgeführt. Bei seiner Beschlussfassung bestätigte der Rat ausdrücklich den Vorschlag der Verwaltung, der Anregung der Klägerin hinsichtlich der Festsetzung von aktivem Bestandsschutz für ihren Einzelhandelsbetrieb nicht zu folgen. Der Bebauungsplan wurde aufgrund der Bekanntmachungsanordnung des Oberbürgermeisters der Beklagten am 20. Dezember 2012 im Amtsblatt der Beklagten öffentlich bekanntgemacht. 17Auch nach Inkrafttreten des Bebauungsplans hält die Klägerin an ihrem Klagebegehren fest. 18Sie habe Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides. Die geplante Erweiterung des M. -Lebensmittelmarktes sei planungsrechtlich zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege der Standort in integrierter Lage. Die nähere Umgebung sei diffus geprägt und als Gemengelage einzuordnen. Auch stehe der Vorhabenstandort im Zusammenhang mit Wohnbebauung. Wohnnutzungen seien sowohl südlich als auch nördlich der C1.---------straße und westlich der S. Straße, zwischen S-Bahn-Trasse und der Straße L1. vorhanden. Es bestehe außerdem eine gute Anbindung an das ÖPNV-Netz. 19Die geplante maßvolle Erweiterung um 195 m² Verkaufsfläche stehe im Verhältnis zur Einwohnerzahl in den angrenzenden Wohngebieten. Auf S. 23 des Masterplans Einzelhandel 2011 werde insoweit ausgeführt, es müsse bei jeder Neuansiedlung bzw. Erweiterung generell die „Maßstäblichkeit“ beachtet werden. Weiter heiße es, dass die jeweilige kleinräumliche Nahversorgungssituation- und -struktur zu berücksichtigen sei. Es sei deshalb jeweils im konkreten Einzelfall zu bewerten. Auch schließe der Masterplan Einzelhandel 2011 Ansiedlungen und Erweiterungen von Einzelhandelsbetrieben der Nahversorgung außerhalb der zentralen Versorgungsbereiche nicht generell aus. 20Schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche gingen von dem Vorhaben nicht aus. 21Auch der Bebauungsplan sei unwirksam. Er leide an Abwägungsfehlern, die offensichtlich und auf das Ergebnis von Einfluss seien. Ausweislich der Planbegründung werde in der Abwägung zur Rechtfertigung des Einzelhandelsausschlusses pauschal auf den Masterplan Einzelhandel 2011 Bezug genommen, ohne zu berücksichtigen, dass dieser Ausnahmen für den Lebensmitteleinzelhandel vorsehe. Denn von dem Ausschluss von zentrenrelevantem Einzelhandel in sonstigen Lagen mache der Masterplan beim Lebensmittelhandel eine Ausnahme: Hier seien großflächige Lebensmittelbetriebe bei standortgerechter Dimensionierung zulässig. Dieser Grundsatz sei nicht in die Abwägung eingestellt worden. 22Ein weiterer Abwägungsfehler ergebe sich daraus, dass der Rat die Folgen der Planung für die Grundstückseigentümer im Plangebiet nicht hinreichend gewürdigt habe. Im gesamten Geltungsbereich seien nach Nr. I der textlichen Festsetzungen Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Sortimenten unzulässig, vorhandene Einzelhandelsnutzungen würden lediglich auf passiven Bestandsschutz gesetzt. Das führe dazu, dass Nutzungsänderungen, Erweiterungen oder Wiedererrichtung nach Zerstörung unzulässig seien. Das werde dem privaten Eigentum nicht gerecht. Der Rat hätte abwägend zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Planung nur mit bestandsschützenden Festsetzungen für den im Plangebiet ansässigen Lebensmittelmarkt der Klägerin im Hinblick auf Art. 14 GG abwägungsgerecht sein könne. 23Das Vorhaben widerspreche auch nicht den Ansiedlungsregelungen des Masterplans Einzelhandel 2011. Dort werde auf S. 30 ausgeführt, dass großflächige Lebensmitteleinzelhandelsbetriebe in sonstigen integrierten Lagen bei standortgerechter Dimensionierung zulässig seien. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt, da sich der Standort, wie bereits erwähnt, in einer integrierten Lage befinde. Auch sei der Markt mit einer geplanten Verkaufsfläche von 995 m² standortgerecht dimensioniert. Bei dem seit mehreren Jahren bestehenden Markt sei lediglich eine Erweiterung in moderatem Umfang von 195 m² geplant, die in erster Linie einer Modernisierung des Marktes und nicht einer Sortimentserweiterung diene. Deshalb sei auch nicht mit nennenswerten Umsatzumverteilungswirkungen zu Lasten des zentralen Versorgungsbereichs L. -Nord zu rechnen. 24Jedenfalls habe der Hilfsantrag Erfolg. Denn bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans habe die Klägerin einen Anspruch auf positive Bescheidung ihrer Bauvoranfrage gehabt. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Absicht der Klägerin, Amtshaftungs-, Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. 25Die Klägerin beantragt, 26271. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25. September 2012 zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Vorbescheid für die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes an der S. Str. 50 in F. -L. (Gemarkung L. , Flur 5, Flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen, 282. hilfsweisefestzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans 7/11 am 20. Dezember 2012 verpflichtet war, den beantragten Vorbescheid für die Erweiterung der Verkaufsfläche des Lebensmittelmarktes an der S. Str. 50 in F. -L. (Gemarkung L. , Flur 5, Flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen. 29Die Beklagte beantragt, 30die Klage abzuweisen. 31Sie ist der Auffassung, dass Voraussetzung für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB ein ordnungsgemäß bekannt gemachter Aufstellungsbeschluss und eine konkretisierte planerische Vorstellung der Gemeinde seien. Die Planung müsse zu diesem Zeitpunkt hinreichend konkret aber noch nicht abgeschlossen sein. Der Aufstellungsbeschluss vom 15. September 2011 nenne als planerisches Ziel den Schutz der bestehenden Zentrenstruktur, insbesondere des Zentrums L. -Nord, vor negativen Auswirkungen. Zentrenrelevanter Einzelhandel solle daher außerhalb dieser Zentren ausgeschlossen werden. Das geplante Vorhaben stehe dieser Zielsetzung entgegen, wobei es nicht auf die konkreten Auswirkungen eines einzelnen Vorhabens ankomme. 32Auf die Frage, ob ein Vorhaben außerhalb des Einzugsbereichs des Zentrums liege, komme es nach der Neufassung des Masterplans Einzelhandel nicht mehr an. Die 500-m-Radien würden nicht mehr pauschal bei der Beurteilung eines Vorhabens herangezogen. Die neuen Ansiedlungsregeln des Masterplans Einzelhandel 2011 ließen eine Ansiedlung von Betrieben des Lebensmitteleinzelhandels außerhalb der eindeutig abgegrenzten Zentren zu, wenn 33341. sich der Standort in einer integrierten Lage befinde und 352. das Vorhaben standortgerecht dimensioniert sei. 36Zu 1.: Das Antragsgrundstück liege in einem Gewerbegebiet und damit nach der Definition des Masterplanes nicht in einer integrierten Lage. Damit sei eine Zulässigkeit des Vorhabens auf der Grundlage des Masterplans Einzelhandel bereits ausgeschlossen. 37Zu 2.: Selbst unter der Annahme, dass es sich um eine integrierte Lage handele, sei das Vorhaben nicht zulässig, da keine standortgerechte Dimensionierung vorliege. Die Wohnbevölkerung im Einzugsbereich des Vorhabens sei bereits mehr als ausreichend versorgt, eine Erweiterung des vorhandenen Geschäfts würde zusätzliche Kaufkraft zu Lasten der benachbarten Zentren, vor allem des Zentrums L. -Nord generieren. Ferner sei zu berücksichtigen, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei einer Erweiterung eines Vorhabens das Gesamtvorhaben in seiner neuen Gestalt zugrunde zu legen sei. Dies bedeute, dass bei der Betrachtung der Auswirkungen des Vorhabens nicht nur die Auswirkungen der Erweiterung, sondern die Auswirkungen des gesamten Geschäfts einschließlich des Bestandes zu berücksichtigen seien. 38Bei dem Ausschluss von Einzelhandel mit zentrenrelevanten Sortimenten habe der Rat der Stadt die Interessen der Grundstückseigentümer gewürdigt. Im Rahmen des Bestandsschutzes sei die Ausübung der genehmigten Nutzungen weiterhin möglich. Darüber hinausgehende Entwicklungsmöglichkeiten für den zentrenrelevanten Einzelhandel würden jedoch den Zielen und Grundsätzen des Masterplans Einzelhandel widersprechen. Die mit der Planaufstellung verfolgten öffentlichen Belange hätten objektiv das Gewicht, das private Interesse der Klägerin an einer ungehinderten Entwicklung des Lebensmittelmarktes zu überwiegen. 39Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 40Entscheidungsgründe: 41Die Klage hat lediglich mit ihrem Hilfsantrag Erfolg. 42I. Soweit die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheides gerichtet ist, ist sie unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des Vorbescheides, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑. 43Der Bauvorbescheid kann nicht erteilt werden, weil dem zur Zulassung gestellten Bauvorhaben im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 71 Abs. 1 und 2, 75 Abs. 1 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW ‑). 44Dem Vorhaben der Klägerin steht § 30 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - entgegen, wonach ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes nur zulässig ist, wenn es den Festsetzungen des Plans nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Das zur Prüfung gestellte Bauvorhaben der Klägerin widerspricht der für den Bereich des Antragsgrundstücks getroffenen Festsetzung des Bebauungsplanes Nr. 7/11 der Stadt F. , der für diesen Bereich die textliche Festsetzung „Im gesamten Geltungsbereich des Bebauungsplans sind Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Sortimenten unzulässig“ enthält. Die maßgeblichen zentrenrelevanten Sortimente sind dabei in dem Bebauungsplan aufgeführt; Nahrungs- und Genussmittel, die in dem zur Genehmigung gestellten Lebensmittelmarkt angeboten werden sollen, gehören hierzu. 45Die vorgenannte Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss mit zentrenrelevanten Sortimenten ist wirksam. 46Formelle Mängel des am 20. Dezember 2012 ortsüblich bekannt gemachten Bebauungsplans Nr. 7/11 bestehen nicht. Die Verletzung von Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung NRW ‑ BekanntmVO ‑ bei der Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses vom 15. September 2011 hat auf die Wirksamkeit des Satzungsbeschlusses betreffend den Bebauungsplan keinen Einfluss. Da ein förmlicher Aufstellungsbeschluss für die Wirksamkeit eines Bebauungsplans nicht erforderlich ist, haben etwaige Mängel des Aufstellungsbeschlusses keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Plans. 47Vgl. Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, 4. Auflage 2010, S. 483 m.w.N. 48Auch in materieller Hinsicht sind keine zur Unwirksamkeit des Ausschlusses von Einzelhandel mit zentrenrelevantem Hauptsortiment im planfestgestellten Gewerbegebiet führenden Rechtsfehler erkennbar. 49Der in der textlichen Festsetzung geregelte Einzelhandelsausschluss mit zentrenrelevanten Sortimenten findet seine Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 5 i. V. m. Abs. 9 der Baunutzungsverordnung ‑ BauNVO ‑. Danach kann Einzelhandelsnutzung in einem Baugebiet ausgeschlossen werden, wo sie nach §§ 2 bis 9 BauNVO allgemein zulässig wäre und eine weitere Differenzierung nach Warensortimenten erfolgen. Ob es sich bei dem Gebiet des Bebauungsplans, dessen Gebietscharakter in dem einfachen Bebauungsplan Nr. 7/11 vorliegend nicht festgesetzt ist, um ein Mischgebiet oder um ein Gewerbegebiet handelt, kann dabei offen bleiben. 50Der dem Bebauungsplan mit dem Ausschluss für den Einzelhandel zentrenrelevanter Sortimente zu Grunde liegenden Planung als solcher fehlt nicht die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB erforderliche städtebauliche Rechtfertigung. Nach dieser Vorschrift haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Die erforderliche Planrechtfertigung ist gegeben, wenn der Bebauungsplan nach seinem Inhalt auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung ausgerichtet und nach der planerischen Konzeption der zur Planung berufenen Gemeinde als Mittel hierfür erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bebauungsplan in aller Regel erst bei groben und einigermaßen offensichtlichen, von keiner nachvollziehbaren Konzeption getragenen planerischen Missgriffen oder wenn er auf unabsehbare Zeit vollzugsunfähig ist. 51Vgl. Bundesverwaltungsgericht ‑ BVerwG ‑, Urteil vom 27. März 2013 ‑ 4 C 13/11 ‑, juris-Dokument; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ OVG NRW ‑, Urteil vom 12. Dezember 2013 ‑ 10 A 332/08 ‑, nrwe.de. 52Mit dem Bebauungsplan hat der Rat ausweislich der Planbegründung insbesondere die Steuerung des Einzelhandels beabsichtigt. Der Standort des Vorhabens befinde sich außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs L. -Nord. Einzelhandel mit zentrenrelevanten Sortimenten im Plangebiet widerspreche den Zielsetzungen des Masterplans Einzelhandel 2011. Durch die Ansiedlung von Einkaufszentren und großflächigen Einzelhandelsbetrieben „vor den Toren der Stadt“ werde die Gefahr einer „Ausblutung“ oder Verödung der Innenstädte und Nebenzentren hervorgerufen, was dem allgemein anerkannten städtebaulichen Ziel zuwider laufe, in den Städten und Gemeinden zentrale Versorgungsbereiche zu erhalten, um so die Innenentwicklung und Urbanität der Städte zu stärken und eine wohnortnahe Versorgung sicherzustellen. Ziel des Masterplans Einzelhandel 2011 sei es, zentrenrelevante Sortimente ausschließlich auf die zentralen Versorgungsbereiche zu konzentrieren. Bei den so beschriebenen Anliegen handelt es sich um städtebauliche Erwägungen im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB, die die Aufstellung von Bebauungsplänen rechtfertigen können. Der Schutz der gemeindlichen Versorgungszentren ist grundsätzlich ein legitimes städtebauliches Ziel, das den Ausschluss von zentrenrelevantem Einzelhandel rechtfertigen kann. 53Vgl. BVerwG, Urteil ‑ 4 C 13/11 ‑, a.a.O. 54Der Gesetzgeber ermächtigt die Gemeinden, die Städtebaupolitik zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht. Hierzu gehört auch die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Teile des Gemeindegebietes zur Unterbringung von Einzelhandelsnutzungen zur Verfügung stellt. 55Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 ‑ 4 BN 33/04 ‑, BRS 67 Nr. 18. 56Die Zielsetzung einer Erhaltung der Attraktivität und Einzelhandelsfunktion der städtischen Zentren ist dabei von § 1 Abs. 6 Nr. 8 Buchst. a) BauGB gedeckt. Mit der dort genannten „verbrauchernahen“ Versorgung sind Fragen der flächenmäßigen Zuordnung von Einkaufsmöglichkeiten und Dienstleistungsangeboten zu Wohnstandorten, der Sicherung von Vielfalt von Warenangeboten und Dienstleistungen an bestimmten Standorten sowie der räumlich ausgewogenen Verteilung des Waren- und Dienstleistungsangebotes angesprochen. Letztlich geht es dabei um den Schutz und die Sicherung der Versorgung an integrierten, namentlich auch für die nicht motorisierte Bevölkerung möglichst gut erreichbaren Standorten. 57Die BauGB-Novelle 2007 hat den Planungsgrundsatz des § 1 Abs. 6 Nr. 4 BauGB ergänzt und die „Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche“ ausdrücklich als Belang der Bauleitplanung benannt. Begründet wird dies mit der hohen städtebaulichen Bedeutung der Erhaltung und Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in den Städten und Gemeinden, und zwar zur Stärkung der Innenentwicklung und der Urbanität der Städte sowie besonders auch zur Sicherung einer wohnortnahen Versorgung, die angesichts der demografischen Entwicklung besonderen Schutzes bedarf, namentlich auch wegen der geringeren Mobilität älterer Menschen. 58Gemessen hieran hat der Rat der Stadt F. sich bei dem Beschluss des Bebauungsplanes Nr. 7/11 von dem ebenfalls vom Rat beschlossenen „Masterplan Einzelhandel 2011“, der als informeller Plan eine sonstige städtebauliche Planung im Sinne von § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB darstellt, leiten lassen. Mit dem Masterplan Einzelhandel 2011 hat die Stadt F. eine klare Aussage zur räumlichen Steuerung von Einzelhandelsansiedlungen im gesamten Stadtgebiet getroffen. Ziel des Konzepts ist die nachhaltige Stärkung bestehender Zentren und die Sicherung einer wohnungsnahen Versorgung (S. 10ff, 20ff des Masterplans). 59Dieses gesamtstädtische Konzept zur Steuerung von Einzelhandel ist in sich schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Es ermittelt die im Stadtgebiet vorhandenen Verkaufsflächen, die Kaufkraft und die Bindungsquoten. Für die gesamte Stadt ergebe sich eine Bindungsquote von 116 %, was bedeute, dass der Stadt quantitativ betrachtet Kaufkraft zufließt. Zur räumlichen Verteilung des Einzelhandels in F. führt der Masterplan aus, dass die Umsätze aus zentrenrelevanten Sortimenten sich zu annähernd 90 % auf die zentralen Versorgungsbereiche und sonstigen integrierten Lagen konzentrieren, was auch auf die Steuerungswirkung des Masterplans zurückzuführen sei. 60In Umsetzung dieser Zielvorgabe und unter Verwertung der im ersten Schritt vorgefundenen gewachsenen Zentrenstrukturen legt der Masterplan in einem nächsten Schritt ein hierarchisch gestuftes räumliches Zentrenkonzept und eine Sortimentsliste fest. Dass in diese Liste insbesondere auch das Sortiment Nahrungs- und Genussmittel als zentrenrelevantes Sortiment Eingang gefunden hat, überzeugt angesichts des vorhandenen Bestandes an integrierten und nicht integrierten Standorten. Bei den als schützenswert festgelegten Zentren der unteren Stufen, insbesondere bei den D- und E-Zentren stellen sich die Einzelhandelsbetriebe mit dem Hauptsortiment Nahrungs- und Genussmittel häufig als zentrumsbildend dar. Ein Zentrenschutz ist damit nur durch die Aufnahme auch dieses Sortiments als zentrenrelevant praktikabel. 61Der streitige Bebauungsplan Nr. 7/11 setzt letztlich in einem Bereich außerhalb der im Masterplan festgelegten schützenswerten Zentren die Vorgaben des Masterplans Einzelhandel 2011 der Stadt F. um. 62Dabei kann offen bleiben, ob der vorliegende Bebauungsplan die Vorgaben des Masterplans vollständig umsetzt. Fest steht jedenfalls, dass die Festsetzung im Bebauungsplan geeignet ist, einen Beitrag zur Förderung des Planungskonzeptes im Masterplan zu leisten; das reicht unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Planung aus. 63Vgl. BVerwG, Urteil ‑ 4 C 13/11 ‑, a.a.O., OVG NRW, Urteil ‑ 10 A 332/08 ‑, a.a.O. 64Entgegen der Auffassung der Klägerin leidet der Bebauungsplan nicht unter einem Abwägungsfehler. Soweit die Klägerin insoweit bemängelt, dass der Plangeber nicht berücksichtigt habe, dass der Bebauungsplan auf S. 8 der Begründung in sonstigen Lagen Ausnahmen beim auch großflächigen Lebensmitteleinzelhandel zulasse, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Klägerin zitiert hier den Wortlaut der Begründung des Bebauungsplans, der allerdings einen ‑ offensichtlichen ‑ Fehler aufweist. Die Begründung nimmt ersichtlich Bezug auf den Absatz „Grundsätze zur räumlichen Einzelhandelsentwicklung“ auf S. 30 des Masterplans Einzelhandel 2011. Bei der Wiedergabe des 4. Spiegelstrichs wird bei den Worten „In sonstigen integrierten Lagen“ das Wort „integrierten“ offenbar versehentlich – wie auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat – weggelassen; eine Abweichung von den Planungszielen des Masterplans ist indessen offenbar nicht gewollt. Wenn aber diese Ausnahmeregelung für großflächige Einzelhandelsbetriebe nur für integrierte Lagen gelten soll, dann kann sich die Klägerin hierauf nicht berufen, da es sich vorliegend nicht um eine sonstige integrierte Lage handelt. 65Als integrierte Lage versteht der Masterplan (S. 35) die städtebauliche Einbindung eines Standortes; wichtig für die Einstufung als integriert ist die umgebende Wohnbebauung. Bis auf die Häuser C2. . 234-260, die außerhalb des Bereichs des Bebauungsplans liegen, gibt es im Plangebiet aber keine Wohnbebauung. Es handelt sich um eine nicht integrierte Lage. So werden im Masterplan sämtliche Standorte bezeichnet, die nicht im Zusammenhang mit Wohnbebauung stehen (z. B. Einzelhandelsbetriebe in Gewerbegebieten oder sonstige autokundenorientierte Standorte ohne Zusammenhang mit Wohnbebauung). Das trifft auf das Plangebiet zu. Es erstreckt und beschränkt sich auf die Zechenbrache der ehemaligen Schachtanlage C. . Wohnbebauung war und ist in diesem Bereich bis auf die Häuser C2. . 234-260, die am Rande liegen, nicht anzutreffen. Damit fehlt dem Gebiet das gewachsene Nebeneinander von Wohnbebauung, Einzelhandel, Gewerbebetrieben und Dienstleistern, das die integrierte Lage typischerweise kennzeichnet. Dass auf der gegenüber liegenden Straßenseite und nördlich des Plangebiets Wohnbebauung in größerem Umfang anzutreffen ist, macht die Zechenbrache nicht zu einer integrierten Lage. 66Liegt das Vorhaben aber in einer nicht integrierten Lage, so ist die Ausnahmemöglichkeit, die der Bebauungsplan für großflächigen Lebensmitteleinzelhandel vorsieht, nicht eröffnet. Auf die weitere Frage, ob vorliegend noch eine standortgerechte Dimensionierung gegeben ist, kommt es deshalb nicht weiter an. 67Schließlich vermag die Kammer auch nicht zu erkennen, dass der Plangeber die Folgen der Planung für die Grundstückseigentümer nicht hinreichend gewürdigt hätte. Dass durch den Einzelhandelsausschluss im streitigen Bebauungsplan letztlich ein bestehender Betrieb überplant und ihm langfristig u. U. auch die Existenz genommen wird, ist Ergebnis der nicht zu beanstandenden Abwägung der gegenläufigen Interessen des Grundstückseigentümers an der optimalen Ausnutzung seines Eigentums und dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von zentrenrelevantem Einzelhandel an nicht-integrierten Standorten. In der Begründung zum Bebauungsplan wird auf S. 23 zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzungen dazu beitragen sollen, die zentralen Versorgungsbereiche, hier insbesondere das C-Zentrum L. -Nord, zu erhalten und/oder weiterzuentwickeln. Diesen öffentlichen Belangen wird der Vorrang eingeräumt gegenüber den privaten Belangen der Grundstückseigentümer im Hinblick auf die Nutzung der Grundstücke und der Entwicklungsmöglichkeiten bestehender Betriebe. Außerdem hat sich der Rat bei der Beschlussfassung über den Bebauungsplan ausdrücklich mit den schon im Bebauungsplanverfahren erhobenen Einwendungen der Klägerin befasst und den Wunsch, für den bestehenden M. -Markt zumindest einen erweiterten Bestandsschutz einzuräumen, abgelehnt. 68Dieses Abwägungsergebnis bestimmt damit gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes ‑ GG ‑ Inhalt und Schranken des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. 69Vgl. Urteil der erkennenden Kammer vom 27. März 2008 ‑ 5 K 1106/06 ‑. 70Bestehen demnach gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans keine Bedenken, so stehen seine Festsetzungen dem mit dem Hauptantrag erhobenen Verpflichtungsbegehren entgegen. 71II. Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag hat Erfolg. 72Er ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren der Klägerin auf positive Bescheidung ihrer Bauvoranfrage hat sich hier durch das Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 7/11 am 20. Dezember 2012 erledigt. Für Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden. 73Die Klägerin kann auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der Feststellung für sich in Anspruch nehmen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans verpflichtet war, ihre Bauvoranfrage positiv zu bescheiden. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor dem zuständigen Zivilgericht, welches an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen ‑ angeblich schadensursächlichen ‑ Verwaltungsakts gebunden ist. 74Die Klägerin hat hinreichend substantiiert aufgezeigt, dass sie einen solchen zivilgerichtlichen Prozess anstrengen wird, wenn sie im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mit ihrem Hilfsantrag Erfolg hat. Da ein zivilgerichtliches Verfahren auch nicht offensichtlich aussichtslos ist, ist das Feststellungsbegehren, gegen das auch sonst keine prozessualen Bedenken bestehen, zulässig. 75Das Hilfsbegehren der Klägerin ist auch begründet. 76Die Beklagte war bis zum 20. Dezember 2012 verpflichtet, die Bauvoranfrage der Klägerin vom 12. Juli 2011 positiv zu bescheiden. Mit diesem Vorbescheidsantrag hat die Klägerin eine auf die Prüfung der Vorschriften des Bauplanungsrechts beschränkte Bauvoranfrage für die Erweiterung eines bestehenden Lebensmittelmarktes auf 995 m² Verkaufsfläche gestellt. Diesem Vorhaben standen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts bis zum 20. Dezember 2012 nicht entgegen. Es war gemäß § 34 Abs. 1 BauGB in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil gelegen, in der näheren Umgebung waren ‑ neben am Rande vorhandener Wohnbebauung ‑ Gewerbebetriebe verschiedenster Art anzutreffen, u. a. ein benachbarter großflächiger Einzelhandelsbetrieb mit Neu- und Gebrauchtwagen. Es besteht deshalb kein Zweifel, dass sich das Vorbescheidsvorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügte. Hiervon geht auch die Beklagte aus (vgl. S. 6 der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 7/11). 77Auch ist die Kammer überzeugt davon, dass von dem Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB auf den zentralen Versorgungsbereich L. -Nord oder auf zentrale Versorgungsbereiche in anderen Gemeinden zu erwarten waren. Denn es ist bei realistischer Betrachtung nicht anzunehmen, dass lediglich die Erweiterung eines bestehenden Lebensmittelmarktes von 800 auf 995 m² Verkaufsfläche überhaupt nennenswerte schädliche Auswirkungen auf ein C-Zentrum, also bereits ein mittelgroßes Nahversorgungszentrum, hat, das in einer Entfernung von ca. 600 bis 900 m vom Vorhabenstandort liegt. 78Dem Anspruch auf einen positiven Bauvorbescheid standen darüber hinaus weder die Zurückstellung der Bauvoranfrage durch Bescheid vom 30. September 2011 noch die Veränderungssperre aufgrund der Satzung vom 27. Juni 2012 entgegen, und zwar unabhängig davon, dass die Wirkung der Zurückstellung am 6. Oktober 2012 auslief. Denn sowohl die Zurückstellung (§ 15 BauGB) als auch die Veränderungssperre (§ 14 BauGB) waren rechtswidrig bzw. unwirksam. 79Die Veränderungssperre setzt einen wirksamen Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans voraus, die Zurückstellung setzt voraus, dass die Voraussetzungen für eine Veränderungssperre gegeben sind. Für beide Maßnahmen ist deshalb ein wirksamer Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan Voraussetzung. Hier sind jedoch weder der Aufstellungsbeschluss vom 17. Mai 2001 zu dem Bebauungsplan „C3.---------ring / S. Straße“ noch der Aufstellungsbeschluss vom 15. September 2011 zu dem Bebauungsplan „S. Straße / C1.---------straße “ wirksam bekanntgemacht worden. 80Nach der Rechtsprechung der Kammer und des OVG NRW richtet sich die ortsübliche Bekanntmachung eines Aufstellungsbeschlusses in Nordrhein-Westfalen nach der BekanntmVO. Ein Aufstellungsbeschluss ist zwar keine ortsrechtliche Bestimmung, hinsichtlich des Bekanntmachungserfordernisses ist er aber aufgrund der Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB einer solchen gleichgestellt. Deshalb gilt die BekanntmVO in gleicher Weise. 81Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 ‑ 10 B 1239/12 ‑ juris-Dokument; Beschluss der erkennenden Kammer vom 13. Februar 2012 ‑ 5 L 811/11 ‑, nrwe.de. 82Einzelheiten zum Verfahren, das der Bekanntmachung vorausgeht, enthält § 2 BekanntmVO. Nach dessen Absatz 3 bestätigt der Bürgermeister schriftlich, dass der Wortlaut der Bekanntmachung mit den Beschlüssen des Rates resp. eines Ausschusses übereinstimmt und dass gemäß den weiteren Vorgaben des § 2 Abs. 1 und 2 verfahren worden ist. Eine solche Bestätigung nach § 2 Abs. 3 BekanntmVO ist vorliegend in Bezug auf die genannten Aufstellungsbeschlüsse des Ausschusses für Stadtentwicklung und Stadtplanung nicht erfolgt. Lediglich die Bekanntmachungsanordnung wurde vom Oberbürgermeister bzw. dessen Vertreter unterzeichnet (Beiakten Hefte 10 und 11). 83Der Verstoß gegen §§ 2 Abs. 1 bis 3 BekanntmVO führt zur Unwirksamkeit beider Aufstellungsbeschlüsse. Ohne wirksamen Aufstellungsbeschluss ist aber weder die Zurückstellung, die hier ausdrücklich angefochten war, rechtmäßig noch die Veränderungssperre wirksam, sie konnten daher der Bauvoranfrage nicht entgegengehalten werden. 84III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kammer hat den erfolgreichen Fortsetzungsfeststellungsantrag in dem Umfang der vorgenommenen Quotelung geringer bewertet als den Verpflichtungsantrag. 85Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

es wird festgestellt, dass die beklagte bis zum inkrafttreten des bebauungsplanes nr. 7/11 am 20. dezember 2012 verpflichtet war, den beantragten vorbescheid für die erweiterung der verkaufsfläche des lebensmittelmarktes an der s. straße 50 in f. -l. (gemarkung l. , flur 5, flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen.im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens tragen die klägerin zu 3/4 und die beklagte zu 1/4.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die jeweilige vollstreckungsschuldnerin darf die vollstreckung seitens der jeweiligen vollstreckungsgläubigerin durch sicherheitsleistung in höhe des jeweils vollstreckungsfähigen betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige vollstreckungsgläubigerin vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die klägerin begehrt mit der vorliegenden klage die erteilung eines bauplanungsrechtlichen vorbescheides zur erweiterung der verkaufsfläche des lebensmittelmarktes an der s. str. 50 in f. -l. (gemarkung l. , flur 5, flurstück 112). der lebensmittelmarkt war nach mehrfachen erweiterungen zuletzt mit baugenehmigung der beklagten vom 26. oktober 2006 für eine verkaufsfläche von 799,95 m² genehmigt worden. 3das vorhabengrundstück liegt in dem gebiet der ehemaligen zeche c. , für das bis dato kein bebauungsplan aufgestellt war; am rande des gebiets befindet sich neben z. t. großflächigen einzelhandelsbetrieben in geringfügigem umfang auch wohnbebauung. 4mit antrag vom 12. juli 2011 beantragte die klägerin die erteilung eines planungsrechtlichen vorbescheides für die erweiterung der verkaufsfläche des lebensmittelmarktes auf 995 m² durch anbau einer backnische und umbau der bestehenden pfandrücknahme. 5das planungsamt nahm intern zu dem vorhaben dahingehend stellung, dass es im widerspruch zu den zielen des masterplans einzelhandel vom 12. juli 2011 stehe; eine weitere schädigung des versorgungszentrums l. -nord sei zu befürchten. daher sei vorgesehen, für den bereich einen beschluss zur aufstellung eines bebauungsplans mit dem ziel der steuerung des einzelhandels zu fassen. 6in seiner sitzung vom 15. september 2011 beschloss der ausschuss für stadtentwicklung und stadtplanung der beklagten die aufstellung des bebauungsplans für den bereich „s. straße/c1.---------straße “, der begrenzt werde durch die c1.---------straße im norden, die bahnanlagen l. -nord – h. -s1. im osten und süden und die s. straße im westen. in der sitzungsvorlage für diesen beschluss heißt es u. a., dass einzelhandelsnutzungen zunehmend in bereiche außerhalb der city und der stadtteilzentren drängten. diese entwicklung bewirke in der regel eine schwächung des einzelhandelsstandortes city und im besonderen maße der stadtteil- und nahversorgungszentren. der masterplan einzelhandel 2011 empfehle, dass die bestehenden dezentral geprägten nahversorgungsstrukturen erhalten bleiben und verstärkt werden sollten. neuansiedlungen oder erweiterungen von nahversorgungsbetrieben sollten nur dann stattfinden, wenn die verlagerung oder erweiterung der stärkung der zentren und/oder dem erhalt bzw. der verbesserung der räumlichen nahversorgungssituation in den sonstigen wohnsiedlungsbereichen der stadtteile diene. der bereich „s. straße/c1.---------straße “ liege außerhalb der zentralen versorgungsbereiche, der standort sei als „nicht integrierte lage“ zu bezeichnen, da er nicht im zusammenhang mit einer umgebenden wohnbebauung stehe. der beschluss wurde am 23. september 2011 im amtsblatt der stadt f. bekanntgemacht. 7nach vorangegangener anhörung stellte die beklagte die bauvoranfrage mit bescheid vom 30. september 2011 unter anordnung der sofortigen vollziehung für die dauer von 12 monaten zurück. zur begründung führte sie aus, dass ziel der bauleitplanung in dem bereich, für den die aufstellung eines bebauungsplans beschlossen wurde, der schutz der bestehenden zentrenstruktur vor negativen auswirkungen sowie die steuerung der ansiedlung des einzelhandels in diesem bereich des stadtgebiets sei. die durchführung der planung werde bei der verwirklichung des beabsichtigten vorhabens wesentlich erschwert, evtl. sogar unmöglich gemacht. 8hiergegen hat die klägerin am 24. oktober 2011 klage erhoben. zur begründung trägt sie vor, dass sich zwischen dem vorhabenstandort und dem zentrum l. mit der s-bahnlinie eine natürliche trennlinie befinde, die fußläufige verbindung sei dadurch unterbrochen. der vorhabenstandort liege damit deutlich außerhalb des tatsächlichen einzugsbereichs des zentrums. 9negative auswirkungen gingen von der geplanten erweiterung des bestehenden m. -marktes nicht aus. in der unmittelbaren umgebung des vorhabens befinde sich mehrheitlich wohnbebauung. der erweiterte markt decke den bedarf an nahversorgung für diesen teil der wohnbevölkerung ab. die von der beklagten verfolgten planungsziele ständen deshalb dem erweiterungsvorhaben nicht entgegen. 10die klägerin habe einen anspruch auf erteilung des vorbescheides. die erweiterung in die großflächigkeit sei planungsrechtlich zulässig. das baugebiet sei diffus geprägt und als gemengelage einzustufen. das vorhaben füge sich dort ein; in unmittelbarer nachbarschaft befinde sich mit dem großflächigen autohaus f1. mindestens ein vorbild für einen einzelhandelsbetrieb mit einer verkaufsfläche von mehr als 800 m². 11schädliche auswirkungen auf zentrale versorgungsbereiche im sinne von § 34 abs. 3 baugb gingen von dem vorhaben nicht aus. in diese prognose sei nur die erweiterungsfläche von ca. 190 m² einzustellen. daraus würden keine nennenswerten umverteilungen oder andere auswirkungen zu lasten des zentrums l. -nord resultieren. denn anders als bei einer neuerrichtung könne bei einer moderaten verkaufsflächenerweiterung eine umorientierung der kunden mit daraus resultierendem kaufkraftabfluss ausgeschlossen werden. 12mit satzungsbeschluss vom 27. juni 2012 beschloss der rat der beklagten für den bereich s. straße 50 eine veränderungssperre, die am 31. august 2012 im amtsblatt der beklagten bekanntgemacht wurde. 13mit bescheid vom 25. september 2012 lehnte die beklagte nach vorheriger anhörung die erteilung des beantragten vorbescheides unter hinweis auf die inzwischen beschlossene veränderungssperre ab, da das vorhaben mit den zielen des in aufstellung befindlichen bebauungsplans nicht vereinbar sei. die veränderungssperre sei wirksam, sie sei zur sicherung der künftigen planung erforderlich gewesen und sei hinreichend bestimmt. das konkretisierungserfordernis dürfe nicht überspannt werden. eine festlegung zu beginn des aufstellungsverfahrens auf ein bestimmtes planungsergebnis sei nicht erforderlich. es sei gerade sinn der vorschriften über die planaufstellung, dass der bebauungsplan innerhalb des planungsverfahrens, insbesondere unter beachtung des abwägungsgebots erst erarbeitet werde. planerisches ziel des bebauungsplans „s. str./c2. .“ sei die steuerung des einzelhandels und der schutz der bestehenden zentrenstruktur, insbesondere des zentrums l. -nord vor negativen auswirkungen. es entspreche einer legitimen städtebaulichen zielsetzung im sinne des § 1 abs. 3 baugb, wenn eine gemeinde in einem bebauungsplan einzelhandelsbetriebe, insbesondere mit zentrenrelevanten sortimenten reglementiere, um bestimmte von ihr näher festgelegte versorgungsbereiche zu schützen. diese zielsetzung verfolge der angesprochene bebauungsplan. dabei sei ein hierauf bezogenes städtebauliches entwicklungskonzept im sinne des § 1 abs. 6 nr. 11 baugb zu berücksichtigen, nämlich der masterplan einzelhandel 2011, dessen ziel die sicherung der flächendeckenden, wohnungsnahen, fußläufig erreichbaren nahversorgung der bevölkerung der stadt f. sei. in dem in aufstellung befindlichen bebauungsplan werde festgesetzt, dass der zentrenrelevante einzelhandel im plangebiet grundsätzlich ausgeschlossen wird; dies werde durch § 9 abs. 2a baugb ermöglicht. damit seien die mindestanforderungen an die zu sichernde planung erfüllt. 14diesen ablehnungsbescheid macht die klägerin mit schriftsatz vom 11. oktober 2012 zum gegenstand des klageverfahrens und trägt ergänzend vor: die veränderungssperre sei nicht wirksam. der beschluss des ausschusses für stadtentwicklung und stadtplanung vom 15. september 2011 zur aufstellung eines bebauungsplans für den bereich „s. str./c2. .“ sei aufgrund eines verstoßes gegen die anforderungen der bekanntmachungsverordnung nicht wirksam geworden. der oberbürgermeister habe die übereinstimmung des wortlauts der bekanntmachung mit dem beschluss des ausschusses für stadtentwicklung und stadtplanung nicht bestätigt. außerdem sei eine bekanntmachungsanordnung, die den anforderungen des § 2 abs. 4 bekanntmvo nrw genüge, nicht ergangen. 15das verfahren zur aufstellung des bebauungsplans „s. str./c2. .“ nahm im wesentlichen folgenden verlauf: in seiner sitzung vom 19. april 2012 beschloss der ausschuss für stadtentwicklung und stadtplanung die öffentliche auslegung des bebauungsplans mit begründung, die in der zeit vom 15. mai bis 15. juni 2012 erfolgte. im rahmen der beteiligung der öffentlichkeit und träger öffentlicher belange wies die klägerin darauf hin, dass durch den ausschluss zentrenrelevanter sortimente in dem bebauungsplan erheblich in ihre eigentumsinteressen eingegriffen werde. sie genieße zwar bestandsschutz, der ermögliche aber keine wiedererrichtung, modernisierung oder erweiterung. sie rege deshalb an, den bestandsschutz aktiv festzusetzen und angemessene erweiterungen zuzulassen. 16in seiner sitzung vom 28. november 2012 beschloss der rat der beklagten den bebauungsplan nr. 7/11 „s. straße/c1.---------straße “, auf den insbesondere hinsichtlich seiner begründung bezug genommen wird, als satzung. er enthält folgende planungsrechtliche festsetzung zur art der baulichen nutzung (§ 9 abs. 1 nr. 1 baugb): „im gesamten geltungsbereich des bebauungsplans sind einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten sortimenten unzulässig.“ eine liste der zentrenrelevanten sortimente ist in der planurkunde aufgeführt. bei seiner beschlussfassung bestätigte der rat ausdrücklich den vorschlag der verwaltung, der anregung der klägerin hinsichtlich der festsetzung von aktivem bestandsschutz für ihren einzelhandelsbetrieb nicht zu folgen. der bebauungsplan wurde aufgrund der bekanntmachungsanordnung des oberbürgermeisters der beklagten am 20. dezember 2012 im amtsblatt der beklagten öffentlich bekanntgemacht. 17auch nach inkrafttreten des bebauungsplans hält die klägerin an ihrem klagebegehren fest. 18sie habe anspruch auf erteilung des begehrten vorbescheides. die geplante erweiterung des m. -lebensmittelmarktes sei planungsrechtlich zulässig. entgegen der auffassung der beklagten liege der standort in integrierter lage. die nähere umgebung sei diffus geprägt und als gemengelage einzuordnen. auch stehe der vorhabenstandort im zusammenhang mit wohnbebauung. wohnnutzungen seien sowohl südlich als auch nördlich der c1.---------straße und westlich der s. straße, zwischen s-bahn-trasse und der straße l1. vorhanden. es bestehe außerdem eine gute anbindung an das öpnv-netz. 19die geplante maßvolle erweiterung um 195 m² verkaufsfläche stehe im verhältnis zur einwohnerzahl in den angrenzenden wohngebieten. auf s. 23 des masterplans einzelhandel 2011 werde insoweit ausgeführt, es müsse bei jeder neuansiedlung bzw. erweiterung generell die „maßstäblichkeit“ beachtet werden. weiter heiße es, dass die jeweilige kleinräumliche nahversorgungssituation- und -struktur zu berücksichtigen sei. es sei deshalb jeweils im konkreten einzelfall zu bewerten. auch schließe der masterplan einzelhandel 2011 ansiedlungen und erweiterungen von einzelhandelsbetrieben der nahversorgung außerhalb der zentralen versorgungsbereiche nicht generell aus. 20schädliche auswirkungen auf zentrale versorgungsbereiche gingen von dem vorhaben nicht aus. 21auch der bebauungsplan sei unwirksam. er leide an abwägungsfehlern, die offensichtlich und auf das ergebnis von einfluss seien. ausweislich der planbegründung werde in der abwägung zur rechtfertigung des einzelhandelsausschlusses pauschal auf den masterplan einzelhandel 2011 bezug genommen, ohne zu berücksichtigen, dass dieser ausnahmen für den lebensmitteleinzelhandel vorsehe. denn von dem ausschluss von zentrenrelevantem einzelhandel in sonstigen lagen mache der masterplan beim lebensmittelhandel eine ausnahme: hier seien großflächige lebensmittelbetriebe bei standortgerechter dimensionierung zulässig. dieser grundsatz sei nicht in die abwägung eingestellt worden. 22ein weiterer abwägungsfehler ergebe sich daraus, dass der rat die folgen der planung für die grundstückseigentümer im plangebiet nicht hinreichend gewürdigt habe. im gesamten geltungsbereich seien nach nr. i der textlichen festsetzungen einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten sortimenten unzulässig, vorhandene einzelhandelsnutzungen würden lediglich auf passiven bestandsschutz gesetzt. das führe dazu, dass nutzungsänderungen, erweiterungen oder wiedererrichtung nach zerstörung unzulässig seien. das werde dem privaten eigentum nicht gerecht. der rat hätte abwägend zu dem ergebnis kommen müssen, dass die planung nur mit bestandsschützenden festsetzungen für den im plangebiet ansässigen lebensmittelmarkt der klägerin im hinblick auf art. 14 gg abwägungsgerecht sein könne. 23das vorhaben widerspreche auch nicht den ansiedlungsregelungen des masterplans einzelhandel 2011. dort werde auf s. 30 ausgeführt, dass großflächige lebensmitteleinzelhandelsbetriebe in sonstigen integrierten lagen bei standortgerechter dimensionierung zulässig seien. diese voraussetzungen seien vorliegend erfüllt, da sich der standort, wie bereits erwähnt, in einer integrierten lage befinde. auch sei der markt mit einer geplanten verkaufsfläche von 995 m² standortgerecht dimensioniert. bei dem seit mehreren jahren bestehenden markt sei lediglich eine erweiterung in moderatem umfang von 195 m² geplant, die in erster linie einer modernisierung des marktes und nicht einer sortimentserweiterung diene. deshalb sei auch nicht mit nennenswerten umsatzumverteilungswirkungen zu lasten des zentralen versorgungsbereichs l. -nord zu rechnen. 24jedenfalls habe der hilfsantrag erfolg. denn bis zum inkrafttreten des bebauungsplans habe die klägerin einen anspruch auf positive bescheidung ihrer bauvoranfrage gehabt. das erforderliche feststellungsinteresse ergebe sich aus der absicht der klägerin, amtshaftungs-, schadenersatz- und entschädigungsansprüche gegen die beklagte geltend zu machen. 25die klägerin beantragt, 26271. die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 25. september 2012 zu verpflichten, der klägerin den beantragten vorbescheid für die erweiterung der verkaufsfläche des lebensmittelmarktes an der s. str. 50 in f. -l. (gemarkung l. , flur 5, flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen, 282. hilfsweisefestzustellen, dass die beklagte bis zum inkrafttreten des bebauungsplans 7/11 am 20. dezember 2012 verpflichtet war, den beantragten vorbescheid für die erweiterung der verkaufsfläche des lebensmittelmarktes an der s. str. 50 in f. -l. (gemarkung l. , flur 5, flurstück 112) auf 995 m² zu erteilen. 29die beklagte beantragt, 30die klage abzuweisen. 31sie ist der auffassung, dass voraussetzung für eine zurückstellung nach § 15 abs. 1 satz 2 baugb ein ordnungsgemäß bekannt gemachter aufstellungsbeschluss und eine konkretisierte planerische vorstellung der gemeinde seien. die planung müsse zu diesem zeitpunkt hinreichend konkret aber noch nicht abgeschlossen sein. der aufstellungsbeschluss vom 15. september 2011 nenne als planerisches ziel den schutz der bestehenden zentrenstruktur, insbesondere des zentrums l. -nord, vor negativen auswirkungen. zentrenrelevanter einzelhandel solle daher außerhalb dieser zentren ausgeschlossen werden. das geplante vorhaben stehe dieser zielsetzung entgegen, wobei es nicht auf die konkreten auswirkungen eines einzelnen vorhabens ankomme. 32auf die frage, ob ein vorhaben außerhalb des einzugsbereichs des zentrums liege, komme es nach der neufassung des masterplans einzelhandel nicht mehr an. die 500-m-radien würden nicht mehr pauschal bei der beurteilung eines vorhabens herangezogen. die neuen ansiedlungsregeln des masterplans einzelhandel 2011 ließen eine ansiedlung von betrieben des lebensmitteleinzelhandels außerhalb der eindeutig abgegrenzten zentren zu, wenn 33341. sich der standort in einer integrierten lage befinde und 352. das vorhaben standortgerecht dimensioniert sei. 36zu 1.: das antragsgrundstück liege in einem gewerbegebiet und damit nach der definition des masterplanes nicht in einer integrierten lage. damit sei eine zulässigkeit des vorhabens auf der grundlage des masterplans einzelhandel bereits ausgeschlossen. 37zu 2.: selbst unter der annahme, dass es sich um eine integrierte lage handele, sei das vorhaben nicht zulässig, da keine standortgerechte dimensionierung vorliege. die wohnbevölkerung im einzugsbereich des vorhabens sei bereits mehr als ausreichend versorgt, eine erweiterung des vorhandenen geschäfts würde zusätzliche kaufkraft zu lasten der benachbarten zentren, vor allem des zentrums l. -nord generieren. ferner sei zu berücksichtigen, dass nach höchstrichterlicher rechtsprechung bei einer erweiterung eines vorhabens das gesamtvorhaben in seiner neuen gestalt zugrunde zu legen sei. dies bedeute, dass bei der betrachtung der auswirkungen des vorhabens nicht nur die auswirkungen der erweiterung, sondern die auswirkungen des gesamten geschäfts einschließlich des bestandes zu berücksichtigen seien. 38bei dem ausschluss von einzelhandel mit zentrenrelevanten sortimenten habe der rat der stadt die interessen der grundstückseigentümer gewürdigt. im rahmen des bestandsschutzes sei die ausübung der genehmigten nutzungen weiterhin möglich. darüber hinausgehende entwicklungsmöglichkeiten für den zentrenrelevanten einzelhandel würden jedoch den zielen und grundsätzen des masterplans einzelhandel widersprechen. die mit der planaufstellung verfolgten öffentlichen belange hätten objektiv das gewicht, das private interesse der klägerin an einer ungehinderten entwicklung des lebensmittelmarktes zu überwiegen. 39wegen der weiteren einzelheiten wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der von der beklagten vorgelegten verwaltungsvorgänge bezug genommen. 40

41die klage hat lediglich mit ihrem hilfsantrag erfolg. 42i. soweit die klage auf verpflichtung der beklagten zur erteilung des beantragten vorbescheides gerichtet ist, ist sie unbegründet. die klägerin hat keinen anspruch auf erteilung des vorbescheides, § 113 abs. 5 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑. 43der bauvorbescheid kann nicht erteilt werden, weil dem zur zulassung gestellten bauvorhaben im maßgeblichen zeitpunkt der gerichtlichen entscheidung öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstehen (§§ 71 abs. 1 und 2, 75 abs. 1 bauordnung für das land nordrhein-westfalen - bauo nrw ‑). 44dem vorhaben der klägerin steht § 30 abs. 1 baugesetzbuch - baugb - entgegen, wonach ein vorhaben im geltungsbereich eines bebauungsplanes nur zulässig ist, wenn es den festsetzungen des plans nicht widerspricht und die erschließung gesichert ist. das zur prüfung gestellte bauvorhaben der klägerin widerspricht der für den bereich des antragsgrundstücks getroffenen festsetzung des bebauungsplanes nr. 7/11 der stadt f. , der für diesen bereich die textliche festsetzung „im gesamten geltungsbereich des bebauungsplans sind einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten sortimenten unzulässig“ enthält. die maßgeblichen zentrenrelevanten sortimente sind dabei in dem bebauungsplan aufgeführt; nahrungs- und genussmittel, die in dem zur genehmigung gestellten lebensmittelmarkt angeboten werden sollen, gehören hierzu. 45die vorgenannte festsetzung zum einzelhandelsausschluss mit zentrenrelevanten sortimenten ist wirksam. 46formelle mängel des am 20. dezember 2012 ortsüblich bekannt gemachten bebauungsplans nr. 7/11 bestehen nicht. die verletzung von vorschriften der bekanntmachungsverordnung nrw ‑ bekanntmvo ‑ bei der bekanntmachung des aufstellungsbeschlusses vom 15. september 2011 hat auf die wirksamkeit des satzungsbeschlusses betreffend den bebauungsplan keinen einfluss. da ein förmlicher aufstellungsbeschluss für die wirksamkeit eines bebauungsplans nicht erforderlich ist, haben etwaige mängel des aufstellungsbeschlusses keine auswirkungen auf die wirksamkeit des plans. 47vgl. kuschnerus, der sachgerechte bebauungsplan, 4. auflage 2010, s. 483 m.w.n. 48auch in materieller hinsicht sind keine zur unwirksamkeit des ausschlusses von einzelhandel mit zentrenrelevantem hauptsortiment im planfestgestellten gewerbegebiet führenden rechtsfehler erkennbar. 49der in der textlichen festsetzung geregelte einzelhandelsausschluss mit zentrenrelevanten sortimenten findet seine rechtsgrundlage in § 1 abs. 5 i. v. m. abs. 9 der baunutzungsverordnung ‑ baunvo ‑. danach kann einzelhandelsnutzung in einem baugebiet ausgeschlossen werden, wo sie nach §§ 2 bis 9 baunvo allgemein zulässig wäre und eine weitere differenzierung nach warensortimenten erfolgen. ob es sich bei dem gebiet des bebauungsplans, dessen gebietscharakter in dem einfachen bebauungsplan nr. 7/11 vorliegend nicht festgesetzt ist, um ein mischgebiet oder um ein gewerbegebiet handelt, kann dabei offen bleiben. 50der dem bebauungsplan mit dem ausschluss für den einzelhandel zentrenrelevanter sortimente zu grunde liegenden planung als solcher fehlt nicht die nach § 1 abs. 3 satz 1 baugb erforderliche städtebauliche rechtfertigung. nach dieser vorschrift haben die gemeinden die bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche entwicklung und ordnung erforderlich ist. welche städtebaulichen ziele die gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen ermessen. die erforderliche planrechtfertigung ist gegeben, wenn der bebauungsplan nach seinem inhalt auf die städtebauliche entwicklung und ordnung ausgerichtet und nach der planerischen konzeption der zur planung berufenen gemeinde als mittel hierfür erforderlich ist. nicht erforderlich ist ein bebauungsplan in aller regel erst bei groben und einigermaßen offensichtlichen, von keiner nachvollziehbaren konzeption getragenen planerischen missgriffen oder wenn er auf unabsehbare zeit vollzugsunfähig ist. 51vgl. bundesverwaltungsgericht ‑ bverwg ‑, urteil vom 27. märz 2013 ‑ 4 c 13/11 ‑, juris-dokument; oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen ‑ ovg nrw ‑, urteil vom 12. dezember 2013 ‑ 10 a 332/08 ‑, nrwe.de. 52mit dem bebauungsplan hat der rat ausweislich der planbegründung insbesondere die steuerung des einzelhandels beabsichtigt. der standort des vorhabens befinde sich außerhalb des zentralen versorgungsbereichs l. -nord. einzelhandel mit zentrenrelevanten sortimenten im plangebiet widerspreche den zielsetzungen des masterplans einzelhandel 2011. durch die ansiedlung von einkaufszentren und großflächigen einzelhandelsbetrieben „vor den toren der stadt“ werde die gefahr einer „ausblutung“ oder verödung der innenstädte und nebenzentren hervorgerufen, was dem allgemein anerkannten städtebaulichen ziel zuwider laufe, in den städten und gemeinden zentrale versorgungsbereiche zu erhalten, um so die innenentwicklung und urbanität der städte zu stärken und eine wohnortnahe versorgung sicherzustellen. ziel des masterplans einzelhandel 2011 sei es, zentrenrelevante sortimente ausschließlich auf die zentralen versorgungsbereiche zu konzentrieren. bei den so beschriebenen anliegen handelt es sich um städtebauliche erwägungen im sinne des § 1 abs. 3 baugb, die die aufstellung von bebauungsplänen rechtfertigen können. der schutz der gemeindlichen versorgungszentren ist grundsätzlich ein legitimes städtebauliches ziel, das den ausschluss von zentrenrelevantem einzelhandel rechtfertigen kann. 53vgl. bverwg, urteil ‑ 4 c 13/11 ‑, a.a.o. 54der gesetzgeber ermächtigt die gemeinden, die städtebaupolitik zu betreiben, die ihren städtebaulichen ordnungsvorstellungen entspricht. hierzu gehört auch die entscheidung, ob und in welchem umfang sie teile des gemeindegebietes zur unterbringung von einzelhandelsnutzungen zur verfügung stellt. 55vgl. bverwg, beschluss vom 10. november 2004 ‑ 4 bn 33/04 ‑, brs 67 nr. 18. 56die zielsetzung einer erhaltung der attraktivität und einzelhandelsfunktion der städtischen zentren ist dabei von § 1 abs. 6 nr. 8 buchst. a) baugb gedeckt. mit der dort genannten „verbrauchernahen“ versorgung sind fragen der flächenmäßigen zuordnung von einkaufsmöglichkeiten und dienstleistungsangeboten zu wohnstandorten, der sicherung von vielfalt von warenangeboten und dienstleistungen an bestimmten standorten sowie der räumlich ausgewogenen verteilung des waren- und dienstleistungsangebotes angesprochen. letztlich geht es dabei um den schutz und die sicherung der versorgung an integrierten, namentlich auch für die nicht motorisierte bevölkerung möglichst gut erreichbaren standorten. 57die baugb-novelle 2007 hat den planungsgrundsatz des § 1 abs. 6 nr. 4 baugb ergänzt und die „erhaltung und entwicklung zentraler versorgungsbereiche“ ausdrücklich als belang der bauleitplanung benannt. begründet wird dies mit der hohen städtebaulichen bedeutung der erhaltung und entwicklung zentraler versorgungsbereiche in den städten und gemeinden, und zwar zur stärkung der innenentwicklung und der urbanität der städte sowie besonders auch zur sicherung einer wohnortnahen versorgung, die angesichts der demografischen entwicklung besonderen schutzes bedarf, namentlich auch wegen der geringeren mobilität älterer menschen. 58gemessen hieran hat der rat der stadt f. sich bei dem beschluss des bebauungsplanes nr. 7/11 von dem ebenfalls vom rat beschlossenen „masterplan einzelhandel 2011“, der als informeller plan eine sonstige städtebauliche planung im sinne von § 1 abs. 6 nr. 11 baugb darstellt, leiten lassen. mit dem masterplan einzelhandel 2011 hat die stadt f. eine klare aussage zur räumlichen steuerung von einzelhandelsansiedlungen im gesamten stadtgebiet getroffen. ziel des konzepts ist die nachhaltige stärkung bestehender zentren und die sicherung einer wohnungsnahen versorgung (s. 10ff, 20ff des masterplans). 59dieses gesamtstädtische konzept zur steuerung von einzelhandel ist in sich schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. es ermittelt die im stadtgebiet vorhandenen verkaufsflächen, die kaufkraft und die bindungsquoten. für die gesamte stadt ergebe sich eine bindungsquote von 116 %, was bedeute, dass der stadt quantitativ betrachtet kaufkraft zufließt. zur räumlichen verteilung des einzelhandels in f. führt der masterplan aus, dass die umsätze aus zentrenrelevanten sortimenten sich zu annähernd 90 % auf die zentralen versorgungsbereiche und sonstigen integrierten lagen konzentrieren, was auch auf die steuerungswirkung des masterplans zurückzuführen sei. 60in umsetzung dieser zielvorgabe und unter verwertung der im ersten schritt vorgefundenen gewachsenen zentrenstrukturen legt der masterplan in einem nächsten schritt ein hierarchisch gestuftes räumliches zentrenkonzept und eine sortimentsliste fest. dass in diese liste insbesondere auch das sortiment nahrungs- und genussmittel als zentrenrelevantes sortiment eingang gefunden hat, überzeugt angesichts des vorhandenen bestandes an integrierten und nicht integrierten standorten. bei den als schützenswert festgelegten zentren der unteren stufen, insbesondere bei den d- und e-zentren stellen sich die einzelhandelsbetriebe mit dem hauptsortiment nahrungs- und genussmittel häufig als zentrumsbildend dar. ein zentrenschutz ist damit nur durch die aufnahme auch dieses sortiments als zentrenrelevant praktikabel. 61der streitige bebauungsplan nr. 7/11 setzt letztlich in einem bereich außerhalb der im masterplan festgelegten schützenswerten zentren die vorgaben des masterplans einzelhandel 2011 der stadt f. um. 62dabei kann offen bleiben, ob der vorliegende bebauungsplan die vorgaben des masterplans vollständig umsetzt. fest steht jedenfalls, dass die festsetzung im bebauungsplan geeignet ist, einen beitrag zur förderung des planungskonzeptes im masterplan zu leisten; das reicht unter dem gesichtspunkt der erforderlichkeit der planung aus. 63vgl. bverwg, urteil ‑ 4 c 13/11 ‑, a.a.o., ovg nrw, urteil ‑ 10 a 332/08 ‑, a.a.o. 64entgegen der auffassung der klägerin leidet der bebauungsplan nicht unter einem abwägungsfehler. soweit die klägerin insoweit bemängelt, dass der plangeber nicht berücksichtigt habe, dass der bebauungsplan auf s. 8 der begründung in sonstigen lagen ausnahmen beim auch großflächigen lebensmitteleinzelhandel zulasse, vermag die kammer dem nicht zu folgen. die klägerin zitiert hier den wortlaut der begründung des bebauungsplans, der allerdings einen ‑ offensichtlichen ‑ fehler aufweist. die begründung nimmt ersichtlich bezug auf den absatz „grundsätze zur räumlichen einzelhandelsentwicklung“ auf s. 30 des masterplans einzelhandel 2011. bei der wiedergabe des 4. spiegelstrichs wird bei den worten „in sonstigen integrierten lagen“ das wort „integrierten“ offenbar versehentlich – wie auch die klägerin in der mündlichen verhandlung eingeräumt hat – weggelassen; eine abweichung von den planungszielen des masterplans ist indessen offenbar nicht gewollt. wenn aber diese ausnahmeregelung für großflächige einzelhandelsbetriebe nur für integrierte lagen gelten soll, dann kann sich die klägerin hierauf nicht berufen, da es sich vorliegend nicht um eine sonstige integrierte lage handelt. 65als integrierte lage versteht der masterplan (s. 35) die städtebauliche einbindung eines standortes; wichtig für die einstufung als integriert ist die umgebende wohnbebauung. bis auf die häuser c2. . 234-260, die außerhalb des bereichs des bebauungsplans liegen, gibt es im plangebiet aber keine wohnbebauung. es handelt sich um eine nicht integrierte lage. so werden im masterplan sämtliche standorte bezeichnet, die nicht im zusammenhang mit wohnbebauung stehen (z. b. einzelhandelsbetriebe in gewerbegebieten oder sonstige autokundenorientierte standorte ohne zusammenhang mit wohnbebauung). das trifft auf das plangebiet zu. es erstreckt und beschränkt sich auf die zechenbrache der ehemaligen schachtanlage c. . wohnbebauung war und ist in diesem bereich bis auf die häuser c2. . 234-260, die am rande liegen, nicht anzutreffen. damit fehlt dem gebiet das gewachsene nebeneinander von wohnbebauung, einzelhandel, gewerbebetrieben und dienstleistern, das die integrierte lage typischerweise kennzeichnet. dass auf der gegenüber liegenden straßenseite und nördlich des plangebiets wohnbebauung in größerem umfang anzutreffen ist, macht die zechenbrache nicht zu einer integrierten lage. 66liegt das vorhaben aber in einer nicht integrierten lage, so ist die ausnahmemöglichkeit, die der bebauungsplan für großflächigen lebensmitteleinzelhandel vorsieht, nicht eröffnet. auf die weitere frage, ob vorliegend noch eine standortgerechte dimensionierung gegeben ist, kommt es deshalb nicht weiter an. 67schließlich vermag die kammer auch nicht zu erkennen, dass der plangeber die folgen der planung für die grundstückseigentümer nicht hinreichend gewürdigt hätte. dass durch den einzelhandelsausschluss im streitigen bebauungsplan letztlich ein bestehender betrieb überplant und ihm langfristig u. u. auch die existenz genommen wird, ist ergebnis der nicht zu beanstandenden abwägung der gegenläufigen interessen des grundstückseigentümers an der optimalen ausnutzung seines eigentums und dem öffentlichen interesse an der verhinderung von zentrenrelevantem einzelhandel an nicht-integrierten standorten. in der begründung zum bebauungsplan wird auf s. 23 zum ausdruck gebracht, dass die festsetzungen dazu beitragen sollen, die zentralen versorgungsbereiche, hier insbesondere das c-zentrum l. -nord, zu erhalten und/oder weiterzuentwickeln. diesen öffentlichen belangen wird der vorrang eingeräumt gegenüber den privaten belangen der grundstückseigentümer im hinblick auf die nutzung der grundstücke und der entwicklungsmöglichkeiten bestehender betriebe. außerdem hat sich der rat bei der beschlussfassung über den bebauungsplan ausdrücklich mit den schon im bebauungsplanverfahren erhobenen einwendungen der klägerin befasst und den wunsch, für den bestehenden m. -markt zumindest einen erweiterten bestandsschutz einzuräumen, abgelehnt. 68dieses abwägungsergebnis bestimmt damit gemäß art. 14 abs. 1 satz 2 des grundgesetzes ‑ gg ‑ inhalt und schranken des grundrechts aus art. 14 abs. 1 satz 1 gg. 69vgl. urteil der erkennenden kammer vom 27. märz 2008 ‑ 5 k 1106/06 ‑. 70bestehen demnach gegen die wirksamkeit des bebauungsplans keine bedenken, so stehen seine festsetzungen dem mit dem hauptantrag erhobenen verpflichtungsbegehren entgegen. 71ii. der von der klägerin gestellte hilfsantrag hat erfolg. 72er ist als fortsetzungsfeststellungsantrag in entsprechender anwendung von § 113 abs. 1 satz 4 vwgo statthaft. das begehren der klägerin auf positive bescheidung ihrer bauvoranfrage hat sich hier durch das inkrafttreten des bebauungsplans nr. 7/11 am 20. dezember 2012 erledigt. für verpflichtungsklagen ist § 113 abs. 1 satz 4 vwgo entsprechend anzuwenden. 73die klägerin kann auch ein berechtigtes interesse im sinne von § 113 abs. 1 satz 4 vwgo an der feststellung für sich in anspruch nehmen, dass die beklagte bis zum inkrafttreten des bebauungsplans verpflichtet war, ihre bauvoranfrage positiv zu bescheiden. das verfahren dient der vorbereitung eines amtshaftungs- oder sonstigen entschädigungsprozesses vor dem zuständigen zivilgericht, welches an die entscheidung des verwaltungsgerichts über die rechtmäßigkeit des angefochtenen ‑ angeblich schadensursächlichen ‑ verwaltungsakts gebunden ist. 74die klägerin hat hinreichend substantiiert aufgezeigt, dass sie einen solchen zivilgerichtlichen prozess anstrengen wird, wenn sie im vorliegenden gerichtlichen verfahren mit ihrem hilfsantrag erfolg hat. da ein zivilgerichtliches verfahren auch nicht offensichtlich aussichtslos ist, ist das feststellungsbegehren, gegen das auch sonst keine prozessualen bedenken bestehen, zulässig. 75das hilfsbegehren der klägerin ist auch begründet. 76die beklagte war bis zum 20. dezember 2012 verpflichtet, die bauvoranfrage der klägerin vom 12. juli 2011 positiv zu bescheiden. mit diesem vorbescheidsantrag hat die klägerin eine auf die prüfung der vorschriften des bauplanungsrechts beschränkte bauvoranfrage für die erweiterung eines bestehenden lebensmittelmarktes auf 995 m² verkaufsfläche gestellt. diesem vorhaben standen öffentlich-rechtliche vorschriften des bauplanungsrechts bis zum 20. dezember 2012 nicht entgegen. es war gemäß § 34 abs. 1 baugb in einem im zusammenhang bebauten ortsteil gelegen, in der näheren umgebung waren ‑ neben am rande vorhandener wohnbebauung ‑ gewerbebetriebe verschiedenster art anzutreffen, u. a. ein benachbarter großflächiger einzelhandelsbetrieb mit neu- und gebrauchtwagen. es besteht deshalb kein zweifel, dass sich das vorbescheidsvorhaben nach art und maß der baulichen nutzung in die eigenart der näheren umgebung einfügte. hiervon geht auch die beklagte aus (vgl. s. 6 der begründung zum bebauungsplan nr. 7/11). 77auch ist die kammer überzeugt davon, dass von dem vorhaben keine schädlichen auswirkungen im sinne des § 34 abs. 3 baugb auf den zentralen versorgungsbereich l. -nord oder auf zentrale versorgungsbereiche in anderen gemeinden zu erwarten waren. denn es ist bei realistischer betrachtung nicht anzunehmen, dass lediglich die erweiterung eines bestehenden lebensmittelmarktes von 800 auf 995 m² verkaufsfläche überhaupt nennenswerte schädliche auswirkungen auf ein c-zentrum, also bereits ein mittelgroßes nahversorgungszentrum, hat, das in einer entfernung von ca. 600 bis 900 m vom vorhabenstandort liegt. 78dem anspruch auf einen positiven bauvorbescheid standen darüber hinaus weder die zurückstellung der bauvoranfrage durch bescheid vom 30. september 2011 noch die veränderungssperre aufgrund der satzung vom 27. juni 2012 entgegen, und zwar unabhängig davon, dass die wirkung der zurückstellung am 6. oktober 2012 auslief. denn sowohl die zurückstellung (§ 15 baugb) als auch die veränderungssperre (§ 14 baugb) waren rechtswidrig bzw. unwirksam. 79die veränderungssperre setzt einen wirksamen beschluss über die aufstellung eines bebauungsplans voraus, die zurückstellung setzt voraus, dass die voraussetzungen für eine veränderungssperre gegeben sind. für beide maßnahmen ist deshalb ein wirksamer aufstellungsbeschluss für einen bebauungsplan voraussetzung. hier sind jedoch weder der aufstellungsbeschluss vom 17. mai 2001 zu dem bebauungsplan „c3.---------ring / s. straße“ noch der aufstellungsbeschluss vom 15. september 2011 zu dem bebauungsplan „s. straße / c1.---------straße “ wirksam bekanntgemacht worden. 80nach der rechtsprechung der kammer und des ovg nrw richtet sich die ortsübliche bekanntmachung eines aufstellungsbeschlusses in nordrhein-westfalen nach der bekanntmvo. ein aufstellungsbeschluss ist zwar keine ortsrechtliche bestimmung, hinsichtlich des bekanntmachungserfordernisses ist er aber aufgrund der regelung in § 2 abs. 1 satz 2 baugb einer solchen gleichgestellt. deshalb gilt die bekanntmvo in gleicher weise. 81vgl. ovg nrw, beschluss vom 8. februar 2013 ‑ 10 b 1239/12 ‑ juris-dokument; beschluss der erkennenden kammer vom 13. februar 2012 ‑ 5 l 811/11 ‑, nrwe.de. 82einzelheiten zum verfahren, das der bekanntmachung vorausgeht, enthält § 2 bekanntmvo. nach dessen absatz 3 bestätigt der bürgermeister schriftlich, dass der wortlaut der bekanntmachung mit den beschlüssen des rates resp. eines ausschusses übereinstimmt und dass gemäß den weiteren vorgaben des § 2 abs. 1 und 2 verfahren worden ist. eine solche bestätigung nach § 2 abs. 3 bekanntmvo ist vorliegend in bezug auf die genannten aufstellungsbeschlüsse des ausschusses für stadtentwicklung und stadtplanung nicht erfolgt. lediglich die bekanntmachungsanordnung wurde vom oberbürgermeister bzw. dessen vertreter unterzeichnet (beiakten hefte 10 und 11). 83der verstoß gegen §§ 2 abs. 1 bis 3 bekanntmvo führt zur unwirksamkeit beider aufstellungsbeschlüsse. ohne wirksamen aufstellungsbeschluss ist aber weder die zurückstellung, die hier ausdrücklich angefochten war, rechtmäßig noch die veränderungssperre wirksam, sie konnten daher der bauvoranfrage nicht entgegengehalten werden. 84iii. die kostenentscheidung beruht auf § 155 abs. 1 vwgo. die kammer hat den erfolgreichen fortsetzungsfeststellungsantrag in dem umfang der vorgenommenen quotelung geringer bewertet als den verpflichtungsantrag. 85die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo in verbindung mit §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

L 7 AS 144/13

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 14.12.2012 geändert und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 01.04.2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 20.05.2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 verurteilt, die lediglich darlehensweise gewährten Leistungen nach dem SGB 2. Buch als Zuschuss zu gewähren. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Kläger aus dem gesamten Verfahren zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Kläger begehren die Umwandlung als Darlehen erbrachter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) in Zuschüsse. Insbesondere ist streitig, ob die Kläger ihr selbst genutztes Eigenheim durch Verkauf verwerten müssen, um ihre Hilfebedürftigkeit zu beheben. 3Die am 00.00.1960 geborene Klägerin und der am 00.00.1960 geborene Kläger sind verheiratet. Ihre Kinder sind die am 00.00.1985 geborene K, die am 00.00.1987 geborene N und die am 00.00.1990 geborene S M. Das von ihnen und zunächst auch von ihren Töchtern bewohnte Hausgrundstück (N-weg 00, M; Gemarkung T, Flur 00, Flurstück 000) steht in jeweils hälftigem Miteigentum der Kläger. Es hat eine Grundfläche von 565 m2 und eine Wohnfläche von 149 m2. 4Die Kläger und ihre Kinder N und S standen ab Oktober 2006 im Leistungsbezug nach dem SGBII unter Anrechnung von Einkünften. K steht nach einer Ausbildung zur Bauzeichnerin seit 01.07.2007 in einem Vollzeitbeschäftigungsverhältnis bei einem Architekturbüro. Sie zog am 01.04.2008 aus dem elterlichen Haus aus. Die Kläger sind nach Vermietung der 1. Etage ihres Hauses ab 01.10.2008 und Veränderung des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis ab 01.03.2009 aus dem Leistungsbezug ausgeschieden. 5Die Klägerin bezog Arbeitslosengeld (Alg) nach dem SGB Drittes Buch (III) bis zum 18.10.2006 in Höhe von 48,37 EUR täglich. Mit Bescheid vom 20.02.2008 wurde ihr von der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung ab 01.12.2005 in Höhe von rund 460 Euro (Zahlbetrag) gewährt. Nach Bewilligung der gesetzlichen Erwerbsminderungsrente wurde der Klägerin von der Kirchlichen Zusatzversorgungskasse am 18.03.2008 ab 01.12.2005 eine Zusatzrente von rund 135 EUR (Zahlbetrag) monatlich gewährt, die laufend ab 1.04.2008 zur Auszahlung kam, die Nachzahlung in Höhe von 2.429,67 EUR wurde am 27.03.2008 dem Konto der Klägerin gut geschrieben. 6Der Kläger ist als Arbeitnehmer in einem Teilzeitarbeitsverhältnis beschäftigt (Nettolohn rund 400 Euro monatlich) Er meldete am 09.01.2006 weiter ein selbständiges Gewerbe "Verkauf und Vermietung von Wohnmobilen sowie Handel mit Ersatzteilen und Campingzubehör, Reparatur und Ersatz von Autoglas, Handel mit Kfz-Teilen, Kurierfahrten bis 3,5 t) an. 7S nahm ab 01.08.2007 eine Ausbildung zur Hotelfachfrau im Allgäu, wo sie eine Ausbildungsvergütung in Höhe von 476 Euro (abzüglich Kost und Logis) für das 1. Ausbildungsjahr erhielt, war aber weiter unter der Anschrift der Kläger gemeldet. 8N nahm zum 01.04.2008 eine Ausbildung zur Kinderkrankenschwester in der Uniklinik L auf mit einer Ausbildungsvergütung von brutto 729,06 Euro monatlich für das 1. Ausbildungsjahr. 9Vor dem hier streitigen Zeitraum war den Klägern (und N) mit Bescheid vom 20.09.2007 für die Zeit vom 01.10.2007 bis 29.02.2008 monatliche Leistungen (inkl. Alg II-Zuschlag für die Klägerin) in Höhe von 1.178,22 EUR bewilligt worden. Die anerkannten Unterkunftskosten von 860,79 EUR wurden unter Einbeziehung von K auf vier Personen aufgeteilt. 10Die Kläger beantragten am 06.02.2008 die Fortzahlung von SGB II-Leistungen. Für März 2008 bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 01.04.2008 Leistungen in Höhe 1.156,22 EUR und teilte den Klägern mit Schreiben vom 13.03.2008 mit, dass infolge der Änderungen in der Bedarfsgemeinschaft die bewohnte Immobilie nicht mehr als geschütztes Vermögen i.S.v. § 12 SGB II anzusehen sei. 11Mit Bescheid vom 01.04.2008 bewilligte die Beklagte den Klägern Leistungen für die Zeit vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 in Höhe von 168,43 Euro zuzüglich Beitragszuschuss zur KV des Klägers zu 2) monatlich als Darlehen. Zur Begründung führte die Beklagte aus, N ziehe zum 01.04.2008 wegen ihrer Ausbildung nach L und sei deshalb nicht mehr als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen. Das Hausgrundstück sei damit unangemessen groß und stelle kein geschütztes Vermögen mehr dar, sondern sei zu verwerten. Unter Berücksichtigung der Wertsteigerung im Immobilienbereich gegenüber den Preisen bei der Erstellung des Hauses dürfte der aktuelle Grundstückspreis bei ca. 180.000 bis 200.000 Euro liegen. Unter Berücksichtigung der Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 140.719,04 EUR (Stand 31.12.2007) könne ein wirtschaftlicher Erlös von rund 40.000 bis 60.000 Euro erzielt werden Sollte sich herausstellen, dass kein verwertbares Vermögen vorhanden sei, werde das Darlehen in einen Zuschuss umgewandelt. 12Hiergegen erhoben die Kläger am 21.04.2008 Widerspruch und machten geltend, ihre Töchter seien zwar zur Ausbildung auswärts untergebracht, hätten ihren Lebensmittelpunkt aber noch immer im elterlichen Haus. Für die Annahme, dass N und S alsbald eigene Wohnungen bezögen, gebe es derzeit überhaupt keine Anhaltspunkte. Auch sei der von der Beklagten angesetzte Wert des Hausgrundstücks nicht nachzuvollziehen, sondern vernachlässige, dass dieses inzwischen 16 Jahre alt sei und erste Reparaturen erforderlich seien. So müsse die Ölheizung erneuert werden und es sei eine gründliche Renovierung inklusive der Oberböden nötig. 13Am 04.04.2008 teilte die Klägerin telefonisch bei der Beklagten mit, dass auch K bereits zum 01.04.2008 ausgezogen sei. Mit Änderungsbescheid vom 20.05.2008 bewilligte die Beklagte daraufhin den Klägern für die Zeit vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 (nicht nur für die Zeit von April bis Mai 2008, wie vom SG angenommen) Arbeitslosengeld II von jeweils 191,22 EUR/Monat Euro zuzüglich Alg II Zuschlag für die Klägerin in Höhe 37 Euro und einen Beitragszuschuss zur KV des Klägers. Weiter gewährte die Beklagte eine Nachzahlung aus einer "Rückrechnung" in Höhe von 502,04 Euro. 14Mit Schreiben vom 18.06.2008 teilte der Fachdienst Grundstücksbewertung des Kreises D mit, der unbelastete Wert des klägerischen Hausgrundstücks belaufe sich zum Stichtag 18.06.2008 auf überschlägig 250.000 Euro. 15Unter dem 30.10.2008 wies der Kreis D den Widerspruch der Kläger gegen den Darlehensbescheid vom 01.04.2008 zurück. Die Kläger hätten in dem Zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 keinen Anspruch auf Leistungen des SGB II ohne Berücksichtigung des selbstgenutzten Hausgrundstücks. Die Leistungen seien daher lediglich als Darlehen zu gewähren. 16Hiergegen haben die Kläger am 28.11.2008 Klage bei dem SG Münster erhoben. 17Die Kläger tragen ergänzend zum Widerspruchsverfahren vor, das Obergeschoss sei seit 01.10.2008 vermietet. Dazu seien Renovierungs- und Umbauarbeiten erforderlich gewesen. Hierzu hätten sie sich entschlossen, nachdem sie festgestellt hätten, dass Häuser ähnlichen Baujahrs und ähnlicher Größe über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ohne Erfolg zum Verkauf angeboten worden seien. Durch die Vermietung erzielten sie Mieteinnahmen und hätten zudem den eigengenutzten Wohnraum verkleinert. Daneben hätten sie keinen Makler beauftragt oder ähnliche Maßnahmen unternommen, um das Hausgrundstück zu verkaufen. Weiter sei die Klägerin erwerbsunfähig. Aufgrund ihrer Erkrankung sei ihr ein Umzug nach einem Verkauf der Immobilie nicht möglich. Auch sei die Immobilie nicht zu verwerten. So habe die Sparkasse X unter dem 17.03.2008 mitgeteilt, den Klägern kein weiteres Darlehen zur Verfügung stellen zu können. Eine aktuelle Marktwertermittlung der Sparkasse vom 26.05.2009 habe einen Marktwert von 179.000 Euro ergeben. Für die Erstellung des Hauses hätten sie seinerzeit 178.952 Euro aufgewendet; eine Wertsteigerung sei aufgrund fehlender Investitionen und Wertverbesserungen nicht nachzuvollziehen. Auch seien dem Grundstücksmarktbericht 2009 des Gutachterausschusses für den Kreis D für das Jahr 2008 lediglich 26 Verkaufsfälle in derjenigen Baualtersklasse zu entnehmen, zu dem auch das klägerische Hausgrundstück gehöre. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass N während des streitgegenständlichen Zeitraums alle zwei Wochen von Freitag bis Sonntag nach Hause gekommen sei und S einmal im Monat. Beide Töchter hätten zudem während der Ausbildung ihren Zweitwohnsitz noch zu Hause gehabt. Auch seien Möbel und Bekleidung im Elternhaus geblieben und die Klägerin habe sich nach wie vor um die Wäsche gekümmert. Auswärts seien die Töchter lediglich in einem Zimmer untergebracht gewesen. 18Die Kläger haben beantragt, 19den Bescheid der Beklagten vom 01.04.2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 20.05.2008 sowie der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als die Leistung lediglich darlehnsweise gewährt wurde und die Beklagte zu verpflichten, die Leistungen als Zuschuss zu bewilligen. 20Die Beklagte hat beantragt, 21die Klage abzuweisen. 22Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt ergänzend vor, ein auf Veranlassung des Gerichts angefertigtes Wertgutachten des Gutachterausschusses für Grundstückswerte im Kreis D vom 03.08.2009 habe zum Stichtag 01.04.2008 einen Verkehrswert von 210.000 Euro ermittelt. Auch habe es im Jahr 2008 im Kreis D insgesamt 311 Verkaufsfälle betreffend Ein- und Zweifamilienhäuser gegeben. 23Das SG hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens zum Verkehrswert des streitbefangenen Hausgrundstücks von dem Dipl.-Ing. T1 aus N. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 14.02.2012 verwiesen. 24Mit Urteil vom 14.12.2012 hat das SG die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Zu Recht habe die Beklagte den Klägern Leistungen für den Bewilligungszeitraum vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 lediglich als Darlehen bewilligt. 25Die Kläger seien im streitbefangenen Zeitraum nicht hilfebedürftig gemäß §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 SGB II. 26Im vorliegenden Fall verfügten die Kläger mit dem in ihrem jeweils hälftigen Miteigentum stehenden Hausgrundstück über verwertbares Vermögen. 27Gemäß § 12 Abs. 1 SGB 11 seien als Vermögen alle verwertbaren Vermögensgegenstände zu berücksichtigen. Vermögen sei verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. Tatsächlich nicht verwertbar seien Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein werde, etwa weil Gegenstände dieser Art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie z.B. Grundstücke in Folge sinkender Immobilienpreise - über den Marktwert hinaus belastet sind (BSG, Urteil vom 30.08.2010, B 4 AS 70/09 R). Maßgebend für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, sei im Regelfall der Zeitraum, für den die Leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige Bewilligungszeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II. Nach Ablauf des jeweiligen Bewilligungszeitraumes sei bei fortlaufendem Leistungsbezug erneut und ohne Bindung an die vorangegangene Einschätzung zu überprüfen, wie für einen weiteren Bewilligungszeitraum die Verwertungsmöglichkeiten zu beurteilen sind (BSG, Urteil vom 27.01.2009, B 14 AS 42/07 R). 28Vorliegend bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verwertbarkeit. 29Dass das Hausgrundstück aus Rechtsgründen unverwertbar war, sei weder von den Beteiligten vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. 30Es habe auch nicht zu Überzeugung der Kammer festgestellt werden können, dass das klägerische Hausgrundstück tatsächlich nicht verwertbar gewesen sei. 31Soweit die Kläger vorbringen würden, ein von ihnen angestellter Vergleich mit Häusern ähnlichen Baujahrs und ähnlicher Größe habe ergeben, dass diese über einen wesentlich längeren Zeitraum als sechs Monate ohne Erfolg zum Verkauf angeboten wurden, begründe dies kein anderes Ergebnis. Denn zum einen fehle es bereits an substantiiertem Vortrag zu Art und Beschaffenheit der von ihnen zum Vergleich herangezogenen Häuser. Die Kläger hätten lediglich ein einziges Verkaufsangebot der Sparkasse über ein Hausgrundstück in der Gemeinde T zu den Akten gereicht, das angeblich bereits seit 12.05.2009 zum Verkauf stand. Vorliegend sei jedoch die Frage zu entscheiden, ob die Beklagte im April 2008 davon ausgehen durfte, dass das klägerische Hausgrundstück innerhalb der damals kommenden sechs Monate tatsächlich zu verwerten war. Das von den Klägern angeführte Verkaufsangebot müsse dabei außer Betracht bleiben, weil das entsprechende Hausgrundstück erst seit 12.05.2009 angeboten worden sei. Darüber hinaus unterscheide sich dieses Hausgrundstück von dem der Kläger dadurch, dass es ausweislich des vorgelegten Verkaufsangebots in zentraler Wohnlage liege. Überdies sei mit der Beklagten auf den Grundstücksmarktbericht 2009 zu verweisen, demzufolge im Berichtsjahr 2008 insgesamt 311 Ein- und Zweifamilienhäuser verkauft worden seien, wobei es sich sämtlich um Wiederverkäufe gehandelt habe. Soweit die Kläger hiergegen einwendeten, in der Baualtersklasse, zu der auch das klägerische Hausgrundstück gehöre, habe es nur 26 Verkaufsfälle gegeben, begründe dies keine abweichende Beurteilung. Denn selbst wenn es sich hierbei um eine geringe Anzahl handeln sollte, ließe dies nicht ohne weiteres den Rückschluss zu, dass eine erhebliche Anzahl von Ein- und Zweifamilienhäusern ohne Erfolg zum Verkauf angeboten worden sei. Vielmehr sei angesichts der im Grundstücksmarktbericht 2009 berücksichtigten Verkaufsfälle davon auszugehen, dass im Jahr 2008 ein entsprechender Markt für Ein- und Zweifamilienhäuser durchaus bestanden habe. Auch weise die Preisentwicklung für Ein- und Zweifamilien- sowie Reihen- und Doppelhäuser im Vergleich zum Vorjahr mit -3,2 % keinen derartigen Rückgang auf, der auf eine wesentliche Störung des Marktes schließen ließe. 32Es bedürfe danach keiner Entscheidung, ob sich die Kläger überhaupt darauf berufen können, ihr Hausgrundstück sei nicht innerhalb von sechs Monaten zu verkaufen, obwohl die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zugestanden habe, dass die Kläger keinen Makler beauftragt oder ähnliche Schritte zum Verkauf ihres Hauses unternommen hatten, sondern Ausbau und Vermietung des Dachgeschosses die einzigen Verwertungsbemühungen waren. 33Soweit die Kläger darauf verweisen, das Dachgeschoss ausgebaut und ab 01.10.2008 vermietet zu haben, sei dem entgegenzuhalten, dass dies keine dem Verkauf gleichwertige Verwertungsform gewesen sei. Zwar sei es dem Leistungsberechtigten grundsätzlich selbst überlassen, wie ein Vermögensgegenstand zu verwerten sei. Doch folge aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Grundsicherung für Arbeitsuchende, dass er nur zwischen den Verwertungsarten wählen könne, die den Hilfebedarf in etwa gleicher Weise deckten. Anderenfalls habe er regelmäßig die Verwertungsart zu wählen, die den höchsten Deckungsbeitrag erbringe (BSG, Urteil vom 16.05.2007, B 11b 37/06 R). Ausweislich des zu den Akten gereichten Mietvertrags der Kläger mit ihrem neuen Mieter vom 29.09.2008 betrage die monatliche Gesamtmiete 373 Euro. Dass diese nicht ausreichte, die Hilfebedürftigkeit der Kläger zu beseitigen, ergebe sich schon daraus, dass die Kläger auch nach dem Beginn des Mietverhältnisses am 01.10.2008 weiterhin bis zum 28.02.2009 im Leistungsbezug gestanden hätten. 34Auch stelle das Hausgrundstück kein geschütztes Vermögen im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB 11 dar. Danach ist ein selbst genutztes Hausgrundstück von angemessener Größe oder eine entsprechende Eigentumswohnung nicht als Vermögen zu berücksichtigen. Zwar wird das Hausgrundstück von den Klägern selbst genutzt, es ist jedoch nicht von angemessener Größe. 35Bei der Konkretisierung des Rechtsbegriffs der angemessenen Größe im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB II sei im Grundsatz bundeseinheitlich auf die Vorgaben des außer Kraft getretenen Zweiten Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) abzustellen, wobei eine Differenzierung nach der Zahl der Bewohner - nicht nur beschränkt auf die Bedarfsgemeinschaft - angebracht sei. Im Grundsatz handele es sich deshalb bei einem von vier Personen bewohnten Einfamilienhaus mit einer Wohnfläche von mehr als 130 qm (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 II. WoBauG) nicht mehr um ein Hausgrundstück von angemessener Größe (BSG, Urteil vom 16.05.2007, a.a.O.). Bewohnen weniger Personen das Haus, sei die angemessene Größe für jede Person um 20 qm zu reduzieren. Bei einer Belegung mit bis zu zwei Personen sei der Grenzwert allerdings typisierend bei 90 qm anzusetzen, d.h. eine weitere Reduzierung bei Belegung mit nur einer Person komme nicht in Betracht (vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 7b AS 2/05 R). Der so ermittelte Grenzwert könne allerdings nicht als quasi normative Größe herangezogen werden, es bleibe vielmehr Entscheidungsspielraum für außergewöhnliche Bedarfslagen im Einzelfall. Der Grenzwert orientiere sich am Durchschnittsfall und bedürfe je nach den Umständen des Einzelfalles einer Anpassung nach oben, ggf. aber auch nach unten (BSG, Urteil vom 15.04.2008, B14/7b AS 34/06 R; vgl. auch Urteil vom 07.11.2006, a.a.O.). 36Danach sei im vorliegenden Fall eine Größe von 90 m2 anzusetzen, denn das klägerische Hausgrundstück werde im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich von zwei Personen -namentlich den Klägern selbst - bewohnt. Die Tochter K sei zum 01.04.2008 ausgezogen. Auch die Wohnverhältnisse der Töchter S und N führten zu keiner anderen Beurteilung. Diese hielten sich während des streitgegenständlichen Zeitraums zur Ausbildung im Allgäu bzw. in L auf. Der Lebensmittelpunkt von S und N habe damit im Allgäu bzw. in L gelegen. Die Aufenthalte im klägerischen Haushalt seien danach als bloße Besuche anzusehen und führten nicht zu einer Erhöhung des Wohnflächenbedarfs (vgl. Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen (NRW), Urteil vom 21.07.2010, L 12 AS 4/09). Hierfür spreche auch, dass S und N nach der Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung lediglich mit ihrem Zweitwohnsitz unter der Anschrift der Kläger gemeldet waren, weil die Ausbildungsbetriebe verlangten, dass der Erstwohnsitz am Ausbildungsort liege. 37Im Ergebnis könne die Frage nach den Aufenthaltsverhältnissen von S und N jedoch offenbleiben, denn selbst wenn diese weiterhin bei der Bemessung der angemessenen Größe zu berücksichtigen wären, erhöhte sich die angemessene Wohnfläche auf lediglich 130 qm. Die tatsächliche Wohnfläche des klägerischen Haushalts von 149 qm überstiege diesen Wert damit noch immer um rund 15 % und damit nicht nur geringfügig. 38Ausbau und die Vermietung des Dachgeschosses führten entgegen dem Klägervorbringen nicht zu einer Verringerung der zu berücksichtigenden Wohnfläche. Zunächst gehe die Kammer davon aus, dass die Vermietung des Dachgeschosses erst zum 01.10.2008 und damit nach dem Ende des streitigen Bewilligungszeitraums erfolgte. Darüber sei bei der Beurteilung der Angemessenheit des Hausgrundstücks ohnehin dessen gesamte Wohnfläche einschließlich des vermieteten Dachgeschosses und nicht lediglich der von den Klägern selbst bewohnte Anteil zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 22.03.2012, B 4 AS 99/11 R). Die Kammer folge nicht der Rechtsprechung des Sozialgerichts Aurich (Urteil vom 11.01.2012, S 15 AS 63/10), wonach die angemessene Wohnfläche auch dann unverändert bleibe, wenn sich die Anzahl der Bewohner durch den späteren Auszug erwachsen gewordener Kinder verringere. Weil das Hausgrundstück ursprünglich von den Klägern und ihren drei Töchtern bewohnt worden sei, sei bis zum Auszug von S zum 01.08.2007 eine angemessene Wohnfläche von 150 m2 in Ansatz zu bringen. Auch aus der grundgesetzlichen Wertentscheidungen in Art. 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) sowie dem Rechtsgedanken aus § 82 Abs. 3 Satz 2 II. WoBauG (dazu Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB 11, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 71) folge jedoch nicht, dass der Auszug der Töchter im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB II nicht zu berücksichtigen wäre. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB II schützt vielmehr "die Wohnung" im Sinne der Erfüllung des Grundbedürfnisses "Wohnen" als räumlichen Lebensmittelpunkt (BSG, Urteil vom 22.03.2012, B 4 AS 99/11 R; Urteil vom 23.08.2011, B 14 AS 91/10 R; Urteil vom 18.02.2010, B 4 AS 28/09 R). Eben diesen gesetzgeberischen Zweck verlöre eine Auslegung aus dem Blick, wollte man einem Leistungsberechtigten allein deshalb ein größeres Hausgrundstück bzw. eine größere Eigentumswohnung zubilligen, weil vormals aufgrund einer höheren Zahl von Bewohnern ein höherer Wohnflächenbedarf bestand. Inwieweit einem im Wohneigentum verbleibenden Leistungsberechtigten nach dem Auszug anderer Bewohner ein erhöhter Wohnflächenbedarf zukomme, der nach dem SGB II zu decken wäre, vermöge die Kammer nicht zu erkennen. 39Das Hausgrundstück sei auch nicht nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II geschützt. Danach seien Sachen und Rechte nicht als Vermögen zu berücksichtigen, soweit ihre Verwertung für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Dies sei nicht ersichtlich. 40Bei dem Begriff der besonderen Härte handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Nach der Rechtsprechung richte es sich nach den Umständen des Einzelfalls, ob von einer besonderen Härte in diesem Sinne auszugehen sei. Maßgebend seien dabei nur außergewöhnliche Umstände, die nicht durch die ausdrücklichen Freistellungen über das Schonvermögen (§ 12 Abs. 3 Satz 1 SGB 11) und die Absetzungsbeträge (§ 12 Abs. 2 SGB 11) erfasst würden. Dabei gelte im SGB II ein strengerer Maßstab als im Recht der Sozialhilfe. Die Annahme einer besonderen Härte setze daher solche Umstände voraus, die dem Betroffenen ein deutlich größeres Opfer abverlangen als eine einfache Härte und erst recht als die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte. Demnach sind nur besondere, bei anderen Hilfebedürftigen regelmäßig nicht anzutreffende Umstände beachtlich und in ihrem Zusammenwirken zu prüfen (vgl. BSG, Urteil 16.05.2007, B 11b AS 37/06 R; Urteil vom 15.04.2008, B 14 AS 27/07 R). Soweit die Klägerseite hierzu geltend mache, die Klägerin sei erwerbsunfähig und aufgrund ihrer Erkrankung ein Umzug nach einem Verkauf der Immobilie nicht möglich, fehle es auch insoweit an substantiiertem Vortrag. Weshalb der Klägerin aufgrund der zur Berentung führenden Erkrankungen ein Umzug nicht zumutbar sein soll, vermöge die Kammer nicht zu erkennen. 41Nach den Feststellungen des gerichtsbekannten und als solchem bewährten Sachverständigen Dipl.-Ing. T1 in seinem Gutachten vom 14.02.2012 betrage der geschätzte Verkehrswert zum Stichtag 01.04.2008 rund 220.000 Euro. Der Gutachterausschuss habe in seinem Wertgutachten einen Verkehrswert von 210.000 EUR ermittelt. Zu Gunsten der Kläger gehe die Kammer insoweit vom niedrigeren Wert aus. Der von der Sparkasse unter dem 26.05.2009 ermittelten Marktwert von 179.000 Euro sei nach Ansicht der Kammer durch die Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sowie des Gutachterachterausschusses widerlegt. Vom Verkehrswert sei die durch Grundschulden gesicherte Darlehensschuld gegenüber der Sparkasse X abzuziehen. Die Restschuld belaufe sich ausweislich des entsprechenden Jahreskontoauszugs am 31.12.2007 auf 140.713,04 Euro. Weiter seien Vermögensfreibeträge gem. § 12 Abs. 2 Nr. 1, 4 SGB 11 abzusetzen. Diese Freibeträge betrügen vorliegend 7.800 Euro für die Klägerin und 7.950 Euro für den Kläger. Danach sei das Hausgrundstück bei der Klägerin mit 26.843,48 Euro und beim Kläger mit 26.693,48 Euro zu berücksichtigen. 42Gegen das am 02.01.2013 zugestellte Urteil haben die Kläger am 23.01.2014 Berufung eingelegt. Die Beteiligten haben übereinstimmend im Verhandlungstermin vor dem Senat erklärt, dass die Höhe der für die Zeit vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 mit Bescheid vom 01.04.2008 und Änderungsbescheid vom 25.05.2008 bewilligten Leistungen als bindend festgestellt ansehen. Der Streit begrenze sich auf die Frage, ob die Leistungen als Zuschuss anstelle eines Darlehens zu erbringen seien. 43Die Kläger tragen vor, das SG habe die Aufenthalte der beiden jüngeren Töchter zu Unrecht lediglich als Besuchsaufenthalte angesehen. Beide Töchter hätten sich auf Verlangen ihrer Arbeitgeber mit erstem Wohnsitz am Ausbildungsort anmelden müssen, obwohl sie dort nur ein Zimmer bewohnten. Ein vollständiger Auszug habe nicht stattgefunden. Die noch jungen Töchter hätten vielmehr erst mit der beruflichen Orientierung begonnen und es sei nicht absehbar, ob sie am Arbeitsort auch privat Fuß fassen wollen oder können. Die bisherigen Kinderzimmer würden weiter von den beiden Töchtern bei den Aufenthalten im elterlichen Haushalt während des Urlaubs und an den Wochenenden weiterhin genutzt. Unter Beachtung der gesetzlichen Regelung des SGB II, wonach Kinder unter 25 Jahren solange zur Bedarfsgemeinschaft der Eltern gehören, bis sie in der Lage sind, sich selber zu unterhalten, könne die Argumentation des SG nicht richtig sein. Ein dauerhaftes Zusammenleben werde, wie sich aus der Rechtsprechung zum Umgangsrecht ergebe, nicht gefordert. Die beiden jüngeren Töchter würden sich bei regelmäßigen Wochenendbesuchen und auch während ihrer Jahresurlaube von 24-26 Tagen bei den Eltern aufhalten. 44Sie seien erstmals mit Schreiben vom 13.03.2008 auf die Umstellung auf darlehensweise Leistungsgewährung hingewiesen worden. Bereits mit Bescheid vom 01.04.2008 seien die Leistungen in Form eines Darlehens bewilligt worden. Eine solch kurzfristige Vermögensverwertung sei nicht umsetzbar, so dass die Leistungen als Zuschuss hätten erbracht werden müssen. 45An der vom Sozialgericht zugrunde gelegten Wohnflächenberechnung seien Korrekturen vorzunehmen. Ein Zimmer mit einer Fläche von 8 qm werde für das nebenberufliche Gewerbe genutzt und sei - wie auch die Hausflurfläche von 17,71 qm - von der Gesamtfläche in Abzug zu bringen. Allein unter Berücksichtigung des Büroraumes werde die maßgebliche Wohnfläche von 130 qm um nicht mehr als 10 % überschritten. Abweichungen bis zu 10 % seien nach der Rechtsprechung hinzunehmen (BSG, Urteil vom 7.11.2006, B 7b AS 2/05 R). Mit dem Umbau des Hauses in ein Zweifamilienhaus mit Vermietung des Obergeschosses hätten die Kläger das Mögliche veranlasst, um aus dem Leistungsbezug herauszukommen. 46Die Kläger beantragen, 47das Urteil des Sozialgerichts N vom 14.12.2012 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 01.04.2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 20.05.2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 zu verurteilen, die lediglich darlehensweise gewährten Leistungen nach dem SGB 2. Buch als Zuschuss zu gewähren. 48Die Beklagte beantragt, 49die Berufung zurückzuweisen. 50Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Sie ist der Ansicht, die angemessene Größe des selbst genutzten Hauses bestimme sich nach der Zahl der dauerhaft im Eigenheim wohnenden Personen. Danach seien die Töchter der Kläger nicht zu berücksichtigen. Sie verfügten über eine Unterkunft an ihren Ausbildungsorten. Es sei auch nicht gerechtfertigt, durch Finanzierung aus Steuermittel zusätzlichen Wohnraum vorzuhalten, zumal eine der beiden Töchter bereits im streitigen Zeitraum volljährig gewesen sei. 51Eine temporäre Bedarfsgemeinschaft habe die Rechtsprechung bei der Ausübung des Umgangsrechts angenommen. Eine solche setze eine gewisse Regelmäßigkeit und Dauerhaftigkeit voraus, die im Falle der Töchter nicht gegeben sei. 52Zur Bedarfsgemeinschaft gehörten unter 25jährige Kinder nur dann, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können. Hier sei nicht ausgeschlossen, dass die beiden jüngeren Töchter ihren Lebensunterhalt aus ihrer Ausbildungsvergütung und ggf. dem Kindergeld sicherstellen könnten. Dann gehörten sie nicht zur Bedarfsgemeinschaft i.S.d. § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II. 53Die Fläche für den Hausflur sei nicht in Abzug zu bringen. Die Anhebung der für Eigentumswohnungen angesetzten Werte um 10 qm bei Häusern basiere darauf, dass bei Häusern Flächen wie Hausflure hinzukommen würden, die bei Eigentumswohnungen i.d.R. nicht vorkommen würden (BSG, Urteil vom 15.04.2008, B 14/7b AS 34/06 R). 54Die Kläger tragen unter Vorlage von Gehaltsbescheinigungen vor, dass die beiden Töchter nicht in der Lage gewesen sein, ihren Lebensunterhalt von der Ausbildungsvergütung zu bestreiten. Ein Zwang zum Auszug aus dem elterlichen Haushalt komme nicht in Betracht. Anders wäre die Situation nur dann zu würdigen, wenn die Töchter ihre Ausbildung bereits beendet und mit einer gesicherten beruflichen Perspektive ein eigenes Leben begonnen hätten. 55Danach erhielt S nach Abzug von Kost (105 Euro) und Wohnung (130 Euro) im April und Mai 2008 ein Betrag von 123,19 Euro und N nach den gesetzlichen Abzügen bzw. sonstigen Einbehaltungen im April 2008 586,60 Euro und im Mai 325,14 Euro monatlich ausgezahlt. 56Nach dem ab 1.10.2008 geschlossenen Mietvertrag haben die Kläger die Wohnung in der 1. Etage zu einer monatlichen Miete von 373 Euro (inklusive Nebenkosten und Heizung) vermietet. Die Beklagte hat eine Nettomiete von 296,97 EUR errechnet (VA 734, 747). 57Die Kläger sind zu den Anlässen und zum Ausmaß des Aufenthaltes ihrer Kinder im elterlichen Haus ab 01.04.2008 sowie zu ihren Bemühungen gehört worden, die Hilfebedürftigkeit durch eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit des Klägers zu beheben. Wegen des Ergebnisses der Befragung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.01.2014 sowie wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 58Entscheidungsgründe: 59Die Berufung ist zulässig und begründet. 601. Streitgegenstand dieses Rechtsstreits ist die Frage, ob den Klägern die für den Zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 bewilligte Leistung als Zuschuss anstelle eines Darlehens zusteht. Hierauf haben die Beteiligten den Streitgegenstand durch ihre übereinstimmende Erklärung im Verhandlungstermin vor dem Senat zulässigerweise begrenzt. Die Beschränkung auf ein entsprechendes Grundurteil ist zulässig, weil mit Bescheid vom 01.04.2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 20.05.2008 ist die Höhe der für den Zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 bindend festgestellt worden und damit klargestellt ist, dass ein Zahlungsanspruch der Kläger besteht (vgl. BSG Urteil vom 16.04.2013 - B 14 AS 81/12 R). 61Aber selbst dann, wovon das SG in Übereinstimmung mit der Widerspruchsentscheidung ausgegangen ist, dass der streitige Zeitraum auf die Monate April und Mai 2008 zu beschränken wäre, ist die Berufungsbeschwer von 750 Euro auf der Grundlage der mit Änderungsbescheid vom 20.05.2008 ausgesprochenen Bewilligung überschritten. 62Das SG hat die auf Zuschuss anstelle eines Darlehens gerichtete Klage zu Unrecht abgewiesen. Das von den Klägern bewohnte Hausgrundstück stellt geschütztes Vermögen dar. Der Verwertungsschutz geht über die für die Darlehensgewährung erforderliche und von der Beklagten angenommene Voraussetzung hinaus, wonach den Hilfebedürftigen Leistungen als Darlehen zu erbringen sind, soweit der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für sie eine besondere Härte bedeuten würde (vgl. § 23 Abs. 5 SGB II idF des Gesetzes zur Änderung des SGB II vom 24.03.2006, BBBl I S. 558). 632. Leistungen nach dem SGB II bekommt, wer u.a. seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr. 3) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 Abs. 1 SGB II). Als Vermögen sind unter Beachtung der Freibeträge gem. § 12 Abs. 2 SGB II und der angemessenen Lebensumstände gem. § 12 Abs. 3 SGB II alle verwertbaren Vermögensgegenstände zu berücksichtigen (§ 12 Abs. 1 SGB II). Nicht zu berücksichtigen sind u.a. ein selbstgenutztes Hausgrundstück von angemessener Größe (§ 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB II) sowie Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 SGB II). Das Vermögen ist mit seinem Verkehrswert zu berücksichtigen; für die Bewertung ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistung der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird (§ 12 Abs. 4 Satz 1,2 SGB II). 64Das im Eigentum der Kläger stehende Hausgrundstück, um dessen Verwertung es hier geht, ist nicht von angemessener Größe (3). Die Verwertung des Hausgrundstücks ist rechtlich und tatsächlich möglich (4). Die Verwertung durch Verkauf bedeutet für die Kläger aber eine besondere Härte (5) und ist deshalb nicht geeignet, die Hilfebedürftigkeit der Kläger zu beheben. 653. Das SG hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass das selbst genutzte Hausgrundstück nicht von angemessener Größe ist. Es bedarf keiner Entscheidung, ob von dem Grundsatz, dass nach den Vorgaben des 2. Wohnungsbaugesetzes die Größe eines selbst genutzten Hausgrundstücks mit einem Grenzwert von 130 qm für einen Vier-Personen-Haushalt zu bestimmen ist, eine Reduzierung um 20 qm je Person vorzunehmen ist, wenn weniger als vier Personen das Haus bewohnen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22.10.2009, L 7 (12) AS 9/07 mwN, BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 8 SO 7/08 R mwN). Auch unter Einbeziehung der Töchter S und N ist die angemessene Größe auf 130 qm begrenzt. Das klägerische Begehren, Hausflur- und Büroflächen von der Gesamtfläche in Abzug zu bringen, greifen nicht durch. Die Gesamtfläche des Hauses ist maßgebend, weil sich die Verfügungsbefugnis der Kläger aus ihrem Eigentum ohne Einschränkung auf die gesamte Fläche erstreckt (BSG, Urteil vom 22.03.2012, B 4 AS 99/11 R mwN). 664. Bei dem Hausgrundstück der Kläger handelt es sich auch um verwertbares Vermögen. Vermögen ist verwertbar, wenn seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. Der Begriff der Verwertbarkeit ist ein rein tatsächlicher und beurteilt sich sowohl nach den tatsächlichen als auch nach den rechtlichen Verhältnissen. Tatsächlich nicht verwertbar sind Vermögensgegenstände, für die in absehbarer Zeit kein Käufer zu finden sein wird, etwa weil Gegenstände nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie beispielsweise Grundstücke infolge sinkender Immobilienpreise - über den Marktwert hinaus belastet sind (vgl. BSG, aaO, Rn 21 zitiert nach juris). 67Nach den zu treffenden Feststellungen des SG ist auszuscheiden, dass das Grundstück aus Rechtsgründen unverwertbar war. Auch die tatsächliche Verwertbarkeit ist vom SG unter Hinweis auf die im Grundstücksmarktbericht 2008 dargelegten Verkaufszahlen für Ein- Zweifamilienhäuser im Kreis D und den Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen Diplom-Ingenieur T1 zutreffend festgestellt worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die Ausführungen des SG Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG). 68Der Senat ist wie das SG davon überzeugt, dass eine Verkaufsverwertung des Grundstücks den Lebensunterhalt der Kläger für einen längeren Zeitraum sichergestellt hätte und auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich iSd § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 1. Alternative SGB II ist. Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung iSd § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 1. Alternative liegt vor, wenn der zu erzielende Gegenwert in einem deutlichen Missverhältnis zum wirklichen Wert des zu verwertenden Vermögensgegenstandes steht. Es ist mithin zu ermitteln, welchen Verkaufspreis der jeweilige Vermögensgegenstand im Zeitpunkt der Antragstellung auf Leistungen nach dem SGB II (§ 12 Abs. 4 Satz 2 SGB II) auf dem Markt hatte. Dieser aktuelle (gegenwärtige) Verkaufspreis ist dem Substanzwert gegenüberzustellen (vgl. BSG, aaO, Rn 23f mwN). 69Bei der Verwertung von Immobilien lässt sich auch mit Blick auf die bereits stattgefundene Wohnungsnutzung eine absolute Grenze nicht ziehen. Auch können marktgängige Marktschwankungen bei Immobilien eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit nicht begründen. In der Rechtsprechung ist als Prüfungsmaßstab bei der Verwertung von Immobilien anerkannt, ob dieses nur mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten veräußert werden kann (BSG, aaO, Rn 24 unter Hinweis auf das BSG-Urteil vom 03.05.2005 - B 7/7a AL 84/04 R). 70Der Senat stützt sich hinsichtlich des zu erwartenden Verwertungserlöses auf die Ergebnisse der in diesem Verfahren eingeholten Gutachten des Gutachterausschusses und des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. T1. Diese Gutachten, die die Wertermittlung nach den Grundsätzen des § 194 Baubewertungsgesetzes (BauBG) und damit auf einer auch für die Ermittlung des Verkehrswertes gem. § 12 Abs. 4 SGB II geeigneten Grundlage vorgenommen haben (vgl. BSG Urteil vom 27.01.2009 - B 14 AS 42/07 R), kommen zu im Wesentlichen übereinstimmenden Ergebnissen. Nach der für die Kläger günstigeren Einschätzung des Gutachterausschusses beträgt der Verkehrswert für das Hausgrundstück der Kläger zum Bewertungsstichtag 210000 Euro. Dieser Wert ist in den Gutachten wie folgt entwickelt worden: 71Bodenwert: Gutachterausschuss = 140 Euro/qm zzgl. 5 Euro/qm wegen geringer Grundstückstiefe; bei 564 qm = 84.925 Euro Gutachten T1 = 140 Euro/qm ohne Zuschlag = 79.100 Euro 72Bauwert inklusive Garage und Einfriedung des Außengeländes (unter Berücksichtigung der Steigerung der Herstellungskosten sowie alters- und mängelbedingter Wertminderung: Gutachterausschuss = 221.279 Euro abzüglich Wertminderung (Baumängel, Energiebilanz) iHv 28.000 Euro = 193.279 Euro Gutachten T1= 221.787 Euro abzüglich 30.163 Euro = 191.624 Euro zzgl. Wert Außenanlagen = rund 202.000 Euro 73Sachwert (Bodenwert zzgl. Bauwert): Gutachterausschuss = 275.204 Euro Gutachten T1 = rund 280.000 Euro 74Verkehrswert unter Berücksichtigung von Marktanpassung und objektspezifischer Eigenschaften: Gutachterausschuss = Abschlag von 22 % = 214.659 Euro = rund 210.000 Euro Gutachten T1 = Abschlag von 20 % ergibt rund 220.000 Euro 75Der Bewertung nach der vom Kläger vorgelegten aktuellen Marktermittlung vom 26.05.2009 durch den Immobilienberater S, M Immobilien GmbH, folgt der Senat nicht. Die für die Bewertung maßgebenden Faktoren (Bodenwert, Bauwert, Sachwert und Verkehrswert) werden in dieser Stellungnahme nicht nachvollziehbar entwickelt. Auch überzeugt der vorgenommene Abschlag von 28 Euro/qm gegenüber dem maßgebenden Bodenrichtwert von 140 Euro nicht. Unter Berücksichtigung des Minderungsbetrages für den Bodenwert iHv rund 16.000 Euro ergibt sich bereits eine deutliche Annäherung zu den Ergebnissen der vorliegenden Gutachten. 76Damit liegt der Verkehrswert zum Bewertungsstichtag deutlich über den auf dem Hausgrundstück lastenden Restverbindlichkeiten von rund 140.000 Euro zuzüglich zu berücksichtigender Freibeträge nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 4 SGB II von 17.750 Euro für beide Kläger (7.800 Euro für die Klägerin und 7.950 Euro für den Kläger. Als verwertbares Vermögen verbleibt mithin ein Betrag von rund 55.000 Euro. 775. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Einwendungen der Kläger durchgreifen, soweit sie die zeitnahen Verwertungsmöglichkeiten zu dem ermittelten Verkehrswert in Zweifel ziehen. Grundsätzlich ist für die Prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches Verwertungshindernis wegfällt, im Regelfall der Zeitraum des sechsmonatigen regelmäßigen Bewilligungsabschnitts. Für diesen Bewilligungszeitraum muss im Vorhinein die Prognose getroffen werden, ob und welche Verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, Hilfebedürftigkeit abzuwenden (BSG Urteil vom 27.01.2009 - B 14 AS 48/07 R). Der Gutachterausschuss und der Sachverständige Dipl.-Ing. T1 gehen offenbar von einer Verwertbarkeit des Hausgrundstücks der Kläger aus, ohne allerdings diesen Gesichtspunkt zu diskutieren. Aber auch wenn in diesem Sinne von einer im Wesentlichen unveränderten Vermarktungschance in den nächsten 6 Monaten ausgegangen wird, dürfen die Kläger auf eine Verkaufsverwertung ihres Hausgrundstücks zur Behebung ihrer Hilfebedürftigkeit nicht verwiesen werden, weil die zugemutete Verwertung durch Verkauf des Grundstücks nach den hier zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls eine besondere Härte iSd § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 2. Alternative SGB II bedeutet. 78Da nur außergewöhnliche Umstände maßgebend sind, die nicht schon durch die ausdrücklichen gesetzlichen Freistellungen über das Schonvermögen und die Absetzbeträge nach § 12 Ans. 2 SGB II erfasst werden, setzt die Härteregelung solche Gegebenheiten voraus, die dem Betroffenen ein deutlich höheres Opfer abverlangen, als eine einfache Härte und die mit der Vermögensverwertung stets verbundenen Einschnitte (BSG Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 99/11 R mwN). 79Neben den vom SG in die Beurteilung einbezogene gesundheitliche Situation können sich Umstände, die eine besondere Härte begründen, aus der zugemuteten Verkaufs- anstelle einer Vermietung etwa bei zu berücksichtigenden Besonderheiten familiärer Art (vgl. BSG 22.03.2012 -B 4 AS 99/11 R; BSG Urteil 19.05.2009 -B 8 SO 7/o8 R), aus dem Bedarf hilfebedürftiger Angehöriger an dem Erhalt des Hausgrundstücks als räumlicher Lebensmittelpunkt (Mecke in Eicher/Spellbrink, Kommentar zum SGB II, 3. Auflage § 12 Rn 125; siehe auch BSG Urteil vom 12.12. 2013 - B 14 AS 90/12 R Terminbericht Nr. 60/13) und auch aus der voraussichtlichen Dauer der Hilfebedürftigkeit ergeben. 80Bei den Klägern liegt eine Kumulation von belastenden Auswirkungen vor, die im Ergebnis die Annahme einer besonderen Härte für den hier maßgebenden Bewilligungsabschnitt rechtfertigt. 81Das selbstgenutzte Wohnhaus war bis zum 31.03.2008 noch von angemessener Größe. Der Auszug der seinerzeit noch minderjährigen Tochter S wegen der im Allgäu begonnenen Ausbildung war aus damaliger Sicht noch nicht endgültig. Gleiches gilt im Hinblick auf die ab 01.04.2008 begonnene Ausbildung der Tochter N in L. Gegenüber diesen beiden Kindern bestand auch noch eine gesteigerte gesetzliche Unterhaltspflicht dem Grunde nach, weil sie ihre Ausbildung noch nicht abgeschlossen hatten (vgl. § 1610 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB). Beide Töchter, die ihren privaten Lebensmittelpunkt weiter im heimatlichen Bereich hatten, haben ihren Wohnbedarf im streitigen Zeitraum auch noch regelmäßig in Anspruch genommen. Die Kläger haben bei ihrer Anhörung im Verhandlungstermin Gründe und Ausmaß des heimischen Aufenthaltes der Töchter S und N glaubhaft geschildert und erläutert, für den verbliebenen Wohnbedarf der Kinder im Hinblick auf die angestrebte Vermietung zwei Räume im Kellerbereich geschaffen zu haben. Die Verweisung der Kinder auf eine anderweitige Deckung ihres an ihren bisherigen Lebensmittelpunkt bestehenden Lebens- und Wohnbedarf hätte sich aus wirtschaftlichen Gründen nicht realisieren lassen. Die in der Ausbildung erzielten Verdienste deckten den Unterhaltsbedarf im streitigen Bewilligungsabschnitt nur an der unteren Grenze und noch nicht endgültig. Lediglich der Auszug der ältesten Tochter K, die über eine abgeschlossene Ausbildung verfügte und ihren Lebensunterhalt durch Berufstätigkeit bestreiten konnte, war im rechtlich endgültig. Das Haus der Kläger hatte mithin die Funktion, die im Rahmen des § 12 Abs. 3 SGB II geschützte Funktion, dem Hilfebedürftigen und seinen mit ihm zusammen wohnenden Angehörigen eine angemessene Wohnstätte zu erhalten (vgl. BSG, Urteil vom 22.03.2012, B 4 AS 99/11 R), ab dem 1.4.2008 noch nicht verloren. Zur Überzeugung des Senats ist es unwahrscheinlich, dass die Kläger bei einem Verkauf des Hauses in dem hier streitigen Zeitraum den familiären Wohnungsbedarf durch die Anmietung einer entsprechenden Wohnung hätten sichern können. 82Unter Beachtung dieser familiären Rahmenbedingungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kläger den weit überwiegenden Bedarf durch eigene Einkünfte sicherstellen konnten, ist der Umbau des Hauses in ein Zweifamilienhaus mit Vermietung der oberen Etage als eine angemessene Verwertung des Eigentums zu bewerten. Mit dem im Gutachten des Dipl.-Ing. T1 näher beschriebenen Umbau (Schaffung einer abgeschlossenen Wohnung im Obergeschoss, Schaffung eines Gästezimmers im Kellergeschoss und Umbau eines ehemaligen Arbeitszimmers zu einem Bad) haben die Kläger beide mit dem SGB II konformen Ziele, eine Wohnstätte für die Familie zu sichern und ihre Bedürftigkeit zu verringern, realisieren können. Der vom SG zutreffend aus dem Subsidiaritätsprinzip herangezogene Grundsatz, dass der Hilfebedürftige nur zwischen den Verwertungsarten wählen kann, die den Hilfebedarf in etwa gleicher Weise decken, gilt nur, wenn nicht familiäre Besonderheiten vorliegen (BSG, Urteil vom 16.05.2007, B 11b AS 37/06 R Rn 25 zitiert nach juris). In der weiteren Rechtsprechung hat das BSG bedarfsmindernde Erträge aus dem Vermögen im Rahmen der Härteprüfung, die stets eine Einzelprüfung darstellt, in eine Abwägung mit weiteren Umständen gestellt (BSG Urteil vom 22.03.2012 B 4 AS 99/11 R Rn 30 zitiert nach juris). In dem vorgenannten Rechtsstreit hat das BSG die Annahme einer besonderen Härte verneint, weil die Grenze der angemessenen Größe eines Hausgrundstücks erheblich überschritten wurde (167 qm bei zwei Personen) und hohe SGB II-Leistungen bei einer Vermietungsverwertung verblieben. Beide Kriterien sind hier zu Gunsten der Kläger zu bewerten. 83Ausgehend von den Ansätzen in dem Änderungsbescheid vom 20.05.2008 hatten die Kläger 4/08 folgenden Bedarf: 84Regelsatz 2x 312 EUR = 624 Euro KdUH 2x 376,51 EUR = 753 Euro Insgesamt 1.377,20 Euro zuzüglich Beitragszuschuss zur KV und PV in Höhe 127,56 Euro Dem stehen unter Einbeziehung der nach dem Umbau erzielten Nettokaltmiete folgende Einkünfte gegenüber: 85Erwerbsminderungsrente 460,55 Euro Zusatzrente 135,22 Euro Erwerbstätigkeit 400,00 Euro Nettomiete 296,97 Euro Insgesamt 1.292,74 Euro 86Im Ergebnis bestehen damit Verhältnisse, die unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Wohngeldanspruches zu einer weitgehenden Deckung des Bedarfs durch die Vermietungsverwertung bereits vor der Ausweitung des Erwerbsverdienstes des Klägers führen. Im Falle einer Zuschussgewährung ab 01.04.2008 hätte auch die begründete Aussicht bestanden, durch Förderungsmaßnahmen nach §§ 16 ff SGB II eine frühere Umwandlung des Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein auf Dauer angelegtes Vollzeitarbeitsverhältnis und damit bereits im streitigen Bewilligungsabschnitt die Beendigung der Hilfebedürftigkeit zu erreichen. Die hierzu im Verhandlungstermin abgegebene Erklärung des Klägers, seine Bemühungen, seinem Arbeitgeber mit einem Zuschuss die Umwandlung seiner Stelle in eine Vollzeitstelle zu ermöglichen und zu erleichtern, sei von der Beklagten mit der Begründung abgelehnt worden, dass eine Hilfeleistung dieser Art bei nur darlehensweise gewährter SGB II-Leistungen nicht mehr möglich sei, findet ihre Bestätigung in dem Verwaltungsvermerk vom 19.01.2009 (Verwaltungsakte Bl. 808). Dieser Vermerk hat folgenden Wortlaut: 87"Die Eheleute M sprachen heute vor. Herr M erkundigte sich nach einer Förderung zur beruflichen Eingliederung. Durch die Hilfeplanerin des Kreises sei ihm bereits vor einiger Zeit mitgeteilt worden, dass eine berufliche Eingliederung aufgrund der darlehensweise gewährten Hilfe nicht möglich sei. Seiner Meinung nach dürfe die Hilfe jedoch nicht als Darlehn gewährt werden, da zwischenzeitlich die Wohnfläche aufgrund der Vermietung reduziert worden sei. Herrn M wurde die Aussage der Hilfeplanerin bestätigt. Auch versucht, ihm nochmals die Gründe für die darlehnsweise Hilfegewährung zu erklären, jedoch ohne Erfolg ...". 88Der Senat hat danach keinen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Erklärung des Klägers und der tatsächlich bestandenen konkreten Aussicht, die Hilfebedüftigkeit bei einer Zuschussgewährung und der Unterstützung durch Eingliederungsmaßnahmen nach dem SGB II in kurzer Zeit zu beenden. 89Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände der bei den Klägern und ihrer Familie bestehenden, durch eine familiäre und soziale Umbruchsituation geprägten Verhältnisse hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Voraussetzungen einer besonderen Härte iSd § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 2. Alternative SGB II für den hier streitigen Bewilligungsabschnitt zu bejahen sind. 90Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. 91Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

auf die berufung der kläger wird das urteil des sozialgerichts münster vom 14.12.2012 geändert und die beklagte unter änderung des bescheides vom 01.04.2008 in der gestalt des änderungsbescheides vom 20.05.2008 und des widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 verurteilt, die lediglich darlehensweise gewährten leistungen nach dem sgb 2. buch als zuschuss zu gewähren. die beklagte hat die außergerichtlichen kosten der kläger aus dem gesamten verfahren zu tragen. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die kläger begehren die umwandlung als darlehen erbrachter leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sozialgesetzbuch (sgb) zweites buch (ii) in zuschüsse. insbesondere ist streitig, ob die kläger ihr selbst genutztes eigenheim durch verkauf verwerten müssen, um ihre hilfebedürftigkeit zu beheben. 3die am 00.00.1960 geborene klägerin und der am 00.00.1960 geborene kläger sind verheiratet. ihre kinder sind die am 00.00.1985 geborene k, die am 00.00.1987 geborene n und die am 00.00.1990 geborene s m. das von ihnen und zunächst auch von ihren töchtern bewohnte hausgrundstück (n-weg 00, m; gemarkung t, flur 00, flurstück 000) steht in jeweils hälftigem miteigentum der kläger. es hat eine grundfläche von 565 m2 und eine wohnfläche von 149 m2. 4die kläger und ihre kinder n und s standen ab oktober 2006 im leistungsbezug nach dem sgbii unter anrechnung von einkünften. k steht nach einer ausbildung zur bauzeichnerin seit 01.07.2007 in einem vollzeitbeschäftigungsverhältnis bei einem architekturbüro. sie zog am 01.04.2008 aus dem elterlichen haus aus. die kläger sind nach vermietung der 1. etage ihres hauses ab 01.10.2008 und veränderung des arbeitsverhältnisses des klägers auf ein vollzeitarbeitsverhältnis ab 01.03.2009 aus dem leistungsbezug ausgeschieden. 5die klägerin bezog arbeitslosengeld (alg) nach dem sgb drittes buch (iii) bis zum 18.10.2006 in höhe von 48,37 eur täglich. mit bescheid vom 20.02.2008 wurde ihr von der deutschen rentenversicherung (drv) bund eine rente wegen teilweiser erwerbsminderung ab 01.12.2005 in höhe von rund 460 euro (zahlbetrag) gewährt. nach bewilligung der gesetzlichen erwerbsminderungsrente wurde der klägerin von der kirchlichen zusatzversorgungskasse am 18.03.2008 ab 01.12.2005 eine zusatzrente von rund 135 eur (zahlbetrag) monatlich gewährt, die laufend ab 1.04.2008 zur auszahlung kam, die nachzahlung in höhe von 2.429,67 eur wurde am 27.03.2008 dem konto der klägerin gut geschrieben. 6der kläger ist als arbeitnehmer in einem teilzeitarbeitsverhältnis beschäftigt (nettolohn rund 400 euro monatlich) er meldete am 09.01.2006 weiter ein selbständiges gewerbe "verkauf und vermietung von wohnmobilen sowie handel mit ersatzteilen und campingzubehör, reparatur und ersatz von autoglas, handel mit kfz-teilen, kurierfahrten bis 3,5 t) an. 7s nahm ab 01.08.2007 eine ausbildung zur hotelfachfrau im allgäu, wo sie eine ausbildungsvergütung in höhe von 476 euro (abzüglich kost und logis) für das 1. ausbildungsjahr erhielt, war aber weiter unter der anschrift der kläger gemeldet. 8n nahm zum 01.04.2008 eine ausbildung zur kinderkrankenschwester in der uniklinik l auf mit einer ausbildungsvergütung von brutto 729,06 euro monatlich für das 1. ausbildungsjahr. 9vor dem hier streitigen zeitraum war den klägern (und n) mit bescheid vom 20.09.2007 für die zeit vom 01.10.2007 bis 29.02.2008 monatliche leistungen (inkl. alg ii-zuschlag für die klägerin) in höhe von 1.178,22 eur bewilligt worden. die anerkannten unterkunftskosten von 860,79 eur wurden unter einbeziehung von k auf vier personen aufgeteilt. 10die kläger beantragten am 06.02.2008 die fortzahlung von sgb ii-leistungen. für märz 2008 bewilligte die beklagte mit bescheid vom 01.04.2008 leistungen in höhe 1.156,22 eur und teilte den klägern mit schreiben vom 13.03.2008 mit, dass infolge der änderungen in der bedarfsgemeinschaft die bewohnte immobilie nicht mehr als geschütztes vermögen i.s.v. § 12 sgb ii anzusehen sei. 11mit bescheid vom 01.04.2008 bewilligte die beklagte den klägern leistungen für die zeit vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 in höhe von 168,43 euro zuzüglich beitragszuschuss zur kv des klägers zu 2) monatlich als darlehen. zur begründung führte die beklagte aus, n ziehe zum 01.04.2008 wegen ihrer ausbildung nach l und sei deshalb nicht mehr als mitglied der bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen. das hausgrundstück sei damit unangemessen groß und stelle kein geschütztes vermögen mehr dar, sondern sei zu verwerten. unter berücksichtigung der wertsteigerung im immobilienbereich gegenüber den preisen bei der erstellung des hauses dürfte der aktuelle grundstückspreis bei ca. 180.000 bis 200.000 euro liegen. unter berücksichtigung der darlehensverbindlichkeiten in höhe von 140.719,04 eur (stand 31.12.2007) könne ein wirtschaftlicher erlös von rund 40.000 bis 60.000 euro erzielt werden sollte sich herausstellen, dass kein verwertbares vermögen vorhanden sei, werde das darlehen in einen zuschuss umgewandelt. 12hiergegen erhoben die kläger am 21.04.2008 widerspruch und machten geltend, ihre töchter seien zwar zur ausbildung auswärts untergebracht, hätten ihren lebensmittelpunkt aber noch immer im elterlichen haus. für die annahme, dass n und s alsbald eigene wohnungen bezögen, gebe es derzeit überhaupt keine anhaltspunkte. auch sei der von der beklagten angesetzte wert des hausgrundstücks nicht nachzuvollziehen, sondern vernachlässige, dass dieses inzwischen 16 jahre alt sei und erste reparaturen erforderlich seien. so müsse die ölheizung erneuert werden und es sei eine gründliche renovierung inklusive der oberböden nötig. 13am 04.04.2008 teilte die klägerin telefonisch bei der beklagten mit, dass auch k bereits zum 01.04.2008 ausgezogen sei. mit änderungsbescheid vom 20.05.2008 bewilligte die beklagte daraufhin den klägern für die zeit vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 (nicht nur für die zeit von april bis mai 2008, wie vom sg angenommen) arbeitslosengeld ii von jeweils 191,22 eur/monat euro zuzüglich alg ii zuschlag für die klägerin in höhe 37 euro und einen beitragszuschuss zur kv des klägers. weiter gewährte die beklagte eine nachzahlung aus einer "rückrechnung" in höhe von 502,04 euro. 14mit schreiben vom 18.06.2008 teilte der fachdienst grundstücksbewertung des kreises d mit, der unbelastete wert des klägerischen hausgrundstücks belaufe sich zum stichtag 18.06.2008 auf überschlägig 250.000 euro. 15unter dem 30.10.2008 wies der kreis d den widerspruch der kläger gegen den darlehensbescheid vom 01.04.2008 zurück. die kläger hätten in dem zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 keinen anspruch auf leistungen des sgb ii ohne berücksichtigung des selbstgenutzten hausgrundstücks. die leistungen seien daher lediglich als darlehen zu gewähren. 16hiergegen haben die kläger am 28.11.2008 klage bei dem sg münster erhoben. 17die kläger tragen ergänzend zum widerspruchsverfahren vor, das obergeschoss sei seit 01.10.2008 vermietet. dazu seien renovierungs- und umbauarbeiten erforderlich gewesen. hierzu hätten sie sich entschlossen, nachdem sie festgestellt hätten, dass häuser ähnlichen baujahrs und ähnlicher größe über einen zeitraum von mehr als sechs monaten ohne erfolg zum verkauf angeboten worden seien. durch die vermietung erzielten sie mieteinnahmen und hätten zudem den eigengenutzten wohnraum verkleinert. daneben hätten sie keinen makler beauftragt oder ähnliche maßnahmen unternommen, um das hausgrundstück zu verkaufen. weiter sei die klägerin erwerbsunfähig. aufgrund ihrer erkrankung sei ihr ein umzug nach einem verkauf der immobilie nicht möglich. auch sei die immobilie nicht zu verwerten. so habe die sparkasse x unter dem 17.03.2008 mitgeteilt, den klägern kein weiteres darlehen zur verfügung stellen zu können. eine aktuelle marktwertermittlung der sparkasse vom 26.05.2009 habe einen marktwert von 179.000 euro ergeben. für die erstellung des hauses hätten sie seinerzeit 178.952 euro aufgewendet; eine wertsteigerung sei aufgrund fehlender investitionen und wertverbesserungen nicht nachzuvollziehen. auch seien dem grundstücksmarktbericht 2009 des gutachterausschusses für den kreis d für das jahr 2008 lediglich 26 verkaufsfälle in derjenigen baualtersklasse zu entnehmen, zu dem auch das klägerische hausgrundstück gehöre. schließlich sei zu berücksichtigen, dass n während des streitgegenständlichen zeitraums alle zwei wochen von freitag bis sonntag nach hause gekommen sei und s einmal im monat. beide töchter hätten zudem während der ausbildung ihren zweitwohnsitz noch zu hause gehabt. auch seien möbel und bekleidung im elternhaus geblieben und die klägerin habe sich nach wie vor um die wäsche gekümmert. auswärts seien die töchter lediglich in einem zimmer untergebracht gewesen. 18die kläger haben beantragt, 19den bescheid der beklagten vom 01.04.2008 in der fassung des änderungsbescheides vom 20.05.2008 sowie der gestalt des widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als die leistung lediglich darlehnsweise gewährt wurde und die beklagte zu verpflichten, die leistungen als zuschuss zu bewilligen. 20die beklagte hat beantragt, 21die klage abzuweisen. 22sie verteidigt den angefochtenen bescheid und trägt ergänzend vor, ein auf veranlassung des gerichts angefertigtes wertgutachten des gutachterausschusses für grundstückswerte im kreis d vom 03.08.2009 habe zum stichtag 01.04.2008 einen verkehrswert von 210.000 euro ermittelt. auch habe es im jahr 2008 im kreis d insgesamt 311 verkaufsfälle betreffend ein- und zweifamilienhäuser gegeben. 23das sg hat beweis erhoben durch einholung eines gutachtens zum verkehrswert des streitbefangenen hausgrundstücks von dem dipl.-ing. t1 aus n. hinsichtlich des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf den inhalt des gutachtens vom 14.02.2012 verwiesen. 24mit urteil vom 14.12.2012 hat das sg die klage abgewiesen. es hat zur begründung ausgeführt, die angefochtenen bescheide seien rechtmäßig. zu recht habe die beklagte den klägern leistungen für den bewilligungszeitraum vom 01.04.2008 bis 31.05.2008 lediglich als darlehen bewilligt. 25die kläger seien im streitbefangenen zeitraum nicht hilfebedürftig gemäß §§ 7 abs. 1 satz 1, 9 abs. 1 sgb ii. 26im vorliegenden fall verfügten die kläger mit dem in ihrem jeweils hälftigen miteigentum stehenden hausgrundstück über verwertbares vermögen. 27gemäß § 12 abs. 1 sgb 11 seien als vermögen alle verwertbaren vermögensgegenstände zu berücksichtigen. vermögen sei verwertbar, wenn seine gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. tatsächlich nicht verwertbar seien vermögensgegenstände, für die in absehbarer zeit kein käufer zu finden sein werde, etwa weil gegenstände dieser art nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie z.b. grundstücke in folge sinkender immobilienpreise - über den marktwert hinaus belastet sind (bsg, urteil vom 30.08.2010, b 4 as 70/09 r). maßgebend für die prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches verwertungshindernis wegfällt, sei im regelfall der zeitraum, für den die leistungen bewilligt werden, also regelmäßig der sechsmonatige bewilligungszeitraum des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii. nach ablauf des jeweiligen bewilligungszeitraumes sei bei fortlaufendem leistungsbezug erneut und ohne bindung an die vorangegangene einschätzung zu überprüfen, wie für einen weiteren bewilligungszeitraum die verwertungsmöglichkeiten zu beurteilen sind (bsg, urteil vom 27.01.2009, b 14 as 42/07 r). 28vorliegend bestünden keine durchgreifenden bedenken gegen die verwertbarkeit. 29dass das hausgrundstück aus rechtsgründen unverwertbar war, sei weder von den beteiligten vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. 30es habe auch nicht zu überzeugung der kammer festgestellt werden können, dass das klägerische hausgrundstück tatsächlich nicht verwertbar gewesen sei. 31soweit die kläger vorbringen würden, ein von ihnen angestellter vergleich mit häusern ähnlichen baujahrs und ähnlicher größe habe ergeben, dass diese über einen wesentlich längeren zeitraum als sechs monate ohne erfolg zum verkauf angeboten wurden, begründe dies kein anderes ergebnis. denn zum einen fehle es bereits an substantiiertem vortrag zu art und beschaffenheit der von ihnen zum vergleich herangezogenen häuser. die kläger hätten lediglich ein einziges verkaufsangebot der sparkasse über ein hausgrundstück in der gemeinde t zu den akten gereicht, das angeblich bereits seit 12.05.2009 zum verkauf stand. vorliegend sei jedoch die frage zu entscheiden, ob die beklagte im april 2008 davon ausgehen durfte, dass das klägerische hausgrundstück innerhalb der damals kommenden sechs monate tatsächlich zu verwerten war. das von den klägern angeführte verkaufsangebot müsse dabei außer betracht bleiben, weil das entsprechende hausgrundstück erst seit 12.05.2009 angeboten worden sei. darüber hinaus unterscheide sich dieses hausgrundstück von dem der kläger dadurch, dass es ausweislich des vorgelegten verkaufsangebots in zentraler wohnlage liege. überdies sei mit der beklagten auf den grundstücksmarktbericht 2009 zu verweisen, demzufolge im berichtsjahr 2008 insgesamt 311 ein- und zweifamilienhäuser verkauft worden seien, wobei es sich sämtlich um wiederverkäufe gehandelt habe. soweit die kläger hiergegen einwendeten, in der baualtersklasse, zu der auch das klägerische hausgrundstück gehöre, habe es nur 26 verkaufsfälle gegeben, begründe dies keine abweichende beurteilung. denn selbst wenn es sich hierbei um eine geringe anzahl handeln sollte, ließe dies nicht ohne weiteres den rückschluss zu, dass eine erhebliche anzahl von ein- und zweifamilienhäusern ohne erfolg zum verkauf angeboten worden sei. vielmehr sei angesichts der im grundstücksmarktbericht 2009 berücksichtigten verkaufsfälle davon auszugehen, dass im jahr 2008 ein entsprechender markt für ein- und zweifamilienhäuser durchaus bestanden habe. auch weise die preisentwicklung für ein- und zweifamilien- sowie reihen- und doppelhäuser im vergleich zum vorjahr mit -3,2 % keinen derartigen rückgang auf, der auf eine wesentliche störung des marktes schließen ließe. 32es bedürfe danach keiner entscheidung, ob sich die kläger überhaupt darauf berufen können, ihr hausgrundstück sei nicht innerhalb von sechs monaten zu verkaufen, obwohl die klägerin in der mündlichen verhandlung zugestanden habe, dass die kläger keinen makler beauftragt oder ähnliche schritte zum verkauf ihres hauses unternommen hatten, sondern ausbau und vermietung des dachgeschosses die einzigen verwertungsbemühungen waren. 33soweit die kläger darauf verweisen, das dachgeschoss ausgebaut und ab 01.10.2008 vermietet zu haben, sei dem entgegenzuhalten, dass dies keine dem verkauf gleichwertige verwertungsform gewesen sei. zwar sei es dem leistungsberechtigten grundsätzlich selbst überlassen, wie ein vermögensgegenstand zu verwerten sei. doch folge aus dem grundsatz der subsidiarität der grundsicherung für arbeitsuchende, dass er nur zwischen den verwertungsarten wählen könne, die den hilfebedarf in etwa gleicher weise deckten. anderenfalls habe er regelmäßig die verwertungsart zu wählen, die den höchsten deckungsbeitrag erbringe (bsg, urteil vom 16.05.2007, b 11b 37/06 r). ausweislich des zu den akten gereichten mietvertrags der kläger mit ihrem neuen mieter vom 29.09.2008 betrage die monatliche gesamtmiete 373 euro. dass diese nicht ausreichte, die hilfebedürftigkeit der kläger zu beseitigen, ergebe sich schon daraus, dass die kläger auch nach dem beginn des mietverhältnisses am 01.10.2008 weiterhin bis zum 28.02.2009 im leistungsbezug gestanden hätten. 34auch stelle das hausgrundstück kein geschütztes vermögen im sinne des § 12 abs. 3 satz 1 nr. 4 sgb 11 dar. danach ist ein selbst genutztes hausgrundstück von angemessener größe oder eine entsprechende eigentumswohnung nicht als vermögen zu berücksichtigen. zwar wird das hausgrundstück von den klägern selbst genutzt, es ist jedoch nicht von angemessener größe. 35bei der konkretisierung des rechtsbegriffs der angemessenen größe im sinne des § 12 abs. 3 satz 1 nr. 4 sgb ii sei im grundsatz bundeseinheitlich auf die vorgaben des außer kraft getretenen zweiten wohnungsbaugesetzes (ii. wobaug) abzustellen, wobei eine differenzierung nach der zahl der bewohner - nicht nur beschränkt auf die bedarfsgemeinschaft - angebracht sei. im grundsatz handele es sich deshalb bei einem von vier personen bewohnten einfamilienhaus mit einer wohnfläche von mehr als 130 qm (vgl. § 39 abs. 1 satz 1 nr. 1 ii. wobaug) nicht mehr um ein hausgrundstück von angemessener größe (bsg, urteil vom 16.05.2007, a.a.o.). bewohnen weniger personen das haus, sei die angemessene größe für jede person um 20 qm zu reduzieren. bei einer belegung mit bis zu zwei personen sei der grenzwert allerdings typisierend bei 90 qm anzusetzen, d.h. eine weitere reduzierung bei belegung mit nur einer person komme nicht in betracht (vgl. bsg, urteil vom 07.11.2006, b 7b as 2/05 r). der so ermittelte grenzwert könne allerdings nicht als quasi normative größe herangezogen werden, es bleibe vielmehr entscheidungsspielraum für außergewöhnliche bedarfslagen im einzelfall. der grenzwert orientiere sich am durchschnittsfall und bedürfe je nach den umständen des einzelfalles einer anpassung nach oben, ggf. aber auch nach unten (bsg, urteil vom 15.04.2008, b14/7b as 34/06 r; vgl. auch urteil vom 07.11.2006, a.a.o.). 36danach sei im vorliegenden fall eine größe von 90 m2 anzusetzen, denn das klägerische hausgrundstück werde im streitgegenständlichen zeitraum lediglich von zwei personen -namentlich den klägern selbst - bewohnt. die tochter k sei zum 01.04.2008 ausgezogen. auch die wohnverhältnisse der töchter s und n führten zu keiner anderen beurteilung. diese hielten sich während des streitgegenständlichen zeitraums zur ausbildung im allgäu bzw. in l auf. der lebensmittelpunkt von s und n habe damit im allgäu bzw. in l gelegen. die aufenthalte im klägerischen haushalt seien danach als bloße besuche anzusehen und führten nicht zu einer erhöhung des wohnflächenbedarfs (vgl. landessozialgericht (lsg) nordrhein-westfalen (nrw), urteil vom 21.07.2010, l 12 as 4/09). hierfür spreche auch, dass s und n nach der einlassung der klägerin in der mündlichen verhandlung lediglich mit ihrem zweitwohnsitz unter der anschrift der kläger gemeldet waren, weil die ausbildungsbetriebe verlangten, dass der erstwohnsitz am ausbildungsort liege. 37im ergebnis könne die frage nach den aufenthaltsverhältnissen von s und n jedoch offenbleiben, denn selbst wenn diese weiterhin bei der bemessung der angemessenen größe zu berücksichtigen wären, erhöhte sich die angemessene wohnfläche auf lediglich 130 qm. die tatsächliche wohnfläche des klägerischen haushalts von 149 qm überstiege diesen wert damit noch immer um rund 15 % und damit nicht nur geringfügig. 38ausbau und die vermietung des dachgeschosses führten entgegen dem klägervorbringen nicht zu einer verringerung der zu berücksichtigenden wohnfläche. zunächst gehe die kammer davon aus, dass die vermietung des dachgeschosses erst zum 01.10.2008 und damit nach dem ende des streitigen bewilligungszeitraums erfolgte. darüber sei bei der beurteilung der angemessenheit des hausgrundstücks ohnehin dessen gesamte wohnfläche einschließlich des vermieteten dachgeschosses und nicht lediglich der von den klägern selbst bewohnte anteil zu berücksichtigen (vgl. bsg, urteil vom 22.03.2012, b 4 as 99/11 r). die kammer folge nicht der rechtsprechung des sozialgerichts aurich (urteil vom 11.01.2012, s 15 as 63/10), wonach die angemessene wohnfläche auch dann unverändert bleibe, wenn sich die anzahl der bewohner durch den späteren auszug erwachsen gewordener kinder verringere. weil das hausgrundstück ursprünglich von den klägern und ihren drei töchtern bewohnt worden sei, sei bis zum auszug von s zum 01.08.2007 eine angemessene wohnfläche von 150 m2 in ansatz zu bringen. auch aus der grundgesetzlichen wertentscheidungen in art. 3 abs. 1, 6 abs. 1 des grundgesetzes (gg) sowie dem rechtsgedanken aus § 82 abs. 3 satz 2 ii. wobaug (dazu mecke, in: eicher/spellbrink, sgb 11, 2. aufl. 2008, § 12 rn. 71) folge jedoch nicht, dass der auszug der töchter im rahmen der angemessenheitsprüfung nach § 12 abs. 3 satz 1 nr. 4 sgb ii nicht zu berücksichtigen wäre. § 12 abs. 3 satz 1 nr. 4 sgb ii schützt vielmehr "die wohnung" im sinne der erfüllung des grundbedürfnisses "wohnen" als räumlichen lebensmittelpunkt (bsg, urteil vom 22.03.2012, b 4 as 99/11 r; urteil vom 23.08.2011, b 14 as 91/10 r; urteil vom 18.02.2010, b 4 as 28/09 r). eben diesen gesetzgeberischen zweck verlöre eine auslegung aus dem blick, wollte man einem leistungsberechtigten allein deshalb ein größeres hausgrundstück bzw. eine größere eigentumswohnung zubilligen, weil vormals aufgrund einer höheren zahl von bewohnern ein höherer wohnflächenbedarf bestand. inwieweit einem im wohneigentum verbleibenden leistungsberechtigten nach dem auszug anderer bewohner ein erhöhter wohnflächenbedarf zukomme, der nach dem sgb ii zu decken wäre, vermöge die kammer nicht zu erkennen. 39das hausgrundstück sei auch nicht nach § 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 sgb ii geschützt. danach seien sachen und rechte nicht als vermögen zu berücksichtigen, soweit ihre verwertung für den betroffenen eine besondere härte bedeuten würde. dies sei nicht ersichtlich. 40bei dem begriff der besonderen härte handele es sich um einen unbestimmten rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen überprüfung unterliegt. nach der rechtsprechung richte es sich nach den umständen des einzelfalls, ob von einer besonderen härte in diesem sinne auszugehen sei. maßgebend seien dabei nur außergewöhnliche umstände, die nicht durch die ausdrücklichen freistellungen über das schonvermögen (§ 12 abs. 3 satz 1 sgb 11) und die absetzungsbeträge (§ 12 abs. 2 sgb 11) erfasst würden. dabei gelte im sgb ii ein strengerer maßstab als im recht der sozialhilfe. die annahme einer besonderen härte setze daher solche umstände voraus, die dem betroffenen ein deutlich größeres opfer abverlangen als eine einfache härte und erst recht als die mit der vermögensverwertung stets verbundenen einschnitte. demnach sind nur besondere, bei anderen hilfebedürftigen regelmäßig nicht anzutreffende umstände beachtlich und in ihrem zusammenwirken zu prüfen (vgl. bsg, urteil 16.05.2007, b 11b as 37/06 r; urteil vom 15.04.2008, b 14 as 27/07 r). soweit die klägerseite hierzu geltend mache, die klägerin sei erwerbsunfähig und aufgrund ihrer erkrankung ein umzug nach einem verkauf der immobilie nicht möglich, fehle es auch insoweit an substantiiertem vortrag. weshalb der klägerin aufgrund der zur berentung führenden erkrankungen ein umzug nicht zumutbar sein soll, vermöge die kammer nicht zu erkennen. 41nach den feststellungen des gerichtsbekannten und als solchem bewährten sachverständigen dipl.-ing. t1 in seinem gutachten vom 14.02.2012 betrage der geschätzte verkehrswert zum stichtag 01.04.2008 rund 220.000 euro. der gutachterausschuss habe in seinem wertgutachten einen verkehrswert von 210.000 eur ermittelt. zu gunsten der kläger gehe die kammer insoweit vom niedrigeren wert aus. der von der sparkasse unter dem 26.05.2009 ermittelten marktwert von 179.000 euro sei nach ansicht der kammer durch die gutachten des gerichtlichen sachverständigen sowie des gutachterachterausschusses widerlegt. vom verkehrswert sei die durch grundschulden gesicherte darlehensschuld gegenüber der sparkasse x abzuziehen. die restschuld belaufe sich ausweislich des entsprechenden jahreskontoauszugs am 31.12.2007 auf 140.713,04 euro. weiter seien vermögensfreibeträge gem. § 12 abs. 2 nr. 1, 4 sgb 11 abzusetzen. diese freibeträge betrügen vorliegend 7.800 euro für die klägerin und 7.950 euro für den kläger. danach sei das hausgrundstück bei der klägerin mit 26.843,48 euro und beim kläger mit 26.693,48 euro zu berücksichtigen. 42gegen das am 02.01.2013 zugestellte urteil haben die kläger am 23.01.2014 berufung eingelegt. die beteiligten haben übereinstimmend im verhandlungstermin vor dem senat erklärt, dass die höhe der für die zeit vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 mit bescheid vom 01.04.2008 und änderungsbescheid vom 25.05.2008 bewilligten leistungen als bindend festgestellt ansehen. der streit begrenze sich auf die frage, ob die leistungen als zuschuss anstelle eines darlehens zu erbringen seien. 43die kläger tragen vor, das sg habe die aufenthalte der beiden jüngeren töchter zu unrecht lediglich als besuchsaufenthalte angesehen. beide töchter hätten sich auf verlangen ihrer arbeitgeber mit erstem wohnsitz am ausbildungsort anmelden müssen, obwohl sie dort nur ein zimmer bewohnten. ein vollständiger auszug habe nicht stattgefunden. die noch jungen töchter hätten vielmehr erst mit der beruflichen orientierung begonnen und es sei nicht absehbar, ob sie am arbeitsort auch privat fuß fassen wollen oder können. die bisherigen kinderzimmer würden weiter von den beiden töchtern bei den aufenthalten im elterlichen haushalt während des urlaubs und an den wochenenden weiterhin genutzt. unter beachtung der gesetzlichen regelung des sgb ii, wonach kinder unter 25 jahren solange zur bedarfsgemeinschaft der eltern gehören, bis sie in der lage sind, sich selber zu unterhalten, könne die argumentation des sg nicht richtig sein. ein dauerhaftes zusammenleben werde, wie sich aus der rechtsprechung zum umgangsrecht ergebe, nicht gefordert. die beiden jüngeren töchter würden sich bei regelmäßigen wochenendbesuchen und auch während ihrer jahresurlaube von 24-26 tagen bei den eltern aufhalten. 44sie seien erstmals mit schreiben vom 13.03.2008 auf die umstellung auf darlehensweise leistungsgewährung hingewiesen worden. bereits mit bescheid vom 01.04.2008 seien die leistungen in form eines darlehens bewilligt worden. eine solch kurzfristige vermögensverwertung sei nicht umsetzbar, so dass die leistungen als zuschuss hätten erbracht werden müssen. 45an der vom sozialgericht zugrunde gelegten wohnflächenberechnung seien korrekturen vorzunehmen. ein zimmer mit einer fläche von 8 qm werde für das nebenberufliche gewerbe genutzt und sei - wie auch die hausflurfläche von 17,71 qm - von der gesamtfläche in abzug zu bringen. allein unter berücksichtigung des büroraumes werde die maßgebliche wohnfläche von 130 qm um nicht mehr als 10 % überschritten. abweichungen bis zu 10 % seien nach der rechtsprechung hinzunehmen (bsg, urteil vom 7.11.2006, b 7b as 2/05 r). mit dem umbau des hauses in ein zweifamilienhaus mit vermietung des obergeschosses hätten die kläger das mögliche veranlasst, um aus dem leistungsbezug herauszukommen. 46die kläger beantragen, 47das urteil des sozialgerichts n vom 14.12.2012 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 01.04.2008 in der gestalt des änderungsbescheides vom 20.05.2008 und des widerspruchsbescheides vom 30.10.2008 zu verurteilen, die lediglich darlehensweise gewährten leistungen nach dem sgb 2. buch als zuschuss zu gewähren. 48die beklagte beantragt, 49die berufung zurückzuweisen. 50die beklagte hält das angefochtene urteil für zutreffend. sie ist der ansicht, die angemessene größe des selbst genutzten hauses bestimme sich nach der zahl der dauerhaft im eigenheim wohnenden personen. danach seien die töchter der kläger nicht zu berücksichtigen. sie verfügten über eine unterkunft an ihren ausbildungsorten. es sei auch nicht gerechtfertigt, durch finanzierung aus steuermittel zusätzlichen wohnraum vorzuhalten, zumal eine der beiden töchter bereits im streitigen zeitraum volljährig gewesen sei. 51eine temporäre bedarfsgemeinschaft habe die rechtsprechung bei der ausübung des umgangsrechts angenommen. eine solche setze eine gewisse regelmäßigkeit und dauerhaftigkeit voraus, die im falle der töchter nicht gegeben sei. 52zur bedarfsgemeinschaft gehörten unter 25jährige kinder nur dann, soweit sie die leistungen zur sicherung ihres lebensunterhaltes nicht aus eigenem einkommen oder vermögen beschaffen können. hier sei nicht ausgeschlossen, dass die beiden jüngeren töchter ihren lebensunterhalt aus ihrer ausbildungsvergütung und ggf. dem kindergeld sicherstellen könnten. dann gehörten sie nicht zur bedarfsgemeinschaft i.s.d. § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii. 53die fläche für den hausflur sei nicht in abzug zu bringen. die anhebung der für eigentumswohnungen angesetzten werte um 10 qm bei häusern basiere darauf, dass bei häusern flächen wie hausflure hinzukommen würden, die bei eigentumswohnungen i.d.r. nicht vorkommen würden (bsg, urteil vom 15.04.2008, b 14/7b as 34/06 r). 54die kläger tragen unter vorlage von gehaltsbescheinigungen vor, dass die beiden töchter nicht in der lage gewesen sein, ihren lebensunterhalt von der ausbildungsvergütung zu bestreiten. ein zwang zum auszug aus dem elterlichen haushalt komme nicht in betracht. anders wäre die situation nur dann zu würdigen, wenn die töchter ihre ausbildung bereits beendet und mit einer gesicherten beruflichen perspektive ein eigenes leben begonnen hätten. 55danach erhielt s nach abzug von kost (105 euro) und wohnung (130 euro) im april und mai 2008 ein betrag von 123,19 euro und n nach den gesetzlichen abzügen bzw. sonstigen einbehaltungen im april 2008 586,60 euro und im mai 325,14 euro monatlich ausgezahlt. 56nach dem ab 1.10.2008 geschlossenen mietvertrag haben die kläger die wohnung in der 1. etage zu einer monatlichen miete von 373 euro (inklusive nebenkosten und heizung) vermietet. die beklagte hat eine nettomiete von 296,97 eur errechnet (va 734, 747). 57die kläger sind zu den anlässen und zum ausmaß des aufenthaltes ihrer kinder im elterlichen haus ab 01.04.2008 sowie zu ihren bemühungen gehört worden, die hilfebedürftigkeit durch eine ausweitung der erwerbstätigkeit des klägers zu beheben. wegen des ergebnisses der befragung wird auf die sitzungsniederschrift vom 23.01.2014 sowie wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes auf den inhalt der gerichts- und verwaltungsakten bezug genommen, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 58

59die berufung ist zulässig und begründet. 601. streitgegenstand dieses rechtsstreits ist die frage, ob den klägern die für den zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 bewilligte leistung als zuschuss anstelle eines darlehens zusteht. hierauf haben die beteiligten den streitgegenstand durch ihre übereinstimmende erklärung im verhandlungstermin vor dem senat zulässigerweise begrenzt. die beschränkung auf ein entsprechendes grundurteil ist zulässig, weil mit bescheid vom 01.04.2008 in der gestalt des änderungsbescheides vom 20.05.2008 ist die höhe der für den zeitraum vom 01.04.2008 bis 31.08.2008 bindend festgestellt worden und damit klargestellt ist, dass ein zahlungsanspruch der kläger besteht (vgl. bsg urteil vom 16.04.2013 - b 14 as 81/12 r). 61aber selbst dann, wovon das sg in übereinstimmung mit der widerspruchsentscheidung ausgegangen ist, dass der streitige zeitraum auf die monate april und mai 2008 zu beschränken wäre, ist die berufungsbeschwer von 750 euro auf der grundlage der mit änderungsbescheid vom 20.05.2008 ausgesprochenen bewilligung überschritten. 62das sg hat die auf zuschuss anstelle eines darlehens gerichtete klage zu unrecht abgewiesen. das von den klägern bewohnte hausgrundstück stellt geschütztes vermögen dar. der verwertungsschutz geht über die für die darlehensgewährung erforderliche und von der beklagten angenommene voraussetzung hinaus, wonach den hilfebedürftigen leistungen als darlehen zu erbringen sind, soweit der sofortige verbrauch oder die sofortige verwertung von zu berücksichtigendem vermögen nicht möglich ist oder für sie eine besondere härte bedeuten würde (vgl. § 23 abs. 5 sgb ii idf des gesetzes zur änderung des sgb ii vom 24.03.2006, bbbl i s. 558). 632. leistungen nach dem sgb ii bekommt, wer u.a. seinen lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen kräften und mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden einkommen oder vermögen (nr. 3) sichern kann und die erforderliche hilfe nicht von anderen, insbesondere von angehörigen oder von trägern anderer sozialleistungen erhält (§ 7 abs. 1 satz 1 nr. 3, § 9 abs. 1 sgb ii). als vermögen sind unter beachtung der freibeträge gem. § 12 abs. 2 sgb ii und der angemessenen lebensumstände gem. § 12 abs. 3 sgb ii alle verwertbaren vermögensgegenstände zu berücksichtigen (§ 12 abs. 1 sgb ii). nicht zu berücksichtigen sind u.a. ein selbstgenutztes hausgrundstück von angemessener größe (§ 12 abs. 3 satz 1 nr. 4 sgb ii) sowie sachen und rechte, soweit ihre verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den betroffenen eine besondere härte bedeuten würde (§ 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 sgb ii). das vermögen ist mit seinem verkehrswert zu berücksichtigen; für die bewertung ist der zeitpunkt maßgebend, in dem der antrag auf bewilligung oder erneute bewilligung der leistung der grundsicherung für arbeitsuchende gestellt wird (§ 12 abs. 4 satz 1,2 sgb ii). 64das im eigentum der kläger stehende hausgrundstück, um dessen verwertung es hier geht, ist nicht von angemessener größe (3). die verwertung des hausgrundstücks ist rechtlich und tatsächlich möglich (4). die verwertung durch verkauf bedeutet für die kläger aber eine besondere härte (5) und ist deshalb nicht geeignet, die hilfebedürftigkeit der kläger zu beheben. 653. das sg hat im ergebnis zutreffend festgestellt, dass das selbst genutzte hausgrundstück nicht von angemessener größe ist. es bedarf keiner entscheidung, ob von dem grundsatz, dass nach den vorgaben des 2. wohnungsbaugesetzes die größe eines selbst genutzten hausgrundstücks mit einem grenzwert von 130 qm für einen vier-personen-haushalt zu bestimmen ist, eine reduzierung um 20 qm je person vorzunehmen ist, wenn weniger als vier personen das haus bewohnen (vgl. hierzu senatsurteil vom 22.10.2009, l 7 (12) as 9/07 mwn, bsg, urteil vom 19.05.2009, b 8 so 7/08 r mwn). auch unter einbeziehung der töchter s und n ist die angemessene größe auf 130 qm begrenzt. das klägerische begehren, hausflur- und büroflächen von der gesamtfläche in abzug zu bringen, greifen nicht durch. die gesamtfläche des hauses ist maßgebend, weil sich die verfügungsbefugnis der kläger aus ihrem eigentum ohne einschränkung auf die gesamte fläche erstreckt (bsg, urteil vom 22.03.2012, b 4 as 99/11 r mwn). 664. bei dem hausgrundstück der kläger handelt es sich auch um verwertbares vermögen. vermögen ist verwertbar, wenn seine gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können. der begriff der verwertbarkeit ist ein rein tatsächlicher und beurteilt sich sowohl nach den tatsächlichen als auch nach den rechtlichen verhältnissen. tatsächlich nicht verwertbar sind vermögensgegenstände, für die in absehbarer zeit kein käufer zu finden sein wird, etwa weil gegenstände nicht (mehr) marktgängig sind oder weil sie - wie beispielsweise grundstücke infolge sinkender immobilienpreise - über den marktwert hinaus belastet sind (vgl. bsg, aao, rn 21 zitiert nach juris). 67nach den zu treffenden feststellungen des sg ist auszuscheiden, dass das grundstück aus rechtsgründen unverwertbar war. auch die tatsächliche verwertbarkeit ist vom sg unter hinweis auf die im grundstücksmarktbericht 2008 dargelegten verkaufszahlen für ein- zweifamilienhäuser im kreis d und den feststellungen im gutachten des sachverständigen diplom-ingenieur t1 zutreffend festgestellt worden. der senat nimmt zur vermeidung von wiederholungen insoweit auf die ausführungen des sg bezug (§ 153 abs. 2 sgg). 68der senat ist wie das sg davon überzeugt, dass eine verkaufsverwertung des grundstücks den lebensunterhalt der kläger für einen längeren zeitraum sichergestellt hätte und auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich isd § 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 1. alternative sgb ii ist. eine offensichtliche unwirtschaftlichkeit der verwertung isd § 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 1. alternative liegt vor, wenn der zu erzielende gegenwert in einem deutlichen missverhältnis zum wirklichen wert des zu verwertenden vermögensgegenstandes steht. es ist mithin zu ermitteln, welchen verkaufspreis der jeweilige vermögensgegenstand im zeitpunkt der antragstellung auf leistungen nach dem sgb ii (§ 12 abs. 4 satz 2 sgb ii) auf dem markt hatte. dieser aktuelle (gegenwärtige) verkaufspreis ist dem substanzwert gegenüberzustellen (vgl. bsg, aao, rn 23f mwn). 69bei der verwertung von immobilien lässt sich auch mit blick auf die bereits stattgefundene wohnungsnutzung eine absolute grenze nicht ziehen. auch können marktgängige marktschwankungen bei immobilien eine offensichtliche unwirtschaftlichkeit nicht begründen. in der rechtsprechung ist als prüfungsmaßstab bei der verwertung von immobilien anerkannt, ob dieses nur mit erheblichen wirtschaftlichen verlusten veräußert werden kann (bsg, aao, rn 24 unter hinweis auf das bsg-urteil vom 03.05.2005 - b 7/7a al 84/04 r). 70der senat stützt sich hinsichtlich des zu erwartenden verwertungserlöses auf die ergebnisse der in diesem verfahren eingeholten gutachten des gutachterausschusses und des gerichtlichen sachverständigen dipl.-ing. t1. diese gutachten, die die wertermittlung nach den grundsätzen des § 194 baubewertungsgesetzes (baubg) und damit auf einer auch für die ermittlung des verkehrswertes gem. § 12 abs. 4 sgb ii geeigneten grundlage vorgenommen haben (vgl. bsg urteil vom 27.01.2009 - b 14 as 42/07 r), kommen zu im wesentlichen übereinstimmenden ergebnissen. nach der für die kläger günstigeren einschätzung des gutachterausschusses beträgt der verkehrswert für das hausgrundstück der kläger zum bewertungsstichtag 210000 euro. dieser wert ist in den gutachten wie folgt entwickelt worden: 71bodenwert: gutachterausschuss = 140 euro/qm zzgl. 5 euro/qm wegen geringer grundstückstiefe; bei 564 qm = 84.925 euro gutachten t1 = 140 euro/qm ohne zuschlag = 79.100 euro 72bauwert inklusive garage und einfriedung des außengeländes (unter berücksichtigung der steigerung der herstellungskosten sowie alters- und mängelbedingter wertminderung: gutachterausschuss = 221.279 euro abzüglich wertminderung (baumängel, energiebilanz) ihv 28.000 euro = 193.279 euro gutachten t1= 221.787 euro abzüglich 30.163 euro = 191.624 euro zzgl. wert außenanlagen = rund 202.000 euro 73sachwert (bodenwert zzgl. bauwert): gutachterausschuss = 275.204 euro gutachten t1 = rund 280.000 euro 74verkehrswert unter berücksichtigung von marktanpassung und objektspezifischer eigenschaften: gutachterausschuss = abschlag von 22 % = 214.659 euro = rund 210.000 euro gutachten t1 = abschlag von 20 % ergibt rund 220.000 euro 75der bewertung nach der vom kläger vorgelegten aktuellen marktermittlung vom 26.05.2009 durch den immobilienberater s, m immobilien gmbh, folgt der senat nicht. die für die bewertung maßgebenden faktoren (bodenwert, bauwert, sachwert und verkehrswert) werden in dieser stellungnahme nicht nachvollziehbar entwickelt. auch überzeugt der vorgenommene abschlag von 28 euro/qm gegenüber dem maßgebenden bodenrichtwert von 140 euro nicht. unter berücksichtigung des minderungsbetrages für den bodenwert ihv rund 16.000 euro ergibt sich bereits eine deutliche annäherung zu den ergebnissen der vorliegenden gutachten. 76damit liegt der verkehrswert zum bewertungsstichtag deutlich über den auf dem hausgrundstück lastenden restverbindlichkeiten von rund 140.000 euro zuzüglich zu berücksichtigender freibeträge nach § 12 abs. 2 nr. 1 und 4 sgb ii von 17.750 euro für beide kläger (7.800 euro für die klägerin und 7.950 euro für den kläger. als verwertbares vermögen verbleibt mithin ein betrag von rund 55.000 euro. 775. es kann dahingestellt bleiben, ob die einwendungen der kläger durchgreifen, soweit sie die zeitnahen verwertungsmöglichkeiten zu dem ermittelten verkehrswert in zweifel ziehen. grundsätzlich ist für die prognose, dass ein rechtliches oder tatsächliches verwertungshindernis wegfällt, im regelfall der zeitraum des sechsmonatigen regelmäßigen bewilligungsabschnitts. für diesen bewilligungszeitraum muss im vorhinein die prognose getroffen werden, ob und welche verwertungsmöglichkeiten bestehen, die geeignet sind, hilfebedürftigkeit abzuwenden (bsg urteil vom 27.01.2009 - b 14 as 48/07 r). der gutachterausschuss und der sachverständige dipl.-ing. t1 gehen offenbar von einer verwertbarkeit des hausgrundstücks der kläger aus, ohne allerdings diesen gesichtspunkt zu diskutieren. aber auch wenn in diesem sinne von einer im wesentlichen unveränderten vermarktungschance in den nächsten 6 monaten ausgegangen wird, dürfen die kläger auf eine verkaufsverwertung ihres hausgrundstücks zur behebung ihrer hilfebedürftigkeit nicht verwiesen werden, weil die zugemutete verwertung durch verkauf des grundstücks nach den hier zu berücksichtigenden umständen des einzelfalls eine besondere härte isd § 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 2. alternative sgb ii bedeutet. 78da nur außergewöhnliche umstände maßgebend sind, die nicht schon durch die ausdrücklichen gesetzlichen freistellungen über das schonvermögen und die absetzbeträge nach § 12 ans. 2 sgb ii erfasst werden, setzt die härteregelung solche gegebenheiten voraus, die dem betroffenen ein deutlich höheres opfer abverlangen, als eine einfache härte und die mit der vermögensverwertung stets verbundenen einschnitte (bsg urteil vom 22.03.2012 - b 4 as 99/11 r mwn). 79neben den vom sg in die beurteilung einbezogene gesundheitliche situation können sich umstände, die eine besondere härte begründen, aus der zugemuteten verkaufs- anstelle einer vermietung etwa bei zu berücksichtigenden besonderheiten familiärer art (vgl. bsg 22.03.2012 -b 4 as 99/11 r; bsg urteil 19.05.2009 -b 8 so 7/o8 r), aus dem bedarf hilfebedürftiger angehöriger an dem erhalt des hausgrundstücks als räumlicher lebensmittelpunkt (mecke in eicher/spellbrink, kommentar zum sgb ii, 3. auflage § 12 rn 125; siehe auch bsg urteil vom 12.12. 2013 - b 14 as 90/12 r terminbericht nr. 60/13) und auch aus der voraussichtlichen dauer der hilfebedürftigkeit ergeben. 80bei den klägern liegt eine kumulation von belastenden auswirkungen vor, die im ergebnis die annahme einer besonderen härte für den hier maßgebenden bewilligungsabschnitt rechtfertigt. 81das selbstgenutzte wohnhaus war bis zum 31.03.2008 noch von angemessener größe. der auszug der seinerzeit noch minderjährigen tochter s wegen der im allgäu begonnenen ausbildung war aus damaliger sicht noch nicht endgültig. gleiches gilt im hinblick auf die ab 01.04.2008 begonnene ausbildung der tochter n in l. gegenüber diesen beiden kindern bestand auch noch eine gesteigerte gesetzliche unterhaltspflicht dem grunde nach, weil sie ihre ausbildung noch nicht abgeschlossen hatten (vgl. § 1610 bürgerliches gesetzbuch, bgb). beide töchter, die ihren privaten lebensmittelpunkt weiter im heimatlichen bereich hatten, haben ihren wohnbedarf im streitigen zeitraum auch noch regelmäßig in anspruch genommen. die kläger haben bei ihrer anhörung im verhandlungstermin gründe und ausmaß des heimischen aufenthaltes der töchter s und n glaubhaft geschildert und erläutert, für den verbliebenen wohnbedarf der kinder im hinblick auf die angestrebte vermietung zwei räume im kellerbereich geschaffen zu haben. die verweisung der kinder auf eine anderweitige deckung ihres an ihren bisherigen lebensmittelpunkt bestehenden lebens- und wohnbedarf hätte sich aus wirtschaftlichen gründen nicht realisieren lassen. die in der ausbildung erzielten verdienste deckten den unterhaltsbedarf im streitigen bewilligungsabschnitt nur an der unteren grenze und noch nicht endgültig. lediglich der auszug der ältesten tochter k, die über eine abgeschlossene ausbildung verfügte und ihren lebensunterhalt durch berufstätigkeit bestreiten konnte, war im rechtlich endgültig. das haus der kläger hatte mithin die funktion, die im rahmen des § 12 abs. 3 sgb ii geschützte funktion, dem hilfebedürftigen und seinen mit ihm zusammen wohnenden angehörigen eine angemessene wohnstätte zu erhalten (vgl. bsg, urteil vom 22.03.2012, b 4 as 99/11 r), ab dem 1.4.2008 noch nicht verloren. zur überzeugung des senats ist es unwahrscheinlich, dass die kläger bei einem verkauf des hauses in dem hier streitigen zeitraum den familiären wohnungsbedarf durch die anmietung einer entsprechenden wohnung hätten sichern können. 82unter beachtung dieser familiären rahmenbedingungen und unter berücksichtigung des umstandes, dass die kläger den weit überwiegenden bedarf durch eigene einkünfte sicherstellen konnten, ist der umbau des hauses in ein zweifamilienhaus mit vermietung der oberen etage als eine angemessene verwertung des eigentums zu bewerten. mit dem im gutachten des dipl.-ing. t1 näher beschriebenen umbau (schaffung einer abgeschlossenen wohnung im obergeschoss, schaffung eines gästezimmers im kellergeschoss und umbau eines ehemaligen arbeitszimmers zu einem bad) haben die kläger beide mit dem sgb ii konformen ziele, eine wohnstätte für die familie zu sichern und ihre bedürftigkeit zu verringern, realisieren können. der vom sg zutreffend aus dem subsidiaritätsprinzip herangezogene grundsatz, dass der hilfebedürftige nur zwischen den verwertungsarten wählen kann, die den hilfebedarf in etwa gleicher weise decken, gilt nur, wenn nicht familiäre besonderheiten vorliegen (bsg, urteil vom 16.05.2007, b 11b as 37/06 r rn 25 zitiert nach juris). in der weiteren rechtsprechung hat das bsg bedarfsmindernde erträge aus dem vermögen im rahmen der härteprüfung, die stets eine einzelprüfung darstellt, in eine abwägung mit weiteren umständen gestellt (bsg urteil vom 22.03.2012 b 4 as 99/11 r rn 30 zitiert nach juris). in dem vorgenannten rechtsstreit hat das bsg die annahme einer besonderen härte verneint, weil die grenze der angemessenen größe eines hausgrundstücks erheblich überschritten wurde (167 qm bei zwei personen) und hohe sgb ii-leistungen bei einer vermietungsverwertung verblieben. beide kriterien sind hier zu gunsten der kläger zu bewerten. 83ausgehend von den ansätzen in dem änderungsbescheid vom 20.05.2008 hatten die kläger 4/08 folgenden bedarf: 84regelsatz 2x 312 eur = 624 euro kduh 2x 376,51 eur = 753 euro insgesamt 1.377,20 euro zuzüglich beitragszuschuss zur kv und pv in höhe 127,56 euro dem stehen unter einbeziehung der nach dem umbau erzielten nettokaltmiete folgende einkünfte gegenüber: 85erwerbsminderungsrente 460,55 euro zusatzrente 135,22 euro erwerbstätigkeit 400,00 euro nettomiete 296,97 euro insgesamt 1.292,74 euro 86im ergebnis bestehen damit verhältnisse, die unter zusätzlicher berücksichtigung eines wohngeldanspruches zu einer weitgehenden deckung des bedarfs durch die vermietungsverwertung bereits vor der ausweitung des erwerbsverdienstes des klägers führen. im falle einer zuschussgewährung ab 01.04.2008 hätte auch die begründete aussicht bestanden, durch förderungsmaßnahmen nach §§ 16 ff sgb ii eine frühere umwandlung des teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein auf dauer angelegtes vollzeitarbeitsverhältnis und damit bereits im streitigen bewilligungsabschnitt die beendigung der hilfebedürftigkeit zu erreichen. die hierzu im verhandlungstermin abgegebene erklärung des klägers, seine bemühungen, seinem arbeitgeber mit einem zuschuss die umwandlung seiner stelle in eine vollzeitstelle zu ermöglichen und zu erleichtern, sei von der beklagten mit der begründung abgelehnt worden, dass eine hilfeleistung dieser art bei nur darlehensweise gewährter sgb ii-leistungen nicht mehr möglich sei, findet ihre bestätigung in dem verwaltungsvermerk vom 19.01.2009 (verwaltungsakte bl. 808). dieser vermerk hat folgenden wortlaut: 87"die eheleute m sprachen heute vor. herr m erkundigte sich nach einer förderung zur beruflichen eingliederung. durch die hilfeplanerin des kreises sei ihm bereits vor einiger zeit mitgeteilt worden, dass eine berufliche eingliederung aufgrund der darlehensweise gewährten hilfe nicht möglich sei. seiner meinung nach dürfe die hilfe jedoch nicht als darlehn gewährt werden, da zwischenzeitlich die wohnfläche aufgrund der vermietung reduziert worden sei. herrn m wurde die aussage der hilfeplanerin bestätigt. auch versucht, ihm nochmals die gründe für die darlehnsweise hilfegewährung zu erklären, jedoch ohne erfolg ...". 88der senat hat danach keinen zweifel an der glaubhaftigkeit der erklärung des klägers und der tatsächlich bestandenen konkreten aussicht, die hilfebedüftigkeit bei einer zuschussgewährung und der unterstützung durch eingliederungsmaßnahmen nach dem sgb ii in kurzer zeit zu beenden. 89unter berücksichtigung der gesamtumstände der bei den klägern und ihrer familie bestehenden, durch eine familiäre und soziale umbruchsituation geprägten verhältnisse hat der senat die überzeugung gewonnen, dass die voraussetzungen einer besonderen härte isd § 12 abs. 3 satz 1 nr. 6 2. alternative sgb ii für den hier streitigen bewilligungsabschnitt zu bejahen sind. 90die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg. 91gründe für eine zulassung der revision gemäß § 160 abs. 2 sgg liegen nicht vor.

L 7 AS 2169/12

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 26.09.2012 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 08.07.2011 und des Bescheides vom 08.09.2011 sowie des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 verpflichtet, den Klägern im Zeitraum vom 01.10.2011 bis 31.10.2011 einen Zuschuss zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung i.H.v. 253,79 EUR zu gewähren. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen Der Beklagte die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1/3 aus dem gesamten Verfahren. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Aufhebung der für den Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). 3Die am 00.00.11.1953 geborene Klägerin und der am 00.00.1962 geborene Kläger leben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und beziehen seit Oktober 2005 (teils aufstockend) Grundsicherungsleistungen. 4Die Unterkunftskosten der 46,69 qm großen Mietwohnung beliefen sich im streitigen Zeitraum auf 312,36 EUR monatlich, bestehend aus der Grundmiete i.H.v. 205,32 EUR, einer Betriebskostenvorauszahlung von 53,81 EUR und einer Heizkostenvorauszahlung i.H.v. 33,23 EUR. 5Die Kläger verfügten im streitigen Zeitraum nicht über leistungsrelevante Vermögenswerte. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum nicht über eigenes Einkommen. Der Kläger ist Miterbe nach seinem am 15.02.2011 verstorbenen Vater. Das Erbe wurde ihm in mehreren Teilzahlungen ausgezahlt. Von seinem Bruder erhielt er als Teilzahlung auf das Erbe einen Betrag i.H.v. 8.000,- EUR, der seinem Girokonto am 27.06.2011 gutgeschrieben wurde. Der zum Zeitpunkt der Gutschrift mit der Bank vereinbarte Dispositionsrahmen betrug 2.900,- EUR. Das Konto des Klägers war bei der Gutschrift der Teilzahlung mit einem Betrag von 2.985,89 EUR im Soll. Das Guthaben belief sich nach Eingang des Geldes auf 5.014,11 EUR. Jedenfalls ab August 2011 senkte die kontoführende Bank den Dispositionsrahmen auf einen Betrag von 1.000 EUR. Die von den Klägern vorgelegten Kontoauszüge legen nahe, dass die Absenkung des Dispositionsrahmens bereits im Juli 2011 erfolgt ist. Das im August 2011 vorhandene Guthaben belief sich auf 3.505,23 EUR (Stand 02.08.2011), das am 01.09.2011 vorhandene Guthaben betrug 2255,23 EUR, und das am 01.10.2011 vorhandene Guthaben belief sich auf 1.005,85 EUR. 6Die Beiträge der Kläger zur freiwilligen Krankenversicherung beliefen sich im streitigen Zeitraum auf je 126,90 EUR monatlich für die Krankenversicherung und je 18,74 EUR monatlich für die Pflegeversicherung. 7Auf den Fortzahlungsantrag der Kläger bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 15.04.2011 Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis 31.10.2011 i.H.v. 955,36 EUR monatlich und berücksichtigte hierbei den Regelbedarf der Kläger mit monatlich je 328,- EUR und die Unterkunftskosten mit monatlich insgesamt 299,36 EUR. Aufgrund einer Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung bewilligte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 20.06.2011 Leistungen für den Zeitraum vom 01.06.2011 bis 31.10.2011 i.H.v. 968,36 EUR monatlich, wobei er die Unterkunftskosten unter Beibehaltung der Leistungen im Übrigen i.H.v. 312,36 EUR monatlich anerkannte. 8Der Kläger teilte bei einer persönlichen Vorsprache am 28.06.2011 den Eingang der Teilzahlung aus dem Erbe i.H.v. 8.000,- EUR mit und erklärte, er beabsichtige von dem gesamten Erbe Schulden i.H.v. ca. 13.000,- EUR zu tilgen. 9Mit ausschließlich an die Klägerin adressiertem Bescheid vom 08.07.2011 hob der Beklagte die Bewilligung der Leistungen ab dem 01.08.2011 ganz auf. Zur Begründung führte er aus, der Bedarf sei aufgrund des Zuflusses von 8.000,- EUR an den Lebensgefährten der Klägerin am 27.06.2011 gedeckt. Dieses Einkommen sei auf einen Zeitraum von 6 Monaten vom 01.07.2011 bis 31.12.2011 zu verteilen und mit einem monatlichen Teilbetrag von 1.333,34 EUR anzurechnen. Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Leistungen sei § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Mit den Einkommensverhältnissen sei die Klägerin "und die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft" nicht hilfebedürftig i.S.d. § 9 SGB II, so dass ein Anspruch auf Arbeitslosengeld II nicht bestünde. 10Mit Schreiben vom 25.07.2011 zeigte der Bevollmächtigte der Kläger deren Vertretung an und legte im Namen beider Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 08.07.2011 ein. Zur Begründung des Widerspruchs führte er aus, den Einnahmen der Kläger i.H.v. 8.000,- EUR stehe ein gleichzeitiger Abfluss des Geldes i.H.v. 2.985,89 EUR gegenüber, denn in dieser Höhe habe die Bank den Überziehungskredit verrechnet. Ein solcher Geldabfluss sei jedenfalls dann beachtlich, wenn er - wie im vorliegenden Fall - nicht der Dispositionsfreiheit des Betroffenen unterliege. Zudem habe der Beklagte bei der Berechnung des anrechnungsfähigen Einkommens den Abzug der Versicherungspauschale außer Acht gelassen. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass die Kläger nach der Aufhebung der Bewilligungsentscheidung nicht mehr in der Kranken- und Pflegeversicherung pflichtversichert seien. Sie hätten sich daher selbst versichern müssen. Die hierfür anfallenden Beiträge seien ebenfalls als Bedarf zu berücksichtigen. Ergänzend führten die Kläger aus, das Bundessozialgericht (BSG) habe mit Urteil vom 10.05.2011 (Az. B 4 KG 1/10 R) eine Fallkonstellation entschieden, bei der die Anrechnungsfähigkeit gepfändeten Einkommens streitgegenständlich gewesen sei. Der vorliegende Sachverhalt stehe dieser Situation gleich, denn die Sparkasse habe den Überziehungskredit durch Verrechnung getilgt. Diese Verrechnung könne auch nicht rückgängig gemacht werden, da der Überziehungskredit im Anschluss reduziert worden sei. 11Mit Bescheid vom 08.09.2011 erließ der Beklagte einen Aufhebungsbescheid gegenüber dem Kläger und hob hierin den Bescheid vom 20.06.2011 mit Wirkung ab dem 01.08.2011 ganz auf. Zur Begründung verwies der Beklagte auf das am 27.06.2011 zugeflossene Einkommen aus der Erbschaft i.H.v. 8.000 EUR, das den Bedarf des Klägers decke. Rechtsgrundlage für die Aufhebung sei § 48 Abs. 1 SGB X. 12Mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 wies der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 08.07.2011 als unbegründet zurück. Der Widerspruchsbescheid richtet sich seinem Wortlaut nach ausschließlich an die Klägerin als Widerspruchsführerin. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides führte der Beklagte aus, dem Bedarf der Klägerin stehe das am 27.06.2011 zugeflossene Einkommen aus der Erbschaft des Klägers i.H.v. 8.000 EUR gegenüber. Dieses sei nach der geltenden Rechtslage gemäß § 11 SGB II auf 6 Monate ab dem auf den Zufluss folgenden Monat zu verteilen, und um die Versicherungspauschale i.H.v. 30 EUR monatlich zu bereinigen. Es ergebe sich so ab Juli 2011 ein anrechenbares Einkommen i.H.v. 1.303,33 EUR. Der Überziehungskredit des Lebensgefährten der Klägerin könne nicht berücksichtigt werden, da eine Schuldentilgung im Rahmen des SGB II unbeachtlich sei. Das BSG habe mit Urteil vom 30.09.2008 (Az. B 4 AS 29/07 R) klargestellt, dass im Zeitpunkt der Auszahlung offene Schulden nicht abzugsfähig seien. Das Urteil o.a. des BSG sei nicht einschlägig, da es im vorliegenden Fall nicht um Aufwendungen zur Erfüllung von Unterhaltspflichten gehe und auch keine Pfändung vorliege. Auch die Zahlungen an die Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. insgesamt 291,28 EUR für die Kläger könnten zu keinem anderen Ergebnis führen, da auch unter Berücksichtigung dieser Zahlbeträge der Bedarf insgesamt gedeckt sei. Der Zufluss des Geldes stelle daher eine Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 40 Abs. 1 SGB II i.V.m. den § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr. 3 SGB X dar. 13Auf den Fortzahlungsantrag der Kläger nahm der Beklagte mit Bescheid vom 14.11.2011 die Leistungen nach dem SGB II ab November 2011 wieder auf. 14Die Kläger haben am 21.09.2011 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Duisburg mit dem Ziel erhoben, im Zeitraum von August 2011 bis Oktober 2011 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu erhalten. Zur Begründung der Klage haben sie Bezug auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren genommen. Ergänzend haben sie vorgetragen, die Kläger hätten aufgrund der Überziehung des Kontos tatsächlich nur einen Betrag i.H.v. 5.014,11 EUR erhalten. Niemand könne gezwungen werden, auf privatrechtlicher Darlehensbasis eine sozialrechtlich relevante Notlage zu beseitigen. Der Dispositionskredit sei von der Sparkasse auf 1.000 EUR gesenkt worden. Das Erbe sei (Stand 24.10.2011) bis auf 570 EUR verbraucht. Maßgeblich für die Anrechnung des Einkommens sei allein die faktisch-finanzielle Lage des Betroffenen. 15Die Kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt, 16den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 08.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 zu verurteilen, Leistungen nach dem SGB II in rechtmäßiger Höhe zu gewähren. 17Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 18die Klage abzuweisen. 19Zur Begründung des Klageabweisungsantrages hat er Bezug auf die Ausführungen in den streitigen Bescheiden genommen. Ergänzend hat er ausgeführt, eine Schuldentilgung könne nicht übernommen werden. Ausweislich des Kontoauszuges vom 27.06.2011 habe der Kläger weiter über einen Dispositionskredit i.H.v. 2.900 EUR verfügt. Eine Anhörung sei nach § 24 Abs. 2 Nr. 5 SGB X entbehrlich gewesen, da es sich bei den bewilligten Leistungen nach dem SGB II um einkommensabhängige Leistungen handele und mit den streitgegenständlichen Bescheiden nur eine Anpassung an die geänderten Verhältnisse erfolgt sei. 20Das SG hat am 27.08.2012 einen Erörterungstermin durchgeführt. Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. 21Mit Urteil vom 26.09.2012, den Klägern zugestellt am 10.10.2012, hat das SG die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die als Anfechtungsklage gem. § 54 Abs. 1, 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Klage sei unbegründet. Zwar richte sich der Aufhebungsbescheid vom 08.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 nur an die Klägerin. Da jedoch in den Monaten August 2011 bis Oktober 2011 insgesamt keine Leistungen ausgezahlt worden seien, sei auch der Kläger beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 S. 1 SGG und damit klagebefugt. Bedenken gegen die Einhaltung der Formvorschriften bestünden nicht. Zwar richte sich der Aufhebungsbescheid vom 08.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 ausdrücklich nur an die Klägerin. Jedoch könnten nach § 33 Abs. 1 S. 1 SGB X Verwaltungsakte schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Hier liege in der tatsächlichen Nichtauszahlung weiterer Leistungen für den Kläger ab August 2011 zugleich ein konkludentes Handeln bzw. Unterlassen des Beklagten und daher ein Erlass "auf andere Weise" im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Der später am 08.09.2011 an den Kläger adressierte Aufhebungsbescheid stelle lediglich eine wiederholende Verfügung dar. Die nach § 24 Abs. 1 SGB X grundsätzlich erforderliche Anhörung sei gem. § 24 Abs. 2 Nr. 5 SGB X entbehrlich gewesen. Der Aufhebungsbescheid sei auch materiell rechtmäßig. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des Urteils vom 26.09.2012 verwiesen. 22Hiergegen haben die Kläger am 09.11.2012 Berufung eingelegt. Sie machen geltend, dass in diesem Verfahren auch über den an den Kläger gerichteten Bescheid vom 08.09.2011 zu entscheiden sei. Dieser Bescheid hätte nach § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens werden müssen. Zur Begründung der Berufung nehmen sie Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend führen sie aus, maßgeblich für die Anrechnung des Einkommens sei allein die tatsächliche Lage des Betroffenen. Tatsächlich habe der Kläger nur einen Betrag von 5.014,11 EUR erhalten und nicht 8.000,- EUR. Der Kläger habe i.H.v. 2.985,89 EUR nicht über das Geld verfügen können. Er habe im Nachhinein versucht, nochmal einen Dispositionskredit in gleicher Höhe zu erhalten. Dieser sei ihm jedoch verweigert worden. 23Die Kläger beantragen, 24das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 26.09.2012 zu ändern und den Bescheid vom 08.07.2011 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 16.09.2011 und den Bescheid vom 08.09.2011 zu ändern, soweit der Beklagte ein Einkommen von mehr als 5.014,11 EUR aus der Erbschaft des Klägers bedarfsmindernd berücksichtigt hat. 25Der Beklagte beantragt, 26die Berufung zurückzuweisen. 27Der Beklagte ist mit der Verfahrensweise einverstanden, dass der Senat die Prüfung des Bescheides vom 08.09.2011 in die materiell-rechtliche Prüfung mit einbezieht. Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. 28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Streit- und der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten. 29Entscheidungsgründe: 30Die zulässige Berufung ist im tenorierten Umfang begründet. Die Bescheide sind überwiegend rechtmäßig und die Kläger sind mit Ausnahme des Zuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Monat Oktober 2011 nicht in ihren Rechten gemäß § 54 Abs. 2 SGG verletzt. Denn die Kläger hatten im Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Das Einkommen des Klägers aus der Erbschaft, welches ihm am 27.06.2011 i.H.v. 8.000,- EUR zugeflossen ist, deckte den Grundsicherungsbedarf der Kläger einschließlich des Beitrages zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung im Zeitraum vom 01.08.2011 bis 30.09.2011. Ein Anspruch auf die Gewährung eines Zuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung bestand nur im Monat Oktober 2011. 31Das SG konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten im Erörterungstermin vom 07.08.2012 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt haben (§ 124 Abs. 2 SGG). 32Streitgegenstand ist der Bescheid vom 08.07.2011 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 16.09.2011 und der Bescheid vom 08.09.2011, mit dem der Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 15.04.2011 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 20.06.2011 gegenüber den Klägern für den Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 vollständig aufgehoben hat. Ziel der Berufung ist es, die Aufhebung der Leistungen nach dem SGB II rückgängig zu machen, und den Klägern im streitigen Zeitraum von August 2011 bis Oktober 2011 weiterhin Grundsicherungsleistungen unter Berücksichtigung eines geringeren Einkommens aus der Erbschaft zu gewähren. Mit der Aufhebung bzw. Abänderung der angefochtenen Bescheide würde der Bescheid vom 20.06.2011 soweit die Einkommensanrechnung reicht, wieder aufleben. Zutreffende Klageart ist die Anfechtungsklage, § 54 Abs. 1 SGG. Ein darüber hinausgehender Leistungsantrag ist nicht erforderlich. 33Die Berufung ist auch hinsichtlich des Klägers zulässig. Zwar richtet sich der Bescheid vom 08.07.2011 und der Widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 seinem Wortlaut nach nur an die Klägerin. Da der Bescheid nicht an den Kläger adressiert ist, genügt er in Bezug auf den Kläger nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 33 SGB X. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG stellt die Aufhebung der bewilligten Leistungen nach dem SGB II das Spiegelbild der Bewilligungsentscheidung dar. Dem Individualleistungsprinzip folgend hat daher die Aufhebung der Leistungen für jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft gesondert nach den ihm konkret bewilligten Leistungen zu erfolgen (BSG Urteil vom 10.09.2013, Az. B 4 AS 89/12 R). Insoweit ist der Aufhebungsbescheid zwar gegenüber der Klägerin hinreichend bestimmt, da er an sie adressiert ist und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass die Leistungen in voller Höhe ab dem 01.08.2011 aufgehoben werden. Eine solche Aufhebung ist jedoch für den Kläger nicht ohne weiteres ersichtlich, da dieser in dem Bescheid nicht genannt wird, sondern nur unspezifisch als "Mitglied der Bedarfsgemeinschaft" in Bezug genommen wird. Die Einstellung der Auszahlung der mit dem Bescheid vom 20.06.2011 gewährten Leistungen nach dem SGB II ab August 2011 erfolgte gegenüber dem Kläger insoweit zunächst im Wege einer vorläufigen Zahlungseinstellung nach § 40 Abs. 2 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 331 Abs. 1 SGB III. Hiernach kann die Auszahlung bewilligter laufender Leistungen vorläufig eingestellt werden, wenn Gründe die Annahme rechtfertigen, dass ein Anspruch auf die Auszahlung der Leistungen nicht mehr besteht. Nach § 331 Abs. 2 SGB III hat die Behörde sodann innerhalb von zwei Monaten nach der Einstellung der Leistungen einen Bescheid über die Aufhebung der Leistungen zu erteilen, anderenfalls sind die einbehaltenen Leistungen nachzuzahlen. Bei der vorläufigen Zahlungseinstellung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um ein faktisches Verwaltungshandeln (Keller in: Gagel SGB II/SGB III § 331 Rn. 2a, Rn. 11). Infolgedessen ist ein Widerspruch gegen die vorläufige Zahlungseinstellung unzulässig (Keller a.a.O. Rn. 15). Gegen den dann innerhalb von zwei Monaten zu erlassenden Verwaltungsakt kann im Rahmen des üblichen Rechtsbehelfsverfahrens Widerspruch eingelegt und sodann Klage erhoben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Beklagte hat faktisch die Zahlungen an den Kläger ab August 2011 eingestellt, ohne dass gegenüber diesem bei der Einstellung der Zahlungen ein Bescheid erlassen worden ist. Den Bescheid hat der Beklagte innerhalb der Frist von zwei Monaten seit der Einstellung der Leistungen nachgeholt, und die Leistungsbewilligung vom 20.06.2011 gegenüber dem Kläger mit Bescheid vom 08.09.2011 gemäß § 48 SGB X ab August 2011 aufgehoben. Der Bescheid vom 08.09.2011 ist nach § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 08.07.2011 geworden. Der Senat war auch nicht deshalb an einer Einbeziehung des Bescheides vom 08.09.2011 in das Berufungsverfahren gehindert, weil der Beklagte in dem Widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 nicht über den Bescheid vom 08.09.2011 entschieden hat. Denn die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass sie von einer Einbeziehung des Klägers in das Widerspruchs- und Klageverfahren ausgehen (BSG Urteil vom 24.10.1978, Az. 12 RK 53/76; vom 21.09.1967, Az. 6 Rka 27/65). 34Der Bescheid vom 08.07.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 ist (gegenüber der Klägerin) hinreichend bestimmt i.S.d. § 33 SGB X (siehe Ausführungen oben). Gleiches gilt für den Bescheid vom 08.09.2011 gegenüber dem Kläger Die übrigen formalen Voraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere war eine Anhörung nach § 24 SGB X entbehrlich. Nach § 24 Abs. 1 Nr. 5 SGB X kann eine Anhörung dann unterbleiben, wenn lediglich eine Anpassung an die geänderten Verhältnisse erfolgt. Dies ist dann der Fall, wenn eine Änderung der Einkommensverhältnisse der einzige entscheidungserhebliche Gesichtspunkt für die Änderung der Leistungshöhe ist (Siefert in: von Wulffen/Schütze SGB X 8. Auflage 2014 § 24 Rn. 34). So verhält es sich hier. Die Aufhebung der Leistungen beruht allein auf der nachträglichen Einkommenserzielung aus der Erbschaft des Klägers. Weitere Gesichtspunkte waren für die Aufhebung der Leistungen nicht maßgebend. 35Die Bescheide sind rechtswidrig, soweit der Beklagte für den Monat Oktober 2011 die Gewährung eines Zuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung der Kläger verweigert hat, im Übrigen sind die Bescheide jedoch rechtmäßig. 36Die gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 3c SGB II in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kläger waren im streitigen Zeitraum im Sinne der § 8 SGB II erwerbsfähig. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen nicht vor und werden von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. 37Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Leistungsbewilligung ist § 48 Abs. 1 Nr. 3 SGB X. Hiernach ist ein Verwaltungsakt, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, dieser mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (Nr. 3). 38Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der aufzuhebende Verwaltungsakt vom 20.06.2011 war ursprünglich rechtmäßig. Anhaltspunkte für dessen Rechtswidrigkeit sind nicht ersichtlich und von den Beteiligten auch nicht vorgetragen worden. Der Bedarf der Kläger im streitigen Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 setzte sich gemäß § 20 SGB II aus dem Regelbedarf der Kläger i.H.v. monatlich je 328 EUR zuzüglich der Unterkunftskosten gemäß § 22 Abs. 1 SGB II i.H.v. 312,36 EUR monatlich zusammen. Insgesamt betrug der monatliche Bedarf somit entsprechend der Leistungsbewilligung vom 20.06.2011 968,36 EUR. 39Durch die Aufhebung der Leistungen mit dem streitigen Bescheid vom 08.07.2011 ab August 2011 ist die Versicherungspflicht der Kläger in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung entfallen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, § 20 Abs. 1 SGB XI). Die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung der Kläger beliefen sich auf jeweils 126,90 EUR monatlich und zur Pflegeversicherung auf monatlich 18,74 EUR. Dies entspricht dem Basistarif im Jahr 2011. 40Der monatliche Gesamtbedarf der Kläger einschließlich der Beiträge zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung belief sich somit im Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 auf 1.259,64 EUR. 41Durch den Zufluss des Geldes aus der Erbschaft am 27.06.2011 auf das Konto des Klägers ist eine Änderung der Verhältnisse im Sinne von § 48 I Nr. 3 SGB X eingetreten. Denn mit dem Zufluss des Geldes aus der Erbschaft haben die Kläger nachträglich, also nach Erlass des Änderungsbescheides vom 20.06.2011, Einkommen im Sinne von § 11 SGB II erzielt, welches bedarfsmindernd zu berücksichtigen ist. 42Durch das Einkommen waren die Kläger nicht mehr hilfebedürftig. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Gemäß § 9 Abs. 2 SGB II ist bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfsbedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Als Einkommen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II grundsätzlich alle Einnahmen in Geld oder Geldwert zu berücksichtigen, mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper und Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz (§ 11a SGB II). Laufende Einnahmen sind für den Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen (§ 11 Abs. 2 SGB II). Einmalige Einnahmen sind in dem Monat, in dem sie zufließen, zu berücksichtigen. Sofern für den Monat des Zuflusses bereits Leistungen ohne Berücksichtigung der einmaligen Einnahme erbracht worden sind, werden sie im Folgemonat berücksichtigt. Entfiele der Leistungsanspruch durch die Berücksichtigung in einem Monat, ist die einmalige Einnahme auf einen Zeitraum von sechs Monaten gleichmäßig aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag zu berücksichtigen (§ 11 Abs. 3 SGB II). Gemäß § 6 Abs. 1 Arbeitslosengeld-II-Verordnung ist von dem Einkommen volljähriger Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft, das nicht aus Erwerbstätigkeit stammt, eine Versicherungspauschale i.H.v. 30,- EUR monatlich abzusetzen. In Abgrenzung zu dem Begriff des Vermögens (§ 12 SGB II) ist Einkommen dasjenige, was der Betroffene nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält; Vermögen ist all das, was er vor Antragstellung bereits hatte (vgl. BSG Urteil vom 30.07.2008, Az. B 14 AS26/07 R). Bei den Einnahmen, die ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft aus der Erbschaft erzielt ist für die Abgrenzung zwischen Einkommen und Vermögen der Zeitpunkt des Erbfalles maßgeblich. Ereignet sich der Erbfall während des laufenden Leistungsbezuges, handelt es sich bei der Einnahme um Einkommen im Sinne von § 11 SGB II, ereignet sich der Erbfall außerhalb des Zeitraums des Leistungsbezuges von Grundsicherungsleistungen, handelte sich bei der Einnahme um Vermögen Sinne von § 12 SGB II (BSG Urteil vom 25.01.2012, Az. B 14 AS 101/11 R). In diesem Sinne handelt es sich bei dem Geldzufluss auf dem Konto des Klägers am 27.06.2011 um Einkommen, da der Erbfall sich am 15.02.2011 ereignet hat, und die Kläger zu diesem Zeitpunkt im Leistungsbezug bei dem Beklagten standen. Gemäß der in ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts anzuwendenden Zuflusstheorie ist eine Erbschaft jedoch erst dann als Einkommen zu berücksichtigen, wenn sich der wertmäßige Zufluss bei dem Betroffenen realisiert, und die Erbschaft somit als bereites Mittel zur Verfügung steht (BSG Urteil vom 25.01.2012, a.a.O.). Die Beteiligten gehen daher übereinstimmend zutreffend von einem Anrechnungszeitraum des Teilbetrages aus der Erbschaft ab dem auf den 27.06.2011 mit der Gutschrift des Betrages auf dem Girokonto des Klägers folgenden Monat aus. 43Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Gutschrift i.H.v. 8.000,- EUR in voller Höhe ab dem Folgemonat des Zuflusses entsprechend § 11 Abs. 3 SGB II auf den Zeitraum von 6 Monaten zu verteilen. Unerheblich ist, dass das Girokonto des Klägers bei der Gutschrift des Geldes mit rund 2.985,- EUR überzogen war und die Bank in dieser Höhe eine Verrechnung vorgenommen hat. Dem Grundsatz folgend, dass die staatlichen Fürsorgeleistungen als letztes Mittel den Lebensbedarf des Betroffenen sichern sollen, ist der Hilfebedürftige grundsätzlich verpflichtet, das Einkommen für sich zu verwenden und zwar auch dann, wenn er dadurch außer Stande gesetzt wird, andere Verbindlichkeiten zu erfüllen (BSG Urteil vom 29.11.2012, Az. B 14 AS 33/12 R). Damit ist Einkommen grundsätzlich also auch all dasjenige, was der Betroffene einsetzt, um sich von einer Schuld zu befreien. Der "Geldwert" besteht dann in der Befreiung von der Verbindlichkeit. Auch in solchen Fällen, in denen Einnahmen - beispielsweise aufgrund von Schuldentilgung - nicht mehr zur Verfügung stehen, ist die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II nicht ausgeschlossen. Die Verweigerung existenzsichernder Leistungen aufgrund der unwiderleglichen Annahme, dass die Hilfebedürftigkeit bei einem bestimmten wirtschaftlichen Verhalten abzuwenden gewesen wäre, ist mit Art. 1 Grundgesetz in Verbindung mit Art. 20 Grundgesetz nicht vereinbar (BSG Urteil vom 29.11.2012, a.a.O.). Aus diesem Grund ist die fiktive Berücksichtigung von Einkommen nicht zulässig. Es ist vielmehr zu prüfen, ob das Einkommen tatsächlich geeignet ist, die Hilfebedürftigkeit zu beseitigen (BSG Urteil vom 29.11.2012, a.a.O.). Maßgeblich ist, ob das Einkommen als bereites Mittel geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (BSG Urteil vom 29.11.2012, a.a.O.). Soweit Einkommen gepfändet (oder aufgrund anderer vergleichbarer Situationen wie beispielsweise Aufrechnung/Verrechnung) dem Konto des Betroffenen nicht gutgeschrieben wird, ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob es dem Betroffenen im Rahmen der Selbsthilfeobliegenheit nach § 2 SGB II zuzumuten war, auf die Rückgängigmachung der Pfändung hinzuwirken (BSG Urteil vom 10.05.2011, Az. B 4 KG 1/10 R). Hierbei ist die Situation der Rückgängigmachung einer Pfändung/Aufrechnung vergleichbar mit der Ausgangslage bei der Verwirklichung von Forderungen, die dem Betroffenen aufgrund der Subsidiarität der staatlichen Fürsorgeleistungen zugemutet wird. Bei der Obliegenheit zur Verwirklichung von Forderungen gilt, dass eine Forderung nur dann als Einkommen angerechnet werden kann, wenn sie in angemessener Zeit durchsetzbar ist (BSG Urteil vom 10.05.2011, a.a.O.). Bei der Einzahlung bzw. Gutschrift eines Geldbetrages auf ein überzogenes Konto mit der Folge, dass das Soll des Kontos ausgeglichen wird, und der Betroffene in dieser Höhe von seinen Schulden gegenüber der Bank befreit wird, handelt es sich daher lediglich um eine bestimmte Form der Einkommensverwendung. Die Einnahme verliert hierdurch nicht ihren Charakter als Einkommen (BSG Urteil vom 30.07.2008, Az. B 14 AS 26/07R). 44Der Berücksichtigung des am 27.06.2011 zugeflossenen Betrages i.H.v. 8.000,- EUR steht somit nicht die Überziehung des Kontos mit rund 2.985,- EUR entgegen, denn maßgeblich für die Anrechnung eines Betrages als Einkommen ist nach Maßgabe der vorgenannten Voraussetzungen nur, in welcher Höhe der Betroffene einen wertmäßigen Zufluss hatte, und ob das Geld sodann auch als bereites Mittel zur Verfügung stand (BSG Urteil vom 25.01.2012, Az. B 14 AS 101/11 R). Ein in diesem Sinne bereites Mittel liegt dann vor, wenn die Einnahme geeignet ist den konkreten Bedarf im aktuellen Monat zu decken (BSG Urteil vom 12.06.2013, Az. B 14 AS 73/12 R). Es ist demnach zu überprüfen, ob die auf diesen Zeitraum bezogene Durchschnittsbetrachtung die tatsächliche Einnahmensituation im Bedarfszeitraum zutreffend widerspiegelt (BSG Urteil vom 29.11.2012, a.a.O.). Bei unwirtschaftlichen Verhalten ist gegebenenfalls ein Ersatzanspruch nach § 34 SGB II möglich (BSG Urteil vom 12.06.2013, a.a.O.). 45Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hatten die Kläger im Zeitraum von August 2011 bis September 2011 durchgängig einen Betrag zur Verfügung, der den von dem Beklagten angerechneten Durchschnittsbetrag von rund 1.300,- EUR überstieg. Unstreitig haben die Kläger in Höhe des Betrages von 8.000,- EUR am 27.06.2011 einen wertmäßigen Zufluss gehabt, der zum einen darin bestand, dass die gegenüber der Bank bestehenden Schulden aus dem Dispositionskredit i.H.v. rund 2.985,- EUR getilgt wurden und zum anderen darin, dass das Konto nach dem Zufluss am 27.06.2011 ein Guthaben i.H.v. rund 5014 EUR aufwies. Der Senat kann offen lassen, ob eine Änderung des Dispositionsrahmens für die Frage der Realisierbarkeit der Kontogutschrift maßgeblich ist (entgegen: Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg Beschluss vom 25.02.2011, Az. L 13 AS 628/11 ER-B), denn der Dispositionsrahmen i.H.v. 2.900,- EUR bestand jedenfalls bei der Gutschrift des Geldes am 27.06.2011 in unveränderter Form fort, so dass es den Klägern im Zuflusszeitpunkt auch möglich gewesen wäre, das Geld in nahezu voller Höhe von 8.000,- EUR zu realisieren. Auch die Entscheidung des BSG vom 10.05.2011, Az. B 4 KG 1/10 R steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Das BSG hat in der genannten Entscheidung für die Frage der Anrechenbarkeit gepfändeten Einkommens maßgeblich darauf abgestellt, ob die Pfändung ohne Weiteres rückgängig gemacht werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier für die von der Bank vorgenommene Verrechnung vor, denn bei der Gutschrift des Geldes am 27.06.2011 bestand der Dispositionsrahmen unverändert fort und hätte daher von den Klägern auch zu unveränderten Konditionen unmittelbar erneut in Anspruch genommen werden können. In diesem Sinne hatten die Kläger im Zuflusszeitpunkt ohne Weiteres die Möglichkeit, durch die erneute Inanspruchnahme auf das Geld zuzugreifen, ohne hierdurch schlechter gestellt zu werden als vor der Verrechnung durch die Bank. Da das Geld somit im Zuflusszeitpunkt in Höhe von 8.000,- EUR als bereites Mittel zur Verfügung stand, war auch der volle Betrag von 8.000,- EUR auf den Verteilzeitraum von 6 Monaten - hier ab dem Monat Juli 2011 - gleichmäßig aufzuteilen und um die Versicherungspauschale nach § 6 der Arbeitslosengeld-II-Verordnung bereinigt bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Es ergibt sich so ein zunächst im Zeitraum von Juli 2011 bis Dezember 2011 anzurechnendes Einkommen i.H.v. monatlich 1.303,33 EUR (8.000 EUR geteilt durch 6 minus 30 EUR). Diesem Einkommen steht der Bedarf der Kläger im Zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 einschließlich der Zahlungen zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung mit monatlich 1.259,64 EUR gegenüber. Das zu berücksichtigende Einkommen i.H.v. 1.303,33 EUR übersteigt diesen Bedarf. 46Sodann ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Einnahme auch im gesamten Verteilzeitraum als bereites Mittel zur Deckung des Lebensunterhaltes in Höhe des angerechneten Durchschnittsbetrages tatsächlich zur Verfügung stand oder für den Betroffenen tatsächlich nicht mehr realisierbar war, so dass eine "fiktive" weitere Anrechnung der Einnahme unzulässig wäre. Den Klägern standen im Zeitraum von August 2011 bis September 2011 breite Mittel zur Verfügung, die ihren Bedarf überschritten. So belief sich das Kontoguthaben bei Einzahlung des Betrages von 8.000,- EUR am 27.06.2011 auf rund 5.014,- EUR und bewegte sich sodann in den streitigen Monaten August 2011 bis einschließlich September 2011 durchgängig oberhalb des monatlichen Bedarfs der Kläger. Das Guthaben betrug zuletzt am 30.09.2011 ausweislich der eingereichten Kontoauszüge zunächst 1.819,35 EUR, wovon die Kläger ebenfalls am 30.09.2011 Abhebungen i.H.v. insgesamt 813,50 EUR tätigten. Das Guthaben am 01.10.2011 belief sich somit auf 1.005,85 EUR. Bis einschließlich September 2011 verfügten die Kläger somit über verfügbares Einkommen, das oberhalb des angerechneten Durchschnittsbetrages von rund 1.330,- EUR lag und geeignet war, ihren Bedarf zu decken. 47Anders verhält es sich im Monat Oktober 2011. Das Kontoguthaben betrug am 01.10.2011 1.005,85 EUR. Dieser Betrag überstieg den Bedarf der Kläger von 968,36 EUR um 37,49 EUR. Dieser Betrag ist nicht ausreichend, um den Beitrag der Kläger zur Kranken- und Pflegeversicherung zu decken. Der Anspruch der Kläger auf Gewährung eines Zuschusses zu den Beiträgen der Kranken- und Pflegeversicherung folgt aus § 26 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB II. Diesen von den Klägern bereits im Widerspruchsschreiben vom 25.07.2011 (sinngemäß) geltend gemachten Anspruch hat der Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 abgelehnt, indem er ausgeführt hat, der Bedarf der Kläger sei im Zeitraum von August 2011 bis Oktober 2011 auch unter Einschluss der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gedeckt. Die Voraussetzungen des § 26 SGB II liegen vor. Die Kläger waren nach dem Ende des Grundsicherungsbezuges nicht versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung. Die gezahlten Beiträge i.H.v. je 126,90 EUR monatlich für die Krankenversicherung und je 18,74 EUR monatlich für die Pflegeversicherung entsprachen auch dem Basistarif für das Jahr 2011. Die Höhe des zu gewährenden Zuschusses ist auf den ungedeckten Teil des der Beiträge zu begrenzen. Es ergibt sich so ein Betrag i.H.v. 253,79 EUR (1.259,64 abzgl. 1.005,85 EUR). 48Der Senat konnte die Bedarfsprüfung auf den Monat Oktober 2011 erstrecken, obgleich bei einer Anfechtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist. Wenn sich Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Berechnungsfaktoren für einen nach der letzten Verwaltungsentscheidung liegenden Zeitraum der Aufhebungsentscheidung ergeben, so ist dieser Sachverhalt unter Berücksichtigung des § 44 SGB X noch im gerichtlichen Verfahren einzubeziehen (BSG Urteil vom 16.05.2012, Az. B 4 AS 132/11 R). 49Die Aufhebung ist auch binnen Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SGB X in Verbindung mit § 45 Abs. 4 SGB X erfolgt. Der Beklagte hat am 28.06.2011 durch die Vorsprache des Klägers Kenntnis von der Einzahlung erhalten und die Leistungsbewilligung mit Bescheid vom 08.07.2011 aufgehoben. 50Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. 51Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zugelassen, da der Zufluss von Einnahmen auf ein im Soll befindliches Konto in einer Vielzahl von Fällen problematisch ist, und die Frage der Zumutbarkeit der (erneuten) Inanspruchnahme eines Dispositionskredites im Zuflusszeitpunkt bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist.

auf die berufung der kläger wird das urteil des sozialgerichts duisburg vom 26.09.2012 geändert. der beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 08.07.2011 und des bescheides vom 08.09.2011 sowie des widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 verpflichtet, den klägern im zeitraum vom 01.10.2011 bis 31.10.2011 einen zuschuss zur krankenversicherung und pflegeversicherung i.h.v. 253,79 eur zu gewähren. im übrigen wird die berufung zurückgewiesen der beklagte die notwendigen außergerichtlichen kosten der kläger zu 1/3 aus dem gesamten verfahren. die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die rechtmäßigkeit einer aufhebung der für den zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 bewilligten leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii). 3die am 00.00.11.1953 geborene klägerin und der am 00.00.1962 geborene kläger leben in nichtehelicher lebensgemeinschaft und beziehen seit oktober 2005 (teils aufstockend) grundsicherungsleistungen. 4die unterkunftskosten der 46,69 qm großen mietwohnung beliefen sich im streitigen zeitraum auf 312,36 eur monatlich, bestehend aus der grundmiete i.h.v. 205,32 eur, einer betriebskostenvorauszahlung von 53,81 eur und einer heizkostenvorauszahlung i.h.v. 33,23 eur. 5die kläger verfügten im streitigen zeitraum nicht über leistungsrelevante vermögenswerte. die klägerin verfügte im streitigen zeitraum nicht über eigenes einkommen. der kläger ist miterbe nach seinem am 15.02.2011 verstorbenen vater. das erbe wurde ihm in mehreren teilzahlungen ausgezahlt. von seinem bruder erhielt er als teilzahlung auf das erbe einen betrag i.h.v. 8.000,- eur, der seinem girokonto am 27.06.2011 gutgeschrieben wurde. der zum zeitpunkt der gutschrift mit der bank vereinbarte dispositionsrahmen betrug 2.900,- eur. das konto des klägers war bei der gutschrift der teilzahlung mit einem betrag von 2.985,89 eur im soll. das guthaben belief sich nach eingang des geldes auf 5.014,11 eur. jedenfalls ab august 2011 senkte die kontoführende bank den dispositionsrahmen auf einen betrag von 1.000 eur. die von den klägern vorgelegten kontoauszüge legen nahe, dass die absenkung des dispositionsrahmens bereits im juli 2011 erfolgt ist. das im august 2011 vorhandene guthaben belief sich auf 3.505,23 eur (stand 02.08.2011), das am 01.09.2011 vorhandene guthaben betrug 2255,23 eur, und das am 01.10.2011 vorhandene guthaben belief sich auf 1.005,85 eur. 6die beiträge der kläger zur freiwilligen krankenversicherung beliefen sich im streitigen zeitraum auf je 126,90 eur monatlich für die krankenversicherung und je 18,74 eur monatlich für die pflegeversicherung. 7auf den fortzahlungsantrag der kläger bewilligte der beklagte mit bescheid vom 15.04.2011 leistungen nach dem sgb ii für den zeitraum vom 01.05.2011 bis 31.10.2011 i.h.v. 955,36 eur monatlich und berücksichtigte hierbei den regelbedarf der kläger mit monatlich je 328,- eur und die unterkunftskosten mit monatlich insgesamt 299,36 eur. aufgrund einer erhöhung der nebenkostenvorauszahlung bewilligte der beklagte mit änderungsbescheid vom 20.06.2011 leistungen für den zeitraum vom 01.06.2011 bis 31.10.2011 i.h.v. 968,36 eur monatlich, wobei er die unterkunftskosten unter beibehaltung der leistungen im übrigen i.h.v. 312,36 eur monatlich anerkannte. 8der kläger teilte bei einer persönlichen vorsprache am 28.06.2011 den eingang der teilzahlung aus dem erbe i.h.v. 8.000,- eur mit und erklärte, er beabsichtige von dem gesamten erbe schulden i.h.v. ca. 13.000,- eur zu tilgen. 9mit ausschließlich an die klägerin adressiertem bescheid vom 08.07.2011 hob der beklagte die bewilligung der leistungen ab dem 01.08.2011 ganz auf. zur begründung führte er aus, der bedarf sei aufgrund des zuflusses von 8.000,- eur an den lebensgefährten der klägerin am 27.06.2011 gedeckt. dieses einkommen sei auf einen zeitraum von 6 monaten vom 01.07.2011 bis 31.12.2011 zu verteilen und mit einem monatlichen teilbetrag von 1.333,34 eur anzurechnen. rechtsgrundlage für die aufhebung der leistungen sei § 48 abs. 1 zehntes buch sozialgesetzbuch (sgb x). mit den einkommensverhältnissen sei die klägerin "und die mitglieder der bedarfsgemeinschaft" nicht hilfebedürftig i.s.d. § 9 sgb ii, so dass ein anspruch auf arbeitslosengeld ii nicht bestünde. 10mit schreiben vom 25.07.2011 zeigte der bevollmächtigte der kläger deren vertretung an und legte im namen beider kläger widerspruch gegen den bescheid vom 08.07.2011 ein. zur begründung des widerspruchs führte er aus, den einnahmen der kläger i.h.v. 8.000,- eur stehe ein gleichzeitiger abfluss des geldes i.h.v. 2.985,89 eur gegenüber, denn in dieser höhe habe die bank den überziehungskredit verrechnet. ein solcher geldabfluss sei jedenfalls dann beachtlich, wenn er - wie im vorliegenden fall - nicht der dispositionsfreiheit des betroffenen unterliege. zudem habe der beklagte bei der berechnung des anrechnungsfähigen einkommens den abzug der versicherungspauschale außer acht gelassen. zu berücksichtigen sei außerdem, dass die kläger nach der aufhebung der bewilligungsentscheidung nicht mehr in der kranken- und pflegeversicherung pflichtversichert seien. sie hätten sich daher selbst versichern müssen. die hierfür anfallenden beiträge seien ebenfalls als bedarf zu berücksichtigen. ergänzend führten die kläger aus, das bundessozialgericht (bsg) habe mit urteil vom 10.05.2011 (az. b 4 kg 1/10 r) eine fallkonstellation entschieden, bei der die anrechnungsfähigkeit gepfändeten einkommens streitgegenständlich gewesen sei. der vorliegende sachverhalt stehe dieser situation gleich, denn die sparkasse habe den überziehungskredit durch verrechnung getilgt. diese verrechnung könne auch nicht rückgängig gemacht werden, da der überziehungskredit im anschluss reduziert worden sei. 11mit bescheid vom 08.09.2011 erließ der beklagte einen aufhebungsbescheid gegenüber dem kläger und hob hierin den bescheid vom 20.06.2011 mit wirkung ab dem 01.08.2011 ganz auf. zur begründung verwies der beklagte auf das am 27.06.2011 zugeflossene einkommen aus der erbschaft i.h.v. 8.000 eur, das den bedarf des klägers decke. rechtsgrundlage für die aufhebung sei § 48 abs. 1 sgb x. 12mit widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 wies der beklagte den widerspruch gegen den bescheid vom 08.07.2011 als unbegründet zurück. der widerspruchsbescheid richtet sich seinem wortlaut nach ausschließlich an die klägerin als widerspruchsführerin. zur begründung des widerspruchsbescheides führte der beklagte aus, dem bedarf der klägerin stehe das am 27.06.2011 zugeflossene einkommen aus der erbschaft des klägers i.h.v. 8.000 eur gegenüber. dieses sei nach der geltenden rechtslage gemäß § 11 sgb ii auf 6 monate ab dem auf den zufluss folgenden monat zu verteilen, und um die versicherungspauschale i.h.v. 30 eur monatlich zu bereinigen. es ergebe sich so ab juli 2011 ein anrechenbares einkommen i.h.v. 1.303,33 eur. der überziehungskredit des lebensgefährten der klägerin könne nicht berücksichtigt werden, da eine schuldentilgung im rahmen des sgb ii unbeachtlich sei. das bsg habe mit urteil vom 30.09.2008 (az. b 4 as 29/07 r) klargestellt, dass im zeitpunkt der auszahlung offene schulden nicht abzugsfähig seien. das urteil o.a. des bsg sei nicht einschlägig, da es im vorliegenden fall nicht um aufwendungen zur erfüllung von unterhaltspflichten gehe und auch keine pfändung vorliege. auch die zahlungen an die kranken- und pflegeversicherung i.h.v. insgesamt 291,28 eur für die kläger könnten zu keinem anderen ergebnis führen, da auch unter berücksichtigung dieser zahlbeträge der bedarf insgesamt gedeckt sei. der zufluss des geldes stelle daher eine änderung der verhältnisse im sinne des § 40 abs. 1 sgb ii i.v.m. den § 330 drittes buch sozialgesetzbuch (sgb iii) i.v.m. § 48 abs. 1 nr. 3 sgb x dar. 13auf den fortzahlungsantrag der kläger nahm der beklagte mit bescheid vom 14.11.2011 die leistungen nach dem sgb ii ab november 2011 wieder auf. 14die kläger haben am 21.09.2011 klage vor dem sozialgericht (sg) duisburg mit dem ziel erhoben, im zeitraum von august 2011 bis oktober 2011 leistungen nach dem sgb ii in gesetzlicher höhe zu erhalten. zur begründung der klage haben sie bezug auf die ausführungen im widerspruchsverfahren genommen. ergänzend haben sie vorgetragen, die kläger hätten aufgrund der überziehung des kontos tatsächlich nur einen betrag i.h.v. 5.014,11 eur erhalten. niemand könne gezwungen werden, auf privatrechtlicher darlehensbasis eine sozialrechtlich relevante notlage zu beseitigen. der dispositionskredit sei von der sparkasse auf 1.000 eur gesenkt worden. das erbe sei (stand 24.10.2011) bis auf 570 eur verbraucht. maßgeblich für die anrechnung des einkommens sei allein die faktisch-finanzielle lage des betroffenen. 15die kläger haben schriftsätzlich sinngemäß beantragt, 16den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 08.07.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 zu verurteilen, leistungen nach dem sgb ii in rechtmäßiger höhe zu gewähren. 17der beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 18die klage abzuweisen. 19zur begründung des klageabweisungsantrages hat er bezug auf die ausführungen in den streitigen bescheiden genommen. ergänzend hat er ausgeführt, eine schuldentilgung könne nicht übernommen werden. ausweislich des kontoauszuges vom 27.06.2011 habe der kläger weiter über einen dispositionskredit i.h.v. 2.900 eur verfügt. eine anhörung sei nach § 24 abs. 2 nr. 5 sgb x entbehrlich gewesen, da es sich bei den bewilligten leistungen nach dem sgb ii um einkommensabhängige leistungen handele und mit den streitgegenständlichen bescheiden nur eine anpassung an die geänderten verhältnisse erfolgt sei. 20das sg hat am 27.08.2012 einen erörterungstermin durchgeführt. die beteiligten haben sich im erörterungstermin mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt. 21mit urteil vom 26.09.2012, den klägern zugestellt am 10.10.2012, hat das sg die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. zur begründung hat es ausgeführt, die als anfechtungsklage gem. § 54 abs. 1, 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) statthafte klage sei unbegründet. zwar richte sich der aufhebungsbescheid vom 08.07.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 nur an die klägerin. da jedoch in den monaten august 2011 bis oktober 2011 insgesamt keine leistungen ausgezahlt worden seien, sei auch der kläger beschwert im sinne des § 54 abs. 2 s. 1 sgg und damit klagebefugt. bedenken gegen die einhaltung der formvorschriften bestünden nicht. zwar richte sich der aufhebungsbescheid vom 08.07.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 ausdrücklich nur an die klägerin. jedoch könnten nach § 33 abs. 1 s. 1 sgb x verwaltungsakte schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer weise erlassen werden. hier liege in der tatsächlichen nichtauszahlung weiterer leistungen für den kläger ab august 2011 zugleich ein konkludentes handeln bzw. unterlassen des beklagten und daher ein erlass "auf andere weise" im sinne der vorgenannten vorschrift. der später am 08.09.2011 an den kläger adressierte aufhebungsbescheid stelle lediglich eine wiederholende verfügung dar. die nach § 24 abs. 1 sgb x grundsätzlich erforderliche anhörung sei gem. § 24 abs. 2 nr. 5 sgb x entbehrlich gewesen. der aufhebungsbescheid sei auch materiell rechtmäßig. wegen der einzelheiten der begründung wird auf den inhalt der entscheidungsgründe des urteils vom 26.09.2012 verwiesen. 22hiergegen haben die kläger am 09.11.2012 berufung eingelegt. sie machen geltend, dass in diesem verfahren auch über den an den kläger gerichteten bescheid vom 08.09.2011 zu entscheiden sei. dieser bescheid hätte nach § 86 sozialgerichtsgesetz (sgg) gegenstand des widerspruchsverfahrens werden müssen. zur begründung der berufung nehmen sie bezug auf den erstinstanzlichen vortrag. ergänzend führen sie aus, maßgeblich für die anrechnung des einkommens sei allein die tatsächliche lage des betroffenen. tatsächlich habe der kläger nur einen betrag von 5.014,11 eur erhalten und nicht 8.000,- eur. der kläger habe i.h.v. 2.985,89 eur nicht über das geld verfügen können. er habe im nachhinein versucht, nochmal einen dispositionskredit in gleicher höhe zu erhalten. dieser sei ihm jedoch verweigert worden. 23die kläger beantragen, 24das urteil des sozialgerichts duisburg vom 26.09.2012 zu ändern und den bescheid vom 08.07.2011 in gestalt des widerspruchbescheides vom 16.09.2011 und den bescheid vom 08.09.2011 zu ändern, soweit der beklagte ein einkommen von mehr als 5.014,11 eur aus der erbschaft des klägers bedarfsmindernd berücksichtigt hat. 25der beklagte beantragt, 26die berufung zurückzuweisen. 27der beklagte ist mit der verfahrensweise einverstanden, dass der senat die prüfung des bescheides vom 08.09.2011 in die materiell-rechtliche prüfung mit einbezieht. er hält das erstinstanzliche urteil für zutreffend. 28wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der streit- und der beigezogenen verwaltungsakte des beklagten. 29

30die zulässige berufung ist im tenorierten umfang begründet. die bescheide sind überwiegend rechtmäßig und die kläger sind mit ausnahme des zuschusses zur kranken- und pflegeversicherung für den monat oktober 2011 nicht in ihren rechten gemäß § 54 abs. 2 sgg verletzt. denn die kläger hatten im zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 keinen anspruch auf gewährung von leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii. das einkommen des klägers aus der erbschaft, welches ihm am 27.06.2011 i.h.v. 8.000,- eur zugeflossen ist, deckte den grundsicherungsbedarf der kläger einschließlich des beitrages zur freiwilligen kranken- und pflegeversicherung im zeitraum vom 01.08.2011 bis 30.09.2011. ein anspruch auf die gewährung eines zuschusses zur kranken- und pflegeversicherung bestand nur im monat oktober 2011. 31das sg konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden, da die beteiligten im erörterungstermin vom 07.08.2012 ihr einverständnis mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung erteilt haben (§ 124 abs. 2 sgg). 32streitgegenstand ist der bescheid vom 08.07.2011 in gestalt des widerspruchbescheides vom 16.09.2011 und der bescheid vom 08.09.2011, mit dem der beklagte den bewilligungsbescheid vom 15.04.2011 in gestalt des änderungsbescheides vom 20.06.2011 gegenüber den klägern für den zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 vollständig aufgehoben hat. ziel der berufung ist es, die aufhebung der leistungen nach dem sgb ii rückgängig zu machen, und den klägern im streitigen zeitraum von august 2011 bis oktober 2011 weiterhin grundsicherungsleistungen unter berücksichtigung eines geringeren einkommens aus der erbschaft zu gewähren. mit der aufhebung bzw. abänderung der angefochtenen bescheide würde der bescheid vom 20.06.2011 soweit die einkommensanrechnung reicht, wieder aufleben. zutreffende klageart ist die anfechtungsklage, § 54 abs. 1 sgg. ein darüber hinausgehender leistungsantrag ist nicht erforderlich. 33die berufung ist auch hinsichtlich des klägers zulässig. zwar richtet sich der bescheid vom 08.07.2011 und der widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 seinem wortlaut nach nur an die klägerin. da der bescheid nicht an den kläger adressiert ist, genügt er in bezug auf den kläger nicht dem bestimmtheitserfordernis des § 33 sgb x. nach ständiger rechtsprechung des bsg stellt die aufhebung der bewilligten leistungen nach dem sgb ii das spiegelbild der bewilligungsentscheidung dar. dem individualleistungsprinzip folgend hat daher die aufhebung der leistungen für jedes mitglied der bedarfsgemeinschaft gesondert nach den ihm konkret bewilligten leistungen zu erfolgen (bsg urteil vom 10.09.2013, az. b 4 as 89/12 r). insoweit ist der aufhebungsbescheid zwar gegenüber der klägerin hinreichend bestimmt, da er an sie adressiert ist und unmissverständlich zum ausdruck bringt, dass die leistungen in voller höhe ab dem 01.08.2011 aufgehoben werden. eine solche aufhebung ist jedoch für den kläger nicht ohne weiteres ersichtlich, da dieser in dem bescheid nicht genannt wird, sondern nur unspezifisch als "mitglied der bedarfsgemeinschaft" in bezug genommen wird. die einstellung der auszahlung der mit dem bescheid vom 20.06.2011 gewährten leistungen nach dem sgb ii ab august 2011 erfolgte gegenüber dem kläger insoweit zunächst im wege einer vorläufigen zahlungseinstellung nach § 40 abs. 2 nr. 4 sgb ii i.v.m. § 331 abs. 1 sgb iii. hiernach kann die auszahlung bewilligter laufender leistungen vorläufig eingestellt werden, wenn gründe die annahme rechtfertigen, dass ein anspruch auf die auszahlung der leistungen nicht mehr besteht. nach § 331 abs. 2 sgb iii hat die behörde sodann innerhalb von zwei monaten nach der einstellung der leistungen einen bescheid über die aufhebung der leistungen zu erteilen, anderenfalls sind die einbehaltenen leistungen nachzuzahlen. bei der vorläufigen zahlungseinstellung handelt es sich nicht um einen verwaltungsakt, sondern um ein faktisches verwaltungshandeln (keller in: gagel sgb ii/sgb iii § 331 rn. 2a, rn. 11). infolgedessen ist ein widerspruch gegen die vorläufige zahlungseinstellung unzulässig (keller a.a.o. rn. 15). gegen den dann innerhalb von zwei monaten zu erlassenden verwaltungsakt kann im rahmen des üblichen rechtsbehelfsverfahrens widerspruch eingelegt und sodann klage erhoben werden. diese voraussetzungen liegen hier vor. der beklagte hat faktisch die zahlungen an den kläger ab august 2011 eingestellt, ohne dass gegenüber diesem bei der einstellung der zahlungen ein bescheid erlassen worden ist. den bescheid hat der beklagte innerhalb der frist von zwei monaten seit der einstellung der leistungen nachgeholt, und die leistungsbewilligung vom 20.06.2011 gegenüber dem kläger mit bescheid vom 08.09.2011 gemäß § 48 sgb x ab august 2011 aufgehoben. der bescheid vom 08.09.2011 ist nach § 86 sgg gegenstand des widerspruchsverfahrens gegen den bescheid vom 08.07.2011 geworden. der senat war auch nicht deshalb an einer einbeziehung des bescheides vom 08.09.2011 in das berufungsverfahren gehindert, weil der beklagte in dem widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 nicht über den bescheid vom 08.09.2011 entschieden hat. denn die beteiligten haben in der mündlichen verhandlung übereinstimmend erklärt, dass sie von einer einbeziehung des klägers in das widerspruchs- und klageverfahren ausgehen (bsg urteil vom 24.10.1978, az. 12 rk 53/76; vom 21.09.1967, az. 6 rka 27/65). 34der bescheid vom 08.07.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.09.2011 ist (gegenüber der klägerin) hinreichend bestimmt i.s.d. § 33 sgb x (siehe ausführungen oben). gleiches gilt für den bescheid vom 08.09.2011 gegenüber dem kläger die übrigen formalen voraussetzungen sind erfüllt. insbesondere war eine anhörung nach § 24 sgb x entbehrlich. nach § 24 abs. 1 nr. 5 sgb x kann eine anhörung dann unterbleiben, wenn lediglich eine anpassung an die geänderten verhältnisse erfolgt. dies ist dann der fall, wenn eine änderung der einkommensverhältnisse der einzige entscheidungserhebliche gesichtspunkt für die änderung der leistungshöhe ist (siefert in: von wulffen/schütze sgb x 8. auflage 2014 § 24 rn. 34). so verhält es sich hier. die aufhebung der leistungen beruht allein auf der nachträglichen einkommenserzielung aus der erbschaft des klägers. weitere gesichtspunkte waren für die aufhebung der leistungen nicht maßgebend. 35die bescheide sind rechtswidrig, soweit der beklagte für den monat oktober 2011 die gewährung eines zuschusses zur kranken- und pflegeversicherung der kläger verweigert hat, im übrigen sind die bescheide jedoch rechtmäßig. 36die gemäß § 7 abs. 3 nr. 3c sgb ii in bedarfsgemeinschaft lebenden kläger waren im streitigen zeitraum im sinne der § 8 sgb ii erwerbsfähig. gegenteilige anhaltspunkte liegen nicht vor und werden von den beteiligten auch nicht geltend gemacht. 37rechtsgrundlage für die aufhebung der leistungsbewilligung ist § 48 abs. 1 nr. 3 sgb x. hiernach ist ein verwaltungsakt, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen verhältnissen, die beim erlass eines verwaltungsaktes mit dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche änderung eintritt, dieser mit wirkung für die zukunft aufzuheben. der verwaltungsakt soll mit wirkung vom zeitpunkt der änderung der verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach antragstellung oder erlass des verwaltungsaktes einkommen oder vermögen erzielt worden ist, das zum wegfall oder zur minderung des anspruchs geführt haben würde (nr. 3). 38diese voraussetzungen liegen hier vor. der aufzuhebende verwaltungsakt vom 20.06.2011 war ursprünglich rechtmäßig. anhaltspunkte für dessen rechtswidrigkeit sind nicht ersichtlich und von den beteiligten auch nicht vorgetragen worden. der bedarf der kläger im streitigen zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 setzte sich gemäß § 20 sgb ii aus dem regelbedarf der kläger i.h.v. monatlich je 328 eur zuzüglich der unterkunftskosten gemäß § 22 abs. 1 sgb ii i.h.v. 312,36 eur monatlich zusammen. insgesamt betrug der monatliche bedarf somit entsprechend der leistungsbewilligung vom 20.06.2011 968,36 eur. 39durch die aufhebung der leistungen mit dem streitigen bescheid vom 08.07.2011 ab august 2011 ist die versicherungspflicht der kläger in der gesetzlichen kranken- und pflegeversicherung entfallen (§ 5 abs. 1 nr. 2 sgb v, § 20 abs. 1 sgb xi). die beiträge zur freiwilligen krankenversicherung der kläger beliefen sich auf jeweils 126,90 eur monatlich und zur pflegeversicherung auf monatlich 18,74 eur. dies entspricht dem basistarif im jahr 2011. 40der monatliche gesamtbedarf der kläger einschließlich der beiträge zur freiwilligen kranken- und pflegeversicherung belief sich somit im zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 auf 1.259,64 eur. 41durch den zufluss des geldes aus der erbschaft am 27.06.2011 auf das konto des klägers ist eine änderung der verhältnisse im sinne von § 48 i nr. 3 sgb x eingetreten. denn mit dem zufluss des geldes aus der erbschaft haben die kläger nachträglich, also nach erlass des änderungsbescheides vom 20.06.2011, einkommen im sinne von § 11 sgb ii erzielt, welches bedarfsmindernd zu berücksichtigen ist. 42durch das einkommen waren die kläger nicht mehr hilfebedürftig. nach § 9 abs. 1 nr. 2 sgb ii ist hilfebedürftig, wer seinen lebensunterhalt, seine eingliederung in arbeit und den lebensunterhalt der mit ihm in einer bedarfsgemeinschaft lebenden personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen kräften und mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden einkommen oder vermögen sichern kann und die erforderliche hilfe nicht von anderen, insbesondere von angehörigen oder von trägern anderer sozialleistungen erhält. gemäß § 9 abs. 2 sgb ii ist bei personen, die in einer bedarfsgemeinschaft leben, auch das einkommen und vermögen des partners zu berücksichtigen. ist in einer bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte bedarf aus eigenen kräften und mitteln gedeckt, gilt jede person der bedarfsgemeinschaft im verhältnis des eigenen bedarfs zum gesamtbedarf als hilfsbedürftig (§ 9 abs. 2 satz 3 sgb ii). als einkommen sind nach § 11 abs. 1 satz 1 sgb ii grundsätzlich alle einnahmen in geld oder geldwert zu berücksichtigen, mit ausnahme der leistungen nach dem sgb ii, der grundrente nach dem bundesversorgungsgesetz und nach den gesetzen, die eine entsprechende anwendung des bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der renten oder beihilfen, die nach dem bundesentschädigungsgesetz für schaden an leben sowie an körper und gesundheit erbracht werden, bis zur höhe der vergleichbaren grundrente nach dem bundesversorgungsgesetz (§ 11a sgb ii). laufende einnahmen sind für den monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen (§ 11 abs. 2 sgb ii). einmalige einnahmen sind in dem monat, in dem sie zufließen, zu berücksichtigen. sofern für den monat des zuflusses bereits leistungen ohne berücksichtigung der einmaligen einnahme erbracht worden sind, werden sie im folgemonat berücksichtigt. entfiele der leistungsanspruch durch die berücksichtigung in einem monat, ist die einmalige einnahme auf einen zeitraum von sechs monaten gleichmäßig aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden teilbetrag zu berücksichtigen (§ 11 abs. 3 sgb ii). gemäß § 6 abs. 1 arbeitslosengeld-ii-verordnung ist von dem einkommen volljähriger mitglieder der bedarfsgemeinschaft, das nicht aus erwerbstätigkeit stammt, eine versicherungspauschale i.h.v. 30,- eur monatlich abzusetzen. in abgrenzung zu dem begriff des vermögens (§ 12 sgb ii) ist einkommen dasjenige, was der betroffene nach antragstellung wertmäßig dazu erhält; vermögen ist all das, was er vor antragstellung bereits hatte (vgl. bsg urteil vom 30.07.2008, az. b 14 as26/07 r). bei den einnahmen, die ein mitglied der bedarfsgemeinschaft aus der erbschaft erzielt ist für die abgrenzung zwischen einkommen und vermögen der zeitpunkt des erbfalles maßgeblich. ereignet sich der erbfall während des laufenden leistungsbezuges, handelt es sich bei der einnahme um einkommen im sinne von § 11 sgb ii, ereignet sich der erbfall außerhalb des zeitraums des leistungsbezuges von grundsicherungsleistungen, handelte sich bei der einnahme um vermögen sinne von § 12 sgb ii (bsg urteil vom 25.01.2012, az. b 14 as 101/11 r). in diesem sinne handelt es sich bei dem geldzufluss auf dem konto des klägers am 27.06.2011 um einkommen, da der erbfall sich am 15.02.2011 ereignet hat, und die kläger zu diesem zeitpunkt im leistungsbezug bei dem beklagten standen. gemäß der in ständiger rechtsprechung des bundessozialgerichts anzuwendenden zuflusstheorie ist eine erbschaft jedoch erst dann als einkommen zu berücksichtigen, wenn sich der wertmäßige zufluss bei dem betroffenen realisiert, und die erbschaft somit als bereites mittel zur verfügung steht (bsg urteil vom 25.01.2012, a.a.o.). die beteiligten gehen daher übereinstimmend zutreffend von einem anrechnungszeitraum des teilbetrages aus der erbschaft ab dem auf den 27.06.2011 mit der gutschrift des betrages auf dem girokonto des klägers folgenden monat aus. 43entgegen der auffassung der kläger ist die gutschrift i.h.v. 8.000,- eur in voller höhe ab dem folgemonat des zuflusses entsprechend § 11 abs. 3 sgb ii auf den zeitraum von 6 monaten zu verteilen. unerheblich ist, dass das girokonto des klägers bei der gutschrift des geldes mit rund 2.985,- eur überzogen war und die bank in dieser höhe eine verrechnung vorgenommen hat. dem grundsatz folgend, dass die staatlichen fürsorgeleistungen als letztes mittel den lebensbedarf des betroffenen sichern sollen, ist der hilfebedürftige grundsätzlich verpflichtet, das einkommen für sich zu verwenden und zwar auch dann, wenn er dadurch außer stande gesetzt wird, andere verbindlichkeiten zu erfüllen (bsg urteil vom 29.11.2012, az. b 14 as 33/12 r). damit ist einkommen grundsätzlich also auch all dasjenige, was der betroffene einsetzt, um sich von einer schuld zu befreien. der "geldwert" besteht dann in der befreiung von der verbindlichkeit. auch in solchen fällen, in denen einnahmen - beispielsweise aufgrund von schuldentilgung - nicht mehr zur verfügung stehen, ist die gewährung von leistungen nach dem sgb ii nicht ausgeschlossen. die verweigerung existenzsichernder leistungen aufgrund der unwiderleglichen annahme, dass die hilfebedürftigkeit bei einem bestimmten wirtschaftlichen verhalten abzuwenden gewesen wäre, ist mit art. 1 grundgesetz in verbindung mit art. 20 grundgesetz nicht vereinbar (bsg urteil vom 29.11.2012, a.a.o.). aus diesem grund ist die fiktive berücksichtigung von einkommen nicht zulässig. es ist vielmehr zu prüfen, ob das einkommen tatsächlich geeignet ist, die hilfebedürftigkeit zu beseitigen (bsg urteil vom 29.11.2012, a.a.o.). maßgeblich ist, ob das einkommen als bereites mittel geeignet ist, den konkreten bedarf im jeweiligen monat zu decken (bsg urteil vom 29.11.2012, a.a.o.). soweit einkommen gepfändet (oder aufgrund anderer vergleichbarer situationen wie beispielsweise aufrechnung/verrechnung) dem konto des betroffenen nicht gutgeschrieben wird, ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob es dem betroffenen im rahmen der selbsthilfeobliegenheit nach § 2 sgb ii zuzumuten war, auf die rückgängigmachung der pfändung hinzuwirken (bsg urteil vom 10.05.2011, az. b 4 kg 1/10 r). hierbei ist die situation der rückgängigmachung einer pfändung/aufrechnung vergleichbar mit der ausgangslage bei der verwirklichung von forderungen, die dem betroffenen aufgrund der subsidiarität der staatlichen fürsorgeleistungen zugemutet wird. bei der obliegenheit zur verwirklichung von forderungen gilt, dass eine forderung nur dann als einkommen angerechnet werden kann, wenn sie in angemessener zeit durchsetzbar ist (bsg urteil vom 10.05.2011, a.a.o.). bei der einzahlung bzw. gutschrift eines geldbetrages auf ein überzogenes konto mit der folge, dass das soll des kontos ausgeglichen wird, und der betroffene in dieser höhe von seinen schulden gegenüber der bank befreit wird, handelt es sich daher lediglich um eine bestimmte form der einkommensverwendung. die einnahme verliert hierdurch nicht ihren charakter als einkommen (bsg urteil vom 30.07.2008, az. b 14 as 26/07r). 44der berücksichtigung des am 27.06.2011 zugeflossenen betrages i.h.v. 8.000,- eur steht somit nicht die überziehung des kontos mit rund 2.985,- eur entgegen, denn maßgeblich für die anrechnung eines betrages als einkommen ist nach maßgabe der vorgenannten voraussetzungen nur, in welcher höhe der betroffene einen wertmäßigen zufluss hatte, und ob das geld sodann auch als bereites mittel zur verfügung stand (bsg urteil vom 25.01.2012, az. b 14 as 101/11 r). ein in diesem sinne bereites mittel liegt dann vor, wenn die einnahme geeignet ist den konkreten bedarf im aktuellen monat zu decken (bsg urteil vom 12.06.2013, az. b 14 as 73/12 r). es ist demnach zu überprüfen, ob die auf diesen zeitraum bezogene durchschnittsbetrachtung die tatsächliche einnahmensituation im bedarfszeitraum zutreffend widerspiegelt (bsg urteil vom 29.11.2012, a.a.o.). bei unwirtschaftlichen verhalten ist gegebenenfalls ein ersatzanspruch nach § 34 sgb ii möglich (bsg urteil vom 12.06.2013, a.a.o.). 45nach maßgabe dieser voraussetzungen hatten die kläger im zeitraum von august 2011 bis september 2011 durchgängig einen betrag zur verfügung, der den von dem beklagten angerechneten durchschnittsbetrag von rund 1.300,- eur überstieg. unstreitig haben die kläger in höhe des betrages von 8.000,- eur am 27.06.2011 einen wertmäßigen zufluss gehabt, der zum einen darin bestand, dass die gegenüber der bank bestehenden schulden aus dem dispositionskredit i.h.v. rund 2.985,- eur getilgt wurden und zum anderen darin, dass das konto nach dem zufluss am 27.06.2011 ein guthaben i.h.v. rund 5014 eur aufwies. der senat kann offen lassen, ob eine änderung des dispositionsrahmens für die frage der realisierbarkeit der kontogutschrift maßgeblich ist (entgegen: landessozialgericht (lsg) baden-württemberg beschluss vom 25.02.2011, az. l 13 as 628/11 er-b), denn der dispositionsrahmen i.h.v. 2.900,- eur bestand jedenfalls bei der gutschrift des geldes am 27.06.2011 in unveränderter form fort, so dass es den klägern im zuflusszeitpunkt auch möglich gewesen wäre, das geld in nahezu voller höhe von 8.000,- eur zu realisieren. auch die entscheidung des bsg vom 10.05.2011, az. b 4 kg 1/10 r steht diesem ergebnis nicht entgegen. das bsg hat in der genannten entscheidung für die frage der anrechenbarkeit gepfändeten einkommens maßgeblich darauf abgestellt, ob die pfändung ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnte. diese voraussetzungen liegen hier für die von der bank vorgenommene verrechnung vor, denn bei der gutschrift des geldes am 27.06.2011 bestand der dispositionsrahmen unverändert fort und hätte daher von den klägern auch zu unveränderten konditionen unmittelbar erneut in anspruch genommen werden können. in diesem sinne hatten die kläger im zuflusszeitpunkt ohne weiteres die möglichkeit, durch die erneute inanspruchnahme auf das geld zuzugreifen, ohne hierdurch schlechter gestellt zu werden als vor der verrechnung durch die bank. da das geld somit im zuflusszeitpunkt in höhe von 8.000,- eur als bereites mittel zur verfügung stand, war auch der volle betrag von 8.000,- eur auf den verteilzeitraum von 6 monaten - hier ab dem monat juli 2011 - gleichmäßig aufzuteilen und um die versicherungspauschale nach § 6 der arbeitslosengeld-ii-verordnung bereinigt bedarfsmindernd zu berücksichtigen. es ergibt sich so ein zunächst im zeitraum von juli 2011 bis dezember 2011 anzurechnendes einkommen i.h.v. monatlich 1.303,33 eur (8.000 eur geteilt durch 6 minus 30 eur). diesem einkommen steht der bedarf der kläger im zeitraum vom 01.08.2011 bis 31.10.2011 einschließlich der zahlungen zur freiwilligen kranken- und pflegeversicherung mit monatlich 1.259,64 eur gegenüber. das zu berücksichtigende einkommen i.h.v. 1.303,33 eur übersteigt diesen bedarf. 46sodann ist in einem nächsten schritt zu prüfen, ob die einnahme auch im gesamten verteilzeitraum als bereites mittel zur deckung des lebensunterhaltes in höhe des angerechneten durchschnittsbetrages tatsächlich zur verfügung stand oder für den betroffenen tatsächlich nicht mehr realisierbar war, so dass eine "fiktive" weitere anrechnung der einnahme unzulässig wäre. den klägern standen im zeitraum von august 2011 bis september 2011 breite mittel zur verfügung, die ihren bedarf überschritten. so belief sich das kontoguthaben bei einzahlung des betrages von 8.000,- eur am 27.06.2011 auf rund 5.014,- eur und bewegte sich sodann in den streitigen monaten august 2011 bis einschließlich september 2011 durchgängig oberhalb des monatlichen bedarfs der kläger. das guthaben betrug zuletzt am 30.09.2011 ausweislich der eingereichten kontoauszüge zunächst 1.819,35 eur, wovon die kläger ebenfalls am 30.09.2011 abhebungen i.h.v. insgesamt 813,50 eur tätigten. das guthaben am 01.10.2011 belief sich somit auf 1.005,85 eur. bis einschließlich september 2011 verfügten die kläger somit über verfügbares einkommen, das oberhalb des angerechneten durchschnittsbetrages von rund 1.330,- eur lag und geeignet war, ihren bedarf zu decken. 47anders verhält es sich im monat oktober 2011. das kontoguthaben betrug am 01.10.2011 1.005,85 eur. dieser betrag überstieg den bedarf der kläger von 968,36 eur um 37,49 eur. dieser betrag ist nicht ausreichend, um den beitrag der kläger zur kranken- und pflegeversicherung zu decken. der anspruch der kläger auf gewährung eines zuschusses zu den beiträgen der kranken- und pflegeversicherung folgt aus § 26 abs. 1 nr. 2, abs. 2 sgb ii. diesen von den klägern bereits im widerspruchsschreiben vom 25.07.2011 (sinngemäß) geltend gemachten anspruch hat der beklagte im widerspruchsbescheid vom 16.09.2011 abgelehnt, indem er ausgeführt hat, der bedarf der kläger sei im zeitraum von august 2011 bis oktober 2011 auch unter einschluss der beiträge zur kranken- und pflegeversicherung gedeckt. die voraussetzungen des § 26 sgb ii liegen vor. die kläger waren nach dem ende des grundsicherungsbezuges nicht versicherungspflichtig in der gesetzlichen kranken- und pflegeversicherung. die gezahlten beiträge i.h.v. je 126,90 eur monatlich für die krankenversicherung und je 18,74 eur monatlich für die pflegeversicherung entsprachen auch dem basistarif für das jahr 2011. die höhe des zu gewährenden zuschusses ist auf den ungedeckten teil des der beiträge zu begrenzen. es ergibt sich so ein betrag i.h.v. 253,79 eur (1.259,64 abzgl. 1.005,85 eur). 48der senat konnte die bedarfsprüfung auf den monat oktober 2011 erstrecken, obgleich bei einer anfechtungsklage grundsätzlich der zeitpunkt der letzten verwaltungsentscheidung maßgebend ist. wenn sich anhaltspunkte für eine unrichtigkeit der berechnungsfaktoren für einen nach der letzten verwaltungsentscheidung liegenden zeitraum der aufhebungsentscheidung ergeben, so ist dieser sachverhalt unter berücksichtigung des § 44 sgb x noch im gerichtlichen verfahren einzubeziehen (bsg urteil vom 16.05.2012, az. b 4 as 132/11 r). 49die aufhebung ist auch binnen jahresfrist des § 48 abs. 4 sgb x in verbindung mit § 45 abs. 4 sgb x erfolgt. der beklagte hat am 28.06.2011 durch die vorsprache des klägers kenntnis von der einzahlung erhalten und die leistungsbewilligung mit bescheid vom 08.07.2011 aufgehoben. 50die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg. 51der senat hat die revision gemäß § 160 abs. 2 nr. 1 sgg wegen grundsätzlicher bedeutung der angelegenheit zugelassen, da der zufluss von einnahmen auf ein im soll befindliches konto in einer vielzahl von fällen problematisch ist, und die frage der zumutbarkeit der (erneuten) inanspruchnahme eines dispositionskredites im zuflusszeitpunkt bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist.

S 18 AS 1422/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Der Kläger wendet sich gegen die Höhe der Kostenerstattung für ein isoliertes Vorverfahren. 3Der Kläger bezog vom Jobcenter Herford Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Im Hinblick auf einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 06.03.2013 machte das Jobcenter Herford gegen den Kläger eine Erstattungsforderung von 147,24 EUR geltend. 4Mit Schreiben vom 08.04.2013 mahnte die Beklagte schriftlich die Zahlung des Betrages an und setzte zugleich Mahngebühren in Höhe von 1,00 EUR fest. Gegen die Festsetzung der Mahngebühren legte der Kläger am 07.05.2013, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, Widerspruch ein, den er damit begründete, dass gegen den Bescheid vom 06.03.2013 Widerspruch erhoben sei, der aufschiebende Wirkung entfalte. 5Mit Bescheid vom 08.05.2013 half die Beklagte dem Widerspruch hinsichtlich der Festsetzung von Mahngebühren ab und hob den Bescheid vom 08.04.2013 auf. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erkannte die Beklagte als notwendig an und erklärte sich zur Übernahme der notwendigen Aufwendungen für das Widerspruchsverfahren bereit. 6Am 17.05.2013 übersandte der Bevollmächtigte des Klägers eine Kostennote für das Widerspruchsverfahren über 195,16 EUR. In der Folgezeit machte die Firma Q S GmbH aus N den Anspruch auf Kostenerstattung von 195,16 EUR gegenüber der Beklagten geltend. Sie berief sich hierbei darauf, dass die Forderung mit Zustimmung des Klägers an sie abgetreten worden sei. Die Forderung setzte sich aus einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG von 144,00 EUR und der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr. 7002 VV RVG von 20,00 EUR zzgl. der Umsatzsteuer zusammen. 7Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 28.06.2013 setzte die Beklagte die erstattungsfähigen Kosten auf 114,24 EUR fest. Sie begründete dies damit, dass Umfang und Schwierigkeit der Angelegenheit unterdurchschnittlich gewesen seien. Die rechtliche Problematik habe auf der Hand gelegen. Die Bedeutung der Angelegenheit und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei allenfalls durchschnittlich. Hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Angelegenheit seien sie als unterdurchschnittlich anzusetzen. Ein Haftungsrisiko sei unbeachtlich. Entsprechend sei eine Geschäftsgebühr in Höhe der doppelten Mindestgebühr von 80,00 EUR angemessen. Mit 16,00 EUR für die Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen und 18,24 EUR Umsatzsteuer ergeben sich 114,24 EUR. 8Mit Widerspruchsbescheid vom 16.07.2013 wies die Beklagte den hiergegen erhobenen Widerspruch als unbegründet zurück. Die Gebührenfestsetzung durch den Bevollmächtigten sei unbillig gewesen. Die Angelegenheit bezog sich nur auf die betragsmäßig geringe Mahngebühr. Die Bedeutung der Angelegenheit sei daher als unterdurchschnittlich zu bewerten. Der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit tendiere in Richtung der Mindestgebühr, da nur ein einziges kurzes Schreiben versandt worden sei, das in einer Anzahl identischer Fälle ebenso verwandt worden sei. Die doppelte Mindestgebühr von 80,00 EUR sei daher angemessen. 9Hiergegen hat der Kläger am 08.08.2013 Klage erhoben. 10Er ist der Ansicht, es bestünde ein Anspruch in Höhe von 195,16 EUR. Es seien insgesamt 5 Merkmale bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen. Die geringen wirtschaftlichen Verhältnisse und das geringe Haftungsrisiko würden von der hohen Wertigkeit der SGB II- Leistungen ausgeglichen. Bei der konkreten Bemessung sei von der Mittelgebühr auszugehen. Ausgehend von 280,00 EUR entfielen je 112,00 EUR auf den Umfang und die rechtliche Schwierigkeit und 56,00 EUR auf die Wichtigkeit. Die Wichtigkeit sei wegen der geringen Mahngebühr auf 11,20 EUR zu kürzen, da rechtswidrig die Zwangsvollstreckung angedroht wurde. Beim Umfang sei das Mandantengespräch, welches wegen der angedrohten Zwangsvollstreckung nicht leicht gewesen sei, zu berücksichtigen. Dies entspreche einem Umfang von 74,66 EUR. Bei der rechtlichen Schwierigkeit sei zu beachten, dass die Feststellung der aufschiebenden Wirkung oft nicht trivial sei. Dies ergebe einen angemessenen Betrag von 67,20 EUR. Insgesamt also 153,06 EUR. Da von der Beklagten in der Vergangenheit 144,00 EUR als angemessen angesehen worden sind, sei dieser Betrag angesetzt worden. Die Tätigkeit sei höher zu bewerten als eine Untätigkeitsklage, bei der in der Regel 80,00 EUR angemessen seien. Sie liege aber unter dem üblichen Ansatz von 2/3 der Mittelgebühr (166,67 EUR) im Fall eines Antrages auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. 11Der Kläger beantragt schriftsätzlich, 12die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28.06.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.07.2013 zu verurteilen, die Kosten des Widerspruchsverfahrens vom 07.05.2013 gegen den Mahngebührenbescheid vom 08.04.2013 i.H.v. 195,16 EUR abzüglich der bereits gezahlten 114,24 EUR zu tragen. 13Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, 14die Klage abzuweisen. 15Sie verweist hierzu auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. 16Die Beteiligten haben schriftsätzlich ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt. 17Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten. Dieser lag vor und war Gegenstand der gerichtlichen Entscheidungsfindung. 18Entscheidungsgründe: 19Die Kammer konnte gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) aufgrund des erklärten Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden. 20Die zulässige Klage ist unbegründet. 21Der Bescheid vom 28.06.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.07.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 SGG). Es kann offenbleiben, ob der Kläger noch Inhaber des verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs aus § 63 Abs. 3 SGB X ist. Denn die Firma Q S GmbH hat in dem Anschreiben gegenüber der Beklagten angegeben, dass die Forderung mit ausdrücklicher Zustimmung des Mandanten an sie abgetreten wurde. Falls der Kostenerstattungsanspruch aus § 63 Abs. 3 SGB X wirksam nach § 398 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) abgetreten ist, wäre der Kläger nicht mehr aktivlegitimiert und damit die Klage bereits deshalb unbegründet (vgl. hierzu LSG NRW, Beschluss vom 25.11.2013, L 19 AS 1685/13 B und Beschluss vom 30.07.2012, L 7 AS 1125/12 B). 22Jedenfalls besteht kein Kostenerstattungsanspruch, der über den Betrag von 114,24 EUR hinausgeht. 23Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit ein Widerspruch erfolgreich ist. Nach § 63 Abs. 2 SGB X sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, setzt den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen gemäß § 63 Abs. 3 SGB X fest. Nachdem die Beklagte die Erstattung der notwendigen Aufwendungen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Abhilfebescheid vom 08.05.2013 für notwendig erklärt hat, ist nur noch die Höhe der Vergütung selbst streitig. 24Die Höhe der Vergütung des Rechtsanwalts (Gebühren und Auslagen) bestimmt sich nach den Vorschriften des RVG (§ 1 Abs. 1 RVG). Gemäß § 3 Abs. 1 RVG entstehen in Verfahren vor den Sozialgerichten, in denen das Gerichtskostengesetz (GKG) nicht anzuwenden ist, Betragsrahmengebühren. Nach § 3 Abs. 2 RVG gilt Entsprechendes für eine Tätigkeit außerhalb des gerichtlichen Verfahrens. Da der Kläger ein kostenprivilegierter Beteiligter im Sinn des § 183 Satz 1 SGG ist, findet das GKG gem. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG keine Anwendung. 25Die Höhe der Rahmengebühr bestimmt nach § 14 Abs. 1 RVG der Rechtsanwalt im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Dabei ist auch das Haftungsrisiko des Rechtsanwaltes zu berücksichtigen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Das ist dann der Fall, wenn die von ihm bestimmte Gebühr um mehr als 20 % von der angemessenen Gebühr abweicht (BSG, Urteil vom 01.07.2009, Az. B 4 AS 21/09 R). 26Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis, welches dem RVG als Anlage 1 angefügt ist (§ 2 Abs. 2 Satz 1 RVG). Die Höhe der Gebühr im Wider-spruchsverfahren richtet sich nach Nr. 2400 VV RVG in der bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung (a.F.). Nach Nr. 2400 VV RVG a.F. liegt die Geschäftsgebühr zwischen 40,00 EUR und 520,00 EUR. Eine Gebühr von mehr als 240,00 EUR kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (sog. Schwellengebühr). 27Bei der Bestimmung der Gebühr nach § 14 RVG ist grundsätzlich von der Mittelgebühr auszugehen, bei der Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG zunächst begrenzt auf die Höhe der Schwellengebühr. Die Mittelgebühr ist der nach § 14 RVG angemessene Betrag, wenn als Ergebnis aller nach dieser Vorschrift anzustellenden Erwägungen die Feststellung zu treffen ist, dass es sich um einen Durchschnittsfall handelt (BSG, Urteil vom 01.07.2009, B 4 AS 21/09 R). Unter einem solchen "Normalfall" ist ein Fall zu verstehen, in dem sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts unter Beachtung der Kriterien des § 14 Abs. 1 RVG nicht nach oben oder unten vom Durchschnitt aller sozialrechtlichen Fälle abhebt. Ein Abweichen von der Mittelgebühr ist bei einem Durchschnittsfall nicht zulässig (LSG NRW, Beschluss vom 28.05.2013, L 9 AS 142/13 B m.w.N.). 28Die vom Prozessbevollmächtigten geltend gemachte Gebühr von 144,00 EUR für sein Tätigwerden im Widerspruchsverfahren ist im Hinblick auf den Umfang und die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, die Bedeutung der Angelegenheit und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seines Auftragsgebers auch unter Berücksichtigung des Haftungsrisikos im Sinne von § 14 RVG unbillig. 29Es handelt sich um einen deutlich unterdurchschnittlichen Fall. 30Die Bedeutung der Angelegenheit war weit unterdurchschnittlich. Bei der Beurteilung der Bedeutung einer Angelegenheit ist auf das unmittelbare Ziel der anwaltlichen Tätigkeit, die Auswirkungen des Verfahrens auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers oder auf seine Stellung im öffentlichen Leben, sein Ansehen, seinen Namen sowie die rechtliche und tatsächliche Klärung für andere Fälle abzustellen. Vorliegend waren Gegenstand des Widerspruchsverfahrens keine SGB II-Leistungen, die das soziokulturelle Existenzminimum sichern, sondern die Festsetzung von Mahngebühren in Höhe von 1,00 EUR. Bei der in der Mahnung enthaltenen Festsetzung von Mahngebühren handelt es sich um einen Verwaltungsakt gemäß § 31 Satz 1 SGB X, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 26.05.2011, B 14 AS 54/10 R). Im Hinblick darauf ist die Bedeutung im Vergleich mit den sonstigen bei den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit anhängigen Streitsachen als weit unterdurchschnittlich zu bewerten. Die Beschwer des Klägers betrug lediglich 1,00 EUR. 31Die Einkommens- und Vermögensverhältnisses des Klägers sind erheblich unterdurchschnittlich. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisses sind im Vergleich mit denjenigen des Durchschnitts der Bevölkerung zu vergleichen. Die Einkommensverhältnisse sind beim Kläger als SGB II-Bezieher als erheblich unterdurchschnittlich zu bewerten (BSG, Urteil vom 01.07.2009, B 4 AS 21/09 R). 32Schwierigkeit und Umfang der anwaltlichen Tätigkeit sind als unterdurchschnittlich zu beurteilen. Bei der Beurteilung der Schwierigkeit anwaltlicher Tätigkeit ist zu berücksichtigen, ob sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts auf den reinen Sachvortag von Tatsachen sowie die Würdigung von Ermittlungsergebnisse beschränkte oder ob die Auseinandersetzung mit sozialrechtlichen Fragestellungen oder Fragen aus anderen Rechtsgebieten erforderlich war. Als Routinefall auf dem Gebiet des Sozialrechts wertet das Bundessozialgericht die Darlegung eines Anspruchs auf Leistungen mittels Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Rechtsvorschriften, aber ohne umfangreichere Beweiswürdigung und eingehende Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur. Vorliegend wurde mit dem Widerspruch lediglich darauf hingewiesen, dass gegen die zugrundeliegende Erstattungsforderung Widerspruch erhoben wurde, welcher aufschiebende Wirkung hat. Eine besondere Schwierigkeit hinsichtlich tatsächlicher oder rechtlicher Fragestellungen stellte sich daher nicht. Auch der Umfang ist im Hinblick auf das unter Abzug des Briefkopfes knapp eine Seite umfassende Widerspruchsschreiben als unterdurchschnittlich anzusehen. 33Das Haftungsrisiko ist im Hinblick auf die streitige Summe von 1,00 EUR Mahngebühren ebenfalls als weit unterdurchschnittlich anzusehen. 34Unter Abwägung aller Kriterien des § 14 RVG, die allesamt als (weit) unterdurchschnittlich zu bewerten sind, kommt dem Widerspruchsverfahren eine unterdurchschnittliche Bedeutung zu, so dass der Ansatz einer Gebühr von 80,00 EUR, das heißt einer doppelten Mindestgebühr, durch die Beklagte nicht zu beanstanden ist. Damit hat der Prozessbevollmächtigte die Toleranzgrenze von bis zu 20% beim Ansatz einer Gebühr von 144,00 EUR (80,00 EUR plus 20 % = 96,00 EUR) deutlich überschritten. 35Ausgehend von einer angemessenen Geschäftsgebühr von 80,00 EUR besteht Anspruch auf eine Post- und Telekommunikationspauschale (Nr. 7002 VV RVG) von 16,00 EUR (20 % der Gebühren, höchstens 20,00 EUR). Mit Umsatzsteuer von 18,24 EUR (19 % von 96,00 EUR) ergibt sich ein Gesamtbetrag von 114,24 EUR. Dieser wurde von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid auch festgesetzt. 36Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG. 37Gründe die Berufung zuzulassen bestehen nicht. Die Berufung ist zulassungsbedürftig, da der Berufungsstreitwert von 750,00 EUR (§ 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG) nicht erreicht wird. Zulassungsgründe im Sinne von § 144 Abs. 2 SGG liegen jedoch nicht vor, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht die Entscheidung von der Rechtsprechung der Obergerichte ab.

die klage wird abgewiesen. außergerichtliche kosten haben die beteiligten einander nicht zu erstatten. 1

2der kläger wendet sich gegen die höhe der kostenerstattung für ein isoliertes vorverfahren. 3der kläger bezog vom jobcenter herford leistungen nach dem sozialgesetzbuch zweites buch (sgb ii). im hinblick auf einen aufhebungs- und erstattungsbescheid vom 06.03.2013 machte das jobcenter herford gegen den kläger eine erstattungsforderung von 147,24 eur geltend. 4mit schreiben vom 08.04.2013 mahnte die beklagte schriftlich die zahlung des betrages an und setzte zugleich mahngebühren in höhe von 1,00 eur fest. gegen die festsetzung der mahngebühren legte der kläger am 07.05.2013, vertreten durch seinen prozessbevollmächtigten, widerspruch ein, den er damit begründete, dass gegen den bescheid vom 06.03.2013 widerspruch erhoben sei, der aufschiebende wirkung entfalte. 5mit bescheid vom 08.05.2013 half die beklagte dem widerspruch hinsichtlich der festsetzung von mahngebühren ab und hob den bescheid vom 08.04.2013 auf. die hinzuziehung eines bevollmächtigten erkannte die beklagte als notwendig an und erklärte sich zur übernahme der notwendigen aufwendungen für das widerspruchsverfahren bereit. 6am 17.05.2013 übersandte der bevollmächtigte des klägers eine kostennote für das widerspruchsverfahren über 195,16 eur. in der folgezeit machte die firma q s gmbh aus n den anspruch auf kostenerstattung von 195,16 eur gegenüber der beklagten geltend. sie berief sich hierbei darauf, dass die forderung mit zustimmung des klägers an sie abgetreten worden sei. die forderung setzte sich aus einer geschäftsgebühr nach nr. 2400 vv rvg von 144,00 eur und der pauschale für post- und telekommunikationsdienstleistungen nach nr. 7002 vv rvg von 20,00 eur zzgl. der umsatzsteuer zusammen. 7mit kostenfestsetzungsbescheid vom 28.06.2013 setzte die beklagte die erstattungsfähigen kosten auf 114,24 eur fest. sie begründete dies damit, dass umfang und schwierigkeit der angelegenheit unterdurchschnittlich gewesen seien. die rechtliche problematik habe auf der hand gelegen. die bedeutung der angelegenheit und die einkommens- und vermögensverhältnisse sei allenfalls durchschnittlich. hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen angelegenheit seien sie als unterdurchschnittlich anzusetzen. ein haftungsrisiko sei unbeachtlich. entsprechend sei eine geschäftsgebühr in höhe der doppelten mindestgebühr von 80,00 eur angemessen. mit 16,00 eur für die pauschale für post- und telekommunikationsdienstleistungen und 18,24 eur umsatzsteuer ergeben sich 114,24 eur. 8mit widerspruchsbescheid vom 16.07.2013 wies die beklagte den hiergegen erhobenen widerspruch als unbegründet zurück. die gebührenfestsetzung durch den bevollmächtigten sei unbillig gewesen. die angelegenheit bezog sich nur auf die betragsmäßig geringe mahngebühr. die bedeutung der angelegenheit sei daher als unterdurchschnittlich zu bewerten. der umfang der anwaltlichen tätigkeit tendiere in richtung der mindestgebühr, da nur ein einziges kurzes schreiben versandt worden sei, das in einer anzahl identischer fälle ebenso verwandt worden sei. die doppelte mindestgebühr von 80,00 eur sei daher angemessen. 9hiergegen hat der kläger am 08.08.2013 klage erhoben. 10er ist der ansicht, es bestünde ein anspruch in höhe von 195,16 eur. es seien insgesamt 5 merkmale bei der gebührenbemessung zu berücksichtigen. die geringen wirtschaftlichen verhältnisse und das geringe haftungsrisiko würden von der hohen wertigkeit der sgb ii- leistungen ausgeglichen. bei der konkreten bemessung sei von der mittelgebühr auszugehen. ausgehend von 280,00 eur entfielen je 112,00 eur auf den umfang und die rechtliche schwierigkeit und 56,00 eur auf die wichtigkeit. die wichtigkeit sei wegen der geringen mahngebühr auf 11,20 eur zu kürzen, da rechtswidrig die zwangsvollstreckung angedroht wurde. beim umfang sei das mandantengespräch, welches wegen der angedrohten zwangsvollstreckung nicht leicht gewesen sei, zu berücksichtigen. dies entspreche einem umfang von 74,66 eur. bei der rechtlichen schwierigkeit sei zu beachten, dass die feststellung der aufschiebenden wirkung oft nicht trivial sei. dies ergebe einen angemessenen betrag von 67,20 eur. insgesamt also 153,06 eur. da von der beklagten in der vergangenheit 144,00 eur als angemessen angesehen worden sind, sei dieser betrag angesetzt worden. die tätigkeit sei höher zu bewerten als eine untätigkeitsklage, bei der in der regel 80,00 eur angemessen seien. sie liege aber unter dem üblichen ansatz von 2/3 der mittelgebühr (166,67 eur) im fall eines antrages auf anordnung der aufschiebenden wirkung. 11der kläger beantragt schriftsätzlich, 12die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 28.06.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.07.2013 zu verurteilen, die kosten des widerspruchsverfahrens vom 07.05.2013 gegen den mahngebührenbescheid vom 08.04.2013 i.h.v. 195,16 eur abzüglich der bereits gezahlten 114,24 eur zu tragen. 13die beklagte beantragt schriftsätzlich, 14die klage abzuweisen. 15sie verweist hierzu auf ihre ausführungen im widerspruchsbescheid. 16die beteiligten haben schriftsätzlich ihr einverständnis mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung erteilt. 17bezüglich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie auf den inhalt des beigezogenen verwaltungsvorganges der beklagten. dieser lag vor und war gegenstand der gerichtlichen entscheidungsfindung. 18

19die kammer konnte gemäß § 124 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) aufgrund des erklärten einverständnisses der beteiligten ohne mündliche verhandlung entscheiden. 20die zulässige klage ist unbegründet. 21der bescheid vom 28.06.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 16.07.2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 54 abs. 2 sgg). es kann offenbleiben, ob der kläger noch inhaber des verfahrensrechtlichen kostenerstattungsanspruchs aus § 63 abs. 3 sgb x ist. denn die firma q s gmbh hat in dem anschreiben gegenüber der beklagten angegeben, dass die forderung mit ausdrücklicher zustimmung des mandanten an sie abgetreten wurde. falls der kostenerstattungsanspruch aus § 63 abs. 3 sgb x wirksam nach § 398 ff. bürgerliches gesetzbuch (bgb) abgetreten ist, wäre der kläger nicht mehr aktivlegitimiert und damit die klage bereits deshalb unbegründet (vgl. hierzu lsg nrw, beschluss vom 25.11.2013, l 19 as 1685/13 b und beschluss vom 30.07.2012, l 7 as 1125/12 b). 22jedenfalls besteht kein kostenerstattungsanspruch, der über den betrag von 114,24 eur hinausgeht. 23gemäß § 63 abs. 1 satz 1 sozialgesetzbuch zehntes buch (sgb x) sind die zur zweckentsprechenden rechtsverfolgung oder rechtsverteidigung notwendigen aufwendungen zu erstatten, soweit ein widerspruch erfolgreich ist. nach § 63 abs. 2 sgb x sind die gebühren und auslagen eines rechtsanwalts im vorverfahren erstattungsfähig, wenn die zuziehung eines bevollmächtigten notwendig war. die behörde, die die kostenentscheidung getroffen hat, setzt den betrag der zu erstattenden aufwendungen gemäß § 63 abs. 3 sgb x fest. nachdem die beklagte die erstattung der notwendigen aufwendungen und die hinzuziehung des bevollmächtigten im abhilfebescheid vom 08.05.2013 für notwendig erklärt hat, ist nur noch die höhe der vergütung selbst streitig. 24die höhe der vergütung des rechtsanwalts (gebühren und auslagen) bestimmt sich nach den vorschriften des rvg (§ 1 abs. 1 rvg). gemäß § 3 abs. 1 rvg entstehen in verfahren vor den sozialgerichten, in denen das gerichtskostengesetz (gkg) nicht anzuwenden ist, betragsrahmengebühren. nach § 3 abs. 2 rvg gilt entsprechendes für eine tätigkeit außerhalb des gerichtlichen verfahrens. da der kläger ein kostenprivilegierter beteiligter im sinn des § 183 satz 1 sgg ist, findet das gkg gem. § 197a abs. 1 satz 1 sgg keine anwendung. 25die höhe der rahmengebühr bestimmt nach § 14 abs. 1 rvg der rechtsanwalt im einzelfall unter berücksichtigung aller umstände, vor allem des umfangs und der schwierigkeit der anwaltlichen tätigkeit, der bedeutung der angelegenheit sowie der einkommens- und vermögensverhältnisse des auftraggebers, nach billigem ermessen. dabei ist auch das haftungsrisiko des rechtsanwaltes zu berücksichtigen. ist die gebühr von einem dritten zu ersetzen, ist die von dem rechtsanwalt getroffene bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. das ist dann der fall, wenn die von ihm bestimmte gebühr um mehr als 20 % von der angemessenen gebühr abweicht (bsg, urteil vom 01.07.2009, az. b 4 as 21/09 r). 26die höhe der vergütung bestimmt sich nach dem vergütungsverzeichnis, welches dem rvg als anlage 1 angefügt ist (§ 2 abs. 2 satz 1 rvg). die höhe der gebühr im wider-spruchsverfahren richtet sich nach nr. 2400 vv rvg in der bis zum 31.07.2013 gültigen fassung (a.f.). nach nr. 2400 vv rvg a.f. liegt die geschäftsgebühr zwischen 40,00 eur und 520,00 eur. eine gebühr von mehr als 240,00 eur kann nur gefordert werden, wenn die tätigkeit umfangreich oder schwierig war (sog. schwellengebühr). 27bei der bestimmung der gebühr nach § 14 rvg ist grundsätzlich von der mittelgebühr auszugehen, bei der gebühr nach nr. 2400 vv rvg zunächst begrenzt auf die höhe der schwellengebühr. die mittelgebühr ist der nach § 14 rvg angemessene betrag, wenn als ergebnis aller nach dieser vorschrift anzustellenden erwägungen die feststellung zu treffen ist, dass es sich um einen durchschnittsfall handelt (bsg, urteil vom 01.07.2009, b 4 as 21/09 r). unter einem solchen "normalfall" ist ein fall zu verstehen, in dem sich die tätigkeit des rechtsanwalts unter beachtung der kriterien des § 14 abs. 1 rvg nicht nach oben oder unten vom durchschnitt aller sozialrechtlichen fälle abhebt. ein abweichen von der mittelgebühr ist bei einem durchschnittsfall nicht zulässig (lsg nrw, beschluss vom 28.05.2013, l 9 as 142/13 b m.w.n.). 28die vom prozessbevollmächtigten geltend gemachte gebühr von 144,00 eur für sein tätigwerden im widerspruchsverfahren ist im hinblick auf den umfang und die schwierigkeit der anwaltlichen tätigkeit, die bedeutung der angelegenheit und die einkommens- und vermögensverhältnisse seines auftragsgebers auch unter berücksichtigung des haftungsrisikos im sinne von § 14 rvg unbillig. 29es handelt sich um einen deutlich unterdurchschnittlichen fall. 30die bedeutung der angelegenheit war weit unterdurchschnittlich. bei der beurteilung der bedeutung einer angelegenheit ist auf das unmittelbare ziel der anwaltlichen tätigkeit, die auswirkungen des verfahrens auf die wirtschaftlichen verhältnisse des auftraggebers oder auf seine stellung im öffentlichen leben, sein ansehen, seinen namen sowie die rechtliche und tatsächliche klärung für andere fälle abzustellen. vorliegend waren gegenstand des widerspruchsverfahrens keine sgb ii-leistungen, die das soziokulturelle existenzminimum sichern, sondern die festsetzung von mahngebühren in höhe von 1,00 eur. bei der in der mahnung enthaltenen festsetzung von mahngebühren handelt es sich um einen verwaltungsakt gemäß § 31 satz 1 sgb x, der mit widerspruch und anfechtungsklage angefochten werden kann (vgl. bsg, urteil vom 26.05.2011, b 14 as 54/10 r). im hinblick darauf ist die bedeutung im vergleich mit den sonstigen bei den gerichten der sozialgerichtsbarkeit anhängigen streitsachen als weit unterdurchschnittlich zu bewerten. die beschwer des klägers betrug lediglich 1,00 eur. 31die einkommens- und vermögensverhältnisses des klägers sind erheblich unterdurchschnittlich. die einkommens- und vermögensverhältnisses sind im vergleich mit denjenigen des durchschnitts der bevölkerung zu vergleichen. die einkommensverhältnisse sind beim kläger als sgb ii-bezieher als erheblich unterdurchschnittlich zu bewerten (bsg, urteil vom 01.07.2009, b 4 as 21/09 r). 32schwierigkeit und umfang der anwaltlichen tätigkeit sind als unterdurchschnittlich zu beurteilen. bei der beurteilung der schwierigkeit anwaltlicher tätigkeit ist zu berücksichtigen, ob sich die tätigkeit des rechtsanwalts auf den reinen sachvortag von tatsachen sowie die würdigung von ermittlungsergebnisse beschränkte oder ob die auseinandersetzung mit sozialrechtlichen fragestellungen oder fragen aus anderen rechtsgebieten erforderlich war. als routinefall auf dem gebiet des sozialrechts wertet das bundessozialgericht die darlegung eines anspruchs auf leistungen mittels subsumtion unter die tatbestandsmerkmale der einschlägigen rechtsvorschriften, aber ohne umfangreichere beweiswürdigung und eingehende auseinandersetzung mit rechtsprechung und literatur. vorliegend wurde mit dem widerspruch lediglich darauf hingewiesen, dass gegen die zugrundeliegende erstattungsforderung widerspruch erhoben wurde, welcher aufschiebende wirkung hat. eine besondere schwierigkeit hinsichtlich tatsächlicher oder rechtlicher fragestellungen stellte sich daher nicht. auch der umfang ist im hinblick auf das unter abzug des briefkopfes knapp eine seite umfassende widerspruchsschreiben als unterdurchschnittlich anzusehen. 33das haftungsrisiko ist im hinblick auf die streitige summe von 1,00 eur mahngebühren ebenfalls als weit unterdurchschnittlich anzusehen. 34unter abwägung aller kriterien des § 14 rvg, die allesamt als (weit) unterdurchschnittlich zu bewerten sind, kommt dem widerspruchsverfahren eine unterdurchschnittliche bedeutung zu, so dass der ansatz einer gebühr von 80,00 eur, das heißt einer doppelten mindestgebühr, durch die beklagte nicht zu beanstanden ist. damit hat der prozessbevollmächtigte die toleranzgrenze von bis zu 20% beim ansatz einer gebühr von 144,00 eur (80,00 eur plus 20 % = 96,00 eur) deutlich überschritten. 35ausgehend von einer angemessenen geschäftsgebühr von 80,00 eur besteht anspruch auf eine post- und telekommunikationspauschale (nr. 7002 vv rvg) von 16,00 eur (20 % der gebühren, höchstens 20,00 eur). mit umsatzsteuer von 18,24 eur (19 % von 96,00 eur) ergibt sich ein gesamtbetrag von 114,24 eur. dieser wurde von der beklagten mit dem angefochtenen bescheid auch festgesetzt. 36die kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 sgg. 37gründe die berufung zuzulassen bestehen nicht. die berufung ist zulassungsbedürftig, da der berufungsstreitwert von 750,00 eur (§ 144 abs. 1 nr. 1 sgg) nicht erreicht wird. zulassungsgründe im sinne von § 144 abs. 2 sgg liegen jedoch nicht vor, denn die rechtssache hat weder grundsätzliche bedeutung noch weicht die entscheidung von der rechtsprechung der obergerichte ab.

4 K 1033/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der am geborene Kläger stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2013 als Q. bei dem Polizeipräsidium C. im Dienst des beklagten Landes. 3Am 25. August 2009 entstand nach den Angaben des Klägers in seinem Diensttelefon (Siemens Optiset E) ein sehr lauter, hoher und schmerzhafter Ton, als er den Telefonhörer an sein rechtes Ohr hielt. Zu dieser Zeit befand sich kein Kollege des Klägers im gleichen Raum. Danach habe der Kläger ein „merkwürdiges Gefühl im rechten Ohr“ gehabt. Gegen Mittag habe sich dieses Gefühl verstärkt und er habe den Eindruck gehabt, Watte in den Ohren zu haben. Dies sei von einem hellen Pfeifton im Ohr begleitet gewesen. Nach den Angaben des Klägers teilte er diese Probleme seinem Vorgesetzten mit und fuhr anschließend nach Hause. Nachdem er einige Zeit geschlafen habe, habe er das Gefühl gehabt, kaum noch etwas zu hören. Ca. 1 - 2 Wochen vorher habe der Kläger diesen lauten Ton aus dem Telefonhörer schon einmal gehört, zu dieser Zeit habe sich der Polizeibeamte T. im gleichen Zimmer befunden. 4Der HNO-Arzt Dr. E. stellte nach einer Untersuchung des Klägers am selben Tag fest, es liege ein Hörverlust rechts von maximal 40 Dezibel (dB) bei 1 Kilohertz (kHz) vor. Seine Diagnose lautete Lärmtrauma rechts mit Hörverlust und Tinnitus aurium rechts. In einem Tonaudiogramm vom 27. August 2009 zeigte sich rechts noch ein Hörverlust von maximal 15 dB bei 4 kHz. 5Das betreffende Telefon wurde im Dezember 2009 ausgetauscht, nachdem der Kläger seiner Dienststelle erneut von dem gleichen Problem berichtet hatte. Nach seinen Angaben hatte er dabei aber den Hörer noch nicht ans Ohr geführt. Der Kläger setzte sich deshalb mit dem Systemtechniker G. in Verbindung. Nach insoweit unwidersprochenem Vortrag des Klägers erklärte ihm der Systemtechniker, dass der Lautsprecher des Telefons von Zeit zu Zeit nicht richtig „zu“ mache und dadurch das Mikro und der Lautsprecher gleichzeitig offen seien. Dadurch sei ein hoher und lauter Ton, eine sogenannte akustische Rückkopplung, entstanden. 6Der Kläger meldete das Geschehen von August 2009 unter dem 01. Februar 2010 als Dienstunfall. 7PHK T. gab in einer schriftlichen Stellungnahme vom 04. Februar 2010 an, er habe lediglich „Mitte des Jahres 2009 eine Rückkopplung im Telefon des Herrn Q1. mitbekommen“. 8Der Leiter der Direktion ZA 31, Herr T1. , nahm in einer behördeninternen Email unter dem 02. März 2010 Stellung zu der Frage, ob eine Rückkopplung bei einem Telefon auftreten könne und in der Lautstärke vergleichbar wie bei einem Lautsprecher sei. Er führte aus, eine Rückkopplung sei zwar denkbar, etwa wenn man den Hörer des Telefons auf eine harte und glatte Oberfläche lege oder direkt vor dem Mikro des Endgeräts auf dem Tisch platziere. Dass das aber auch direkt am Ohr passieren könne, sei nicht nachvollziehbar. Auch wenn zwei in einem bestimmten Winkel zueinander gerichtete, auf Freisprechen eingestellte Telefone sich im gleichen Raum befänden, sei eine Rückkopplung möglich, diese Situation sei aber hier nicht vorstellbar. 9Mit Bescheid vom 06. Dezember 2010 lehnte der Beklagte die Anerkennung des Geschehens vom 25. August 2009 als Dienstunfall ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf eine Stellungnahme des Polizeiarztes Dr. L. Bezug genommen. Danach bestehe hier kein ursächlicher Zusammenhang der beschriebenen Beschwerden des Klägers mit dem behaupteten Ton aus dem Telefonhörer. Nach Art und Zustand der vorhandenen Telefon-Endgeräte sei eine Hörerlautstärke, die einen Tinnitus verursachen könne, technisch auszuschließen, selbst im Rahmen einer Rückkopplung. Dies sei auch nur möglich, wenn der Telefonhörer in unmittelbare Nähe des Lautsprechers im Gerät gebracht würde. Werde der Hörer aber ans Ohr gehalten, sei auf Grund der Distanz zum Basisgerät keine Rückkopplung mehr möglich. 10Der Kläger erhob unter dem 20. Dezember 2010 Widerspruch. Zur Begründung wies er auf sein Gespräch mit dem Systemtechniker hin. Die dort genannte akustische Rückkopplung habe seine Verletzung hervorgerufen. 11Auf Aufforderung des Beklagten gab Dr. L. am 05. April 2011 eine ergänzende Stellungnahme ab. Danach sei eine Rückkopplung hier nicht ausreichend belegt. Nach Auswechslung des betreffenden Geräts sei kein entsprechender Test mehr möglich. Die Herstellerfirma beschreibe für dieses Endgerät auch keine Fehler. Insgesamt sei unwahrscheinlich, dass mittels einer Rückkopplung im Telefonhörer so hohe Schalldruckpegel erreicht werden könnten, dass dadurch ein Knalltrauma entstehen könne. Dies sei jedoch der einzige plausible Unfallmechanismus. Hinzu komme, dass bei dem weitaus überwiegenden Teil von Patienten mit Hörsturz/Tinnitus keine organische Ursache vorliege. Vielmehr handele es sich um eine streßbedingte Erkrankung. Beim Kläger seien auch entsprechende Risikofaktoren vorhanden (z.B. HWS-Beschwerden, Bluthochdruck). 12Dr. G1. von der Hals-Nasen-Ohren-(HNO-)Klinik L1. -I. in C1. M.-----ringe erstattete unter dem 19. April 2011 aufgrund einer Untersuchung des Klägers am 19. Januar 2011 ein „Zusammenhangsgutachten über die Unfallfolgen“ auf Veranlassung der Deutschen Beamtenversicherung. Er legte dabei die Beschreibung des Klägers zum Unfallhergang zugrunde und diagnostizierte eine „Hochton-Senke rechts von 40 dB bei 4 kHz, Tinnitus aurium rechts“. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 29 ff. des Verwaltungsvorgangs verwiesen. 13Laut einer Auskunft eines Technikers von Siemens vom 25. Mai 2011 hielt das betreffende Telefon „natürlich Acustic Shock“ ein. Es erreiche demnach maximal 118 dBSPL („für RoW-Setting“), der Maximalpegel betrage 111 dB. Zur Rückkopplungsunterdrückung sei eine Pegelwaage aktiv. 14Der Kläger hat am 21. Februar 2012 Klage erhoben. 15Mit Schreiben vom 09. März 2012 hat der Polizeiarzt Dr. Kloppenburg im Wesentlichen ausgeführt, das Gutachten der HNO-Klinik L1. -I. in C1. M.-----ringe sei in sich „wissenschaftlich einwandfrei“. Er schlage daher vor, den Dienstunfall mit der Diagnose „Knalltrauma mit Tinnitus rechtes Ohr“ anzuerkennen. 16Wegen der unterschiedlich ausgefallenen amtsärztlichen Gutachten hat der Beklagte eine fachaufsichtliche Stellungnahme des Dr. Link vom Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW (LAFP) angefordert. Dieser hat unter dem 20. April 2012 im Wesentlichen ausgeführt, es lägen keine technischen Unterlagen vor, aus denen sich ergebe, dass ein Bürotelefon zur Entwicklung eines das Gehör dauerhaft schädigenden Schallpegels geeignet sei. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass das vom Kläger beschriebene Geräusch von seinem Arbeitskollegen ebenfalls wahrgenommen worden sei. Im Gutachten der L1. -I. -Klinik erfolge keine Klärung der Zusammenhangsfrage. 17Das Gericht hat im Verfahren Beweis erhoben zu der Frage, ob ein Lärmtrauma mit Hörverlust und Tinnitus rechts durch einen lauten Ton im Telefonhörer aus medizinischer Sicht verursacht worden sein kann, durch Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens des Chefarztes Dr. med. T2. vom Klinikum C. -Mitte. In dessen Gutachten vom 10. Dezember 2013 heißt es, der Maximalpegel von 111 dB sei nach wissenschaftlichem Kenntnisstand mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage, den vom Kläger erlittenen Schaden zu verursachen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des neuerdings in umstrittenen Publikationen beschriebenen Krankheitsbildes des „akustischen Schocks“. Dieser bezeichne die Folgen eines unerwartet lauten Schallereignisses über das Telefon, hervorgerufen durch fehlgeleitete Faxsignale, Fehler bei der Internetübertragung oder im Headset. Betroffen seien vor allem Angestellte von Callcentern in Indien. Es handele sich dabei angesichts der niedrigen Lärmpegel nicht um einen klassischen Lärmschaden. Es gebe dazu auch nur wenige Studien und der tatsächliche Nachweis eines Zusammenhangs falle schwer. Sicher sei der Zusammenhang mit Stress und psychischer Belastung bedeutsam und damit die Reaktion eher individuell. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 96 ff. d.A. verwiesen. 18Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, seine Erkrankung könne allein auf dem geschilderten Telefonproblem beruhen, da andere auslösende Faktoren nicht ersichtlich seien. Wie die Ausführungen der Beamten T1. und G. bestätigten, sei die von ihm geschilderte akustische Rückkopplung auch technisch möglich. Zudem sprächen auch die Ausführungen von Dr. L2. und Dr. G1. für die Anerkennung eines Dienstunfalls. Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt genüge es für den Nachweis der Kausalität zwischen Unfallereignis und Gesundheitsbeeinträchtigung, dass der Beamte dies zeitnah vor Ort melde. Zudem vertrete dieses Gericht die Auffassung, der Beamte müsse nicht den vollen Beweis der Kausalität erbringen, es genüge, wenn die Verursachung medizinisch möglich sei und es keine sich aufdrängende Alternativursache gebe. 19Dem anderslautenden Gutachten des Dr. T2. sei nicht zu folgen. Der Gutachter sei schlecht auf die Untersuchung vorbereitet gewesen. Zudem habe die Untersuchung lediglich in einer zweisekündigen Betrachtung seines Halses und der Nase bestanden. Dr. T2. besitze auch keine ausreichenden Kenntnisse bezüglich des sogenannten akustischen Schocks. Gegen seine fachliche Qualifikation spreche bereits, dass er in seinem Gutachten ganze Passagen wörtlich aus „Wikipedia“ zitiert habe. Zudem habe er nicht zu Ausführungen im Internet Stellung genommen, wonach der akustische Schock nicht nur aufgrund der Lautstärke des Schalls entstehe. Vielmehr sei auch die Art des Schalls, die Tatsache, ob er plötzlich komme, das Frequenzband und die persönliche Konstitution ausschlaggebend. Des Weiteren habe der Gutachter nicht beurteilen können, ob ein „akustischer Schock“ vorliegen könnte, da er insoweit lediglich auf „nicht ausreichende“ Studien im „deutschsprachigen Raum“ verwiesen habe. Er hätte sich aber um einschlägige Studien bemühen müssen. Schließlich könne bereits ab einem Schallpegel von 110 dB eine Gesundheitsschädigung eintreten. 20Der Kläger beantragt, 21das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 06. Dezember 2010 zu verpflichten, den am 25. August 2009 erlittenen Unfall und die damit verbundenen Unfallfolgen (Hörverlust und Tinnitus im rechten Ohr) als Dienstunfall anzuerkennen. 22Der Beklagte beantragt, 23 die Klage abzuweisen. 24Zur Begründung bezieht er sich auf die angefochtenen Bescheide und trägt vertiefend vor, das Vorliegen der Erkrankung des Klägers werde nicht bestritten. Das Auftreten eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem beschriebenen Geräusch und den vorliegenden Gesundheitsschädigungen sei allerdings nicht nachgewiesen. Der Zeuge T. könne lediglich von einem vorherigen - folgenlosen - Vorfall berichten. Nach Auskunft der Firma T3. seien trotz zehntausendfachen Einsatzes des betreffenden Geräts vergleichbare Vorkommnisse nicht bekannt. Den Ausführungen des Dr. L2. und des Dr. G1. könne nicht gefolgt werden, da jeweils auf das Vorliegen des erforderlichen Unfallzusammenhangs nicht eingegangen werde. 25Das Gericht hat den Gutachter Dr. T2. in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2014 ergänzend informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. 26Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. 27Entscheidungsgründe: 28Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 06. Dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der von ihm am 25. August 2009 erlittene Hörverlust mit Tinnitus im rechten Ohr als Folge eines Dienstunfall anerkannt wird. 29Die Anerkennung eines Dienstunfalls ist in § 45 Abs. 3 Satz 2 Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG - geregelt. Danach entscheidet die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle, ob ein Dienstunfall vorliegt. 30Ein Dienstunfall ist nach der Legaldefinition des § 31 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG ein auf äußerer Einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen Körperschaden verursachendes Ereignis, das in Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale (in Ausübung oder infolge des Dienstes, Unfallereignis, Körperschaden) müssen in einem ursächlichen Zusammenhang stehen. 31Bei dem Kläger bestand am 25. August 2009 nach der Diagnose des Dr. E. ein Körperschaden in Form eines Hörverlustes rechts von maximal 40 dB bei 1 kHz sowie eines Tinnitus im rechten Ohr. Für den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs dieses Körperschadens mit dem in Rede stehenden Unfallereignis (lauter Ton aus einem Telefonhörer) trifft den Kläger die Beweislast. 32Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 14 Rdn. 80, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 33Als Ursachen im Rechtssinne auf dem Gebiet der beamtenrechtlichen Dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen Schaden ursächlichen Bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) Sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg nach natürlicher Betrachtungsweise zu dessen Eintritt wesentlich beigetragen haben. Kann das Unfallereignis nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Erfolg entfiele („conditio sine qua non“), ist im ersten Prüfungsschritt der Ursachenzusammenhang im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne zu bejahen. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Körperschaden auf weitere Ursachen, insbesondere anlagebedingte Gesundheitsschäden zurückzuführen ist. Treffen mehrere Ursachen zusammen, ist weiter zu differenzieren mit dem Ziel, die wesentliche Ursache des Erfolges festzustellen. Der Ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem Unfall auch andere Umstände (namentlich eine anlage- oder schicksalsbedingte Krankheit oder ein anderes Unfallereignis) als Ursachen in Betracht kommen. In derartigen Fällen ist der Dienstunfall dann als wesentliche Ursache im Rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher Betrachtungsweise entweder überragend zum Erfolg (Körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche Bedeutung für den Eintritt des Schadens hatte wie die anderen Umstände insgesamt. Wesentliche Ursache im Dienstunfallrecht kann auch ein äußeres Ereignis sein, das ein anlagebedingtes Leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem Ereignis nicht im Verhältnis zu anderen Bedingungen - zu denen auch die bei Eintritt des äußeren Ereignisses schon vorhandene Veranlagung gehört - eine derart untergeordnete Bedeutung für den Eintritt der Schadensfolge zukommt, dass diese anderen Bedingungen bei natürlicher Betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. Nicht Ursachen im Rechtssinne sind demnach sogenannte Gelegenheitsursachen, d. h. Ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen Schaden und dem Dienstunfall eine rein zufällige Beziehung besteht, wenn also die krankhafte Veranlagung oder das anlagebedingte Leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur Auslösung akuter Erscheinungen keiner besonderen, in ihrer Eigenart unersetzlichen Einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes Ereignis zum selben Erfolg geführt hätte. 34OVG NRW, Urteil vom 15. September 2005 - 1 A 3329/03 - m.w.N. - juris, Rdn. 52 ff., 56., und Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 A 444/11 -, juris, Rdn. 4 f., m.w.N. 35Bei Zugrundelegung dieses Kausalitätsbegriffs steht für das Gericht im vorliegenden Fall fest, dass auch bei Wahrunterstellung des vom Kläger geschilderten lauten Tons aus dem Telefonhörer (mit plötzlichem Maximalpegel von 111 dB) dieser nicht im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne ursächlich, also conditio sine qua non für den bei dem Kläger am 25. August 2009 bestehenden Hörverlust und Tinnitus im rechten Ohr war. 36Das Gericht legt der Entscheidung das im Verwaltungsverfahren eingeholte medizinische Sachverständigengutachten von Dr. T2. vom 10. Dezember 2013 zugrunde. Die Verwertung dieses Gutachtens ist zulässig, weil es vollständig, widerspruchsfrei und überzeugend ist, von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, der Sachverständige erkennbar - ungeachtet der insofern geübten Kritik des Klägers - über die notwendige Sachkunde verfügt und auch keine Zweifel an der Unparteilichkeit des Gutachters bestehen. Nach dem Gutachten des Dr. T2. ist der beim Kläger eingetretene Hörverlust mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht durch den Vorfall im August 2009 entstanden. Die pathologischen Veränderungen, nämlich ein (vorübergehender) Hörverlust - „mit dem Folgeschaden eines Tinnitus rechts“ - sind demnach nicht auf das angegebene Unfallereignis zurückzuführen. 37Der Gutachter ist insofern zutreffend von der Annahme ausgegangen, dass das Diensttelefon des Klägers einen maximalen Lautstärkepegel von 111 dB erreichen konnte und dieser Wert an der menschlichen Schmerzgrenze liegt. Die im vorliegenden Verfahren von dem Beklagten eingeholten technischen Auskünfte belegen, dass das Diensttelefon des Klägers in physikalischer Hinsicht nicht dazu fähig war, höhere Lautstärkepegel zuzulassen. Der Gutachter Dr. T2. verwies in der mündlichen Verhandlung darauf, dass er sich die Daten von der Firma T3. zu der benutzten Telefonanlage angesehen habe. Er gehe deshalb davon aus, dass diese nach entsprechenden Tests kein Geräusch von mehr als 111 dB verursachen konnte. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Angaben nicht zutreffen könnten. 38Der Gutachter kommt zu dem Schluss, dass die von der fachwissenschaftlichen Literatur für das Vorliegen des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Unfallereignis und Körperschaden aufgestellten Voraussetzungen hier unter Zugrundelegung eines plötzlich im Telefon auftretenden Pegels von 111 dB nicht vorlagen. Wie er in der mündlichen Verhandlung erläuterte, entspricht dieser Wert der Lautstärke von Händeklatschen oder dem Zuschlagen einer Autotür. Für den Bereich bis etwa 137 dB könne jedoch ausgeschlossen werden, dass in geschlossenen Räumen Hörschäden entstünden. Der Gutachter hat dazu Bezug genommen auf bestimmte Fallgruppen (Explosionstrauma, Knalltrauma, akuter Lärmschaden und akustischer Unfall) mit den dazu zugeordneten Werten für Schalldauer und Schallstärke. Seine diesbezüglichen Ausführungen decken sich mit dem Gericht vorliegenden fachwissenschaftlichen Erkenntnissen und sind insgesamt nicht zu beanstanden. Die Verursachung eines Explosionstraumas (erforderlich: sehr starke Schalldruckwelle mit einer Einwirkungszeit von mehr als 3 ms, wobei die tiefen Frequenzen im Tonspektrum überwiegen), eines Knalltraumas (erforderlich: kurzdauernde einmalige oder wiederkehrende Einwirkung einer sehr starken Druckwelle zwischen 160 und 180 dB) bzw. eines akuten Lärmtraumas (erforderlich: exzessiv hohe Schallstärken - zwischen 130 bis 160 dB - über die Dauer einiger Minuten) scheidet angesichts eines anzunehmenden Maximalpegels von 111 dB und der nur kurzen Dauer des Tons von vorneherein aus. 39Vgl. zu diesen Voraussetzungen: Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Aufl. 2010, S. 323 ff.; Feldmann/Brusis, Das Gutachten des Hals-Nasen-Ohren-Arztes, 7. Aufl. 2012, S. 209 ff., 224 ff. 40Nach den schlüssigen Ausführungen des Gutachters ist der vom Kläger erlittene Körperschaden auch nicht durch einen akustischen Unfall entstanden. Ob es ein derartiges Krankheitsbild überhaupt gibt, ist wissenschaftlich bereits nicht frei von Zweifeln. 41Feldmann/Brusis, Das Gutachten des Hals-Nasen-Ohren-Arztes, 7. Aufl. 2012, S. 233. 42Wie Dr. T2. in seinem Gutachten ausführt, beruht die Schädigung insofern in der Regel auf einer Minderdurchblutung des Ohres in Verbindung mit einer gleichzeitigen Lärmbelastung zwischen 90 und 120 dB (A). Aus wissenschaftlicher Sicht ist dabei die Lärmbelastung jedoch nicht die alleinige Ursache. Erforderlich ist zudem ein akutes Auftreten der Hörstörung (nicht Stunden später) sowie ein Verdrehen des Kopfes in einer Zwangshaltung (Halswirbelsäulen-Fehlbelastung). Letzteres kann z.B. bei Arbeiten über dem Kopf der Fall sein. 43Vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Aufl. 2010, S. 325; Feldmann/Brusis, Das Gutachten des Hals-Nasen-Ohren-Arztes, 7. Aufl. 2012, S. 230-233. 44Es sind jedoch jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger beim Telefonieren seinen Kopf in einer Zwangshaltung verdreht haben könnte. 45Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen folgt das Gericht auch nicht dem Einwand des Klägers, Hörverlust und Tinnitus seien durch einen sogenannten „akustischen Schock“ hervorgerufen worden. Der Gutachter Dr. T2. hat in der mündlichen Verhandlung dazu nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei diesem Phänomen nicht um einen in Deutschland anerkannten medizinischen Begriff handelt. Es gebe daher auch kaum deutschsprachige Literatur dazu mit Ausnahme des Artikels in Wikipedia, aus dem er deshalb in seinem Gutachten zitiert habe. Er habe versucht, die dortigen Aussagen anhand der ihm vorliegenden und in seiner Quellenangabe genannten Literatur zu verifizieren. Das Phänomen finde sich in Callcentern im indischen und australischen Raum; es sei zu vermuten, dass die Telefone dort weniger gut gegen Rückkopplungen geschützt sind. Im Gutachten hat er ferner ausgeführt, dass mit einem solchen „akustischen Schock“ jedoch üblicherweise kein Hörverlust verbunden sei. Diese Ausführungen entsprechen den dem Gericht vorliegenden weiteren wissenschaftlichen Erkenntnissen und sind nicht zu beanstanden. Die von dem HNO-Arzt Dr. E. am 25. August 2009 gestellte Diagnose „Lärmtrauma mit Hörverlust rechts und Tinnitus“ ordnet den streitgegenständlichen Körperschaden des Klägers (ein Hörverlust mit Tinnitus) auch erkennbar als lärmbedingte Erkrankung des Innenohrs und nicht als „akustischen Schock“ ein. Dass angesichts des zugrundezulegenden Maximalpegels (111 dB) hier die Annahme eines Lärmschadens ausscheidet, hat der Gutachter jedoch - wie ausgeführt - überzeugend dargelegt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gutachter auf diesem Gebiet nicht genügende Fachkenntnisse besäße. Entgegen der Ansicht des Klägers berief sich Dr. T2. in seinem Gutachten und in der mündlichen Verhandlung nicht lediglich auf nicht vorhandene „deutschsprachige“ Studien, sondern führte aus, dass zum Thema des akustischen Schocks bislang überhaupt keine wissenschaftlich fundierten Studien existieren. Dass vorliegend etwas anderes gilt, ist vom Kläger weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Der Gutachter ist auch dem Einwand des Klägers, es komme maßgeblich auf die Frequenz des betreffenden Tones an, überzeugend entgegengetreten und hat dazu ausgeführt, es komme auf den Schalldruck und die Schalldauer an. 46Lediglich ergänzend wird darauf verwiesen, dass auch die von Dr. G1. unter dem 19. April 2011 festgestellte „Hochton-Senke rechts von 40 dB bei 4 kHz“ nicht einen lärmbedingten Ursachenzusammenhang für den geltend gemachten Hörschaden des Klägers belegt. Die Hochtonsenke („c5-Senke“) allein reicht nicht zum Nachweis einer Lärmschädigung aus, da sie auch z.B. nach Durchblutungsstörungen oder auch ohne nachweisbare Ursache auftritt. 47Vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Aufl. 2010, S. 334. 48So hat auch der Gutachter in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass sich in vielen Fällen nicht genau sagen lasse, was letztlich Ursache für einen Hörsturz mit begleitendem Tinnitus sei. Man vermute, dass Durchblutungsstörungen einen Faktor darstellten, oft spielten auch parainfektiöse Mechanismen eine Rolle. Wenn sich kein zurechenbarer Sachverhalt feststellen lasse, spreche man von einem idiopathischen Hörsturz. Davon gehe er auch in Bezug auf den Kläger aus. Auch diese Ausführungen decken sich mit wissenschaftlichen Erkenntnissen und sind nicht zu beanstanden. 49Vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Aufl. 2010, S. 317, mit weiteren Nachweisen; Feldmann/Brusis, Das Gutachten des Hals-Nasen-Ohren-Arztes, 7. Aufl. 2012, S. 313 f. 50Angesichts dieser überzeugenden Ausführungen des Dr. T2. zum fehlendem Kausalzusammenhang verhilft auch der Einwand des Klägers, seine Erkrankung könne allein auf dem geschilderten Telefonproblem beruhen, da andere auslösende Faktoren nicht ersichtlich seien, seiner Klage nicht zum Erfolg. Soweit der Kläger darauf verweist, es genüge für den Nachweis der Kausalität bereits, wenn - wie es hier der Fall sei - der Beamte den Unfall zeitnah melde und es keine sich aufdrängende Alternativursache gebe, teilt das Gericht diese Rechtsauffassung nicht. Auch das Verwaltungsgericht Frankfurt hat eine derartige Rechtsauffassung nicht vertreten. In der vom Kläger zitierten Entscheidung (Urteil vom 05. November 2012 - 9 K 1542/11.F -) ist vielmehr dargelegt, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen einem Schießtraining und einem Tinnitus, der unmittelbar danach beim Kläger aufgetreten sei, feststehe. Dies beruhte auf der gerichtlichen Würdigung eines entsprechenden Gutachtens. Von der Einholung eines weiteren Gutachtens sah das Verwaltungsgericht allerdings ab, da greifbare Anhaltspunkte für Alternativursachen nicht ersichtlich seien. Aus den bereits genannten Gründen folgt das erkennende Gericht auch nicht den Ausführungen von Dr. L2. und Dr. G1. , die sich für die Anerkennung eines Dienstunfalls ausgesprochen haben. Wie der Beklagte zutreffend vorgetragen hat, haben beide Ärzte zur hier maßgeblichen Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem angegebenen Unfallgeschehen und den streitgegenständlichen Hörschäden keine Ausführungen gemacht. 51Schließlich ergibt sich hier nichts anderes daraus, dass der Kläger glaubhaft angegeben hat, immer noch an einem Tinnitus im rechten Ohr zu leiden. Unter Anwendung des bereits dargelegten Kausalitätsbegriffs steht für das Gericht im vorliegenden Fall nicht fest, dass der vom Kläger geschilderte laute Ton aus dem Telefonhörer (mit plötzlichem Maximalpegel von 111 dB) im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne allein ursächlich, also conditio sine qua non für diesen Tinnitus war. Dagegen spricht maßgeblich das Gutachten des Dr. T2. . Demnach war nicht ein äußeres Ereignis, sondern ein vom Kläger erlittener Hörverlust (passagerer Hörsturz) Ursache für den Tinnitus, den der Gutachter als „Folgeschaden“ beschreibt. In der mündlichen Verhandlung hat der Gutachter angegeben, es handele sich um einen Hörsturz mit nachfolgendem Tinnitus. Ebenso hat Dr. E. am Unfalltag einen Hörsturz mit begleitendem Tinnitus festgestellt und dazu unter dem 06. September 2010 ausgeführt: „Dekompensierter Tinnitus aurium rechts bei Zustand nach Knalltrauma im 08/09. Zustand nach Knalltrauma mit Hörverlust bis 40 dB rechts.“ Der Tinnitus war hier demnach nicht eigenständige Folge eines äußeren Schallereignisses, sondern allein eine Begleiterscheinung des vom Kläger erlittenen Hörverlusts. Der Hörverlust selbst ist jedoch nicht - wie bereits ausgeführt - durch einen lauten Ton im Telefonhörer (lärmbedingt) verursacht worden. Gegen die Kausalität des geschilderten Unfallereignisses allein für den Tinnitus spricht auch, dass der Tinnitus nach den Angaben des Klägers fortbestand und ihm zum Teil schlaflose Nächte verursachte. Eine vorübergehende Vertäubung durch ein Unfallereignis kann aus wissenschaftlicher Sicht zwar eventuell auch zu einem vorübergehenden, nicht jedoch einem dauerhaften Tinnitus führen. 52Vgl. Feldmann/Brusis, Das Gutachten des Hals-Nasen-Ohren-Arztes, 7. Aufl. 2012, S. 209. 53Soweit der Kläger dagegen einwendet, nach Auskünften im Internet könne ein akustischer Schock auch zu einem persistierenden Tinnitus führen („Akustische Schock-Störung“), folgt daraus hier nichts anderes. Der Einwand ist unerheblich, da - wie ausgeführt - ein eigener Kausalzusammenhang mit dem angeblichen Unfallereignis nicht besteht. 54Zudem war, selbst wenn man einen solchen Kausalzusammenhang zugunsten des Klägers annimmt, jedenfalls nicht der Vorfall im August 2009, sondern die persönliche Konstitution des Klägers wesentliche Ursache des beschriebenen Hörschadens. Der Ton im Kopfhörer stellt in diesem Fall eine sogenannte Gelegenheitsursache dar, da es hier zur Auslösung akuter Erscheinungen keiner besonderen, in ihrer Eigenart unersetzlichen Einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes Ereignis zum selben Erfolg geführt hätte. Nach dem Gutachten von Dr. T2. ist der Zusammenhang mit Stress und psychischer Belastung bedeutsam und damit auch die Reaktion eher individuell. In diesem Sinne hat auch der Polizeiarzt Dr. L. ausgeführt, dass bei dem weitaus überwiegenden Teil von Patienten mit Hörsturz/Tinnitus keine organische Ursache vorliege. Vielmehr handele es sich um eine streßbedingte Erkrankung. Bei dem Kläger seien auch entsprechende Risikofaktoren vorhanden (z.B. HWS-Beschwerden, Bluthochdruck). Bedenken gegen diese nachvollziehbaren Ausführungen bestehen nicht. 55Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. 56Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am geborene kläger stand bis zu seinem eintritt in den ruhestand im jahr 2013 als q. bei dem polizeipräsidium c. im dienst des beklagten landes. 3am 25. august 2009 entstand nach den angaben des klägers in seinem diensttelefon (siemens optiset e) ein sehr lauter, hoher und schmerzhafter ton, als er den telefonhörer an sein rechtes ohr hielt. zu dieser zeit befand sich kein kollege des klägers im gleichen raum. danach habe der kläger ein „merkwürdiges gefühl im rechten ohr“ gehabt. gegen mittag habe sich dieses gefühl verstärkt und er habe den eindruck gehabt, watte in den ohren zu haben. dies sei von einem hellen pfeifton im ohr begleitet gewesen. nach den angaben des klägers teilte er diese probleme seinem vorgesetzten mit und fuhr anschließend nach hause. nachdem er einige zeit geschlafen habe, habe er das gefühl gehabt, kaum noch etwas zu hören. ca. 1 - 2 wochen vorher habe der kläger diesen lauten ton aus dem telefonhörer schon einmal gehört, zu dieser zeit habe sich der polizeibeamte t. im gleichen zimmer befunden. 4der hno-arzt dr. e. stellte nach einer untersuchung des klägers am selben tag fest, es liege ein hörverlust rechts von maximal 40 dezibel (db) bei 1 kilohertz (khz) vor. seine diagnose lautete lärmtrauma rechts mit hörverlust und tinnitus aurium rechts. in einem tonaudiogramm vom 27. august 2009 zeigte sich rechts noch ein hörverlust von maximal 15 db bei 4 khz. 5das betreffende telefon wurde im dezember 2009 ausgetauscht, nachdem der kläger seiner dienststelle erneut von dem gleichen problem berichtet hatte. nach seinen angaben hatte er dabei aber den hörer noch nicht ans ohr geführt. der kläger setzte sich deshalb mit dem systemtechniker g. in verbindung. nach insoweit unwidersprochenem vortrag des klägers erklärte ihm der systemtechniker, dass der lautsprecher des telefons von zeit zu zeit nicht richtig „zu“ mache und dadurch das mikro und der lautsprecher gleichzeitig offen seien. dadurch sei ein hoher und lauter ton, eine sogenannte akustische rückkopplung, entstanden. 6der kläger meldete das geschehen von august 2009 unter dem 01. februar 2010 als dienstunfall. 7phk t. gab in einer schriftlichen stellungnahme vom 04. februar 2010 an, er habe lediglich „mitte des jahres 2009 eine rückkopplung im telefon des herrn q1. mitbekommen“. 8der leiter der direktion za 31, herr t1. , nahm in einer behördeninternen email unter dem 02. märz 2010 stellung zu der frage, ob eine rückkopplung bei einem telefon auftreten könne und in der lautstärke vergleichbar wie bei einem lautsprecher sei. er führte aus, eine rückkopplung sei zwar denkbar, etwa wenn man den hörer des telefons auf eine harte und glatte oberfläche lege oder direkt vor dem mikro des endgeräts auf dem tisch platziere. dass das aber auch direkt am ohr passieren könne, sei nicht nachvollziehbar. auch wenn zwei in einem bestimmten winkel zueinander gerichtete, auf freisprechen eingestellte telefone sich im gleichen raum befänden, sei eine rückkopplung möglich, diese situation sei aber hier nicht vorstellbar. 9mit bescheid vom 06. dezember 2010 lehnte der beklagte die anerkennung des geschehens vom 25. august 2009 als dienstunfall ab. zur begründung wurde im wesentlichen auf eine stellungnahme des polizeiarztes dr. l. bezug genommen. danach bestehe hier kein ursächlicher zusammenhang der beschriebenen beschwerden des klägers mit dem behaupteten ton aus dem telefonhörer. nach art und zustand der vorhandenen telefon-endgeräte sei eine hörerlautstärke, die einen tinnitus verursachen könne, technisch auszuschließen, selbst im rahmen einer rückkopplung. dies sei auch nur möglich, wenn der telefonhörer in unmittelbare nähe des lautsprechers im gerät gebracht würde. werde der hörer aber ans ohr gehalten, sei auf grund der distanz zum basisgerät keine rückkopplung mehr möglich. 10der kläger erhob unter dem 20. dezember 2010 widerspruch. zur begründung wies er auf sein gespräch mit dem systemtechniker hin. die dort genannte akustische rückkopplung habe seine verletzung hervorgerufen. 11auf aufforderung des beklagten gab dr. l. am 05. april 2011 eine ergänzende stellungnahme ab. danach sei eine rückkopplung hier nicht ausreichend belegt. nach auswechslung des betreffenden geräts sei kein entsprechender test mehr möglich. die herstellerfirma beschreibe für dieses endgerät auch keine fehler. insgesamt sei unwahrscheinlich, dass mittels einer rückkopplung im telefonhörer so hohe schalldruckpegel erreicht werden könnten, dass dadurch ein knalltrauma entstehen könne. dies sei jedoch der einzige plausible unfallmechanismus. hinzu komme, dass bei dem weitaus überwiegenden teil von patienten mit hörsturz/tinnitus keine organische ursache vorliege. vielmehr handele es sich um eine streßbedingte erkrankung. beim kläger seien auch entsprechende risikofaktoren vorhanden (z.b. hws-beschwerden, bluthochdruck). 12dr. g1. von der hals-nasen-ohren-(hno-)klinik l1. -i. in c1. m.-----ringe erstattete unter dem 19. april 2011 aufgrund einer untersuchung des klägers am 19. januar 2011 ein „zusammenhangsgutachten über die unfallfolgen“ auf veranlassung der deutschen beamtenversicherung. er legte dabei die beschreibung des klägers zum unfallhergang zugrunde und diagnostizierte eine „hochton-senke rechts von 40 db bei 4 khz, tinnitus aurium rechts“. wegen der einzelheiten wird auf bl. 29 ff. des verwaltungsvorgangs verwiesen. 13laut einer auskunft eines technikers von siemens vom 25. mai 2011 hielt das betreffende telefon „natürlich acustic shock“ ein. es erreiche demnach maximal 118 dbspl („für row-setting“), der maximalpegel betrage 111 db. zur rückkopplungsunterdrückung sei eine pegelwaage aktiv. 14der kläger hat am 21. februar 2012 klage erhoben. 15mit schreiben vom 09. märz 2012 hat der polizeiarzt dr. kloppenburg im wesentlichen ausgeführt, das gutachten der hno-klinik l1. -i. in c1. m.-----ringe sei in sich „wissenschaftlich einwandfrei“. er schlage daher vor, den dienstunfall mit der diagnose „knalltrauma mit tinnitus rechtes ohr“ anzuerkennen. 16wegen der unterschiedlich ausgefallenen amtsärztlichen gutachten hat der beklagte eine fachaufsichtliche stellungnahme des dr. link vom landesamt für ausbildung, fortbildung und personalangelegenheiten der polizei nrw (lafp) angefordert. dieser hat unter dem 20. april 2012 im wesentlichen ausgeführt, es lägen keine technischen unterlagen vor, aus denen sich ergebe, dass ein bürotelefon zur entwicklung eines das gehör dauerhaft schädigenden schallpegels geeignet sei. es könne auch nicht festgestellt werden, dass das vom kläger beschriebene geräusch von seinem arbeitskollegen ebenfalls wahrgenommen worden sei. im gutachten der l1. -i. -klinik erfolge keine klärung der zusammenhangsfrage. 17das gericht hat im verfahren beweis erhoben zu der frage, ob ein lärmtrauma mit hörverlust und tinnitus rechts durch einen lauten ton im telefonhörer aus medizinischer sicht verursacht worden sein kann, durch einholung eines sachverständigen-gutachtens des chefarztes dr. med. t2. vom klinikum c. -mitte. in dessen gutachten vom 10. dezember 2013 heißt es, der maximalpegel von 111 db sei nach wissenschaftlichem kenntnisstand mit hoher wahrscheinlichkeit nicht in der lage, den vom kläger erlittenen schaden zu verursachen. dies gelte auch unter berücksichtigung des neuerdings in umstrittenen publikationen beschriebenen krankheitsbildes des „akustischen schocks“. dieser bezeichne die folgen eines unerwartet lauten schallereignisses über das telefon, hervorgerufen durch fehlgeleitete faxsignale, fehler bei der internetübertragung oder im headset. betroffen seien vor allem angestellte von callcentern in indien. es handele sich dabei angesichts der niedrigen lärmpegel nicht um einen klassischen lärmschaden. es gebe dazu auch nur wenige studien und der tatsächliche nachweis eines zusammenhangs falle schwer. sicher sei der zusammenhang mit stress und psychischer belastung bedeutsam und damit die reaktion eher individuell. wegen der weiteren einzelheiten wird auf bl. 96 ff. d.a. verwiesen. 18zur begründung seiner klage trägt der kläger im wesentlichen vor, seine erkrankung könne allein auf dem geschilderten telefonproblem beruhen, da andere auslösende faktoren nicht ersichtlich seien. wie die ausführungen der beamten t1. und g. bestätigten, sei die von ihm geschilderte akustische rückkopplung auch technisch möglich. zudem sprächen auch die ausführungen von dr. l2. und dr. g1. für die anerkennung eines dienstunfalls. nach einer entscheidung des verwaltungsgerichts frankfurt genüge es für den nachweis der kausalität zwischen unfallereignis und gesundheitsbeeinträchtigung, dass der beamte dies zeitnah vor ort melde. zudem vertrete dieses gericht die auffassung, der beamte müsse nicht den vollen beweis der kausalität erbringen, es genüge, wenn die verursachung medizinisch möglich sei und es keine sich aufdrängende alternativursache gebe. 19dem anderslautenden gutachten des dr. t2. sei nicht zu folgen. der gutachter sei schlecht auf die untersuchung vorbereitet gewesen. zudem habe die untersuchung lediglich in einer zweisekündigen betrachtung seines halses und der nase bestanden. dr. t2. besitze auch keine ausreichenden kenntnisse bezüglich des sogenannten akustischen schocks. gegen seine fachliche qualifikation spreche bereits, dass er in seinem gutachten ganze passagen wörtlich aus „wikipedia“ zitiert habe. zudem habe er nicht zu ausführungen im internet stellung genommen, wonach der akustische schock nicht nur aufgrund der lautstärke des schalls entstehe. vielmehr sei auch die art des schalls, die tatsache, ob er plötzlich komme, das frequenzband und die persönliche konstitution ausschlaggebend. des weiteren habe der gutachter nicht beurteilen können, ob ein „akustischer schock“ vorliegen könnte, da er insoweit lediglich auf „nicht ausreichende“ studien im „deutschsprachigen raum“ verwiesen habe. er hätte sich aber um einschlägige studien bemühen müssen. schließlich könne bereits ab einem schallpegel von 110 db eine gesundheitsschädigung eintreten. 20der kläger beantragt, 21das beklagte land unter aufhebung des bescheides vom 06. dezember 2010 zu verpflichten, den am 25. august 2009 erlittenen unfall und die damit verbundenen unfallfolgen (hörverlust und tinnitus im rechten ohr) als dienstunfall anzuerkennen. 22der beklagte beantragt, 23 die klage abzuweisen. 24zur begründung bezieht er sich auf die angefochtenen bescheide und trägt vertiefend vor, das vorliegen der erkrankung des klägers werde nicht bestritten. das auftreten eines kausalen zusammenhangs zwischen dem beschriebenen geräusch und den vorliegenden gesundheitsschädigungen sei allerdings nicht nachgewiesen. der zeuge t. könne lediglich von einem vorherigen - folgenlosen - vorfall berichten. nach auskunft der firma t3. seien trotz zehntausendfachen einsatzes des betreffenden geräts vergleichbare vorkommnisse nicht bekannt. den ausführungen des dr. l2. und des dr. g1. könne nicht gefolgt werden, da jeweils auf das vorliegen des erforderlichen unfallzusammenhangs nicht eingegangen werde. 25das gericht hat den gutachter dr. t2. in der mündlichen verhandlung vom 23. januar 2014 ergänzend informatorisch angehört. wegen des ergebnisses wird auf die sitzungsniederschrift verwiesen. 26wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie des beigezogenen verwaltungsvorgangs bezug genommen. 27

28die zulässige klage ist unbegründet. der bescheid des beklagten vom 06. dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, vgl. § 113 abs. 5 satz 1 vwgo. der kläger hat keinen anspruch darauf, dass der von ihm am 25. august 2009 erlittene hörverlust mit tinnitus im rechten ohr als folge eines dienstunfall anerkannt wird. 29die anerkennung eines dienstunfalls ist in § 45 abs. 3 satz 2 beamtenversorgungsgesetz - beamtvg - geregelt. danach entscheidet die oberste dienstbehörde oder die von ihr bestimmte stelle, ob ein dienstunfall vorliegt. 30ein dienstunfall ist nach der legaldefinition des § 31 abs. 1 satz 1 beamtvg ein auf äußerer einwirkung beruhendes, plötzliches, örtlich und zeitlich bestimmbares, einen körperschaden verursachendes ereignis, das in ausübung oder infolge des dienstes eingetreten ist. die einzelnen tatbestandsmerkmale (in ausübung oder infolge des dienstes, unfallereignis, körperschaden) müssen in einem ursächlichen zusammenhang stehen. 31bei dem kläger bestand am 25. august 2009 nach der diagnose des dr. e. ein körperschaden in form eines hörverlustes rechts von maximal 40 db bei 1 khz sowie eines tinnitus im rechten ohr. für den nachweis eines ursächlichen zusammenhangs dieses körperschadens mit dem in rede stehenden unfallereignis (lauter ton aus einem telefonhörer) trifft den kläger die beweislast. 32vgl. schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. aufl. 2013, § 14 rdn. 80, mit weiteren nachweisen aus der rechtsprechung. 33als ursachen im rechtssinne auf dem gebiet der beamtenrechtlichen dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen schaden ursächlichen bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) sinne anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen beziehung zum erfolg nach natürlicher betrachtungsweise zu dessen eintritt wesentlich beigetragen haben. kann das unfallereignis nicht hinweggedacht werden, ohne dass der erfolg entfiele („conditio sine qua non“), ist im ersten prüfungsschritt der ursachenzusammenhang im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne zu bejahen. sodann ist in einem zweiten schritt zu prüfen, ob der körperschaden auf weitere ursachen, insbesondere anlagebedingte gesundheitsschäden zurückzuführen ist. treffen mehrere ursachen zusammen, ist weiter zu differenzieren mit dem ziel, die wesentliche ursache des erfolges festzustellen. der ursachenzusammenhang ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn außer dem unfall auch andere umstände (namentlich eine anlage- oder schicksalsbedingte krankheit oder ein anderes unfallereignis) als ursachen in betracht kommen. in derartigen fällen ist der dienstunfall dann als wesentliche ursache im rechtssinne anzuerkennen, wenn er bei natürlicher betrachtungsweise entweder überragend zum erfolg (körperschaden) beigetragen hat oder zumindest annähernd die gleiche bedeutung für den eintritt des schadens hatte wie die anderen umstände insgesamt. wesentliche ursache im dienstunfallrecht kann auch ein äußeres ereignis sein, das ein anlagebedingtes leiden auslöst oder (nur) beschleunigt, wenn diesem ereignis nicht im verhältnis zu anderen bedingungen - zu denen auch die bei eintritt des äußeren ereignisses schon vorhandene veranlagung gehört - eine derart untergeordnete bedeutung für den eintritt der schadensfolge zukommt, dass diese anderen bedingungen bei natürlicher betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. nicht ursachen im rechtssinne sind demnach sogenannte gelegenheitsursachen, d. h. ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen schaden und dem dienstunfall eine rein zufällige beziehung besteht, wenn also die krankhafte veranlagung oder das anlagebedingte leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur auslösung akuter erscheinungen keiner besonderen, in ihrer eigenart unersetzlichen einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes ereignis zum selben erfolg geführt hätte. 34ovg nrw, urteil vom 15. september 2005 - 1 a 3329/03 - m.w.n. - juris, rdn. 52 ff., 56., und beschluss vom 17. juli 2012 - 1 a 444/11 -, juris, rdn. 4 f., m.w.n. 35bei zugrundelegung dieses kausalitätsbegriffs steht für das gericht im vorliegenden fall fest, dass auch bei wahrunterstellung des vom kläger geschilderten lauten tons aus dem telefonhörer (mit plötzlichem maximalpegel von 111 db) dieser nicht im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne ursächlich, also conditio sine qua non für den bei dem kläger am 25. august 2009 bestehenden hörverlust und tinnitus im rechten ohr war. 36das gericht legt der entscheidung das im verwaltungsverfahren eingeholte medizinische sachverständigengutachten von dr. t2. vom 10. dezember 2013 zugrunde. die verwertung dieses gutachtens ist zulässig, weil es vollständig, widerspruchsfrei und überzeugend ist, von zutreffenden tatsächlichen voraussetzungen ausgeht, der sachverständige erkennbar - ungeachtet der insofern geübten kritik des klägers - über die notwendige sachkunde verfügt und auch keine zweifel an der unparteilichkeit des gutachters bestehen. nach dem gutachten des dr. t2. ist der beim kläger eingetretene hörverlust mit hoher wahrscheinlichkeit nicht durch den vorfall im august 2009 entstanden. die pathologischen veränderungen, nämlich ein (vorübergehender) hörverlust - „mit dem folgeschaden eines tinnitus rechts“ - sind demnach nicht auf das angegebene unfallereignis zurückzuführen. 37der gutachter ist insofern zutreffend von der annahme ausgegangen, dass das diensttelefon des klägers einen maximalen lautstärkepegel von 111 db erreichen konnte und dieser wert an der menschlichen schmerzgrenze liegt. die im vorliegenden verfahren von dem beklagten eingeholten technischen auskünfte belegen, dass das diensttelefon des klägers in physikalischer hinsicht nicht dazu fähig war, höhere lautstärkepegel zuzulassen. der gutachter dr. t2. verwies in der mündlichen verhandlung darauf, dass er sich die daten von der firma t3. zu der benutzten telefonanlage angesehen habe. er gehe deshalb davon aus, dass diese nach entsprechenden tests kein geräusch von mehr als 111 db verursachen konnte. es sind keine anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese angaben nicht zutreffen könnten. 38der gutachter kommt zu dem schluss, dass die von der fachwissenschaftlichen literatur für das vorliegen des erforderlichen kausalzusammenhangs zwischen unfallereignis und körperschaden aufgestellten voraussetzungen hier unter zugrundelegung eines plötzlich im telefon auftretenden pegels von 111 db nicht vorlagen. wie er in der mündlichen verhandlung erläuterte, entspricht dieser wert der lautstärke von händeklatschen oder dem zuschlagen einer autotür. für den bereich bis etwa 137 db könne jedoch ausgeschlossen werden, dass in geschlossenen räumen hörschäden entstünden. der gutachter hat dazu bezug genommen auf bestimmte fallgruppen (explosionstrauma, knalltrauma, akuter lärmschaden und akustischer unfall) mit den dazu zugeordneten werten für schalldauer und schallstärke. seine diesbezüglichen ausführungen decken sich mit dem gericht vorliegenden fachwissenschaftlichen erkenntnissen und sind insgesamt nicht zu beanstanden. die verursachung eines explosionstraumas (erforderlich: sehr starke schalldruckwelle mit einer einwirkungszeit von mehr als 3 ms, wobei die tiefen frequenzen im tonspektrum überwiegen), eines knalltraumas (erforderlich: kurzdauernde einmalige oder wiederkehrende einwirkung einer sehr starken druckwelle zwischen 160 und 180 db) bzw. eines akuten lärmtraumas (erforderlich: exzessiv hohe schallstärken - zwischen 130 bis 160 db - über die dauer einiger minuten) scheidet angesichts eines anzunehmenden maximalpegels von 111 db und der nur kurzen dauer des tons von vorneherein aus. 39vgl. zu diesen voraussetzungen: schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. aufl. 2010, s. 323 ff.; feldmann/brusis, das gutachten des hals-nasen-ohren-arztes, 7. aufl. 2012, s. 209 ff., 224 ff. 40nach den schlüssigen ausführungen des gutachters ist der vom kläger erlittene körperschaden auch nicht durch einen akustischen unfall entstanden. ob es ein derartiges krankheitsbild überhaupt gibt, ist wissenschaftlich bereits nicht frei von zweifeln. 41feldmann/brusis, das gutachten des hals-nasen-ohren-arztes, 7. aufl. 2012, s. 233. 42wie dr. t2. in seinem gutachten ausführt, beruht die schädigung insofern in der regel auf einer minderdurchblutung des ohres in verbindung mit einer gleichzeitigen lärmbelastung zwischen 90 und 120 db (a). aus wissenschaftlicher sicht ist dabei die lärmbelastung jedoch nicht die alleinige ursache. erforderlich ist zudem ein akutes auftreten der hörstörung (nicht stunden später) sowie ein verdrehen des kopfes in einer zwangshaltung (halswirbelsäulen-fehlbelastung). letzteres kann z.b. bei arbeiten über dem kopf der fall sein. 43vgl. schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. aufl. 2010, s. 325; feldmann/brusis, das gutachten des hals-nasen-ohren-arztes, 7. aufl. 2012, s. 230-233. 44es sind jedoch jedenfalls keine anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der kläger beim telefonieren seinen kopf in einer zwangshaltung verdreht haben könnte. 45unter berücksichtigung dieser voraussetzungen folgt das gericht auch nicht dem einwand des klägers, hörverlust und tinnitus seien durch einen sogenannten „akustischen schock“ hervorgerufen worden. der gutachter dr. t2. hat in der mündlichen verhandlung dazu nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei diesem phänomen nicht um einen in deutschland anerkannten medizinischen begriff handelt. es gebe daher auch kaum deutschsprachige literatur dazu mit ausnahme des artikels in wikipedia, aus dem er deshalb in seinem gutachten zitiert habe. er habe versucht, die dortigen aussagen anhand der ihm vorliegenden und in seiner quellenangabe genannten literatur zu verifizieren. das phänomen finde sich in callcentern im indischen und australischen raum; es sei zu vermuten, dass die telefone dort weniger gut gegen rückkopplungen geschützt sind. im gutachten hat er ferner ausgeführt, dass mit einem solchen „akustischen schock“ jedoch üblicherweise kein hörverlust verbunden sei. diese ausführungen entsprechen den dem gericht vorliegenden weiteren wissenschaftlichen erkenntnissen und sind nicht zu beanstanden. die von dem hno-arzt dr. e. am 25. august 2009 gestellte diagnose „lärmtrauma mit hörverlust rechts und tinnitus“ ordnet den streitgegenständlichen körperschaden des klägers (ein hörverlust mit tinnitus) auch erkennbar als lärmbedingte erkrankung des innenohrs und nicht als „akustischen schock“ ein. dass angesichts des zugrundezulegenden maximalpegels (111 db) hier die annahme eines lärmschadens ausscheidet, hat der gutachter jedoch - wie ausgeführt - überzeugend dargelegt. es sind auch keine anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der gutachter auf diesem gebiet nicht genügende fachkenntnisse besäße. entgegen der ansicht des klägers berief sich dr. t2. in seinem gutachten und in der mündlichen verhandlung nicht lediglich auf nicht vorhandene „deutschsprachige“ studien, sondern führte aus, dass zum thema des akustischen schocks bislang überhaupt keine wissenschaftlich fundierten studien existieren. dass vorliegend etwas anderes gilt, ist vom kläger weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. der gutachter ist auch dem einwand des klägers, es komme maßgeblich auf die frequenz des betreffenden tones an, überzeugend entgegengetreten und hat dazu ausgeführt, es komme auf den schalldruck und die schalldauer an. 46lediglich ergänzend wird darauf verwiesen, dass auch die von dr. g1. unter dem 19. april 2011 festgestellte „hochton-senke rechts von 40 db bei 4 khz“ nicht einen lärmbedingten ursachenzusammenhang für den geltend gemachten hörschaden des klägers belegt. die hochtonsenke („c5-senke“) allein reicht nicht zum nachweis einer lärmschädigung aus, da sie auch z.b. nach durchblutungsstörungen oder auch ohne nachweisbare ursache auftritt. 47vgl. schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. aufl. 2010, s. 334. 48so hat auch der gutachter in der mündlichen verhandlung darauf verwiesen, dass sich in vielen fällen nicht genau sagen lasse, was letztlich ursache für einen hörsturz mit begleitendem tinnitus sei. man vermute, dass durchblutungsstörungen einen faktor darstellten, oft spielten auch parainfektiöse mechanismen eine rolle. wenn sich kein zurechenbarer sachverhalt feststellen lasse, spreche man von einem idiopathischen hörsturz. davon gehe er auch in bezug auf den kläger aus. auch diese ausführungen decken sich mit wissenschaftlichen erkenntnissen und sind nicht zu beanstanden. 49vgl. schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. aufl. 2010, s. 317, mit weiteren nachweisen; feldmann/brusis, das gutachten des hals-nasen-ohren-arztes, 7. aufl. 2012, s. 313 f. 50angesichts dieser überzeugenden ausführungen des dr. t2. zum fehlendem kausalzusammenhang verhilft auch der einwand des klägers, seine erkrankung könne allein auf dem geschilderten telefonproblem beruhen, da andere auslösende faktoren nicht ersichtlich seien, seiner klage nicht zum erfolg. soweit der kläger darauf verweist, es genüge für den nachweis der kausalität bereits, wenn - wie es hier der fall sei - der beamte den unfall zeitnah melde und es keine sich aufdrängende alternativursache gebe, teilt das gericht diese rechtsauffassung nicht. auch das verwaltungsgericht frankfurt hat eine derartige rechtsauffassung nicht vertreten. in der vom kläger zitierten entscheidung (urteil vom 05. november 2012 - 9 k 1542/11.f -) ist vielmehr dargelegt, dass ein kausaler zusammenhang zwischen einem schießtraining und einem tinnitus, der unmittelbar danach beim kläger aufgetreten sei, feststehe. dies beruhte auf der gerichtlichen würdigung eines entsprechenden gutachtens. von der einholung eines weiteren gutachtens sah das verwaltungsgericht allerdings ab, da greifbare anhaltspunkte für alternativursachen nicht ersichtlich seien. aus den bereits genannten gründen folgt das erkennende gericht auch nicht den ausführungen von dr. l2. und dr. g1. , die sich für die anerkennung eines dienstunfalls ausgesprochen haben. wie der beklagte zutreffend vorgetragen hat, haben beide ärzte zur hier maßgeblichen frage des kausalzusammenhangs zwischen dem angegebenen unfallgeschehen und den streitgegenständlichen hörschäden keine ausführungen gemacht. 51schließlich ergibt sich hier nichts anderes daraus, dass der kläger glaubhaft angegeben hat, immer noch an einem tinnitus im rechten ohr zu leiden. unter anwendung des bereits dargelegten kausalitätsbegriffs steht für das gericht im vorliegenden fall nicht fest, dass der vom kläger geschilderte laute ton aus dem telefonhörer (mit plötzlichem maximalpegel von 111 db) im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne allein ursächlich, also conditio sine qua non für diesen tinnitus war. dagegen spricht maßgeblich das gutachten des dr. t2. . demnach war nicht ein äußeres ereignis, sondern ein vom kläger erlittener hörverlust (passagerer hörsturz) ursache für den tinnitus, den der gutachter als „folgeschaden“ beschreibt. in der mündlichen verhandlung hat der gutachter angegeben, es handele sich um einen hörsturz mit nachfolgendem tinnitus. ebenso hat dr. e. am unfalltag einen hörsturz mit begleitendem tinnitus festgestellt und dazu unter dem 06. september 2010 ausgeführt: „dekompensierter tinnitus aurium rechts bei zustand nach knalltrauma im 08/09. zustand nach knalltrauma mit hörverlust bis 40 db rechts.“ der tinnitus war hier demnach nicht eigenständige folge eines äußeren schallereignisses, sondern allein eine begleiterscheinung des vom kläger erlittenen hörverlusts. der hörverlust selbst ist jedoch nicht - wie bereits ausgeführt - durch einen lauten ton im telefonhörer (lärmbedingt) verursacht worden. gegen die kausalität des geschilderten unfallereignisses allein für den tinnitus spricht auch, dass der tinnitus nach den angaben des klägers fortbestand und ihm zum teil schlaflose nächte verursachte. eine vorübergehende vertäubung durch ein unfallereignis kann aus wissenschaftlicher sicht zwar eventuell auch zu einem vorübergehenden, nicht jedoch einem dauerhaften tinnitus führen. 52vgl. feldmann/brusis, das gutachten des hals-nasen-ohren-arztes, 7. aufl. 2012, s. 209. 53soweit der kläger dagegen einwendet, nach auskünften im internet könne ein akustischer schock auch zu einem persistierenden tinnitus führen („akustische schock-störung“), folgt daraus hier nichts anderes. der einwand ist unerheblich, da - wie ausgeführt - ein eigener kausalzusammenhang mit dem angeblichen unfallereignis nicht besteht. 54zudem war, selbst wenn man einen solchen kausalzusammenhang zugunsten des klägers annimmt, jedenfalls nicht der vorfall im august 2009, sondern die persönliche konstitution des klägers wesentliche ursache des beschriebenen hörschadens. der ton im kopfhörer stellt in diesem fall eine sogenannte gelegenheitsursache dar, da es hier zur auslösung akuter erscheinungen keiner besonderen, in ihrer eigenart unersetzlichen einwirkungen bedurfte, sondern auch ein anderes alltäglich vorkommendes ereignis zum selben erfolg geführt hätte. nach dem gutachten von dr. t2. ist der zusammenhang mit stress und psychischer belastung bedeutsam und damit auch die reaktion eher individuell. in diesem sinne hat auch der polizeiarzt dr. l. ausgeführt, dass bei dem weitaus überwiegenden teil von patienten mit hörsturz/tinnitus keine organische ursache vorliege. vielmehr handele es sich um eine streßbedingte erkrankung. bei dem kläger seien auch entsprechende risikofaktoren vorhanden (z.b. hws-beschwerden, bluthochdruck). bedenken gegen diese nachvollziehbaren ausführungen bestehen nicht. 55nach alledem war die klage mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen. 56die regelung der vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

016 O 386/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 146.998,85 € nebst Zinsen i.H.v. 5-%-Punkten über dem Basiszinssatz aus 505,68 € seit dem 03.03.2002, aus 225,41 € seit den 11.03.2002, aus 250,00 € seit dem 13.03.2002, aus 800,00 € seit dem 11.04.2002, aus 720,00 € seit dem 18.04.2002, aus 812,12 € seit dem 08.05.2002, aus 530,00 € seit dem 24.05.2002, aus 100,00 € seit dem 20.06.2002, aus 300,00 € seit dem 21.6.2002, aus 350,00 € seit dem 16.7.2002, aus 350,00 € seit dem 25.7.2002, aus 400,00 € seit dem 9.8.2002, aus 150,00 € seit dem 23.8.2002, aus 200,00 € seit dem 25.10.2002, aus 500,00 € seit dem 22.11.2002, aus 300,00 € seit dem 13.12.2002, aus 500,00 € seit dem 20.12.2002, aus 1.000,00 € seit dem 21.02.2003, aus 553,88 € seit dem 25.02.2003, aus 600,00 € seit dem 21.3.2003, aus 1.000,00 € seit dem 4.4.2003, aus 320,00 € seit dem 10.04.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.5.2003, aus 500,00 € seit dem 16.05.2003, aus 650,00 € seit dem 26.05.2003, aus 850,00 € seit dem 4.6.2003, aus 550,00 € seit dem 20.6.2003, aus 450,00 € seit dem 4.7.2003, aus 950,00 € seit dem 10.07.2003, aus 700,00 € seit dem 22.07.2003, aus 500,00 € seit dem 5.8.2003, aus 1.000,00 € seit dem 12.08.2003, aus 350,00 € seit dem 22.8.2003, aus 370,00 € seit dem 27.08.2003, aus 300,00 € seit dem 10.9.2003, aus 550,00 € seit dem 12.9.2003, aus 1.000,00 € seit dem 1.10.2003, aus 500,00 € seit dem 8.10.2003, aus 300,00 € seit dem 10.10.2003, aus 250,00 € seit dem 21.10.2003, aus 650,00 € seit dem 24.10.2003, aus 350,00 € seit dem 4.11.2003, aus 550,00 € seit dem 11.11.2003, aus 280,00 € seit dem 18.11.2003, aus 320,00 € seit dem 25.11.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.12.2003, aus 2.000,00 € seit dem 22.12.2003, aus 750,00 € seit dem 23.12.2003, aus 300,00 € seit dem 6.1.2004, aus 550,00 € seit dem 20.1.2004, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2004, aus 450,00 € seit dem 18.2.2004, aus 300,00 € seit dem 14.3.2004, aus 750,00 € seit dem 26.3.2004, aus 350,00 € seit dem 6.4.2004, aus 500,00 € seit dem 27.4.2004, aus 1200,00 € seit dem 12.5.2004, aus 600,00 € seit dem 27.5.2004, aus 500,00 € seit dem 22.6.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.7.2004, aus 1250,00 € seit dem 27.7.2004, aus 850,00 € seit dem 10.8.2004, aus 1000,00 € seit dem 17.8.2004, aus 800,00 € seit dem 27.8.2004, aus 1000 € seit dem 10.9.2004, aus 1250 € seit dem 23.9.2004, aus 750,00 € seit dem 4.10.2004, aus 350,00 € seit dem 8.10.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 29.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 9.11.2004, aus 1500,00 € seit dem 7.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 14.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 23.12.2004, aus 1000,00 € seit dem 11.1.2005, aus 2000,00 € seit dem 25.1.2005, aus 500,00 € seit dem 3.2.2005, aus 600,00 € seit dem 25.2.2005, aus 800,00 € seit dem 22.3.2005, aus 2000,00 € seit dem 5.4.2005, aus 1000,00 € seit dem 3.5.2005, aus 1500,00 € seit dem 18.5.2005, aus 500,00 € seit dem 1.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 15.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 23.6.2005, aus 1500,00 € seit dem 15.7.2005, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2005, aus 800,00 € seit dem 16.8.2005, aus 1000,00 € seit dem 30.8.2005, aus 800,00 € seit dem 16.9.2005, aus 1000,00 € seit dem 27.9.2005, aus 800,00 € seit dem 6.10.2005, aus 500,00 € seit dem 14.10.2005, aus 1000,00 € seit dem 4.11.2011, aus 500,00 € seit dem 14.11.2005, aus 1500,00 € seit dem 8.12.2005, aus 1000,00 € seit dem 13.1.2006, aus 1000,00 € seit dem 10.2.2006, aus 1000,00 € seit dem 20.2.2006, aus 1200,00 € seit dem 8.3.2006, aus 1000,00 € seit dem 7.4.2006, aus 800,00 € seit dem 21.4.2006, aus 1000,00 € seit dem 11.5.2006, aus 1500,00 € seit dem 23.5.2006, aus 1000,00 € seit dem 9.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 30.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 14.7.2006, aus 1000,00 € seit dem 4.8.2006, aus 800,00 € seit dem 15.8.2006, aus 1000,00 € seit dem 22.8.2006, aus 1500,00 € seit dem 18.11.2006, aus 1000,00 € seit dem 8.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 29.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 3.1.2007, aus 800,00 € seit dem 18.1.2007, aus 1000,00 € seit dem 30.3.2007, aus 600,00 € seit dem 5.4.2007, aus 500,00 € seit dem 16.4.2007, aus 1500,00 € seit dem 24.4.2007, aus 1000,00 € seit dem 22.5.2007, aus 500,00 € seit dem 08.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 29.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 05.7.2007, aus 1000,00 € seit dem 18.7.2007, aus 1200,00 € seit dem 02.8.2007, aus 1200,00 € seit dem 14.8.2007, aus 500,00 € seit dem 25.8.2007, aus 800,00 € seit dem 30.8.2007, aus 500,00 € seit dem 18.10.2007, aus 600,00 € seit dem 25.10.2007, aus 600,00 € seit dem 12.11.2007, aus 500,00 € seit dem 15.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 28.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 9.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 24.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 7.2.2008, aus 500,00 € seit dem 25.2.2008, aus 1000,00 € seit dem 3.4.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.5.2008, aus 500,00 € seit dem 20.6.2008, aus 750,00 € seit dem 2.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 10.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.8.2008, aus 800,00 € seit dem 25.9.2008, aus 1000,00 € seit dem 25.10.2008, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2009, aus 800,00 € seit dem 12.3.2009, aus 1000,00 € seit dem 28.4.2009, aus 1000,00 € seit dem 10.6.2009, aus 2500,00 € seit dem 26.6. 2009, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2009, aus 2500,00 € seit dem 4.9.2009, aus 1000,00 € seit dem 14.9.2009, aus 500,00 € seit dem 25.9.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.10.2009, aus 3500,00 € seit dem 5.11.2009, aus 2000,00 € seit dem 13.11.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.12.2009, aus 2000,00 € seit dem 11.3.2010, aus 3000,00 € seit dem 1.7.2010, aus 2161,76 € seit dem 18.11.2010, aus 1500,00 € seit dem 15.12.2010 sowie aus 800,00 € seit dem 21.12.2010 zu zahlen; sowie den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.475,80 € freizustellen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger war im Zeitraum von 2002 bis 2010 Chefarzt der D GmbH, Eweg , N. Die Beklagte ist beim Krankenhausträger angestellte Sekretärin und war im selbigen Zeitraum dem Kläger als Chefsekretärin organisatorisch zugeordnet. Sie war zuvor bereits langjährig beim Vorgänger des Klägers am D N als Chefarztsekretärin tätig und dem Kläger als loyal, kompetent und zuverlässig empfohlen worden. 3Sie hatte zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs Vollmacht über sämtliche Konten des Klägers, dazu auch die Zugangsdaten zum Online-Banking. Der Kläger selbst machte von der Möglichkeit des Online-Bankings nie Gebrauch. 4Auf den Namen des Klägers wurde ein sog. Gutachtenkonto, Konto Nr. 3333, geführt, welches die zweckgebundene Aufgabe hatte, Gutachtenvergütungen, die von den Mitarbeitern des Klägers erwirtschaftet und abgerechnet wurden, zu vereinnahmen und sodann an die Beteiligten – Ärzte, Schreibkräfte pp. – auszuzahlen. 5In den Jahren 2002 bis 2010 verfügte die Beklagte über dort eingezahlte Geldbeträge durch von ihr ausgestellte und unterschriebene Barschecks. Wegen der einzelnen Auszahlungen durch Barschecks sowie Barauszahlungen wird auf die entsprechenden Kopien der Schecks sowie die Kontoauszüge Bezug genommen (Anlageordner zum Schriftsatz vom 13.09.2012). 6Ferner veranlasste die Beklagte Umbuchungen von anderen Geschäftskonten des Klägers auf das. Gutachtenkonto unter Verwendung von Verwendungszwecken wie zB. „Arztabgabe“ oder „Kontenausgleich Gutachten“. Die Verfügungen der Beklagten fanden dabei auch zu Zeiten statt, in denen der Kläger nicht vor Ort war, sondern sich teilweise im Ausland oder bei anderen geschäftlichen Terminen aufhielt. 7Der Kläger überprüfte die ihm von der Beklagten vorgelegten Kontoauszüge der Geschäftskonten, von denen das Geld auf das sog. Gutachtenkonto transferiert wurde, mindestens stichprobenartig. Er ließ sowohl die Buchführung als auch die anstehenden Steuererklärungen und Gewinnermittlungen im Übrigen durch das Büro des Streitverkündeten, des Zeugen Steuerberater E1, erledigen, der dabei Rücksprache mit der Beklagten nahm. 8Im Rahmen einer im Frühjahr 2011 durchgeführten Betriebsprüfung untersuchte der Betriebsprüfer auch die Umbuchungen von den Geschäftskonten auf das Gutachtenkonto und stellte dabei die Abhebungen durch die Beklagte vom Gutachtenkonto fest. 9Mit Schreiben vom 09.05.2012 seines Prozessbevollmächtigten bat der Kläger die Beklagte um Aufklärung der Kontobewegungen. Mit Schreiben vom 16.05.2012, auf dessen Inhalt Bezuggenommen wird, erklärte die Beklagte die Abhebungen mit Privataufwendungen des Klägers für Urlaube, Möbelkäufe pp., für die sie im Auftrag des Klägers das Geld abgehoben habe. 10Der Kläger behauptet, das mittels Barscheck an die Beklagte ausgezahlte Geld in Höhe eines Gesamtbetrages i.H.v. 152.998,85 € habe er, der Kläger, nie erhalten. 11Er ist der Auffassung, für eine Überprüfung jeder Abbuchung vom Geschäftskonto auf Richtigkeit habe er keinerlei Veranlassung gehabt; die Kontoauszüge des sog. Gutachtenkontos seien ihm nie vorgelegt worden. 12Der Steuerberater des Klägers, Herr E1, habe, nachdem er Kenntnis von dem sog. Gutachtenkonto erhalten hat, die Beklagte auf den Zahlungsverkehr angesprochen. Die Beklagte habe erwidert, dass für dieses Konto als reines Durchlaufkonto keine steuerliche Relevanz bestehe. Er ist der Auffassung, dass eine evtl. Zurechnung des Verhaltens des Steuerberaters im Sinne einer groben Fahrlässigkeit nicht zulässig sei. 13Der Kläger beantragt, 14die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 152.998,85 € nebst Zinsen i.H.v. 5-%-Punkten über dem Basiszinssatz aus 505,68 € seit dem 03.03.2002, aus 225,41 € seit den 11.03.2002, aus 250,00 € seit dem 13.03.2002, aus 800,00 € seit dem 11.04.2002, aus 720,00 € seit dem 18.04.2002, aus 812,12 € seit dem 08.05.2002, aus 530,00 € seit dem 24.05.2002, aus 100,00 € seit dem 20.06.2002, aus 300,00 € seit dem 21.6.2002, aus 350,00 € seit dem 16.7.2002, aus 350,00 € seit dem 25.7.2002, aus 400,00 € seit dem 9.8.2002, aus 150,00 € seit dem 23.8.2002, aus 200,00 € seit dem 25.10.2002, aus 500,00 € seit dem 22.11.2002, aus 300,00 € seit dem 13.12.2002, aus 500,00 € seit dem 20.12.2002, aus 1.000,00 € seit dem 21.02.2003, aus 553,88 € seit dem 25.02.2003, aus 600,00 € seit dem 21.3.2003, aus 1.000,00 € seit dem 4.4.2003, aus 320,00 € seit dem 10.04.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.5.2003, aus 500,00 € seit dem 16.05.2003, aus 650,00 € seit dem 26.05.2003, aus 850,00 € seit dem 4.6.2003, aus 550,00 € seit dem 20.6.2003, aus 450,00 € seit dem 4.7.2003, aus 950,00 € seit dem 10.07.2003, aus 700,00 € seit dem 22.07.2003, aus 500,00 € seit dem 5.8.2003, aus 1.000,00 € seit dem 12.08.2003, aus 350,00 € seit dem 22.8.2003, aus 370,00 € seit dem 27.08.2003, aus 300,00 € seit dem 10.9.2003, aus 550,00 € seit dem 12.9.2003, aus 1.000,00 € seit dem 1.10.2003, aus 500,00 € seit dem 8.10.2003, aus 300,00 € seit dem 10.10.2003, aus 250,00 € seit dem 21.10.2003, aus 650,00 € seit dem 24.10.2003, aus 350,00 € seit dem 4.11.2003, aus 550,00 € seit dem 11.11.2003, aus 280,00 € seit dem 18.11.2003, aus 320,00 € seit dem 25.11.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.12.2003, aus 2.000,00 € seit dem 22.12.2003, aus 750,00 € seit dem 23.12.2003, aus 300,00 € seit dem 6.1.2004, aus 550,00 € seit dem 20.1.2004, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2004, aus 450,00 € seit dem 18.2.2004, aus 300,00 € seit dem 14.3.2004, aus 750,00 € seit dem 26.3.2004, aus 350,00 € seit dem 6.4.2004, aus 500,00 € seit dem 27.4.2004, aus 1200,00 € seit dem 12.5.2004, aus 600,00 € seit dem 27.5.2004, aus 500,00 € seit dem 22.6.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.7.2004, aus 1250,00 € seit dem 27.7.2004, aus 850,00 € seit dem 10.8.2004, aus 1000,00 € seit dem 17.8.2004, aus 800,00 € seit dem 27.8.2004, aus 1000 € seit dem 10.9.2004, aus 1250 € seit dem 23.9.2004, aus 750,00 € seit dem 4.10.2004, aus 350,00 € seit dem 8.10.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 29.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 9.11.2004, aus 1500,00 € seit dem 7.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 14.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 23.12.2004, aus 1000,00 € seit dem 11.1.2005, aus 2000,00 € seit dem 25.1.2005, aus 500,00 € seit dem 3.2.2005, aus 600,00 € seit dem 25.2.2005, aus 800,00 € seit dem 22.3.2005, aus 2000,00 € seit dem 5.4.2005, aus 1000,00 € seit dem 3.5.2005, aus 1500,00 € seit dem 18.5.2005, aus 500,00 € seit dem 1.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 15.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 23.6.2005, aus 1500,00 € seit dem 15.7.2005, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2005, aus 800,00 € seit dem 16.8.2005, aus 1000,00 € seit dem 30.8.2005, aus 800,00 € seit dem 16.9.2005, aus 1000,00 € seit dem 27.9.2005, aus 800,00 € seit dem 6.10.2005, aus 500,00 € seit dem 14.10.2005, aus 1000,00 € seit dem 4.11.2011, aus 500,00 € seit dem 14.11.2005, aus 1500,00 € seit dem 8.12.2005, aus 1000,00 € seit dem 13.1.2006, aus 1000,00 € seit dem 10.2.2006, aus 1000,00 € seit dem 20.2.2006, aus 1200,00 € seit dem 8.3.2006, aus 1000,00 € seit dem 7.4.2006, aus 800,00 € seit dem 21.4.2006, aus 1000,00 € seit dem 11.5.2006, aus 1500,00 € seit dem 23.5.2006, aus 1000,00 € seit dem 9.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 30.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 14.7.2006, aus 1000,00 € seit dem 4.8.2006, aus 800,00 € seit dem 15.8.2006, aus 1000,00 € seit dem 22.8.2006, aus 1500,00 € seit dem 18.11.2006, aus 1000,00 € seit dem 8.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 29.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 3.1.2007, aus 800,00 € seit dem 18.1.2007, aus 1000,00 € seit dem 30.3.2007, aus 600,00 € seit dem 5.4.2007, aus 500,00 € seit dem 16.4.2007, aus 1500,00 € seit dem 24.4.2007, aus 1000,00 € seit dem 22.5.2007, aus 500,00 € seit dem 08.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 29.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 05.7.2007, aus 1000,00 € seit dem 18.7.2007, aus 1200,00 € seit dem 02.8.2007, aus 1200,00 € seit dem 14.8.2007, aus 500,00 € seit dem 25.8.2007, aus 800,00 € seit dem 30.8.2007, aus 500,00 € seit dem 18.10.2007, aus 600,00 € seit dem 25.10.2007, aus 600,00 € seit dem 12.11.2007, aus 500,00 € seit dem 15.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 28.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 9.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 24.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 7.2.2008, aus 500,00 € seit dem 25.2.2008, aus 1000,00 € seit dem 3.4.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.5.2008, aus 500,00 € seit dem 20.6.2008, aus 750,00 € seit dem 2.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 10.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.8.2008, aus 800,00 € seit dem 25.9.2008, aus 1000,00 € seit dem 25.10.2008, aus 6000,00 € seit dem 27.10.2008, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2009, aus 800,00 € seit dem 12.3.2009, aus 1000,00 € seit dem 28.4.2009, aus 1000,00 € seit dem 10.6.2009, aus 2500,00 € seit dem 26.6. 2009, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2009, aus 2500,00 € seit dem 4.9.2009, aus 1000,00 € seit dem 14.9.2009, aus 500,00 € seit dem 25.9.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.10.2009, aus 3500,00 € seit dem 5.11.2009, aus 2000,00 € seit dem 13.11.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.12.2009, aus 2000,00 € seit dem 11.3.2010, aus 3000,00 € seit dem 1.7.2010, aus 2161,76 € seit dem 18.11.2010, aus 1500,00 € seit dem 15.12.2010 sowie aus 800,00 € seit dem 21.12.2010 zu zahlen; 15sowie die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.475,80 € freizustellen. 16Die Beklagte beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Sie behauptet, sie habe die Geldbeträge nicht für sich vereinnahmt; alle Verfügungen seien vielmehr mit vorheriger Anweisung des Klägers, z.T. auch tel. aus dem Ausland, und für diesen getätigt worden. Die Barbeträge habe sie dem Kläger jeweils in dessen Büro im D übergeben, ohne sie sich jedoch – unstreitig – nicht quittieren zu lassen. Auch in anderen Fällen seien dem Kläger von anderen Mitarbeiterinnen Barbeträge auf seine Anweisung übergeben worden. 19Sie erhebt bzgl. des Zeitraums von 2002 bis 2008 die Einrede der Verjährung; dem Kläger sowie dessen Steuerberater sei jedenfalls grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Dem Kläger seien sämtliche Kontoauszüge zur Prüfung vorgelegt worden. 20Im Übrigen hält sie das Vorbringen des Klägers nicht für hinreichend substantiiert. Der Verweis auf den Anlageordner sei nicht ausreichend. 21Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E1, N und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen vom 22.05.2013 (Blatt 108 ff.) und vom 18.12.2013 (Blatt 187 ff.) Bezug genommen. 22Entscheidungsgründe: 23Die Klage ist zulässig und bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 6.000,00 € begründet. 24Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung der per Barscheck oder Barauszahlung an die Beklagte ausgezahlten insgesamt 146.998,85 € gem. §§ 280Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 266 StGB oder, das Vorbringen der Beklagten insoweit als richtig unterstellt, gem. § 667 BGB zu. 25Soweit der Kläger für das Jahr 2008 in seiner Aufstellung eine Zahlung von 6.000,00 € als Übertrag Geschäftskonto geltend macht, ist eine Auszahlung dieses Betrages an die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr ergibt sich aus seiner eigenen Aufstellung, dass dieser Buchung eine Stornierungsbuchung in gleicher Höhe gegenübersteht. Dass also eine Auszahlung dieses Betrages an die Beklagte erfolgt ist, ist bereits nicht dargelegt, so dass die Klage in Höhe dieses Betrages unbegründet ist. 26Im Übrigen ist die Klage begründet. 27Unstreitig hat die Beklagte Gelder von dem sog. Gutachtenkonto per Barscheck bzw. -auszahlung entgegengenommen, die wirtschaftlich dem Kläger zustehen. Die Höhe des erhaltenen Gesamtbetrages ist im Übrigen entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend substantiiert dargestellt. Der Zeitpunkt des Erhalts der jeweiligen Gelder ergibt sich bereits aus dem Klageantrag und dem dort enthaltenen Zinsbeginn selbst. Insoweit ist eine Bezugnahme auf den beigefügten Anlageordner mit den Scheckkopien ausreichend. Die Beklagte hat selbst nicht konkret bestritten, etwa einen Teilbetrag, der geltend gemacht worden ist, erhalten zu haben. 28Sie war nach allen o.g. Anspruchsgrundlagen verpflichtet, die erhaltenen Geldbeträge an den Kläger auszukehren. 29Sie ist nach allgemeinen Regeln auch dafür beweispflichtig, dass sie die erhaltenen Gelder entweder bestimmungsgemäß verbraucht oder an den Auftraggeber ausgekehrt hat (vgl. Palandt BGB, 73. Aufl., § 667 BGB, Rdnr. 10 m.w.N.). An dieser Beweislast ändert auch nicht die Tatsache, dass nach ihrem Vorbringen über die im Streit stehenden Vorgänge nie Quittungen erteilt wurden und die Vorgänge zum Teil länger zurückliegen. Nach der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen kann, wenn man innerhalb einer engen persönlichen Beziehung auch für länger zurückliegende Zeiträume Abrechnung verlangt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.09.1998 in 11 U 77/97, www.juris.de); vorliegend fehlt es aber bereits an einer engen persönlichen Beziehung zwischen den Parteien. Zwar stand die Beklagte angesichts der umfassenden Befugnisse in einer Vertrauensstellung zum Kläger, gleichwohl handelt es sich um eine berufliche Beziehung, in der angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung das Erstellen der erforderlichen Belege, insbesondere von Quittungen erforderlich bleibt. Nach den Angaben der Zeugin N war es zudem so, dass auch die Beklagte bei einer Barauszahlung der Zeugin das Fehlen einer Quittung moniert hat. Ihr war deshalb bekannt, dass Buchungsbelege erforderlich waren, zumal auch die Mitarbeiter des Steuerbüros E1 nach deren Angaben die Vorlage von Belegen verlangten. 30Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich nicht feststellen lassen, dass die Beklagte die erhaltenen bzw. abgehobenen Gelder an den Kläger ausgekehrt hat. Es fehlt insoweit schon an einem entsprechenden Beweisantritt der Beklagten. Auch die Vernehmung der Zeugin Frau N konnte den Beweis nicht erbringen. Die Zeugin konnte die Behauptung der Beklagten, die Aushändigung von Barbeträgen an den Kläger, nicht bestätigen. Sie hat nur bekundet, dass sie keine Einsicht und Kenntnis über die geldlichen Sachen habe. 31Im Übrigen bestehen Bedenken an der Richtigkeit des Vortrags der Beklagten zu den entsprechenden Vorgaben des Klägers zum Einen deshalb, weil aus dessen Sicht überhaupt kein Grund dafür vorhanden war, das Geld über den Umweg des Gutachtenkontos als Privatentnahme aus seinen Geschäftskonten zu erhalten. Zum Anderen befand sich der Kläger zu Zeiten der behaupteten Anweisungen unstreitig zum Teil im Ausland, so dass auch aus diesem Grund kein Anlass bestand, dass die Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt hätte Geld für ihn abheben sollen. 32Damit ergibt sich, dass die Beklagte zur Rückzahlung der entnommenen Gelder im Gesamtbetrag von 146.998,85 € verpflichtet ist. 33Dieser Zahlungsanspruch ist auch nicht verjährt gem. §§ 195, 199 I BGB. 34Die Ansprüche des Klägers unterliegen der dreijährigen regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. 35Die Verjährung beginnt gem. § 199 I BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. 36Die Ansprüche des Klägers sind jeweils mit der eigenmächtigen Verfügung der Beklagten entstanden, das heißt in dem Zeitpunkt als die Beklagte sich das Geld unberechtigterweise hat auszahlen lassen. 37Unstreitig hat der Kläger bzw. dessen Steuerberater zumindest ab dem Jahr 2011 Kenntnis von den Abhebungen der Beklagten erlangt. 38Dafür, dass der Kläger bereits früher Kenntnis erlangt hat, hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, insbesondere auch keinen Beweis angetreten. 39Der Kläger muss zwar, da es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitwirken und nachweisen, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen getan hat. (Palandt, § 199, Rn. 14); angesichts seines Vorbringens, erst nach der Steuerprüfung Kenntnis erlangt zu haben, liegen aber bereits keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er bereits vorher Kenntnis genommen hat. 40Soweit bereits grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf die fehlende Kenntnis der Verfügungen der Beklagten zum früheren Eintritt des Verjährungsbeginns gem. § 199 Abs.1 Nr. 2 2. Alt. BGB hätte führen können, hat sich eine derartige grobe Fahrlässigkeit des Klägers nicht feststellen lassen. 41Auch diesbezüglich ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Die grobe Fahrlässigkeit muss grundsätzlich in der Person des Gläubigers – hier des Klägers – gegeben sein. 42Grob fahrlässig handelt der Gläubiger, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Die Unkenntnis des Klägers hinsichtlich der anspruchsbegründenden Tatsachen beruht dabei in erster Linie darauf, dass er nicht regelmäßig selbst von der Möglichkeit des Online-Banking Gebrauch gemacht und entsprechende Überprüfungen der Vorgänge vorgenommen hat. 43Andererseits hat die Beklagte die entsprechenden Kontoauszüge gesammelt und jedenfalls die Kontoauszüge der Geschäftskonten auch dem Kläger vorgelegt, die dieser zumindest stichprobenartig überprüft und abgezeichnet hat. Die stichprobenartige Kontrolle des Klägers ist jedenfalls ausreichend. Der Kläger hatte keine Veranlassung weitergehend zu überprüfen, insbesondere im Hinblick auf die zuverlässige Arbeit der Beklagten und deren Empfehlungen seiner Vorgänger und der Bankberater. Auch von Seiten der Bank kamen keine Hinweise auf unregelmäßige Verfügungen. Zudem hat die Beklagte die Überweisungen von den Geschäftskonten auf das Gutachtenkonto mit zumindest plausiblen Anlässen bezeichnet, so dass erst im Rahmen einer eingehenderen Untersuchung die Unrichtigkeit hätte auffallen müssen. 44Soweit die Beklagte behauptet hat, sie hätte dem Kläger sämtliche Kontoauszüge vorgelegt, hat sie im Übrigen keinen Beweis angetreten. 45Der Kläger muss sich auch eine grobe Fahrlässigkeit seines Steuerberaters nicht zurechnen lassen. Unabhängig davon, ob eine Wissenszurechnung des Steuerberaters als sog. Wissensvertreter gem. § 166 I BGB in Betracht kommt, ist diesem ebenfalls kein Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen. 46Der Zeuge E1 hat bekundet, die Beklagte habe ihm mitgeteilt, dass das Konto lediglich für die Abrechnungen von Gutachten, die durch Mitarbeiter des Klägers erstellt wurden, genutzt wird und ein reines Durchlaufkonto darstelle und insoweit keine steuerliche Relevanz aufweise. Soweit Zahlungen von den Geschäftskonten ohne Belege erfolgten und dies vom Zeugen E1 bzw. dessen Mitarbeiterin festgestellt worden war, sei eine entsprechende Nachfrage bei der Beklagten geführt worden. Diese habe sodann eine entsprechende nachvollziehbare Erklärung geliefert. 47Angesichts der Angaben des Steuerberaters E1 sowie dessen Mitarbeiterin, der Zeugin L, lässt sich zumindest ein grob fahrlässiges Verhalten nicht feststellen, da diese grundsätzlich der als zuverlässig geltenden Beklagten vertrauen durften. Letztlich ist derjenige, der selbst unrichtige Angaben gegenüber Dritten macht nicht berechtigt, sich auf grobe Fahrlässigkeit des Dritten zu berufen, wenn dieser den Angaben vertraut hat. 48Der Steuerberater hatte keinen Anlass, von der Unrichtigkeit der Aussage der Beklagten auszugehen. Dass er weitere Nachfragen zu dem Gutachtenkonto unterlassen hat, ist dahingehend nicht als grob fahrlässig zu beurteilen. Vielmehr bestätigte die Aussage der Beklagten aus seiner Sicht den Umstand, dass er auch vom Kläger keine Angaben und Aussagen zu dem Gutachtenkonto erhalten hat. Die Annahme, dass die Gutachten im Namen der Mitarbeiter des Klägers gefertigt worden sind, ist nachvollziehbar. Der Zeuge hat bekundet, dass pro Jahr Beträge in einem Volumen von 600.000 € bis 700.000 € vom Geschäftskonto des Klägers gebucht wurden. Der Gesamtbetrag i.H.v. 150.000 € über neun Jahre ist dagegen, zumal dieser in kleinen unregelmäßigen Beträgen gebucht wurde, gering. Auch der Umstand, dass es sich dabei um Umbuchungen handelte, also um Buchungen von einem Konto T1 auf ein anderes Konto T1 führt nicht zu einem grob fahrlässigen Verhalten, wenn dies nicht hinterfragt wurde. Der Steuerberater wurde hier nicht in der Funktion eines Wirtschaftsprüfers tätig; es oblag ihm daher nicht, jede Buchung auf ihre tatsächlichen Hintergründe und Gegebenheiten zu hinterfragen. 49Durchgreifende Bedenken an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen E1 sind nicht ersichtlich. Allein die Stellung als Steuerberater des Klägers führt nicht dazu, von dessen Unglaubwürdigkeit auszugehen. Er ist als Steuerberater dem Kläger gegenüber eigenständig und eigenverantwortlich tätig. Allein das eigene Interesse, nicht selbst vom Kläger wegen Verletzung des Beratervertrages in Anspruch genommen zu werden, steht der Neutralität des Zeugen nicht entgegen. Die Aussagen des Steuerberaters sind glaubhaft. Er konnte auf Nachfragen des Gerichts und der Parteien überwiegend detaillierte Angaben machen. Die Angaben sind in sich widerspruchsfrei und plausibel. Im Übrigen werden sie von dessen Mitarbeiterin L bestätigt. 50Nach alldem lässt sich weder ein grob fahrlässiges Verhalten des Beklagten noch dessen Steuerberaters feststellen, so dass die Verjährungseinrede der Beklagten nicht greift. 51Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 4, 288 Abs. 1 BGB, da die Beklagte die zurückzuzahlenden Geldbeträge nach ihrer eigenen Kenntnis ohne Berechtigung vereinnahmt und nicht unmittelbar an den Kläger ausgezahlt hat. 52Darüber hinaus kann der Kläger Freistellung von den ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im Wege des Schadenersatzes gem. § 280 BGB verlangen in Höhe von. 53Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr.1, 709 ZPO. 54Unterschrift

die beklagte wird verurteilt, an den kläger 146.998,85 € nebst zinsen i.h.v. 5-%-punkten über dem basiszinssatz aus 505,68 € seit dem 03.03.2002, aus 225,41 € seit den 11.03.2002, aus 250,00 € seit dem 13.03.2002, aus 800,00 € seit dem 11.04.2002, aus 720,00 € seit dem 18.04.2002, aus 812,12 € seit dem 08.05.2002, aus 530,00 € seit dem 24.05.2002, aus 100,00 € seit dem 20.06.2002, aus 300,00 € seit dem 21.6.2002, aus 350,00 € seit dem 16.7.2002, aus 350,00 € seit dem 25.7.2002, aus 400,00 € seit dem 9.8.2002, aus 150,00 € seit dem 23.8.2002, aus 200,00 € seit dem 25.10.2002, aus 500,00 € seit dem 22.11.2002, aus 300,00 € seit dem 13.12.2002, aus 500,00 € seit dem 20.12.2002, aus 1.000,00 € seit dem 21.02.2003, aus 553,88 € seit dem 25.02.2003, aus 600,00 € seit dem 21.3.2003, aus 1.000,00 € seit dem 4.4.2003, aus 320,00 € seit dem 10.04.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.5.2003, aus 500,00 € seit dem 16.05.2003, aus 650,00 € seit dem 26.05.2003, aus 850,00 € seit dem 4.6.2003, aus 550,00 € seit dem 20.6.2003, aus 450,00 € seit dem 4.7.2003, aus 950,00 € seit dem 10.07.2003, aus 700,00 € seit dem 22.07.2003, aus 500,00 € seit dem 5.8.2003, aus 1.000,00 € seit dem 12.08.2003, aus 350,00 € seit dem 22.8.2003, aus 370,00 € seit dem 27.08.2003, aus 300,00 € seit dem 10.9.2003, aus 550,00 € seit dem 12.9.2003, aus 1.000,00 € seit dem 1.10.2003, aus 500,00 € seit dem 8.10.2003, aus 300,00 € seit dem 10.10.2003, aus 250,00 € seit dem 21.10.2003, aus 650,00 € seit dem 24.10.2003, aus 350,00 € seit dem 4.11.2003, aus 550,00 € seit dem 11.11.2003, aus 280,00 € seit dem 18.11.2003, aus 320,00 € seit dem 25.11.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.12.2003, aus 2.000,00 € seit dem 22.12.2003, aus 750,00 € seit dem 23.12.2003, aus 300,00 € seit dem 6.1.2004, aus 550,00 € seit dem 20.1.2004, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2004, aus 450,00 € seit dem 18.2.2004, aus 300,00 € seit dem 14.3.2004, aus 750,00 € seit dem 26.3.2004, aus 350,00 € seit dem 6.4.2004, aus 500,00 € seit dem 27.4.2004, aus 1200,00 € seit dem 12.5.2004, aus 600,00 € seit dem 27.5.2004, aus 500,00 € seit dem 22.6.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.7.2004, aus 1250,00 € seit dem 27.7.2004, aus 850,00 € seit dem 10.8.2004, aus 1000,00 € seit dem 17.8.2004, aus 800,00 € seit dem 27.8.2004, aus 1000 € seit dem 10.9.2004, aus 1250 € seit dem 23.9.2004, aus 750,00 € seit dem 4.10.2004, aus 350,00 € seit dem 8.10.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 29.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 9.11.2004, aus 1500,00 € seit dem 7.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 14.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 23.12.2004, aus 1000,00 € seit dem 11.1.2005, aus 2000,00 € seit dem 25.1.2005, aus 500,00 € seit dem 3.2.2005, aus 600,00 € seit dem 25.2.2005, aus 800,00 € seit dem 22.3.2005, aus 2000,00 € seit dem 5.4.2005, aus 1000,00 € seit dem 3.5.2005, aus 1500,00 € seit dem 18.5.2005, aus 500,00 € seit dem 1.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 15.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 23.6.2005, aus 1500,00 € seit dem 15.7.2005, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2005, aus 800,00 € seit dem 16.8.2005, aus 1000,00 € seit dem 30.8.2005, aus 800,00 € seit dem 16.9.2005, aus 1000,00 € seit dem 27.9.2005, aus 800,00 € seit dem 6.10.2005, aus 500,00 € seit dem 14.10.2005, aus 1000,00 € seit dem 4.11.2011, aus 500,00 € seit dem 14.11.2005, aus 1500,00 € seit dem 8.12.2005, aus 1000,00 € seit dem 13.1.2006, aus 1000,00 € seit dem 10.2.2006, aus 1000,00 € seit dem 20.2.2006, aus 1200,00 € seit dem 8.3.2006, aus 1000,00 € seit dem 7.4.2006, aus 800,00 € seit dem 21.4.2006, aus 1000,00 € seit dem 11.5.2006, aus 1500,00 € seit dem 23.5.2006, aus 1000,00 € seit dem 9.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 30.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 14.7.2006, aus 1000,00 € seit dem 4.8.2006, aus 800,00 € seit dem 15.8.2006, aus 1000,00 € seit dem 22.8.2006, aus 1500,00 € seit dem 18.11.2006, aus 1000,00 € seit dem 8.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 29.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 3.1.2007, aus 800,00 € seit dem 18.1.2007, aus 1000,00 € seit dem 30.3.2007, aus 600,00 € seit dem 5.4.2007, aus 500,00 € seit dem 16.4.2007, aus 1500,00 € seit dem 24.4.2007, aus 1000,00 € seit dem 22.5.2007, aus 500,00 € seit dem 08.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 29.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 05.7.2007, aus 1000,00 € seit dem 18.7.2007, aus 1200,00 € seit dem 02.8.2007, aus 1200,00 € seit dem 14.8.2007, aus 500,00 € seit dem 25.8.2007, aus 800,00 € seit dem 30.8.2007, aus 500,00 € seit dem 18.10.2007, aus 600,00 € seit dem 25.10.2007, aus 600,00 € seit dem 12.11.2007, aus 500,00 € seit dem 15.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 28.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 9.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 24.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 7.2.2008, aus 500,00 € seit dem 25.2.2008, aus 1000,00 € seit dem 3.4.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.5.2008, aus 500,00 € seit dem 20.6.2008, aus 750,00 € seit dem 2.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 10.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.8.2008, aus 800,00 € seit dem 25.9.2008, aus 1000,00 € seit dem 25.10.2008, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2009, aus 800,00 € seit dem 12.3.2009, aus 1000,00 € seit dem 28.4.2009, aus 1000,00 € seit dem 10.6.2009, aus 2500,00 € seit dem 26.6. 2009, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2009, aus 2500,00 € seit dem 4.9.2009, aus 1000,00 € seit dem 14.9.2009, aus 500,00 € seit dem 25.9.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.10.2009, aus 3500,00 € seit dem 5.11.2009, aus 2000,00 € seit dem 13.11.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.12.2009, aus 2000,00 € seit dem 11.3.2010, aus 3000,00 € seit dem 1.7.2010, aus 2161,76 € seit dem 18.11.2010, aus 1500,00 € seit dem 15.12.2010 sowie aus 800,00 € seit dem 21.12.2010 zu zahlen; sowie den kläger von vorgerichtlichen rechtsanwaltskosten i.h.v. 2.475,80 € freizustellen. die weitergehende klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt die beklagte. das urteil ist gegen sicherheitsleistung i.h.v 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger war im zeitraum von 2002 bis 2010 chefarzt der d gmbh, eweg , n. die beklagte ist beim krankenhausträger angestellte sekretärin und war im selbigen zeitraum dem kläger als chefsekretärin organisatorisch zugeordnet. sie war zuvor bereits langjährig beim vorgänger des klägers am d n als chefarztsekretärin tätig und dem kläger als loyal, kompetent und zuverlässig empfohlen worden. 3sie hatte zur abwicklung des zahlungsverkehrs vollmacht über sämtliche konten des klägers, dazu auch die zugangsdaten zum online-banking. der kläger selbst machte von der möglichkeit des online-bankings nie gebrauch. 4auf den namen des klägers wurde ein sog. gutachtenkonto, konto nr. 3333, geführt, welches die zweckgebundene aufgabe hatte, gutachtenvergütungen, die von den mitarbeitern des klägers erwirtschaftet und abgerechnet wurden, zu vereinnahmen und sodann an die beteiligten – ärzte, schreibkräfte pp. – auszuzahlen. 5in den jahren 2002 bis 2010 verfügte die beklagte über dort eingezahlte geldbeträge durch von ihr ausgestellte und unterschriebene barschecks. wegen der einzelnen auszahlungen durch barschecks sowie barauszahlungen wird auf die entsprechenden kopien der schecks sowie die kontoauszüge bezug genommen (anlageordner zum schriftsatz vom 13.09.2012). 6ferner veranlasste die beklagte umbuchungen von anderen geschäftskonten des klägers auf das. gutachtenkonto unter verwendung von verwendungszwecken wie zb. „arztabgabe“ oder „kontenausgleich gutachten“. die verfügungen der beklagten fanden dabei auch zu zeiten statt, in denen der kläger nicht vor ort war, sondern sich teilweise im ausland oder bei anderen geschäftlichen terminen aufhielt. 7der kläger überprüfte die ihm von der beklagten vorgelegten kontoauszüge der geschäftskonten, von denen das geld auf das sog. gutachtenkonto transferiert wurde, mindestens stichprobenartig. er ließ sowohl die buchführung als auch die anstehenden steuererklärungen und gewinnermittlungen im übrigen durch das büro des streitverkündeten, des zeugen steuerberater e1, erledigen, der dabei rücksprache mit der beklagten nahm. 8im rahmen einer im frühjahr 2011 durchgeführten betriebsprüfung untersuchte der betriebsprüfer auch die umbuchungen von den geschäftskonten auf das gutachtenkonto und stellte dabei die abhebungen durch die beklagte vom gutachtenkonto fest. 9mit schreiben vom 09.05.2012 seines prozessbevollmächtigten bat der kläger die beklagte um aufklärung der kontobewegungen. mit schreiben vom 16.05.2012, auf dessen inhalt bezuggenommen wird, erklärte die beklagte die abhebungen mit privataufwendungen des klägers für urlaube, möbelkäufe pp., für die sie im auftrag des klägers das geld abgehoben habe. 10der kläger behauptet, das mittels barscheck an die beklagte ausgezahlte geld in höhe eines gesamtbetrages i.h.v. 152.998,85 € habe er, der kläger, nie erhalten. 11er ist der auffassung, für eine überprüfung jeder abbuchung vom geschäftskonto auf richtigkeit habe er keinerlei veranlassung gehabt; die kontoauszüge des sog. gutachtenkontos seien ihm nie vorgelegt worden. 12der steuerberater des klägers, herr e1, habe, nachdem er kenntnis von dem sog. gutachtenkonto erhalten hat, die beklagte auf den zahlungsverkehr angesprochen. die beklagte habe erwidert, dass für dieses konto als reines durchlaufkonto keine steuerliche relevanz bestehe. er ist der auffassung, dass eine evtl. zurechnung des verhaltens des steuerberaters im sinne einer groben fahrlässigkeit nicht zulässig sei. 13der kläger beantragt, 14die beklagte zu verurteilen, an den kläger 152.998,85 € nebst zinsen i.h.v. 5-%-punkten über dem basiszinssatz aus 505,68 € seit dem 03.03.2002, aus 225,41 € seit den 11.03.2002, aus 250,00 € seit dem 13.03.2002, aus 800,00 € seit dem 11.04.2002, aus 720,00 € seit dem 18.04.2002, aus 812,12 € seit dem 08.05.2002, aus 530,00 € seit dem 24.05.2002, aus 100,00 € seit dem 20.06.2002, aus 300,00 € seit dem 21.6.2002, aus 350,00 € seit dem 16.7.2002, aus 350,00 € seit dem 25.7.2002, aus 400,00 € seit dem 9.8.2002, aus 150,00 € seit dem 23.8.2002, aus 200,00 € seit dem 25.10.2002, aus 500,00 € seit dem 22.11.2002, aus 300,00 € seit dem 13.12.2002, aus 500,00 € seit dem 20.12.2002, aus 1.000,00 € seit dem 21.02.2003, aus 553,88 € seit dem 25.02.2003, aus 600,00 € seit dem 21.3.2003, aus 1.000,00 € seit dem 4.4.2003, aus 320,00 € seit dem 10.04.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.5.2003, aus 500,00 € seit dem 16.05.2003, aus 650,00 € seit dem 26.05.2003, aus 850,00 € seit dem 4.6.2003, aus 550,00 € seit dem 20.6.2003, aus 450,00 € seit dem 4.7.2003, aus 950,00 € seit dem 10.07.2003, aus 700,00 € seit dem 22.07.2003, aus 500,00 € seit dem 5.8.2003, aus 1.000,00 € seit dem 12.08.2003, aus 350,00 € seit dem 22.8.2003, aus 370,00 € seit dem 27.08.2003, aus 300,00 € seit dem 10.9.2003, aus 550,00 € seit dem 12.9.2003, aus 1.000,00 € seit dem 1.10.2003, aus 500,00 € seit dem 8.10.2003, aus 300,00 € seit dem 10.10.2003, aus 250,00 € seit dem 21.10.2003, aus 650,00 € seit dem 24.10.2003, aus 350,00 € seit dem 4.11.2003, aus 550,00 € seit dem 11.11.2003, aus 280,00 € seit dem 18.11.2003, aus 320,00 € seit dem 25.11.2003, aus 1.000,00 € seit dem 9.12.2003, aus 2.000,00 € seit dem 22.12.2003, aus 750,00 € seit dem 23.12.2003, aus 300,00 € seit dem 6.1.2004, aus 550,00 € seit dem 20.1.2004, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2004, aus 450,00 € seit dem 18.2.2004, aus 300,00 € seit dem 14.3.2004, aus 750,00 € seit dem 26.3.2004, aus 350,00 € seit dem 6.4.2004, aus 500,00 € seit dem 27.4.2004, aus 1200,00 € seit dem 12.5.2004, aus 600,00 € seit dem 27.5.2004, aus 500,00 € seit dem 22.6.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.7.2004, aus 1250,00 € seit dem 27.7.2004, aus 850,00 € seit dem 10.8.2004, aus 1000,00 € seit dem 17.8.2004, aus 800,00 € seit dem 27.8.2004, aus 1000 € seit dem 10.9.2004, aus 1250 € seit dem 23.9.2004, aus 750,00 € seit dem 4.10.2004, aus 350,00 € seit dem 8.10.2004, aus 1000,00 € seit dem 15.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 29.10.2004, aus 1250,00 € seit dem 9.11.2004, aus 1500,00 € seit dem 7.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 14.12.2004, aus 1500,00 € seit dem 23.12.2004, aus 1000,00 € seit dem 11.1.2005, aus 2000,00 € seit dem 25.1.2005, aus 500,00 € seit dem 3.2.2005, aus 600,00 € seit dem 25.2.2005, aus 800,00 € seit dem 22.3.2005, aus 2000,00 € seit dem 5.4.2005, aus 1000,00 € seit dem 3.5.2005, aus 1500,00 € seit dem 18.5.2005, aus 500,00 € seit dem 1.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 15.6.2005, aus 1000,00 € seit dem 23.6.2005, aus 1500,00 € seit dem 15.7.2005, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2005, aus 800,00 € seit dem 16.8.2005, aus 1000,00 € seit dem 30.8.2005, aus 800,00 € seit dem 16.9.2005, aus 1000,00 € seit dem 27.9.2005, aus 800,00 € seit dem 6.10.2005, aus 500,00 € seit dem 14.10.2005, aus 1000,00 € seit dem 4.11.2011, aus 500,00 € seit dem 14.11.2005, aus 1500,00 € seit dem 8.12.2005, aus 1000,00 € seit dem 13.1.2006, aus 1000,00 € seit dem 10.2.2006, aus 1000,00 € seit dem 20.2.2006, aus 1200,00 € seit dem 8.3.2006, aus 1000,00 € seit dem 7.4.2006, aus 800,00 € seit dem 21.4.2006, aus 1000,00 € seit dem 11.5.2006, aus 1500,00 € seit dem 23.5.2006, aus 1000,00 € seit dem 9.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 30.6.2006, aus 1000,00 € seit dem 14.7.2006, aus 1000,00 € seit dem 4.8.2006, aus 800,00 € seit dem 15.8.2006, aus 1000,00 € seit dem 22.8.2006, aus 1500,00 € seit dem 18.11.2006, aus 1000,00 € seit dem 8.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 29.12.2006, aus 1000,00 € seit dem 3.1.2007, aus 800,00 € seit dem 18.1.2007, aus 1000,00 € seit dem 30.3.2007, aus 600,00 € seit dem 5.4.2007, aus 500,00 € seit dem 16.4.2007, aus 1500,00 € seit dem 24.4.2007, aus 1000,00 € seit dem 22.5.2007, aus 500,00 € seit dem 08.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 29.6.2007, aus 1200,00 € seit dem 05.7.2007, aus 1000,00 € seit dem 18.7.2007, aus 1200,00 € seit dem 02.8.2007, aus 1200,00 € seit dem 14.8.2007, aus 500,00 € seit dem 25.8.2007, aus 800,00 € seit dem 30.8.2007, aus 500,00 € seit dem 18.10.2007, aus 600,00 € seit dem 25.10.2007, aus 600,00 € seit dem 12.11.2007, aus 500,00 € seit dem 15.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 28.12.2007, aus 1000,00 € seit dem 9.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 24.1.2008, aus 1000,00 € seit dem 7.2.2008, aus 500,00 € seit dem 25.2.2008, aus 1000,00 € seit dem 3.4.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.5.2008, aus 500,00 € seit dem 20.6.2008, aus 750,00 € seit dem 2.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 10.7.2008, aus 1000,00 € seit dem 15.8.2008, aus 800,00 € seit dem 25.9.2008, aus 1000,00 € seit dem 25.10.2008, aus 6000,00 € seit dem 27.10.2008, aus 1000,00 € seit dem 23.1.2009, aus 800,00 € seit dem 12.3.2009, aus 1000,00 € seit dem 28.4.2009, aus 1000,00 € seit dem 10.6.2009, aus 2500,00 € seit dem 26.6. 2009, aus 1000,00 € seit dem 28.7.2009, aus 2500,00 € seit dem 4.9.2009, aus 1000,00 € seit dem 14.9.2009, aus 500,00 € seit dem 25.9.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.10.2009, aus 3500,00 € seit dem 5.11.2009, aus 2000,00 € seit dem 13.11.2009, aus 1500,00 € seit dem 22.12.2009, aus 2000,00 € seit dem 11.3.2010, aus 3000,00 € seit dem 1.7.2010, aus 2161,76 € seit dem 18.11.2010, aus 1500,00 € seit dem 15.12.2010 sowie aus 800,00 € seit dem 21.12.2010 zu zahlen; 15sowie die beklagte zu verurteilen, den kläger von vorgerichtlichen rechtsanwaltskosten i.h.v. 2.475,80 € freizustellen. 16die beklagte beantragt, 17die klage abzuweisen. 18sie behauptet, sie habe die geldbeträge nicht für sich vereinnahmt; alle verfügungen seien vielmehr mit vorheriger anweisung des klägers, z.t. auch tel. aus dem ausland, und für diesen getätigt worden. die barbeträge habe sie dem kläger jeweils in dessen büro im d übergeben, ohne sie sich jedoch – unstreitig – nicht quittieren zu lassen. auch in anderen fällen seien dem kläger von anderen mitarbeiterinnen barbeträge auf seine anweisung übergeben worden. 19sie erhebt bzgl. des zeitraums von 2002 bis 2008 die einrede der verjährung; dem kläger sowie dessen steuerberater sei jedenfalls grobe fahrlässigkeit vorzuwerfen. dem kläger seien sämtliche kontoauszüge zur prüfung vorgelegt worden. 20im übrigen hält sie das vorbringen des klägers nicht für hinreichend substantiiert. der verweis auf den anlageordner sei nicht ausreichend. 21die kammer hat beweis erhoben durch vernehmung der zeugen e1, n und l. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf die protokolle über die mündlichen verhandlungen vom 22.05.2013 (blatt 108 ff.) und vom 18.12.2013 (blatt 187 ff.) bezug genommen. 22

23die klage ist zulässig und bis auf einen teilbetrag in höhe von 6.000,00 € begründet. 24dem kläger steht ein anspruch auf rückzahlung der per barscheck oder barauszahlung an die beklagte ausgezahlten insgesamt 146.998,85 € gem. §§ 280abs. 1 bgb, 823 abs. 2 bgb i.v.m § 266 stgb oder, das vorbringen der beklagten insoweit als richtig unterstellt, gem. § 667 bgb zu. 25soweit der kläger für das jahr 2008 in seiner aufstellung eine zahlung von 6.000,00 € als übertrag geschäftskonto geltend macht, ist eine auszahlung dieses betrages an die beklagte nicht dargelegt. vielmehr ergibt sich aus seiner eigenen aufstellung, dass dieser buchung eine stornierungsbuchung in gleicher höhe gegenübersteht. dass also eine auszahlung dieses betrages an die beklagte erfolgt ist, ist bereits nicht dargelegt, so dass die klage in höhe dieses betrages unbegründet ist. 26im übrigen ist die klage begründet. 27unstreitig hat die beklagte gelder von dem sog. gutachtenkonto per barscheck bzw. -auszahlung entgegengenommen, die wirtschaftlich dem kläger zustehen. die höhe des erhaltenen gesamtbetrages ist im übrigen entgegen der auffassung der beklagten hinreichend substantiiert dargestellt. der zeitpunkt des erhalts der jeweiligen gelder ergibt sich bereits aus dem klageantrag und dem dort enthaltenen zinsbeginn selbst. insoweit ist eine bezugnahme auf den beigefügten anlageordner mit den scheckkopien ausreichend. die beklagte hat selbst nicht konkret bestritten, etwa einen teilbetrag, der geltend gemacht worden ist, erhalten zu haben. 28sie war nach allen o.g. anspruchsgrundlagen verpflichtet, die erhaltenen geldbeträge an den kläger auszukehren. 29sie ist nach allgemeinen regeln auch dafür beweispflichtig, dass sie die erhaltenen gelder entweder bestimmungsgemäß verbraucht oder an den auftraggeber ausgekehrt hat (vgl. palandt bgb, 73. aufl., § 667 bgb, rdnr. 10 m.w.n.). an dieser beweislast ändert auch nicht die tatsache, dass nach ihrem vorbringen über die im streit stehenden vorgänge nie quittungen erteilt wurden und die vorgänge zum teil länger zurückliegen. nach der rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass es gegen treu und glauben verstoßen kann, wenn man innerhalb einer engen persönlichen beziehung auch für länger zurückliegende zeiträume abrechnung verlangt (vgl. olg düsseldorf, urteil v. 23.09.1998 in 11 u 77/97, www.juris.de); vorliegend fehlt es aber bereits an einer engen persönlichen beziehung zwischen den parteien. zwar stand die beklagte angesichts der umfassenden befugnisse in einer vertrauensstellung zum kläger, gleichwohl handelt es sich um eine berufliche beziehung, in der angesichts der wirtschaftlichen bedeutung das erstellen der erforderlichen belege, insbesondere von quittungen erforderlich bleibt. nach den angaben der zeugin n war es zudem so, dass auch die beklagte bei einer barauszahlung der zeugin das fehlen einer quittung moniert hat. ihr war deshalb bekannt, dass buchungsbelege erforderlich waren, zumal auch die mitarbeiter des steuerbüros e1 nach deren angaben die vorlage von belegen verlangten. 30nach dem ergebnis der beweisaufnahme hat sich nicht feststellen lassen, dass die beklagte die erhaltenen bzw. abgehobenen gelder an den kläger ausgekehrt hat. es fehlt insoweit schon an einem entsprechenden beweisantritt der beklagten. auch die vernehmung der zeugin frau n konnte den beweis nicht erbringen. die zeugin konnte die behauptung der beklagten, die aushändigung von barbeträgen an den kläger, nicht bestätigen. sie hat nur bekundet, dass sie keine einsicht und kenntnis über die geldlichen sachen habe. 31im übrigen bestehen bedenken an der richtigkeit des vortrags der beklagten zu den entsprechenden vorgaben des klägers zum einen deshalb, weil aus dessen sicht überhaupt kein grund dafür vorhanden war, das geld über den umweg des gutachtenkontos als privatentnahme aus seinen geschäftskonten zu erhalten. zum anderen befand sich der kläger zu zeiten der behaupteten anweisungen unstreitig zum teil im ausland, so dass auch aus diesem grund kein anlass bestand, dass die beklagte jedenfalls zu diesem zeitpunkt hätte geld für ihn abheben sollen. 32damit ergibt sich, dass die beklagte zur rückzahlung der entnommenen gelder im gesamtbetrag von 146.998,85 € verpflichtet ist. 33dieser zahlungsanspruch ist auch nicht verjährt gem. §§ 195, 199 i bgb. 34die ansprüche des klägers unterliegen der dreijährigen regelmäßigen verjährungsfrist des § 195 bgb. 35die verjährung beginnt gem. § 199 i bgb mit dem schluss des jahres, in dem der anspruch entstanden ist und in dem der gläubiger kenntnis der den anspruch begründenden tatsachen erlangt hat oder ohne grobe fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. 36die ansprüche des klägers sind jeweils mit der eigenmächtigen verfügung der beklagten entstanden, das heißt in dem zeitpunkt als die beklagte sich das geld unberechtigterweise hat auszahlen lassen. 37unstreitig hat der kläger bzw. dessen steuerberater zumindest ab dem jahr 2011 kenntnis von den abhebungen der beklagten erlangt. 38dafür, dass der kläger bereits früher kenntnis erlangt hat, hat die beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, insbesondere auch keinen beweis angetreten. 39der kläger muss zwar, da es um umstände aus seiner sphäre geht, an der sachaufklärung mitwirken und nachweisen, was er zur ermittlung der voraussetzungen getan hat. (palandt, § 199, rn. 14); angesichts seines vorbringens, erst nach der steuerprüfung kenntnis erlangt zu haben, liegen aber bereits keine anhaltspunkte dafür vor, dass er bereits vorher kenntnis genommen hat. 40soweit bereits grobe fahrlässigkeit im hinblick auf die fehlende kenntnis der verfügungen der beklagten zum früheren eintritt des verjährungsbeginns gem. § 199 abs.1 nr. 2 2. alt. bgb hätte führen können, hat sich eine derartige grobe fahrlässigkeit des klägers nicht feststellen lassen. 41auch diesbezüglich ist die beklagte beweisfällig geblieben. die grobe fahrlässigkeit muss grundsätzlich in der person des gläubigers – hier des klägers – gegeben sein. 42grob fahrlässig handelt der gläubiger, wenn seine unkenntnis darauf beruht, dass er die im verkehr erforderliche sorgfalt in ungewöhnlich grobem maße verletzt und auch ganz naheliegende überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. die unkenntnis des klägers hinsichtlich der anspruchsbegründenden tatsachen beruht dabei in erster linie darauf, dass er nicht regelmäßig selbst von der möglichkeit des online-banking gebrauch gemacht und entsprechende überprüfungen der vorgänge vorgenommen hat. 43andererseits hat die beklagte die entsprechenden kontoauszüge gesammelt und jedenfalls die kontoauszüge der geschäftskonten auch dem kläger vorgelegt, die dieser zumindest stichprobenartig überprüft und abgezeichnet hat. die stichprobenartige kontrolle des klägers ist jedenfalls ausreichend. der kläger hatte keine veranlassung weitergehend zu überprüfen, insbesondere im hinblick auf die zuverlässige arbeit der beklagten und deren empfehlungen seiner vorgänger und der bankberater. auch von seiten der bank kamen keine hinweise auf unregelmäßige verfügungen. zudem hat die beklagte die überweisungen von den geschäftskonten auf das gutachtenkonto mit zumindest plausiblen anlässen bezeichnet, so dass erst im rahmen einer eingehenderen untersuchung die unrichtigkeit hätte auffallen müssen. 44soweit die beklagte behauptet hat, sie hätte dem kläger sämtliche kontoauszüge vorgelegt, hat sie im übrigen keinen beweis angetreten. 45der kläger muss sich auch eine grobe fahrlässigkeit seines steuerberaters nicht zurechnen lassen. unabhängig davon, ob eine wissenszurechnung des steuerberaters als sog. wissensvertreter gem. § 166 i bgb in betracht kommt, ist diesem ebenfalls kein vorwurf grober fahrlässigkeit zu machen. 46der zeuge e1 hat bekundet, die beklagte habe ihm mitgeteilt, dass das konto lediglich für die abrechnungen von gutachten, die durch mitarbeiter des klägers erstellt wurden, genutzt wird und ein reines durchlaufkonto darstelle und insoweit keine steuerliche relevanz aufweise. soweit zahlungen von den geschäftskonten ohne belege erfolgten und dies vom zeugen e1 bzw. dessen mitarbeiterin festgestellt worden war, sei eine entsprechende nachfrage bei der beklagten geführt worden. diese habe sodann eine entsprechende nachvollziehbare erklärung geliefert. 47angesichts der angaben des steuerberaters e1 sowie dessen mitarbeiterin, der zeugin l, lässt sich zumindest ein grob fahrlässiges verhalten nicht feststellen, da diese grundsätzlich der als zuverlässig geltenden beklagten vertrauen durften. letztlich ist derjenige, der selbst unrichtige angaben gegenüber dritten macht nicht berechtigt, sich auf grobe fahrlässigkeit des dritten zu berufen, wenn dieser den angaben vertraut hat. 48der steuerberater hatte keinen anlass, von der unrichtigkeit der aussage der beklagten auszugehen. dass er weitere nachfragen zu dem gutachtenkonto unterlassen hat, ist dahingehend nicht als grob fahrlässig zu beurteilen. vielmehr bestätigte die aussage der beklagten aus seiner sicht den umstand, dass er auch vom kläger keine angaben und aussagen zu dem gutachtenkonto erhalten hat. die annahme, dass die gutachten im namen der mitarbeiter des klägers gefertigt worden sind, ist nachvollziehbar. der zeuge hat bekundet, dass pro jahr beträge in einem volumen von 600.000 € bis 700.000 € vom geschäftskonto des klägers gebucht wurden. der gesamtbetrag i.h.v. 150.000 € über neun jahre ist dagegen, zumal dieser in kleinen unregelmäßigen beträgen gebucht wurde, gering. auch der umstand, dass es sich dabei um umbuchungen handelte, also um buchungen von einem konto t1 auf ein anderes konto t1 führt nicht zu einem grob fahrlässigen verhalten, wenn dies nicht hinterfragt wurde. der steuerberater wurde hier nicht in der funktion eines wirtschaftsprüfers tätig; es oblag ihm daher nicht, jede buchung auf ihre tatsächlichen hintergründe und gegebenheiten zu hinterfragen. 49durchgreifende bedenken an der richtigkeit der angaben des zeugen e1 sind nicht ersichtlich. allein die stellung als steuerberater des klägers führt nicht dazu, von dessen unglaubwürdigkeit auszugehen. er ist als steuerberater dem kläger gegenüber eigenständig und eigenverantwortlich tätig. allein das eigene interesse, nicht selbst vom kläger wegen verletzung des beratervertrages in anspruch genommen zu werden, steht der neutralität des zeugen nicht entgegen. die aussagen des steuerberaters sind glaubhaft. er konnte auf nachfragen des gerichts und der parteien überwiegend detaillierte angaben machen. die angaben sind in sich widerspruchsfrei und plausibel. im übrigen werden sie von dessen mitarbeiterin l bestätigt. 50nach alldem lässt sich weder ein grob fahrlässiges verhalten des beklagten noch dessen steuerberaters feststellen, so dass die verjährungseinrede der beklagten nicht greift. 51der zinsanspruch folgt aus §§ 286 abs. 2 nr. 4, 288 abs. 1 bgb, da die beklagte die zurückzuzahlenden geldbeträge nach ihrer eigenen kenntnis ohne berechtigung vereinnahmt und nicht unmittelbar an den kläger ausgezahlt hat. 52darüber hinaus kann der kläger freistellung von den ihm entstandenen vorgerichtlichen rechtsanwaltskosten im wege des schadenersatzes gem. § 280 bgb verlangen in höhe von. 53die nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 abs. 2 nr.1, 709 zpo. 54unterschrift

41 O 89/13

Anerkenntnisurteil

Tenor I.Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss vom 04.12.2013 aufgehoben. II.Der Verfügungsbeklagten wird im Wege einstweiliger Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Kopfhörern an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet, 1.Bügelkopfhörer wie den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. … Kopfhörer an Verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte Kennzeichnung nach § 7 S.1 ElektroG haben, die den Hersteller oder den Importeuer eindeutig identifiziert; 2.Bügelkopfhörer wie den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. … an Verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte Kennzeichnung nach § 7 S.2 ElektroG haben;3. Bügelkopfhörer wie den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. ... an Verbraucher anzubieten, ohne dass diese mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Herstellers oder, sofern dieser nicht im Europäischen Wirtschaftsraum ansässig ist, mit dem Namen und der Kontaktanschrift des Bevollmächtigten oder des Einführers auf dem Verbraucherprodukt gekennzeichnet sind; 4.wie aus der Anlage FN 5 ersichtlich eine Klausel wie folgt zu verwenden: „Der Kunde ist verpflichtet, die erhaltene Ware sofort auf offensichtliche Fehler zu überprüfen. Stellt er offensichtliche Fehler fest, so hat er das unverzüglich gegenüber dem Anbieter mitzuteilen. Unterlässt er das, so kann er gegenüber dem Anbieter keine Gewährleistungsansprüche wegen dieses Fehlers mehr geltend machen.“ 5.wie aus der Anl. FN 5 ersichtlich eine Klausel wie folgt zu verwenden: „Gerichtsstand ist (…) der Sitz des Anbieters, E“. 6.Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu 1. bis 5. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft angedroht. Hinsichtlich des weitergehenden Antrags zu 1. wird die einstweilige Verfügung zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens trägt der Verfügungskläger 10%, die Verfügungsbeklagte 90%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger darf dieKostenvollstreckung der Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet. Streitwert:30.000,00 €, hiervon entfallen 12.000 € auf die Anträge zu 5. und 6. (Anerkenntnis) 1 Tatbestand: 2Der Verfügungskläger ist Hersteller von Kopfhörern und verkauft diese über das Internet. Die Verfügungsbeklagte verkauft Fanartikel und u.a. auch Kopfhörer. Insoweit wird auf die Anlage FN 1 verwiesen. 3Der Kläger hat am … einen Testkauf durchgeführt und den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. ... erworben. Er stellte fest, dass an diesem Kopfhörer, was unstreitig ist, die vorgeschriebenen Kennzeichnungen gemäß § 7 Satz 1 und Satz 2 ElektroG und und § 6 Abs.1 Nr.2 ProdSG fehlten. Mit Schreiben vom … (Kopie Blatt 41 der Gerichtsakte) mahnte er die Beklagte ab und rügte in der Abmahnung auch Mängel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie im Urteilstenor zu 5. und 6. aufgeführt sind. 4Die Beklagte gab hinsichtlich Ziffer 1 bis 3 des Tenors eine Unterlassungserklärung ab, allerdings beschränkt auf den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. .... Auf das Schreiben vom … wird Bezug genommen (Blatt 50ff der Gerichtsakte). Der Kläger begehrt eine umfassendere Unterlassungserklärung. Er meint, die Wiederholungsgefahr sei hinsichtlich aller von der Beklagten vertriebenen Kopfhörer gegeben, jedenfalls bezüglich der Anträge zu 2. und 3. bezogen auf Bügelkopfhörer. Hierzu hat der Klägervertreter im Termin einen „In-Ear“ Kopfhörer vorgelegt, der keine Kennzeichnung gemäß § 7 Satz 2 ElektronikG aufwies.Der Vertreter des Verfügungsklägers hat anwaltlich versichert, dass dieser Kopfhörer im Rahmen eines weiteren Testkaufs bei der Verfügungsbeklagten erworben worden sei. 5Der Verfügungskläger stellt den Antrag,der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Kopfhörern an Verbraucher zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet, 61. unabhängig von einer Beschränkung auf Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. ... Kopfhörer an Verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte Kennzeichnung nach § 7 S.1 ElektroG haben, die den Hersteller oder den Importeuer eindeutig identifiziert. 7Er stellt ferner die Anträge zu II. 2-6 des Urteilstenors. 8Die Verfügungsbeklagte hat die Anträge zu 4. und 5. anerkannt. 9Sie beantragt im Übrigen, die einstweilige Verfügung zurückzuweisen, wie bereits geschehen mit Beschluss der Kammer vom ... 10Die Verfügungsbeklagte meint, die abgegebene Unterlassungserklärung sei ausreichend, die Gefahr weiterer gleichartiger Verstöße bestehe nicht, sie sei auch nicht glaubhaft gemacht. 11Die Kammer hat mit Beschluss vom … die Anträge zu 1-3 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 68 bis 70 der Akte verwiesen. Gegen den Beschluss ist sofortige Beschwerde eingelegt worden. Auf den Schriftsatz vom … wird Bezug genommen. 12Entscheidungsgründe: 13Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und überwiegend begründet. 14Bezüglich der Anträge zu 4. und 5. ist die Verfügungsbeklagte bereits aufgrund ihres Anerkenntnisses antragsgemäß zu verurteilen, § 307 ZPO. 15Soweit die Kammer die Anträge zu 1. bis 3 zunächst durch Beschluss zurückgewiesen hat, ist hiergegen form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt worden. Dieser ist überwiegend abzuhelfen. Denn es liegen in Bezug auf den Kopfhörer „C“ mit der Artikel-Nr. ... unstreitig Verstöße gegen die Kennzeichnungsvorschriften vor. Die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung reicht nicht aus, um eine Wiederholungsgefahr für im Kern gleichartige Verstöße auszuschließen. Die Kammer hält nach nochmaliger Überprüfung der Rechtslage an ihrer im Beschluss vom … dargelegten Rechtsauffassung nicht fest. Denn die Unterlassungserklärung ist nicht weit genug gefasst, sie ist vielmehr auf alle Bügelkopfhörer zu erstrecken, weil insoweit im Kern gleiche Verletzungshandlungen möglich sind (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31.Auflage, § 8 UWG, Rdn. 1.36 und 1.37). Es wäre für die Verfügungsbeklagte ansonsten ein Leichtes, das nur auf den Kopfhörer „C“ bezogene Verbot zu umgehen, indem sie z.B. den Kopfhörer als Fanprodukt eines anderen Fußballvereins anbietet. 16Soweit der Verfügungskläger allerdings mit dem Antrag zu 1. eine noch weitere Erstreckung auf alle von der Verfügungsbeklagten angebotenen Kopfhörer, mithin auch „In-Ear“-Kopfhörer begehrt, ist der Antrag zurückzuweisen, weil zum einen derartige Kopfhörer sich von Bügelkopfhörern so weitreichend unterscheiden, dass von einer kerngleichen Verletzungshandlung nicht mehr ausgegangen werden kann, und zum anderen in der mündlichen Verhandlung festgestellt wurde, dass der vorgelegte Kopfhörer eine Kennzeichnung gemäß § 7 Satz 1 ElektroG aufweist und nur die Kennzeichnung gemäß § 7 Satz 2 ElektroG fehlte (durchgestrichene Tonne). Damit kann gerade nicht festgestellt werden, dass hinsichtlich der vertriebenen „In-Ear“-Kopfhörer eine Verletzung von § 7 Satz 1 ElektroG, die mit dem Antrag zu 1. allein geltend gemacht wird, vorliegt. 17Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

i.auf die sofortige beschwerde des verfügungsklägers wird der beschluss vom 04.12.2013 aufgehoben. ii.der verfügungsbeklagten wird im wege einstweiliger verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen verkehr beim verkauf von kopfhörern an verbraucher zu zwecken des wettbewerbs im internet, 1.bügelkopfhörer wie den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. … kopfhörer an verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte kennzeichnung nach § 7 s.1 elektrog haben, die den hersteller oder den importeuer eindeutig identifiziert; 2.bügelkopfhörer wie den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. … an verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte kennzeichnung nach § 7 s.2 elektrog haben;3. bügelkopfhörer wie den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. ... an verbraucher anzubieten, ohne dass diese mit dem namen und der kontaktanschrift des herstellers oder, sofern dieser nicht im europäischen wirtschaftsraum ansässig ist, mit dem namen und der kontaktanschrift des bevollmächtigten oder des einführers auf dem verbraucherprodukt gekennzeichnet sind; 4.wie aus der anlage fn 5 ersichtlich eine klausel wie folgt zu verwenden: „der kunde ist verpflichtet, die erhaltene ware sofort auf offensichtliche fehler zu überprüfen. stellt er offensichtliche fehler fest, so hat er das unverzüglich gegenüber dem anbieter mitzuteilen. unterlässt er das, so kann er gegenüber dem anbieter keine gewährleistungsansprüche wegen dieses fehlers mehr geltend machen.“ 5.wie aus der anl. fn 5 ersichtlich eine klausel wie folgt zu verwenden: „gerichtsstand ist (…) der sitz des anbieters, e“. 6.der antragsgegnerin wird für jeden fall der zuwiderhandlung gegen die verpflichtung zu 1. bis 5. ein ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € und für den fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ordnungshaft bis zu 6 monaten, oder ordnungshaft angedroht. hinsichtlich des weitergehenden antrags zu 1. wird die einstweilige verfügung zurückgewiesen. von den kosten des verfahrens trägt der verfügungskläger 10%, die verfügungsbeklagte 90%. das urteil ist vorläufig vollstreckbar. der verfügungskläger darf diekostenvollstreckung der verfügungsbeklagten durch sicherheitsleistung von 110% des zu vollstreckenden betrages abwenden, wenn nicht die verfügungsbeklagte zuvor sicherheit in dieser höhe leistet. streitwert:30.000,00 €, hiervon entfallen 12.000 € auf die anträge zu 5. und 6. (anerkenntnis) 1

2der verfügungskläger ist hersteller von kopfhörern und verkauft diese über das internet. die verfügungsbeklagte verkauft fanartikel und u.a. auch kopfhörer. insoweit wird auf die anlage fn 1 verwiesen. 3der kläger hat am … einen testkauf durchgeführt und den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. ... erworben. er stellte fest, dass an diesem kopfhörer, was unstreitig ist, die vorgeschriebenen kennzeichnungen gemäß § 7 satz 1 und satz 2 elektrog und und § 6 abs.1 nr.2 prodsg fehlten. mit schreiben vom … (kopie blatt 41 der gerichtsakte) mahnte er die beklagte ab und rügte in der abmahnung auch mängel der allgemeinen geschäftsbedingungen, wie sie im urteilstenor zu 5. und 6. aufgeführt sind. 4die beklagte gab hinsichtlich ziffer 1 bis 3 des tenors eine unterlassungserklärung ab, allerdings beschränkt auf den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. .... auf das schreiben vom … wird bezug genommen (blatt 50ff der gerichtsakte). der kläger begehrt eine umfassendere unterlassungserklärung. er meint, die wiederholungsgefahr sei hinsichtlich aller von der beklagten vertriebenen kopfhörer gegeben, jedenfalls bezüglich der anträge zu 2. und 3. bezogen auf bügelkopfhörer. hierzu hat der klägervertreter im termin einen „in-ear“ kopfhörer vorgelegt, der keine kennzeichnung gemäß § 7 satz 2 elektronikg aufwies.der vertreter des verfügungsklägers hat anwaltlich versichert, dass dieser kopfhörer im rahmen eines weiteren testkaufs bei der verfügungsbeklagten erworben worden sei. 5der verfügungskläger stellt den antrag,der verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen verkehr beim verkauf von kopfhörern an verbraucher zu zwecken des wettbewerbs im internet, 61. unabhängig von einer beschränkung auf kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. ... kopfhörer an verbraucher anzubieten, ohne dass diese eine dauerhafte kennzeichnung nach § 7 s.1 elektrog haben, die den hersteller oder den importeuer eindeutig identifiziert. 7er stellt ferner die anträge zu ii. 2-6 des urteilstenors. 8die verfügungsbeklagte hat die anträge zu 4. und 5. anerkannt. 9sie beantragt im übrigen, die einstweilige verfügung zurückzuweisen, wie bereits geschehen mit beschluss der kammer vom ... 10die verfügungsbeklagte meint, die abgegebene unterlassungserklärung sei ausreichend, die gefahr weiterer gleichartiger verstöße bestehe nicht, sie sei auch nicht glaubhaft gemacht. 11die kammer hat mit beschluss vom … die anträge zu 1-3 zurückgewiesen. wegen der einzelheiten wird auf blatt 68 bis 70 der akte verwiesen. gegen den beschluss ist sofortige beschwerde eingelegt worden. auf den schriftsatz vom … wird bezug genommen. 12

13der antrag auf erlass einer einstweiligen verfügung ist zulässig und überwiegend begründet. 14bezüglich der anträge zu 4. und 5. ist die verfügungsbeklagte bereits aufgrund ihres anerkenntnisses antragsgemäß zu verurteilen, § 307 zpo. 15soweit die kammer die anträge zu 1. bis 3 zunächst durch beschluss zurückgewiesen hat, ist hiergegen form- und fristgerecht sofortige beschwerde eingelegt worden. dieser ist überwiegend abzuhelfen. denn es liegen in bezug auf den kopfhörer „c“ mit der artikel-nr. ... unstreitig verstöße gegen die kennzeichnungsvorschriften vor. die abgegebene strafbewehrte unterlassungserklärung reicht nicht aus, um eine wiederholungsgefahr für im kern gleichartige verstöße auszuschließen. die kammer hält nach nochmaliger überprüfung der rechtslage an ihrer im beschluss vom … dargelegten rechtsauffassung nicht fest. denn die unterlassungserklärung ist nicht weit genug gefasst, sie ist vielmehr auf alle bügelkopfhörer zu erstrecken, weil insoweit im kern gleiche verletzungshandlungen möglich sind (vgl. köhler/bornkamm, uwg, 31.auflage, § 8 uwg, rdn. 1.36 und 1.37). es wäre für die verfügungsbeklagte ansonsten ein leichtes, das nur auf den kopfhörer „c“ bezogene verbot zu umgehen, indem sie z.b. den kopfhörer als fanprodukt eines anderen fußballvereins anbietet. 16soweit der verfügungskläger allerdings mit dem antrag zu 1. eine noch weitere erstreckung auf alle von der verfügungsbeklagten angebotenen kopfhörer, mithin auch „in-ear“-kopfhörer begehrt, ist der antrag zurückzuweisen, weil zum einen derartige kopfhörer sich von bügelkopfhörern so weitreichend unterscheiden, dass von einer kerngleichen verletzungshandlung nicht mehr ausgegangen werden kann, und zum anderen in der mündlichen verhandlung festgestellt wurde, dass der vorgelegte kopfhörer eine kennzeichnung gemäß § 7 satz 1 elektrog aufweist und nur die kennzeichnung gemäß § 7 satz 2 elektrog fehlte (durchgestrichene tonne). damit kann gerade nicht festgestellt werden, dass hinsichtlich der vertriebenen „in-ear“-kopfhörer eine verletzung von § 7 satz 1 elektrog, die mit dem antrag zu 1. allein geltend gemacht wird, vorliegt. 17die nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 nr. 6, 711 zpo.

7 K 549/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet. 1Tatbestand:2Der 1950 geborene Kläger war seit 1968 Inhaber der Fahrerlaubnis der ‑ alten ‑ Klasse 3, die im Juni 1971 um die Fahrerlaubnis der ‑ alten ‑ Klasse 2 erweitert wurde.3Mit Schreiben vom 19. März 2012 wurde er von der Beklagten auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Nr. 1 des Straßenverkehrsgesetzes ‑ StVG ‑ verwarnt, nachdem zu seinen Lasten im Zeitraum September 2010 bis Juli 2011 insgesamt 5 Geschwindigkeitsüberschreitungen mit insgesamt 13 Punkten im Verkehrszentralregister eingetragen waren. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass bei Erreichen von 14 Punkten im Verkehrszentralregister die Anordnung zur Teilnahme an einem Aufbauseminar erfolgen werde. Weiter wies die Beklagte auf die Möglichkeit der Punktereduzierung hin, sollte der Kläger freiwillig vor Erreichen von 14 Punkten an einem Aufbauseminar teilnehmen.4Nachdem eine weitere Geschwindigkeitsüberschreitung am 2. April 2012 zu einer Eintragung im Verkehrszentralregister mit einem Punkt erfolgt war, forderte die Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 19. Juli 2012, dem Kläger mittels Postzustellungsurkunde am 21. Juli 2012 zugestellt, zur Teilnahme an einem Aufbauseminar nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 StVG und zur Vorlage der Teilnahmebescheinigung innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Verfügung auf. Gleichzeitig wies sie den Kläger darauf hin, dass die Fahrerlaubnis zu entziehen sei, wenn die Bescheinigung nicht fristgerecht vorgelegt werde.5Unter dem 8. Oktober 2012 hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigen Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Nichtvorlage der Teilnahmebescheinigung an.6Mit Ordnungsverfügung vom 2. Januar 2013 entzog die Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnis, da er seine Teilnahme an dem angeordneten Aufbauseminar nicht nachgewiesen habe.7Am 4. Februar 2013 hat der Kläger Klage erhoben und gleichzeitig um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.8Der Antrag auf Regelung der Vollziehung ist durch Beschluss der Kammer vom 15. März 2013 abgelehnt worden (7 L 132/13); die hiergegen gerichtete Beschwerde wurde durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 8. Mai 2013 verworfen (16 B 350/13).9Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im wesentlich vor, er könne sich nicht erinnern, eine Aufforderung zur Teilnahme an einem Aufbauseminar erhalten zu haben. Angesichts der beabsichtigten Gesetzesänderung zur Punktebewertung im Verkehrszentralregister sei die Entziehung zumindest unverhältnismäßig.10Der Kläger beantragt sinngemäß,11die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. Januar 2013 aufzuheben.12Der Beklagte beantragt,13die Klage abzuweisen.14Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der des Eilverfahrens 7 L 132/13 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (Beiakte Heft 1).15Entscheidungsgründe:16Die zulässige Klage (§ 42 VwGO) ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2013, mit dem die Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnis entzogen hat, weil er seine Teilnahme an einem ‑ bestandskräftig angeordneten ‑ Aufbauseminar nicht nachgewiesen hat, ist rechtmäßig und verletzt ihn deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑.17Zur Begründung verweist das Gericht zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und macht sich diese zu eigen, § 117 Abs. 5 VwGO. Ergänzend nimmt die Kammer Bezug auf die Gründe ihres Beschlusses im Verfahren auf Regelung der Vollziehung vom 15. März 2013 (7 L 132/13). Dem hat der Kläger, der die dagegen gerichtete Beschwerde nicht begründet hat, nichts entgegengesetzt. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Rechtmäßigkeit der Entziehungsverfügung allein nach geltendem Recht beurteilt und die zum 1. Mai 2014 in Kraft tretende „Punktereform“ ‑ unabhängig davon, ob der vorliegende Sachverhalt davon erfasst wird ‑ keine andere Entscheidung rechtfertigen kann. Im Klageverfahren hat der Kläger weder weiteres zur Sache vorgetragen, noch ist er zur mündlichen Verhandlung erschienen.18Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des rechtsstreits.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages sicherheit leistet. 1

2der 1950 geborene kläger war seit 1968 inhaber der fahrerlaubnis der ‑ alten ‑ klasse 3, die im juni 1971 um die fahrerlaubnis der ‑ alten ‑ klasse 2 erweitert wurde.3mit schreiben vom 19. märz 2012 wurde er von der beklagten auf der grundlage des § 4 abs. 3 nr. 1 des straßenverkehrsgesetzes ‑ stvg ‑ verwarnt, nachdem zu seinen lasten im zeitraum september 2010 bis juli 2011 insgesamt 5 geschwindigkeitsüberschreitungen mit insgesamt 13 punkten im verkehrszentralregister eingetragen waren. gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass bei erreichen von 14 punkten im verkehrszentralregister die anordnung zur teilnahme an einem aufbauseminar erfolgen werde. weiter wies die beklagte auf die möglichkeit der punktereduzierung hin, sollte der kläger freiwillig vor erreichen von 14 punkten an einem aufbauseminar teilnehmen.4nachdem eine weitere geschwindigkeitsüberschreitung am 2. april 2012 zu einer eintragung im verkehrszentralregister mit einem punkt erfolgt war, forderte die beklagte den kläger mit verfügung vom 19. juli 2012, dem kläger mittels postzustellungsurkunde am 21. juli 2012 zugestellt, zur teilnahme an einem aufbauseminar nach § 4 abs. 3 nr. 2 stvg und zur vorlage der teilnahmebescheinigung innerhalb von zwei monaten nach zugang der verfügung auf. gleichzeitig wies sie den kläger darauf hin, dass die fahrerlaubnis zu entziehen sei, wenn die bescheinigung nicht fristgerecht vorgelegt werde.5unter dem 8. oktober 2012 hörte die beklagte den kläger zur beabsichtigen entziehung der fahrerlaubnis wegen nichtvorlage der teilnahmebescheinigung an.6mit ordnungsverfügung vom 2. januar 2013 entzog die beklagte dem kläger die fahrerlaubnis, da er seine teilnahme an dem angeordneten aufbauseminar nicht nachgewiesen habe.7am 4. februar 2013 hat der kläger klage erhoben und gleichzeitig um gewährung vorläufigen rechtsschutzes nachgesucht.8der antrag auf regelung der vollziehung ist durch beschluss der kammer vom 15. märz 2013 abgelehnt worden (7 l 132/13); die hiergegen gerichtete beschwerde wurde durch beschluss des oberverwaltungsgerichts für das land nrw vom 8. mai 2013 verworfen (16 b 350/13).9zur begründung seiner klage trägt der kläger im wesentlich vor, er könne sich nicht erinnern, eine aufforderung zur teilnahme an einem aufbauseminar erhalten zu haben. angesichts der beabsichtigten gesetzesänderung zur punktebewertung im verkehrszentralregister sei die entziehung zumindest unverhältnismäßig.10der kläger beantragt sinngemäß,11die ordnungsverfügung der beklagten vom 2. januar 2013 aufzuheben.12der beklagte beantragt,13die klage abzuweisen.14hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte einschließlich der des eilverfahrens 7 l 132/13 sowie die beigezogenen verwaltungsvorgangs der beklagten (beiakte heft 1).15

16die zulässige klage (§ 42 vwgo) ist unbegründet. der angefochtene bescheid der beklagten vom 3. januar 2013, mit dem die beklagte dem kläger die fahrerlaubnis entzogen hat, weil er seine teilnahme an einem ‑ bestandskräftig angeordneten ‑ aufbauseminar nicht nachgewiesen hat, ist rechtmäßig und verletzt ihn deshalb nicht in seinen rechten, § 113 abs. 5 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑.17zur begründung verweist das gericht zunächst zur vermeidung von wiederholungen auf die gründe des angefochtenen bescheides und macht sich diese zu eigen, § 117 abs. 5 vwgo. ergänzend nimmt die kammer bezug auf die gründe ihres beschlusses im verfahren auf regelung der vollziehung vom 15. märz 2013 (7 l 132/13). dem hat der kläger, der die dagegen gerichtete beschwerde nicht begründet hat, nichts entgegengesetzt. zu ergänzen bleibt, dass sich die rechtmäßigkeit der entziehungsverfügung allein nach geltendem recht beurteilt und die zum 1. mai 2014 in kraft tretende „punktereform“ ‑ unabhängig davon, ob der vorliegende sachverhalt davon erfasst wird ‑ keine andere entscheidung rechtfertigen kann. im klageverfahren hat der kläger weder weiteres zur sache vorgetragen, noch ist er zur mündlichen verhandlung erschienen.18die kostenfolge ergibt sich aus § 154 abs. 1 vwgo; die regelung über die vorläufige vollstreckbarkeit der kostenentscheidung beruht auf § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 711 der zivilprozessordnung.

S 39 KR 1585/13

Urteil

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 14.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 wird aufgehoben. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Entrichtung von Beiträgen zur Krankenversicherung. 3Die Beklagte erließ unter dem 14.02.2013 einen an die Klägerin gerichteten Bescheid, in welchem sie die Klägerin unter anderem aufforderte, Beiträge zu entrichten von einer von der Klägerin erhaltenen Kapitalleistung der XXX Lebensversicherung AG. 4Die Klägerin legte hiergegen Widerspruch ein, welchen sie damit begründete, dass alle Auskünfte der XXX Lebensversicherung AG zur angeblichen Beitragszahlung unverbindlich seien und keine Haftung begründeten. 5Die Beklagte wies den Widerspruch durch Bescheid vom 11.09.2013 als unbegründet zurück. Die Beklagte begründete ihre Entscheidung damit, dass die Klägerin eine Kapitalleistung erhalten habe, die eine Leistung der betrieblichen Altersversorgung darstelle, weil ein Bezug zum früheren Berufsleben der Klägerin gegeben sei. Diese Kapitalleistung unterliege der Beitragspflicht. 6Hiergegen ist am 11.10.2013 beim erkennenden Gericht Klage erhoben worden. 7Die Klägerin bezieht sich zur Begründung der Klage auf ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. 8Sie beantragt, 9den Bescheid der Beklagten vom 14.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufzuheben. 10Die im Termin zur mündlichen Verhandlung und Entscheidung vom 22.01.2014 nicht vertretene Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 11die Klage abzuweisen. 12Die Beklagte hält ihre Entscheidung für rechtmäßig und trägt ergänzend vor, sie habe seitens der Zahlstelle eine Meldung über einen beitragspflichtigen Versorgungsbezug erhalten. Sie habe keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Meldung, sodass weitere Unterlagen oder individuelle Ausführungen nicht erforderlich seien. 13Die Beklagte hat dem erkennenden Gericht ihre Verwaltungsakte am 18.11.2013 übermittelt. 14Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. 15Entscheidungsgründe: 16Die Klage ist zulässig und mit dem Ergebnis begründet, dass der Bescheid der Beklagten vom 14.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufzuheben gewesen ist, da die Beklagte keine hinreichende Sachaufklärung betrieben hat. 17Das Gericht hat sich entschlossen, die Vorschrift des § 131 Abs. 5 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in Anwendung zu bringen. Nach Maßgabe von Satz 1 dieser Norm kann das Gericht, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Nach Satz 5 der Vorschrift kann eine Entscheidung nach Satz 1 nur binnen 6 Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen. 18Letztgenannte Frist ist hier gewahrt. Am Tag der gerichtlichen Entscheidung vom 22.01.2014 hat die am 18.11.2013 bei Gericht eingegangene Verwaltungsakte dem Gericht etwas mehr als 2 Monate vorgelegen. Auch der Tatbestand des Satzes 1 von § 131 Abs. 5 SGG ist erfüllt. Das Gericht hält eine weitere Sachaufklärung für unerlässlich. Die Beklagte hat nach dem Inhalt der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakte hier überhaupt keine Sachaufklärung zu der Frage geleistet, ob die an die Klägerin erbrachte Kapitalauszahlung Ergebnis eines Vertrages zur betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) ist. Der auf Bl. 4 des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 11.09.2013 dem Subsumtionsteil vorangestellte Obersatz, die der Klägerin im Januar 2013 ausgezahlte Kapitalleistung stelle in Höhe von 23.443,29 (EUR) eine einmalige Leistung der betrieblichen Altersversorgung dar, weil ein Bezug zu dem früheren Berufsleben der Klägerin gegeben sei, erscheint frei erfunden, denn die Beklagte hat nach dem Inhalt der Verwaltungsakte nicht im Ansatz Ermittlungen dazu geführt, wie das frühere Berufsleben der Klägerin ausgestaltet gewesen ist. Die Beklagte verkennt augenscheinlich, dass die Meldepflicht der Zahlstelle nach § 202 SGB V nur Anstoß zur Durchführung von Ermittlungen sein kann, welche dem Untersuchungsgrundsatz des § 20 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) genügen. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Die Behörde hat nach Abs. 2 alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte im Mindestmaß verpflichtet ist, den zugrunde liegenden Versicherungsvertrag anzufordern und dessen Inhalt einschließlich etwaiger Nebenabreden zur Kenntnis zu nehmen. Bestehen nach dem Vertragsinhalt vernünftige Restzweifel daran, dass es sich um einen Vertrag der betrieblichen Altersversorgung handelt, ist eine ergänzende Anfrage beim ehemaligen Arbeitgeber der Klägerin zu den Vertragsumständen zu stellen. Erforderlichenfalls ist der Arbeitsvertrag zu sichten. Andere geeignete Ermittlungen können sich anschließen. Die Beklagte würdigt augenscheinlich insgesamt nur unzureichend, dass die für den hiesigen Sachverhalt zentral bedeutsame Vorschrift des § 229 SGB V erhebliches Konfliktpotenzial in sich birgt. Allein die Rechtsdatenbank Juris hat zum Zeitpunkt der hiesigen gerichtlichen Entscheidung insgesamt 244 Verweise auf gerichtliche Entscheidungen zu dieser Vorschrift enthalten. Das erkennende Gericht selbst ist in dem Jahre 2010 in zwei Fällen zu dem Ergebnis gekommen, dass dort betroffene Pflegekassen im Ergebnis Verträge zu Unrecht als Abreden zur betrieblichen Altersversorgung angesehen hatten, und hat den betreffenden Klagen stattgegeben. Die oben genannten Ermittlungen sind auch erheblich im Sinne der zitierten Vorschrift des § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG. Eine Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 14.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 ist auch sachdienlich. Die Klägerin hat ein Anrecht darauf, dass, bevor sie ein Gericht bemüht, ein Sozialleistungsträger sämtliche gebotenen Ermittlungen durchführt. 19Der Umstand, dass der Bescheid der Beklagten vom 14.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufgehoben ist, bedeutet gleichsam, dass eine Rechtsgrundlage für Beitragserhebungen insoweit – zumindest einstweilen – entfallen ist, so dass die von der Klägerin bereits entrichteten Beiträge dieser zu erstatten sind. 20Der Klage war damit stattzugeben, wobei sich die Kostenentscheidung aus § 193 SGG ergibt.

der bescheid der beklagten vom 14.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 wird aufgehoben. die beklagte hat die außergerichtlichen kosten der klägerin zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten um die entrichtung von beiträgen zur krankenversicherung. 3die beklagte erließ unter dem 14.02.2013 einen an die klägerin gerichteten bescheid, in welchem sie die klägerin unter anderem aufforderte, beiträge zu entrichten von einer von der klägerin erhaltenen kapitalleistung der xxx lebensversicherung ag. 4die klägerin legte hiergegen widerspruch ein, welchen sie damit begründete, dass alle auskünfte der xxx lebensversicherung ag zur angeblichen beitragszahlung unverbindlich seien und keine haftung begründeten. 5die beklagte wies den widerspruch durch bescheid vom 11.09.2013 als unbegründet zurück. die beklagte begründete ihre entscheidung damit, dass die klägerin eine kapitalleistung erhalten habe, die eine leistung der betrieblichen altersversorgung darstelle, weil ein bezug zum früheren berufsleben der klägerin gegeben sei. diese kapitalleistung unterliege der beitragspflicht. 6hiergegen ist am 11.10.2013 beim erkennenden gericht klage erhoben worden. 7die klägerin bezieht sich zur begründung der klage auf ihr vorbringen aus dem widerspruchsverfahren. 8sie beantragt, 9den bescheid der beklagten vom 14.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufzuheben. 10die im termin zur mündlichen verhandlung und entscheidung vom 22.01.2014 nicht vertretene beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 11die klage abzuweisen. 12die beklagte hält ihre entscheidung für rechtmäßig und trägt ergänzend vor, sie habe seitens der zahlstelle eine meldung über einen beitragspflichtigen versorgungsbezug erhalten. sie habe keine zweifel an der richtigkeit dieser meldung, sodass weitere unterlagen oder individuelle ausführungen nicht erforderlich seien. 13die beklagte hat dem erkennenden gericht ihre verwaltungsakte am 18.11.2013 übermittelt. 14wegen weiterer einzelheiten wird auf den inhalt der schriftsätze der beteiligten und der beigezogenen verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. 15

16die klage ist zulässig und mit dem ergebnis begründet, dass der bescheid der beklagten vom 14.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufzuheben gewesen ist, da die beklagte keine hinreichende sachaufklärung betrieben hat. 17das gericht hat sich entschlossen, die vorschrift des § 131 abs. 5 des sozialgerichtsgesetzes (sgg) in anwendung zu bringen. nach maßgabe von satz 1 dieser norm kann das gericht, wenn es eine weitere sachaufklärung für erforderlich hält, ohne in der sache selbst zu entscheiden, den verwaltungsakt und den widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach art oder umfang die noch erforderlichen ermittlungen erheblich sind und die aufhebung auch unter berücksichtigung der belange der beteiligten sachdienlich ist. nach satz 5 der vorschrift kann eine entscheidung nach satz 1 nur binnen 6 monaten seit eingang der akten der behörde bei gericht ergehen. 18letztgenannte frist ist hier gewahrt. am tag der gerichtlichen entscheidung vom 22.01.2014 hat die am 18.11.2013 bei gericht eingegangene verwaltungsakte dem gericht etwas mehr als 2 monate vorgelegen. auch der tatbestand des satzes 1 von § 131 abs. 5 sgg ist erfüllt. das gericht hält eine weitere sachaufklärung für unerlässlich. die beklagte hat nach dem inhalt der dem gericht vorliegenden verwaltungsakte hier überhaupt keine sachaufklärung zu der frage geleistet, ob die an die klägerin erbrachte kapitalauszahlung ergebnis eines vertrages zur betrieblichen altersversorgung im sinne von § 229 abs. 1 satz 1 nr. 5 des fünften buches des sozialgesetzbuches (sgb v) ist. der auf bl. 4 des widerspruchsbescheides der beklagten vom 11.09.2013 dem subsumtionsteil vorangestellte obersatz, die der klägerin im januar 2013 ausgezahlte kapitalleistung stelle in höhe von 23.443,29 (eur) eine einmalige leistung der betrieblichen altersversorgung dar, weil ein bezug zu dem früheren berufsleben der klägerin gegeben sei, erscheint frei erfunden, denn die beklagte hat nach dem inhalt der verwaltungsakte nicht im ansatz ermittlungen dazu geführt, wie das frühere berufsleben der klägerin ausgestaltet gewesen ist. die beklagte verkennt augenscheinlich, dass die meldepflicht der zahlstelle nach § 202 sgb v nur anstoß zur durchführung von ermittlungen sein kann, welche dem untersuchungsgrundsatz des § 20 des zehnten buches des sozialgesetzbuches (sgb x) genügen. nach abs. 1 satz 1 dieser vorschrift ermittelt die behörde den sachverhalt von amts wegen. die behörde hat nach abs. 2 alle für den einzelfall bedeutsamen, auch die für die beteiligten günstigen umstände zu berücksichtigen. für den vorliegenden fall bedeutet dies, dass die beklagte im mindestmaß verpflichtet ist, den zugrunde liegenden versicherungsvertrag anzufordern und dessen inhalt einschließlich etwaiger nebenabreden zur kenntnis zu nehmen. bestehen nach dem vertragsinhalt vernünftige restzweifel daran, dass es sich um einen vertrag der betrieblichen altersversorgung handelt, ist eine ergänzende anfrage beim ehemaligen arbeitgeber der klägerin zu den vertragsumständen zu stellen. erforderlichenfalls ist der arbeitsvertrag zu sichten. andere geeignete ermittlungen können sich anschließen. die beklagte würdigt augenscheinlich insgesamt nur unzureichend, dass die für den hiesigen sachverhalt zentral bedeutsame vorschrift des § 229 sgb v erhebliches konfliktpotenzial in sich birgt. allein die rechtsdatenbank juris hat zum zeitpunkt der hiesigen gerichtlichen entscheidung insgesamt 244 verweise auf gerichtliche entscheidungen zu dieser vorschrift enthalten. das erkennende gericht selbst ist in dem jahre 2010 in zwei fällen zu dem ergebnis gekommen, dass dort betroffene pflegekassen im ergebnis verträge zu unrecht als abreden zur betrieblichen altersversorgung angesehen hatten, und hat den betreffenden klagen stattgegeben. die oben genannten ermittlungen sind auch erheblich im sinne der zitierten vorschrift des § 131 abs. 5 satz 1 sgg. eine aufhebung des bescheides der beklagten vom 14.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 ist auch sachdienlich. die klägerin hat ein anrecht darauf, dass, bevor sie ein gericht bemüht, ein sozialleistungsträger sämtliche gebotenen ermittlungen durchführt. 19der umstand, dass der bescheid der beklagten vom 14.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.09.2013 aufgehoben ist, bedeutet gleichsam, dass eine rechtsgrundlage für beitragserhebungen insoweit – zumindest einstweilen – entfallen ist, so dass die von der klägerin bereits entrichteten beiträge dieser zu erstatten sind. 20der klage war damit stattzugeben, wobei sich die kostenentscheidung aus § 193 sgg ergibt.

S 9 KA 190/11

Urteil

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses vom 16.02.2011 verurteilt, erneut den Widerspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Regresses zum Sprechstundenbedarf (SSB) für das Jahr 2007. 3Der Kläger war als Facharzt für Urologie in X niedergelassen und nahm an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Bei der Prüfung der Verordnungsweise für den SSB im Jahr 2007 stellte die Prüfungsstelle mit Bescheid vom 17.12.2009 fest: Wegen überhöhter Sprechstundenbedarfskosten wird ein Regress in Höhe von 2.720,12 EUR festgesetzt. 4Ursächlich für den Regress war die Fallwertüberschreitung des Klägers mit einem Arztwert pro Fall von 7,85 EUR gegenüber der Vergleichsgruppe mit einem Vergleichswert von 3,85 EUR pro Fall. Dies stellte eine Überschreitung von 104 % dar. 5Auf die im Beschluss des Beklagten vom 16.02.2011 dargestellte Widerspruchsbegründung des Klägers (Seite 2 bis Seite 4) wird Bezug genommen. In dieser Widerspruchsbegründung hat der Kläger auch im Einzelnen ausgeführt, dass es aus verschiedenen Gründen einen gerechtfertigten Mehrverbrauch an Kathetern geben könnte. Insbesondere bei Patientinnen mit schweren Beinkontrakturen, wie sie in Pflegeheimen vorkommen würden, sei eine korrekte Darstellung der Harnröhrenmündung oft nicht möglich, so dass eine korrekte Positionierung des Dauerkatheters oft erst im zweiten oder dritten Versuch gelinge. Dabei müssten die jeweils vorher verwendeten Katheter wegen der erforderlichen Hygiene verworfen werden. Insgesamt sei der gerechtfertigte Kathetermehrverbrauch mit 5 % anzusetzen. Damit würde die von der Prüfungsstelle angenommene Differenz von 89 Kathetern fast genau diesem 5 %igem Mehrverbrauch entsprechen. 6Durch Beschluss des Beklagten vom 16.02.2011 wurde auf den Widerspruch hin der Beschluss der Prüfungsstelle teilweise aufgehoben. Der Kläger wurde verpflichtet, einen Regress in Höhe von 2.406,12 EUR zu Gunsten der Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe zu zahlen. 7Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bei dem Kläger bei Anwendung der statistischen Prüfmethode eine Überschreitung im Bereich des offensichtlichen Missverhältnisses vorliege. Dabei seien der Rentneranteil und der Überweisungsanteil beim Sprechstundenbedarf grundsätzlich von unwesentlicher Bedeutung, da hier die angeforderte Menge des jeweiligen Mittels mit den abgerechneten Leistungen in Einklang stehen müsse (Sprechstundenbedarfsvereinbarung § 2 Abs. 2). Dabei seien Praxisbesonderheiten, die die Wirtschaftlichkeit der beanstandeten Überschreitung im Bereich des SSB in vollem Umfang rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt worden. Nach § 2 Abs. 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung müsse der verordnete Sprechstundenbedarf den Bedürfnissen der Praxis entsprechen und müsse zur Zahl der Behandlungsfälle bzw. Zahl der einzelnen einschlägigen Leistungen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Obwohl der Beklagte nicht übersehen habe, dass die Katheterwechsel in der Praxis des Klägers häufiger durchgeführt würden als in den durchschnittlichen Praxen der Fachgruppe, sei der vom Kläger vorgetragene Kostenabzug nicht sachgerecht. Ein entsprechender Kostenabzug für eine Praxisbesonderheit könne nur dann erfolgen, wenn diese selbst mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot in Einklang stehe. Dieses sei nicht der Fall. 8Auch der Hinweis des Klägers, dass in einzelnen Fällen ein Mehrverbrauch an Kathetern anfallen könne, könne gleichfalls nicht entlasten. Hier fehle es zum Einen an einer näheren Spezifizierung. So sei nicht substantiiert dargelegt worden, in wie vielen Fällen bzw. bei welchen konkreten Behandlungsfällen dies in welchem Umfang der Fall gewesen sei. Der Hinweis auf einen geschätzten Mehrverbrauch von etwa 5 % sei von dem Prüfgremium als nicht ausreichend angesehen worden, um eine weitergehende Entlastung begründen zu können. In diesem Zusammenhang sei noch anzumerken, dass auch die Patientenbehandlungen der Fachkollegen des Klägers mit entsprechendem Mehrverbrauch einhergehen und gleichzeitig in die Durchschnittsberechnung eingingen. 9Der Beklagte hatte jedoch dem Hinweis des Klägers, dass es sich bei den beanstandeten Katheterwechseln um suprapubische Katheter mit Wechseldraht handele, zugestimmt. Diese seien als Sprechstundenbedarf grundsätzlich verordnungsfähig, so dass der diesbezügliche Regress in Höhe von 314,00 EUR aufzuheben bzw. der insgesamt festgesetzte Regress um diese Summe zu reduzieren gewesen sei. Daraus hätte sich der verminderte Regressbetrag in Höhe von 2.406,12 EUR ergeben. 10Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte sich eine konkrete Toleranzberechnung gegenüber dem Durchschnitt der Vergleichsgruppe von 91,8 % ergeben. Daraus sei der Regressbetrag errechnet worden. Für den Prüfzeitraum wäre noch ein Mehraufwand von 18.273,52 EUR verblieben. 11Im Übrigen wird auf die Begründungsausführungen des Beschlusses vom 16.02.2011 verwiesen. 12Gegen den Beschluss des Beklagten vom 16.02.2011, der unter dem 28.06.2011 zugestellt wurde, hat der Kläger am 12.07.2011 rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung der Klage ist wie folgt unter Bezugnahme auf den Vortrag im Widerspruchsverfahren vorgetragen worden: 13Unter der Schilderung der notwendigen Katheterwechsel sei die Gesamtanzahl der transurethralen Katheter gerechtfertigt gewesen. Ein vermeintlich "unwirtschaftlicher Mehrbezug" von transurethralen Kathetern sei zurückzuweisen. Gerade der Umstand, dass er mehr transurethrale Katheter als der Gebührenordnungsposition 02323 entsprechend verordnet habe, zeige, dass die wirtschaftlichen Aspekte berücksichtigt wurden und die günstigeren Katheter auch bei suprapubischen Wechseln verwendet wurden. Darüber hinaus seien die Nephrostomie-Katheter für die Neuanlage und die ersten Wechsel der suprapubischen Katheter verwendet worden. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Gesamtzahl der verordneten Katheter nur in Relation zur Gesamtzahl der ärztlichen Leistungen sachgerecht bewerten. 14Wie bei allen Verbrauchsartikeln könne ein gerechtfertigter Mehrverbrauch entstehen. So würde beispielsweise regelhaft seitens der Prüfgremien bei Röntgenkontrastverordnungen ein Mehrverbrauch von 5 % als berechtigt angesehen, ohne dass hierfür Einzelnachweise zu führen seien. Analog verhalte sich die Situation bei Dauerkathetern, so könne wegen schwieriger anatomischer Verhältnisse (Phinosen, Harnröhrenstrikturen, Verlegung der Harnleitermündung durch Oberschenkelkontraktur etc.) ein Katheterwechsel erst nach mehreren Versuchen gelingen. 15Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass er eine Vielzahl von Alten- und Pflegeeinrichtungen betreut habe, so dass sich hierdurch ein erhöhter Katheterbedarf ergeben habe. Daher sei eine Aufstellung der betreuten Einrichtungen als Anlage beigefügt. 16Aus seiner Sicht werde insbesondere gerügt, dass der Beschluss vom 16.02.2011 aus formellen Gründen rechtswidrig sei. Dieser Beschluss enthalte die entscheidungserheblichen Tatsachen nicht und stelle diese nicht dar. Eine Überprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Beschlussausführungen sei nicht gegeben, insbesondere die Ermittlung der statistisch erheblichen Vergleichsgruppe sowie die Ermittlung der Toleranz von 90 % sei für die Klägerseite nicht zu verstehen. 17Der Kläger beantragt, 18den Beklagten unter Aufhebung des Beschlusses vom 16.02.2011 zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Widerspruch zu entscheiden. 19Der Beklagte beantragt, 20die Klage abzuweisen. 21Die Beigeladene zu 1) beantragt, 22die Klage abzuweisen. 23Die übrigen Beigeladenen stellen keine Anträge. 24Der Beklagte nimmt zur Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss vom 16.02.2011. 25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die darin befindlichen Erklärungen der Beteiligten verwiesen; auf den Inhalt der Verwaltungsakte des Beklagten wird Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Verhandlung gewesen. 26Entscheidungsgründe: 27Die Klage ist zulässig und im Umfang der Tenorierung begründet. 28Der Kläger ist durch den angefochtenen Beschluss des Beklagten aus der Sitzung am 16.02.2011 beschwert gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), denn der Beklagte hat die Feststellung der Unwirtschaftlichkeit rechtsfehlerhaft beschlossen. 29Der Beschluss findet seine Rechtsgrundlage in § 106 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V). Danach kann die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch die arztbezogene Prüfung ärztlicher und ärztlich verordneter Leistungen u.a. nach Durchschnittswerten erfolgen. Die Auswahl unter den verschiedenen Prüfmethoden liegt grundsätzlich im Ermessen der Prüfgremien. Dabei ist nach der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Rechtslage davon auszugehen, dass die Prüfung nach Durchschnittswerten wegen ihres hohen Erkenntnisgewinns bei verhältnismäßig geringem Verwaltungsaufwand die Regelprüfmethode darstellt (vgl. nur BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 KA 17/08 R -). Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Durchschnittswerten werden Abrechnungs- bzw. Verordnungswerte des Arztes mit denjenigen der Fachgruppe, der der Arzt angehört, verglichen. Der Gesetzgeber hat damit die zur Legitimation einer statistischen Vergleichsprüfung unerlässliche Annahme gebilligt, dass die Gesamtheit aller Ärzte - im Durchschnitt gesehen - wirtschaftlich behandelt und verordnet, jedenfalls das Maß des Notwendigen und Zweckmäßigen nicht unterschreitet und dass deshalb der durchschnittliche Behandlungs- und Versorgungsaufwand einer Arztgruppe grundsätzlich ein geeigneter Maßstab für die Wirtschaftlichkeitsprüfung eines Angehörigen dieser Arztgruppe ist (siehe BSG, Urteil vom 16.07.2008, SozR 4-2500 § 106 Nr. 19, ständige Rechtsprechung). Ergibt die Prüfung, dass der Behandlungs- oder Verordnungsaufwand des geprüften Arztes im offensichtlichen Missverhältnis zum durchschnittlichen Aufwand der Vergleichsgruppe steht, diesen nämlich in einem Ausmaß überschreitet, das sich nicht mehr durch Unterschiede in der Praxisstruktur wie Praxisbesonderheiten und/oder sogenannte kompensierende Einsparungen erklären lässt, so ist die Folgerung der Unwirtschaftlichkeit gerechtfertigt (BSG, Urteil vom 16.07.2008, SozR 4-2500 § 106 Nr. 19; BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 KA 17/08 R -). Dabei obliegt die Darlegungs- und Feststellungslast für besondere, einen höheren Behandlungsaufwand rechtfertigende atypische Umstände wie Praxisbesonderheiten und kompensierende Einsparungen dem Arzt, um den aus dem offensichtlichen Missverhältnis erwachsenen Anscheinsbeweis der Unwirtschaftlichkeit zu entkräften (BSG, Urteil vom 16.07.2008, SozR 4-2500 § 106 Nr. 19; BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 KA 17/08 R -). Bei den erforderlichen Bewertungen als fachlich-medizinisch und wirtschaftlich vertretbar oder nicht mehr vertretbar haben die Prüfgremien einen Beurteilungsspielraum, so dass deren Einschätzungen von den Gerichten nur in begrenztem Umfang überprüft und ggfls. beanstandet werden können (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 02.11.2005, SozR 4-2500 § 106 Nr. 11; BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 KA 17/08 R -). Die Kontrolle der Gerichte beschränkt sich hierbei auf die Prüfung, ob das Verwaltungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ob der Verwaltungsentscheidung ein richtiger und vollständig ermittelter Sachverhalt zu Grunde liegt, ob die Verwaltung die durch die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ermittelten Grenzen eingehalten und ob sie ihre Subsumtionserwägungen so verdeutlicht und begründet hat, dass die Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar und nachvollziehbar ist. Damit beschränkt sich die Überprüfung von Beschlüssen des Beklagten letztlich auf deren Vertretbarkeit (vgl. nur BSG, Urteil vom 15.11.1995, SozR 3-2500 § 106 Nr. 31). 30In Anwendung dieser Grundsätze ist der angefochtene Beschluss zu beanstanden und daher war der Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses vom 16.02.2011 zu verurteilen erneut den Widerspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. 31Über die Methode des statistischen Fallkostenvergleichs hinaus hat der Beklagte zwar in zutreffender Anwendung der Rechtsgrundsätze ausgeführt, dass sich die Erforderlichkeit von ärztlichen Leistungen in Art und Umfang nur nach der zu behandelnden Krankheit und nicht nach der abgerechneten Scheinzahl richten kann. Weiterhin sind der Rentneranteil und der Überweisungsanteil beim Sprechstundenbedarf grundsätzlich von unwesentlicher Bedeutung, da hier die angeforderte Menge des jeweiligen Mittels mit den abgerechneten Leistungen in Einklang stehen muss (§ 2 Abs. 2 Sprechstundenbedarfsvereinbarung). 32Wenn allerdings § 2 Abs. 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung regelt, dass der verordnete Sprechstundenbedarf den Bedürfnissen der Praxis entsprechen und zur Zahl der Behandlungsfälle bzw. zur Zahl der einzelnen einschlägigen Leistungen in einem angemessenen Verhältnis stehen muss, dann kann eine rein mathematische Betrachtungsweise hinsichtlich der Anzahl der bezogenen Katheter und zur Anzahl der abgerechneten Leistungen nicht unmittelbar dazu berechtigen, den Anscheinsbeweis anzunehmen, dass hier ein Missverhältnis vorliegt, das die Vermutung der unwirtschaftlichen Verordnungsweise bestätigen kann. Vielmehr kann nicht nur auf eine Gegenüberstellung der einzelnen abgerechneten Leistungsansätze nach der Gebührenordnungsposition 02323 EBM und den verwendeten und verbrauchten Kathetern abgestellt werden. 33Über die Sonderfälle des suprapubischen Katheters mit Wechseldraht hinaus hat der Kläger bereits in seiner Widerspruchsbegründung weitere Angaben gemacht zu besonderen Patientinnen und damit zu den zu behandelnden Krankheiten, die einen Mehrbedarf an Kathetern wegen der Schwierigkeiten der sicheren Befestigung hervorriefen. 34Obwohl die Kammer nicht grundsätzlich die Geeignetheit der Vergleichsgruppe der Fachärzte für Urologie in Frage stellen will, sind doch die Besonderheiten der Patientenzusammensetzungen und damit der Krankheitsausprägungen zu berücksichtigen. 35Zur Überzeugung der Kammer gemäß § 128 Abs. 1 SGG ist als allgemein bekannte Tatsache z.B. bei Patientinnen mit schweren Beinkontrakturen, wie sie in Pflegeheimen gehäuft vorkommen, eine korrekte Darstellung der Harnröhrenmündung oft nicht möglich, so dass eine korrekte Positionierung des Dauerkatheters oft erst im zweiten oder dritten Versuch gelingt. Damit ist der Mehrbedarf zu erklären, denn die jeweils zuvor verwendeten Katheter dürfen wegen der erforderlichen Hygiene nicht wieder eingesetzt werden. 36Klar ist auf der anderen Seite, dass trotz des Mehrbedarfs an Kathetern die jeweilige ärztliche Leistung nach der jeweiligen Gebührenordnungsposition nur einmal ansetzbar und berechnungsfähig ist, denn die Berechnungsfähigkeit setzt das tatsächliche erfolgreiche Setzen eines Katheters und nicht den Versuch dazu voraus. 37Die Kammer will damit zwei Gesichtspunkte als entscheidend herausstellen: 381. Über die statistische Prüfmethode hinaus können allein die Feststellungen zur Anzahl der bezogenen Katheter und zur Anzahl der abgerechneten Leistungen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit im Sinne der Nachvollziehbarkeit und der Begründungsausführungen der Anscheinsbeweis dafür sein, dass ein Missverhältnis vorliegt, das die Vermutung der unwirtschaftlichen Verordnungsweise bestätigen könnte. 392. Wenn schon der Beklagte einbezieht, dass die Katheterwechsel in der Praxis des Klägers häufiger durchgeführt werden als in der durchschnittlichen Praxis der Fachgruppe und diesen Umstand bei seiner Entscheidungsfindung mit einbezieht, so können die Darlegungen des Klägers in seiner Widerspruchsbegründung zu den Besonderheiten eines erhöhten gerechtfertigten Katheterverbrauchs nicht mit einer fehlenden näheren Spezifizierung im Vortrag des Klägers zurückgewiesen werden. Der Vorwurf, dass nicht substantiiert dargelegt worden sei, in wie vielen Fällen bzw. bei welchen konkreten Behandlungsfällen der Mehrverbrauch in welchem Umfang der Fall gewesen sei, muss vielmehr als eine Überprüfungspflicht des Prüfgremiums angesehen werden. Dabei kann das Prüfgremium nicht darauf abstellen, dass auch die Patientenbehandlungen der Fachkollegen des Klägers mit einem entsprechenden Mehrverbrauch einhergehen. Mit dieser Annahme wird nämlich die Argumentation des Klägers von vornherein als letztlich nicht entlastend gewertet, sondern hier müssen die Dimensionen und Abgrenzungen im Näheren vorgenommen werden, wobei auch eine bestimmte Schätzung, allerdings gegründet auf die tatsächlichen Annahmen eines Mehrbedarfs in den besonderen Fällen von zwei bis fünf Kathetern nach den Angaben des Klägers zu berücksichtigen gewesen wären. 40Damit liegt bei der Rechtsanwendung eine nicht mehr vertretbare Ausfüllung des Beurteilungsspielraums zur Abgrenzung der wirtschaftlichen zu der unwirtschaftlichen Verordnungsweise vor. Dies hat seine Grundlage darin, dass hier allein - trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit - die Vermutung aus der statistischen Fallkostenprüfung nicht ausreicht, um direkt eine Unwirtschaftlichkeit der SSB-Verordnungen zu begründen. 41Die Definition der Angemessenheit des verordneten Sprechstundenbedarfs gemäß § 2 Abs. 2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung schließt den medizinisch notwendigen Mehrbedarf über die Zuordnung zu einer Leistungsposition hinaus - auch bei Beachtung der angezeigten ärztlichen Sorgfalt zum Patientenwohl - mit ein. Damit wird letztlich bei Wahrung der Angemessenheit die Wirtschaftlichkeit der Mehrbedarfsverordnung begründet. 42Damit erübrigte sich für die Kammer eine Überprüfung der Ermessensausübung zur konkreten Regressfestsetzung, denn die Grundlage dafür war nach den getroffenen Feststellungen der Kammer nicht gegeben. 43Daher muss der Widerspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden werden. 44Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in entsprechender Anwendung, wobei die Entscheidung zu den Gerichtskosten aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 162 Abs. 1 VwGO und dem Gerichtskostengesetz (GKG) folgt.

der beklagte wird unter aufhebung des beschlusses vom 16.02.2011 verurteilt, erneut den widerspruch des klägers unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts zu bescheiden. die kosten des verfahrens werden dem beklagten auferlegt. 1

2die beteiligten streiten über die rechtmäßigkeit des regresses zum sprechstundenbedarf (ssb) für das jahr 2007. 3der kläger war als facharzt für urologie in x niedergelassen und nahm an der vertragsärztlichen versorgung teil. bei der prüfung der verordnungsweise für den ssb im jahr 2007 stellte die prüfungsstelle mit bescheid vom 17.12.2009 fest: wegen überhöhter sprechstundenbedarfskosten wird ein regress in höhe von 2.720,12 eur festgesetzt. 4ursächlich für den regress war die fallwertüberschreitung des klägers mit einem arztwert pro fall von 7,85 eur gegenüber der vergleichsgruppe mit einem vergleichswert von 3,85 eur pro fall. dies stellte eine überschreitung von 104 % dar. 5auf die im beschluss des beklagten vom 16.02.2011 dargestellte widerspruchsbegründung des klägers (seite 2 bis seite 4) wird bezug genommen. in dieser widerspruchsbegründung hat der kläger auch im einzelnen ausgeführt, dass es aus verschiedenen gründen einen gerechtfertigten mehrverbrauch an kathetern geben könnte. insbesondere bei patientinnen mit schweren beinkontrakturen, wie sie in pflegeheimen vorkommen würden, sei eine korrekte darstellung der harnröhrenmündung oft nicht möglich, so dass eine korrekte positionierung des dauerkatheters oft erst im zweiten oder dritten versuch gelinge. dabei müssten die jeweils vorher verwendeten katheter wegen der erforderlichen hygiene verworfen werden. insgesamt sei der gerechtfertigte kathetermehrverbrauch mit 5 % anzusetzen. damit würde die von der prüfungsstelle angenommene differenz von 89 kathetern fast genau diesem 5 %igem mehrverbrauch entsprechen. 6durch beschluss des beklagten vom 16.02.2011 wurde auf den widerspruch hin der beschluss der prüfungsstelle teilweise aufgehoben. der kläger wurde verpflichtet, einen regress in höhe von 2.406,12 eur zu gunsten der arbeitsgemeinschaft der verbände der krankenkassen in westfalen-lippe zu zahlen. 7zur begründung wurde ausgeführt, dass bei dem kläger bei anwendung der statistischen prüfmethode eine überschreitung im bereich des offensichtlichen missverhältnisses vorliege. dabei seien der rentneranteil und der überweisungsanteil beim sprechstundenbedarf grundsätzlich von unwesentlicher bedeutung, da hier die angeforderte menge des jeweiligen mittels mit den abgerechneten leistungen in einklang stehen müsse (sprechstundenbedarfsvereinbarung § 2 abs. 2). dabei seien praxisbesonderheiten, die die wirtschaftlichkeit der beanstandeten überschreitung im bereich des ssb in vollem umfang rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt worden. nach § 2 abs. 2 der sprechstundenbedarfsvereinbarung müsse der verordnete sprechstundenbedarf den bedürfnissen der praxis entsprechen und müsse zur zahl der behandlungsfälle bzw. zahl der einzelnen einschlägigen leistungen in einem angemessenen verhältnis stehen. obwohl der beklagte nicht übersehen habe, dass die katheterwechsel in der praxis des klägers häufiger durchgeführt würden als in den durchschnittlichen praxen der fachgruppe, sei der vom kläger vorgetragene kostenabzug nicht sachgerecht. ein entsprechender kostenabzug für eine praxisbesonderheit könne nur dann erfolgen, wenn diese selbst mit dem wirtschaftlichkeitsgebot in einklang stehe. dieses sei nicht der fall. 8auch der hinweis des klägers, dass in einzelnen fällen ein mehrverbrauch an kathetern anfallen könne, könne gleichfalls nicht entlasten. hier fehle es zum einen an einer näheren spezifizierung. so sei nicht substantiiert dargelegt worden, in wie vielen fällen bzw. bei welchen konkreten behandlungsfällen dies in welchem umfang der fall gewesen sei. der hinweis auf einen geschätzten mehrverbrauch von etwa 5 % sei von dem prüfgremium als nicht ausreichend angesehen worden, um eine weitergehende entlastung begründen zu können. in diesem zusammenhang sei noch anzumerken, dass auch die patientenbehandlungen der fachkollegen des klägers mit entsprechendem mehrverbrauch einhergehen und gleichzeitig in die durchschnittsberechnung eingingen. 9der beklagte hatte jedoch dem hinweis des klägers, dass es sich bei den beanstandeten katheterwechseln um suprapubische katheter mit wechseldraht handele, zugestimmt. diese seien als sprechstundenbedarf grundsätzlich verordnungsfähig, so dass der diesbezügliche regress in höhe von 314,00 eur aufzuheben bzw. der insgesamt festgesetzte regress um diese summe zu reduzieren gewesen sei. daraus hätte sich der verminderte regressbetrag in höhe von 2.406,12 eur ergeben. 10unter berücksichtigung dieser umstände hätte sich eine konkrete toleranzberechnung gegenüber dem durchschnitt der vergleichsgruppe von 91,8 % ergeben. daraus sei der regressbetrag errechnet worden. für den prüfzeitraum wäre noch ein mehraufwand von 18.273,52 eur verblieben. 11im übrigen wird auf die begründungsausführungen des beschlusses vom 16.02.2011 verwiesen. 12gegen den beschluss des beklagten vom 16.02.2011, der unter dem 28.06.2011 zugestellt wurde, hat der kläger am 12.07.2011 rechtzeitig klage erhoben. zur begründung der klage ist wie folgt unter bezugnahme auf den vortrag im widerspruchsverfahren vorgetragen worden: 13unter der schilderung der notwendigen katheterwechsel sei die gesamtanzahl der transurethralen katheter gerechtfertigt gewesen. ein vermeintlich "unwirtschaftlicher mehrbezug" von transurethralen kathetern sei zurückzuweisen. gerade der umstand, dass er mehr transurethrale katheter als der gebührenordnungsposition 02323 entsprechend verordnet habe, zeige, dass die wirtschaftlichen aspekte berücksichtigt wurden und die günstigeren katheter auch bei suprapubischen wechseln verwendet wurden. darüber hinaus seien die nephrostomie-katheter für die neuanlage und die ersten wechsel der suprapubischen katheter verwendet worden. vor diesem hintergrund lasse sich die gesamtzahl der verordneten katheter nur in relation zur gesamtzahl der ärztlichen leistungen sachgerecht bewerten. 14wie bei allen verbrauchsartikeln könne ein gerechtfertigter mehrverbrauch entstehen. so würde beispielsweise regelhaft seitens der prüfgremien bei röntgenkontrastverordnungen ein mehrverbrauch von 5 % als berechtigt angesehen, ohne dass hierfür einzelnachweise zu führen seien. analog verhalte sich die situation bei dauerkathetern, so könne wegen schwieriger anatomischer verhältnisse (phinosen, harnröhrenstrikturen, verlegung der harnleitermündung durch oberschenkelkontraktur etc.) ein katheterwechsel erst nach mehreren versuchen gelingen. 15schließlich sei darauf hinzuweisen, dass er eine vielzahl von alten- und pflegeeinrichtungen betreut habe, so dass sich hierdurch ein erhöhter katheterbedarf ergeben habe. daher sei eine aufstellung der betreuten einrichtungen als anlage beigefügt. 16aus seiner sicht werde insbesondere gerügt, dass der beschluss vom 16.02.2011 aus formellen gründen rechtswidrig sei. dieser beschluss enthalte die entscheidungserheblichen tatsachen nicht und stelle diese nicht dar. eine überprüfbarkeit und nachvollziehbarkeit der beschlussausführungen sei nicht gegeben, insbesondere die ermittlung der statistisch erheblichen vergleichsgruppe sowie die ermittlung der toleranz von 90 % sei für die klägerseite nicht zu verstehen. 17der kläger beantragt, 18den beklagten unter aufhebung des beschlusses vom 16.02.2011 zu verurteilen, unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts erneut über den widerspruch zu entscheiden. 19der beklagte beantragt, 20die klage abzuweisen. 21die beigeladene zu 1) beantragt, 22die klage abzuweisen. 23die übrigen beigeladenen stellen keine anträge. 24der beklagte nimmt zur begründung und zur vermeidung von wiederholungen bezug auf die zutreffenden ausführungen im beschluss vom 16.02.2011. 25wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte und die darin befindlichen erklärungen der beteiligten verwiesen; auf den inhalt der verwaltungsakte des beklagten wird bezug genommen. diese unterlagen sind gegenstand der verhandlung gewesen. 26

27die klage ist zulässig und im umfang der tenorierung begründet. 28der kläger ist durch den angefochtenen beschluss des beklagten aus der sitzung am 16.02.2011 beschwert gemäß § 54 abs. 2 satz 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg), denn der beklagte hat die feststellung der unwirtschaftlichkeit rechtsfehlerhaft beschlossen. 29der beschluss findet seine rechtsgrundlage in § 106 abs. 2 satz 1 nr. 1 des sozialgesetzbuches - gesetzliche krankenversicherung - (sgb v). danach kann die wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen versorgung durch die arztbezogene prüfung ärztlicher und ärztlich verordneter leistungen u.a. nach durchschnittswerten erfolgen. die auswahl unter den verschiedenen prüfmethoden liegt grundsätzlich im ermessen der prüfgremien. dabei ist nach der zum maßgeblichen zeitpunkt geltenden rechtslage davon auszugehen, dass die prüfung nach durchschnittswerten wegen ihres hohen erkenntnisgewinns bei verhältnismäßig geringem verwaltungsaufwand die regelprüfmethode darstellt (vgl. nur bsg, urteil vom 06.05.2009 - b 6 ka 17/08 r -). bei der wirtschaftlichkeitsprüfung nach durchschnittswerten werden abrechnungs- bzw. verordnungswerte des arztes mit denjenigen der fachgruppe, der der arzt angehört, verglichen. der gesetzgeber hat damit die zur legitimation einer statistischen vergleichsprüfung unerlässliche annahme gebilligt, dass die gesamtheit aller ärzte - im durchschnitt gesehen - wirtschaftlich behandelt und verordnet, jedenfalls das maß des notwendigen und zweckmäßigen nicht unterschreitet und dass deshalb der durchschnittliche behandlungs- und versorgungsaufwand einer arztgruppe grundsätzlich ein geeigneter maßstab für die wirtschaftlichkeitsprüfung eines angehörigen dieser arztgruppe ist (siehe bsg, urteil vom 16.07.2008, sozr 4-2500 § 106 nr. 19, ständige rechtsprechung). ergibt die prüfung, dass der behandlungs- oder verordnungsaufwand des geprüften arztes im offensichtlichen missverhältnis zum durchschnittlichen aufwand der vergleichsgruppe steht, diesen nämlich in einem ausmaß überschreitet, das sich nicht mehr durch unterschiede in der praxisstruktur wie praxisbesonderheiten und/oder sogenannte kompensierende einsparungen erklären lässt, so ist die folgerung der unwirtschaftlichkeit gerechtfertigt (bsg, urteil vom 16.07.2008, sozr 4-2500 § 106 nr. 19; bsg, urteil vom 06.05.2009 - b 6 ka 17/08 r -). dabei obliegt die darlegungs- und feststellungslast für besondere, einen höheren behandlungsaufwand rechtfertigende atypische umstände wie praxisbesonderheiten und kompensierende einsparungen dem arzt, um den aus dem offensichtlichen missverhältnis erwachsenen anscheinsbeweis der unwirtschaftlichkeit zu entkräften (bsg, urteil vom 16.07.2008, sozr 4-2500 § 106 nr. 19; bsg, urteil vom 06.05.2009 - b 6 ka 17/08 r -). bei den erforderlichen bewertungen als fachlich-medizinisch und wirtschaftlich vertretbar oder nicht mehr vertretbar haben die prüfgremien einen beurteilungsspielraum, so dass deren einschätzungen von den gerichten nur in begrenztem umfang überprüft und ggfls. beanstandet werden können (vgl. hierzu bsg, urteil vom 02.11.2005, sozr 4-2500 § 106 nr. 11; bsg, urteil vom 06.05.2009 - b 6 ka 17/08 r -). die kontrolle der gerichte beschränkt sich hierbei auf die prüfung, ob das verwaltungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ob der verwaltungsentscheidung ein richtiger und vollständig ermittelter sachverhalt zu grunde liegt, ob die verwaltung die durch die auslegung des unbestimmten rechtsbegriffs ermittelten grenzen eingehalten und ob sie ihre subsumtionserwägungen so verdeutlicht und begründet hat, dass die anwendung der beurteilungsmaßstäbe erkennbar und nachvollziehbar ist. damit beschränkt sich die überprüfung von beschlüssen des beklagten letztlich auf deren vertretbarkeit (vgl. nur bsg, urteil vom 15.11.1995, sozr 3-2500 § 106 nr. 31). 30in anwendung dieser grundsätze ist der angefochtene beschluss zu beanstanden und daher war der beklagte unter aufhebung des beschlusses vom 16.02.2011 zu verurteilen erneut den widerspruch des klägers unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts zu bescheiden. 31über die methode des statistischen fallkostenvergleichs hinaus hat der beklagte zwar in zutreffender anwendung der rechtsgrundsätze ausgeführt, dass sich die erforderlichkeit von ärztlichen leistungen in art und umfang nur nach der zu behandelnden krankheit und nicht nach der abgerechneten scheinzahl richten kann. weiterhin sind der rentneranteil und der überweisungsanteil beim sprechstundenbedarf grundsätzlich von unwesentlicher bedeutung, da hier die angeforderte menge des jeweiligen mittels mit den abgerechneten leistungen in einklang stehen muss (§ 2 abs. 2 sprechstundenbedarfsvereinbarung). 32wenn allerdings § 2 abs. 2 der sprechstundenbedarfsvereinbarung regelt, dass der verordnete sprechstundenbedarf den bedürfnissen der praxis entsprechen und zur zahl der behandlungsfälle bzw. zur zahl der einzelnen einschlägigen leistungen in einem angemessenen verhältnis stehen muss, dann kann eine rein mathematische betrachtungsweise hinsichtlich der anzahl der bezogenen katheter und zur anzahl der abgerechneten leistungen nicht unmittelbar dazu berechtigen, den anscheinsbeweis anzunehmen, dass hier ein missverhältnis vorliegt, das die vermutung der unwirtschaftlichen verordnungsweise bestätigen kann. vielmehr kann nicht nur auf eine gegenüberstellung der einzelnen abgerechneten leistungsansätze nach der gebührenordnungsposition 02323 ebm und den verwendeten und verbrauchten kathetern abgestellt werden. 33über die sonderfälle des suprapubischen katheters mit wechseldraht hinaus hat der kläger bereits in seiner widerspruchsbegründung weitere angaben gemacht zu besonderen patientinnen und damit zu den zu behandelnden krankheiten, die einen mehrbedarf an kathetern wegen der schwierigkeiten der sicheren befestigung hervorriefen. 34obwohl die kammer nicht grundsätzlich die geeignetheit der vergleichsgruppe der fachärzte für urologie in frage stellen will, sind doch die besonderheiten der patientenzusammensetzungen und damit der krankheitsausprägungen zu berücksichtigen. 35zur überzeugung der kammer gemäß § 128 abs. 1 sgg ist als allgemein bekannte tatsache z.b. bei patientinnen mit schweren beinkontrakturen, wie sie in pflegeheimen gehäuft vorkommen, eine korrekte darstellung der harnröhrenmündung oft nicht möglich, so dass eine korrekte positionierung des dauerkatheters oft erst im zweiten oder dritten versuch gelingt. damit ist der mehrbedarf zu erklären, denn die jeweils zuvor verwendeten katheter dürfen wegen der erforderlichen hygiene nicht wieder eingesetzt werden. 36klar ist auf der anderen seite, dass trotz des mehrbedarfs an kathetern die jeweilige ärztliche leistung nach der jeweiligen gebührenordnungsposition nur einmal ansetzbar und berechnungsfähig ist, denn die berechnungsfähigkeit setzt das tatsächliche erfolgreiche setzen eines katheters und nicht den versuch dazu voraus. 37die kammer will damit zwei gesichtspunkte als entscheidend herausstellen: 381. über die statistische prüfmethode hinaus können allein die feststellungen zur anzahl der bezogenen katheter und zur anzahl der abgerechneten leistungen nicht mit der erforderlichen deutlichkeit im sinne der nachvollziehbarkeit und der begründungsausführungen der anscheinsbeweis dafür sein, dass ein missverhältnis vorliegt, das die vermutung der unwirtschaftlichen verordnungsweise bestätigen könnte. 392. wenn schon der beklagte einbezieht, dass die katheterwechsel in der praxis des klägers häufiger durchgeführt werden als in der durchschnittlichen praxis der fachgruppe und diesen umstand bei seiner entscheidungsfindung mit einbezieht, so können die darlegungen des klägers in seiner widerspruchsbegründung zu den besonderheiten eines erhöhten gerechtfertigten katheterverbrauchs nicht mit einer fehlenden näheren spezifizierung im vortrag des klägers zurückgewiesen werden. der vorwurf, dass nicht substantiiert dargelegt worden sei, in wie vielen fällen bzw. bei welchen konkreten behandlungsfällen der mehrverbrauch in welchem umfang der fall gewesen sei, muss vielmehr als eine überprüfungspflicht des prüfgremiums angesehen werden. dabei kann das prüfgremium nicht darauf abstellen, dass auch die patientenbehandlungen der fachkollegen des klägers mit einem entsprechenden mehrverbrauch einhergehen. mit dieser annahme wird nämlich die argumentation des klägers von vornherein als letztlich nicht entlastend gewertet, sondern hier müssen die dimensionen und abgrenzungen im näheren vorgenommen werden, wobei auch eine bestimmte schätzung, allerdings gegründet auf die tatsächlichen annahmen eines mehrbedarfs in den besonderen fällen von zwei bis fünf kathetern nach den angaben des klägers zu berücksichtigen gewesen wären. 40damit liegt bei der rechtsanwendung eine nicht mehr vertretbare ausfüllung des beurteilungsspielraums zur abgrenzung der wirtschaftlichen zu der unwirtschaftlichen verordnungsweise vor. dies hat seine grundlage darin, dass hier allein - trotz grundsätzlicher anwendbarkeit - die vermutung aus der statistischen fallkostenprüfung nicht ausreicht, um direkt eine unwirtschaftlichkeit der ssb-verordnungen zu begründen. 41die definition der angemessenheit des verordneten sprechstundenbedarfs gemäß § 2 abs. 2 der sprechstundenbedarfsvereinbarung schließt den medizinisch notwendigen mehrbedarf über die zuordnung zu einer leistungsposition hinaus - auch bei beachtung der angezeigten ärztlichen sorgfalt zum patientenwohl - mit ein. damit wird letztlich bei wahrung der angemessenheit die wirtschaftlichkeit der mehrbedarfsverordnung begründet. 42damit erübrigte sich für die kammer eine überprüfung der ermessensausübung zur konkreten regressfestsetzung, denn die grundlage dafür war nach den getroffenen feststellungen der kammer nicht gegeben. 43daher muss der widerspruch des klägers unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts neu beschieden werden. 44die kostenentscheidung beruht auf § 197 a sgg in verbindung mit § 154 abs. 1 satz 1, § 162 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) in entsprechender anwendung, wobei die entscheidung zu den gerichtskosten aus § 197 a abs. 1 satz 1 sgg in verbindung mit § 162 abs. 1 vwgo und dem gerichtskostengesetz (gkg) folgt.

20 K 1277/13.BDG

Urteil

Tenor Der Beklagte wird wegen Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der Beklagte wurde am 00.00.0000 in E. geboren. Er besuchte bis Sommer 1982 die Realschule und daran anschließend bis zum 31. Juli 1984 die Fachoberschule für Technik. Dort erlangte er die Fachhochschulreife. Von 0000 bis 0000 studierte er an der Fachhochschule in C. in der Fachrichtung „Elektro- und Nachrichtentechnik“ und legte die Abschlussprüfung am 00.00.0000 mit Erfolg ab. Mit Urkunde vom 00.00.0000 wurde ihm der Titel „Diplom-Ingenieur“ verliehen. 3Am 00.00.0000 trat der Beklagte als technischer Fernmeldeinspektoren-anwärter in den Dienst der ehemaligen Deutschen Bundespost, Fernmeldeamt S. , ein. Nach Bestehen der Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst wurde er mit Wirkung zum 00.00.0000 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum technischen Fernmeldeoberinspektor zur Anstellung ernannt. Mit Wirkung vom 00.00.0000 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Die letzte Beförderung erfolgte zum 00.00.0000 in das Amt eines technischen Fernmeldeamtsrats. 4In der Leistungsbeurteilung für das Jahr 2007 erhielt der Beklagte 11 und in der für das Jahr 2008 10 von 20 Punkten mit dem zusammenfassenden Gesamtergebnis „erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht“. 5Vom 00.00.0000 an war der Beklagte unter Wegfall der Besoldung von seinem Dienst bei der E1. U. AG, einem der drei Nachfolge-unternehmen der E1. C1. , für eine Tätigkeit bei der E1. U. O. GmbH (00 00P), einer Tochtergesellschaft der E1. U. AG, beurlaubt. 6Die Beurlaubung wurde im Rahmen des der Disziplinarklage zugrunde-liegenden Ermittlungsverfahrens zum 1. Mai 2010 beendet. Dem Beklagten wurden mit seiner Zustimmung ab diesem Tag Tätigkeiten als Referent Technikbereitstellung IP in dem Unternehmen 00 00 im Zentrum Technik in N. zugewiesen. Diese Tätigkeiten übte er bis zu seiner Suspendierung vom 9. Mai 2011 aus. 7Disziplinarrechtlich ist der Beklagte bisher nicht in Erscheinung getreten. 8Der Beklagte ist unverheiratet und hat keine Kinder. Nach seinen Angaben ist eine Schwerbehinderung zu 50 % anerkannt. Gegen ihn laufe – so sein Vortrag im Termin zur mündlichen Verhandlung – ein Privatinsolvenzverfahren. 9Mit Verfügung vom 00.00.0000 leitete der Vorstand der E1. U. AG das Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein, weil dieser im Verdacht stand, durch die Verbreitung pornografischer Bilder im Internet in strafrechtlich relevanter Weise gegen seine beamtenrechtliche Pflicht, sich außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, verstoßen zu haben. Darüber hinaus wurde ihm zur Last gelegt, sein dienstliches Arbeitsplatzsystem (Laptop) während der Dienstzeit für die private Nutzung des Internets verwendet und private Bilddateien von diversen CDs darauf gespeichert zu haben. Anlass für die Einleitung des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens war eine am 00.00.0000 durch die Kriminalpolizei durchgeführte Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Beklagten auf der I. Straße 00 in N. in dem durch die Staatsanwaltschaft N. gegen ihn geführten Strafverfahren wegen Verbreitung pornografischer Schriften zum Nachteil seiner ehemaligen Lebensgefährtin B. U1. , Az. 540 Js 82/10. Das Disziplinarverfahren wurde - ebenfalls mit Verfügung vom 00.00.0000 - gemäß § 22 Abs. 3 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) wegen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ausgesetzt. 10Mit Verfügungen vom 00.00.0000, 00.00.0000 und 00.00.0000 dehnte der Vorstand der E1. U. AG das Disziplinarverfahren auf weitere Handlungen aus. Auch die diesen Vorwürfen zugrundeliegenden Sachverhalte waren sämtlich Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungen. Im Rahmen zweier weiterer, wegen des erneuten Verdachts der Verbreitung pornografischer Schriften gegen den Beklagten geführter Ermittlungsverfahren wurde am 00.00.0000 und nochmals am 00.00.0000 sein Arbeitsplatz in den Räumlichkeiten der E1. U. AG in N. durch Beamte der Kriminalpolizei durchsucht. Hierbei wurden jeweils ein dienstlicher Laptop, diverse CDs und andere Speichermedien beschlagnahmt und anschließend ausgewertet. Bei gleichfalls durchgeführten Durchsuchungen seiner Wohnung wurden nicht nur Computer nebst Speichermedien aufgefunden und sichergestellt, sondern auch eine geringe Menge an Marihuana und eine Anlage zum Anbau von Cannabispflanzen, weswegen ebenfalls strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen wurden. 11Insgesamt führte die Staatsanwaltschaft N. zwischen Februar 2010 und Oktober 2011 gegen den Beklagten sieben strafrechtliche Ermittlungsverfahren. 12In dem ersten dieser Verfahren wurde er durch das Amtsgericht X. , Az. 44 Ds 540 Js 82/10 – 163/10, am 00.00.0000 wegen Verbreitung pornografischer Schriften in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen und mit Nachstellung, jeweils zum Nachteil seiner ehemaligen Lebensgefährtin B. U1. , zu einer Freiheitstrafe von drei Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Das Urteil, gegen das die Staatsanwaltschaft N. Berufung eingelegt hatte, ist seit dem 00.00.0000 rechtskräftig. 13Das siebte Verfahren endete mit einer Verurteilung des Beklagten durch das Amtsgericht X. zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 45,00 Euro wegen Besitzes von 2 Gramm Marihuana am 00.00.0000. 14Die anderen fünf strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wurden durch die Staatsanwaltschaft N. ohne Erhebung einer Anklage entweder gemäß § 170 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO) mangels hinreichenden Tatverdachts (so das Verfahren Az. 44 Js 358/10 wegen Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke und das Verfahren Az. 540 Js 1121/11 wegen der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs) oder gemäß § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf die in dem Urteil des Amtsgerichts X. vom 00.00.0000 verhängte Strafe (so die Verfahren Az. 540 Js 565/10 und Az. 540 Js 979/10 wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs) bzw. gemäß § 31 des Betäubungsmittelgesetzes wegen Geringfügigkeit (so das Verfahren Az. 290 Js 145/10) eingestellt. 15Wegen der dem Dienstherren bekannt gewordenen Strafverfahren wurde der Beklagte mit Verfügung vom 00.00.0000 vorläufig seines Dienstes enthoben. Gleichzeitig wurden seine Dienstbezüge um 25 % gekürzt. Seine Bruttobezüge in der Besoldungsgruppe A 12 beliefen sich im Mai 2011 nach der Kürzung auf 2.895,56 Euro monatlich. Im Rahmen seiner Anhörung zur beabsichtigten Bezügekürzung hatte der Beklagte angegeben, monatliche Belastungen von 3.214,89 Euro zu haben, allerdings ohne hierfür entsprechende Nachweise zu erbringen. 16Nachdem alle oben erwähnten sieben Strafverfahren gegen den Beklagten abgeschlossen waren, wurde das Disziplinarverfahren mit Verfügung vom 00.00.0000 fortgesetzt. Auf Antrag seines damaligen Verfahrens-bevollmächtigten erfolgte die Untersuchung und Begutachtung des Beklagten, der sich in der Zeit vom 22. Mai 2012 bis zum 12. Juli 2012 in einer psychiatrischen Klinik aufhielt, auf seine Schuldfähigkeit bei Begehung der ihm zur Last gelegten Taten durch den psychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. M. , H. . In seinem Gutachten vom 00.00.0000 kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, bei dem überdurchschnittlich intelligenten Beklagten liege zwar eine abnorme Persönlichkeitsausformung im Sinne einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit histrionischen, dissozialen und schizoiden Anteilen vor, zusätzlich habe er nach eigenen Angaben zeitweise illegale Betäubungsmittel konsumiert, seine Schuldfähigkeit aber sei dadurch nicht erheblich eingeschränkt und schon gar nicht aufgehoben gewesen. 17Am 00.00.0000 hat die Klägerin die vorliegende Disziplinarklage gegen den Beklagten erhoben. Sie wirft dem Beklagten vor, als beurlaubter und aktiver Beamter gegen seine beamtenrechtliche Pflicht, sich inner- und außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, vorsätzlich verstoßen und dadurch schuldhaft ein schweres Dienstvergehen begangen zu haben. Dies komme insbesondere durch die sieben strafrechtlichen Ermittlungsverfahren innerhalb eines Zeitraums von weniger als zwei Jahren zum Ausdruck, in deren Rahmen mehrfach polizeiliche Durchsuchungen der Diensträume der E1. U. AG durchgeführt worden seien, die den Dienstfrieden und die dienstlichen Abläufe erheblich gestört hätten. Der Beklagte habe während der Dienstzeit auch dienstliche Arbeitsplatzsysteme für die Verwirklichung der von ihm begangenen Straftaten benutzt. 18Im Einzelnen wirft die Klägerin dem Beklagten folgende Dienstpflichtverletzungen vor: 191. 20a) Ende 2009/Anfang 2010 habe er als beurlaubter Beamter durch das Verbreiten pornografischer Bilder und Texte im Internet zum Nachteil und gegen den Willen der Frau U1. gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verstoßen. Diese Handlungen des Beklagten waren Gegenstand des strafrechtlichen Verfahrens, das mit der Verurteilung durch das Amtsgericht X. zu einer Bewährungsstrafe endete. 21b) Bei diesen strafrechtlich relevanten Handlungen habe der Beklagte sein dienstliches Arbeitsplatzsystem (Laptop) während der Dienstzeit für die private Nutzung des Internets verwendet, dabei private Bilddateien, nämlich pornografische Bilder von Frau U1. , darauf gespeichert und damit die Gefahr des Einbringens von Viren/Trojanern auf sein Arbeitsplatzsystem und daran angeschlossenen Systeme zumindest billigend in Kauf genommen. 222. 23a) Der Beklagte habe auch nach dem Ende seiner Beurlaubung zum 00.00.0000 als aktiver Beamter weiterhin pornografische Bilder von Frau U1. gegen ihren Willen im Internet verbreitet. 24b) Dabei habe er sein privates Arbeitsplatzsystem (Laptop) und private Kommunikationssysteme während der Dienstzeit für private Zwecke genutzt. 253. 26Der Beklagte habe auch pornografische Bilder seiner ehemaligen Lebensgefährtin B1. L. ohne deren Einverständnis ins Internet gestellt. 274. 28Der Beklagte habe trotz des laufenden ersten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, Az. 540 Js 82/10 – Staatsanwaltschaft N. , erneut pornografische Bilder von Frau U1. gegen ihren Willen ins Internet gestellt und derartige Bilder, begleitet von anzüglichen Texten, an deren Nachbarn und Bekannte versandt. 295. 30Der Beklagte habe unerlaubt sogenannte „Crack“-Programme, die der Umgehung von Kopierschutz auf Datenträgern dienen, benutzt und sich damit einer unerlaubten Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken schuldig gemacht. 316. 32Der Beklagte sei am 12. Februar 2010 im Besitz von Cannabisprodukten und einer Anlage zum Anbau von Cannabispflanzen gewesen und habe damit gegen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes verstoßen. 337. 34Der Beklagte sei am 4. April 2011 wiederum im Besitz von Marihuana gewesen und habe damit erneut gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen. 35Das Gericht hat das Disziplinarverfahren gemäß § 56 Satz 1 BDG beschränkt und die mit der Klageschrift erhobenen Vorwürfe zu Nr. 1b, 2b, 3, 5, 6 und 7 ausgeschieden. 36Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe als beurlaubter und als aktiver Beamter gegen seine beamtenrechtliche Pflicht, sich inner- und außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, vorsätzlich verstoßen und dadurch schuldhaft ein schweres Dienstvergehen begangen. 37Die Klägerin beantragt, 38 den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. 39Der Beklagte beantragt, 40 die Klage abzuweisen, 41hilfsweise eine andere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst anzuordnen. 42Der Beklagte ist der Ansicht, die gebotene prognostische Gesamtwürdigung aller erheblichen Gesichtspunkte müsse dazu führen, von der Entfernung aus dem Dienst als Höchstmaßnahme abzusehen. Er habe sich bei der Begehung der Verfehlungen in einer psychischen Ausnahmesituation befunden. Durch die freiwillige Wiedergutmachung des Schadens in Form von Schmerzensgeldzahlungen bereits vor der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht X. vom 00.00.0000 habe er seine Reue tätig zum Ausdruck gebracht und durch sein Geständnis in der Hauptverhandlung Frau U1. erspart, als Zeugin aussagen zu müssen. Er habe sich nach der Verhandlung vor dem Amtsgericht X. wohlverhalten und sich auch in psychotherapeutische Behandlung begeben. 43Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Personal- und Ermittlungsakten sowie der beigezogenen sieben Strafakten Bezug genommen. 44 45Entscheidungsgründe: 46Die zulässige Klage ist begründet. Der Beklagte ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. 47I. 48Ob ein Dienstvergehen erwiesen ist, entscheidet das Gericht gemäß § 3 Abs. 1 BDG i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. 491. 50Dabei geht das Gericht in tatsächlicher Hinsicht bezüglich des ersten Vorwurfs, der nach der gemäß § 56 Satz 1 BDG erfolgten Beschränkung verblieben ist, s.o. Nr. 1 a, von dem Sachverhalt aus, den das Amtsgericht X. in seinem seit dem 00.00.0000 rechtskräftigen Urteil vom 00.00.0000, Az. 44 Ds 540 Js 82/10 – 163/10, festgestellt hat. 51Tatsächliche Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils in einem Strafverfahren sind, wenn dieses – wie hier – denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG in einem Disziplinarverfahren für das Disziplinargericht bindend. Die Bindungswirkung entfällt nur dann, wenn die im Strafurteil getroffenen Feststellungen offensichtlich unrichtig sind. In diesem Fall hat das Disziplinargericht gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG die erneute Prüfung der Feststellungen zu beschließen. Die sich aus § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG ergebende Bindungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll verhindern, dass zu ein- und demselben Geschehensablauf von verschiedenen Gerichten unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Der Gesetzgeber hat die Aufklärung eines sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalts sowie die Sachverhalts- und Beweiswürdigung den Strafgerichten übertragen. Dementsprechend sind die Disziplinargerichte nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den Sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten „sehenden Auges“ auf der Grundlage eines unrichtigen oder aus rechtsstaatlichen Gründen unverwertbaren Sachverhalts entscheiden müssten. Darüber hinaus kommt eine Lösung in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen und nach denen die Tatsachen-feststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen. 52 Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. März 2013 53 - 2 B 78.12 –, juris, m.w.N. 54Gemessen an diesen Grundsätzen sind die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts X. in dem Urteil vom 00.00.0000 nicht offenkundig unrichtig im Sinne von § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG. Der Beklagte selbst hat in der Hauptverhandlung vom 00.00.0000 die mit der Anklage der Staatsanwaltschaft N. vom 00.00.0000 gegen ihn erhobenen Vorwürfe der Nachstellung gemäß § 238 Abs. 1 StGB in Tateinheit, § 52 StGB, mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen gemäß § 201a Abs. 3 StGB und mit Verbreitung pornografischer Schriften gemäß § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB in der Zeit von Mai 2009 bis Januar 2010 zum Nachteil seiner ehemaligen Lebensgefährtin B. U1. eingeräumt. Er hat sich dabei nicht darauf beschränkt, die gegen ihn in der Anklageschrift erhobenen Vorwürfe pauschal zu bestätigen, sondern hat laut Gerichtsprotokoll vom 00.00.0000 0000 in seiner Einlassung zur Sache den Tatzeitraum, den die Staatsanwaltschaft zugrundegelegt hatte, noch modifiziert und erweitert. 55Die durch das Amtsgericht in seinem Urteil getroffenen Feststellungen beruhen demnach auf einem glaubhaften Geständnis des Beklagten. In der Haupt-verhandlung ist zudem ein Vergleich protokolliert worden, nach dem der Beklagte ein Schmerzensgeld in Höhe von 13.000 Euro an die Geschädigte zahlen sollte. Die Wiedergutmachung durch Zahlung eines Geldbetrages hatte der Beklagte kurz vor Durchführung der Hauptverhandlung in einem an die Geschädigte gerichteten und dem Amtsgericht in Kopie übersandten Brief, in dem er sie auch um Verzeihung bat, angeboten. Zweifel an der Richtigkeit der durch das Strafgericht getroffenen Feststellungen haben sich danach nicht ergeben. 56In den Urteilsgründen heißt es: 57Spätestens seit dem 20.05.2009 stellte der Angeklagte auf der Internetseite „www.000000000.net“ pornografische Bilder der Zeugin U1. ein, die er mit ihrem Einverständnis während der Beziehung beider Personen hergestellt hatte. Die Bilder veröffentlichte er unter verschiedenen Profilnamen, die er im Namen der Geschädigten ohne ihr Wissen angelegt hatte. Zu den Bildern verfasste er jeweils pornografische Texte, die von der Geschädigten herrühren sollten. Unter anderem hinterlegte er unter den jeweiligen Fotos ihren tatsächlichen Namen, ihre Adresse sowie ihre telefonische Erreichbarkeit und Angaben zu ihrer beruflichen Tätigkeit als selbstständige Heilpraktikerin, Selbsthilfelehrerin und Tanzlehrerin. Der Angeklagte handelte dabei in der Absicht, die Zeugin nach Beendigung ihrer Beziehung öffentlich und in ihrem Bekanntenkreis verächtlich zu machen und sie zu schädigen. Im einzelnen kam es unter anderem zu folgenden Handlungen durch den Angeklagten: 58Am 20.05.2009 erstellte er das Profil „000000000“ auf der Internetseite „000000000“. Unter diesem Profil stellte er sodann unter anderem am 02. und 03.08.2009 Bilder der Geschädigten ein, die diese in einem gemeinsamen Urlaub nackt unter anderem auf einem Bett sowie am Strand liegend zeigen, wobei die Zeugin die Beine gespreizt hat und die Schamlippen auseinanderzieht. Auf weiteren Bildern ist die Scheide der Zeugin in Großaufnahme zu sehen. 59Am 03.07.2009 erstellte er das Pseudonym „0000000“ und stellte auch unter diesem Profil die bereits genannten Bilder der Geschädigten ein. 60Am 15.07.2009 erstellte er das Profil „0000000“ und stellte unter diesem Profil erneut entsprechende Bilder der Zeugin auf der genannten Internetseite ein. 61Am 04.12.2009 erstellte er das Profil „0000000“ und stellte an diesem Tag und in der Folgezeit, unter anderem am 08.12.2009, am 22.12.2009 sowie im Januar 2010 diverse pornografische Bilder der Geschädigten ein. Zu diesem Profil gab er die tatsächliche Adresse der Geschädigten, ihren Namen sowie ihre Handynummer an. Dazu schrieb er unter anderem folgenden Text: „Ich genieße meine Lust. Und brauche viel Sex. Ich bin absolut schamlos und treibe es gern mit jedem. Mit meinen Freunden, Bekannten, meinen Kunden und Patienten. Ich liebe das Nacktsein. Ich genieße Berührungen. Ich liebe es, nackt zu sein, am liebsten wäre ich immer nackt und würde mich gerne so allen zeigen. Meinen Freunden, Bekannten und meinen Kunden und Patienten. Einfach allen. Jeder kann gerne wissen, wie meine Brüste, meine Beine, mein Hintern und meine Pussy aussieht. Jeder darf mich berühren, gerne auch in der Öffentlichkeit. Und ich mag es, wenn viele Hände mich berühren. Und wenn ich dann mit viel Körperkontakt ausgiebig gefickt werde. Ich genieße endlich meinen Körper, meine volle Lust und teile das gerne. Und ich genieße es, wenn ihr mich benutzt. Ich mag es, gefesselt zu werden, zum Beispiel an einen Baum auf einem Parkplatz und von jedem, der will, durchgefickt zu werden.“ 62Außerdem schrieb er zu dem Profil unter anderem: „Hallo, ich bin die nymphomane Hobbyhure B. U1. aus F. . Ich arbeite in F. als Heilpraktikerin. Und ich gebe Bauchtanzunterricht bei der S1. in P. . ..... Durch meine vielen Tantra-Seminare bin ich einfach total geil und absolut hemmungslos und ich liebe es, umarmt zu werden, zu küssen, zu schmusen. Und ich genieße es total, berührt zu werden, am ganzen Körper .... Wenn du mir mal begegnest, kannst du mir gerne sofort deinen Finger in meine feuchte Möse stecken. ... Ich habe auch angefangen, meine Patienten nackt zu behandeln, das führt dann natürlich dazu, dass ich am Schluss der Behandlung von meinen Patienten gevögelt werde.“ 63Die Zeugin U1. erhielt an ihre Emailadresse „000000. @000000.de“, die der Angeklagte ebenfalls auf der Internetseite angegeben hatte, von verschiedenen Männern Emails, in denen sie auf die Bilder und die eingestellten Texte angesprochen wurde. 64Am 28.01.2010 versendete der Angeklagte an berufliche Bekannte der Zeugin mit der Emailadresse „0000000000. de“ unter der Emailadresse „000000000“ im Namen der Zeugin eine Email, in der er sich als B. ausgibt und über ihre sexuellen Neigungen spricht. Dieser Email hatte er einen Link auf die Seite „0000000000“ und dort auf die eingestellten Fotos sowie drei Fotos, die die Geschädigte nackt zeigten, angehängt. 65Die Geschädigte leidet seitdem unter Alpträumen und Angstzuständen. Zudem hat sie Angst um ihren persönlichen Ruf sowie um ihre berufliche Existenz.“ 66Der durch das Amtsgericht X. festgestellte Sachverhalt trägt die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbreitung pornografischer Schriften gemäß § 184 StGB in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs gemäß § 201a StGB und mit Nachstellung gemäß § 238 StGB. 672. 68Noch während dieses erste strafrechtliche Ermittlungsverfahren anhängig war – nur kurze Zeit nach der Durchsuchung seiner Wohnung und seines Arbeitsplatzes am 12. Februar 2010 sowie nach seiner Vernehmung durch die Kriminalpolizei am 16. März 2010 und nachdem das Disziplinarverfahren am 15. März 2010 eingeleitet worden war - verbreitete der Beklagte im April 2010 erneut pornografische Bilder der Frau U1. mit entsprechenden Texten und unter Angabe ihrer wahren Personalien über das Internet, Vorwurf Nr. 4 der Disziplinarklage. 69Bei Eingabe des Namens B. U1. wurden Nutzer in der Folgezeit zu mehreren Internetseiten verlinkt, u.a. „0000000000“, „00000000000“, „0000000000“, auf denen pornografische Bilder der Geschädigten zu sehen waren. 70Außerdem schrieb der Beklagte Frau U1. selbst und einige ihrer Nachbarn unter Bekanntgabe des Links zu den entsprechenden Internetseiten an. So sandte der Beklagte unter der Emailadresse „0000000000“ am 20. April 2010 um 17:13 Uhr unter dem Betreff „Fickluder B. U1. “ und unter Beifügung von zwei pornografischen Fotos folgende Email an die Geschädigte: 71„Hallo, du geile Ficksau B. , wow du bist ja vielleicht ein geiles Luder, dich so ungeniert, so ganz offen ohne die geringsten Hemmungen mit Namen und Adresse so scharf zu präsentieren. Was sagen denn deine Freunde und Nachbarn dazu? Und dein tolles Lächeln. Ich habe dir mal zwei Fotos von dir beigepackt, die mir besonders gefallen. Wann können wir uns denn mal treffen? Möchte gern noch weitere Fotos von dir machen und dich ausgiebig durchficken. U3. “ 72Etwa zwei Stunden später, am 20.April 2010 um 19:17 Uhr, schrieb der Beklagte unter der Email-Adresse „000000000“ Nachbarn der Geschädigten mit den Email-Adressen 00000000, 000000000, 00000000 wie folgt an: 73„Hallo, wußten Sie schon, dass Ihre Nachbarin B. U1. geile Nacktfotos im Internet eingestellt hat?! http: // www. 0000000/ 0000000/ 0000 /000 0000000, http: // www.0000000 / 00000/ 0000000 / 0000_ 0/pos_ 0 pos_0/000 469660 / Ficksau _B. _U1. _aus_F. ; oder http//000000000.000/00000000000=0000000 und http // 0000000 / 000000000 = 0000000 0000000. Viel Spaߠ U2. “ 74Einer der Empfänger dieser Email, der Vermieter der Frau U1. D. X1. , erstattete daraufhin Strafanzeige wegen Verbreitung von Pornografie. 75Das insofern nach einer Strafanzeige der Geschädigten vom 00.00.0000 durch die Staatsanwaltschaft N. gegen den Beklagten eingeleitete zweite Strafverfahren, Az. 540 Js 565/10, in dessen Rahmen am 00.00.0000 erneut seine Wohnung und sein Arbeitsplatz polizeilich durchsucht wurden, ist zwar durch Verfügung der Staatsanwaltschaft N. vom 00.00.0000 gemäß § 154 Abs. 1 StPO vorläufig im Hinblick auf die durch das Amtsgericht X. im Urteil vom 00.00.0000 verhängte Strafe eingestellt worden. 76Ein gemäß § 57 Abs. 1 Satz1 BDG für das Disziplinargericht bindendes Urteil liegt demnach – im Unterschied zum ersten disziplinarrechtlichen Vorwurf – nicht vor. Die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft hindert das Disziplinargericht jedoch nicht an einer eigenständigen Bewertung des Sachverhalts, soweit er im Disziplinarverfahren festgestellt wurde, zumal es sich bei § 154 StPO um eine Vorschrift handelt, deren Ziel die Verfahrensbeschleunigung durch Abschichtung und Teilverzicht auf Strafverfolgung ist und deren Anwendung gerade nicht bedeutet, dass die Tat nicht erwiesen ist. 77Das Gericht legt hier den von der Klägerin dargestellten Sachverhalt, s.o. zu Nr. 4 sowie den Inhalt der beigezogenen Strafakten seinen Feststellungen zugrunde. Der Beklagte hat das tatsächliche Vorbringen der Klägerin nicht bestritten. Auch sonst haben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Inhalt der von der Geschädigten U1. am 00.00.0000 gegen den Beklagten erstatteten Anzeige falsch gewesen sein könnte, nicht ergeben. 78Die Bewertung des Sachverhalts durch das Gericht ergibt, dass der Beklagte mit diesem Verhalten am 20. April 2010 erneut den Straftatbestand des § 201a Abs. 1 und Abs. 3 StGB – Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen -, verwirklichte, indem er eine befugt von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befand, hergestellte Bildaufnahme wissentlich unbefugt einem Dritten zugänglich machte und dadurch deren höchstpersönlichen Lebensbereich verletzte. Tateinheitlich liegt eine Beleidigung der Frau U1. gemäß § 185 StGB vor, da die sexualbezogenen Veröffentlichungen durch den Beklagten zusätzlich eine herabsetzende Bewertung der Geschädigten enthalten. 793. 80Auch nachdem die Beurlaubung des Beklagten nach Einleitung des disziplinarischen Ermittlungsverfahrens durch Auflösungsvertrag mit der 0000 GmbH vom 22. April 2010 mit Wirkung zum 1. Mai 2010 beendet worden war und er wieder als aktiver Beamter tätig war, ließ er nicht von der Begehung ähnlich gelagerter Taten, wiederum zum Nachteil seiner ehemaligen Lebensgefährtin U1. , ab, Vorwurf Nr. 2 a der Disziplinarklage. 81Unter anderem am 28. Februar 2011 stellte er einen Beitrag ins Internet, in dem er Frau U1. – unter Angabe ihres Namens und ihrer Anschrift und unter Hinzufügung von pornografischen Fotomontagen der Geschädigten mit entsprechenden pornografischen Texten - als Besucherin eines Swinger-Clubs in T. darstellte. 82Auch wegen dieser neuerlichen Tat erstattete die Geschädigte am 00.00.0000 Strafanzeige wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen; das Verfahren wurde durch die Staatsanwaltschaft N. unter dem Aktenzeichen 540 Js 1121/11 geführt. Am 1. April 2011 wurden erneut die Wohnung und der Arbeitsplatz des Beklagten durch die Kriminalpolizei durchsucht. Es wurde ein sogenannter „Tor“- Browser, ein Hilfsmittel zur spurenlosen Aufspielung von Dateien ins Internet, und eine MicroSD-Karte mit Fotos und Fotomontagen der Bilder von Frau U1. aufgefunden und sichergestellt. 83Am 00.00.0000 erstattete Frau U1. durch die von ihr beauftragte Rechtsanwältin eine weitere Strafanzeige gegen den Beklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung, die zu dem Verfahren 540 Js 1121/11 genommen wurde, und legte ein ärztliches Attest vom 17. Oktober2011 vor, aus dem sich ergibt, dass sie wegen der im Internet kursierenden Nacktfotos unter Schlaflosigkeit, Angstattacken und Verfolgungsangst litt und sich deshalb seit Februar 2011 in ärztlicher - auch stationärer - Behandlung befand. 84Dieses strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft N. vom 25.10.2011 gemäß § 170 Abs. 1 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Ein das Disziplinargericht bindendes Strafurteil liegt demnach auch hinsichtlich dieser Tat nicht vor. 85Das Gericht geht jedoch davon aus, dass der Inhalt der von der Geschädigten U1. erstatten Strafanzeigen auch in diesem Fall richtig war. Der Beklagte hat im Disziplinarklageverfahren nicht bestritten, dass auch diese Vorwürfe zutreffend sind. Soweit er im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Januar 2014 vortragen lässt, „im Vorfeld der Hauptverhandlung“ (vom 25. November 2010 vor dem Amtsgericht X. ) seien eine ganze Reihe von Ermittlungsmaßnahmen gegen ihn durchgeführt worden, deren Anlass allerdings nicht nur in seiner Person gelegen habe, sondern auch darin zu sehen sei, dass „Trittbrettfahrer“ anschließend Bilder erneut eingestellt hätten, kann darin kein erhebliches Bestreiten des klägerischen Vortrags hinsichtlich des Vorwurfs zu Nr.2 a (s.o.) gesehen werden. Zum einen ist das Vorbringen des Beklagten völlig unsubstantiiert. Zum anderen bezieht er sich mit seinen Einwendungen auf Ermittlungsmaßnahmen „im Vorfeld der Hauptverhandlung“, die angeblich im Ergebnis dazu geführt haben sollen, dass weitere Verfahren gegen ihn eingestellt worden seien. Dem ist entgegen zu halten, dass Ermittlungen im Vorfeld der Hauptverhandlung vom 00.00.0000 sich keinesfalls auf ein erst am 00.00.0000 angezeigtes Geschehen vom 00.00.0000 beziehen konnten. 86Durch dieses neuerliche Einstellen von pornografischen Fotos der Geschädigten mit textlichen Hinweisen auf angeblich häufige Besuche in einem Swingerclub verwirklichte der Beklagte erneut vorsätzlich die Straftatbestände der Verbreitung pornografischer Schriften, der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs, der Nachstellung und der Beleidigung gemäß §§ 184 Abs. 1, 185, 201a Abs. 1 und Abs. 3, 238 StGB. 87Das Strafurteil vom 00.00.0000 war zwar zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig; es entfaltete gleichwohl deutliche Warnfunktionen, über die der Beklagte sich mit der Begehung seiner neuerlichen Taten hinwegsetzte. 88II. 89Die Würdigung der zugrundezulegenden Feststellungen ergibt, dass sich der Beklagte eines einheitlichen, sehr schweren inner- und außerdienstlichen Dienstvergehens schuldig gemacht hat. 90Er hat zum einen außerhalb des Dienstes – während der Zeit seiner Beurlaubung vom 1. Dezember 2008 bis zum 1. Mai 2010 - gegen seine Pflicht zu achtungs-und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) in der Fassung vom 5. Februar 2009, hier der Pflicht zur Beachtung und Befolgung von Gesetzen, verstoßen. Denn er hat durch die von ihm in dem Zeitraum zwischen Mai 2009 und Januar 2010 tateinheitlich begangenen Vergehen gemäß §§ 184 Abs. 1, 201a Abs. 1, 238 Abs. 1, 52 StGB strafrechtliche Vorschriften verletzt. Hierbei handelte er in der Absicht, seiner ehemaligen Lebensgefährtin durch herabwürdigende Darstellungen in der Öffentlichkeit Schaden zuzufügen, nachdem diese sich von ihm getrennt hatte. 91Das Amtsgericht X. hat in seinem gegen den Beklagten ergangenen Strafurteil vom 00.00.0000 für die Kammer bindend festgestellt, dass der Beklagte in mehreren Fällen pornografische Bilder seiner ehemaligen Lebensgefährtin, der Geschädigten B. U1. , ohne deren Einverständnis und – wie ihm bewusst war – gegen deren Willen im Internet veröffentlichte, wobei er ihre Anschrift und ihre Handynummer mit einstellte sowie Angaben zu ihrer beruflichen Tätigkeit machte. Die Tathandlungen erstreckten sich über den Zeitraum vom 20. Mai 2009 bis zum 28. Januar 2010. 92Da der Beklagte vom 1. Dezember 2008 an für eine Tätigkeit bei einer Tochtergesellschaft der E1. U. AG, der E1. O. GmbH (0000), beurlaubt worden war und diese Beurlaubung erst mit Wirkung vom 1. Mai 2010 beendet wurde, erfolgten die von ihm begangenen strafbaren Handlungen, soweit sie mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurden, nicht während seiner Zeit als aktiver Beamter, sondern während der Beurlaubungsphase, d.h. nicht während der Ausübung seines Dienstes als Beamter. 93Von der sich aus § 61 Abs. 1 Satz 2 BBG ergebenden Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes war der Beklagte aber nicht etwa dadurch befreit, dass er Beschäftigter der privatrechtlich organisierten E1. U. AG bzw. – unter gleichzeitiger beamtenrechtlicher Beurlaubung - einer ihrer Tochtergesellschaften geworden war. Artikel 143b Abs. 3 GG legt fest, dass die bei der E1. C1. tätigen Bundesbeamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen, in die das Sondervermögen der E1. C1. gemäß Artikel 143b Abs. 1 GG umgewandelt worden war, beschäftigt werden. Im Falle einer Beurlaubung bleibt das Pflicht- und Treueverhältnis, in dem der Beamte steht, grundsätzlich – insbesondere auch bei längerwährender Beurlaubung aus besonderem Anlass – uneingeschränkt bestehen. Durch die mit seinem Einverständnis erfolgte Beurlaubung des Beklagten für eine Tätigkeit bei einer Tochtergesellschaft der E1. U. AG wurde er für den Beurlaubungszeitraum zwar von der ihm obliegenden Dienstleistungspflicht gegenüber seinem Dienstherren, nicht aber von seinen allgemeinen, sich aus dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis ergebenden Grundpflichten, hier insbesondere auch der Wohlverhaltenspflicht, entbunden. Die Pflicht zur Beachtung der für jedermann geltenden Strafgesetze als Bestandteil der Pflicht des Beamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten besteht während der Beurlaubung uneingeschränkt fort. 94 vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000, - 1 D 4.99 -, juris = 95 BVerwGE 111, 231,und BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2001, 96 -1 D 4.01-, juris. 97Der Beklagte hat nach Maßgabe dieser Grundsätze durch sein Verhalten eine außerdienstliche Pflichtverletzung begangen, da das privatrechtliche Beschäftigungsverhältnis bei der 0000 GmbH kein Dienst im Sinne des Bundesrechts war. Für die auf die drei Nachfolgeunternehmen der E1. C1. , die E2. Q. AG, die E2. Q1. AG und die E2. U. AG, übergegangenen Beamten wird in § 4 Abs. 1 Q2. (Q3. ) ausdrücklich geregelt, dass deren berufliche Tätigkeit als Dienst gilt. Folglich sind Pflichtverstöße im Rahmen des Dienstes als innerdienstliche Pflichtverletzungen zu werten. Jedoch stellt die Tätigkeit bei einem Tochterunternehmen der in § 1 Q4. genannten Aktiengesellschaften – hier bei der E2. U. O. GmbH – keinen Dienst im Sinne von § 4 Abs.1 Q3. dar. Solche Tochterunternehmen werden zum einen nicht unmittelbar vom Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes erfasst, zum anderen dient gerade die Beurlaubung aus dem Dienst einer von diesem Gesetz erfassten Aktiengesellschaft dem Zweck, ein sich nur nach privatrechtlichen Regeln bestimmendes Arbeitsverhältnis zu begründen. 98 vgl. BVerwG, a.a.O. 99Das außerdienstliche, strafrechtlich relevante Fehlverhalten des Beklagten stellt auch ein Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG dar. Nach dieser Vorschrift liegt ein Dienstvergehen vor, wenn Beamte schuldhaft die ihnen obliegenden Pflichten verletzen. Außerhalb des Dienstes ist dieses nur dann ein Dienstvergehen, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für ihr Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Diese qualifizierenden Voraussetzungen für außerdienstliche Dienstvergehen sind im vorliegenden Fall erfüllt, denn es liegt ein Verhalten vor, das in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Auch wenn ein Beamter – wie hier – bei Begehung der Pflichtverletzung beurlaubt ist, können Achtung und Vertrauen in Bezug auf das Amt beschädigt sein, denn eine Beurlaubung ist ihrer Natur nach nur vorübergehender Natur. Nach ihrer Beendigung kehrt der Beamte regelmäßig auf einen vergleichbaren Dienstposten zurück. Eine disziplinare Reaktion auf ein Fehlverhalten ist gegenüber dem beurlaubten Beamten erforderlich, wenn die während der Beurlaubung begangene Pflichtverletzung einen dienstlichen Bezug aufweist, der eine sanktionslose Rückkehr in sein Amt verbietet. 100Das strafbare Verhalten des Beklagten beeinträchtigt in besonderem Maße das in ihn als Beamten gesetzte Vertrauen in seine persönliche Integrität. Er hat sich dabei eines Verhaltens schuldig gemacht, welches mit dem schärfsten Unwerturteil belegt ist, das die Rechtsordnung zur Verfügung stellt, der Kriminalstrafe. Vorsätzlich begangene schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet werden, führen bereits ohne Bezug auf das konkrete Amt in der Regel zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung. 101 vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2010, - 2 C 83/08 -, BVerwGE 136, 173 102Um eine solche schwerwiegende Straftat handelt es sich bei dem von dem Beklagten verwirklichten Delikt. Der Beklagte nutzte die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten des Internets, um seine ehemalige Lebensgefährtin sowohl in ihrem Bekanntenkreis durch gezielte Übersendung von diskriminierenden und beleidigenden pornografischen Emails mit Bildanhängen als auch in der breiten Öffentlichkeit durch Einstellen pornografischer Bilder und Texte unter Angabe der wahren Identität der Geschädigten in Verruf zu bringen und sie den Belästigungen einer nicht zu begrenzenden Anzahl von Internutzern auszusetzen in der Absicht, ihr dadurch zu schaden. Hierbei handelte der Beklagte über einen längeren Zeitraum hinweg und führte sein Vorhaben in mehreren Teilakten aus. Wie sich aus den bindenden strafgerichtlichen Feststellungen ergibt, veröffentlichte er unter anderem am 3. nd 15. Juli 2009, am 2. und 3. August 2009, am 8. und 22. Dezember 2009 und im Januar 2010 unter verschiedenen, von ihm erstellten Profilen Bild- und Textdateien mit pornografischem Inhalt und schrieb am 28. Januar 2010 Bekannte und Nachbarn der Geschädigten unter Benutzung des Namens der Geschädigten an, wobei er deren angeblichen sexuelle Neigungen darstellte. 103Hierbei handelte es sich nicht etwa um ein Augenblicksversagen des Beklagten aus einer trennungsbedingten Enttäuschung heraus, sondern um eine gezielte Kampagne, deren Inhalte sich über Monate hinweg immer mehr steigerten und das Opfer zunehmend in seiner Lebensführung beeinträchtigten, was die Absicht des Beklagten war. Die Geschädigte, die von verschiedenen Männern in Emails auf die Veröffentlichungen angesprochen wurde, war diesem Vorgehen des Beklagten schutzlos ausgeliefert. Sie litt aufgrund dessen unter Schlafstörungen und Angstzuständen und hatte berechtigte Angst um ihren persönlichen Ruf und ihre berufliche Reputation. 104Das strafbare außerdienstliche Verhalten des Beklagten ist außerdem in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums im Sinne von § 77 Abs. 1 BBG zu beeinträchtigen. Denn eine derartige vorsätzliche Straftat, die auf die Vernichtung der privaten und beruflichen Existenz einer Person zielt und die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden ist, stellt eine gravierende Pflichtverletzung dar, mit der das Ansehen des Berufsbeamtentums auch im Ansatz nicht vereinbar ist. 105Auch die weitere, noch während der Beurlaubungsphase begangene Straftat vom 20. April 2010, s.o. Nr. 4, die nicht Gegenstand des strafgerichtlichen Urteils vom 00.00.0000 ist (die dort angeklagten und abgeurteilten Taten erstreckten sich über den Zeitraum vom 20. Mai 2009 bis zum 28. Januar 2010), die aber mit der gleichen Intension und trotz des bereits laufenden ersten Strafverfahrens vom Beklagten begangen wurde, stellt eine schwerwiegende außerdienstliche Pflichtverletzung dar, die in besonderem Maße geeignet ist, das Ansehen des Berufsbeamtentums zu beeinträchtigen. Es handelt sich um einen eklatanten Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht, die insbesondere die Verpflichtung enthält, keine Straftaten zu begehen, und der auch beurlaubte Beamte unterliegen. 106Das außerdienstliche Verhalten des Beklagten lässt auch nachteilige Rückschlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zu. Dieser dienstliche Bezug ist gegeben, wenn aufgrund des außerdienstlichen Verhaltens Zweifel bestehen, ob der Beamte seine innerdienstlichen Pflichten beachten wird. Die Dienstausübung ist auch betroffen, wenn zu befürchten ist, dass der Beamte wegen der gegen ihn bestehenden Vorbehalte nicht mehr die Autorität genießt, auf die er für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. 107 vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 16.10-, juris, m.w.N. 108Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich die nach dem Gutachten von Prof. Dr. M. vom 24. September 2012 bestehende abnorme Persönlichkeit des Beklagten derart nachhaltig geändert hätte, dass er künftig seine (Grund-) Dienstpflichten einhalten würde. Er selbst hat lediglich pauschal geltend gemacht, er werde künftig die Gewähr dafür bieten, seinen Dienst in Einklang mit seinen Pflichten auszuüben. Im Kern erschöpft sich sein Vorbringen insbesondere in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 21. Januar 2014 in einer dahingehenden Behauptung. Auch die von ihm vorgelegten ärztlichen Atteste und Stellungnahmen tragen diese Behauptung nicht. Die Atteste sind schon aus Zeitgründen nicht aussagekräftig, weil sie lediglich den Zeitraum bis Juni 2012 umfassen und damit offen bleibt, wie sich die Persönlichkeit des Beklagten heute darstellt. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auch Atteste der Ärztin für Allgemeinmedizin und Psychotherapie Dr. N1. -G1. aus B2. -W. vorlegt und vorträgt, die psychotherapeutischen und psychiatrischen Behandlungen hätten „Früchte getragen“, ist diese Darstellung – abgesehen von der fehlenden Substanz - angesichts der Angaben, die Frau Dr. N1. -G1. gegenüber dem Sachverständigen Prof. Dr. M. im September 2012 machte, nicht nachvollziehbar. Frau Dr. N1. -G. berichtete dem Sachverständigen nämlich u.a., dass der Beklagte während der Behandlungszeit unzuverlässig und zur Mitarbeit nicht bereit gewesen sei. Er habe mit persönlicher Zielsetzung über seine psychische Verfassung getäuscht. Er sei nur gekommen, wenn es um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gegangen sei. Sie habe sich benutzt gefühlt. Eine ehrliche Grundlage für Therapie sei nicht vorhanden gewesen. 109Auch aus den anderen Arztberichten über in den Jahren 2010 und 2011 durchgeführte Therapien lässt sich eine nachhaltige positive Veränderung des Persönlichkeitsbildes des Beklagten nicht entnehmen. Insbesondere kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass ein Behandlungsbedarf wegen der bei ihm vorliegenden Persönlichkeitsstörung nicht mehr gegeben wäre. Vor diesem Hintergrund und der fehlenden Konkretisierung im Vortrag des Beklagten sieht das Gericht keinen Anlass, den Sachverhalt von Amts wegen weiter aufzuklären. Es war und ist zunächst Sache des Beklagten, eine positiver Persönlichkeitsänderung konkret und nachvollziehbar darzulegen. Allein der Umstand, dass er derzeit in einer Lebensgemeinschaft mit einer Frau lebt, lässt eine andere Beurteilung seiner Persönlichkeit nicht zu, zumal auch zu dieser Lebensgemeinschaft keine näheren Ausführungen gemacht worden sind. 110Dementsprechend bestehen die sich aus dem gravierenden Fehlverhalten des Beklagten ergebenden Vorbehalte fort; es ist weiterhin zu befürchten, dass er nicht die Autorität genießt, auf die er zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. 111Darüber hinaus beging der Beklagte nach dem Ende seiner Beurlaubung zum 1. Mai 2010 als Beschäftigter der E1. U. AG - und damit mit den Pflichten eines aktiven Beamten ausgestattet - weitere, ähnlich gelagerte Straftaten, die innerdienstliche Pflichtverstöße im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 BDG darstellen. Er setzte nämlich seine Internetattacken gegen die Geschädigte U1. fort, auch nachdem er durch das Amtsgericht X. am 00.00.0000 zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden war. Am 28. Februar 2011 stellte er einen Beitrag ins Internet, in dem Frau U1. unter Hinzufügung von pornografischen Fotomontagen und Texten als Besucherin eines Swinger-Clubs dargestellt wurde. Hierzu benutzte er während der Dienstzeit sein dienstliches Arbeitsplatzsystem. Zu diesem Zeitpunkt war das disziplinarische Ermittlungsverfahren bereits seit fast einem Jahr anhängig; über die beabsichtigte Suspendierung war der Beklagte bereits unterrichtet worden. Das Strafurteil vom 00.00.0000 war zwar noch nicht rechtskräftig, weil die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt hatte; es entfaltete jedoch bereits Warnfunktion. 112Der Beklagte handelte bei allen Pflichtverletzungen auch vorsätzlich und schuldhaft. Zweifel an seiner Schuldfähigkeit bestehen nicht. Nach dem im Rahmen des disziplinarischen Ermittlungsverfahrens auf Anregung des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten eingeholten psychiatrischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 24. September 2012, gegen dessen Richtigkeit keine Einwände erhoben wurden, liegt bei dem überdurchschnittlich intelligenten Beklagten eine kombinierte narzistische Persönlichkeitsstörung mit histrionischen, dissozialen und schizoiden Anteilen bei gleichzeitigem zeitweisen Suchtmittelmissbrauch vor. Trotz der vorliegenden Persönlichkeitsstörung – so der Sachverständige - sei jedoch seine Schuldfähigkeit zur Tatzeit nicht eingeschränkt und schon gar nicht aufgehoben gewesen. 113Das Gericht hat Inhalt und Ergebnis des Gutachtens seinen Feststellungen zugrundgelegt, da sich Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen nicht ergeben haben. Insbesondere boten die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 21. Januar 2014 zu der gesundheitlichen Konstitution des Beklagten keinen Anlass, an der zu den Tatzeiten vollumfänglich bestehenden Schuldfähigkeit zu zweifeln. Die vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen stammen aus dem Zeitraum zwischen Mai 2011 und Juni 2012 und bescheinigen allenfalls – soweit sie überhaupt fachlich fundiert erscheinen – das Vorliegen einer Aufmerksamkeitsdefizit-störung mit depressiven Tendenzen und den Gebrauch von Amphetaminen und Benzodiazepinen. Ein Hinweis darauf, dass die Schuldfähigkeit, d.h. die Fähigkeit, das Unrecht einer Handlung zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln, des Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt aufgehoben oder auch nur erheblich eingeschränkt gewesen wäre, ergibt sich aus den vorgelegten Attesten und dem Vortrag des Beklagten nicht. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich, weil die Dienstpflicht, keine Straftaten zu begehen, für jeden Beamten ohne weiteres einsehbar ist. 114III. 115Das von dem Beklagten begangene inner- und außerdienstliche, einheitliche Dienstvergehen macht die disziplinare Höchstmaßnahme erforderlich, die Entfernung aus dem Dienst. 116Bei der Bemessung der auszusprechenden Disziplinarmaßnahme ist von dem Zweck des Disziplinarverfahrens, das der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des öffentlichen Dienstes dient, auszugehen. 117Ausgangspunkt für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 BDG ist die Schwere des nachgewiesenen Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherren oder der Allgemeinheit beschädigt hat. Ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherren oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. 118Ein endgültiger Vertrauensverlust ist eingetreten, wenn die Prognose ergibt, dass der Beamte auch künftig seinen Dienstpflichten nicht nachkommen werde oder wenn die Ansehensschädigung nicht wieder gut zu machen ist. 119 vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. August 2011, - 3d A 711/10 –, juris. 120Im vorliegenden Fall ist von einer vollständigen Zerstörung des Vertrauens des Dienstherren in die persönliche Integrität des Beklagten auszugehen, die durch die kriminelle Intensität seiner strafbaren Handlungen, den langen Tatzeitraum und die bewusst herbeigeführten gravierenden Auswirkungen auf die Geschädigte hervorgerufen wurde. Gleichzeitig ist die Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums in der Öffentlichkeit gravierend und nicht wieder gut zu machen. 121Milderungsgründe, auf Grund derer das Vertrauen des Dienstherrn in den Beklagten trotz dessen Dienstvergehen noch nicht als unheilbar zerstört anzusehen wäre, sind nicht zu erkennen. Der Beklagte hat trotz Kenntnis der gegen ihn anhängigen strafrechtlichen und disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht Abstand genommen von seinem kriminellen Plan zur Zerstörung bzw. Beschädigung des Ansehens seiner ehemaligen Lebensgefährtin. Er hat hierfür auch dienstliche IT-Systeme während der Dienstzeit genutzt. Es kann danach nicht davon ausgegangen werden, dass noch ein Restvertrauen des Dienstherrn in den Beklagten vorhanden wäre. 122Insbesondere wirkte sich bei der Abwägung nicht entscheidend zugunsten des Beklagten aus, dass er im Rahmen des Strafverfahrens vor dem Amtsgericht X. am 00.00.0000 einen gerichtlichen Vergleich abschloss, in dem er sich zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 13.000,00 Euro an die Geschädigte, die als Nebenklägerin zugelassen war, verpflichtete. Er kam seinen Ratenzahlungsverpflichtungen aus dem Vergleich nur bis Juni 2012 nach und stellte die Zahlungen dann ein. Dass die Zahlungseinstellung nach der unsubstantiierten Behauptung des Beklagten im Verhandlungstermin Folge seiner Privatinsolvenz war, kann ihn nicht entlasten. Die Geschädigte jedenfalls muss die durch die Insolvenz erschwerte Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich betreiben, die – soweit festgestellt werden konnte – bisher erfolglos verlief. Zudem geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte die Zahlungsverpflichtung in dem Hauptverhandlungstermin vor dem Strafgericht nicht (nur) uneigennützig zum Zwecke der Wiedergutmachung eingegangen ist, sondern (auch), um ein milderes Urteil zu erreichen, was ihm ausweislich der Urteilsgründe gelungen ist. 123Die Verfehlungen des Beklagten liegen auch noch nicht so lange zurück, dass wegen des Zeitablaufs eine Milderung der an sich erforderlichen Disziplinarmaßnahme angemessen erschien. Ebenso unerheblich war der Umstand, dass der Beklagte bis zu den hier in Rede stehenden Verfehlungen disziplinarrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist. Die gesetzmäßige und dienstrechtlich einwandfreie Führung eines Beamten stellt die Regel dar und kann – jedenfalls bei einem erheblichen strafbaren Vorgehen der vorliegenden Art - nicht als besonders positives Verhalten mit der Folge einer Maßnahmenmilderung honoriert werden. Schließlich haben auch die dienstlichen Leistungen des Beklagten kein durchgreifendes Gewicht. Sie sind zuletzt als den Anforderungen entsprechend beurteilt worden; über dem Durchschnitt liegende Leistungen hat er damit nicht gezeigt. 124Die durchzuführende Prognose ergibt insgesamt, dass die Ansehens-schädigung des Beklagten derart schwer wiegt, dass sie nicht wieder gut zu machen ist. Es kann dem Dienstherrn nicht zugemutet werden, den Beklagten angesichts seiner Verfehlungen weiter zu beschäftigen. 125Unter Berücksichtigung der dargestellten Umstände musste die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als die nach der in den Taten zu Tage getretenen Persönlichkeit des Beklagten und dem Schuld- und Unrechtsgehalt der von ihm begangenen Dienstpflichtverletzung angemessene, aber auch erforderliche Maßnahme verhängt werden. 126IV. 127Das Gericht hat keine Veranlassung gesehen, die in § 10 Abs. 3 Satz 1 BDG vorgesehene Gewährung des Unterhaltsbeitrags in Höhe von 50 Prozent der Dienstbezüge für die Dauer von sechs Monaten gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BDG ganz oder teilweise auszuschließen oder die Gewährung gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 BDG über sechs Monate hinaus zu verlängern. 128V. 129Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG. 130Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 BDG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 ZPO. 131Rechtsmittelbelehrung 132Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen und zu begründen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten. 133Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte - außer im Prozesskostenhilfeverfahren - durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

der beklagte wird wegen dienstvergehens aus dem beamtenverhältnis entfernt. der beklagte trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe des beizutreibenden betrages leistet. 1

2der beklagte wurde am 00.00.0000 in e. geboren. er besuchte bis sommer 1982 die realschule und daran anschließend bis zum 31. juli 1984 die fachoberschule für technik. dort erlangte er die fachhochschulreife. von 0000 bis 0000 studierte er an der fachhochschule in c. in der fachrichtung „elektro- und nachrichtentechnik“ und legte die abschlussprüfung am 00.00.0000 mit erfolg ab. mit urkunde vom 00.00.0000 wurde ihm der titel „diplom-ingenieur“ verliehen. 3am 00.00.0000 trat der beklagte als technischer fernmeldeinspektoren-anwärter in den dienst der ehemaligen deutschen bundespost, fernmeldeamt s. , ein. nach bestehen der laufbahnprüfung für den gehobenen dienst wurde er mit wirkung zum 00.00.0000 unter berufung in das beamtenverhältnis auf probe zum technischen fernmeldeoberinspektor zur anstellung ernannt. mit wirkung vom 00.00.0000 wurde ihm die eigenschaft eines beamten auf lebenszeit verliehen. die letzte beförderung erfolgte zum 00.00.0000 in das amt eines technischen fernmeldeamtsrats. 4in der leistungsbeurteilung für das jahr 2007 erhielt der beklagte 11 und in der für das jahr 2008 10 von 20 punkten mit dem zusammenfassenden gesamtergebnis „erfüllt die anforderungen in jeder hinsicht“. 5vom 00.00.0000 an war der beklagte unter wegfall der besoldung von seinem dienst bei der e1. u. ag, einem der drei nachfolge-unternehmen der e1. c1. , für eine tätigkeit bei der e1. u. o. gmbh (00 00p), einer tochtergesellschaft der e1. u. ag, beurlaubt. 6die beurlaubung wurde im rahmen des der disziplinarklage zugrunde-liegenden ermittlungsverfahrens zum 1. mai 2010 beendet. dem beklagten wurden mit seiner zustimmung ab diesem tag tätigkeiten als referent technikbereitstellung ip in dem unternehmen 00 00 im zentrum technik in n. zugewiesen. diese tätigkeiten übte er bis zu seiner suspendierung vom 9. mai 2011 aus. 7disziplinarrechtlich ist der beklagte bisher nicht in erscheinung getreten. 8der beklagte ist unverheiratet und hat keine kinder. nach seinen angaben ist eine schwerbehinderung zu 50 % anerkannt. gegen ihn laufe – so sein vortrag im termin zur mündlichen verhandlung – ein privatinsolvenzverfahren. 9mit verfügung vom 00.00.0000 leitete der vorstand der e1. u. ag das disziplinarverfahren gegen den beklagten ein, weil dieser im verdacht stand, durch die verbreitung pornografischer bilder im internet in strafrechtlich relevanter weise gegen seine beamtenrechtliche pflicht, sich außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, verstoßen zu haben. darüber hinaus wurde ihm zur last gelegt, sein dienstliches arbeitsplatzsystem (laptop) während der dienstzeit für die private nutzung des internets verwendet und private bilddateien von diversen cds darauf gespeichert zu haben. anlass für die einleitung des disziplinarrechtlichen ermittlungsverfahrens war eine am 00.00.0000 durch die kriminalpolizei durchgeführte durchsuchung des arbeitsplatzes des beklagten auf der i. straße 00 in n. in dem durch die staatsanwaltschaft n. gegen ihn geführten strafverfahren wegen verbreitung pornografischer schriften zum nachteil seiner ehemaligen lebensgefährtin b. u1. , az. 540 js 82/10. das disziplinarverfahren wurde - ebenfalls mit verfügung vom 00.00.0000 - gemäß § 22 abs. 3 des bundesdisziplinargesetzes (bdg) wegen des strafrechtlichen ermittlungsverfahrens ausgesetzt. 10mit verfügungen vom 00.00.0000, 00.00.0000 und 00.00.0000 dehnte der vorstand der e1. u. ag das disziplinarverfahren auf weitere handlungen aus. auch die diesen vorwürfen zugrundeliegenden sachverhalte waren sämtlich gegenstand strafrechtlicher ermittlungen. im rahmen zweier weiterer, wegen des erneuten verdachts der verbreitung pornografischer schriften gegen den beklagten geführter ermittlungsverfahren wurde am 00.00.0000 und nochmals am 00.00.0000 sein arbeitsplatz in den räumlichkeiten der e1. u. ag in n. durch beamte der kriminalpolizei durchsucht. hierbei wurden jeweils ein dienstlicher laptop, diverse cds und andere speichermedien beschlagnahmt und anschließend ausgewertet. bei gleichfalls durchgeführten durchsuchungen seiner wohnung wurden nicht nur computer nebst speichermedien aufgefunden und sichergestellt, sondern auch eine geringe menge an marihuana und eine anlage zum anbau von cannabispflanzen, weswegen ebenfalls strafrechtliche ermittlungen aufgenommen wurden. 11insgesamt führte die staatsanwaltschaft n. zwischen februar 2010 und oktober 2011 gegen den beklagten sieben strafrechtliche ermittlungsverfahren. 12in dem ersten dieser verfahren wurde er durch das amtsgericht x. , az. 44 ds 540 js 82/10 – 163/10, am 00.00.0000 wegen verbreitung pornografischer schriften in tateinheit mit verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs durch bildaufnahmen und mit nachstellung, jeweils zum nachteil seiner ehemaligen lebensgefährtin b. u1. , zu einer freiheitstrafe von drei monaten unter strafaussetzung zur bewährung verurteilt. das urteil, gegen das die staatsanwaltschaft n. berufung eingelegt hatte, ist seit dem 00.00.0000 rechtskräftig. 13das siebte verfahren endete mit einer verurteilung des beklagten durch das amtsgericht x. zu einer geldstrafe von 15 tagessätzen zu je 45,00 euro wegen besitzes von 2 gramm marihuana am 00.00.0000. 14die anderen fünf strafrechtlichen ermittlungsverfahren wurden durch die staatsanwaltschaft n. ohne erhebung einer anklage entweder gemäß § 170 abs. 2 der strafprozessordnung (stpo) mangels hinreichenden tatverdachts (so das verfahren az. 44 js 358/10 wegen verwertung urheberrechtlich geschützter werke und das verfahren az. 540 js 1121/11 wegen der verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs) oder gemäß § 154 abs. 1 stpo im hinblick auf die in dem urteil des amtsgerichts x. vom 00.00.0000 verhängte strafe (so die verfahren az. 540 js 565/10 und az. 540 js 979/10 wegen verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs) bzw. gemäß § 31 des betäubungsmittelgesetzes wegen geringfügigkeit (so das verfahren az. 290 js 145/10) eingestellt. 15wegen der dem dienstherren bekannt gewordenen strafverfahren wurde der beklagte mit verfügung vom 00.00.0000 vorläufig seines dienstes enthoben. gleichzeitig wurden seine dienstbezüge um 25 % gekürzt. seine bruttobezüge in der besoldungsgruppe a 12 beliefen sich im mai 2011 nach der kürzung auf 2.895,56 euro monatlich. im rahmen seiner anhörung zur beabsichtigten bezügekürzung hatte der beklagte angegeben, monatliche belastungen von 3.214,89 euro zu haben, allerdings ohne hierfür entsprechende nachweise zu erbringen. 16nachdem alle oben erwähnten sieben strafverfahren gegen den beklagten abgeschlossen waren, wurde das disziplinarverfahren mit verfügung vom 00.00.0000 fortgesetzt. auf antrag seines damaligen verfahrens-bevollmächtigten erfolgte die untersuchung und begutachtung des beklagten, der sich in der zeit vom 22. mai 2012 bis zum 12. juli 2012 in einer psychiatrischen klinik aufhielt, auf seine schuldfähigkeit bei begehung der ihm zur last gelegten taten durch den psychiatrischen sachverständigen prof. dr. m. , h. . in seinem gutachten vom 00.00.0000 kommt der sachverständige zu dem ergebnis, bei dem überdurchschnittlich intelligenten beklagten liege zwar eine abnorme persönlichkeitsausformung im sinne einer kombinierten persönlichkeitsstörung mit histrionischen, dissozialen und schizoiden anteilen vor, zusätzlich habe er nach eigenen angaben zeitweise illegale betäubungsmittel konsumiert, seine schuldfähigkeit aber sei dadurch nicht erheblich eingeschränkt und schon gar nicht aufgehoben gewesen. 17am 00.00.0000 hat die klägerin die vorliegende disziplinarklage gegen den beklagten erhoben. sie wirft dem beklagten vor, als beurlaubter und aktiver beamter gegen seine beamtenrechtliche pflicht, sich inner- und außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, vorsätzlich verstoßen und dadurch schuldhaft ein schweres dienstvergehen begangen zu haben. dies komme insbesondere durch die sieben strafrechtlichen ermittlungsverfahren innerhalb eines zeitraums von weniger als zwei jahren zum ausdruck, in deren rahmen mehrfach polizeiliche durchsuchungen der diensträume der e1. u. ag durchgeführt worden seien, die den dienstfrieden und die dienstlichen abläufe erheblich gestört hätten. der beklagte habe während der dienstzeit auch dienstliche arbeitsplatzsysteme für die verwirklichung der von ihm begangenen straftaten benutzt. 18im einzelnen wirft die klägerin dem beklagten folgende dienstpflichtverletzungen vor: 191. 20a) ende 2009/anfang 2010 habe er als beurlaubter beamter durch das verbreiten pornografischer bilder und texte im internet zum nachteil und gegen den willen der frau u1. gegen seine pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem verhalten verstoßen. diese handlungen des beklagten waren gegenstand des strafrechtlichen verfahrens, das mit der verurteilung durch das amtsgericht x. zu einer bewährungsstrafe endete. 21b) bei diesen strafrechtlich relevanten handlungen habe der beklagte sein dienstliches arbeitsplatzsystem (laptop) während der dienstzeit für die private nutzung des internets verwendet, dabei private bilddateien, nämlich pornografische bilder von frau u1. , darauf gespeichert und damit die gefahr des einbringens von viren/trojanern auf sein arbeitsplatzsystem und daran angeschlossenen systeme zumindest billigend in kauf genommen. 222. 23a) der beklagte habe auch nach dem ende seiner beurlaubung zum 00.00.0000 als aktiver beamter weiterhin pornografische bilder von frau u1. gegen ihren willen im internet verbreitet. 24b) dabei habe er sein privates arbeitsplatzsystem (laptop) und private kommunikationssysteme während der dienstzeit für private zwecke genutzt. 253. 26der beklagte habe auch pornografische bilder seiner ehemaligen lebensgefährtin b1. l. ohne deren einverständnis ins internet gestellt. 274. 28der beklagte habe trotz des laufenden ersten strafrechtlichen ermittlungsverfahrens, az. 540 js 82/10 – staatsanwaltschaft n. , erneut pornografische bilder von frau u1. gegen ihren willen ins internet gestellt und derartige bilder, begleitet von anzüglichen texten, an deren nachbarn und bekannte versandt. 295. 30der beklagte habe unerlaubt sogenannte „crack“-programme, die der umgehung von kopierschutz auf datenträgern dienen, benutzt und sich damit einer unerlaubten verwertung von urheberrechtlich geschützten werken schuldig gemacht. 316. 32der beklagte sei am 12. februar 2010 im besitz von cannabisprodukten und einer anlage zum anbau von cannabispflanzen gewesen und habe damit gegen vorschriften des betäubungsmittelgesetzes verstoßen. 337. 34der beklagte sei am 4. april 2011 wiederum im besitz von marihuana gewesen und habe damit erneut gegen das betäubungsmittelgesetz verstoßen. 35das gericht hat das disziplinarverfahren gemäß § 56 satz 1 bdg beschränkt und die mit der klageschrift erhobenen vorwürfe zu nr. 1b, 2b, 3, 5, 6 und 7 ausgeschieden. 36die klägerin ist der auffassung, der beklagte habe als beurlaubter und als aktiver beamter gegen seine beamtenrechtliche pflicht, sich inner- und außerdienstlich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, vorsätzlich verstoßen und dadurch schuldhaft ein schweres dienstvergehen begangen. 37die klägerin beantragt, 38 den beklagten aus dem beamtenverhältnis zu entfernen. 39der beklagte beantragt, 40 die klage abzuweisen, 41hilfsweise eine andere disziplinarmaßnahme als die entfernung aus dem dienst anzuordnen. 42der beklagte ist der ansicht, die gebotene prognostische gesamtwürdigung aller erheblichen gesichtspunkte müsse dazu führen, von der entfernung aus dem dienst als höchstmaßnahme abzusehen. er habe sich bei der begehung der verfehlungen in einer psychischen ausnahmesituation befunden. durch die freiwillige wiedergutmachung des schadens in form von schmerzensgeldzahlungen bereits vor der hauptverhandlung vor dem amtsgericht x. vom 00.00.0000 habe er seine reue tätig zum ausdruck gebracht und durch sein geständnis in der hauptverhandlung frau u1. erspart, als zeugin aussagen zu müssen. er habe sich nach der verhandlung vor dem amtsgericht x. wohlverhalten und sich auch in psychotherapeutische behandlung begeben. 43wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten, der beigezogenen personal- und ermittlungsakten sowie der beigezogenen sieben strafakten bezug genommen. 44 45

46die zulässige klage ist begründet. der beklagte ist aus dem beamtenverhältnis zu entfernen. 47i. 48ob ein dienstvergehen erwiesen ist, entscheidet das gericht gemäß § 3 abs. 1 bdg i.v.m. § 108 abs. 1 satz 1 vwgo nach seiner freien, aus dem gesamtergebnis des verfahrens gewonnenen überzeugung. 491. 50dabei geht das gericht in tatsächlicher hinsicht bezüglich des ersten vorwurfs, der nach der gemäß § 56 satz 1 bdg erfolgten beschränkung verblieben ist, s.o. nr. 1 a, von dem sachverhalt aus, den das amtsgericht x. in seinem seit dem 00.00.0000 rechtskräftigen urteil vom 00.00.0000, az. 44 ds 540 js 82/10 – 163/10, festgestellt hat. 51tatsächliche feststellungen eines rechtskräftigen urteils in einem strafverfahren sind, wenn dieses – wie hier – denselben sachverhalt zum gegenstand hat, gemäß § 57 abs. 1 satz 1 bdg in einem disziplinarverfahren für das disziplinargericht bindend. die bindungswirkung entfällt nur dann, wenn die im strafurteil getroffenen feststellungen offensichtlich unrichtig sind. in diesem fall hat das disziplinargericht gemäß § 57 abs. 1 satz 2 bdg die erneute prüfung der feststellungen zu beschließen. die sich aus § 57 abs. 1 satz 1 bdg ergebende bindungswirkung dient der rechtssicherheit. sie soll verhindern, dass zu ein- und demselben geschehensablauf von verschiedenen gerichten unterschiedliche tatsachenfeststellungen getroffen werden. der gesetzgeber hat die aufklärung eines sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen sachverhalts sowie die sachverhalts- und beweiswürdigung den strafgerichten übertragen. dementsprechend sind die disziplinargerichte nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen strafurteils zu lösen und den sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten „sehenden auges“ auf der grundlage eines unrichtigen oder aus rechtsstaatlichen gründen unverwertbaren sachverhalts entscheiden müssten. darüber hinaus kommt eine lösung in betracht, wenn neue beweismittel vorgelegt werden, die dem strafgericht nicht zur verfügung standen und nach denen die tatsachen-feststellungen jedenfalls auf erhebliche zweifel stoßen. 52 vgl. bundesverwaltungsgericht, beschluss vom 1. märz 2013 53 - 2 b 78.12 –, juris, m.w.n. 54gemessen an diesen grundsätzen sind die tatsächlichen feststellungen des amtsgerichts x. in dem urteil vom 00.00.0000 nicht offenkundig unrichtig im sinne von § 57 abs. 1 satz 2 bdg. der beklagte selbst hat in der hauptverhandlung vom 00.00.0000 die mit der anklage der staatsanwaltschaft n. vom 00.00.0000 gegen ihn erhobenen vorwürfe der nachstellung gemäß § 238 abs. 1 stgb in tateinheit, § 52 stgb, mit verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs durch bildaufnahmen gemäß § 201a abs. 3 stgb und mit verbreitung pornografischer schriften gemäß § 184 abs. 1 nr. 6 stgb in der zeit von mai 2009 bis januar 2010 zum nachteil seiner ehemaligen lebensgefährtin b. u1. eingeräumt. er hat sich dabei nicht darauf beschränkt, die gegen ihn in der anklageschrift erhobenen vorwürfe pauschal zu bestätigen, sondern hat laut gerichtsprotokoll vom 00.00.0000 0000 in seiner einlassung zur sache den tatzeitraum, den die staatsanwaltschaft zugrundegelegt hatte, noch modifiziert und erweitert. 55die durch das amtsgericht in seinem urteil getroffenen feststellungen beruhen demnach auf einem glaubhaften geständnis des beklagten. in der haupt-verhandlung ist zudem ein vergleich protokolliert worden, nach dem der beklagte ein schmerzensgeld in höhe von 13.000 euro an die geschädigte zahlen sollte. die wiedergutmachung durch zahlung eines geldbetrages hatte der beklagte kurz vor durchführung der hauptverhandlung in einem an die geschädigte gerichteten und dem amtsgericht in kopie übersandten brief, in dem er sie auch um verzeihung bat, angeboten. zweifel an der richtigkeit der durch das strafgericht getroffenen feststellungen haben sich danach nicht ergeben. 56in den urteilsgründen heißt es: 57spätestens seit dem 20.05.2009 stellte der angeklagte auf der internetseite „www.000000000.net“ pornografische bilder der zeugin u1. ein, die er mit ihrem einverständnis während der beziehung beider personen hergestellt hatte. die bilder veröffentlichte er unter verschiedenen profilnamen, die er im namen der geschädigten ohne ihr wissen angelegt hatte. zu den bildern verfasste er jeweils pornografische texte, die von der geschädigten herrühren sollten. unter anderem hinterlegte er unter den jeweiligen fotos ihren tatsächlichen namen, ihre adresse sowie ihre telefonische erreichbarkeit und angaben zu ihrer beruflichen tätigkeit als selbstständige heilpraktikerin, selbsthilfelehrerin und tanzlehrerin. der angeklagte handelte dabei in der absicht, die zeugin nach beendigung ihrer beziehung öffentlich und in ihrem bekanntenkreis verächtlich zu machen und sie zu schädigen. im einzelnen kam es unter anderem zu folgenden handlungen durch den angeklagten: 58am 20.05.2009 erstellte er das profil „000000000“ auf der internetseite „000000000“. unter diesem profil stellte er sodann unter anderem am 02. und 03.08.2009 bilder der geschädigten ein, die diese in einem gemeinsamen urlaub nackt unter anderem auf einem bett sowie am strand liegend zeigen, wobei die zeugin die beine gespreizt hat und die schamlippen auseinanderzieht. auf weiteren bildern ist die scheide der zeugin in großaufnahme zu sehen. 59am 03.07.2009 erstellte er das pseudonym „0000000“ und stellte auch unter diesem profil die bereits genannten bilder der geschädigten ein. 60am 15.07.2009 erstellte er das profil „0000000“ und stellte unter diesem profil erneut entsprechende bilder der zeugin auf der genannten internetseite ein. 61am 04.12.2009 erstellte er das profil „0000000“ und stellte an diesem tag und in der folgezeit, unter anderem am 08.12.2009, am 22.12.2009 sowie im januar 2010 diverse pornografische bilder der geschädigten ein. zu diesem profil gab er die tatsächliche adresse der geschädigten, ihren namen sowie ihre handynummer an. dazu schrieb er unter anderem folgenden text: „ich genieße meine lust. und brauche viel sex. ich bin absolut schamlos und treibe es gern mit jedem. mit meinen freunden, bekannten, meinen kunden und patienten. ich liebe das nacktsein. ich genieße berührungen. ich liebe es, nackt zu sein, am liebsten wäre ich immer nackt und würde mich gerne so allen zeigen. meinen freunden, bekannten und meinen kunden und patienten. einfach allen. jeder kann gerne wissen, wie meine brüste, meine beine, mein hintern und meine pussy aussieht. jeder darf mich berühren, gerne auch in der öffentlichkeit. und ich mag es, wenn viele hände mich berühren. und wenn ich dann mit viel körperkontakt ausgiebig gefickt werde. ich genieße endlich meinen körper, meine volle lust und teile das gerne. und ich genieße es, wenn ihr mich benutzt. ich mag es, gefesselt zu werden, zum beispiel an einen baum auf einem parkplatz und von jedem, der will, durchgefickt zu werden.“ 62außerdem schrieb er zu dem profil unter anderem: „hallo, ich bin die nymphomane hobbyhure b. u1. aus f. . ich arbeite in f. als heilpraktikerin. und ich gebe bauchtanzunterricht bei der s1. in p. . ..... durch meine vielen tantra-seminare bin ich einfach total geil und absolut hemmungslos und ich liebe es, umarmt zu werden, zu küssen, zu schmusen. und ich genieße es total, berührt zu werden, am ganzen körper .... wenn du mir mal begegnest, kannst du mir gerne sofort deinen finger in meine feuchte möse stecken. ... ich habe auch angefangen, meine patienten nackt zu behandeln, das führt dann natürlich dazu, dass ich am schluss der behandlung von meinen patienten gevögelt werde.“ 63die zeugin u1. erhielt an ihre emailadresse „000000. @000000.de“, die der angeklagte ebenfalls auf der internetseite angegeben hatte, von verschiedenen männern emails, in denen sie auf die bilder und die eingestellten texte angesprochen wurde. 64am 28.01.2010 versendete der angeklagte an berufliche bekannte der zeugin mit der emailadresse „0000000000. de“ unter der emailadresse „000000000“ im namen der zeugin eine email, in der er sich als b. ausgibt und über ihre sexuellen neigungen spricht. dieser email hatte er einen link auf die seite „0000000000“ und dort auf die eingestellten fotos sowie drei fotos, die die geschädigte nackt zeigten, angehängt. 65die geschädigte leidet seitdem unter alpträumen und angstzuständen. zudem hat sie angst um ihren persönlichen ruf sowie um ihre berufliche existenz.“ 66der durch das amtsgericht x. festgestellte sachverhalt trägt die verurteilung des angeklagten wegen verbreitung pornografischer schriften gemäß § 184 stgb in tateinheit mit verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs gemäß § 201a stgb und mit nachstellung gemäß § 238 stgb. 672. 68noch während dieses erste strafrechtliche ermittlungsverfahren anhängig war – nur kurze zeit nach der durchsuchung seiner wohnung und seines arbeitsplatzes am 12. februar 2010 sowie nach seiner vernehmung durch die kriminalpolizei am 16. märz 2010 und nachdem das disziplinarverfahren am 15. märz 2010 eingeleitet worden war - verbreitete der beklagte im april 2010 erneut pornografische bilder der frau u1. mit entsprechenden texten und unter angabe ihrer wahren personalien über das internet, vorwurf nr. 4 der disziplinarklage. 69bei eingabe des namens b. u1. wurden nutzer in der folgezeit zu mehreren internetseiten verlinkt, u.a. „0000000000“, „00000000000“, „0000000000“, auf denen pornografische bilder der geschädigten zu sehen waren. 70außerdem schrieb der beklagte frau u1. selbst und einige ihrer nachbarn unter bekanntgabe des links zu den entsprechenden internetseiten an. so sandte der beklagte unter der emailadresse „0000000000“ am 20. april 2010 um 17:13 uhr unter dem betreff „fickluder b. u1. “ und unter beifügung von zwei pornografischen fotos folgende email an die geschädigte: 71„hallo, du geile ficksau b. , wow du bist ja vielleicht ein geiles luder, dich so ungeniert, so ganz offen ohne die geringsten hemmungen mit namen und adresse so scharf zu präsentieren. was sagen denn deine freunde und nachbarn dazu? und dein tolles lächeln. ich habe dir mal zwei fotos von dir beigepackt, die mir besonders gefallen. wann können wir uns denn mal treffen? möchte gern noch weitere fotos von dir machen und dich ausgiebig durchficken. u3. “ 72etwa zwei stunden später, am 20.april 2010 um 19:17 uhr, schrieb der beklagte unter der email-adresse „000000000“ nachbarn der geschädigten mit den email-adressen 00000000, 000000000, 00000000 wie folgt an: 73„hallo, wußten sie schon, dass ihre nachbarin b. u1. geile nacktfotos im internet eingestellt hat?! http: // www. 0000000/ 0000000/ 0000 /000 0000000, http: // www.0000000 / 00000/ 0000000 / 0000_ 0/pos_ 0 pos_0/000 469660 / ficksau _b. _u1. _aus_f. ; oder http//000000000.000/00000000000=0000000 und http // 0000000 / 000000000 = 0000000 0000000. viel spaߠ u2. “ 74einer der empfänger dieser email, der vermieter der frau u1. d. x1. , erstattete daraufhin strafanzeige wegen verbreitung von pornografie. 75das insofern nach einer strafanzeige der geschädigten vom 00.00.0000 durch die staatsanwaltschaft n. gegen den beklagten eingeleitete zweite strafverfahren, az. 540 js 565/10, in dessen rahmen am 00.00.0000 erneut seine wohnung und sein arbeitsplatz polizeilich durchsucht wurden, ist zwar durch verfügung der staatsanwaltschaft n. vom 00.00.0000 gemäß § 154 abs. 1 stpo vorläufig im hinblick auf die durch das amtsgericht x. im urteil vom 00.00.0000 verhängte strafe eingestellt worden. 76ein gemäß § 57 abs. 1 satz1 bdg für das disziplinargericht bindendes urteil liegt demnach – im unterschied zum ersten disziplinarrechtlichen vorwurf – nicht vor. die einstellung des verfahrens durch die staatsanwaltschaft hindert das disziplinargericht jedoch nicht an einer eigenständigen bewertung des sachverhalts, soweit er im disziplinarverfahren festgestellt wurde, zumal es sich bei § 154 stpo um eine vorschrift handelt, deren ziel die verfahrensbeschleunigung durch abschichtung und teilverzicht auf strafverfolgung ist und deren anwendung gerade nicht bedeutet, dass die tat nicht erwiesen ist. 77das gericht legt hier den von der klägerin dargestellten sachverhalt, s.o. zu nr. 4 sowie den inhalt der beigezogenen strafakten seinen feststellungen zugrunde. der beklagte hat das tatsächliche vorbringen der klägerin nicht bestritten. auch sonst haben sich anhaltspunkte dafür, dass der inhalt der von der geschädigten u1. am 00.00.0000 gegen den beklagten erstatteten anzeige falsch gewesen sein könnte, nicht ergeben. 78die bewertung des sachverhalts durch das gericht ergibt, dass der beklagte mit diesem verhalten am 20. april 2010 erneut den straftatbestand des § 201a abs. 1 und abs. 3 stgb – verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs durch bildaufnahmen -, verwirklichte, indem er eine befugt von einer anderen person, die sich in einer wohnung oder einem gegen einblick besonders geschützten raum befand, hergestellte bildaufnahme wissentlich unbefugt einem dritten zugänglich machte und dadurch deren höchstpersönlichen lebensbereich verletzte. tateinheitlich liegt eine beleidigung der frau u1. gemäß § 185 stgb vor, da die sexualbezogenen veröffentlichungen durch den beklagten zusätzlich eine herabsetzende bewertung der geschädigten enthalten. 793. 80auch nachdem die beurlaubung des beklagten nach einleitung des disziplinarischen ermittlungsverfahrens durch auflösungsvertrag mit der 0000 gmbh vom 22. april 2010 mit wirkung zum 1. mai 2010 beendet worden war und er wieder als aktiver beamter tätig war, ließ er nicht von der begehung ähnlich gelagerter taten, wiederum zum nachteil seiner ehemaligen lebensgefährtin u1. , ab, vorwurf nr. 2 a der disziplinarklage. 81unter anderem am 28. februar 2011 stellte er einen beitrag ins internet, in dem er frau u1. – unter angabe ihres namens und ihrer anschrift und unter hinzufügung von pornografischen fotomontagen der geschädigten mit entsprechenden pornografischen texten - als besucherin eines swinger-clubs in t. darstellte. 82auch wegen dieser neuerlichen tat erstattete die geschädigte am 00.00.0000 strafanzeige wegen verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs durch bildaufnahmen; das verfahren wurde durch die staatsanwaltschaft n. unter dem aktenzeichen 540 js 1121/11 geführt. am 1. april 2011 wurden erneut die wohnung und der arbeitsplatz des beklagten durch die kriminalpolizei durchsucht. es wurde ein sogenannter „tor“- browser, ein hilfsmittel zur spurenlosen aufspielung von dateien ins internet, und eine microsd-karte mit fotos und fotomontagen der bilder von frau u1. aufgefunden und sichergestellt. 83am 00.00.0000 erstattete frau u1. durch die von ihr beauftragte rechtsanwältin eine weitere strafanzeige gegen den beklagten wegen vorsätzlicher körperverletzung, die zu dem verfahren 540 js 1121/11 genommen wurde, und legte ein ärztliches attest vom 17. oktober2011 vor, aus dem sich ergibt, dass sie wegen der im internet kursierenden nacktfotos unter schlaflosigkeit, angstattacken und verfolgungsangst litt und sich deshalb seit februar 2011 in ärztlicher - auch stationärer - behandlung befand. 84dieses strafrechtliche ermittlungsverfahren wurde mit verfügung der staatsanwaltschaft n. vom 25.10.2011 gemäß § 170 abs. 1 stpo mangels hinreichenden tatverdachts eingestellt. ein das disziplinargericht bindendes strafurteil liegt demnach auch hinsichtlich dieser tat nicht vor. 85das gericht geht jedoch davon aus, dass der inhalt der von der geschädigten u1. erstatten strafanzeigen auch in diesem fall richtig war. der beklagte hat im disziplinarklageverfahren nicht bestritten, dass auch diese vorwürfe zutreffend sind. soweit er im schriftsatz seines prozessbevollmächtigten vom 21. januar 2014 vortragen lässt, „im vorfeld der hauptverhandlung“ (vom 25. november 2010 vor dem amtsgericht x. ) seien eine ganze reihe von ermittlungsmaßnahmen gegen ihn durchgeführt worden, deren anlass allerdings nicht nur in seiner person gelegen habe, sondern auch darin zu sehen sei, dass „trittbrettfahrer“ anschließend bilder erneut eingestellt hätten, kann darin kein erhebliches bestreiten des klägerischen vortrags hinsichtlich des vorwurfs zu nr.2 a (s.o.) gesehen werden. zum einen ist das vorbringen des beklagten völlig unsubstantiiert. zum anderen bezieht er sich mit seinen einwendungen auf ermittlungsmaßnahmen „im vorfeld der hauptverhandlung“, die angeblich im ergebnis dazu geführt haben sollen, dass weitere verfahren gegen ihn eingestellt worden seien. dem ist entgegen zu halten, dass ermittlungen im vorfeld der hauptverhandlung vom 00.00.0000 sich keinesfalls auf ein erst am 00.00.0000 angezeigtes geschehen vom 00.00.0000 beziehen konnten. 86durch dieses neuerliche einstellen von pornografischen fotos der geschädigten mit textlichen hinweisen auf angeblich häufige besuche in einem swingerclub verwirklichte der beklagte erneut vorsätzlich die straftatbestände der verbreitung pornografischer schriften, der verletzung des höchstpersönlichen lebensbereichs, der nachstellung und der beleidigung gemäß §§ 184 abs. 1, 185, 201a abs. 1 und abs. 3, 238 stgb. 87das strafurteil vom 00.00.0000 war zwar zu diesem zeitpunkt noch nicht rechtskräftig; es entfaltete gleichwohl deutliche warnfunktionen, über die der beklagte sich mit der begehung seiner neuerlichen taten hinwegsetzte. 88ii. 89die würdigung der zugrundezulegenden feststellungen ergibt, dass sich der beklagte eines einheitlichen, sehr schweren inner- und außerdienstlichen dienstvergehens schuldig gemacht hat. 90er hat zum einen außerhalb des dienstes – während der zeit seiner beurlaubung vom 1. dezember 2008 bis zum 1. mai 2010 - gegen seine pflicht zu achtungs-und vertrauenswürdigem verhalten gemäß § 61 abs. 1 satz 2 bundesbeamtengesetz (bbg) in der fassung vom 5. februar 2009, hier der pflicht zur beachtung und befolgung von gesetzen, verstoßen. denn er hat durch die von ihm in dem zeitraum zwischen mai 2009 und januar 2010 tateinheitlich begangenen vergehen gemäß §§ 184 abs. 1, 201a abs. 1, 238 abs. 1, 52 stgb strafrechtliche vorschriften verletzt. hierbei handelte er in der absicht, seiner ehemaligen lebensgefährtin durch herabwürdigende darstellungen in der öffentlichkeit schaden zuzufügen, nachdem diese sich von ihm getrennt hatte. 91das amtsgericht x. hat in seinem gegen den beklagten ergangenen strafurteil vom 00.00.0000 für die kammer bindend festgestellt, dass der beklagte in mehreren fällen pornografische bilder seiner ehemaligen lebensgefährtin, der geschädigten b. u1. , ohne deren einverständnis und – wie ihm bewusst war – gegen deren willen im internet veröffentlichte, wobei er ihre anschrift und ihre handynummer mit einstellte sowie angaben zu ihrer beruflichen tätigkeit machte. die tathandlungen erstreckten sich über den zeitraum vom 20. mai 2009 bis zum 28. januar 2010. 92da der beklagte vom 1. dezember 2008 an für eine tätigkeit bei einer tochtergesellschaft der e1. u. ag, der e1. o. gmbh (0000), beurlaubt worden war und diese beurlaubung erst mit wirkung vom 1. mai 2010 beendet wurde, erfolgten die von ihm begangenen strafbaren handlungen, soweit sie mit einer freiheitsstrafe geahndet wurden, nicht während seiner zeit als aktiver beamter, sondern während der beurlaubungsphase, d.h. nicht während der ausübung seines dienstes als beamter. 93von der sich aus § 61 abs. 1 satz 2 bbg ergebenden pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem verhalten innerhalb und außerhalb des dienstes war der beklagte aber nicht etwa dadurch befreit, dass er beschäftigter der privatrechtlich organisierten e1. u. ag bzw. – unter gleichzeitiger beamtenrechtlicher beurlaubung - einer ihrer tochtergesellschaften geworden war. artikel 143b abs. 3 gg legt fest, dass die bei der e1. c1. tätigen bundesbeamten unter wahrung ihrer rechtsstellung und der verantwortung des dienstherrn bei den privaten unternehmen, in die das sondervermögen der e1. c1. gemäß artikel 143b abs. 1 gg umgewandelt worden war, beschäftigt werden. im falle einer beurlaubung bleibt das pflicht- und treueverhältnis, in dem der beamte steht, grundsätzlich – insbesondere auch bei längerwährender beurlaubung aus besonderem anlass – uneingeschränkt bestehen. durch die mit seinem einverständnis erfolgte beurlaubung des beklagten für eine tätigkeit bei einer tochtergesellschaft der e1. u. ag wurde er für den beurlaubungszeitraum zwar von der ihm obliegenden dienstleistungspflicht gegenüber seinem dienstherren, nicht aber von seinen allgemeinen, sich aus dem beamtenrechtlichen treueverhältnis ergebenden grundpflichten, hier insbesondere auch der wohlverhaltenspflicht, entbunden. die pflicht zur beachtung der für jedermann geltenden strafgesetze als bestandteil der pflicht des beamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem verhalten besteht während der beurlaubung uneingeschränkt fort. 94 vgl. bverwg, urteil vom 7. juni 2000, - 1 d 4.99 -, juris = 95 bverwge 111, 231,und bverwg, urteil vom 12. dezember 2001, 96 -1 d 4.01-, juris. 97der beklagte hat nach maßgabe dieser grundsätze durch sein verhalten eine außerdienstliche pflichtverletzung begangen, da das privatrechtliche beschäftigungsverhältnis bei der 0000 gmbh kein dienst im sinne des bundesrechts war. für die auf die drei nachfolgeunternehmen der e1. c1. , die e2. q. ag, die e2. q1. ag und die e2. u. ag, übergegangenen beamten wird in § 4 abs. 1 q2. (q3. ) ausdrücklich geregelt, dass deren berufliche tätigkeit als dienst gilt. folglich sind pflichtverstöße im rahmen des dienstes als innerdienstliche pflichtverletzungen zu werten. jedoch stellt die tätigkeit bei einem tochterunternehmen der in § 1 q4. genannten aktiengesellschaften – hier bei der e2. u. o. gmbh – keinen dienst im sinne von § 4 abs.1 q3. dar. solche tochterunternehmen werden zum einen nicht unmittelbar vom geltungsbereich des postpersonalrechtsgesetzes erfasst, zum anderen dient gerade die beurlaubung aus dem dienst einer von diesem gesetz erfassten aktiengesellschaft dem zweck, ein sich nur nach privatrechtlichen regeln bestimmendes arbeitsverhältnis zu begründen. 98 vgl. bverwg, a.a.o. 99das außerdienstliche, strafrechtlich relevante fehlverhalten des beklagten stellt auch ein dienstvergehen im sinne des § 77 abs. 1 satz 2 bbg dar. nach dieser vorschrift liegt ein dienstvergehen vor, wenn beamte schuldhaft die ihnen obliegenden pflichten verletzen. außerhalb des dienstes ist dieses nur dann ein dienstvergehen, wenn die pflichtverletzung nach den umständen des einzelfalls in besonderem maße geeignet ist, das vertrauen in einer für ihr amt oder das ansehen des beamtentums bedeutsamen weise zu beeinträchtigen. diese qualifizierenden voraussetzungen für außerdienstliche dienstvergehen sind im vorliegenden fall erfüllt, denn es liegt ein verhalten vor, das in besonderem maße geeignet ist, achtung und vertrauen in einer für sein amt bedeutsamen weise zu beeinträchtigen. auch wenn ein beamter – wie hier – bei begehung der pflichtverletzung beurlaubt ist, können achtung und vertrauen in bezug auf das amt beschädigt sein, denn eine beurlaubung ist ihrer natur nach nur vorübergehender natur. nach ihrer beendigung kehrt der beamte regelmäßig auf einen vergleichbaren dienstposten zurück. eine disziplinare reaktion auf ein fehlverhalten ist gegenüber dem beurlaubten beamten erforderlich, wenn die während der beurlaubung begangene pflichtverletzung einen dienstlichen bezug aufweist, der eine sanktionslose rückkehr in sein amt verbietet. 100das strafbare verhalten des beklagten beeinträchtigt in besonderem maße das in ihn als beamten gesetzte vertrauen in seine persönliche integrität. er hat sich dabei eines verhaltens schuldig gemacht, welches mit dem schärfsten unwerturteil belegt ist, das die rechtsordnung zur verfügung stellt, der kriminalstrafe. vorsätzlich begangene schwerwiegende straftaten, die mit einer freiheitsstrafe geahndet werden, führen bereits ohne bezug auf das konkrete amt in der regel zu einer erheblichen ansehensbeeinträchtigung. 101 vgl. bverwg, urteil vom 25. märz 2010, - 2 c 83/08 -, bverwge 136, 173 102um eine solche schwerwiegende straftat handelt es sich bei dem von dem beklagten verwirklichten delikt. der beklagte nutzte die ihm zur verfügung stehenden möglichkeiten des internets, um seine ehemalige lebensgefährtin sowohl in ihrem bekanntenkreis durch gezielte übersendung von diskriminierenden und beleidigenden pornografischen emails mit bildanhängen als auch in der breiten öffentlichkeit durch einstellen pornografischer bilder und texte unter angabe der wahren identität der geschädigten in verruf zu bringen und sie den belästigungen einer nicht zu begrenzenden anzahl von internutzern auszusetzen in der absicht, ihr dadurch zu schaden. hierbei handelte der beklagte über einen längeren zeitraum hinweg und führte sein vorhaben in mehreren teilakten aus. wie sich aus den bindenden strafgerichtlichen feststellungen ergibt, veröffentlichte er unter anderem am 3. nd 15. juli 2009, am 2. und 3. august 2009, am 8. und 22. dezember 2009 und im januar 2010 unter verschiedenen, von ihm erstellten profilen bild- und textdateien mit pornografischem inhalt und schrieb am 28. januar 2010 bekannte und nachbarn der geschädigten unter benutzung des namens der geschädigten an, wobei er deren angeblichen sexuelle neigungen darstellte. 103hierbei handelte es sich nicht etwa um ein augenblicksversagen des beklagten aus einer trennungsbedingten enttäuschung heraus, sondern um eine gezielte kampagne, deren inhalte sich über monate hinweg immer mehr steigerten und das opfer zunehmend in seiner lebensführung beeinträchtigten, was die absicht des beklagten war. die geschädigte, die von verschiedenen männern in emails auf die veröffentlichungen angesprochen wurde, war diesem vorgehen des beklagten schutzlos ausgeliefert. sie litt aufgrund dessen unter schlafstörungen und angstzuständen und hatte berechtigte angst um ihren persönlichen ruf und ihre berufliche reputation. 104das strafbare außerdienstliche verhalten des beklagten ist außerdem in besonderem maße geeignet, das ansehen des berufsbeamtentums im sinne von § 77 abs. 1 bbg zu beeinträchtigen. denn eine derartige vorsätzliche straftat, die auf die vernichtung der privaten und beruflichen existenz einer person zielt und die mit einer freiheitsstrafe geahndet worden ist, stellt eine gravierende pflichtverletzung dar, mit der das ansehen des berufsbeamtentums auch im ansatz nicht vereinbar ist. 105auch die weitere, noch während der beurlaubungsphase begangene straftat vom 20. april 2010, s.o. nr. 4, die nicht gegenstand des strafgerichtlichen urteils vom 00.00.0000 ist (die dort angeklagten und abgeurteilten taten erstreckten sich über den zeitraum vom 20. mai 2009 bis zum 28. januar 2010), die aber mit der gleichen intension und trotz des bereits laufenden ersten strafverfahrens vom beklagten begangen wurde, stellt eine schwerwiegende außerdienstliche pflichtverletzung dar, die in besonderem maße geeignet ist, das ansehen des berufsbeamtentums zu beeinträchtigen. es handelt sich um einen eklatanten verstoß gegen die wohlverhaltenspflicht, die insbesondere die verpflichtung enthält, keine straftaten zu begehen, und der auch beurlaubte beamte unterliegen. 106das außerdienstliche verhalten des beklagten lässt auch nachteilige rückschlüsse auf die wahrnehmung der dienstlichen aufgaben zu. dieser dienstliche bezug ist gegeben, wenn aufgrund des außerdienstlichen verhaltens zweifel bestehen, ob der beamte seine innerdienstlichen pflichten beachten wird. die dienstausübung ist auch betroffen, wenn zu befürchten ist, dass der beamte wegen der gegen ihn bestehenden vorbehalte nicht mehr die autorität genießt, auf die er für die erfüllung seiner dienstlichen aufgaben zwingend angewiesen ist. 107 vgl. nur bverwg, urteil vom 28. juli 2011 – 2 c 16.10-, juris, m.w.n. 108beide voraussetzungen sind hier erfüllt. es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich die nach dem gutachten von prof. dr. m. vom 24. september 2012 bestehende abnorme persönlichkeit des beklagten derart nachhaltig geändert hätte, dass er künftig seine (grund-) dienstpflichten einhalten würde. er selbst hat lediglich pauschal geltend gemacht, er werde künftig die gewähr dafür bieten, seinen dienst in einklang mit seinen pflichten auszuüben. im kern erschöpft sich sein vorbringen insbesondere in dem schriftsatz seines prozessbevollmächtigten vom 21. januar 2014 in einer dahingehenden behauptung. auch die von ihm vorgelegten ärztlichen atteste und stellungnahmen tragen diese behauptung nicht. die atteste sind schon aus zeitgründen nicht aussagekräftig, weil sie lediglich den zeitraum bis juni 2012 umfassen und damit offen bleibt, wie sich die persönlichkeit des beklagten heute darstellt. soweit der beklagte in diesem zusammenhang auch atteste der ärztin für allgemeinmedizin und psychotherapie dr. n1. -g1. aus b2. -w. vorlegt und vorträgt, die psychotherapeutischen und psychiatrischen behandlungen hätten „früchte getragen“, ist diese darstellung – abgesehen von der fehlenden substanz - angesichts der angaben, die frau dr. n1. -g1. gegenüber dem sachverständigen prof. dr. m. im september 2012 machte, nicht nachvollziehbar. frau dr. n1. -g. berichtete dem sachverständigen nämlich u.a., dass der beklagte während der behandlungszeit unzuverlässig und zur mitarbeit nicht bereit gewesen sei. er habe mit persönlicher zielsetzung über seine psychische verfassung getäuscht. er sei nur gekommen, wenn es um arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gegangen sei. sie habe sich benutzt gefühlt. eine ehrliche grundlage für therapie sei nicht vorhanden gewesen. 109auch aus den anderen arztberichten über in den jahren 2010 und 2011 durchgeführte therapien lässt sich eine nachhaltige positive veränderung des persönlichkeitsbildes des beklagten nicht entnehmen. insbesondere kann hieraus nicht der schluss gezogen werden, dass ein behandlungsbedarf wegen der bei ihm vorliegenden persönlichkeitsstörung nicht mehr gegeben wäre. vor diesem hintergrund und der fehlenden konkretisierung im vortrag des beklagten sieht das gericht keinen anlass, den sachverhalt von amts wegen weiter aufzuklären. es war und ist zunächst sache des beklagten, eine positiver persönlichkeitsänderung konkret und nachvollziehbar darzulegen. allein der umstand, dass er derzeit in einer lebensgemeinschaft mit einer frau lebt, lässt eine andere beurteilung seiner persönlichkeit nicht zu, zumal auch zu dieser lebensgemeinschaft keine näheren ausführungen gemacht worden sind. 110dementsprechend bestehen die sich aus dem gravierenden fehlverhalten des beklagten ergebenden vorbehalte fort; es ist weiterhin zu befürchten, dass er nicht die autorität genießt, auf die er zur erfüllung seiner dienstlichen aufgaben zwingend angewiesen ist. 111darüber hinaus beging der beklagte nach dem ende seiner beurlaubung zum 1. mai 2010 als beschäftigter der e1. u. ag - und damit mit den pflichten eines aktiven beamten ausgestattet - weitere, ähnlich gelagerte straftaten, die innerdienstliche pflichtverstöße im sinne des § 77 abs. 1 satz 1 bdg darstellen. er setzte nämlich seine internetattacken gegen die geschädigte u1. fort, auch nachdem er durch das amtsgericht x. am 00.00.0000 zu einer bewährungsstrafe verurteilt worden war. am 28. februar 2011 stellte er einen beitrag ins internet, in dem frau u1. unter hinzufügung von pornografischen fotomontagen und texten als besucherin eines swinger-clubs dargestellt wurde. hierzu benutzte er während der dienstzeit sein dienstliches arbeitsplatzsystem. zu diesem zeitpunkt war das disziplinarische ermittlungsverfahren bereits seit fast einem jahr anhängig; über die beabsichtigte suspendierung war der beklagte bereits unterrichtet worden. das strafurteil vom 00.00.0000 war zwar noch nicht rechtskräftig, weil die staatsanwaltschaft berufung eingelegt hatte; es entfaltete jedoch bereits warnfunktion. 112der beklagte handelte bei allen pflichtverletzungen auch vorsätzlich und schuldhaft. zweifel an seiner schuldfähigkeit bestehen nicht. nach dem im rahmen des disziplinarischen ermittlungsverfahrens auf anregung des vormaligen verfahrensbevollmächtigten des beklagten eingeholten psychiatrischen gutachtens des sachverständigen prof. dr. m. vom 24. september 2012, gegen dessen richtigkeit keine einwände erhoben wurden, liegt bei dem überdurchschnittlich intelligenten beklagten eine kombinierte narzistische persönlichkeitsstörung mit histrionischen, dissozialen und schizoiden anteilen bei gleichzeitigem zeitweisen suchtmittelmissbrauch vor. trotz der vorliegenden persönlichkeitsstörung – so der sachverständige - sei jedoch seine schuldfähigkeit zur tatzeit nicht eingeschränkt und schon gar nicht aufgehoben gewesen. 113das gericht hat inhalt und ergebnis des gutachtens seinen feststellungen zugrundgelegt, da sich zweifel an der richtigkeit der ausführungen des sachverständigen nicht ergeben haben. insbesondere boten die ausführungen im schriftsatz des beklagtenvertreters vom 21. januar 2014 zu der gesundheitlichen konstitution des beklagten keinen anlass, an der zu den tatzeiten vollumfänglich bestehenden schuldfähigkeit zu zweifeln. die vorgelegten ärztlichen stellungnahmen stammen aus dem zeitraum zwischen mai 2011 und juni 2012 und bescheinigen allenfalls – soweit sie überhaupt fachlich fundiert erscheinen – das vorliegen einer aufmerksamkeitsdefizit-störung mit depressiven tendenzen und den gebrauch von amphetaminen und benzodiazepinen. ein hinweis darauf, dass die schuldfähigkeit, d.h. die fähigkeit, das unrecht einer handlung zu erkennen und nach dieser einsicht zu handeln, des beklagten zu irgendeinem zeitpunkt aufgehoben oder auch nur erheblich eingeschränkt gewesen wäre, ergibt sich aus den vorgelegten attesten und dem vortrag des beklagten nicht. dafür ist auch sonst nichts ersichtlich, weil die dienstpflicht, keine straftaten zu begehen, für jeden beamten ohne weiteres einsehbar ist. 114iii. 115das von dem beklagten begangene inner- und außerdienstliche, einheitliche dienstvergehen macht die disziplinare höchstmaßnahme erforderlich, die entfernung aus dem dienst. 116bei der bemessung der auszusprechenden disziplinarmaßnahme ist von dem zweck des disziplinarverfahrens, das der erhaltung der funktionsfähigkeit und des ansehens des öffentlichen dienstes dient, auszugehen. 117ausgangspunkt für die bemessung der disziplinarmaßnahme nach § 13 bdg ist die schwere des nachgewiesenen dienstvergehens unter angemessener berücksichtigung des persönlichkeitsbildes des beamten. ferner soll berücksichtigt werden, in welchem umfang der beamte das vertrauen des dienstherren oder der allgemeinheit beschädigt hat. ein beamter, der durch ein schweres dienstvergehen das vertrauen des dienstherren oder der allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem beamtenverhältnis zu entfernen. 118ein endgültiger vertrauensverlust ist eingetreten, wenn die prognose ergibt, dass der beamte auch künftig seinen dienstpflichten nicht nachkommen werde oder wenn die ansehensschädigung nicht wieder gut zu machen ist. 119 vgl. ovg nrw, urteil vom 3. august 2011, - 3d a 711/10 –, juris. 120im vorliegenden fall ist von einer vollständigen zerstörung des vertrauens des dienstherren in die persönliche integrität des beklagten auszugehen, die durch die kriminelle intensität seiner strafbaren handlungen, den langen tatzeitraum und die bewusst herbeigeführten gravierenden auswirkungen auf die geschädigte hervorgerufen wurde. gleichzeitig ist die schädigung des ansehens des berufsbeamtentums in der öffentlichkeit gravierend und nicht wieder gut zu machen. 121milderungsgründe, auf grund derer das vertrauen des dienstherrn in den beklagten trotz dessen dienstvergehen noch nicht als unheilbar zerstört anzusehen wäre, sind nicht zu erkennen. der beklagte hat trotz kenntnis der gegen ihn anhängigen strafrechtlichen und disziplinarrechtlichen ermittlungsverfahren nicht abstand genommen von seinem kriminellen plan zur zerstörung bzw. beschädigung des ansehens seiner ehemaligen lebensgefährtin. er hat hierfür auch dienstliche it-systeme während der dienstzeit genutzt. es kann danach nicht davon ausgegangen werden, dass noch ein restvertrauen des dienstherrn in den beklagten vorhanden wäre. 122insbesondere wirkte sich bei der abwägung nicht entscheidend zugunsten des beklagten aus, dass er im rahmen des strafverfahrens vor dem amtsgericht x. am 00.00.0000 einen gerichtlichen vergleich abschloss, in dem er sich zur zahlung eines schmerzensgeldes in höhe von 13.000,00 euro an die geschädigte, die als nebenklägerin zugelassen war, verpflichtete. er kam seinen ratenzahlungsverpflichtungen aus dem vergleich nur bis juni 2012 nach und stellte die zahlungen dann ein. dass die zahlungseinstellung nach der unsubstantiierten behauptung des beklagten im verhandlungstermin folge seiner privatinsolvenz war, kann ihn nicht entlasten. die geschädigte jedenfalls muss die durch die insolvenz erschwerte zwangsvollstreckung aus dem vergleich betreiben, die – soweit festgestellt werden konnte – bisher erfolglos verlief. zudem geht das gericht davon aus, dass der beklagte die zahlungsverpflichtung in dem hauptverhandlungstermin vor dem strafgericht nicht (nur) uneigennützig zum zwecke der wiedergutmachung eingegangen ist, sondern (auch), um ein milderes urteil zu erreichen, was ihm ausweislich der urteilsgründe gelungen ist. 123die verfehlungen des beklagten liegen auch noch nicht so lange zurück, dass wegen des zeitablaufs eine milderung der an sich erforderlichen disziplinarmaßnahme angemessen erschien. ebenso unerheblich war der umstand, dass der beklagte bis zu den hier in rede stehenden verfehlungen disziplinarrechtlich noch nicht in erscheinung getreten ist. die gesetzmäßige und dienstrechtlich einwandfreie führung eines beamten stellt die regel dar und kann – jedenfalls bei einem erheblichen strafbaren vorgehen der vorliegenden art - nicht als besonders positives verhalten mit der folge einer maßnahmenmilderung honoriert werden. schließlich haben auch die dienstlichen leistungen des beklagten kein durchgreifendes gewicht. sie sind zuletzt als den anforderungen entsprechend beurteilt worden; über dem durchschnitt liegende leistungen hat er damit nicht gezeigt. 124die durchzuführende prognose ergibt insgesamt, dass die ansehens-schädigung des beklagten derart schwer wiegt, dass sie nicht wieder gut zu machen ist. es kann dem dienstherrn nicht zugemutet werden, den beklagten angesichts seiner verfehlungen weiter zu beschäftigen. 125unter berücksichtigung der dargestellten umstände musste die entfernung aus dem beamtenverhältnis als die nach der in den taten zu tage getretenen persönlichkeit des beklagten und dem schuld- und unrechtsgehalt der von ihm begangenen dienstpflichtverletzung angemessene, aber auch erforderliche maßnahme verhängt werden. 126iv. 127das gericht hat keine veranlassung gesehen, die in § 10 abs. 3 satz 1 bdg vorgesehene gewährung des unterhaltsbeitrags in höhe von 50 prozent der dienstbezüge für die dauer von sechs monaten gemäß § 10 abs. 3 satz 2 bdg ganz oder teilweise auszuschließen oder die gewährung gemäß § 10 abs. 3 satz 3 bdg über sechs monate hinaus zu verlängern. 128v. 129die kostenentscheidung folgt aus § 77 abs. 1 bdg. 130der ausspruch zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 3 bdg i.v.m. § 167 abs. 1 vwgo, § 708 nr. 11, 711 zpo. 131rechtsmittelbelehrung 132gegen dieses urteil steht den beteiligten die berufung an das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen zu. die berufung ist innerhalb eines monats nach zustellung bei dem verwaltungsgericht, piusallee 38, 48147 münster (postanschrift: postfach 8048, 48043 münster) einzulegen und zu begründen. die begründung muss einen bestimmten antrag sowie die im einzelnen anzuführenden gründe der anfechtung (berufungsgründe) enthalten. 133vor dem oberverwaltungsgericht muss sich jeder beteiligte - außer im prozesskostenhilfeverfahren - durch einen prozessbevollmächtigten vertreten lassen. dies gilt auch für prozesshandlungen, durch die ein verfahren vor dem oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. als prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 abs. 4 der verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft gesetzes gleichgestellten personen zugelassen.

11 K 652/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger und sein Bruder betreiben Landwirtschaft. Sie sind mit ihren Flächen am Flurbereinigungsverfahren C. beteiligt. Aufgrund von Erbfolge wurde der Kläger am 19. Januar 2007 als Eigentümer u.a. von mehreren landwirtschaftlich genutzten Flächen ins Grundbuch eingetragen. Ein Teil der Flächen, zu diesen zählt die Fläche Gemarkung (neu), war an seinen Bruder verpachtet gewesen. Diesen Pachtvertrag kündigte der Kläger. Mit Urteil des Amtsgerichts Halle (Westfalen) vom 17. April 2008 – 2 C 280/08 – wurde dem Bruder des Klägers in einem einstweiligen Verfügungsverfahren das Betreten dieser Grundstücke verboten und zugleich bestätigt, dass dem Kläger das Besitzrecht an den Grundstücken zustehe. Im Tatbestand des Urteils heißt es: „Die Parteien sind Brüder, aber verfeindet.“ 3Im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens ist allen Beteiligten im September 2011 ein endgültiger Abwicklungsplan bekanntgegeben worden. Gegen diesen Flurbereinigungsplan erhob der Kläger Klage vor dem Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen – 9a D 79/11.G –, über die noch nicht entschieden ist. Am 25. November 2011 erließ die Bezirksregierung E. auf Grundlage der §§ 65 und 62 Abs. 2 und 3 Flurbereinigungsgesetz (FlurbG) eine vorläufige Besitzeinweisung mit Überleitungsbestimmungen – für den Bruder des Klägers bezüglich der Fläche Gemarkung (neu) –, die für sofort vollziehbar erklärt wurde. In der vorläufigen Besitzeinweisung mit Überleitungsbestimmungen heißt es unter Punkt 2: „Mit dem in den Überleitungsbestimmungen bestimmten Zeitpunkt 01.12.2011 gehen der Besitz, die Verwaltung und die Nutzung der neuen Grundstücke auf die in der neuen Feldeinteilung benannten Empfänger über (§ 66 Abs. 1 FlurbG). Die Besitz-, Verwaltungs- und Nutzungsrechte an den alten Grundstücken erlöschen. Gleichwohl bleiben die Teilnehmer zunächst noch Eigentümer ihrer alten Grundstücke“. Die vorläufige Besitzeinweisung mit Überleitungsbestimmungen erlangte Bestandskraft. 4Am 24. April 2012 stellte der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf Gewährung von Betriebsprämie 2012. In seinem Flächenverzeichnis gab er unter lfd. Nr. 11 auch die Fläche Gemarkung mit einer Größe von 1,79 ha an. 5Am 21. Mai 2012 begann der Bruder des Klägers auf der o.g. Fläche Gras zu mähen. Der Kläger untersagt ihm daraufhin mit polizeilicher Hilfe die Fortsetzung der Mäharbeiten und berief sich ausdrücklich auf das im Verfahren 2 C 280/08 ergangene Urteil des Amtsgerichts Halle (Westfalen). 6Mit Schreiben vom 28. August 2012 hörte der Beklagte den Kläger dazu an, dass auch sein Bruder bezüglich der streitbefangenen Fläche einen Antrag auf Auszahlung der Betriebsprämie gestellt habe. Daraufhin übersandte der Kläger das Urteil des Amtsgerichts Halle (Westfalen) und verwies sinngemäß darauf, dass er die Fläche rechtmäßig genutzt habe. 7Mit Urteil vom 16. Oktober 2012 hob das Amtsgericht Halle (Westfalen) im Verfahren 2 C 280/08 die einstweilige Verfügung vom 07. April 2008 hinsichtlich des Grundstücks Gemarkungauf. Zur Begründung führte es an, der Bruder des Klägers habe glaubhaft gemacht, dass aufgrund des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 25. November 2011 über die vorläufige Besitzeinweisung mit Überleitungsbestimmungen seit dem 01. Dezember 2011 die bestehenden Besitz-, Verwaltungs- und Nutzungsrechte an dem Grundstück Gemarkung (neu) erloschen seien. Der Besitz sei daher ab dem 01. Dezember 2011 auf den Bruder des Klägers übergegangen. Die Flurbereinigungsbehörde habe die sofortige Vollziehung angeordnet. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei nicht gestellt und durchgesetzt worden. Ungeachtet der Klage gegen die endgültige Ausführungsanordnung müsse der Kläger die vorläufige Besitzeinweisung respektieren. 8Unter dem 31. Oktober 2012 übersandte der Bruder des Klägers dem Beklagten eine Ausfertigung des vorgenannten Urteils vom 16. Oktober 2012 und wies darauf hin, dass, soweit der Kläger auf der streitbefangenen Fläche gearbeitet habe, es sich bei der Bewirtschaftung um verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 BGB gehandelt habe. 9Im Dezember 2012 legte der Kläger dem Beklagten eine Rechnung vom 22. Oktober 2012 des Lohnbetriebes H. über Mäharbeiten und das Umpacken von Heu im Oktober 2012 sowie eine Bestätigung des Lohnunternehmers Everding vom 17. November 2012 über eine Heuernte im Juni 2012 auf dem Grundstück (neu) vor. 10Mit Bescheid vom 22. Januar 2013 gewährte der Beklagte dem Kläger auf seinen Antrag vom 24. April 2012 Betriebsprämie 2012 in Höhe von 3.143,68 €. Dabei erkannte er hinsichtlich der lfd. Nr. 11 des Flächenverzeichnisses Teilschlag 8 a statt beantragter 1,79 ha eine Fläche von 0,35 ha an. Ferner teilte er dem Kläger mit Schreiben vom 25. Januar 2013 mit, er sichere ihm schriftlich zu, dass er auch nach Ablauf der Klagefrist von einem Monat gegen den im Betreff genannten Bescheid die Sach- und Rechtslage erneut überprüfen und dann einen entweder inhaltlich gleichen oder geänderten Bescheid erlassen werde. Mit dem Erlass des dann inhaltlich gleichlautenden oder geänderten Bescheides beginne die Klagefrist von einem Monat erneut zu laufen. Den bisher erlassenen Bescheid werde er dann aufheben. 11Am 18. Februar 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, ihm stehe Betriebsprämie 2012 für die Fläche Gemarkung, (neu) in einem Umfang von weiteren 1,44 ha zu. Er habe diese Fläche im Jahre 2012 durchgehend bewirtschaftet und die tatsächliche Bewirtschaftung durch die vorgelegten Bescheinigungen der Lohnunternehmer nachgewiesen. Verbotene Eigenmacht habe er nicht begangen. Zwar habe die vorläufige Besitzeinweisung der Bezirksregierung E. vom 25. November 2011 Bestandskraft erlangt, dies bedeute aber nicht, dass sein Bruder hierdurch ab dem 01. Dezember 2011 auch den unmittelbaren Besitz an der Fläche habe. Hierzu hätte es eines weiteren Rechtsaktes bedurft, wie dies z.B. in Fällen der streitigen Auflösung von Pachtverhältnissen der Fall sei. Darüber hinaus hätte die Bezirksregierung E. mit Blick darauf, dass das Flurbereinigungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, gar keine vorläufige Besitzeinweisung vornehmen dürfen. Hinzu komme, dass das Urteil des Amtsgerichts Halle vom 16. Oktober 2012 – 2 C 280/08 – erst mit der Rücknahme der Berufung am 09. Juli 2013 vor dem Landgericht Bielefeld Rechtskraft erlangt habe. So lange habe das Betretungs- und Befahrungsverbot für seinen Bruder bezüglich der streitbefangenen Fläche Bestand gehabt. Darüber hinaus sei er als Eigentümer der Fläche zur Ausübung des Besitzrechtes berechtigt. 12Der Kläger beantragt, 13der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 22. Januar 2013 verpflichtet, ihm auf seinen Antrag vom 24. April 2012 zusätzlich für die Fläche laufende Feldblocknummer 11, Feldblock für den doppelt beantragten Überlauf von 141,44 ha Betriebsprämie 2012 zu gewähren. 15Der Beklagte beantragt, 16die Klage abzuweisen. 17Er macht geltend, auf die tatsächliche Nutzung der streitbefangenen Fläche durch den Kläger komme es nicht an. Mit Blick darauf, dass die vorläufige Besitzeinweisung seitens der Bezirksregierung E. Bestandskraft erlangt habe, sei der Bruder des Klägers mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2011 unmittelbarer Besitzer der streitbefangenen Fläche geworden. Die Einräumung des unmittelbaren Besitzes ergebe sich unmittelbar aus der entsprechenden Verfügung der Bezirksregierung E. . Für die Frage der rechtmäßigen Bewirtschaftung einer Fläche komme es nicht auf eigentumsrechtliche, sondern allein auf besitzrechtliche Verhältnisse an der Fläche an. Die streitbefangene Fläche sei dem Betrieb des Klägers daher nicht zuzurechnen gewesen. Überdies liege ein Fall der verbotenen Eigenmacht vor. 18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Heft) Bezug genommen. 19Entscheidungsgründe: 20Die statthafte Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Das Gericht lässt offen, ob und in welchem Umfang das Schreiben des Beklagten vom 25. Januar 2013 Auswirkungen auf das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers hat, denn die Klage ist in jedem Fall unbegründet. 21Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Betriebsprämie für das Jahr 2012 in Höhe von 447,32 € (1,44 x 310,64 €) für weitere 1,44 ha bezüglich der Fläche mit der lfd. Nr. 11 des Flächenverzeichnisses Feldblock. Der insoweit entgegenstehende Bescheid des Beklagten vom 22. Januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 1 VwGO). 22Nach Art. 33 und 34 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 73/2009 kann der Betriebsinhaber die Betriebsprämienregelung nur in Anspruch nehmen, wenn er über entsprechende Zahlungsansprüche und beihilfefähige Flächen verfügt. Gemäß Art. 34 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 73/2009 wird dem Betriebsinhaber grundsätzlich eine Stützung im Rahmen der Betriebsprämienregelung bei Aktivierung eines Zahlungsanspruchs je beihilfefähiger Hektarfläche gewährt. Nach Art. 35 der vorgenannten Verordnung hat der Betriebsinhaber die Parzellen anzumelden, die der beihilfefähigen Hektarfläche für jeden Zahlungsanspruch entsprechen. Diese Parzellen müssen dem Betriebsinhaber zu einem vom Mitgliedsstaat festzusetzenden Zeitpunkt zur Verfügung stehen. § 3 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung der einheitlichen Betriebsprämie – Betriebsprämiendurchführungsverordnung (BetrPrämDurchfV) i.V.m. § 7 der Verordnung über die Durchführung von Stützungsregelungen und des Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystems (InVeKoSV) bestimmt insoweit, dass der 15. Mai des Jahres, für das die Zahlung beantragt wird, der maßgebliche Zeitpunkt ist. Ausgehend hiervon, kann nur derjenige eine Betriebsprämienzahlung gewährt bekommen, der am 15. Mai 2012 über die streitbefangene Fläche verfügte. 23Zur Frage, wann eine Fläche einem landwirtschaftlichen Betrieb zur Verfügung steht, hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 14. Oktober 2010 – C 61/09 –, juris) hinsichtlich Art. 44 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 entschieden, dass die Zuordnung einer landwirtschaftlichen Fläche zum Betrieb des Landwirts nicht voraussetze, dass sie diesem aufgrund eines Pachtvertrages oder eines anderen gleichartigen Überlassungsvertrages gegen Entgelt zur Verfügung stehe. Weder Abs. 2 noch Abs. 3 des Art. 44 der Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 bestimme näher die Art des Rechtsverhältnisses, auf dessen Grundlage die betreffende Fläche genutzt werde. Die Fläche gehöre dann zum Betrieb des Landwirtes, wenn dieser befugt sei, sie zum Zwecke der Ausübung einer landwirtschaftlichen Tätigkeit zu verwalten. Der Begriff der Verwaltung bedeute dabei nicht, dass dem Landwirt uneingeschränkte Verfügungsgewalt über die Fläche in Bezug auf deren landwirtschaftliche Nutzung zustehen müsse. Der Landwirt müsse jedoch hinsichtlich dieser Fläche über eine hinreichende Selbständigkeit bei der Ausübung seiner landwirtschaftlichen Tätigkeit verfügen, also in der Lage sein, bei der Nutzung der betreffenden Fläche eine gewisse Entscheidungsbefugnis auszuüben. Darüber hinaus dürften die streitigen Flächen in dieser Zeit nicht von einem Dritten landwirtschaftlich genutzt werden. Um zu verhindern, dass mehrere Landwirte geltend machten, dass die betreffenden Parzellen zu ihrem Betrieb gehörten, sei es nämlich erforderlich, dass diese Flächen in dieser Zeit nicht im Sinne der Betriebsprämienregelung dem Betrieb anderer Landwirte zugeordnet werden könnten. 24Diese Ausführungen des EuGH sind in der Rechtsprechung der nationalen Gerichte – mit zum Teil unterschiedlicher Akzentuierung – berücksichtigt worden. Das OVG Sachsen-Anhalt (Urteil vom 05. Mai 2011 – 2 L 170/09 –, juris Rdnr. 60) sieht es für die Zuordnung einer Fläche zu einem Betrieb für erforderlich an, dass der jeweilige Betriebsinhaber auch zur Nutzung der betreffenden Fläche berechtigt ist. Das Sächsische OVG (Beschluss vom 01. November 2012 – 1 A 613/09 –, juris Rdnr. 6) ordnet tatsächliche Maßnahmen der Bewirtschaftung dem nach nationalem Recht Nutzungsberechtigten zu. Nach dem Bay. VGH (Beschluss vom 30. Januar 2012 – 21 ZB 11.223 –, juris Rdnr. 5) ist bei Doppelbeantragungen der ordnungsgemäße Nachweis des Nutzungsrechts sogar stets eine zwingende Voraussetzung für die Beantragung der Förderung. Das VG Augsburg hat in jüngster Zeit (Urteil vom 16. April 2013 – Au 3 K 12.158 –, juris Rdnr. 31 m.w.N) die zu dem Thema ergangene Rechtsprechung dahingehend zusammengefasst, dass für die Frage nach der subjektiven Zuordnung der Flächen vorrangig auf die tatsächliche Nutzung im maßgeblichen Zeitpunkt, d.h. die tatsächliche Bewirtschaftung abzustellen ist. Lediglich in den Fällen, in denen von mehreren Antragstellern gleichzeitig eine Förderung in Bezug auf ein und dieselbe Fläche beansprucht wird („Doppelantragstellung“), sowie bei angemaßter Besitzerstellung aufgrund verbotener Eigenmacht soll ergänzend die zivilrechtlich-vertragliche Nutzungsberechtigung als Kollisionsregel herangezogen werden. 25Ausgehend hiervon scheidet eine Zuordnung der streitbefangenen Fläche zum Betrieb des Klägers aus. Im vorliegenden Fall ist – und dies hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt – zwar eine tatsächliche Nutzung der streitbefangenen Fläche durch den Kläger gegeben. Dies ergibt sich bereits aus den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Bescheinigungen und Rechnungen der Lohnunternehmer bezüglich der für das Jahr 2012 geleisteten Arbeiten. Gleichwohl war die streitbefangene Fläche im Rahmen der Gewährung von Betriebsprämie 2012 nicht dem klägerischen Betrieb zuzurechnen, da der Kläger mit Blick auf die sofort vollziehbare und bestandskräftige zu Gunsten seines Bruders ergangene vorläufige Besitzeinweisung der Bezirksregierung E. vom 25. November 2011 nicht befugt war, die Fläche ab dem 01. Dezember 2011 zu nutzen. Da keine Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit der Verfügung vom 25. November 2011 gegeben sind, kann offen bleiben, ob diese überhaupt ergehen durfte. 26Mit der vorläufigen Besitzeinweisung nach § 65 FlurbG und dem Übergang von Besitz und Nutzung nach § 66 FlurbG treten nur die aus dem Besitz folgenden Rechtswirkungen ein. Es gehen mit dem Besitz die Verwaltung und die Nutzung der neuen Grundstücke auf die Empfänger über. Die Teilnehmer bleiben Eigentümer der betroffenen Grundstücke. Eine Handlung der Teilnehmer für den Besitzübergang, d.h. eine Besitzergreifung, ist nicht erforderlich. Es bedarf – entgegen der Auffassung des Klägers – daher keiner Übergabe des Grundstücks zur Begründung des Besitzes (vgl. § 854 BGB), der Besitz geht vielmehr durch die Anordnung selbst zu dem in den Überleitungsbestimmungen festgesetzten Zeitpunkt kraft Gesetzes auf den Empfänger über wie im Erbfall. 27Vgl. Schwantag/Wingerter, Flurbereinigungsgesetz, Kommentar, 8. Auflage 2008, § 66 Rdnr. 1; Steuer, Flurbereinigungsgesetz, Kommentar, 1956, § 66 Seite 226. 28Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall ein Fall der sog. verbotenen Eigenmacht i.S.d. §§ 858, 861 BGB gegeben. Verbotene Eigenmacht im vorgenannten Sinne kann nur gegen den unmittelbaren Besitzer, nicht aber gegen einen mittelbaren Besitzer verübt werden. 29Vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 1977 – VIII ZR 277/75 –, juris. 30Eine angemaßte Besitzerstellung des Klägers ergibt sich hier daraus, dass er zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die Bewirtschaftung der Fläche seinen Bruder, mithin den unmittelbaren Besitzer, aus dessen Besitzerstellung gedrängt und ihm so den Besitz daran entzogen hatte. Unerheblich ist dabei, dass das Amtsgericht Halle (Westfalen) erst mit Urteil vom 16. Oktober 2012 – 2 C 280/08 – das Betretungs- und Befahrverbot zu Lasten des Bruders des Klägers aufgehoben hat. Wie bereits oben dargetan, ist dem Bruder des Klägers mit der Verfügung vom 25. November 2011 unmittelbar das Besitz- und Nutzungsrecht ab dem 01. Dezember 2011 kraft Gesetzes – und damit unabhängig von der Rechtswirkung des vorgenannten Urteils – eingeräumt worden. 31Entgegen der Auffassung des Klägers konnte er aus seiner Stellung als Eigentümer der Fläche auch kein Besitzrecht ableiten. Die eingewiesenen Besitzer genießen ab dem jeweiligen Stichtag Besitzschutz auch gegenüber dem Eigentümer nach §§ 861, 862 BGB. 32 Vgl. Schwantag/Wingerter, a.a.O., § 66 Rdnr. 2. 33Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 34Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. dem kläger wird nachgelassen, die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abzuwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger und sein bruder betreiben landwirtschaft. sie sind mit ihren flächen am flurbereinigungsverfahren c. beteiligt. aufgrund von erbfolge wurde der kläger am 19. januar 2007 als eigentümer u.a. von mehreren landwirtschaftlich genutzten flächen ins grundbuch eingetragen. ein teil der flächen, zu diesen zählt die fläche gemarkung (neu), war an seinen bruder verpachtet gewesen. diesen pachtvertrag kündigte der kläger. mit urteil des amtsgerichts halle (westfalen) vom 17. april 2008 – 2 c 280/08 – wurde dem bruder des klägers in einem einstweiligen verfügungsverfahren das betreten dieser grundstücke verboten und zugleich bestätigt, dass dem kläger das besitzrecht an den grundstücken zustehe. im tatbestand des urteils heißt es: „die parteien sind brüder, aber verfeindet.“ 3im rahmen des flurbereinigungsverfahrens ist allen beteiligten im september 2011 ein endgültiger abwicklungsplan bekanntgegeben worden. gegen diesen flurbereinigungsplan erhob der kläger klage vor dem oberverwaltungsgericht des landes nordrhein-westfalen – 9a d 79/11.g –, über die noch nicht entschieden ist. am 25. november 2011 erließ die bezirksregierung e. auf grundlage der §§ 65 und 62 abs. 2 und 3 flurbereinigungsgesetz (flurbg) eine vorläufige besitzeinweisung mit überleitungsbestimmungen – für den bruder des klägers bezüglich der fläche gemarkung (neu) –, die für sofort vollziehbar erklärt wurde. in der vorläufigen besitzeinweisung mit überleitungsbestimmungen heißt es unter punkt 2: „mit dem in den überleitungsbestimmungen bestimmten zeitpunkt 01.12.2011 gehen der besitz, die verwaltung und die nutzung der neuen grundstücke auf die in der neuen feldeinteilung benannten empfänger über (§ 66 abs. 1 flurbg). die besitz-, verwaltungs- und nutzungsrechte an den alten grundstücken erlöschen. gleichwohl bleiben die teilnehmer zunächst noch eigentümer ihrer alten grundstücke“. die vorläufige besitzeinweisung mit überleitungsbestimmungen erlangte bestandskraft. 4am 24. april 2012 stellte der kläger beim beklagten einen antrag auf gewährung von betriebsprämie 2012. in seinem flächenverzeichnis gab er unter lfd. nr. 11 auch die fläche gemarkung mit einer größe von 1,79 ha an. 5am 21. mai 2012 begann der bruder des klägers auf der o.g. fläche gras zu mähen. der kläger untersagt ihm daraufhin mit polizeilicher hilfe die fortsetzung der mäharbeiten und berief sich ausdrücklich auf das im verfahren 2 c 280/08 ergangene urteil des amtsgerichts halle (westfalen). 6mit schreiben vom 28. august 2012 hörte der beklagte den kläger dazu an, dass auch sein bruder bezüglich der streitbefangenen fläche einen antrag auf auszahlung der betriebsprämie gestellt habe. daraufhin übersandte der kläger das urteil des amtsgerichts halle (westfalen) und verwies sinngemäß darauf, dass er die fläche rechtmäßig genutzt habe. 7mit urteil vom 16. oktober 2012 hob das amtsgericht halle (westfalen) im verfahren 2 c 280/08 die einstweilige verfügung vom 07. april 2008 hinsichtlich des grundstücks gemarkungauf. zur begründung führte es an, der bruder des klägers habe glaubhaft gemacht, dass aufgrund des bescheides der bezirksregierung e. vom 25. november 2011 über die vorläufige besitzeinweisung mit überleitungsbestimmungen seit dem 01. dezember 2011 die bestehenden besitz-, verwaltungs- und nutzungsrechte an dem grundstück gemarkung (neu) erloschen seien. der besitz sei daher ab dem 01. dezember 2011 auf den bruder des klägers übergegangen. die flurbereinigungsbehörde habe die sofortige vollziehung angeordnet. ein antrag auf wiederherstellung der aufschiebenden wirkung sei nicht gestellt und durchgesetzt worden. ungeachtet der klage gegen die endgültige ausführungsanordnung müsse der kläger die vorläufige besitzeinweisung respektieren. 8unter dem 31. oktober 2012 übersandte der bruder des klägers dem beklagten eine ausfertigung des vorgenannten urteils vom 16. oktober 2012 und wies darauf hin, dass, soweit der kläger auf der streitbefangenen fläche gearbeitet habe, es sich bei der bewirtschaftung um verbotene eigenmacht i.s.d. § 858 bgb gehandelt habe. 9im dezember 2012 legte der kläger dem beklagten eine rechnung vom 22. oktober 2012 des lohnbetriebes h. über mäharbeiten und das umpacken von heu im oktober 2012 sowie eine bestätigung des lohnunternehmers everding vom 17. november 2012 über eine heuernte im juni 2012 auf dem grundstück (neu) vor. 10mit bescheid vom 22. januar 2013 gewährte der beklagte dem kläger auf seinen antrag vom 24. april 2012 betriebsprämie 2012 in höhe von 3.143,68 €. dabei erkannte er hinsichtlich der lfd. nr. 11 des flächenverzeichnisses teilschlag 8 a statt beantragter 1,79 ha eine fläche von 0,35 ha an. ferner teilte er dem kläger mit schreiben vom 25. januar 2013 mit, er sichere ihm schriftlich zu, dass er auch nach ablauf der klagefrist von einem monat gegen den im betreff genannten bescheid die sach- und rechtslage erneut überprüfen und dann einen entweder inhaltlich gleichen oder geänderten bescheid erlassen werde. mit dem erlass des dann inhaltlich gleichlautenden oder geänderten bescheides beginne die klagefrist von einem monat erneut zu laufen. den bisher erlassenen bescheid werde er dann aufheben. 11am 18. februar 2013 hat der kläger klage erhoben. zur begründung macht er geltend, ihm stehe betriebsprämie 2012 für die fläche gemarkung, (neu) in einem umfang von weiteren 1,44 ha zu. er habe diese fläche im jahre 2012 durchgehend bewirtschaftet und die tatsächliche bewirtschaftung durch die vorgelegten bescheinigungen der lohnunternehmer nachgewiesen. verbotene eigenmacht habe er nicht begangen. zwar habe die vorläufige besitzeinweisung der bezirksregierung e. vom 25. november 2011 bestandskraft erlangt, dies bedeute aber nicht, dass sein bruder hierdurch ab dem 01. dezember 2011 auch den unmittelbaren besitz an der fläche habe. hierzu hätte es eines weiteren rechtsaktes bedurft, wie dies z.b. in fällen der streitigen auflösung von pachtverhältnissen der fall sei. darüber hinaus hätte die bezirksregierung e. mit blick darauf, dass das flurbereinigungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, gar keine vorläufige besitzeinweisung vornehmen dürfen. hinzu komme, dass das urteil des amtsgerichts halle vom 16. oktober 2012 – 2 c 280/08 – erst mit der rücknahme der berufung am 09. juli 2013 vor dem landgericht bielefeld rechtskraft erlangt habe. so lange habe das betretungs- und befahrungsverbot für seinen bruder bezüglich der streitbefangenen fläche bestand gehabt. darüber hinaus sei er als eigentümer der fläche zur ausübung des besitzrechtes berechtigt. 12der kläger beantragt, 13der beklagte wird unter teilweiser aufhebung des bescheides vom 22. januar 2013 verpflichtet, ihm auf seinen antrag vom 24. april 2012 zusätzlich für die fläche laufende feldblocknummer 11, feldblock für den doppelt beantragten überlauf von 141,44 ha betriebsprämie 2012 zu gewähren. 15der beklagte beantragt, 16die klage abzuweisen. 17er macht geltend, auf die tatsächliche nutzung der streitbefangenen fläche durch den kläger komme es nicht an. mit blick darauf, dass die vorläufige besitzeinweisung seitens der bezirksregierung e. bestandskraft erlangt habe, sei der bruder des klägers mit wirkung ab dem 01. dezember 2011 unmittelbarer besitzer der streitbefangenen fläche geworden. die einräumung des unmittelbaren besitzes ergebe sich unmittelbar aus der entsprechenden verfügung der bezirksregierung e. . für die frage der rechtmäßigen bewirtschaftung einer fläche komme es nicht auf eigentumsrechtliche, sondern allein auf besitzrechtliche verhältnisse an der fläche an. die streitbefangene fläche sei dem betrieb des klägers daher nicht zuzurechnen gewesen. überdies liege ein fall der verbotenen eigenmacht vor. 18wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte sowie die verwaltungsvorgänge des beklagten (1 heft) bezug genommen. 19

20die statthafte verpflichtungsklage hat keinen erfolg. das gericht lässt offen, ob und in welchem umfang das schreiben des beklagten vom 25. januar 2013 auswirkungen auf das rechtsschutzbedürfnis des klägers hat, denn die klage ist in jedem fall unbegründet. 21der kläger hat keinen anspruch auf die gewährung von betriebsprämie für das jahr 2012 in höhe von 447,32 € (1,44 x 310,64 €) für weitere 1,44 ha bezüglich der fläche mit der lfd. nr. 11 des flächenverzeichnisses feldblock. der insoweit entgegenstehende bescheid des beklagten vom 22. januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 und abs. 1 vwgo). 22nach art. 33 und 34 abs. 1 der verordnung (eg) nr. 73/2009 kann der betriebsinhaber die betriebsprämienregelung nur in anspruch nehmen, wenn er über entsprechende zahlungsansprüche und beihilfefähige flächen verfügt. gemäß art. 34 abs. 1 der verordnung (eg) nr. 73/2009 wird dem betriebsinhaber grundsätzlich eine stützung im rahmen der betriebsprämienregelung bei aktivierung eines zahlungsanspruchs je beihilfefähiger hektarfläche gewährt. nach art. 35 der vorgenannten verordnung hat der betriebsinhaber die parzellen anzumelden, die der beihilfefähigen hektarfläche für jeden zahlungsanspruch entsprechen. diese parzellen müssen dem betriebsinhaber zu einem vom mitgliedsstaat festzusetzenden zeitpunkt zur verfügung stehen. § 3 abs. 1 der verordnung zur durchführung der einheitlichen betriebsprämie – betriebsprämiendurchführungsverordnung (betrprämdurchfv) i.v.m. § 7 der verordnung über die durchführung von stützungsregelungen und des integrierten verwaltungs- und kontrollsystems (invekosv) bestimmt insoweit, dass der 15. mai des jahres, für das die zahlung beantragt wird, der maßgebliche zeitpunkt ist. ausgehend hiervon, kann nur derjenige eine betriebsprämienzahlung gewährt bekommen, der am 15. mai 2012 über die streitbefangene fläche verfügte. 23zur frage, wann eine fläche einem landwirtschaftlichen betrieb zur verfügung steht, hat der europäische gerichtshof (urteil vom 14. oktober 2010 – c 61/09 –, juris) hinsichtlich art. 44 abs. 2 der verordnung (eg) nr. 1782/2003 entschieden, dass die zuordnung einer landwirtschaftlichen fläche zum betrieb des landwirts nicht voraussetze, dass sie diesem aufgrund eines pachtvertrages oder eines anderen gleichartigen überlassungsvertrages gegen entgelt zur verfügung stehe. weder abs. 2 noch abs. 3 des art. 44 der verordnung (eg) nr. 1782/2003 bestimme näher die art des rechtsverhältnisses, auf dessen grundlage die betreffende fläche genutzt werde. die fläche gehöre dann zum betrieb des landwirtes, wenn dieser befugt sei, sie zum zwecke der ausübung einer landwirtschaftlichen tätigkeit zu verwalten. der begriff der verwaltung bedeute dabei nicht, dass dem landwirt uneingeschränkte verfügungsgewalt über die fläche in bezug auf deren landwirtschaftliche nutzung zustehen müsse. der landwirt müsse jedoch hinsichtlich dieser fläche über eine hinreichende selbständigkeit bei der ausübung seiner landwirtschaftlichen tätigkeit verfügen, also in der lage sein, bei der nutzung der betreffenden fläche eine gewisse entscheidungsbefugnis auszuüben. darüber hinaus dürften die streitigen flächen in dieser zeit nicht von einem dritten landwirtschaftlich genutzt werden. um zu verhindern, dass mehrere landwirte geltend machten, dass die betreffenden parzellen zu ihrem betrieb gehörten, sei es nämlich erforderlich, dass diese flächen in dieser zeit nicht im sinne der betriebsprämienregelung dem betrieb anderer landwirte zugeordnet werden könnten. 24diese ausführungen des eugh sind in der rechtsprechung der nationalen gerichte – mit zum teil unterschiedlicher akzentuierung – berücksichtigt worden. das ovg sachsen-anhalt (urteil vom 05. mai 2011 – 2 l 170/09 –, juris rdnr. 60) sieht es für die zuordnung einer fläche zu einem betrieb für erforderlich an, dass der jeweilige betriebsinhaber auch zur nutzung der betreffenden fläche berechtigt ist. das sächsische ovg (beschluss vom 01. november 2012 – 1 a 613/09 –, juris rdnr. 6) ordnet tatsächliche maßnahmen der bewirtschaftung dem nach nationalem recht nutzungsberechtigten zu. nach dem bay. vgh (beschluss vom 30. januar 2012 – 21 zb 11.223 –, juris rdnr. 5) ist bei doppelbeantragungen der ordnungsgemäße nachweis des nutzungsrechts sogar stets eine zwingende voraussetzung für die beantragung der förderung. das vg augsburg hat in jüngster zeit (urteil vom 16. april 2013 – au 3 k 12.158 –, juris rdnr. 31 m.w.n) die zu dem thema ergangene rechtsprechung dahingehend zusammengefasst, dass für die frage nach der subjektiven zuordnung der flächen vorrangig auf die tatsächliche nutzung im maßgeblichen zeitpunkt, d.h. die tatsächliche bewirtschaftung abzustellen ist. lediglich in den fällen, in denen von mehreren antragstellern gleichzeitig eine förderung in bezug auf ein und dieselbe fläche beansprucht wird („doppelantragstellung“), sowie bei angemaßter besitzerstellung aufgrund verbotener eigenmacht soll ergänzend die zivilrechtlich-vertragliche nutzungsberechtigung als kollisionsregel herangezogen werden. 25ausgehend hiervon scheidet eine zuordnung der streitbefangenen fläche zum betrieb des klägers aus. im vorliegenden fall ist – und dies hat der beklagte nicht in abrede gestellt – zwar eine tatsächliche nutzung der streitbefangenen fläche durch den kläger gegeben. dies ergibt sich bereits aus den im verwaltungsverfahren vorgelegten bescheinigungen und rechnungen der lohnunternehmer bezüglich der für das jahr 2012 geleisteten arbeiten. gleichwohl war die streitbefangene fläche im rahmen der gewährung von betriebsprämie 2012 nicht dem klägerischen betrieb zuzurechnen, da der kläger mit blick auf die sofort vollziehbare und bestandskräftige zu gunsten seines bruders ergangene vorläufige besitzeinweisung der bezirksregierung e. vom 25. november 2011 nicht befugt war, die fläche ab dem 01. dezember 2011 zu nutzen. da keine anhaltspunkte für eine nichtigkeit der verfügung vom 25. november 2011 gegeben sind, kann offen bleiben, ob diese überhaupt ergehen durfte. 26mit der vorläufigen besitzeinweisung nach § 65 flurbg und dem übergang von besitz und nutzung nach § 66 flurbg treten nur die aus dem besitz folgenden rechtswirkungen ein. es gehen mit dem besitz die verwaltung und die nutzung der neuen grundstücke auf die empfänger über. die teilnehmer bleiben eigentümer der betroffenen grundstücke. eine handlung der teilnehmer für den besitzübergang, d.h. eine besitzergreifung, ist nicht erforderlich. es bedarf – entgegen der auffassung des klägers – daher keiner übergabe des grundstücks zur begründung des besitzes (vgl. § 854 bgb), der besitz geht vielmehr durch die anordnung selbst zu dem in den überleitungsbestimmungen festgesetzten zeitpunkt kraft gesetzes auf den empfänger über wie im erbfall. 27vgl. schwantag/wingerter, flurbereinigungsgesetz, kommentar, 8. auflage 2008, § 66 rdnr. 1; steuer, flurbereinigungsgesetz, kommentar, 1956, § 66 seite 226. 28darüber hinaus ist im vorliegenden fall ein fall der sog. verbotenen eigenmacht i.s.d. §§ 858, 861 bgb gegeben. verbotene eigenmacht im vorgenannten sinne kann nur gegen den unmittelbaren besitzer, nicht aber gegen einen mittelbaren besitzer verübt werden. 29vgl. bgh, urteil vom 06. juli 1977 – viii zr 277/75 –, juris. 30eine angemaßte besitzerstellung des klägers ergibt sich hier daraus, dass er zum zeitpunkt der antragstellung durch die bewirtschaftung der fläche seinen bruder, mithin den unmittelbaren besitzer, aus dessen besitzerstellung gedrängt und ihm so den besitz daran entzogen hatte. unerheblich ist dabei, dass das amtsgericht halle (westfalen) erst mit urteil vom 16. oktober 2012 – 2 c 280/08 – das betretungs- und befahrverbot zu lasten des bruders des klägers aufgehoben hat. wie bereits oben dargetan, ist dem bruder des klägers mit der verfügung vom 25. november 2011 unmittelbar das besitz- und nutzungsrecht ab dem 01. dezember 2011 kraft gesetzes – und damit unabhängig von der rechtswirkung des vorgenannten urteils – eingeräumt worden. 31entgegen der auffassung des klägers konnte er aus seiner stellung als eigentümer der fläche auch kein besitzrecht ableiten. die eingewiesenen besitzer genießen ab dem jeweiligen stichtag besitzschutz auch gegenüber dem eigentümer nach §§ 861, 862 bgb. 32 vgl. schwantag/wingerter, a.a.o., § 66 rdnr. 2. 33die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 34die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

14 K 8394/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Das Fahrzeug der Klägerin mit dem amtlichen Kennzeichen XX-X 000 stand am 23.08.2013 auf der L.--------straße in Höhe Hausnr. 109 in E. . Auf Veranlassung eines Mitarbeiters der Beklagten wurde das Fahrzeug um 14.18 Uhr abgeschleppt und auf das Betriebsgelände des Abschleppunternehmers verbracht. Auf dem Abschlepp-Protokoll hatte der Mitarbeiter der Beklagten vermerkt, dass der Wagen der Klägerin in einer absoluten Halteverbotszone gestanden habe, die wegen eines Umzuges dort eingerichtet worden sei. Er habe mehrfach bei dem Halter, L.--------straße 111, geklingelt. 3Am 05.09.2013 holte die Klägerin dann ihr Fahrzeug vom Abschleppunternehmen ab, der ihr neben den Abschleppkosten in Höhe von 64,71 Euro auch Verwahrkosten in Höhe von 58,80 Euro und Kosten für den Einsatz eines Radrollers in Höhe von 25,21 Euro in Rechnung stellte und die die Klägerin auch bei Abholung bezahlte. 4Mit Gebührenbescheid vom 07.10.2013 setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 62,00 Euro fest. 5Hiergegen hat die Klägerin am 30.10.2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe am 19.08.2013 dort geparkt, da sie an diesem Tag in den Urlaub geflogen sei. An diesem Tag sei kein Halteverbot angeordnet gewesen. Im Laufe des 20.08.2013 seien die Schilder dort aufgestellt worden. Die Vorlaufzeit für die mobilen Halteverbotsschilder sei nicht eingehalten worden. In der Regel seien mindestens drei volle Tage zwischen dem Aufstellen des Halteverbotszeichens und dem Abschleppen erforderlich. Eine kürzere Vorlauffrist sei nur bei besonderen Umständen gerechtfertigt. Diese seien hier nicht gegeben. Hier sei die Halteverbotszone wegen eines Umzuges eingerichtet worden und daher sei eine Frist von drei Tagen hier zumutbar und zu erwarten. Daher sei die Abschleppmaßnahme rechtswidrig gewesen und die Beklagte habe auch die bereits gezahlten Kosten des Abschleppunternehmers zu erstatten. 6Die Klägerin beantragt, 71.8den Gebührenbescheid der Beklagten vom 07.10.2013 aufzuheben, 2.9die Kosten des Abschleppunternehmers in Höhe von 176,98 Euro zu erstatten, 3.10die Berufung zuzulassen. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen. 13Zur Begründung verweist sie auf den angefochtenen Bescheid und trägt darüber hinaus vor, dass die Beschilderung des absoluten Halteverbots rechtzeitig am 20.08.2013 gegen 9.15 Uhr angebracht worden sei. Dies ergebe sich aus dem Aufstellprotokoll. Die gängige Rechtsprechung sehe eine Vorlaufzeit von 48 Stunden als ausreichend an. 14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. 15Entscheidungsgründe: 16Die zulässige Klage ist unbegründet. 17Der angefochtene Gebührenbescheid der Beklagten vom 07.10.2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). 18Gegen die Verwaltungsgebühr bestehen weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtliche Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 77 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 24 Nr. 13 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) und § 46 Abs. 1 und 3 des Polizeigesetzes (PolG NRW). Nach diesen Bestimmungen kann die Ordnungsbehörde als Vollstreckungsgläubigerin von dem Pflichtigen für das (rechtmäßige) Abschleppen eines zugelassenen Fahrzeugs eine Verwaltungsgebühr erheben. 19Vgl. grundlegend zur Zulässigkeit der Erhebung einer Verwaltungsgebühr in Abschleppfällen Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 28.11.2000– 5 A 2625/00 –, juris. 20Die Abschleppmaßnahme war hier rechtmäßig. Die in § 14 OBG NRW als Voraussetzung des ordnungsbehördlichen Einschreitens verlangte gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestand vorliegend. Im Zeitpunkt des Einschreitens der Beklagten lag ein Verstoß gegen das Halteverbot – Zeichen 283 StVO- vor, wonach Fahrzeugführer auf dem Fahrbahnrand nicht halten dürfen. 21Die Haltverbotszone war auch ordnungsgemäß beschildert. Wie aus den im Verwaltungsvorgang der Beklagten enthaltenen Fotos der Tatörtlichkeit erkennbar ist, waren hier in dem Bereich zwei Haltverbotsschilder angebracht. Zwischen den beiden Haltverbotszeichen stand der PKW der Klägerin, direkt neben einem Halteverbotsschild. Beide Verkehrszeichen waren vom Abstellort des PKW aus deutlich sichtbar. Die Halteverbotsschilder waren mit einem Zusatzschildern versehen, die das Parken auf dem Seitenstreifen vom 23.08.2013 bis 24.08.2013 in der Zeit von 7.00 bis 18.00 Uhr verboten. Das Halteverbot war daher aus Sicht des Gerichts eindeutig zu erkennen. Da das Fahrzeug in diesem Halteverbotsbereich stand, war es verbotswidrig abgestellt. 22Die Entscheidung, den PKW der Klägerin zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr sicherstellen zu lassen, stand im Ermessen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG NW). Ermessensfehler sind nicht gegeben. Weder wurden die Ermessensgrenzen überschritten noch wurde von dem Ermessen in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO). Insbesondere ist eine Überschreitung der Ermessensgrenzen nicht gegeben. Zur Abwehr der bereits eingetretenen und noch andauernden Störung war das Abschleppen des Fahrzeugs geeignet. Das angeordnete Abschleppen war auch erforderlich, da andere, die Klägerin weniger beeinträchtigende Mittel nicht zur Verfügung standen. Die Klägerin konnte ihr Fahrzeug nicht selbst entfernen, da sie nicht erreichbar war. 23Der Nutzen der Sicherstellung stand auch nicht außer Verhältnis zu den der Klägerin entstandenen Unannehmlichkeiten. Die Sicherstellung belastete die Klägerin mit den Kosten des Abschleppunternehmers und den Verwaltungsgebühren sowie mit dem Zeitaufwand bei der Abholung des Fahrzeugs. Die Höhe des zu zahlenden Geldbetrages und die sonstigen Ungelegenheiten sind geringfügig. Schon deshalb stehen die Nachteile zu dem mit der Maßnahme erstrebten Erfolg in keinem offensichtlichen Missverhältnis. Bereits aus dieser Geringfügigkeit der dem Betroffenen entstehenden Nachteile schließt das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NW - in ständiger Rechtsprechung, dass das Abschleppen eines verbotswidrig geparkten PKW im Regelfall auch dann verhältnismäßig ist, wenn der Zweck des Abschleppens allein in der Beseitigung des verbotswidrigen Parkens liegt, 24vgl. OVG NW Urteil vom 15.05.1990 -5 A 1687/89-, NJW 1990, S. 2835; Urteil vom 02.03.1990- 5 A 1198/98 -; Urteil vom 04.11.1988 - 5 A 1443/87 -. 25Es kann aber letztlich dahingestellt bleiben, ob eine Abschleppmaßnahme auch dann angemessen ist, wenn der Zweck des Abschleppens allein in der Beseitigung des im verbotswidrigen Parkens liegenden Rechtsverstoßes liegt, oder ob dies stets nur dann der Fall ist, wenn eine weitere Beeinträchtigung (etwa Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer, negative Vorbildwirkung gegenüber weiteren Kraftfahrern, Funktionsbeeinträchtigung der Verkehrsfläche) hinzukommt. 26So etwa OVG NRW, Urteil vom 29.09.1989 - 5 A 878/89 -; Urteil vom 15.05.1990 - 5 A 1687/89 -, NJW 1990, 2835 ff.; BVerwG, Urteil vom 14.05.1992 - 3 C 3/90 -, NJW 1993, 870; Beschluss vom 18.02.2002 - 3 B 149/01 -, DVBl. 2002, 1560, 1561. 27Denn im Falle der Klägerin lag auch eine konkrete Behinderung vor, denn sie behinderte mit ihrem Fahrzeug die Umzugsarbeiten, die in dem hier maßgeblichen Zeitraum ausgeführt werden sollten. 28Ob die Beklagte hier eine Vorlaufzeit zu beachten hatte, ist hier fraglich; sie wurde aber auch eingehalten. Ausweislich des Aufstellprotokolls vom 20.08.2013 hat ein Mitarbeiter des Umzugsunternehmens der Firma T. V. GmbH aus E. die Schilder am 20.08.2013 um 9.15 Uhr aufgestellt. Er hat auch die Fahrzeuge, die bei Einrichtung der Halteverbotsstrecke in dem hier maßgeblichen Bereich parkten, notiert. Das Fahrzeug der Klägerin stand allerdings nicht auf dieser Liste, so dass - da keine Zweifel an der Richtigkeit des Aufstellprotokolls geltend gemacht wurden und solche auch ansonsten nicht ersichtlich sind - davon auszugehen ist, dass das klägerische Fahrzeug auch am 20.08.2013 noch nicht dort stand. Dies bedeutet, dass der Vortrag der Klägerin, sie habe bereits am 19.08.2013 dort geparkt, nicht stimmt und es vielmehr wahrscheinlich ist, dass sie nach Aufstellen der Halteverbotsschilder dort geparkt hat. Dann galten aber bereits die Halteverbotsschilder und auf eine Vorlaufzeit kommt es nicht mehr an. 29Zur Klarstellung wird aber darauf hingewiesen, dass – selbst wenn die Klägerin dort vor Aufstellen der Schilder dort geparkt hätte – die Belastungen zu dem Zweck der Maßnahme, den Rechtsverstoß zu beseitigen und die Umzugsarbeiten in dem betreffenden Straßenabschnitt zu ermöglichen, in keinem Missverhältnis stehen, nachdem die Beklagte mehr als 48 Stunden seit der Aufstellung des Verkehrszeichens zugewartet hatte. Eine Frist von 48 Stunden ist nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der sich die Kammer angeschlossen hat und der sie weiterhin folgt, regelmäßig ausreichend, um Fahrzeughalter vor überraschenden Abschleppmaßnahmen mit dem erwähnten Folgeaufwand zu bewahren. Diese Vorlaufzeit deckt typische kürzere Abwesenheitszeiten - wie etwa an Wochenenden - ab. 30Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) , Beschluss vom 13. September 2004 - 5 E 785/04 - , Beschluss vom 23. Mai 1995 - 5 A 2092/93 - und Beschluss vom 2. Dezember 2009 - 5 A 318/09; vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Dezember 1996- 11 C 15/95 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Januar 2009 - 14 K 1197/08 -. 31Ausweislich des Aufstellprotokoll wurden die Schilder am 20.08.2013 gegen 9.15 Uhr aufgestellt und demnach 48 Stunden bevor die Klägerin am 23.08.2013 gegen 14.18 Uhr abgeschleppt wurde. 32Da zwischen dem Aufstellen der Halteverbotsschilder und dem Abschleppen sogar mehr als 72 Stunden vergangen waren, war sogar die von der Klägerin geforderte Vorlaufzeit von mindestens drei Tagen gewahrt, sodass es auf den Streit, ob zwei oder drei Tage Vorlaufzeit zu fordern sind, hier nicht ankommt. 33Gegen die Verwaltungsgebühr bestehen auch der Höhe keine rechtlichen Bedenken. Die gesetzlichen Vorgaben der Gebührenfestsetzung sind eingehalten. Nach der in § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW enthaltenen Legaldefinition umfassen die in § 46 Abs. 3 Satz 1 PolG NW genannten Kosten der Sicherstellung auch die Gebühren, die nach näherer Maßgabe der Absätze 2 bis 4 des § 77 VwVG NW von dem Störer geschuldet werden. Nach § 77 Abs. 2 Satz 10 VwVG NW sind die Gebühren für die Sicherstellung und Verwahrung entweder durch feste Sätze oder - wie in der VO VwVG NRW geschehen - durch Rahmensätze zu bestimmen. Da die Anwendung des Verwaltungszwangs für den Betroffenen in der Regel keinen Vorteil mit sich bringt, orientieren sich die Rahmensätze gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 VwVG NW abweichend von der sonst im Gebührenrecht geltenden Vorteilsausgleichung an dem durchschnittlichen Verwaltungsaufwand. 34Die Beklagte ist diesen gesetzlichen Vorgaben gefolgt. Sie hat unter Hinweis auf § 15 VO VwVG NRW eine Verwaltungsgebühr, deren Höhe im Übrigen von der Klägerin nicht angezweifelt wurde, vorliegend in Höhe von 62,00 Euro angesetzt. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte liegt damit im unteren Bereich des zulässigen Rahmens von 25,00 bis 150,00 Euro und unterschreitet dabei die in vergleichbaren Fällen von anderen Behörden festgesetzten Gebühren z.T. erheblich. 35Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch auf Zahlung der vorgenannten Kosten, weil sie diesen Betrag nicht rechtsgrundlos geleistet hat. Durch Zahlung dieser Kosten hat sie einen Anspruch der Beklagten aus § 77 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW (VwVG NRW) und § 20 Abs. 2 Nr. 8 der Ausführungsverordnung zum VwVG vom 8.12.2009 (VO VwVG NRW) erfüllt. Hiernach hat der Ordnungspflichtige die durch eine rechtmäßige Sicherstellung entstandenen Kosten zu ersetzen. 36Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. 37Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor. 38Beschluss: 39Der Streitwert wird auf 238,98 Euro festgesetzt. 40Gründe: 41Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen. die kosten des verfahrens trägt die klägerin. die kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. 1

2das fahrzeug der klägerin mit dem amtlichen kennzeichen xx-x 000 stand am 23.08.2013 auf der l.--------straße in höhe hausnr. 109 in e. . auf veranlassung eines mitarbeiters der beklagten wurde das fahrzeug um 14.18 uhr abgeschleppt und auf das betriebsgelände des abschleppunternehmers verbracht. auf dem abschlepp-protokoll hatte der mitarbeiter der beklagten vermerkt, dass der wagen der klägerin in einer absoluten halteverbotszone gestanden habe, die wegen eines umzuges dort eingerichtet worden sei. er habe mehrfach bei dem halter, l.--------straße 111, geklingelt. 3am 05.09.2013 holte die klägerin dann ihr fahrzeug vom abschleppunternehmen ab, der ihr neben den abschleppkosten in höhe von 64,71 euro auch verwahrkosten in höhe von 58,80 euro und kosten für den einsatz eines radrollers in höhe von 25,21 euro in rechnung stellte und die die klägerin auch bei abholung bezahlte. 4mit gebührenbescheid vom 07.10.2013 setzte die beklagte gegenüber der klägerin eine verwaltungsgebühr in höhe von 62,00 euro fest. 5hiergegen hat die klägerin am 30.10.2013 klage erhoben. zur begründung trägt sie vor, sie habe am 19.08.2013 dort geparkt, da sie an diesem tag in den urlaub geflogen sei. an diesem tag sei kein halteverbot angeordnet gewesen. im laufe des 20.08.2013 seien die schilder dort aufgestellt worden. die vorlaufzeit für die mobilen halteverbotsschilder sei nicht eingehalten worden. in der regel seien mindestens drei volle tage zwischen dem aufstellen des halteverbotszeichens und dem abschleppen erforderlich. eine kürzere vorlauffrist sei nur bei besonderen umständen gerechtfertigt. diese seien hier nicht gegeben. hier sei die halteverbotszone wegen eines umzuges eingerichtet worden und daher sei eine frist von drei tagen hier zumutbar und zu erwarten. daher sei die abschleppmaßnahme rechtswidrig gewesen und die beklagte habe auch die bereits gezahlten kosten des abschleppunternehmers zu erstatten. 6die klägerin beantragt, 71.8den gebührenbescheid der beklagten vom 07.10.2013 aufzuheben, 2.9die kosten des abschleppunternehmers in höhe von 176,98 euro zu erstatten, 3.10die berufung zuzulassen. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen. 13zur begründung verweist sie auf den angefochtenen bescheid und trägt darüber hinaus vor, dass die beschilderung des absoluten halteverbots rechtzeitig am 20.08.2013 gegen 9.15 uhr angebracht worden sei. dies ergebe sich aus dem aufstellprotokoll. die gängige rechtsprechung sehe eine vorlaufzeit von 48 stunden als ausreichend an. 14wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen. 15

16die zulässige klage ist unbegründet. 17der angefochtene gebührenbescheid der beklagten vom 07.10.2013 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten (§ 113 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung - vwgo -). 18gegen die verwaltungsgebühr bestehen weder dem grunde noch der höhe nach rechtliche bedenken. sie findet ihre rechtsgrundlage in § 77 des verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das land nordrhein-westfalen (vwvg nrw) i.v.m. § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 24 nr. 13 des ordnungsbehördengesetzes (obg nrw) und § 46 abs. 1 und 3 des polizeigesetzes (polg nrw). nach diesen bestimmungen kann die ordnungsbehörde als vollstreckungsgläubigerin von dem pflichtigen für das (rechtmäßige) abschleppen eines zugelassenen fahrzeugs eine verwaltungsgebühr erheben. 19vgl. grundlegend zur zulässigkeit der erhebung einer verwaltungsgebühr in abschleppfällen oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), urteil vom 28.11.2000– 5 a 2625/00 –, juris. 20die abschleppmaßnahme war hier rechtmäßig. die in § 14 obg nrw als voraussetzung des ordnungsbehördlichen einschreitens verlangte gegenwärtige gefahr für die öffentliche sicherheit bestand vorliegend. im zeitpunkt des einschreitens der beklagten lag ein verstoß gegen das halteverbot – zeichen 283 stvo- vor, wonach fahrzeugführer auf dem fahrbahnrand nicht halten dürfen. 21die haltverbotszone war auch ordnungsgemäß beschildert. wie aus den im verwaltungsvorgang der beklagten enthaltenen fotos der tatörtlichkeit erkennbar ist, waren hier in dem bereich zwei haltverbotsschilder angebracht. zwischen den beiden haltverbotszeichen stand der pkw der klägerin, direkt neben einem halteverbotsschild. beide verkehrszeichen waren vom abstellort des pkw aus deutlich sichtbar. die halteverbotsschilder waren mit einem zusatzschildern versehen, die das parken auf dem seitenstreifen vom 23.08.2013 bis 24.08.2013 in der zeit von 7.00 bis 18.00 uhr verboten. das halteverbot war daher aus sicht des gerichts eindeutig zu erkennen. da das fahrzeug in diesem halteverbotsbereich stand, war es verbotswidrig abgestellt. 22die entscheidung, den pkw der klägerin zur abwehr einer gegenwärtigen gefahr sicherstellen zu lassen, stand im ermessen (vgl. § 1 abs. 2 satz 2 obg nw). ermessensfehler sind nicht gegeben. weder wurden die ermessensgrenzen überschritten noch wurde von dem ermessen in zweckwidriger weise gebrauch gemacht (§ 114 vwgo). insbesondere ist eine überschreitung der ermessensgrenzen nicht gegeben. zur abwehr der bereits eingetretenen und noch andauernden störung war das abschleppen des fahrzeugs geeignet. das angeordnete abschleppen war auch erforderlich, da andere, die klägerin weniger beeinträchtigende mittel nicht zur verfügung standen. die klägerin konnte ihr fahrzeug nicht selbst entfernen, da sie nicht erreichbar war. 23der nutzen der sicherstellung stand auch nicht außer verhältnis zu den der klägerin entstandenen unannehmlichkeiten. die sicherstellung belastete die klägerin mit den kosten des abschleppunternehmers und den verwaltungsgebühren sowie mit dem zeitaufwand bei der abholung des fahrzeugs. die höhe des zu zahlenden geldbetrages und die sonstigen ungelegenheiten sind geringfügig. schon deshalb stehen die nachteile zu dem mit der maßnahme erstrebten erfolg in keinem offensichtlichen missverhältnis. bereits aus dieser geringfügigkeit der dem betroffenen entstehenden nachteile schließt das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen - ovg nw - in ständiger rechtsprechung, dass das abschleppen eines verbotswidrig geparkten pkw im regelfall auch dann verhältnismäßig ist, wenn der zweck des abschleppens allein in der beseitigung des verbotswidrigen parkens liegt, 24vgl. ovg nw urteil vom 15.05.1990 -5 a 1687/89-, njw 1990, s. 2835; urteil vom 02.03.1990- 5 a 1198/98 -; urteil vom 04.11.1988 - 5 a 1443/87 -. 25es kann aber letztlich dahingestellt bleiben, ob eine abschleppmaßnahme auch dann angemessen ist, wenn der zweck des abschleppens allein in der beseitigung des im verbotswidrigen parkens liegenden rechtsverstoßes liegt, oder ob dies stets nur dann der fall ist, wenn eine weitere beeinträchtigung (etwa behinderung anderer verkehrsteilnehmer, negative vorbildwirkung gegenüber weiteren kraftfahrern, funktionsbeeinträchtigung der verkehrsfläche) hinzukommt. 26so etwa ovg nrw, urteil vom 29.09.1989 - 5 a 878/89 -; urteil vom 15.05.1990 - 5 a 1687/89 -, njw 1990, 2835 ff.; bverwg, urteil vom 14.05.1992 - 3 c 3/90 -, njw 1993, 870; beschluss vom 18.02.2002 - 3 b 149/01 -, dvbl. 2002, 1560, 1561. 27denn im falle der klägerin lag auch eine konkrete behinderung vor, denn sie behinderte mit ihrem fahrzeug die umzugsarbeiten, die in dem hier maßgeblichen zeitraum ausgeführt werden sollten. 28ob die beklagte hier eine vorlaufzeit zu beachten hatte, ist hier fraglich; sie wurde aber auch eingehalten. ausweislich des aufstellprotokolls vom 20.08.2013 hat ein mitarbeiter des umzugsunternehmens der firma t. v. gmbh aus e. die schilder am 20.08.2013 um 9.15 uhr aufgestellt. er hat auch die fahrzeuge, die bei einrichtung der halteverbotsstrecke in dem hier maßgeblichen bereich parkten, notiert. das fahrzeug der klägerin stand allerdings nicht auf dieser liste, so dass - da keine zweifel an der richtigkeit des aufstellprotokolls geltend gemacht wurden und solche auch ansonsten nicht ersichtlich sind - davon auszugehen ist, dass das klägerische fahrzeug auch am 20.08.2013 noch nicht dort stand. dies bedeutet, dass der vortrag der klägerin, sie habe bereits am 19.08.2013 dort geparkt, nicht stimmt und es vielmehr wahrscheinlich ist, dass sie nach aufstellen der halteverbotsschilder dort geparkt hat. dann galten aber bereits die halteverbotsschilder und auf eine vorlaufzeit kommt es nicht mehr an. 29zur klarstellung wird aber darauf hingewiesen, dass – selbst wenn die klägerin dort vor aufstellen der schilder dort geparkt hätte – die belastungen zu dem zweck der maßnahme, den rechtsverstoß zu beseitigen und die umzugsarbeiten in dem betreffenden straßenabschnitt zu ermöglichen, in keinem missverhältnis stehen, nachdem die beklagte mehr als 48 stunden seit der aufstellung des verkehrszeichens zugewartet hatte. eine frist von 48 stunden ist nach der rechtsprechung des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen, der sich die kammer angeschlossen hat und der sie weiterhin folgt, regelmäßig ausreichend, um fahrzeughalter vor überraschenden abschleppmaßnahmen mit dem erwähnten folgeaufwand zu bewahren. diese vorlaufzeit deckt typische kürzere abwesenheitszeiten - wie etwa an wochenenden - ab. 30vgl. oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw) , beschluss vom 13. september 2004 - 5 e 785/04 - , beschluss vom 23. mai 1995 - 5 a 2092/93 - und beschluss vom 2. dezember 2009 - 5 a 318/09; vgl. auch bundesverwaltungsgericht, urteil vom 11. dezember 1996- 11 c 15/95 -; vg düsseldorf, urteil vom 19. januar 2009 - 14 k 1197/08 -. 31ausweislich des aufstellprotokoll wurden die schilder am 20.08.2013 gegen 9.15 uhr aufgestellt und demnach 48 stunden bevor die klägerin am 23.08.2013 gegen 14.18 uhr abgeschleppt wurde. 32da zwischen dem aufstellen der halteverbotsschilder und dem abschleppen sogar mehr als 72 stunden vergangen waren, war sogar die von der klägerin geforderte vorlaufzeit von mindestens drei tagen gewahrt, sodass es auf den streit, ob zwei oder drei tage vorlaufzeit zu fordern sind, hier nicht ankommt. 33gegen die verwaltungsgebühr bestehen auch der höhe keine rechtlichen bedenken. die gesetzlichen vorgaben der gebührenfestsetzung sind eingehalten. nach der in § 77 abs. 1 satz 1 vwvg nw enthaltenen legaldefinition umfassen die in § 46 abs. 3 satz 1 polg nw genannten kosten der sicherstellung auch die gebühren, die nach näherer maßgabe der absätze 2 bis 4 des § 77 vwvg nw von dem störer geschuldet werden. nach § 77 abs. 2 satz 10 vwvg nw sind die gebühren für die sicherstellung und verwahrung entweder durch feste sätze oder - wie in der vo vwvg nrw geschehen - durch rahmensätze zu bestimmen. da die anwendung des verwaltungszwangs für den betroffenen in der regel keinen vorteil mit sich bringt, orientieren sich die rahmensätze gemäß § 77 abs. 3 satz 2 vwvg nw abweichend von der sonst im gebührenrecht geltenden vorteilsausgleichung an dem durchschnittlichen verwaltungsaufwand. 34die beklagte ist diesen gesetzlichen vorgaben gefolgt. sie hat unter hinweis auf § 15 vo vwvg nrw eine verwaltungsgebühr, deren höhe im übrigen von der klägerin nicht angezweifelt wurde, vorliegend in höhe von 62,00 euro angesetzt. dies ist nicht zu beanstanden. die beklagte liegt damit im unteren bereich des zulässigen rahmens von 25,00 bis 150,00 euro und unterschreitet dabei die in vergleichbaren fällen von anderen behörden festgesetzten gebühren z.t. erheblich. 35die klägerin hat gegen die beklagte keinen öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch auf zahlung der vorgenannten kosten, weil sie diesen betrag nicht rechtsgrundlos geleistet hat. durch zahlung dieser kosten hat sie einen anspruch der beklagten aus § 77 des verwaltungsvollstreckungsgesetzes nrw (vwvg nrw) und § 20 abs. 2 nr. 8 der ausführungsverordnung zum vwvg vom 8.12.2009 (vo vwvg nrw) erfüllt. hiernach hat der ordnungspflichtige die durch eine rechtmäßige sicherstellung entstandenen kosten zu ersetzen. 36die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 i.v.m. § 708 nr. 11 zpo. 37gründe für eine zulassung der berufung nach § 124a abs. 1 in verbindung mit § 124 abs. 2, nr. 3, 4 vwgo liegen nicht vor. 38beschluss: 39der streitwert wird auf 238,98 euro festgesetzt. 40gründe: 41die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 3 gkg erfolgt.

16 K 8546/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks M.--------straße 2 in E. , das sie im Dezember 1993 erworben haben. Das Grundstück ist etwa 30 Meter von der Eisenbahnstrecke P. -B. (Kursbuchstrecke 420) entfernt. Die 1856 in Betrieb genommene zweigleisige Strecke ist Teil des transeuropäischen Netzes von Güterverkehrsstrecken gem. Art. 170 AEUV und verbindet den Ballungsraum Rhein/Ruhr mit den Niederlanden. Dort wird sie durch die Strecke nach Arnhem weitergeführt, von der bei Zevenaar die sog. Betuwelinie abzweigt, die bis zum Hafen Rotterdam führt. Insoweit bildet die Verbindung P. – F. einen Teil der überregionalen Strecke Rotterdam-Genua. Die Beigeladene plant einen Ausbau in mehreren Stufen, bei dem insbesondere ein drittes Gleis gebaut werden soll. Hierzu sind Planfeststellungsverfahren eingeleitet. 3Die Kläger beanstanden Lärmimmissionen durch die Strecke. Insbesondere nachdem am 2. Oktober 1992 die niederländische und die deutsche Regierung den Vertrag von Warnemünde geschlossen hätten, sei es zu einer Steigerung des Güterverkehrs ‑ von 813 Waggons pro Tag im Jahre 1994 über 1.818 Waggons im Jahre 2003 auf 3.170 Waggons im Jahre 2009 – gekommen. Die Kläger nehmen insoweit Bezug auf Zählungen einer Bürgerinitiative. Die Richtwerte der Verkehrslärmschutzverordnung (16. BImSchV) von 59/49 dB (A) seien ebenso überschritten wie die Schwellenwerte eines Grundrechtseingriffes (70/60 dB (A)). Aktuelle Messungen in einem Abstand von 25 Meter zur Gleisachse zeigten, dass es zu einem Dauerschallpegel von 76 dB (A) komme. Selbst unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen unzulässigen sog. „Schienenbonus“ nach der Anlage 2 zur 16. BImSchV seien sowohl tags als auch nachts die Grenzen überschritten, die die Schwelle eines enteignungsgleichen Eingriffs und eines Eingriffs in das Recht auf körperliche Unversehrtheit markierten. So bewirke der Betrieb der Bahnstrecke am nächstgelegenen Wohnraumfenster ihres Hauses einen nächtlichen Mittelungspegel von mehr als 60 dB(A), im Schlafraum auch bei geschlossenem Fenstern Pegelspitzen von über 40 dB(A). Da sie, die Kläger, aufgrund medizinischer Indikation seit vielen Jahren bei geöffnetem Fenster schliefen, würden sie durch den Verkehrslärm in ihrer Gesundheit beeinträchtigt. Der Bahnbetrieb bewirke, dass sie nachts nicht schlafen könnten und morgens übernächtigt aufwachten. Es sei anerkannt, dass nächtlicher Verkehrslärm über 50 dB(A) auf Dauer Gesundheitsschäden hervorrufe. Die Klägerin habe bereits insoweit Schäden davongetragen, als sie unter zu hohem Blutdruck leide. Die Beigeladene erkenne einen Anspruch auf Lärmminderung nicht an, obwohl sie zahlreiche zumutbare Abhilfemöglichkeiten habe wie Reduzierung der Zuggeschwindigkeiten, Ausschließen bestimmter Güterwagen von der Beförderung zumindest zur Nachtzeit, regelmäßiges Schleifen der Schienen im Rahmen des „besonders überwachten Gleises“, Einbau elastischer Schienenlager und Bau einer Lärmschutzwand. Die Erschütterungen durch den Zugverkehr verursachten Risse an einem Haus in der Nachbarschaft. Es fehle zwar an einer Ermächtigungsgrundlage für das Eisenbahn-Bundesamt, die Beigeladene zu Lärmschutzmaßnahmen zu verpflichten, indessen könnten sie, die Kläger, ihren Anspruch unmittelbar auf die Grundrechte nach Artikel 1, 2, 14 GG und die Menschenrechte nach der Europäischen Menschenrechtskonvention stützen. Die Beklagte verletze diese Rechte durch Untätigkeit unter Missachtung ihrer Schutzpflicht. So habe sie Maßnahmen gegen die Beigeladene mit Bescheid vom 21. Juni 2012 abgelehnt. Zwar seien konkrete Vorgaben, wie die staatliche Schutzpflicht im Einzelnen umzusetzen sei, der Verfassung nicht zu entnehmen, jedoch sei die Tätigkeit staatlicher Organe hier evident unzureichend. Zudem sei die Beigeladene als Staatsunternehmen auch unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Die Kläger stellen ihre Behauptungen zur Verkehrsfrequenz, den hervorgerufenen Lärmwerten und den damit verbundenen Folgen unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. 4Die Kläger beantragen, 5die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21. Juni 2012 zu verpflichten, zu ihrem Schutz der Beigeladenen eine Minderung der Immissionen durch Bahnlärm bis zu einem Wert von nachts 50 dB(A), hilfsweise 55 dB(A), weiter hilfsweise 60 dB(A) am nächstgelegenen teilgeöffneten Schlafraumfenster (ermittelt nach der TA-Lärm, hilfsweise nach der 16. Bundes-Immissionsschutzverordnung für einen achtstündigen Nachtzeitraum ohne Berücksichtigung des Schienenbonus) durch Maßnahmen des aktiven Schallschutzes aufzugeben und sie weiter zu verpflichten, die sofortige Vollziehbarkeit ihrer Verfügung anzuordnen, 6hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21. Juni 2012 zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. 7Die Beklagte beantragt, 8die Klage abzuweisen. 9Die Beklagte und die Beigeladene führen aus, das Gebäude der Kläger liege an dem sechs km langen Streckenabschnitt PFA 1.3 (E. ), für den das Planfeststellungsverfahren zum Ausbau der Strecke im April 2012 eingeleitet worden sei. Infolge der wesentlichen Änderung der Strecke werde der gesetzliche Anspruch auf Lärmvorsorge nach §§ 41 f BImSchG in Verbindung mit der 16. BImSchV zum Tragen kommen. Die aktuelle Lärmbetroffenheit der Kläger werde zwar nicht in Abrede gestellt, es sei jedoch unwahrscheinlich, dass an ihrem Wohnhaus tags und nachts Schallimmissionen mit einem Dauerschallpegel von 76 dB (A) festzustellen seien. Die vorgelegten Messungen wiesen für die Tagstunden selbst ohne Berücksichtigung des Schienenbonus Werte aus, die praktisch durchgehend unterhalb der Grenze von 70 dB (A) lägen. Nähere Angaben zu den während der Nachtzeit im Rauminneren auftretenden Werten fehlten. Auch werde nicht dargelegt, zu welcher Seite die Schlafräume der Kläger gelegen seien und welche Möglichkeiten einer architektonischen Selbsthilfe sie hätten. Es fehle im Hinblick auf den Lärm durch die vorhandene Strecke an einer einfachgesetzlichen Grundlage, die ihr, der Beklagten, ein Einschreiten gegen die Beigeladene ermöglichen könnte. Erst bei der geplanten wesentlichen Änderung des Schienenweges könne auf Einhaltung der Grenzwerte der 16. BImSchV gedrungen werden. Damit könne aber in absehbarer Zeit gerechnet werden. Ansprüche bestünden auch nicht nach § 75 Abs. 2 VwVfG im Hinblick auf nicht voraussehbare Wirkungen eines früheren Planfeststellungsbeschlusses. Diese Vorschrift komme hier nicht zur Anwendung, weil sie keine Entscheidungen erfasse, die vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes unanfechtbar geworden seien. Im Hinblick auf etwaige zivilrechtliche Ansprüche auf Lärmschutz hilfsweise Geldausgleich schwebe zwischen Klägern und Beigeladener ein Verfahren vor dem Landgericht Duisburg. Unmittelbare grundrechtsgestützte Ansprüche bestünden nicht, weil Schutzpflichten erst dann verletzt würden, wenn Maßnahmen entweder überhaupt nicht getroffen würden oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien, das Schutzziel zu erreichen. Davon könne schon deshalb keine Rede sein, weil in §§ 41 f BImSchG und den Vorschriften zur Lärmminderungsplanung nach § 47a BImSchG Regelungen zum Schutz vor unzumutbarem Verkehrslärm getroffen worden seien. Die Herausnahme des Bereichs der Lärmsanierung und die Durchführung freiwilliger nach der jeweiligen Betroffenheit priorisierter Programme nach Maßgabe der verfügbaren Haushaltsmittel sei eine vertretbare Entscheidung, die einen Verstoß gegen das Untermaßverbot nicht erkennen lasse. Der Gesetzgeber habe mit der Herausnahme der Lärmsanierung ohne Verstoß gegen das Verfassungsrecht zum Ausdruck gebracht, dass Dritten bei einer Steigerung der Lärmbelastung aufgrund allgemein zunehmenden Verkehrsaufkommens oder aufgrund einzelner verkehrserhöhender Ereignisse, keine öffentlich-rechtlichen Schutzansprüche zustünden. Soweit im Übrigen unzumutbarer Lärm von mehr als 60 bis 65 dB (A) zur Nacht geltend gemacht werde, bleibe zu berücksichtigen, dass das Grundstück durch die seit langer Zeit bestehende Bahnlinie vorgeprägt sei. Ein Anspruch auf Schlafen bei gekipptem oder gänzlich geöffnetem Fenster stehe den Klägern nach der Rechtsprechung nicht zu. Gegebenenfalls müssten technische Belüftungseinrichtungen installiert werden, um eine ausreichende Frischluftzufuhr zu gewährleisten. 10Entscheidungsgründe: 11Die Klage ist unbegründet. 12Die Kläger haben keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, die näher bezeichneten Richtwerte zur Nachtzeit gegenüber der Beigeladenen anzuordnen oder ihren Antrag erneut zu bescheiden. 13Dem steht allerdings nicht schon entgegen, dass es an einer Anordnungsbefugnis des Eisenbahnbundesamtes fehlt, soweit Rechtsverstöße durch die Beigeladene gegen Lärmschutzbestimmungen gerügt werden. 14Gegen eine Befugnis, in einem solchen Fall einzuschreiten, dürfte nicht mit Erfolg eingewandt werden können, dass § 5a AEG lediglich Maßnahmen zur Bekämpfung eisenbahnspezifischer Gefahren ermöglicht, zu denen Lärmgefahren nicht gehörten (vgl. in diesem Sinne etwa VG Hannover, Urteil vom 26. Januar 2010 – 4 A 888/09 –, juris; VG Würzburg, Urteil vom 9. Juni 2010 – B 6 K 09.341 –, juris). Der Gesetzgeber wollte mit § 5a AEG eine allgemeine Befugnisnorm der Eisenbahnaufsichtsbehörden schaffen (vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2010 – 13 A 29/10 –). Zuvor hatte das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass das Gesetz nicht so ausgelegt werden dürfe, dass das widersinnige Ergebnis eintrete, dass das Eisenbahnbundesamt seinen Aufgaben mangels Befugnisnorm nicht gerecht werden könne, während die allgemeinen Gefahrenabwehrbehörden mangels Zuständigkeit am Tätigwerden gehindert wären (BVerwG, NVwZ 1995, 379). Dass Lärmimmissionen von einer Eisenbahnanlage nicht als „nicht eisenbahnspezifische“ Gefahren von vornherein aus dem Zuständigkeitsbereich der Eisenbahnbehörden herausgenommen werden können, zeigt sich gerade an dem Umstand, dass im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens die Immissionen einer Verkehrsanlage zentrale Bedeutung haben (vgl. offenlassend OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 16 A 434/11 –, S. 6 ff). 15Anweisungen können grundsätzlich sämtliche negativen Abweichungen vom gesetzlichen Sollzustand zum Gegenstand haben (vgl. OVG NRW, a.a.O., Beschluss vom 28. Mai 2013, S. 7). Die Rechtslage hat sich nach der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts insofern geändert, als nunmehr aus § 5a AEG eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage entnommen werden kann. Diese verweist auf die in § 5 Abs. 1 genannten Vorschriften. Hier wird lediglich auf die Regelungen des AEG und der darauf beruhenden Rechtsverordnungen sowie das Recht der Europäischen Union, soweit es Gegenstände des Gesetzes oder der Verordnung EG NR. 1371/2007 betrifft, sowie auf zwischenstaatliche Vereinbarungen Bezug genommen, soweit sie Gegenstände dieses Gesetzes betreffen. Gleichwohl dürfte eine Interpretation des § 5a AEG weiter möglich sein, die auch die Einhaltung gesetzlicher Lärmschutzvorgaben ermöglicht. Denn die genannten Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts für eine umfassende Anordnungsbefugnis des Eisenbahnbundesamtes verlangen nach wie vor Beachtung. Dies bedarf jedoch hier keiner Vertiefung, weil eine Verpflichtung des Eisenbahnbundesamtes jedenfalls im Hinblick darauf ausscheidet, dass es an einer Verletzung des Rechts zu Lasten der Kläger aufgrund des Betriebs der Eisenbahnlinie durch die Beklagte fehlt. Dabei kommt es aus Rechtsgründen nicht auf die Richtigkeit der von den Klägern unter Beweis gestellten Behauptungen an. 16Eine Verpflichtung zur Beachtung der im Klageantrag genannten Grenzwerte ergibt sich nicht aus § 41 BImSchG. Nach § 41 Abs. 1 BImSchG ist beim Bau und der wesentlichen Änderung von Eisenbahnen sicherzustellen, dass durch diese keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Verkehrsgeräusche hervorgerufen werden können, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Ungeachtet der Frage, ob § 1 Abs. 2 der 16. BImSchV mit der baulichen Erweiterung eines Schienenweges um ein oder mehrere durchgehende Gleise den Begriff der wesentlichen Änderung abschließend erfasst, erfordert § 41 BImSchG jedenfalls einen Eingriff in die Substanz des Verkehrsweges (vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 9. Auflage 2012, § 41 BImSchG Rn. 20). Aus der Norm ergibt sich dagegen keine Dauerverpflichtung des jeweiligen Baulastträgers, durch Maßnahmen des aktiven Lärmschutzes Überschreitungen der Grenzwerte der 16. BImSchV entgegenzutreten (vgl. Jarass, a.a.O., § 41 BImSchG Rn. 4). Der Bundesgesetzgeber wollte die „schleichende“, nicht durch Maßnahmen des Baulastträgers veranlasste oder ausgelöste Veränderung der Verkehrsfunktion und damit die Steigerung des Verkehrslärms nur als eine Frage künftiger Lärmsanierung erfasst sehen (vgl. BVerwG, NVwZ 1995, 907 (908)). 17Auch aus § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG können die Kläger keinen Anspruch auf Einschreiten herleiten. Nach dieser Vorschrift können dem Betroffenen Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen auferlegt werden, die zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte anderer erforderlich sind, wenn nicht voraussehbare Wirkungen eines Planfeststellungsbeschlusses auftreten. Hier fehlt es an einem Planfeststellungsbeschluss, der nach dem Inkrafttreten des § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG bzw. seiner Vorgängerregelung § 17 Abs. 6 S. 2 FStrG am 7. Juli 1974 erlassen wurde. Für frühere Beschlüsse gilt die Regelung nicht (vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 827). Allerdings kommt ein Anspruch auf Erlass von Schutzanordnungen auch dann in Betracht, wenn der Erlass eines Planfeststellungsbeschlusses unterbleibt. Denn ein Betroffener kann dann, wenn ein Planfeststellungsverfahren rechtswidrig nicht durchgeführt wird, einen Auflagenanspruch auch außerhalb des Planfeststellungsverfahrens durchsetzen, wenn bei gebotener Durchführung des Planfeststellungsverfahrens ein Anspruch auf Anordnung einer Schutzauflage hätte geltend gemacht werden können (vgl. BVerwG, NJW 1981, 239). Indessen fehlt es bislang an Baumaßnahmen, die die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens gebieten würden. 18Die Verkehrssteigerung auf der hier betroffenen Linie P. – F. kann ferner nicht als unmittelbare Folge einer Baumaßnahme auf niederländischem Gebiet angesehen werden, die deshalb die Maßstäbe des § 41 BImSchG auch auf dem Gebiet der Beklagten auslöst. Wie sich aus den umfangreichen Planungen der Beigeladenen für die 70 km lange Strecke zwischen der deutsch-niederländischen Grenze und P. ergibt, handelt es sich bei den auf deutscher Seite durchzuführenden Baumaßnahmen um eigenständige Maßnahmen im Sinne des § 41 BImSchG, die allerdings erst bei ihrer Durchführung entsprechende Lärmschutzverpflichtungen der Beigeladenen auslösen können (vgl. etwa zu einer fehlenden Zurechnung von Baumaßnahmen in einem anderen Abschnitt VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. April 2012 – 5 S 927/10 –, juris). Die Betuwelinie stellt keinen anderen Abschnitt einer einheitlichen Strecke P. – Rotterdam dar. Das zeigt schon der Umstand, dass die Strecke P. – F. nach der Grenze nach Arnhem weiterführt und die Betuwelinie von dieser vorhandenen Strecke abzweigt. Selbst wenn bereits der Ausbau der Betuwelinie als Baumaßnahme angesehen werden könnte, die auf der Strecke P. – F. nachteilige Folgen für die Anlieger auslöste, hätte dies allenfalls jenem Ausbau entgegengehalten werden können. 19Aus der fehlenden Existenz von Verbotsnormen lässt sich auch kein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Schutzpflichten aus Artikel 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG herleiten. Ein solcher Verstoß würde erstens voraussetzen, dass kein ausreichender Schutz durch die gegenwärtig vorhandenen staatlichen Maßnahmen besteht, und zweitens, dass nur die von den Klägern gewünschte Maßnahme Gegenstand des zu erlassenden Gesetzes sein dürfte oder jedenfalls – falls das Gesetz zumindest zum Einschreiten nach Ausübung des behördlichen Ermessens verpflichten müsste – allein das gewünschte Handeln rechtmäßiger Ermessensausübung entspräche. 20Bereits die erste Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG allerdings nicht nur ein subjektives Abwehrrecht, vielmehr begründet die Norm auch verfassungsrechtliche Schutzpflichten (vgl. BVerfGE 77, 170; BVerfGE 79, 174; BVerfGE 56, 54). Dabei ist zu beachten, dass bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zukommt, der auch Raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (vgl. BVerfG a.a.O., E 79, 174). Die Entscheidung über die Reichweite des Schutzes, die häufig Kompromisse erfordert, gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers und kann von der Rechtsprechung in der Regel nur begrenzt nachgeprüft werden (vgl. BVerfGE 56, 54, Rn. 66). Eine Verletzung von Schutzpflichten kann erst dann festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 79, 174, Rn. 82 und BVerfGE 77, 170, Rn. 101). Nur unter ganz besonderen Umständen kann sich die Gestaltungsfreiheit in der Weise verengen, dass allein durch eine bestimmte Maßnahme der Schutzpflicht Genüge getan werden kann (BVerfG a.a.O., E 77, 170, Rn. 101). Es kann nicht festgestellt werden, dass der Freiraum des Gesetzgebers hier überschritten wäre, weil Schutzmaßnahmen zugunsten lärmbetroffener Anlieger von Eisenbahnstrecken unzureichend ausgestaltet wären. Nach den gesetzlichen Regelungen ist von Lärmeinwirkungen der Betroffene gerade nicht schutzlos gestellt. Der Gesetzgeber ordnet im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens neuer Bauvorhaben eine umfangreiche Abwägung der betroffenen Interessen an. In diesem Zusammenhang gibt er auch bestimmte Grenzwerte in der 16. BImSchV auf der Basis des § 41 BImSchG verbindlich vor. Darüber hinaus sieht das Gesetz die Möglichkeit der Ergänzung planerischer Entscheidungen vor, wenn sich die planerische Prognose als nicht zutreffend erweisen sollte (vgl. § 75 Abs. 2 VwVfG). Dass das Gesetz keine dauerhafte Kontrolle sämtlicher bestehenden Schienenwege vorsieht, ist demgegenüber nicht offensichtlich fehlerhaft. Neben die Überwachung der Anlagen im Rahmen der Zulassung neuer Schienenwege treten Normen des Zivilrechts, aus denen sich in bestimmten Fällen Entschädigungsansprüche ergeben. Die Schutzpflichten des Art. 2 und des Art. 14 GG sind nicht nur vom Gesetzgeber, sondern auch von der Verwaltung und der Judikative zu erfüllen (vgl. Gerhard, Michael, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2007, S. 28). Können Verwaltung und Rechtsprechung auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsnormen die staatlichen Schutzpflichten in ausreichendem Maße erfüllen, kann ein auf staatliches Tun gerichteter Anspruch gegen den Gesetzgeber nicht bestehen (vgl. Gerhard, a.a.O.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Betroffenen ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Entschädigung zu, wenn Verkehrsimmissionen von hoher Hand erfolgen, ihre Zuführung nicht untersagt werden kann, sie sich als unmittelbarer Eingriff in nachbarliches Eigentum darstellen und sie die Grenze dessen überschreiten, was ein Nachbar nach § 906 BGB entschädigungslos hinnehmen muss (vgl. BGHZ 97, 114; NJW 88, 900; BGHZ 122, 76). Diese Enteignungsschwelle wird sowohl von der Rechtsprechung der Zivilgerichte als auch vom Bundesverwaltungsgericht bei 70 bis 75 dB (A) tags und 60 bis 65 dB (A) nachts angesetzt (vgl. BGH, NJW 1986, 1980; NJW 1993, 1700; BVerwG NVwZ 2007, 827; NVwZ 2007, 225 und NVwZ 2009, 29). Für den Bereich der Gesundheitsgefährdung sind dagegen die Innenraumpegel entscheidend. Der Dauerschallpegel, dem eine schlafende Person ausgesetzt ist, soll den Bereich zwischen 30 und 35 dB (A), Pegelspitzen eine Größenordnung von 40 dB (A) nicht überschreiten (vgl. BVerwG a.a.O., NVwZ 2007, 828, Rn. 29). Wenn diese Werte im Fall der Kläger überschritten sind, kann ihnen mithin gegebenenfalls vom Landgericht E1. eine Entschädigung zugesprochen werden. Eine solche Entschädigung ist nicht deshalb unzureichend, weil sie die Kläger nicht in die Lage versetzt, wie gewünscht bei offenem Fenster zu schlafen. Dieser Wunsch gehört nicht zum Kernbereich des grundrechtlich Gewährleisteten. Die Kläger müssen sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass die Möglichkeit besteht, durch Belüftungsmaßnahmen einerseits und passive Schallschutzmaßnahmen andererseits Gesundheitsgefahren beim Schlafen zu vermeiden. (Vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 ‑ 22 ZB 07.1938 –, juris; BVerwG, NVwZ 2004, 618). Der zivilrechtliche Anspruch aus enteignendem Eingriff stellt sich insoweit als Ergänzung des Schutzes durch § 41 BImSchG dar, als er gerade voraussetzt, dass es an einer Abwehrmöglichkeit fehlt. Die gesetzgeberische Entscheidung, im Fall einer schleichenden Verschlechterung der Immissionssituation, die auch nicht durch § 75 Abs. 2 VwVfG in Form der Ergänzung eines Planfeststellungsbeschlusses zum Gegenstand nachträglicher Anordnungen gemacht werden kann, allein einen Entschädigungsanspruch vorzusehen, ist nicht offensichtlich fehlerhaft. Der Gesetzgeber konnte bei dieser Entscheidung berücksichtigen, dass in zahlreichen solcher Fälle bereits eine latente Vorbelastung allein aufgrund der Lage der belasteten Grundstücke in der Nähe einer Verkehrsanlage bestand, die es als unverhältnismäßig erscheinen lässt, den Betreiber der Verkehrsanlage gleichwohl denselben starren Grenzwerten zu unterwerfen, wie dies bei der Neuerrichtung einer Anlage der Fall ist. 21Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Haushaltsgesetzgebung regelmäßig Mittel zur Lärmsanierung zur Verfügung stellt und so ebenfalls eine öffentliche Verantwortung jenseits der Anwendungsfälle des § 41 BImSchG und des § 75 Abs. 2 VwVfG wahrnimmt. 22Dass allein die Anordnung der beantragten Richtwerte – und damit von Maßnahmen des aktiven Lärmschutzes – sachgerecht wäre, kann aus einem weiteren Grund nicht festgestellt werden. Dies würde nämlich bedeuten, dass die Kläger besser stünden, als viele vom Bau einer Verkehrsanlage Betroffene im Rahmen des § 41 BImSchG. Denn selbst bei der Neuerrichtung oder wesentlichen Änderung einer Anlage besteht der Unterlassungsanspruch des § 41 Abs. 1 BImSchG nicht, wenn die Kosten der Schutzmaßnahme außer Verhältnis zu dem angestrebten Schutzzweck stehen würden, vgl. § 41 Abs. 2 BImSchG. In einer solchen Situation hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. NVwZ 2012, 1120) einen Schutzanspruch als nicht spruchreif angesehen, wenn zuvor zu entscheiden ist, ob nicht wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes für aktiven Lärmschutz lediglich passiver Lärmschutz geleistet werden muss. Dass hier im Fall einer bestehenden Anlage jede andere Entscheidung als die Gewährung aktiven Lärmschutzes evident unzureichend wäre, kann angesichts dieser Einschränkungen selbst beim Bau neuer Anlagen nicht festgestellt werden. Im Fall der Kläger kommt hinzu, dass ihr Grundstück isoliert zwischen Eisenbahnlinie und gewerblich genutzten Grundstücken liegt. Andere zu Wohnzwecken genutzte Grundstücke würden von Maßnahmen des aktiven Schallschutzes nicht profitieren. 23Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht kein Anlass, den Klägern auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich nicht durch das Stellen eines Sachantrages dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. 24Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor. 25Beschluss: 26Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt. 27Gründe: 28Die Entscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Streitwertkatalog 2013, 2.2.2.2 und 19.2).

die klage wird abgewiesen. die kläger tragen die kosten des verfahrens mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst trägt. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.die kläger dürfen die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2die kläger sind eigentümer des mit einem wohnhaus bebauten grundstücks m.--------straße 2 in e. , das sie im dezember 1993 erworben haben. das grundstück ist etwa 30 meter von der eisenbahnstrecke p. -b. (kursbuchstrecke 420) entfernt. die 1856 in betrieb genommene zweigleisige strecke ist teil des transeuropäischen netzes von güterverkehrsstrecken gem. art. 170 aeuv und verbindet den ballungsraum rhein/ruhr mit den niederlanden. dort wird sie durch die strecke nach arnhem weitergeführt, von der bei zevenaar die sog. betuwelinie abzweigt, die bis zum hafen rotterdam führt. insoweit bildet die verbindung p. – f. einen teil der überregionalen strecke rotterdam-genua. die beigeladene plant einen ausbau in mehreren stufen, bei dem insbesondere ein drittes gleis gebaut werden soll. hierzu sind planfeststellungsverfahren eingeleitet. 3die kläger beanstanden lärmimmissionen durch die strecke. insbesondere nachdem am 2. oktober 1992 die niederländische und die deutsche regierung den vertrag von warnemünde geschlossen hätten, sei es zu einer steigerung des güterverkehrs ‑ von 813 waggons pro tag im jahre 1994 über 1.818 waggons im jahre 2003 auf 3.170 waggons im jahre 2009 – gekommen. die kläger nehmen insoweit bezug auf zählungen einer bürgerinitiative. die richtwerte der verkehrslärmschutzverordnung (16. bimschv) von 59/49 db (a) seien ebenso überschritten wie die schwellenwerte eines grundrechtseingriffes (70/60 db (a)). aktuelle messungen in einem abstand von 25 meter zur gleisachse zeigten, dass es zu einem dauerschallpegel von 76 db (a) komme. selbst unter berücksichtigung des verfassungsrechtlichen unzulässigen sog. „schienenbonus“ nach der anlage 2 zur 16. bimschv seien sowohl tags als auch nachts die grenzen überschritten, die die schwelle eines enteignungsgleichen eingriffs und eines eingriffs in das recht auf körperliche unversehrtheit markierten. so bewirke der betrieb der bahnstrecke am nächstgelegenen wohnraumfenster ihres hauses einen nächtlichen mittelungspegel von mehr als 60 db(a), im schlafraum auch bei geschlossenem fenstern pegelspitzen von über 40 db(a). da sie, die kläger, aufgrund medizinischer indikation seit vielen jahren bei geöffnetem fenster schliefen, würden sie durch den verkehrslärm in ihrer gesundheit beeinträchtigt. der bahnbetrieb bewirke, dass sie nachts nicht schlafen könnten und morgens übernächtigt aufwachten. es sei anerkannt, dass nächtlicher verkehrslärm über 50 db(a) auf dauer gesundheitsschäden hervorrufe. die klägerin habe bereits insoweit schäden davongetragen, als sie unter zu hohem blutdruck leide. die beigeladene erkenne einen anspruch auf lärmminderung nicht an, obwohl sie zahlreiche zumutbare abhilfemöglichkeiten habe wie reduzierung der zuggeschwindigkeiten, ausschließen bestimmter güterwagen von der beförderung zumindest zur nachtzeit, regelmäßiges schleifen der schienen im rahmen des „besonders überwachten gleises“, einbau elastischer schienenlager und bau einer lärmschutzwand. die erschütterungen durch den zugverkehr verursachten risse an einem haus in der nachbarschaft. es fehle zwar an einer ermächtigungsgrundlage für das eisenbahn-bundesamt, die beigeladene zu lärmschutzmaßnahmen zu verpflichten, indessen könnten sie, die kläger, ihren anspruch unmittelbar auf die grundrechte nach artikel 1, 2, 14 gg und die menschenrechte nach der europäischen menschenrechtskonvention stützen. die beklagte verletze diese rechte durch untätigkeit unter missachtung ihrer schutzpflicht. so habe sie maßnahmen gegen die beigeladene mit bescheid vom 21. juni 2012 abgelehnt. zwar seien konkrete vorgaben, wie die staatliche schutzpflicht im einzelnen umzusetzen sei, der verfassung nicht zu entnehmen, jedoch sei die tätigkeit staatlicher organe hier evident unzureichend. zudem sei die beigeladene als staatsunternehmen auch unmittelbar an die grundrechte gebunden. die kläger stellen ihre behauptungen zur verkehrsfrequenz, den hervorgerufenen lärmwerten und den damit verbundenen folgen unter beweis durch einholung eines sachverständigengutachtens. 4die kläger beantragen, 5die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 21. juni 2012 zu verpflichten, zu ihrem schutz der beigeladenen eine minderung der immissionen durch bahnlärm bis zu einem wert von nachts 50 db(a), hilfsweise 55 db(a), weiter hilfsweise 60 db(a) am nächstgelegenen teilgeöffneten schlafraumfenster (ermittelt nach der ta-lärm, hilfsweise nach der 16. bundes-immissionsschutzverordnung für einen achtstündigen nachtzeitraum ohne berücksichtigung des schienenbonus) durch maßnahmen des aktiven schallschutzes aufzugeben und sie weiter zu verpflichten, die sofortige vollziehbarkeit ihrer verfügung anzuordnen, 6hilfsweise, die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 21. juni 2012 zur neubescheidung unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts zu verpflichten. 7die beklagte beantragt, 8die klage abzuweisen. 9die beklagte und die beigeladene führen aus, das gebäude der kläger liege an dem sechs km langen streckenabschnitt pfa 1.3 (e. ), für den das planfeststellungsverfahren zum ausbau der strecke im april 2012 eingeleitet worden sei. infolge der wesentlichen änderung der strecke werde der gesetzliche anspruch auf lärmvorsorge nach §§ 41 f bimschg in verbindung mit der 16. bimschv zum tragen kommen. die aktuelle lärmbetroffenheit der kläger werde zwar nicht in abrede gestellt, es sei jedoch unwahrscheinlich, dass an ihrem wohnhaus tags und nachts schallimmissionen mit einem dauerschallpegel von 76 db (a) festzustellen seien. die vorgelegten messungen wiesen für die tagstunden selbst ohne berücksichtigung des schienenbonus werte aus, die praktisch durchgehend unterhalb der grenze von 70 db (a) lägen. nähere angaben zu den während der nachtzeit im rauminneren auftretenden werten fehlten. auch werde nicht dargelegt, zu welcher seite die schlafräume der kläger gelegen seien und welche möglichkeiten einer architektonischen selbsthilfe sie hätten. es fehle im hinblick auf den lärm durch die vorhandene strecke an einer einfachgesetzlichen grundlage, die ihr, der beklagten, ein einschreiten gegen die beigeladene ermöglichen könnte. erst bei der geplanten wesentlichen änderung des schienenweges könne auf einhaltung der grenzwerte der 16. bimschv gedrungen werden. damit könne aber in absehbarer zeit gerechnet werden. ansprüche bestünden auch nicht nach § 75 abs. 2 vwvfg im hinblick auf nicht voraussehbare wirkungen eines früheren planfeststellungsbeschlusses. diese vorschrift komme hier nicht zur anwendung, weil sie keine entscheidungen erfasse, die vor inkrafttreten des verwaltungsverfahrensgesetzes unanfechtbar geworden seien. im hinblick auf etwaige zivilrechtliche ansprüche auf lärmschutz hilfsweise geldausgleich schwebe zwischen klägern und beigeladener ein verfahren vor dem landgericht duisburg. unmittelbare grundrechtsgestützte ansprüche bestünden nicht, weil schutzpflichten erst dann verletzt würden, wenn maßnahmen entweder überhaupt nicht getroffen würden oder die getroffenen maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien, das schutzziel zu erreichen. davon könne schon deshalb keine rede sein, weil in §§ 41 f bimschg und den vorschriften zur lärmminderungsplanung nach § 47a bimschg regelungen zum schutz vor unzumutbarem verkehrslärm getroffen worden seien. die herausnahme des bereichs der lärmsanierung und die durchführung freiwilliger nach der jeweiligen betroffenheit priorisierter programme nach maßgabe der verfügbaren haushaltsmittel sei eine vertretbare entscheidung, die einen verstoß gegen das untermaßverbot nicht erkennen lasse. der gesetzgeber habe mit der herausnahme der lärmsanierung ohne verstoß gegen das verfassungsrecht zum ausdruck gebracht, dass dritten bei einer steigerung der lärmbelastung aufgrund allgemein zunehmenden verkehrsaufkommens oder aufgrund einzelner verkehrserhöhender ereignisse, keine öffentlich-rechtlichen schutzansprüche zustünden. soweit im übrigen unzumutbarer lärm von mehr als 60 bis 65 db (a) zur nacht geltend gemacht werde, bleibe zu berücksichtigen, dass das grundstück durch die seit langer zeit bestehende bahnlinie vorgeprägt sei. ein anspruch auf schlafen bei gekipptem oder gänzlich geöffnetem fenster stehe den klägern nach der rechtsprechung nicht zu. gegebenenfalls müssten technische belüftungseinrichtungen installiert werden, um eine ausreichende frischluftzufuhr zu gewährleisten. 10

11die klage ist unbegründet. 12die kläger haben keinen anspruch auf verpflichtung der beklagten, die näher bezeichneten richtwerte zur nachtzeit gegenüber der beigeladenen anzuordnen oder ihren antrag erneut zu bescheiden. 13dem steht allerdings nicht schon entgegen, dass es an einer anordnungsbefugnis des eisenbahnbundesamtes fehlt, soweit rechtsverstöße durch die beigeladene gegen lärmschutzbestimmungen gerügt werden. 14gegen eine befugnis, in einem solchen fall einzuschreiten, dürfte nicht mit erfolg eingewandt werden können, dass § 5a aeg lediglich maßnahmen zur bekämpfung eisenbahnspezifischer gefahren ermöglicht, zu denen lärmgefahren nicht gehörten (vgl. in diesem sinne etwa vg hannover, urteil vom 26. januar 2010 – 4 a 888/09 –, juris; vg würzburg, urteil vom 9. juni 2010 – b 6 k 09.341 –, juris). der gesetzgeber wollte mit § 5a aeg eine allgemeine befugnisnorm der eisenbahnaufsichtsbehörden schaffen (vgl. hierzu ovg nrw, urteil vom 5. oktober 2010 – 13 a 29/10 –). zuvor hatte das bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass das gesetz nicht so ausgelegt werden dürfe, dass das widersinnige ergebnis eintrete, dass das eisenbahnbundesamt seinen aufgaben mangels befugnisnorm nicht gerecht werden könne, während die allgemeinen gefahrenabwehrbehörden mangels zuständigkeit am tätigwerden gehindert wären (bverwg, nvwz 1995, 379). dass lärmimmissionen von einer eisenbahnanlage nicht als „nicht eisenbahnspezifische“ gefahren von vornherein aus dem zuständigkeitsbereich der eisenbahnbehörden herausgenommen werden können, zeigt sich gerade an dem umstand, dass im rahmen des planfeststellungsverfahrens die immissionen einer verkehrsanlage zentrale bedeutung haben (vgl. offenlassend ovg nrw, beschluss vom 28. mai 2013 – 16 a 434/11 –, s. 6 ff). 15anweisungen können grundsätzlich sämtliche negativen abweichungen vom gesetzlichen sollzustand zum gegenstand haben (vgl. ovg nrw, a.a.o., beschluss vom 28. mai 2013, s. 7). die rechtslage hat sich nach der zitierten entscheidung des bundesverwaltungsgerichts insofern geändert, als nunmehr aus § 5a aeg eine hinreichend bestimmte ermächtigungsgrundlage entnommen werden kann. diese verweist auf die in § 5 abs. 1 genannten vorschriften. hier wird lediglich auf die regelungen des aeg und der darauf beruhenden rechtsverordnungen sowie das recht der europäischen union, soweit es gegenstände des gesetzes oder der verordnung eg nr. 1371/2007 betrifft, sowie auf zwischenstaatliche vereinbarungen bezug genommen, soweit sie gegenstände dieses gesetzes betreffen. gleichwohl dürfte eine interpretation des § 5a aeg weiter möglich sein, die auch die einhaltung gesetzlicher lärmschutzvorgaben ermöglicht. denn die genannten erwägungen des bundesverwaltungsgerichts für eine umfassende anordnungsbefugnis des eisenbahnbundesamtes verlangen nach wie vor beachtung. dies bedarf jedoch hier keiner vertiefung, weil eine verpflichtung des eisenbahnbundesamtes jedenfalls im hinblick darauf ausscheidet, dass es an einer verletzung des rechts zu lasten der kläger aufgrund des betriebs der eisenbahnlinie durch die beklagte fehlt. dabei kommt es aus rechtsgründen nicht auf die richtigkeit der von den klägern unter beweis gestellten behauptungen an. 16eine verpflichtung zur beachtung der im klageantrag genannten grenzwerte ergibt sich nicht aus § 41 bimschg. nach § 41 abs. 1 bimschg ist beim bau und der wesentlichen änderung von eisenbahnen sicherzustellen, dass durch diese keine schädlichen umwelteinwirkungen durch verkehrsgeräusche hervorgerufen werden können, die nach dem stand der technik vermeidbar sind. ungeachtet der frage, ob § 1 abs. 2 der 16. bimschv mit der baulichen erweiterung eines schienenweges um ein oder mehrere durchgehende gleise den begriff der wesentlichen änderung abschließend erfasst, erfordert § 41 bimschg jedenfalls einen eingriff in die substanz des verkehrsweges (vgl. jarass, bimschg, kommentar, 9. auflage 2012, § 41 bimschg rn. 20). aus der norm ergibt sich dagegen keine dauerverpflichtung des jeweiligen baulastträgers, durch maßnahmen des aktiven lärmschutzes überschreitungen der grenzwerte der 16. bimschv entgegenzutreten (vgl. jarass, a.a.o., § 41 bimschg rn. 4). der bundesgesetzgeber wollte die „schleichende“, nicht durch maßnahmen des baulastträgers veranlasste oder ausgelöste veränderung der verkehrsfunktion und damit die steigerung des verkehrslärms nur als eine frage künftiger lärmsanierung erfasst sehen (vgl. bverwg, nvwz 1995, 907 (908)). 17auch aus § 75 abs. 2 satz 2 vwvfg können die kläger keinen anspruch auf einschreiten herleiten. nach dieser vorschrift können dem betroffenen vorkehrungen oder die errichtung und unterhaltung von anlagen auferlegt werden, die zur vermeidung nachteiliger wirkungen auf rechte anderer erforderlich sind, wenn nicht voraussehbare wirkungen eines planfeststellungsbeschlusses auftreten. hier fehlt es an einem planfeststellungsbeschluss, der nach dem inkrafttreten des § 75 abs. 2 s. 2 vwvfg bzw. seiner vorgängerregelung § 17 abs. 6 s. 2 fstrg am 7. juli 1974 erlassen wurde. für frühere beschlüsse gilt die regelung nicht (vgl. bverwg, nvwz 2007, 827). allerdings kommt ein anspruch auf erlass von schutzanordnungen auch dann in betracht, wenn der erlass eines planfeststellungsbeschlusses unterbleibt. denn ein betroffener kann dann, wenn ein planfeststellungsverfahren rechtswidrig nicht durchgeführt wird, einen auflagenanspruch auch außerhalb des planfeststellungsverfahrens durchsetzen, wenn bei gebotener durchführung des planfeststellungsverfahrens ein anspruch auf anordnung einer schutzauflage hätte geltend gemacht werden können (vgl. bverwg, njw 1981, 239). indessen fehlt es bislang an baumaßnahmen, die die durchführung eines planfeststellungsverfahrens gebieten würden. 18die verkehrssteigerung auf der hier betroffenen linie p. – f. kann ferner nicht als unmittelbare folge einer baumaßnahme auf niederländischem gebiet angesehen werden, die deshalb die maßstäbe des § 41 bimschg auch auf dem gebiet der beklagten auslöst. wie sich aus den umfangreichen planungen der beigeladenen für die 70 km lange strecke zwischen der deutsch-niederländischen grenze und p. ergibt, handelt es sich bei den auf deutscher seite durchzuführenden baumaßnahmen um eigenständige maßnahmen im sinne des § 41 bimschg, die allerdings erst bei ihrer durchführung entsprechende lärmschutzverpflichtungen der beigeladenen auslösen können (vgl. etwa zu einer fehlenden zurechnung von baumaßnahmen in einem anderen abschnitt vgh baden-württemberg, urteil vom 25. april 2012 – 5 s 927/10 –, juris). die betuwelinie stellt keinen anderen abschnitt einer einheitlichen strecke p. – rotterdam dar. das zeigt schon der umstand, dass die strecke p. – f. nach der grenze nach arnhem weiterführt und die betuwelinie von dieser vorhandenen strecke abzweigt. selbst wenn bereits der ausbau der betuwelinie als baumaßnahme angesehen werden könnte, die auf der strecke p. – f. nachteilige folgen für die anlieger auslöste, hätte dies allenfalls jenem ausbau entgegengehalten werden können. 19aus der fehlenden existenz von verbotsnormen lässt sich auch kein verstoß gegen verfassungsrechtliche schutzpflichten aus artikel 2 abs. 1, 14 abs. 1 gg herleiten. ein solcher verstoß würde erstens voraussetzen, dass kein ausreichender schutz durch die gegenwärtig vorhandenen staatlichen maßnahmen besteht, und zweitens, dass nur die von den klägern gewünschte maßnahme gegenstand des zu erlassenden gesetzes sein dürfte oder jedenfalls – falls das gesetz zumindest zum einschreiten nach ausübung des behördlichen ermessens verpflichten müsste – allein das gewünschte handeln rechtmäßiger ermessensausübung entspräche. 20bereits die erste voraussetzung ist nicht erfüllt. nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus artikel 2 abs. 2 satz 1 gg allerdings nicht nur ein subjektives abwehrrecht, vielmehr begründet die norm auch verfassungsrechtliche schutzpflichten (vgl. bverfge 77, 170; bverfge 79, 174; bverfge 56, 54). dabei ist zu beachten, dass bei der erfüllung dieser schutzpflicht dem gesetzgeber wie der vollziehenden gewalt ein weiter einschätzungs-, wertungs- und gestaltungsbereich zukommt, der auch raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private interessen zu berücksichtigen (vgl. bverfg a.a.o., e 79, 174). die entscheidung über die reichweite des schutzes, die häufig kompromisse erfordert, gehört nach dem grundsatz der gewaltenteilung und dem demokratischen prinzip in die verantwortung des vom volk unmittelbar legitimierten gesetzgebers und kann von der rechtsprechung in der regel nur begrenzt nachgeprüft werden (vgl. bverfge 56, 54, rn. 66). eine verletzung von schutzpflichten kann erst dann festgestellt werden, wenn die öffentliche gewalt schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen regelungen und maßnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das schutzziel zu erreichen (vgl. bverfge 79, 174, rn. 82 und bverfge 77, 170, rn. 101). nur unter ganz besonderen umständen kann sich die gestaltungsfreiheit in der weise verengen, dass allein durch eine bestimmte maßnahme der schutzpflicht genüge getan werden kann (bverfg a.a.o., e 77, 170, rn. 101). es kann nicht festgestellt werden, dass der freiraum des gesetzgebers hier überschritten wäre, weil schutzmaßnahmen zugunsten lärmbetroffener anlieger von eisenbahnstrecken unzureichend ausgestaltet wären. nach den gesetzlichen regelungen ist von lärmeinwirkungen der betroffene gerade nicht schutzlos gestellt. der gesetzgeber ordnet im rahmen des planfeststellungsverfahrens neuer bauvorhaben eine umfangreiche abwägung der betroffenen interessen an. in diesem zusammenhang gibt er auch bestimmte grenzwerte in der 16. bimschv auf der basis des § 41 bimschg verbindlich vor. darüber hinaus sieht das gesetz die möglichkeit der ergänzung planerischer entscheidungen vor, wenn sich die planerische prognose als nicht zutreffend erweisen sollte (vgl. § 75 abs. 2 vwvfg). dass das gesetz keine dauerhafte kontrolle sämtlicher bestehenden schienenwege vorsieht, ist demgegenüber nicht offensichtlich fehlerhaft. neben die überwachung der anlagen im rahmen der zulassung neuer schienenwege treten normen des zivilrechts, aus denen sich in bestimmten fällen entschädigungsansprüche ergeben. die schutzpflichten des art. 2 und des art. 14 gg sind nicht nur vom gesetzgeber, sondern auch von der verwaltung und der judikative zu erfüllen (vgl. gerhard, michael, probleme des gesetzgeberischen unterlassens in der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, 2007, s. 28). können verwaltung und rechtsprechung auf der grundlage der vorhandenen rechtsnormen die staatlichen schutzpflichten in ausreichendem maße erfüllen, kann ein auf staatliches tun gerichteter anspruch gegen den gesetzgeber nicht bestehen (vgl. gerhard, a.a.o.). nach der ständigen rechtsprechung des bundesgerichtshofs steht dem betroffenen ein öffentlich-rechtlicher anspruch auf entschädigung zu, wenn verkehrsimmissionen von hoher hand erfolgen, ihre zuführung nicht untersagt werden kann, sie sich als unmittelbarer eingriff in nachbarliches eigentum darstellen und sie die grenze dessen überschreiten, was ein nachbar nach § 906 bgb entschädigungslos hinnehmen muss (vgl. bghz 97, 114; njw 88, 900; bghz 122, 76). diese enteignungsschwelle wird sowohl von der rechtsprechung der zivilgerichte als auch vom bundesverwaltungsgericht bei 70 bis 75 db (a) tags und 60 bis 65 db (a) nachts angesetzt (vgl. bgh, njw 1986, 1980; njw 1993, 1700; bverwg nvwz 2007, 827; nvwz 2007, 225 und nvwz 2009, 29). für den bereich der gesundheitsgefährdung sind dagegen die innenraumpegel entscheidend. der dauerschallpegel, dem eine schlafende person ausgesetzt ist, soll den bereich zwischen 30 und 35 db (a), pegelspitzen eine größenordnung von 40 db (a) nicht überschreiten (vgl. bverwg a.a.o., nvwz 2007, 828, rn. 29). wenn diese werte im fall der kläger überschritten sind, kann ihnen mithin gegebenenfalls vom landgericht e1. eine entschädigung zugesprochen werden. eine solche entschädigung ist nicht deshalb unzureichend, weil sie die kläger nicht in die lage versetzt, wie gewünscht bei offenem fenster zu schlafen. dieser wunsch gehört nicht zum kernbereich des grundrechtlich gewährleisteten. die kläger müssen sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass die möglichkeit besteht, durch belüftungsmaßnahmen einerseits und passive schallschutzmaßnahmen andererseits gesundheitsgefahren beim schlafen zu vermeiden. (vgl. bay.vgh, beschluss vom 24. juli 2008 ‑ 22 zb 07.1938 –, juris; bverwg, nvwz 2004, 618). der zivilrechtliche anspruch aus enteignendem eingriff stellt sich insoweit als ergänzung des schutzes durch § 41 bimschg dar, als er gerade voraussetzt, dass es an einer abwehrmöglichkeit fehlt. die gesetzgeberische entscheidung, im fall einer schleichenden verschlechterung der immissionssituation, die auch nicht durch § 75 abs. 2 vwvfg in form der ergänzung eines planfeststellungsbeschlusses zum gegenstand nachträglicher anordnungen gemacht werden kann, allein einen entschädigungsanspruch vorzusehen, ist nicht offensichtlich fehlerhaft. der gesetzgeber konnte bei dieser entscheidung berücksichtigen, dass in zahlreichen solcher fälle bereits eine latente vorbelastung allein aufgrund der lage der belasteten grundstücke in der nähe einer verkehrsanlage bestand, die es als unverhältnismäßig erscheinen lässt, den betreiber der verkehrsanlage gleichwohl denselben starren grenzwerten zu unterwerfen, wie dies bei der neuerrichtung einer anlage der fall ist. 21im übrigen ist zu berücksichtigen, dass der gesetzgeber im rahmen seiner haushaltsgesetzgebung regelmäßig mittel zur lärmsanierung zur verfügung stellt und so ebenfalls eine öffentliche verantwortung jenseits der anwendungsfälle des § 41 bimschg und des § 75 abs. 2 vwvfg wahrnimmt. 22dass allein die anordnung der beantragten richtwerte – und damit von maßnahmen des aktiven lärmschutzes – sachgerecht wäre, kann aus einem weiteren grund nicht festgestellt werden. dies würde nämlich bedeuten, dass die kläger besser stünden, als viele vom bau einer verkehrsanlage betroffene im rahmen des § 41 bimschg. denn selbst bei der neuerrichtung oder wesentlichen änderung einer anlage besteht der unterlassungsanspruch des § 41 abs. 1 bimschg nicht, wenn die kosten der schutzmaßnahme außer verhältnis zu dem angestrebten schutzzweck stehen würden, vgl. § 41 abs. 2 bimschg. in einer solchen situation hat das bundesverwaltungsgericht (vgl. nvwz 2012, 1120) einen schutzanspruch als nicht spruchreif angesehen, wenn zuvor zu entscheiden ist, ob nicht wegen unverhältnismäßigkeit des aufwandes für aktiven lärmschutz lediglich passiver lärmschutz geleistet werden muss. dass hier im fall einer bestehenden anlage jede andere entscheidung als die gewährung aktiven lärmschutzes evident unzureichend wäre, kann angesichts dieser einschränkungen selbst beim bau neuer anlagen nicht festgestellt werden. im fall der kläger kommt hinzu, dass ihr grundstück isoliert zwischen eisenbahnlinie und gewerblich genutzten grundstücken liegt. andere zu wohnzwecken genutzte grundstücke würden von maßnahmen des aktiven schallschutzes nicht profitieren. 23die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 vwgo. es besteht kein anlass, den klägern auch die außergerichtlichen kosten der beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich nicht durch das stellen eines sachantrages dem kostenrisiko des § 154 abs. 3 vwgo ausgesetzt hat. 24gründe für eine zulassung der berufung nach §§ 124a abs. 1, 124 abs. 2 nr. 3, 4 vwgo liegen nicht vor. 25beschluss: 26der streitwert wird auf 15.000,00 euro festgesetzt. 27gründe: 28die entscheidung beruht auf § 52 abs. 1 gkg (vgl. streitwertkatalog 2013, 2.2.2.2 und 19.2).

16 K 8547/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks V.-----weg 9 in X. , das sie im Jahre 1974 erworben haben. Das Grundstück ist etwa 10 Meter von der Eisenbahnstrecke P. -B. (Kursbuchstrecke 420) entfernt. Die 1856 in Betrieb genommene zweigleisige Strecke ist Teil des transeuropäischen Netzes von Güterverkehrsstrecken gem. Art. 170 AEUV und verbindet den Ballungsraum Rhein/Ruhr mit den Niederlanden. Dort wird sie durch die Strecke nach Arnhem weitergeführt, von der bei Zevenaar die sog. Betuwelinie abzweigt, die bis zum Hafen Rotterdam führt. Insoweit bildet die Verbindung P. – F. einen Teil der überregionalen Strecke Rotterdam-Genua. Die Beigeladene plant einen Ausbau in mehreren Stufen, bei dem insbesondere ein drittes Gleis gebaut werden soll. Hierzu sind Planfeststellungsverfahren eingeleitet. 3Die Kläger beanstanden Lärmimmissionen durch die Strecke. Insbesondere nachdem am 2. Oktober 1992 die niederländische und die deutsche Regierung den Vertrag von Warnemünde geschlossen hätten, sei es zu einer Steigerung des Güterverkehrs – von 813 Waggons pro Tag im Jahre 1994 über 1.818 Waggons im Jahre 2003 auf 3.170 Waggons im Jahre 2009 – gekommen. Die Kläger nehmen insoweit Bezug auf Zählungen einer Bürgerinitiative. Die Richtwerte der Verkehrslärmschutzverordnung (16. BImSchV) von 59/49 dB (A) seien ebenso überschritten wie die Schwellenwerte eines Grundrechtseingriffes (70/60 dB (A)). Aktuelle Messungen in einem Abstand von 25 Meter zur Gleisachse zeigten, dass es zu einem Dauerschallpegel von 76 dB (A) komme. Selbst unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen unzulässigen sog. „Schienenbonus“ nach der Anlage 2 zur 16. BImSchV seien sowohl tags als auch nachts die Grenzen überschritten, die die Schwelle eines enteignungsgleichen Eingriffs und eines Eingriffs in das Recht auf körperliche Unversehrtheit markierten. So bewirke der Betrieb der Bahnstrecke am nächstgelegenen Wohnraumfenster ihres Hauses einen nächtlichen Mittelungspegel von mehr als 60 dB(A), im Schlafraum auch bei geschlossenem Fenstern einen Pegel von mehr als 30 dB(A) und Pegelspitzen von über 40 dB(A). Da sie, die Kläger, aufgrund medizinischer Indikation seit vielen Jahren bei geöffnetem Fenster schliefen, würden sie durch den Verkehrslärm in ihrer Gesundheit beeinträchtigt. Der Bahnbetrieb bewirke, dass sie nachts nicht schlafen könnten und morgens übernächtigt aufwachten. Es sei anerkannt, dass nächtlicher Verkehrslärm über 50 dB(A) auf Dauer Gesundheitsschäden hervorrufe. Sie hätten bereits insoweit Schäden davongetragen, als sie unter zu hohem Blutdruck litten, der Kläger zudem unter Herzrhythmusstörungen und Tinnitus. Die Erkrankungen seien durch den Bahnlärm verursacht, ihre erfolgreiche Behandlung werde durch ihn verhindert. Die Beigeladene erkenne einen Anspruch auf Lärmminderung nicht an, obwohl sie zahlreiche zumutbare Abhilfemöglichkeiten habe wie Reduzierung der Zuggeschwindigkeiten, Ausschließen bestimmter Güterwagen von der Beförderung zumindest zur Nachtzeit, regelmäßiges Schleifen der Schienen im Rahmen des „besonders überwachten Gleises“, Einbau elastischer Schienenlager und Bau einer Lärmschutzwand. Die Erschütterungen durch den Zugverkehr verursachten Risse an ihrem Haus, das ihren einzigen relevanten Vermögensgegenstand darstelle. Es fehle zwar an einer Ermächtigungsgrundlage für das Eisenbahn-Bundesamt, die Beigeladene zu Lärmschutzmaßnahmen zu verpflichten, indessen könnten sie, die Kläger, ihren Anspruch unmittelbar auf die Grundrechte nach Artikel 1, 2, 14 GG und die Menschenrechte nach der Europäischen Menschenrechtskonvention stützen. Die Beklagte verletze diese Rechte durch Untätigkeit unter Missachtung ihrer Schutzpflicht. So habe sie Maßnahmen gegen die Beigeladene mit Bescheid vom 21. Juni 2012 abgelehnt. Zwar seien konkrete Vorgaben, wie die staatliche Schutzpflicht im Einzelnen umzusetzen sei, der Verfassung nicht zu entnehmen, jedoch sei die Tätigkeit staatlicher Organe hier evident unzureichend. Zudem sei die Beigeladene als Staatsunternehmen auch unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Die Kläger stellen ihre Behauptungen zur Verkehrsfrequenz, den hervorgerufenen Lärmwerten und den damit verbundenen Folgen unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. 4Die Kläger beantragen, 5die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21. Juni 2012 zu verpflichten, zu ihrem Schutz der Beigeladenen eine Minderung der Immissionen durch Bahnlärm bis zu einem Wert von nachts 50 dB(A), hilfsweise 55 dB(A), weiter hilfsweise 60 dB(A) am nächstgelegenen teilgeöffneten Schlafraumfenster (ermittelt nach der TA-Lärm, hilfsweise nach der 16. Bundes-Immissionsschutzverordnung unter Zugrundelegung eines achtstündigen nächtlichen Beurteilungszeitraums ohne Schienenbonus) durch Maßnahmen des aktiven Schallschutzes aufzugeben und sie weiter zu verpflichten, die sofortige Vollziehbarkeit ihrer Verfügung anzuordnen, 6hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21. Juni 2012 zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten. 7Die Beklagte beantragt, 8die Klage abzuweisen. 9Die Beklagte und die Beigeladene führen aus, das Gebäude der Kläger liege an dem 8,5 km langen Streckenabschnitt PFA 2.2 (X. ), für den das Planfeststellungsverfahren zum Ausbau der Strecke vorbereitet werde. Infolge der wesentlichen Änderung der Strecke werde der gesetzliche Anspruch auf Lärmvorsorge nach §§ 41 f BImSchG in Verbindung mit der 16. BImSchV zum Tragen kommen. Die aktuelle Lärmbetroffenheit der Kläger werde zwar nicht in Abrede gestellt, es sei jedoch unwahrscheinlich, dass an ihrem Wohnhaus tags und nachts Schallimmissionen mit einem Dauerschallpegel von 76 dB (A) festzustellen seien. Die vorgelegten Messungen wiesen für die Tagstunden selbst ohne Berücksichtigung des Schienenbonus Werte aus, die praktisch durchgehend unterhalb der Grenze von 70 dB (A) lägen. Nähere Angaben zu den während der Nachtzeit im Rauminneren auftretenden Werten fehlten. Auch werde nicht dargelegt, zu welcher Seite die Schlafräume der Kläger gelegen seien und welche Möglichkeiten einer architektonischen Selbsthilfe sie hätten. Es fehle im Hinblick auf den Lärm durch die vorhandene Strecke an einer einfachgesetzlichen Grundlage, die ihr, der Beklagten, ein Einschreiten gegen die Beigeladene ermöglichen könnte. Erst bei der geplanten wesentlichen Änderung des Schienenweges könne auf Einhaltung der Grenzwerte der 16. BImSchV gedrungen werden. Damit könne aber in absehbarer Zeit gerechnet werden. Ansprüche bestünden auch nicht nach § 75 Abs. 2 VwVfG im Hinblick auf nicht voraussehbare Wirkungen eines früheren Planfeststellungsbeschlusses. Diese Vorschrift komme hier nicht zur Anwendung, weil sie keine Entscheidungen erfasse, die vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes unanfechtbar geworden seien. Im Hinblick auf etwaige zivilrechtliche Ansprüche auf Lärmschutz hilfsweise Geldausgleich schwebe zwischen Klägern und Beigeladener ein Verfahren vor dem Landgericht E. . Unmittelbare grundrechtsgestützte Ansprüche bestünden nicht, weil Schutzpflichten erst dann verletzt würden, wenn Maßnahmen entweder überhaupt nicht getroffen würden oder die getroffenen Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien, das Schutzziel zu erreichen. Davon könne schon deshalb keine Rede sein, weil in §§ 41 f BImSchG und den Vorschriften zur Lärmminderungsplanung nach § 47a BImSchG Regelungen zum Schutz vor unzumutbarem Verkehrslärm getroffen worden seien. Die Herausnahme des Bereichs der Lärmsanierung und die Durchführung freiwilliger nach der jeweiligen Betroffenheit priorisierter Programme nach Maßgabe der verfügbaren Haushaltsmittel sei eine vertretbare Entscheidung, die einen Verstoß gegen das Untermaßverbot nicht erkennen lasse. Der Gesetzgeber habe mit der Herausnahme der Lärmsanierung ohne Verstoß gegen das Verfassungsrecht zum Ausdruck gebracht, dass Dritten bei einer Steigerung der Lärmbelastung aufgrund allgemein zunehmenden Verkehrsaufkommens oder aufgrund einzelner verkehrserhöhender Ereignisse, keine öffentlich-rechtlichen Schutzansprüche zustünden. Soweit im Übrigen unzumutbarer Lärm von mehr als 60 bis 65 dB (A) zur Nacht geltend gemacht werde, bleibe zu berücksichtigen, dass das Grundstück durch die seit langer Zeit bestehende Bahnlinie vorgeprägt sei. Ein Anspruch auf Schlafen bei gekipptem oder gänzlich geöffnetem Fenster stehe den Klägern nach der Rechtsprechung nicht zu. Gegebenenfalls müssten technische Belüftungseinrichtungen installiert werden, um eine ausreichende Frischluftzufuhr zu gewährleisten. 10Entscheidungsgründe: 11Die Klage ist unbegründet. 12Die Kläger haben keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, die näher bezeichneten Richtwerte zur Nachtzeit gegenüber der Beigeladenen anzuordnen oder ihren Antrag erneut zu bescheiden. 13Dem steht allerdings nicht schon entgegen, dass es an einer Anordnungsbefugnis des Eisenbahnbundesamtes fehlt, soweit Rechtsverstöße durch die Beigeladene gegen Lärmschutzbestimmungen gerügt werden. 14Gegen eine Befugnis, in einem solchen Fall einzuschreiten, dürfte nicht mit Erfolg eingewandt werden können, dass § 5a AEG lediglich Maßnahmen zur Bekämpfung eisenbahnspezifischer Gefahren ermöglicht, zu denen Lärmgefahren nicht gehörten (vgl. in diesem Sinne etwa VG Hannover, Urteil vom 26. Januar 2010 – 4 A 888/09 –, juris; VG Würzburg, Urteil vom 9. Juni 2010 – B 6 K 09.341 –, juris). Der Gesetzgeber wollte mit § 5a AEG eine allgemeine Befugnisnorm der Eisenbahnaufsichtsbehörden schaffen (vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2010 – 13 A 29/10 –). Zuvor hatte das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass das Gesetz nicht so ausgelegt werden dürfe, dass das widersinnige Ergebnis eintrete, dass das Eisenbahnbundesamt seinen Aufgaben mangels Befugnisnorm nicht gerecht werden könne, während die allgemeinen Gefahrenabwehrbehörden mangels Zuständigkeit am Tätigwerden gehindert wären (BVerwG, NVwZ 1995, 379). Dass Lärmimmissionen von einer Eisenbahnanlage nicht als „nicht eisenbahnspezifische“ Gefahren von vornherein aus dem Zuständigkeitsbereich der Eisenbahnbehörden herausgenommen werden können, zeigt sich gerade an dem Umstand, dass im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens die Immissionen einer Verkehrsanlage zentrale Bedeutung haben (vgl. offenlassend OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2013 – 16 A 434/11 –, S. 6 ff). 15Anweisungen können grundsätzlich sämtliche negativen Abweichungen vom gesetzlichen Sollzustand zum Gegenstand haben (vgl. OVG NRW a.a.O., Beschluss vom 28. Mai 2013, S. 7). Die Rechtslage hat sich nach der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts insofern geändert, als nunmehr aus § 5a AEG eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage entnommen werden kann. Diese verweist auf die in § 5 Abs. 1 genannten Vorschriften. Hier wird lediglich auf die Regelungen des AEG und der darauf beruhenden Rechtsverordnungen sowie das Recht der Europäischen Union, soweit es Gegenstände des Gesetzes oder der Verordnung EG NR. 1371/2007 betrifft, sowie auf zwischenstaatliche Vereinbarungen Bezug genommen, soweit sie Gegenstände dieses Gesetzes betreffen. Gleichwohl dürfte eine Interpretation des § 5a AEG weiter möglich sein, die auch die Einhaltung gesetzlicher Lärmschutzvorgaben ermöglicht. Denn die genannten Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts für eine umfassende Anordnungsbefugnis des Eisenbahnbundesamtes verlangen nach wie vor Beachtung. Dies bedarf jedoch hier keiner Vertiefung, weil eine Verpflichtung des Eisenbahnbundesamtes jedenfalls im Hinblick darauf ausscheidet, dass es an einer Verletzung des Rechts zu Lasten der Kläger aufgrund des Betriebs der Eisenbahnlinie durch die Beklagte fehlt. Dabei kommt es aus Rechtsgründen nicht auf die Richtigkeit der von den Klägern unter Beweis gestellten Behauptungen an. 16Eine Verpflichtung zur Beachtung der im Klageantrag genannten Grenzwerte ergibt sich nicht aus § 41 BImSchG. Nach § 41 Abs. 1 BImSchG ist beim Bau und der wesentlichen Änderung von Eisenbahnen sicherzustellen, dass durch diese keine schädlichen Umwelteinwirkungen durch Verkehrsgeräusche hervorgerufen werden können, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Ungeachtet der Frage, ob § 1 Abs. 2 der 16. BImSchV mit der baulichen Erweiterung eines Schienenweges um ein oder mehrere durchgehende Gleise den Begriff der wesentlichen Änderung abschließend erfasst, erfordert § 41 BImSchG jedenfalls einen Eingriff in die Substanz des Verkehrsweges (vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 9. Auflage 2012, § 41 BImSchG Rn. 20). Aus der Norm ergibt sich dagegen keine Dauerverpflichtung des jeweiligen Baulastträgers, durch Maßnahmen des aktiven Lärmschutzes Überschreitungen der Grenzwerte der 16. BImSchV entgegenzutreten (vgl. Jarass, a.a.O., § 41 BImSchG Rn. 4). Der Bundesgesetzgeber wollte die „schleichende“, nicht durch Maßnahmen des Baulastträgers veranlasste oder ausgelöste Veränderung der Verkehrsfunktion und damit die Steigerung des Verkehrslärms nur als eine Frage künftiger Lärmsanierung erfasst sehen (vgl. BVerwG, NVwZ 1995, 907 (908)). 17Auch aus § 75 Abs. 2 Satz 2 VwVfG können die Kläger keinen Anspruch auf Einschreiten herleiten. Nach dieser Vorschrift können dem Betroffenen Vorkehrungen oder die Errichtung und Unterhaltung von Anlagen auferlegt werden, die zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen auf Rechte anderer erforderlich sind, wenn nicht voraussehbare Wirkungen eines Planfeststellungsbeschlusses auftreten. Hier fehlt es an einem Planfeststellungsbeschluss, der nach dem Inkrafttreten des § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG bzw. seiner Vorgängerregelung § 17 Abs. 6 S. 2 FStrG am 7. Juli 1974 erlassen wurde. Für frühere Beschlüsse gilt die Regelung nicht (vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 827). Allerdings kommt ein Anspruch auf Erlass von Schutzanordnungen auch dann in Betracht, wenn der Erlass eines Planfeststellungsbeschlusses unterbleibt. Denn ein Betroffener kann dann, wenn ein Planfeststellungsverfahren rechtswidrig nicht durchgeführt wird, einen Auflagenanspruch auch außerhalb des Planfeststellungsverfahrens durchsetzen, wenn bei gebotener Durchführung des Planfeststellungsverfahrens ein Anspruch auf Anordnung einer Schutzauflage hätte geltend gemacht werden können (vgl. BVerwG, NJW 1981, 239). Indessen fehlt es bislang an Baumaßnahmen, die die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens gebieten würden. 18Die Verkehrssteigerung auf der hier betroffenen Linie P. – F. kann ferner nicht als unmittelbare Folge einer Baumaßnahme auf niederländischem Gebiet angesehen werden, die deshalb die Maßstäbe des § 41 BImSchG auch auf dem Gebiet der Beklagten auslöst. Wie sich aus den umfangreichen Planungen der Beigeladenen für die 70 km lange Strecke zwischen der deutsch-niederländischen Grenze und P. ergibt, handelt es sich bei den auf deutscher Seite durchzuführenden Baumaßnahmen um eigenständige Maßnahmen im Sinne des § 41 BImSchG, die allerdings erst bei ihrer Durchführung entsprechende Lärmschutzverpflichtungen der Beigeladenen auslösen können (vgl. etwa zu einer fehlenden Zurechnung von Baumaßnahmen in einem anderen Abschnitt VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. April 2012 – 5 S 927/10 –, juris). Die Betuwelinie stellt keinen anderen Abschnitt einer einheitlichen Strecke P. – Rotterdam dar. Das zeigt schon der Umstand, dass die Strecke P. – F. nach der Grenze nach Arnhem weiterführt und die Betuwelinie von dieser vorhandenen Strecke abzweigt. Selbst wenn bereits der Ausbau der Betuwelinie als Baumaßnahme angesehen werden könnte, die auf der Strecke P. – F. nachteilige Folgen für die Anlieger auslöste, hätte dies allenfalls jenem Ausbau entgegengehalten werden können. 19Aus der fehlenden Existenz von Verbotsnormen lässt sich auch kein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Schutzpflichten aus Artikel 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG herleiten. Ein solcher Verstoß würde erstens voraussetzen, dass kein ausreichender Schutz durch die gegenwärtig vorhandenen staatlichen Maßnahmen besteht, und zweitens, dass nur die von den Klägern gewünschte Maßnahme Gegenstand des zu erlassenden Gesetzes sein dürfte oder jedenfalls – falls das Gesetz zumindest zum Einschreiten nach Ausübung des behördlichen Ermessens verpflichten müsste – allein das gewünschte Handeln rechtmäßiger Ermessensausübung entspräche. 20Bereits die erste Voraussetzung ist nicht erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG allerdings nicht nur ein subjektives Abwehrrecht, vielmehr begründet die Norm auch verfassungsrechtliche Schutzpflichten (vgl. BVerfGE 77, 170; BVerfGE 79, 174; BVerfGE 56, 54). Dabei ist zu beachten, dass bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zukommt, der auch Raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (vgl. BVerfG a.a.O., E 79, 174). Die Entscheidung über die Reichweite des Schutzes, die häufig Kompromisse erfordert, gehört nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers und kann von der Rechtsprechung in der Regel nur begrenzt nachgeprüft werden (vgl. BVerfGE 56, 54, Rn. 66). Eine Verletzung von Schutzpflichten kann erst dann festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 79, 174, Rn. 82 und BVerfGE 77, 170, Rn. 101). Nur unter ganz besonderen Umständen kann sich die Gestaltungsfreiheit in der Weise verengen, dass allein durch eine bestimmte Maßnahme der Schutzpflicht Genüge getan werden kann (BVerfG a.a.O., E 77, 170, Rn. 101). Es kann nicht festgestellt werden, dass der Freiraum des Gesetzgebers hier überschritten wäre, weil Schutzmaßnahmen zugunsten lärmbetroffener Anlieger von Eisenbahnstrecken unzureichend ausgestaltet wären. Nach den gesetzlichen Regelungen ist der von Lärmeinwirkungen Betroffene gerade nicht schutzlos gestellt. Der Gesetzgeber ordnet im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens neuer Bauvorhaben eine umfangreiche Abwägung der betroffenen Interessen an. In diesem Zusammenhang gibt er auch bestimmte Grenzwerte in der 16. BImSchV auf der Basis des § 41 BImSchG verbindlich vor. Darüber hinaus sieht das Gesetz die Möglichkeit der Ergänzung planerischer Entscheidungen vor, wenn sich die planerische Prognose als nicht zutreffend erweisen sollte (vgl. § 75 Abs. 2 VwVfG). Dass das Gesetz keine dauerhafte Kontrolle sämtlicher bestehenden Schienenwege vorsieht, ist demgegenüber nicht offensichtlich fehlerhaft. Neben die Überwachung der Anlagen im Rahmen der Zulassung neuer Schienenwege treten Normen des Zivilrechts, aus denen sich in bestimmten Fällen Entschädigungsansprüche ergeben. Die Schutzpflichten des Art. 2 und des Art. 14 GG sind nicht nur vom Gesetzgeber, sondern auch von der Verwaltung und der Judikative zu erfüllen (vgl. Gerhard, Michael, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2007, S. 28). Können Verwaltung und Rechtsprechung auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsnormen die staatlichen Schutzpflichten in ausreichendem Maße erfüllen, kann ein auf staatliches Tun gerichteter Anspruch gegen den Gesetzgeber nicht bestehen (vgl. Gerhard, a.a.O.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Betroffenen ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Entschädigung zu, wenn Verkehrsimmissionen von hoher Hand erfolgen, ihre Zuführung nicht untersagt werden kann, sie sich als unmittelbarer Eingriff in nachbarliches Eigentum darstellen und sie die Grenze dessen überschreiten, was ein Nachbar nach § 906 BGB entschädigungslos hinnehmen muss (vgl. BGHZ 97, 114; NJW 88, 900; BGHZ 122, 76). Diese Enteignungsschwelle wird sowohl von der Rechtsprechung der Zivilgerichte als auch vom Bundesverwaltungsgericht bei 70 bis 75 dB (A) tags und 60 bis 65 dB (A) nachts angesetzt (vgl. BGH, NJW 1986, 1980; NJW 1993, 1700; BVerwG NVwZ 2007, 827; NVwZ 2007, 225 und NVwZ 2009, 29). Für den Bereich der Gesundheitsgefährdung sind dagegen die Innenraumpegel entscheidend. Der Dauerschallpegel, dem eine schlafende Person ausgesetzt ist, soll den Bereich zwischen 30 und 35 dB (A), Pegelspitzen eine Größenordnung von 40 dB (A) nicht überschreiten (vgl. BVerwG a.a.O., NVwZ 2007, 828, Rn. 29). Wenn diese Werte im Fall der Kläger überschritten sind, kann ihnen mithin gegebenenfalls vom Landgericht E. eine Entschädigung zugesprochen werden. Eine solche Entschädigung ist nicht deshalb unzureichend, weil sie die Kläger nicht in die Lage versetzt, wie gewünscht bei offenem Fenster zu schlafen. Dieser Wunsch gehört nicht zum Kernbereich des grundrechtlich Gewährleisteten. Die Kläger müssen sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass die Möglichkeit besteht, durch Belüftungsmaßnahmen einerseits und passive Schallschutzmaßnahmen andererseits Gesundheitsgefahren beim Schlafen zu vermeiden. (Vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 24. Juli 2008 ‑ 22 ZB 07.1938 –, juris; BVerwG, NVwZ 2004, 618). Der zivilrechtliche Anspruch aus enteignendem Eingriff stellt sich insoweit als Ergänzung des Schutzes durch § 41 BImSchG dar, als er gerade voraussetzt, dass es an einer Abwehrmöglichkeit fehlt. Die gesetzgeberische Entscheidung, im Fall einer schleichenden Verschlechterung der Immissionssituation, die auch nicht durch § 75 Abs. 2 VwVfG in Form der Ergänzung eines Planfeststellungsbeschlusses zum Gegenstand nachträglicher Anordnungen gemacht werden kann, allein einen Entschädigungsanspruch vorzusehen, ist nicht offensichtlich fehlerhaft. Der Gesetzgeber konnte bei dieser Entscheidung berücksichtigen, dass in zahlreichen solcher Fälle bereits eine latente Vorbelastung allein aufgrund der Lage der belasteten Grundstücke in der Nähe einer Verkehrsanlage bestand, die es als unverhältnismäßig erscheinen lässt, den Betreiber der Verkehrsanlage gleichwohl denselben starren Grenzwerten zu unterwerfen, wie dies bei der Neuerrichtung einer Anlage der Fall ist. 21Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Haushaltsgesetzgebung regelmäßig Mittel zur Lärmsanierung zur Verfügung stellt und so ebenfalls eine öffentliche Verantwortung jenseits der Anwendungsfälle des § 41 BImSchG und des § 75 Abs. 2 VwVfG wahrnimmt. 22Dass allein die Anordnung der beantragten Richtwerte – und damit von Maßnahmen des aktiven Lärmschutzes – sachgerecht wäre, kann aus einem weiteren Grund nicht festgestellt werden. Dies würde nämlich bedeuten, dass die Kläger besser stünden, als viele vom Bau einer Verkehrsanlage Betroffene im Rahmen des § 41 BImSchG. Denn selbst bei der Neuerrichtung oder wesentlichen Änderung einer Anlage besteht der Unterlassungsanspruch des § 41 Abs. 1 BImSchG nicht, wenn die Kosten der Schutzmaßnahme außer Verhältnis zu dem angestrebten Schutzzweck stehen würden, vgl. § 41 Abs. 2 BImSchG. In einer solchen Situation hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. NVwZ 2012, 1120) einen Schutzanspruch als nicht spruchreif angesehen, wenn zuvor zu entscheiden ist, ob nicht wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes für aktiven Lärmschutz lediglich passiver Lärmschutz geleistet werden muss. Dass hier im Fall einer bestehenden Anlage jede andere Entscheidung als die Gewährung aktiven Lärmschutzes evident unzureichend wäre, kann angesichts dieser Einschränkungen selbst beim Bau neuer Anlagen nicht festgestellt werden. 23Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht kein Anlass, den Klägern auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich nicht durch das Stellen eines Sachantrages dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. 24Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor. 25Beschluss: 26Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt. 27Gründe: 28Die Entscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG (vgl. Streitwertkatalog 2013, 2.2.2.2 und 19.2).

die klage wird abgewiesen. die kläger tragen die kosten des verfahrens mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst trägt. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.die kläger dürfen die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2die kläger sind eigentümer des mit einem wohnhaus bebauten grundstücks v.-----weg 9 in x. , das sie im jahre 1974 erworben haben. das grundstück ist etwa 10 meter von der eisenbahnstrecke p. -b. (kursbuchstrecke 420) entfernt. die 1856 in betrieb genommene zweigleisige strecke ist teil des transeuropäischen netzes von güterverkehrsstrecken gem. art. 170 aeuv und verbindet den ballungsraum rhein/ruhr mit den niederlanden. dort wird sie durch die strecke nach arnhem weitergeführt, von der bei zevenaar die sog. betuwelinie abzweigt, die bis zum hafen rotterdam führt. insoweit bildet die verbindung p. – f. einen teil der überregionalen strecke rotterdam-genua. die beigeladene plant einen ausbau in mehreren stufen, bei dem insbesondere ein drittes gleis gebaut werden soll. hierzu sind planfeststellungsverfahren eingeleitet. 3die kläger beanstanden lärmimmissionen durch die strecke. insbesondere nachdem am 2. oktober 1992 die niederländische und die deutsche regierung den vertrag von warnemünde geschlossen hätten, sei es zu einer steigerung des güterverkehrs – von 813 waggons pro tag im jahre 1994 über 1.818 waggons im jahre 2003 auf 3.170 waggons im jahre 2009 – gekommen. die kläger nehmen insoweit bezug auf zählungen einer bürgerinitiative. die richtwerte der verkehrslärmschutzverordnung (16. bimschv) von 59/49 db (a) seien ebenso überschritten wie die schwellenwerte eines grundrechtseingriffes (70/60 db (a)). aktuelle messungen in einem abstand von 25 meter zur gleisachse zeigten, dass es zu einem dauerschallpegel von 76 db (a) komme. selbst unter berücksichtigung des verfassungsrechtlichen unzulässigen sog. „schienenbonus“ nach der anlage 2 zur 16. bimschv seien sowohl tags als auch nachts die grenzen überschritten, die die schwelle eines enteignungsgleichen eingriffs und eines eingriffs in das recht auf körperliche unversehrtheit markierten. so bewirke der betrieb der bahnstrecke am nächstgelegenen wohnraumfenster ihres hauses einen nächtlichen mittelungspegel von mehr als 60 db(a), im schlafraum auch bei geschlossenem fenstern einen pegel von mehr als 30 db(a) und pegelspitzen von über 40 db(a). da sie, die kläger, aufgrund medizinischer indikation seit vielen jahren bei geöffnetem fenster schliefen, würden sie durch den verkehrslärm in ihrer gesundheit beeinträchtigt. der bahnbetrieb bewirke, dass sie nachts nicht schlafen könnten und morgens übernächtigt aufwachten. es sei anerkannt, dass nächtlicher verkehrslärm über 50 db(a) auf dauer gesundheitsschäden hervorrufe. sie hätten bereits insoweit schäden davongetragen, als sie unter zu hohem blutdruck litten, der kläger zudem unter herzrhythmusstörungen und tinnitus. die erkrankungen seien durch den bahnlärm verursacht, ihre erfolgreiche behandlung werde durch ihn verhindert. die beigeladene erkenne einen anspruch auf lärmminderung nicht an, obwohl sie zahlreiche zumutbare abhilfemöglichkeiten habe wie reduzierung der zuggeschwindigkeiten, ausschließen bestimmter güterwagen von der beförderung zumindest zur nachtzeit, regelmäßiges schleifen der schienen im rahmen des „besonders überwachten gleises“, einbau elastischer schienenlager und bau einer lärmschutzwand. die erschütterungen durch den zugverkehr verursachten risse an ihrem haus, das ihren einzigen relevanten vermögensgegenstand darstelle. es fehle zwar an einer ermächtigungsgrundlage für das eisenbahn-bundesamt, die beigeladene zu lärmschutzmaßnahmen zu verpflichten, indessen könnten sie, die kläger, ihren anspruch unmittelbar auf die grundrechte nach artikel 1, 2, 14 gg und die menschenrechte nach der europäischen menschenrechtskonvention stützen. die beklagte verletze diese rechte durch untätigkeit unter missachtung ihrer schutzpflicht. so habe sie maßnahmen gegen die beigeladene mit bescheid vom 21. juni 2012 abgelehnt. zwar seien konkrete vorgaben, wie die staatliche schutzpflicht im einzelnen umzusetzen sei, der verfassung nicht zu entnehmen, jedoch sei die tätigkeit staatlicher organe hier evident unzureichend. zudem sei die beigeladene als staatsunternehmen auch unmittelbar an die grundrechte gebunden. die kläger stellen ihre behauptungen zur verkehrsfrequenz, den hervorgerufenen lärmwerten und den damit verbundenen folgen unter beweis durch einholung eines sachverständigengutachtens. 4die kläger beantragen, 5die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 21. juni 2012 zu verpflichten, zu ihrem schutz der beigeladenen eine minderung der immissionen durch bahnlärm bis zu einem wert von nachts 50 db(a), hilfsweise 55 db(a), weiter hilfsweise 60 db(a) am nächstgelegenen teilgeöffneten schlafraumfenster (ermittelt nach der ta-lärm, hilfsweise nach der 16. bundes-immissionsschutzverordnung unter zugrundelegung eines achtstündigen nächtlichen beurteilungszeitraums ohne schienenbonus) durch maßnahmen des aktiven schallschutzes aufzugeben und sie weiter zu verpflichten, die sofortige vollziehbarkeit ihrer verfügung anzuordnen, 6hilfsweise, die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 21. juni 2012 zur neubescheidung unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts zu verpflichten. 7die beklagte beantragt, 8die klage abzuweisen. 9die beklagte und die beigeladene führen aus, das gebäude der kläger liege an dem 8,5 km langen streckenabschnitt pfa 2.2 (x. ), für den das planfeststellungsverfahren zum ausbau der strecke vorbereitet werde. infolge der wesentlichen änderung der strecke werde der gesetzliche anspruch auf lärmvorsorge nach §§ 41 f bimschg in verbindung mit der 16. bimschv zum tragen kommen. die aktuelle lärmbetroffenheit der kläger werde zwar nicht in abrede gestellt, es sei jedoch unwahrscheinlich, dass an ihrem wohnhaus tags und nachts schallimmissionen mit einem dauerschallpegel von 76 db (a) festzustellen seien. die vorgelegten messungen wiesen für die tagstunden selbst ohne berücksichtigung des schienenbonus werte aus, die praktisch durchgehend unterhalb der grenze von 70 db (a) lägen. nähere angaben zu den während der nachtzeit im rauminneren auftretenden werten fehlten. auch werde nicht dargelegt, zu welcher seite die schlafräume der kläger gelegen seien und welche möglichkeiten einer architektonischen selbsthilfe sie hätten. es fehle im hinblick auf den lärm durch die vorhandene strecke an einer einfachgesetzlichen grundlage, die ihr, der beklagten, ein einschreiten gegen die beigeladene ermöglichen könnte. erst bei der geplanten wesentlichen änderung des schienenweges könne auf einhaltung der grenzwerte der 16. bimschv gedrungen werden. damit könne aber in absehbarer zeit gerechnet werden. ansprüche bestünden auch nicht nach § 75 abs. 2 vwvfg im hinblick auf nicht voraussehbare wirkungen eines früheren planfeststellungsbeschlusses. diese vorschrift komme hier nicht zur anwendung, weil sie keine entscheidungen erfasse, die vor inkrafttreten des verwaltungsverfahrensgesetzes unanfechtbar geworden seien. im hinblick auf etwaige zivilrechtliche ansprüche auf lärmschutz hilfsweise geldausgleich schwebe zwischen klägern und beigeladener ein verfahren vor dem landgericht e. . unmittelbare grundrechtsgestützte ansprüche bestünden nicht, weil schutzpflichten erst dann verletzt würden, wenn maßnahmen entweder überhaupt nicht getroffen würden oder die getroffenen maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien, das schutzziel zu erreichen. davon könne schon deshalb keine rede sein, weil in §§ 41 f bimschg und den vorschriften zur lärmminderungsplanung nach § 47a bimschg regelungen zum schutz vor unzumutbarem verkehrslärm getroffen worden seien. die herausnahme des bereichs der lärmsanierung und die durchführung freiwilliger nach der jeweiligen betroffenheit priorisierter programme nach maßgabe der verfügbaren haushaltsmittel sei eine vertretbare entscheidung, die einen verstoß gegen das untermaßverbot nicht erkennen lasse. der gesetzgeber habe mit der herausnahme der lärmsanierung ohne verstoß gegen das verfassungsrecht zum ausdruck gebracht, dass dritten bei einer steigerung der lärmbelastung aufgrund allgemein zunehmenden verkehrsaufkommens oder aufgrund einzelner verkehrserhöhender ereignisse, keine öffentlich-rechtlichen schutzansprüche zustünden. soweit im übrigen unzumutbarer lärm von mehr als 60 bis 65 db (a) zur nacht geltend gemacht werde, bleibe zu berücksichtigen, dass das grundstück durch die seit langer zeit bestehende bahnlinie vorgeprägt sei. ein anspruch auf schlafen bei gekipptem oder gänzlich geöffnetem fenster stehe den klägern nach der rechtsprechung nicht zu. gegebenenfalls müssten technische belüftungseinrichtungen installiert werden, um eine ausreichende frischluftzufuhr zu gewährleisten. 10

11die klage ist unbegründet. 12die kläger haben keinen anspruch auf verpflichtung der beklagten, die näher bezeichneten richtwerte zur nachtzeit gegenüber der beigeladenen anzuordnen oder ihren antrag erneut zu bescheiden. 13dem steht allerdings nicht schon entgegen, dass es an einer anordnungsbefugnis des eisenbahnbundesamtes fehlt, soweit rechtsverstöße durch die beigeladene gegen lärmschutzbestimmungen gerügt werden. 14gegen eine befugnis, in einem solchen fall einzuschreiten, dürfte nicht mit erfolg eingewandt werden können, dass § 5a aeg lediglich maßnahmen zur bekämpfung eisenbahnspezifischer gefahren ermöglicht, zu denen lärmgefahren nicht gehörten (vgl. in diesem sinne etwa vg hannover, urteil vom 26. januar 2010 – 4 a 888/09 –, juris; vg würzburg, urteil vom 9. juni 2010 – b 6 k 09.341 –, juris). der gesetzgeber wollte mit § 5a aeg eine allgemeine befugnisnorm der eisenbahnaufsichtsbehörden schaffen (vgl. hierzu ovg nrw, urteil vom 5. oktober 2010 – 13 a 29/10 –). zuvor hatte das bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass das gesetz nicht so ausgelegt werden dürfe, dass das widersinnige ergebnis eintrete, dass das eisenbahnbundesamt seinen aufgaben mangels befugnisnorm nicht gerecht werden könne, während die allgemeinen gefahrenabwehrbehörden mangels zuständigkeit am tätigwerden gehindert wären (bverwg, nvwz 1995, 379). dass lärmimmissionen von einer eisenbahnanlage nicht als „nicht eisenbahnspezifische“ gefahren von vornherein aus dem zuständigkeitsbereich der eisenbahnbehörden herausgenommen werden können, zeigt sich gerade an dem umstand, dass im rahmen des planfeststellungsverfahrens die immissionen einer verkehrsanlage zentrale bedeutung haben (vgl. offenlassend ovg nrw, beschluss vom 28. mai 2013 – 16 a 434/11 –, s. 6 ff). 15anweisungen können grundsätzlich sämtliche negativen abweichungen vom gesetzlichen sollzustand zum gegenstand haben (vgl. ovg nrw a.a.o., beschluss vom 28. mai 2013, s. 7). die rechtslage hat sich nach der zitierten entscheidung des bundesverwaltungsgerichts insofern geändert, als nunmehr aus § 5a aeg eine hinreichend bestimmte ermächtigungsgrundlage entnommen werden kann. diese verweist auf die in § 5 abs. 1 genannten vorschriften. hier wird lediglich auf die regelungen des aeg und der darauf beruhenden rechtsverordnungen sowie das recht der europäischen union, soweit es gegenstände des gesetzes oder der verordnung eg nr. 1371/2007 betrifft, sowie auf zwischenstaatliche vereinbarungen bezug genommen, soweit sie gegenstände dieses gesetzes betreffen. gleichwohl dürfte eine interpretation des § 5a aeg weiter möglich sein, die auch die einhaltung gesetzlicher lärmschutzvorgaben ermöglicht. denn die genannten erwägungen des bundesverwaltungsgerichts für eine umfassende anordnungsbefugnis des eisenbahnbundesamtes verlangen nach wie vor beachtung. dies bedarf jedoch hier keiner vertiefung, weil eine verpflichtung des eisenbahnbundesamtes jedenfalls im hinblick darauf ausscheidet, dass es an einer verletzung des rechts zu lasten der kläger aufgrund des betriebs der eisenbahnlinie durch die beklagte fehlt. dabei kommt es aus rechtsgründen nicht auf die richtigkeit der von den klägern unter beweis gestellten behauptungen an. 16eine verpflichtung zur beachtung der im klageantrag genannten grenzwerte ergibt sich nicht aus § 41 bimschg. nach § 41 abs. 1 bimschg ist beim bau und der wesentlichen änderung von eisenbahnen sicherzustellen, dass durch diese keine schädlichen umwelteinwirkungen durch verkehrsgeräusche hervorgerufen werden können, die nach dem stand der technik vermeidbar sind. ungeachtet der frage, ob § 1 abs. 2 der 16. bimschv mit der baulichen erweiterung eines schienenweges um ein oder mehrere durchgehende gleise den begriff der wesentlichen änderung abschließend erfasst, erfordert § 41 bimschg jedenfalls einen eingriff in die substanz des verkehrsweges (vgl. jarass, bimschg, kommentar, 9. auflage 2012, § 41 bimschg rn. 20). aus der norm ergibt sich dagegen keine dauerverpflichtung des jeweiligen baulastträgers, durch maßnahmen des aktiven lärmschutzes überschreitungen der grenzwerte der 16. bimschv entgegenzutreten (vgl. jarass, a.a.o., § 41 bimschg rn. 4). der bundesgesetzgeber wollte die „schleichende“, nicht durch maßnahmen des baulastträgers veranlasste oder ausgelöste veränderung der verkehrsfunktion und damit die steigerung des verkehrslärms nur als eine frage künftiger lärmsanierung erfasst sehen (vgl. bverwg, nvwz 1995, 907 (908)). 17auch aus § 75 abs. 2 satz 2 vwvfg können die kläger keinen anspruch auf einschreiten herleiten. nach dieser vorschrift können dem betroffenen vorkehrungen oder die errichtung und unterhaltung von anlagen auferlegt werden, die zur vermeidung nachteiliger wirkungen auf rechte anderer erforderlich sind, wenn nicht voraussehbare wirkungen eines planfeststellungsbeschlusses auftreten. hier fehlt es an einem planfeststellungsbeschluss, der nach dem inkrafttreten des § 75 abs. 2 s. 2 vwvfg bzw. seiner vorgängerregelung § 17 abs. 6 s. 2 fstrg am 7. juli 1974 erlassen wurde. für frühere beschlüsse gilt die regelung nicht (vgl. bverwg, nvwz 2007, 827). allerdings kommt ein anspruch auf erlass von schutzanordnungen auch dann in betracht, wenn der erlass eines planfeststellungsbeschlusses unterbleibt. denn ein betroffener kann dann, wenn ein planfeststellungsverfahren rechtswidrig nicht durchgeführt wird, einen auflagenanspruch auch außerhalb des planfeststellungsverfahrens durchsetzen, wenn bei gebotener durchführung des planfeststellungsverfahrens ein anspruch auf anordnung einer schutzauflage hätte geltend gemacht werden können (vgl. bverwg, njw 1981, 239). indessen fehlt es bislang an baumaßnahmen, die die durchführung eines planfeststellungsverfahrens gebieten würden. 18die verkehrssteigerung auf der hier betroffenen linie p. – f. kann ferner nicht als unmittelbare folge einer baumaßnahme auf niederländischem gebiet angesehen werden, die deshalb die maßstäbe des § 41 bimschg auch auf dem gebiet der beklagten auslöst. wie sich aus den umfangreichen planungen der beigeladenen für die 70 km lange strecke zwischen der deutsch-niederländischen grenze und p. ergibt, handelt es sich bei den auf deutscher seite durchzuführenden baumaßnahmen um eigenständige maßnahmen im sinne des § 41 bimschg, die allerdings erst bei ihrer durchführung entsprechende lärmschutzverpflichtungen der beigeladenen auslösen können (vgl. etwa zu einer fehlenden zurechnung von baumaßnahmen in einem anderen abschnitt vgh baden-württemberg, urteil vom 25. april 2012 – 5 s 927/10 –, juris). die betuwelinie stellt keinen anderen abschnitt einer einheitlichen strecke p. – rotterdam dar. das zeigt schon der umstand, dass die strecke p. – f. nach der grenze nach arnhem weiterführt und die betuwelinie von dieser vorhandenen strecke abzweigt. selbst wenn bereits der ausbau der betuwelinie als baumaßnahme angesehen werden könnte, die auf der strecke p. – f. nachteilige folgen für die anlieger auslöste, hätte dies allenfalls jenem ausbau entgegengehalten werden können. 19aus der fehlenden existenz von verbotsnormen lässt sich auch kein verstoß gegen verfassungsrechtliche schutzpflichten aus artikel 2 abs. 1, 14 abs. 1 gg herleiten. ein solcher verstoß würde erstens voraussetzen, dass kein ausreichender schutz durch die gegenwärtig vorhandenen staatlichen maßnahmen besteht, und zweitens, dass nur die von den klägern gewünschte maßnahme gegenstand des zu erlassenden gesetzes sein dürfte oder jedenfalls – falls das gesetz zumindest zum einschreiten nach ausübung des behördlichen ermessens verpflichten müsste – allein das gewünschte handeln rechtmäßiger ermessensausübung entspräche. 20bereits die erste voraussetzung ist nicht erfüllt. nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus artikel 2 abs. 2 satz 1 gg allerdings nicht nur ein subjektives abwehrrecht, vielmehr begründet die norm auch verfassungsrechtliche schutzpflichten (vgl. bverfge 77, 170; bverfge 79, 174; bverfge 56, 54). dabei ist zu beachten, dass bei der erfüllung dieser schutzpflicht dem gesetzgeber wie der vollziehenden gewalt ein weiter einschätzungs-, wertungs- und gestaltungsbereich zukommt, der auch raum lässt, etwa konkurrierende öffentliche und private interessen zu berücksichtigen (vgl. bverfg a.a.o., e 79, 174). die entscheidung über die reichweite des schutzes, die häufig kompromisse erfordert, gehört nach dem grundsatz der gewaltenteilung und dem demokratischen prinzip in die verantwortung des vom volk unmittelbar legitimierten gesetzgebers und kann von der rechtsprechung in der regel nur begrenzt nachgeprüft werden (vgl. bverfge 56, 54, rn. 66). eine verletzung von schutzpflichten kann erst dann festgestellt werden, wenn die öffentliche gewalt schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen regelungen und maßnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das schutzziel zu erreichen (vgl. bverfge 79, 174, rn. 82 und bverfge 77, 170, rn. 101). nur unter ganz besonderen umständen kann sich die gestaltungsfreiheit in der weise verengen, dass allein durch eine bestimmte maßnahme der schutzpflicht genüge getan werden kann (bverfg a.a.o., e 77, 170, rn. 101). es kann nicht festgestellt werden, dass der freiraum des gesetzgebers hier überschritten wäre, weil schutzmaßnahmen zugunsten lärmbetroffener anlieger von eisenbahnstrecken unzureichend ausgestaltet wären. nach den gesetzlichen regelungen ist der von lärmeinwirkungen betroffene gerade nicht schutzlos gestellt. der gesetzgeber ordnet im rahmen des planfeststellungsverfahrens neuer bauvorhaben eine umfangreiche abwägung der betroffenen interessen an. in diesem zusammenhang gibt er auch bestimmte grenzwerte in der 16. bimschv auf der basis des § 41 bimschg verbindlich vor. darüber hinaus sieht das gesetz die möglichkeit der ergänzung planerischer entscheidungen vor, wenn sich die planerische prognose als nicht zutreffend erweisen sollte (vgl. § 75 abs. 2 vwvfg). dass das gesetz keine dauerhafte kontrolle sämtlicher bestehenden schienenwege vorsieht, ist demgegenüber nicht offensichtlich fehlerhaft. neben die überwachung der anlagen im rahmen der zulassung neuer schienenwege treten normen des zivilrechts, aus denen sich in bestimmten fällen entschädigungsansprüche ergeben. die schutzpflichten des art. 2 und des art. 14 gg sind nicht nur vom gesetzgeber, sondern auch von der verwaltung und der judikative zu erfüllen (vgl. gerhard, michael, probleme des gesetzgeberischen unterlassens in der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, 2007, s. 28). können verwaltung und rechtsprechung auf der grundlage der vorhandenen rechtsnormen die staatlichen schutzpflichten in ausreichendem maße erfüllen, kann ein auf staatliches tun gerichteter anspruch gegen den gesetzgeber nicht bestehen (vgl. gerhard, a.a.o.). nach der ständigen rechtsprechung des bundesgerichtshofs steht dem betroffenen ein öffentlich-rechtlicher anspruch auf entschädigung zu, wenn verkehrsimmissionen von hoher hand erfolgen, ihre zuführung nicht untersagt werden kann, sie sich als unmittelbarer eingriff in nachbarliches eigentum darstellen und sie die grenze dessen überschreiten, was ein nachbar nach § 906 bgb entschädigungslos hinnehmen muss (vgl. bghz 97, 114; njw 88, 900; bghz 122, 76). diese enteignungsschwelle wird sowohl von der rechtsprechung der zivilgerichte als auch vom bundesverwaltungsgericht bei 70 bis 75 db (a) tags und 60 bis 65 db (a) nachts angesetzt (vgl. bgh, njw 1986, 1980; njw 1993, 1700; bverwg nvwz 2007, 827; nvwz 2007, 225 und nvwz 2009, 29). für den bereich der gesundheitsgefährdung sind dagegen die innenraumpegel entscheidend. der dauerschallpegel, dem eine schlafende person ausgesetzt ist, soll den bereich zwischen 30 und 35 db (a), pegelspitzen eine größenordnung von 40 db (a) nicht überschreiten (vgl. bverwg a.a.o., nvwz 2007, 828, rn. 29). wenn diese werte im fall der kläger überschritten sind, kann ihnen mithin gegebenenfalls vom landgericht e. eine entschädigung zugesprochen werden. eine solche entschädigung ist nicht deshalb unzureichend, weil sie die kläger nicht in die lage versetzt, wie gewünscht bei offenem fenster zu schlafen. dieser wunsch gehört nicht zum kernbereich des grundrechtlich gewährleisteten. die kläger müssen sich vielmehr entgegenhalten lassen, dass die möglichkeit besteht, durch belüftungsmaßnahmen einerseits und passive schallschutzmaßnahmen andererseits gesundheitsgefahren beim schlafen zu vermeiden. (vgl. bay.vgh, beschluss vom 24. juli 2008 ‑ 22 zb 07.1938 –, juris; bverwg, nvwz 2004, 618). der zivilrechtliche anspruch aus enteignendem eingriff stellt sich insoweit als ergänzung des schutzes durch § 41 bimschg dar, als er gerade voraussetzt, dass es an einer abwehrmöglichkeit fehlt. die gesetzgeberische entscheidung, im fall einer schleichenden verschlechterung der immissionssituation, die auch nicht durch § 75 abs. 2 vwvfg in form der ergänzung eines planfeststellungsbeschlusses zum gegenstand nachträglicher anordnungen gemacht werden kann, allein einen entschädigungsanspruch vorzusehen, ist nicht offensichtlich fehlerhaft. der gesetzgeber konnte bei dieser entscheidung berücksichtigen, dass in zahlreichen solcher fälle bereits eine latente vorbelastung allein aufgrund der lage der belasteten grundstücke in der nähe einer verkehrsanlage bestand, die es als unverhältnismäßig erscheinen lässt, den betreiber der verkehrsanlage gleichwohl denselben starren grenzwerten zu unterwerfen, wie dies bei der neuerrichtung einer anlage der fall ist. 21im übrigen ist zu berücksichtigen, dass der gesetzgeber im rahmen seiner haushaltsgesetzgebung regelmäßig mittel zur lärmsanierung zur verfügung stellt und so ebenfalls eine öffentliche verantwortung jenseits der anwendungsfälle des § 41 bimschg und des § 75 abs. 2 vwvfg wahrnimmt. 22dass allein die anordnung der beantragten richtwerte – und damit von maßnahmen des aktiven lärmschutzes – sachgerecht wäre, kann aus einem weiteren grund nicht festgestellt werden. dies würde nämlich bedeuten, dass die kläger besser stünden, als viele vom bau einer verkehrsanlage betroffene im rahmen des § 41 bimschg. denn selbst bei der neuerrichtung oder wesentlichen änderung einer anlage besteht der unterlassungsanspruch des § 41 abs. 1 bimschg nicht, wenn die kosten der schutzmaßnahme außer verhältnis zu dem angestrebten schutzzweck stehen würden, vgl. § 41 abs. 2 bimschg. in einer solchen situation hat das bundesverwaltungsgericht (vgl. nvwz 2012, 1120) einen schutzanspruch als nicht spruchreif angesehen, wenn zuvor zu entscheiden ist, ob nicht wegen unverhältnismäßigkeit des aufwandes für aktiven lärmschutz lediglich passiver lärmschutz geleistet werden muss. dass hier im fall einer bestehenden anlage jede andere entscheidung als die gewährung aktiven lärmschutzes evident unzureichend wäre, kann angesichts dieser einschränkungen selbst beim bau neuer anlagen nicht festgestellt werden. 23die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 vwgo. es besteht kein anlass, den klägern auch die außergerichtlichen kosten der beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich nicht durch das stellen eines sachantrages dem kostenrisiko des § 154 abs. 3 vwgo ausgesetzt hat. 24gründe für eine zulassung der berufung nach §§ 124a abs. 1, 124 abs. 2 nr. 3, 4 vwgo liegen nicht vor. 25beschluss: 26der streitwert wird auf 15.000,00 euro festgesetzt. 27gründe: 28die entscheidung beruht auf § 52 abs. 1 gkg (vgl. streitwertkatalog 2013, 2.2.2.2 und 19.2).

S 33 AL 239/13

Urteil

Tenor 1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 27.02.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.04.2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Gründungszuschuss vom 31.01.2013 erneut ermessensfehlerfrei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. 2. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers dem Grunde nach. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Bewilligung eines Gründungszuschusses (im folgenden GZ) im Hinblick auf die vom Kläger zum 28.02.2013 aufgenommene hauptberufliche Tätigkeit als selbständiger Kfz-Meister in eigenem Betrieb. 3Der am 02.06.1980 geborene Kläger absolvierte von 1991-2001 seine Ausbildung als Kraftfahrzeugelektriker. Nach seiner Ausbildung wurde er vom Ausbildungsbetrieb übernommen und arbeitete dort bis 2006. Zwischen 2006 und 2012 war er, teilweise unterbrochen durch Zeiten der Arbeitslosigkeit (17.11.2011 arbeitssuchend, 01.01.2012-31.01.2012 arbeitslos mit Arbeitslosengeldbezug), bei insgesamt 7 verschiedenen Firmen als Kfz-Elektriker, technischer Redakteur bzw. Werkstattleiter beschäftigt. 4Am 29.11.2012 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und erhielt Arbeitslosengeld (im folgenden Alg) von der Beklagten. Die Beklagte schloss mit dem Kläger am 13.12.2012 und am 05.02.2013 eine Eingliederungsvereinbarung (im folgenden EGV) mit der Zielsetzung: Arbeitsaufnahme als Werksattleiter / Kfz-Meister / Serviceberater. Der EGV lag die Prognose der Beklagten zugrunde, dass der Kläger als guter, qualifizierter Bewerber bei gutem Arbeitsmarkt zeitnah innerhalb der nächsten 6 Monate integriert werden könne (vgl. Verbis-Vermerk vom 13.12.2012). 5Am 31.01.2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten zunächst formlos die Gewährung eines Gründungszuschusses für sein Vorhaben, eine Kfz-Werkstatt zu übernehmen und sich selbständig zu machen. Seinem späteren schriftlichen Antrag fügte er einen Businessplan nebst Lebenslauf, seinen Meisterbrief, die Stellungnahme der fachkundigen Stelle zur Tragfähigkeit der Existenzgründung nach § 93 Abs. 2 Nr. 2 SGB III und eine Kopie der Gewerbeanmeldung bei. Der Kläger setzte parallel zu seinem Gründungsvorhaben seine Bewerbungsbemühungen fort und reichte am 11.02.2013 eine Liste über 16 erfolglose Bewerbungen bei der Beklagten ein. 6Mit Bescheid vom 27.02.2013 lehnte die Beklagte den Antrag auf GZ ab. Dem Antrag könne nicht entsprochen werden, weil die Förderung der Selbständigkeit nicht notwendig sei, um den Kläger dauerhaft in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Auf dem für den Kläger fachlich und persönlich in Betracht kommenden Arbeitsmarkt bestünden ausreichende Integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Dem Kläger hätten seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit bereits 8 Stellenangeboten zugesandt werden können. Am 27.02.2013 seien der Agentur für Arbeit Wesel über 20 Stellen als Werkstattleiter gemeldet gewesen. Stellenangebote in diesem Umfang bestünden bereits seit geraumer Zeit. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass sich dieses Volumen in absehbarer Zeit ändere. In Kombination mit verstärkten Eigenbemühungen des Klägers seien die Erfolgsaussichten zur Erlangung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung als günstig zu bewerten. 7Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24.04.2013 als unbegründet zurück. Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 SGB III vor. Es bestünde jedoch kein Rechtsanspruch auf den GZ. Der Gesetzgeber habe die Gewährung des GZ vielmehr in das Ermessen der Bundesagentur für Arbeit gestellt. Im Rahmen der Ermessenausübung müssten nicht nur die Umstände des jeweiligen Einzelfalles sondern auch generelle Rahmenbedingungen wie etwa der Umfang der im Rahmen des Haushaltsplanes der Bundesagentur für Arbeit verfügbaren Haushaltsmittel und die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 69 Abs. 2 SGB IV ebenso beachtet werden, wie das Prinzip des Vermittlungsvorrangs (§ 4 Abs. 2 SGB III). Im Bereich Kfz-Mechanikermeister seien der Agentur für Arbeit mehr als 20 freie Stellen gemeldet; 8 Vermittlungsvorschläge hätten dem Kläger schon unterbreitet werden können. Die Arbeitslosigkeit hätte daher auch ohne die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit beendet werden können. Nach dem Willen des Gesetzgebers stelle der GZ die letzte Möglichkeit dar, den jeweiligen Antragsteller in den Arbeitsmarkt zu integrieren, wenn alle anderen Möglichkeiten nicht durchdringen. Das persönliche Interesse des Klägers an einer Förderung müsse nach alledem hinter den Interessen der Versichertengemeinschaft an einer zweckentsprechenden, bedarfsorientierten und sparsamen Mittelverwendung zurückstehen. 8Am 10.05.2013 hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten Klage erhoben. Der ablehnende Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, weil die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Soweit sie sich auf den Vermittlungsvorrang berufe, gehe die Beklagte von einem fehlerhaft ermittelten Sachverhalt aus. Die dem Kläger unterbreiteten Vermittlungs-Angebote stammten nämlich überwiegend von Zeitarbeitsfirmen und seien zum Teil auch nur auf wenige Monate befristet gewesen. Zeitlich befristete Angebote seien jedoch– anders als der GZ zur Festigung einer selbständigen Tätigkeit – nicht geeignet, den Betroffenen dauerhaft in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Im Übrigen könne die Beklagte den Versagungsgrund "Vermittlungsvorrang" auch gar nicht hinreichend dokumentieren, so wie es die interne Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit aber selbst verlange. In der Verwaltungsakte fänden sich weder Hinweise zu den angeblich 20 freien Stellen noch Hinweise auf die 8 bereits übersandten Vermittlungsvorschläge. Eine Verifizierung der angeblich guten Arbeitsmarktlage sei daher nicht möglich. Es könne auch nicht überprüft werden, ob die angeblich vorhandenen Stellenangebote mit dem Eingliederungsziel der EGV in Einklang stünden bzw. dem Kläger zumutbar waren. Insoweit werde auf das Urteil des SG Mannheim vom 23.08.2012, Az.: S 14 AL 2139/12 verwiesen. 9Der Kläger beantragt zuletzt, 10die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 27.02.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.04.2013 zu verpflichten, über seinen Gründungszuschuss-Antrag vom 31.01.2013 erneut ermessensfehlerfrei unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen. 13Sie verweist auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und ergänzt noch, der Kläger sei 33 Jahre alt, gut ausgebildet und qualifiziert. Es sei daher nicht ersichtlich, aus welchem Grund er nicht in kurzer Zeit eine zumutbare versicherungspflichtige Beschäftigung finden können solle. Soweit in der Person des Klägers oder auf dem in Betracht kommenden Arbeitsmarkt keinerlei Besonderheiten zu finden seien, sei schlicht nicht ersichtlich, welcher Grund einer zeitnahen ungeförderten Arbeitsaufnahme entgegenstehen könnte. 14Insoweit müsse die Beklagte auch nicht mehr nachweisen, als hinreichend vorhandenen Gelegenheiten für den Kläger Arbeitsverträge abschließen zu können. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und die Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 15Entscheidungsgründe: 16Die zulässige Klage ist begründet. 17Die Entscheidung der Beklagten vom 27.02.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.04.2013 ist ermessensfehlerhaft und verletzt den Kläger in seinen Rechten auf ermessensfehlerfreie Ermessenausübung. 18Der Kläger hat gemäß § 93, 94 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB I einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessenausübung im Rahmen der Entscheidung über die Gewährung eines GZ zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. 19Rechtsgrundlage der angegriffenen Entscheidung sind §§ 93, 94 SGB III. Danach können Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzsicherung einen GZ erhalten (§ 93 Abs. 1 SGB III). 20Weitere Voraussetzung ist, dass der Antragsteller bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Absatz 3 SGB III beruht, der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt (§ 93 Abs. 2 SGB III). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines GZ sind bei dem Kläger, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, erfüllt. Der Kläger hat durch die hauptberufliche Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit seine zuvor bestehende Arbeitslosigkeit beendet. Er hatte zu diesem Zeitpunkt noch mehr als 150 Tage Anspruch auf Arbeitslosengeld, der nicht auf § 147 Abs. 3 SGB III. beruhte. Die Tragfähigkeit der Existenzgründung ist nachgewiesen und die entsprechende Sachkenntnis des Klägers dargelegt. Nachdem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93. Abs. 2 SGB III vorliegen, ergibt sich auf der Rechtsfolgenseite die Ermessensentscheidung der Beklagten. Beim GZ bezieht sich das Ermessen der Verwaltung darauf, ob sie einen GZ bewilligen will (Entschließungsermessen). Der Beklagten wird durch die gesetzliche Regelung des § 93 SGB III allerdings kein freies Ermessen eingeräumt, sondern ein pflichtgemäßes, d. h. rechtlich gebundenes Ermessen (vgl. § 39 SGB I). Missachtet ein Leistungsträger bei seiner Entscheidung die rechtlichen Bindungen, liegt ein Ermessensfehler vor, der der Kontrolle der Sozialgerichte unterliegt. 21Die Ermessensentscheidung der Beklagten unterliegt allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung der Beklagten ist lediglich in den Grenzen der §§ 39 Abs. 1 SGB I, 54 Abs. 2 Satz 2 SGG überprüfbar. Das Gericht war mithin darauf beschränkt zu kontrollieren, ob 221. die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Ermessensbetätigung nachgekommen ist (Ermessensnichtgebrauch) 2. mit ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, d.h. eine nach dem Gesetz nicht zugelassene Rechtsfolge gesetzt hat (Ermessensüberschreitung) oder 3. von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Abwägungsdefizit / Ermessensmissbrauch). 23Nach der gerichtlichen Prüfung hat die Beklagte vorliegend aus mehrfachen Gründen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht. 24Zu Recht haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführt, die Beklagte habe sich ermessenfehlerhaft auf den Vermittlungsvorrang gemäß § 4 Abs. 2 SGB III berufen. Aus dem Vermittlungsvorrang des § 4 Abs. 2 SGB III ist abzuleiten, dass die Vermittlung in Arbeit Vorrang vor Leistungen der aktiven Arbeitsförderung hat. Insoweit hat die Beklagte stets individuell zu prüfen, ob eine möglichst nachhaltige Integration innerhalb des Bezugszeitraums realistisch ist, ob sofort oder in absehbarer Zeit Stellenangebote unterbreitet werden können und ob individuelle Hemmnisse bestehen, die den Integrationserfolg behindern. Es hat eine entsprechende Dokumentation der Prüfung des Vermittlungsvorrangs im Beratungsvermerk zu erfolgen (vgl. die Geschäftsanweisungen der Beklagten zum GZ, Pkt. 93.02). Eine Berufung auf den Vermittlungsvorrang verbietet sich, wenn die Beklagte, wie vorliegend, nicht hinreichend dokumentiert, dass tatsächlich eine positive und gute Arbeitsmarktlage auf dem für den Kläger in Betracht kommenden Arbeitsmarkt bestand und von welchen Zeiträumen die Beklagte bei ihrer Prognose hinsichtlich der Integration ausgegangen ist. Die von der Beklagten im Rahmen des schriftlichen Klageverfahrens vorgelegte Dokumentation der dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge enthält lediglich 9 Stellen, die unbefristet ausgeschrieben worden sind. Diese neuen Stellen sind nach Ansicht der Kammer nicht signifikant, um eine gute Arbeitsmarktlage zu dokumentieren. 25Außerdem hat die Beklagte bislang bei ihrer Ermessenerwägung offensichtlich die Berufsbiographie des Klägers nicht hinreichend berücksichtigt. Insoweit ist auffällig, dass der Kläger im Zeitraum zwischen 2006 und 2012 insgesamt 6 mal seinen Arbeitgeber wechselte und die einzelnen Arbeitsverhältnisse jeweils nur bis maximal zu einem Jahr dauerten. Eine solche Berufsbiographie stellt unter Umständen ein Vermittlungshemmnis dar und kann daher bei einer Prognose über die Vermittlungschancen nicht außer Betracht bleiben. 26Ermessensfehlerhaft ist nach Ansicht der Kammer zudem, dass die Beklagte annimmt, der GZ stelle nach dem Willen des Gesetzgebers die letzte Möglichkeit dar, den jeweiligen Antragsteller in den Arbeitsmarkt zu integrieren, quasi eine ultima ratio, wenn alle anderen Möglichkeiten nicht durchgedrungen sind. Ein solcher Wille des Gesetzgebers ist aber weder aus dem Wortlaut des § 93 SGB III noch aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift im Gefüge des 3. Kapitels des SGB III (Aktive Arbeitsförderung) erkennbar. Auch aus den Gesetzesmotiven, wie sie in der Gesetzesbegründung gemäß BT-Drucks 17/6277 S. 86 dokumentiert sind, lässt sich ein solcher Gedanke nicht entnehmen. Es hat lediglich unter dem Aspekt des § 4 Abs. 2 SGB III die individuell auf den jeweiligen Antragsteller bezogene, konkret datenbasierte Prüfung zu erfolgen, ob die Vermittlung in ein dauerhaftes sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bis zum Ablauf eines Restanspruchs auf Arbeitslosengeld von 150 Tagen hinreichend erfolgsversprechend ist. Die Annahme, der GZ sei bezogen auf alle anderen Leistungen und Fördermaßnahmen nach dem SGB III die ultima ratio erscheint aber insbesondere auch vor dem Hintergrund der Zwecksetzung des § 93 SGB III, durch die Förderung von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit ein wirksames Instrument aktiver Arbeitsmarktpolitik bereitzustellen und die positiven Erfahrungen mit den hohen Integrationserfolgen des Überbrückungsgeldes fortzusetzen (vgl. BT-Drucks 16/1696 S. 30) problematisch, weil sie dazu führen würde, dass lediglich schlecht oder gar nicht qualifizierte Arbeitslose nach erfolgloser Ausschöpfung bzw. negativer Prognose bezüglich aller ansonsten in Betracht kommenden Fördermöglichkeiten wie etwa Weiterbildung, Eingliederungszuschuss für den Arbeitgeber, etc, GZ erhalten könnten. Insoweit müsste dann aber sorgfältig geprüft werden, ob nicht aufgrund der schlechten Qualifikation Zweifel an der Tragfähigkeit der geplanten Selbständigkeit bestehen, sodass selbst in diesen ultima-ratio-Fällen die Gewährung des Gründungszuschusses fraglich wäre. Es entsteht damit die Frage, welche Anwendungsfälle die Bundesagentur für Arbeit für den Gründungszuschuss überhaupt sieht. 27Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

1. die beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 27.02.2013 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 24.04.2013 verpflichtet, über den antrag des klägers auf gründungszuschuss vom 31.01.2013 erneut ermessensfehlerfrei unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts neu zu entscheiden. 2. die beklagte trägt die außergerichtlichen kosten des klägers dem grunde nach. 1

2die beteiligten streiten um die bewilligung eines gründungszuschusses (im folgenden gz) im hinblick auf die vom kläger zum 28.02.2013 aufgenommene hauptberufliche tätigkeit als selbständiger kfz-meister in eigenem betrieb. 3der am 02.06.1980 geborene kläger absolvierte von 1991-2001 seine ausbildung als kraftfahrzeugelektriker. nach seiner ausbildung wurde er vom ausbildungsbetrieb übernommen und arbeitete dort bis 2006. zwischen 2006 und 2012 war er, teilweise unterbrochen durch zeiten der arbeitslosigkeit (17.11.2011 arbeitssuchend, 01.01.2012-31.01.2012 arbeitslos mit arbeitslosengeldbezug), bei insgesamt 7 verschiedenen firmen als kfz-elektriker, technischer redakteur bzw. werkstattleiter beschäftigt. 4am 29.11.2012 meldete sich der kläger erneut arbeitslos und erhielt arbeitslosengeld (im folgenden alg) von der beklagten. die beklagte schloss mit dem kläger am 13.12.2012 und am 05.02.2013 eine eingliederungsvereinbarung (im folgenden egv) mit der zielsetzung: arbeitsaufnahme als werksattleiter / kfz-meister / serviceberater. der egv lag die prognose der beklagten zugrunde, dass der kläger als guter, qualifizierter bewerber bei gutem arbeitsmarkt zeitnah innerhalb der nächsten 6 monate integriert werden könne (vgl. verbis-vermerk vom 13.12.2012). 5am 31.01.2013 beantragte der kläger bei der beklagten zunächst formlos die gewährung eines gründungszuschusses für sein vorhaben, eine kfz-werkstatt zu übernehmen und sich selbständig zu machen. seinem späteren schriftlichen antrag fügte er einen businessplan nebst lebenslauf, seinen meisterbrief, die stellungnahme der fachkundigen stelle zur tragfähigkeit der existenzgründung nach § 93 abs. 2 nr. 2 sgb iii und eine kopie der gewerbeanmeldung bei. der kläger setzte parallel zu seinem gründungsvorhaben seine bewerbungsbemühungen fort und reichte am 11.02.2013 eine liste über 16 erfolglose bewerbungen bei der beklagten ein. 6mit bescheid vom 27.02.2013 lehnte die beklagte den antrag auf gz ab. dem antrag könne nicht entsprochen werden, weil die förderung der selbständigkeit nicht notwendig sei, um den kläger dauerhaft in den arbeitsmarkt einzugliedern. auf dem für den kläger fachlich und persönlich in betracht kommenden arbeitsmarkt bestünden ausreichende integrationsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige beschäftigung. dem kläger hätten seit beginn seiner arbeitslosigkeit bereits 8 stellenangeboten zugesandt werden können. am 27.02.2013 seien der agentur für arbeit wesel über 20 stellen als werkstattleiter gemeldet gewesen. stellenangebote in diesem umfang bestünden bereits seit geraumer zeit. es sei auch nicht davon auszugehen, dass sich dieses volumen in absehbarer zeit ändere. in kombination mit verstärkten eigenbemühungen des klägers seien die erfolgsaussichten zur erlangung einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung als günstig zu bewerten. 7den hiergegen eingelegten widerspruch wies die beklagte mit widerspruchsbescheid vom 24.04.2013 als unbegründet zurück. zwar lägen die tatbestandlichen voraussetzungen des § 93 sgb iii vor. es bestünde jedoch kein rechtsanspruch auf den gz. der gesetzgeber habe die gewährung des gz vielmehr in das ermessen der bundesagentur für arbeit gestellt. im rahmen der ermessenausübung müssten nicht nur die umstände des jeweiligen einzelfalles sondern auch generelle rahmenbedingungen wie etwa der umfang der im rahmen des haushaltsplanes der bundesagentur für arbeit verfügbaren haushaltsmittel und die grundsätze der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit gemäß § 69 abs. 2 sgb iv ebenso beachtet werden, wie das prinzip des vermittlungsvorrangs (§ 4 abs. 2 sgb iii). im bereich kfz-mechanikermeister seien der agentur für arbeit mehr als 20 freie stellen gemeldet; 8 vermittlungsvorschläge hätten dem kläger schon unterbreitet werden können. die arbeitslosigkeit hätte daher auch ohne die aufnahme einer selbständigen tätigkeit beendet werden können. nach dem willen des gesetzgebers stelle der gz die letzte möglichkeit dar, den jeweiligen antragsteller in den arbeitsmarkt zu integrieren, wenn alle anderen möglichkeiten nicht durchdringen. das persönliche interesse des klägers an einer förderung müsse nach alledem hinter den interessen der versichertengemeinschaft an einer zweckentsprechenden, bedarfsorientierten und sparsamen mittelverwendung zurückstehen. 8am 10.05.2013 hat der kläger durch seine prozessbevollmächtigten klage erhoben. der ablehnende bescheid in gestalt des widerspruchsbescheids sei rechtswidrig und verletze den kläger in seinen rechten, weil die beklagte ihr ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. soweit sie sich auf den vermittlungsvorrang berufe, gehe die beklagte von einem fehlerhaft ermittelten sachverhalt aus. die dem kläger unterbreiteten vermittlungs-angebote stammten nämlich überwiegend von zeitarbeitsfirmen und seien zum teil auch nur auf wenige monate befristet gewesen. zeitlich befristete angebote seien jedoch– anders als der gz zur festigung einer selbständigen tätigkeit – nicht geeignet, den betroffenen dauerhaft in den arbeitsmarkt einzugliedern. im übrigen könne die beklagte den versagungsgrund "vermittlungsvorrang" auch gar nicht hinreichend dokumentieren, so wie es die interne durchführungsanweisung der bundesagentur für arbeit aber selbst verlange. in der verwaltungsakte fänden sich weder hinweise zu den angeblich 20 freien stellen noch hinweise auf die 8 bereits übersandten vermittlungsvorschläge. eine verifizierung der angeblich guten arbeitsmarktlage sei daher nicht möglich. es könne auch nicht überprüft werden, ob die angeblich vorhandenen stellenangebote mit dem eingliederungsziel der egv in einklang stünden bzw. dem kläger zumutbar waren. insoweit werde auf das urteil des sg mannheim vom 23.08.2012, az.: s 14 al 2139/12 verwiesen. 9der kläger beantragt zuletzt, 10die beklagte unter aufhebung des bescheids vom 27.02.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 24.04.2013 zu verpflichten, über seinen gründungszuschuss-antrag vom 31.01.2013 erneut ermessensfehlerfrei unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts zu entscheiden. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen. 13sie verweist auf ihre ausführungen im widerspruchsbescheid und ergänzt noch, der kläger sei 33 jahre alt, gut ausgebildet und qualifiziert. es sei daher nicht ersichtlich, aus welchem grund er nicht in kurzer zeit eine zumutbare versicherungspflichtige beschäftigung finden können solle. soweit in der person des klägers oder auf dem in betracht kommenden arbeitsmarkt keinerlei besonderheiten zu finden seien, sei schlicht nicht ersichtlich, welcher grund einer zeitnahen ungeförderten arbeitsaufnahme entgegenstehen könnte. 14insoweit müsse die beklagte auch nicht mehr nachweisen, als hinreichend vorhandenen gelegenheiten für den kläger arbeitsverträge abschließen zu können. bezüglich des weiteren vorbringens der beteiligten und die einzelheiten zum sachverhalt wird auf den inhalt der verfahrensakte und der beigezogenen verwaltungsakten der beklagten sowie das sitzungsprotokoll bezug genommen. 15

16die zulässige klage ist begründet. 17die entscheidung der beklagten vom 27.02.2013 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 24.04.2013 ist ermessensfehlerhaft und verletzt den kläger in seinen rechten auf ermessensfehlerfreie ermessenausübung. 18der kläger hat gemäß § 93, 94 sgb iii i.v.m. § 39 abs. 1 satz 2 sgb i einen anspruch auf pflichtgemäße ermessenausübung im rahmen der entscheidung über die gewährung eines gz zur aufnahme einer selbständigen tätigkeit. 19rechtsgrundlage der angegriffenen entscheidung sind §§ 93, 94 sgb iii. danach können arbeitnehmer, die durch aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen tätigkeit die arbeitslosigkeit beenden, zur sicherung des lebensunterhalts und zur sozialen sicherung in der zeit nach der existenzsicherung einen gz erhalten (§ 93 abs. 1 sgb iii). 20weitere voraussetzung ist, dass der antragsteller bis zur aufnahme der selbständigen tätigkeit einen anspruch auf arbeitslosengeld hat, dessen dauer bei aufnahme der selbständigen tätigkeit noch mindestens 150 tage beträgt und nicht allein auf § 147 absatz 3 sgb iii beruht, der agentur für arbeit die tragfähigkeit der existenzgründung nachweist und seine kenntnisse und fähigkeiten zur ausübung der selbständigen tätigkeit darlegt (§ 93 abs. 2 sgb iii). die tatbestandlichen voraussetzungen für die gewährung eines gz sind bei dem kläger, was zwischen den beteiligten unstreitig ist, erfüllt. der kläger hat durch die hauptberufliche aufnahme seiner selbständigen tätigkeit seine zuvor bestehende arbeitslosigkeit beendet. er hatte zu diesem zeitpunkt noch mehr als 150 tage anspruch auf arbeitslosengeld, der nicht auf § 147 abs. 3 sgb iii. beruhte. die tragfähigkeit der existenzgründung ist nachgewiesen und die entsprechende sachkenntnis des klägers dargelegt. nachdem die tatbestandsvoraussetzungen des § 93. abs. 2 sgb iii vorliegen, ergibt sich auf der rechtsfolgenseite die ermessensentscheidung der beklagten. beim gz bezieht sich das ermessen der verwaltung darauf, ob sie einen gz bewilligen will (entschließungsermessen). der beklagten wird durch die gesetzliche regelung des § 93 sgb iii allerdings kein freies ermessen eingeräumt, sondern ein pflichtgemäßes, d. h. rechtlich gebundenes ermessen (vgl. § 39 sgb i). missachtet ein leistungsträger bei seiner entscheidung die rechtlichen bindungen, liegt ein ermessensfehler vor, der der kontrolle der sozialgerichte unterliegt. 21die ermessensentscheidung der beklagten unterliegt allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen überprüfung. die entscheidung der beklagten ist lediglich in den grenzen der §§ 39 abs. 1 sgb i, 54 abs. 2 satz 2 sgg überprüfbar. das gericht war mithin darauf beschränkt zu kontrollieren, ob 221. die beklagte ihrer verpflichtung zur ermessensbetätigung nachgekommen ist (ermessensnichtgebrauch) 2. mit ihrer entscheidung die gesetzlichen grenzen des ermessens überschritten, d.h. eine nach dem gesetz nicht zugelassene rechtsfolge gesetzt hat (ermessensüberschreitung) oder 3. von dem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung nicht entsprechenden weise gebrauch gemacht hat (abwägungsdefizit / ermessensmissbrauch). 23nach der gerichtlichen prüfung hat die beklagte vorliegend aus mehrfachen gründen nicht in einer dem zweck der ermächtigung entsprechenden weise von ihrem ermessen gebrauch gemacht. 24zu recht haben die prozessbevollmächtigten des klägers angeführt, die beklagte habe sich ermessenfehlerhaft auf den vermittlungsvorrang gemäß § 4 abs. 2 sgb iii berufen. aus dem vermittlungsvorrang des § 4 abs. 2 sgb iii ist abzuleiten, dass die vermittlung in arbeit vorrang vor leistungen der aktiven arbeitsförderung hat. insoweit hat die beklagte stets individuell zu prüfen, ob eine möglichst nachhaltige integration innerhalb des bezugszeitraums realistisch ist, ob sofort oder in absehbarer zeit stellenangebote unterbreitet werden können und ob individuelle hemmnisse bestehen, die den integrationserfolg behindern. es hat eine entsprechende dokumentation der prüfung des vermittlungsvorrangs im beratungsvermerk zu erfolgen (vgl. die geschäftsanweisungen der beklagten zum gz, pkt. 93.02). eine berufung auf den vermittlungsvorrang verbietet sich, wenn die beklagte, wie vorliegend, nicht hinreichend dokumentiert, dass tatsächlich eine positive und gute arbeitsmarktlage auf dem für den kläger in betracht kommenden arbeitsmarkt bestand und von welchen zeiträumen die beklagte bei ihrer prognose hinsichtlich der integration ausgegangen ist. die von der beklagten im rahmen des schriftlichen klageverfahrens vorgelegte dokumentation der dem kläger unterbreiteten vermittlungsvorschläge enthält lediglich 9 stellen, die unbefristet ausgeschrieben worden sind. diese neuen stellen sind nach ansicht der kammer nicht signifikant, um eine gute arbeitsmarktlage zu dokumentieren. 25außerdem hat die beklagte bislang bei ihrer ermessenerwägung offensichtlich die berufsbiographie des klägers nicht hinreichend berücksichtigt. insoweit ist auffällig, dass der kläger im zeitraum zwischen 2006 und 2012 insgesamt 6 mal seinen arbeitgeber wechselte und die einzelnen arbeitsverhältnisse jeweils nur bis maximal zu einem jahr dauerten. eine solche berufsbiographie stellt unter umständen ein vermittlungshemmnis dar und kann daher bei einer prognose über die vermittlungschancen nicht außer betracht bleiben. 26ermessensfehlerhaft ist nach ansicht der kammer zudem, dass die beklagte annimmt, der gz stelle nach dem willen des gesetzgebers die letzte möglichkeit dar, den jeweiligen antragsteller in den arbeitsmarkt zu integrieren, quasi eine ultima ratio, wenn alle anderen möglichkeiten nicht durchgedrungen sind. ein solcher wille des gesetzgebers ist aber weder aus dem wortlaut des § 93 sgb iii noch aus dem systematischen zusammenhang der vorschrift im gefüge des 3. kapitels des sgb iii (aktive arbeitsförderung) erkennbar. auch aus den gesetzesmotiven, wie sie in der gesetzesbegründung gemäß bt-drucks 17/6277 s. 86 dokumentiert sind, lässt sich ein solcher gedanke nicht entnehmen. es hat lediglich unter dem aspekt des § 4 abs. 2 sgb iii die individuell auf den jeweiligen antragsteller bezogene, konkret datenbasierte prüfung zu erfolgen, ob die vermittlung in ein dauerhaftes sozialversicherungspflichtiges beschäftigungsverhältnis bis zum ablauf eines restanspruchs auf arbeitslosengeld von 150 tagen hinreichend erfolgsversprechend ist. die annahme, der gz sei bezogen auf alle anderen leistungen und fördermaßnahmen nach dem sgb iii die ultima ratio erscheint aber insbesondere auch vor dem hintergrund der zwecksetzung des § 93 sgb iii, durch die förderung von existenzgründungen aus arbeitslosigkeit ein wirksames instrument aktiver arbeitsmarktpolitik bereitzustellen und die positiven erfahrungen mit den hohen integrationserfolgen des überbrückungsgeldes fortzusetzen (vgl. bt-drucks 16/1696 s. 30) problematisch, weil sie dazu führen würde, dass lediglich schlecht oder gar nicht qualifizierte arbeitslose nach erfolgloser ausschöpfung bzw. negativer prognose bezüglich aller ansonsten in betracht kommenden fördermöglichkeiten wie etwa weiterbildung, eingliederungszuschuss für den arbeitgeber, etc, gz erhalten könnten. insoweit müsste dann aber sorgfältig geprüft werden, ob nicht aufgrund der schlechten qualifikation zweifel an der tragfähigkeit der geplanten selbständigkeit bestehen, sodass selbst in diesen ultima-ratio-fällen die gewährung des gründungszuschusses fraglich wäre. es entsteht damit die frage, welche anwendungsfälle die bundesagentur für arbeit für den gründungszuschuss überhaupt sieht. 27die kostenentscheidung beruht auf § 193 abs. 1 sgg.

S 2 KA 1/12

Urteil

Tenor Unter Abänderung der Abrechnungsbescheide für die Quartale 2/2010 bis 1/2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.11.2011 wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger 18.513,81 EUR - abzüglich der Verwaltungskosten - nachzuvergüten. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 1Tatbestand: 2Streitig sind Honorarkürzungen wegen fehlenden Fortbildungsnachweises. 3Der Kläger ist Facharzt für Anästhesiologie und in E zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. 4Mit Schreiben vom 19.03.2009 wies ihn die Beklagte darauf hin, dass er erstmals spätestens bis zum 30.06.2009 ihr gegenüber den Nachweis der fachlichen Fortbildung erbringen müsse. Dieser erfolge durch das Fortbildungszertifikat der Ärztekammer Nordrhein (ÄKNo). Sofern er am 30.06.2009 im Besitz eines Fortbildungszertifikates sei, gelte seine Nachweispflicht als erfüllt. Die ÄKNo werde sein Zertifikat elektronisch an die Beklagte weiterleiten, wenn er sein Einverständnis hierzu auf dem Antragsformular erklärt habe. Er brauche sein Zertifikat dann nicht in Papierform bei ihr einzureichen. Erbringe ein Vertragsarzt den Fortbildungsnachweis nicht oder nicht vollständig, sei die Beklagte verpflichtet, das an ihn zu zahlende Honorar aus der Vergütung vertragsärztlicher Versorgung für die ersten vier Quartale, die auf den Fünfjahreszeitraum folgten, um 10 Prozent zu kürzen, ab dem darauf folgenden Quartal um 25 Prozent. 5Unter dem 07.07.2009 übersandte die ÄKNo dem Kläger ein Schreiben folgenden Inhalts: 6" ( ...) 7Sie haben Teilnahmebescheinigungen mit der Bitte eingereicht, diese für den Nachweis Ihrer Fortbildungsverpflichtung nach § 95 d bzw. § 137 des SGB V zu erfassen. Diese Bescheinigungen wurden von der Kassenärztlichen Vereinigung an uns weitergeleitet und gingen hier am 03.07.2009 ein. 8Das derzeit hohe Arbeitsaufkommen wird von uns mit Hilfe eines auswärtigen Scan-Dienstleisters abgearbeitet. 9Vor der Übersendung der von den Kammermitgliedern eingereichten Unterlagen an den auswärtigen Scan-Dienstleister ist aufgefallen, dass Sie überwiegend Original-Teilnahmebescheinigungen eingereicht haben. Die eingereichten Unterlagen sind in dieser Form leider nicht verwertbar. Der Dienstleister wird im Zuge der Bearbeitung die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen vernichten, da diese in das System gescannt werden. Bitte haben Sie Verständnis, dass uns derzeit die zeitlichen Voraussetzungen fehlen, alle Original-Unterlagen im Hause zu kopieren. 10Wir bitten Sie mit diesem Schreiben, die beiliegenden Original-Teilnahmebescheinigungen zu kopieren und uns dann erneut zuzusenden. 11( ...) mit Ihrem Verständnis für die Situation unterstützen Sie die Ärztekammer Nordrhein, die uns in diesem Zusammenhang auferlegten Pflichten möglichst Kosten sparend und effizient abzuarbeiten." 12Mit Schreiben vom 25.11.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie sei gesetzlich verpflichtet, sein vertragsärztliches Honorar für die ersten vier Quartale, die auf den Fünfjahreszeitraum folgten, um 10 % zu kürzen, da kein fristgerechter Eingang eines Fortbildungszertifikates, ausgestellt über 250 Punkte von der Ärztekammer, erfolgt sei. Die Honorarkürzung beginne im III. Quartal 2009. Sollte er den Nachweis nachträglich erbringen, ende die Honorarkürzung in dem darauf folgenden Quartal. 13Ferner machte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 21.03.2011 darauf aufmerksam, dass ihr bis zu diesem Datum kein Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Fortbildungspflicht vorliege. Sie sei daher verpflichtet, sein vertragsärztliches Honorar um nunmehr 25 % zu kürzen, und bitte ihn, die erforderlichen Nachweise jetzt zu erbringen, damit die Kürzung im Folgequartal enden könne. Darüber hinaus bat sie ihn zu prüfen, ob er gegenüber der ÄKNo eine Einverständniserklärung zur Übermittlung der Daten an sie erteilt habe. 14Mit den streitbefangenen Quartalskonto/Abrechnungsbescheiden belastete die Beklagte das Honorarkonto des Klägers unter Hinweis auf "Kürzung § 95d SGB V" mit 2.488,25 EUR (2/2010), 4.250,54 EUR (3/2010), 5.147,95 EUR (4/2010) und 6.627,07 EUR (1/2011), nachdem sie auch für die Quartale 3/2009 bis 1/2010 bereits Honorarkürzungen um jeweils 10 % vorgenommen hatte. 15Den Abrechnungsbescheiden für die Quartale 2/2010 bis 1/2011 widersprach der Kläger. In seiner Widerspruchsbegründung vom 23.08.2011 gegen den Abrechnungsbescheid 1/2011 führte er aus, zufällig habe er erfahren, dass die Kürzungen wegen der Fortbildungspunkte seien. Die Beklagte kürze seit 3-4 Quartalen, obwohl er die Unterlagen fristgerecht eingereicht habe. Er werde in den nächsten Tagen bei der Beklagten vorbeikommen und klären. 16Unter dem 23.11.2011 stellte die ÄKNo ein Fortbildungszertifikat aus, nach welchem der Kläger im Zeitraum vom 01.02.2002 bis 01.02.2008 250 anrechnungsfähige Fortbildungspunkte erworben hatte. 17Mit Widerspruchsbescheid vom 24.11.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Die gesetzliche Frist (30.06.2009) für den Nachweis der geforderten 250 Fortbildungspunkte ihr gegenüber sei nicht eingehalten worden. Der Kläger sei mehrfach auf den Nachweis der Fortbildungspunkte und die Folgen der Nichteinhaltung dieser Bestimmungen hingewiesen worden. 18Hiergegen richtet sich die am 03.01.2012 erhobene Klage. 19Der Kläger trägt vor, er habe Originalbescheinigungen über ca. 400 Fortbildungspunkte rechtzeitig eingereicht. Diese habe er zurückbekommen. Sie hätten sie in Kopien gewollt, was geschehen sei. Dann habe er nichts gehört. Eine Zeitlang habe er nicht geahnt, warum die Belastungen (erfolgt seien), bis ein Kollege ihn darüber aufmerksam gemacht habe. Danach habe er wieder Kontakt mit der Beklagten aufgenommen und sei aufgeklärt worden (Kopien seien nie angekommen). Inzwischen habe er ein "Zertifikat" bekommen. 20Nach seinem Vorbringen beantragt der anwaltlich nicht vertretene Kläger sinngemäß, 21unter Abänderung der Abrechnungsbescheide für die Quartale 2/2010 bis 1/2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.11.2011 die Beklagte zu verurteilen, ihm 18.513,81 EUR - abzüglich der Verwaltungskosten - nachzuvergüten. 22Die Beklagte beantragt, 23die Klage abzuweisen. 24Sie hält ihre Entscheidung für rechtmäßig. 25Sie bestätigt den Geschehensablauf wie im Schreiben der ÄKNo vom 07.07.2009. Am 15.11.2011 seien die erforderlichen Teilnahmebescheinigungen in Kopie sowie der Antrag auf Ausstellung eines Fortbildungszertifikates bei der Ärztekammer eingegangen. Daraufhin sei dem Kläger das Fortbildungszertifikat am 23.11.2011 ausgestellt und zugesandt worden. Der Kläger sei zwar seiner Fortbildungsverpflichtung in dem gesetzlich geforderten Zeitraum bis zum 30.06.2009 nachgekommen, der Nachweis sei jedoch erst verspätet erbracht worden. 26Der Kläger sei mehrfach schriftlich auf die Vorlage des Fortbildungsnachweises und die Folgen der Nichteinhaltung hingewiesen worden. Spätestens mit der bereits im Abrechnungsbescheid 3/2009 vom 26.01.2010 ausgewiesenen Belastung wegen "Kürzung § 95d SGB V" hätte er reagieren können. Die nicht rechtzeitige Vorlage des Fortbildungszertifikates bei der Beklagten falle allein in seinen Verantwortungsbereich. 27Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Im Anschluss an eine mündliche Verhandlung, die vertagt worden ist, haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung der Kammer ohne erneute mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. 28Entscheidungsgründe: 29Da die Beteiligten im Anschluss an einen Verhandlungstermin ihr Einverständnis erteilt hatten, konnte die Kammer ohne erneute mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)). 30Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger ist durch die angefochtenen Bescheide beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG, da diese rechtswidrig sind. 31Rechtsgrundlage für die Honorarkürzung ist § 95d Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). 32Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist der Vertragsarzt verpflichtet, sich in dem Umfang fachlich fortzubilden, wie es zur Erhaltung und Fortentwicklung der zu seiner Berufsausübung in der vertragsärztlichen Versorgung erforderlichen Fachkenntnisse notwendig ist. 33Ein Vertragsarzt hat alle fünf Jahre gegenüber der KÄV den Nachweis zu erbringen, dass er in dem zurückliegenden Fünfjahreszeitraum seiner Fortbildungspflicht nach Abs. 1 nachgekommen ist. Vertragsärzte, die am 30. Juni 2004 bereits zugelassen sind, haben diesen Nachweis erstmals bis zum 30. Juni 2009 zu erbringen. Erbringt ein Vertragsarzt den Fortbildungsnachweis nicht oder nicht vollständig, ist die KÄV verpflichtet, das an ihn zu zahlende Honorar aus der Vergütung vertragsärztlicher Tätigkeit für die ersten vier Quartale, die auf den Fünfjahreszeitraum folgen, um 10 vom Hundert zu kürzen, ab dem darauf folgenden Quartal um 25 vom Hundert. Die Honorarkürzung endet nach Ablauf des Quartals, in dem der vollständige Fortbildungsnachweis erbracht wird (§ 95d Abs. 3 SGB V in der Fassung bis 31.12.2011). 34Nach diesen Vorschriften war der Kläger verpflichtet, den Fortbildungsnachweis bis zum 30.06.2009 zu erbringen. Das hat er in hinreichendem Maße getan. 35Der Nachweis über die Fortbildung kann gemäß § 95d Abs. 2 SGB V durch Fortbildungszertifikate der Kammern der Ärzte erbracht werden. Andere Fortbildungszertifikate müssen den Kriterien entsprechen, die die jeweilige Arbeitsgemeinschaft der Kammern dieser Berufe auf Bundesebene aufgestellt hat. In Ausnahmefällen kann die Übereinstimmung der Fortbildung mit den Anforderungen nach Abs. 1 Satz 2 und 3 auch durch sonstige Nachweise erbracht werden; die Einzelheiten werden von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen (KBV) nach Abs. 6 Satz 2 geregelt. 36Ein Fortbildungszertifikat der ÄKNo wurde dem Kläger zwar erst unter dem 23.11.2011 verliehen. Auf diesen späten Zeitpunkt kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die ÄKNo war verpflichtet gewesen, dem Kläger das Fortbildungszertifikat unmittelbar nach Einreichung der Original-Teilnahmebescheinigungen (03.07.2009) zu erteilen. Indem sie dies rechtswidrig unterlassen hat, ist der Kläger nach den Grundsätzen des sog. "sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs" so zu behandeln, als hätte er von der ÄKNo das Fortbildungszertifikat im Juli 2009 erhalten und an die Beklagte zum vollständigen Nachweis seiner Fortbildung weitergereicht. 37Ausweislich des Schreibens der ÄKNo vom 07.07.2009 hatte der Kläger Original-Teilnahmebescheinigungen eingereicht, die von der Beklagten an die ÄKNo weitergeleitet wurden und dort am 03.07.2009 eingingen. Die ÄKNo hat sich jedoch geweigert, diese Unterlagen entgegenzunehmen, auszuwerten und sodann das Fortbildungszertifikat auszustellen. Das war rechtswidrig. 38Bei den von dem Kläger eingereichten Teilnahmebescheinigungen handelt es sich um Urkunden, und zwar, sofern von privaten Fortbildungsveranstaltern ausgestellt, um Privaturkunden, sofern von öffentlich-rechtlichen Fortbildungseinrichtungen ausgestellt, um öffentliche (amtliche) Urkunden. Wenn eine Behörde (ÄKNo) Urkunden beizieht (§ 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)), wird der Beweis grundsätzlich durch Vorlage der Urschrift, also des Originals, geführt. Die Bestimmungen über die Beweiskraft von Urkunden gemäß §§ 415 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) sind als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch im Verwaltungsverfahren anwendbar (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2013, § 26 Rdnr. 34). Nach § 420 ZPO wird der Beweis durch die Vorlegung der Urkunde angetreten. Die Vorlage von Fotokopien erbringt bei Privaturkunden keinen Beweis, vielmehr ist die Vorlage der Urschrift, d.h. des Originals, erforderlich (BGH, Urteil vom 24.06.1993 - IX ZR 96/92 -; zuletzt OLG Bamberg, Beschluss vom 09.12.2013 - 3 AktG 2/13 -). Das hat der Kläger getan. 39Selbst wenn sich die ÄKNo zum Nachweis der Fortbildungen mit der Vorlage von Fotokopien begnügt hätte, bestand eine rechtliche Verpflichtung des Klägers, selbst die Original-Teilnahmebescheinigungen zu kopieren und der ÄKNo zuzusenden, nicht. Es ist nicht Aufgabe eines Arztes, originäre Verwaltungstätigkeiten einer Körperschaft, deren Zwangsmitglied er ist und deren Aufgabenerfüllung er mit seinen Kammerbeiträgen finanziert, selbst zu leisten. Die gesetzliche Fristenregelung, dass der Fortbildungsnachweis erstmalig bis zum 30.06.2009 zu erbringen war, war der ÄKNo seit über fünf Jahren bekannt. § 95d SGB V war durch Art. 1 Nr. 76 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl. I 2003, 2190) mit Wirkung vom 01.01.2004 eingefügt worden. Die ÄKNo musste damit rechnen, dass das Arbeitsaufkommen kurz vor und nach dem Fristablauf 30.06.2009 besonders hoch sein würde, und hatte sich demzufolge personell, sächlich und organisatorisch darauf einzustellen. Verweigert sie die Ausstellung des Fortbildungszertifikates, weil sie dem Kläger Mitwirkungshandlungen abverlangt, die diesem gesetzlich oder satzungsmäßig nicht obliegen, so stellt sich dies als rechtswidrig dar. 40Das rechtswidrige Handeln der ÄKNo führt dazu, dass der Kläger nach dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen ist, als hätte die ÄKNo rechtmäßig gehandelt. Dann hätte der Kläger das Fortbildungszertifikat der Beklagten vorgelegt und es wäre nicht zu Honorarkürzungen gekommen. 41Die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs sind erfüllt. Dieses von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergänzend zu den gesetzlich geregelten Korrekturmöglichkeiten bei fehlerhaftem Verwaltungshandeln entwickelte Rechtsinstitut tritt - im Sinne eines öffentlich-rechtlichen Nachteilsausgleichs - ein, wenn ein Sozialverwaltungsträger durch Verletzung einer ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis obliegenden Pflicht nachteilige Folgen für die Rechtsposition des Betroffenen herbeigeführt hat und diese Folgen durch ein rechtmäßiges Verwaltungshandeln wieder beseitigt werden können (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 04.09.2013 - B 12 AL 2/12 R - m.w.N.). Dabei kann ein Herstellungsanspruch gegen die zur Entscheidung berufene Behörde auch dann gegeben sein, wenn nicht diese, sondern eine andere in den Verwaltungsablauf eingeschaltete Behörde eine Pflicht verletzt hat (z.B. BSG, Urteil vom 27.07.2004 - B 7 SF 1/03 R - m.w.N.; Erlenkämper/Fichte, Sozialrecht, 6. Aufl. 2007, Kap. 7 Rdnr. 8 m.w.N.). 42So liegen die Verhältnisse hier. Die ÄKNo war in den Verwaltungsablauf insofern eingeschaltet, als sie in einem ersten Schritt ein Fortbildungszertifikat zu erteilen hatte, welches in einem zweiten Schritt von der Beklagten als Fortbildungsnachweis anzunehmen war mit der Folge, dass Honorare nicht zu kürzen gewesen waren. Inhaltlich bestehen keine Zweifel, dass der Kläger den Fortbildungsnachweis erfüllt hat. Ausweislich des Fortbildungszertifikates der ÄKNo vom 23.11.2011 hat der Kläger im Zeitraum vom 01.02.2002 bis 01.02.2008 250 anrechnungsfähige Fortbildungspunkte erworben. 43Im Übrigen sind die Honorarkürzungen auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte selbst die Original-Teilnahmeunterlagen des Klägers anzunehmen und im Hinblick auf ihre Eignung als Fortbildungsnachweis zu überprüfen gehabt hätte. 44Nach § 95d Abs. 6 Satz 2 und 4 SGB V regelt die KBV das Verfahren des Fortbildungsnachweises und der Honorarkürzung. Die Regelungen sind für die KÄVen verbindlich. Nach § 2 der auf dieser Grundlage erlassenen "Regelung der KBV zur Fortbildungsverpflichtung für Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten nach § 95d SGB V" vom 16.09.2004 (Dt. Ärzteblatt 2005, A 306 f.) ist die Fortbildung ohne Prüfung durch die KÄV nachgewiesen, wenn der Vertragsarzt die Fortbildung durch ein Fortbildungszertifikat der Ärztekammer nachweist. Kann der Nachweis durch ein solches Fortbildungszertifikat nicht geführt werden, gilt § 3. 45Nach § 3 Abs. 1 kann ein Vertragsarzt, wenn die zuständige Berufskammer Fortbildungszertifikate nicht ausstellt, seine ihm obliegende Fortbildung auch durch - bestimmte Anforderungen erfüllende - Einzelnachweise belegen. In begründeten Ausnahmefällen kann nach Abs. 4 die KÄV dem Vertragsarzt den Nachweis seiner Fortbildung im Verfahren nach Abs. 1 gestatten. 46Das der Beklagten hiermit eingeräumte Ermessen war auf Null reduziert. Ein begründeter Ausnahmefall war gegeben. Die ÄKNo hatte sich geweigert, dem Kläger ein Fortbildungszertifikat auszustellen, und zwar nicht, weil die Voraussetzungen dafür gefehlt hätten (vgl. § 3 Abs. 2), sondern weil sie mit ihren Verwaltungsaufgaben überfordert war. Das musste der Beklagten, die im selben Hause wie die ÄKNo residiert, aus der engen Zusammenarbeit mit der ÄKNo beim Nachweis der Fortbildung bekannt sein. Sie hätte daher die Original-Teilnahmeunterlagen, die ihr bereits vorgelegen hatten, entweder sogleich selbst auszuwerten gehabt oder dem Kläger im Nachgang gestatten müssen, den Nachweis seiner Fortbildung durch Einzelnachweise zu belegen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

unter abänderung der abrechnungsbescheide für die quartale 2/2010 bis 1/2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 24.11.2011 wird die beklagte verurteilt, dem kläger 18.513,81 eur - abzüglich der verwaltungskosten - nachzuvergüten. die beklagte trägt die kosten des verfahrens. 1

2streitig sind honorarkürzungen wegen fehlenden fortbildungsnachweises. 3der kläger ist facharzt für anästhesiologie und in e zur vertragsärztlichen versorgung zugelassen. 4mit schreiben vom 19.03.2009 wies ihn die beklagte darauf hin, dass er erstmals spätestens bis zum 30.06.2009 ihr gegenüber den nachweis der fachlichen fortbildung erbringen müsse. dieser erfolge durch das fortbildungszertifikat der ärztekammer nordrhein (äkno). sofern er am 30.06.2009 im besitz eines fortbildungszertifikates sei, gelte seine nachweispflicht als erfüllt. die äkno werde sein zertifikat elektronisch an die beklagte weiterleiten, wenn er sein einverständnis hierzu auf dem antragsformular erklärt habe. er brauche sein zertifikat dann nicht in papierform bei ihr einzureichen. erbringe ein vertragsarzt den fortbildungsnachweis nicht oder nicht vollständig, sei die beklagte verpflichtet, das an ihn zu zahlende honorar aus der vergütung vertragsärztlicher versorgung für die ersten vier quartale, die auf den fünfjahreszeitraum folgten, um 10 prozent zu kürzen, ab dem darauf folgenden quartal um 25 prozent. 5unter dem 07.07.2009 übersandte die äkno dem kläger ein schreiben folgenden inhalts: 6" ( ...) 7sie haben teilnahmebescheinigungen mit der bitte eingereicht, diese für den nachweis ihrer fortbildungsverpflichtung nach § 95 d bzw. § 137 des sgb v zu erfassen. diese bescheinigungen wurden von der kassenärztlichen vereinigung an uns weitergeleitet und gingen hier am 03.07.2009 ein. 8das derzeit hohe arbeitsaufkommen wird von uns mit hilfe eines auswärtigen scan-dienstleisters abgearbeitet. 9vor der übersendung der von den kammermitgliedern eingereichten unterlagen an den auswärtigen scan-dienstleister ist aufgefallen, dass sie überwiegend original-teilnahmebescheinigungen eingereicht haben. die eingereichten unterlagen sind in dieser form leider nicht verwertbar. der dienstleister wird im zuge der bearbeitung die ihm zur verfügung gestellten unterlagen vernichten, da diese in das system gescannt werden. bitte haben sie verständnis, dass uns derzeit die zeitlichen voraussetzungen fehlen, alle original-unterlagen im hause zu kopieren. 10wir bitten sie mit diesem schreiben, die beiliegenden original-teilnahmebescheinigungen zu kopieren und uns dann erneut zuzusenden. 11( ...) mit ihrem verständnis für die situation unterstützen sie die ärztekammer nordrhein, die uns in diesem zusammenhang auferlegten pflichten möglichst kosten sparend und effizient abzuarbeiten." 12mit schreiben vom 25.11.2009 teilte die beklagte dem kläger mit, sie sei gesetzlich verpflichtet, sein vertragsärztliches honorar für die ersten vier quartale, die auf den fünfjahreszeitraum folgten, um 10 % zu kürzen, da kein fristgerechter eingang eines fortbildungszertifikates, ausgestellt über 250 punkte von der ärztekammer, erfolgt sei. die honorarkürzung beginne im iii. quartal 2009. sollte er den nachweis nachträglich erbringen, ende die honorarkürzung in dem darauf folgenden quartal. 13ferner machte die beklagte den kläger mit schreiben vom 21.03.2011 darauf aufmerksam, dass ihr bis zu diesem datum kein nachweis über die erfüllung der gesetzlichen fortbildungspflicht vorliege. sie sei daher verpflichtet, sein vertragsärztliches honorar um nunmehr 25 % zu kürzen, und bitte ihn, die erforderlichen nachweise jetzt zu erbringen, damit die kürzung im folgequartal enden könne. darüber hinaus bat sie ihn zu prüfen, ob er gegenüber der äkno eine einverständniserklärung zur übermittlung der daten an sie erteilt habe. 14mit den streitbefangenen quartalskonto/abrechnungsbescheiden belastete die beklagte das honorarkonto des klägers unter hinweis auf "kürzung § 95d sgb v" mit 2.488,25 eur (2/2010), 4.250,54 eur (3/2010), 5.147,95 eur (4/2010) und 6.627,07 eur (1/2011), nachdem sie auch für die quartale 3/2009 bis 1/2010 bereits honorarkürzungen um jeweils 10 % vorgenommen hatte. 15den abrechnungsbescheiden für die quartale 2/2010 bis 1/2011 widersprach der kläger. in seiner widerspruchsbegründung vom 23.08.2011 gegen den abrechnungsbescheid 1/2011 führte er aus, zufällig habe er erfahren, dass die kürzungen wegen der fortbildungspunkte seien. die beklagte kürze seit 3-4 quartalen, obwohl er die unterlagen fristgerecht eingereicht habe. er werde in den nächsten tagen bei der beklagten vorbeikommen und klären. 16unter dem 23.11.2011 stellte die äkno ein fortbildungszertifikat aus, nach welchem der kläger im zeitraum vom 01.02.2002 bis 01.02.2008 250 anrechnungsfähige fortbildungspunkte erworben hatte. 17mit widerspruchsbescheid vom 24.11.2011 wies die beklagte den widerspruch zurück: die gesetzliche frist (30.06.2009) für den nachweis der geforderten 250 fortbildungspunkte ihr gegenüber sei nicht eingehalten worden. der kläger sei mehrfach auf den nachweis der fortbildungspunkte und die folgen der nichteinhaltung dieser bestimmungen hingewiesen worden. 18hiergegen richtet sich die am 03.01.2012 erhobene klage. 19der kläger trägt vor, er habe originalbescheinigungen über ca. 400 fortbildungspunkte rechtzeitig eingereicht. diese habe er zurückbekommen. sie hätten sie in kopien gewollt, was geschehen sei. dann habe er nichts gehört. eine zeitlang habe er nicht geahnt, warum die belastungen (erfolgt seien), bis ein kollege ihn darüber aufmerksam gemacht habe. danach habe er wieder kontakt mit der beklagten aufgenommen und sei aufgeklärt worden (kopien seien nie angekommen). inzwischen habe er ein "zertifikat" bekommen. 20nach seinem vorbringen beantragt der anwaltlich nicht vertretene kläger sinngemäß, 21unter abänderung der abrechnungsbescheide für die quartale 2/2010 bis 1/2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 24.11.2011 die beklagte zu verurteilen, ihm 18.513,81 eur - abzüglich der verwaltungskosten - nachzuvergüten. 22die beklagte beantragt, 23die klage abzuweisen. 24sie hält ihre entscheidung für rechtmäßig. 25sie bestätigt den geschehensablauf wie im schreiben der äkno vom 07.07.2009. am 15.11.2011 seien die erforderlichen teilnahmebescheinigungen in kopie sowie der antrag auf ausstellung eines fortbildungszertifikates bei der ärztekammer eingegangen. daraufhin sei dem kläger das fortbildungszertifikat am 23.11.2011 ausgestellt und zugesandt worden. der kläger sei zwar seiner fortbildungsverpflichtung in dem gesetzlich geforderten zeitraum bis zum 30.06.2009 nachgekommen, der nachweis sei jedoch erst verspätet erbracht worden. 26der kläger sei mehrfach schriftlich auf die vorlage des fortbildungsnachweises und die folgen der nichteinhaltung hingewiesen worden. spätestens mit der bereits im abrechnungsbescheid 3/2009 vom 26.01.2010 ausgewiesenen belastung wegen "kürzung § 95d sgb v" hätte er reagieren können. die nicht rechtzeitige vorlage des fortbildungszertifikates bei der beklagten falle allein in seinen verantwortungsbereich. 27wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den übrigen inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. im anschluss an eine mündliche verhandlung, die vertagt worden ist, haben sich die beteiligten mit einer entscheidung der kammer ohne erneute mündliche verhandlung einverstanden erklärt. 28

29da die beteiligten im anschluss an einen verhandlungstermin ihr einverständnis erteilt hatten, konnte die kammer ohne erneute mündliche verhandlung durch urteil entscheiden (§ 124 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg)). 30die klage ist zulässig und begründet. der kläger ist durch die angefochtenen bescheide beschwert im sinne des § 54 abs. 2 sgg, da diese rechtswidrig sind. 31rechtsgrundlage für die honorarkürzung ist § 95d sozialgesetzbuch - gesetzliche krankenversicherung (sgb v). 32nach abs. 1 dieser bestimmung ist der vertragsarzt verpflichtet, sich in dem umfang fachlich fortzubilden, wie es zur erhaltung und fortentwicklung der zu seiner berufsausübung in der vertragsärztlichen versorgung erforderlichen fachkenntnisse notwendig ist. 33ein vertragsarzt hat alle fünf jahre gegenüber der käv den nachweis zu erbringen, dass er in dem zurückliegenden fünfjahreszeitraum seiner fortbildungspflicht nach abs. 1 nachgekommen ist. vertragsärzte, die am 30. juni 2004 bereits zugelassen sind, haben diesen nachweis erstmals bis zum 30. juni 2009 zu erbringen. erbringt ein vertragsarzt den fortbildungsnachweis nicht oder nicht vollständig, ist die käv verpflichtet, das an ihn zu zahlende honorar aus der vergütung vertragsärztlicher tätigkeit für die ersten vier quartale, die auf den fünfjahreszeitraum folgen, um 10 vom hundert zu kürzen, ab dem darauf folgenden quartal um 25 vom hundert. die honorarkürzung endet nach ablauf des quartals, in dem der vollständige fortbildungsnachweis erbracht wird (§ 95d abs. 3 sgb v in der fassung bis 31.12.2011). 34nach diesen vorschriften war der kläger verpflichtet, den fortbildungsnachweis bis zum 30.06.2009 zu erbringen. das hat er in hinreichendem maße getan. 35der nachweis über die fortbildung kann gemäß § 95d abs. 2 sgb v durch fortbildungszertifikate der kammern der ärzte erbracht werden. andere fortbildungszertifikate müssen den kriterien entsprechen, die die jeweilige arbeitsgemeinschaft der kammern dieser berufe auf bundesebene aufgestellt hat. in ausnahmefällen kann die übereinstimmung der fortbildung mit den anforderungen nach abs. 1 satz 2 und 3 auch durch sonstige nachweise erbracht werden; die einzelheiten werden von den kassenärztlichen bundesvereinigungen (kbv) nach abs. 6 satz 2 geregelt. 36ein fortbildungszertifikat der äkno wurde dem kläger zwar erst unter dem 23.11.2011 verliehen. auf diesen späten zeitpunkt kommt es jedoch nicht entscheidend an. die äkno war verpflichtet gewesen, dem kläger das fortbildungszertifikat unmittelbar nach einreichung der original-teilnahmebescheinigungen (03.07.2009) zu erteilen. indem sie dies rechtswidrig unterlassen hat, ist der kläger nach den grundsätzen des sog. "sozialrechtlichen herstellungsanspruchs" so zu behandeln, als hätte er von der äkno das fortbildungszertifikat im juli 2009 erhalten und an die beklagte zum vollständigen nachweis seiner fortbildung weitergereicht. 37ausweislich des schreibens der äkno vom 07.07.2009 hatte der kläger original-teilnahmebescheinigungen eingereicht, die von der beklagten an die äkno weitergeleitet wurden und dort am 03.07.2009 eingingen. die äkno hat sich jedoch geweigert, diese unterlagen entgegenzunehmen, auszuwerten und sodann das fortbildungszertifikat auszustellen. das war rechtswidrig. 38bei den von dem kläger eingereichten teilnahmebescheinigungen handelt es sich um urkunden, und zwar, sofern von privaten fortbildungsveranstaltern ausgestellt, um privaturkunden, sofern von öffentlich-rechtlichen fortbildungseinrichtungen ausgestellt, um öffentliche (amtliche) urkunden. wenn eine behörde (äkno) urkunden beizieht (§ 26 abs. 1 satz 2 nr. 3 verwaltungsverfahrensgesetz (vwvfg)), wird der beweis grundsätzlich durch vorlage der urschrift, also des originals, geführt. die bestimmungen über die beweiskraft von urkunden gemäß §§ 415 ff. der zivilprozessordnung (zpo) sind als ausdruck allgemeiner rechtsgedanken auch im verwaltungsverfahren anwendbar (kopp/ramsauer, vwvfg, 14. aufl. 2013, § 26 rdnr. 34). nach § 420 zpo wird der beweis durch die vorlegung der urkunde angetreten. die vorlage von fotokopien erbringt bei privaturkunden keinen beweis, vielmehr ist die vorlage der urschrift, d.h. des originals, erforderlich (bgh, urteil vom 24.06.1993 - ix zr 96/92 -; zuletzt olg bamberg, beschluss vom 09.12.2013 - 3 aktg 2/13 -). das hat der kläger getan. 39selbst wenn sich die äkno zum nachweis der fortbildungen mit der vorlage von fotokopien begnügt hätte, bestand eine rechtliche verpflichtung des klägers, selbst die original-teilnahmebescheinigungen zu kopieren und der äkno zuzusenden, nicht. es ist nicht aufgabe eines arztes, originäre verwaltungstätigkeiten einer körperschaft, deren zwangsmitglied er ist und deren aufgabenerfüllung er mit seinen kammerbeiträgen finanziert, selbst zu leisten. die gesetzliche fristenregelung, dass der fortbildungsnachweis erstmalig bis zum 30.06.2009 zu erbringen war, war der äkno seit über fünf jahren bekannt. § 95d sgb v war durch art. 1 nr. 76 des gesetzes zur modernisierung der gesetzlichen krankenversicherung (gkv-modernisierungsgesetz - gmg) vom 14.11.2003 (bgbl. i 2003, 2190) mit wirkung vom 01.01.2004 eingefügt worden. die äkno musste damit rechnen, dass das arbeitsaufkommen kurz vor und nach dem fristablauf 30.06.2009 besonders hoch sein würde, und hatte sich demzufolge personell, sächlich und organisatorisch darauf einzustellen. verweigert sie die ausstellung des fortbildungszertifikates, weil sie dem kläger mitwirkungshandlungen abverlangt, die diesem gesetzlich oder satzungsmäßig nicht obliegen, so stellt sich dies als rechtswidrig dar. 40das rechtswidrige handeln der äkno führt dazu, dass der kläger nach dem rechtsinstitut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen ist, als hätte die äkno rechtmäßig gehandelt. dann hätte der kläger das fortbildungszertifikat der beklagten vorgelegt und es wäre nicht zu honorarkürzungen gekommen. 41die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs sind erfüllt. dieses von der rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) ergänzend zu den gesetzlich geregelten korrekturmöglichkeiten bei fehlerhaftem verwaltungshandeln entwickelte rechtsinstitut tritt - im sinne eines öffentlich-rechtlichen nachteilsausgleichs - ein, wenn ein sozialverwaltungsträger durch verletzung einer ihm aus dem sozialrechtsverhältnis obliegenden pflicht nachteilige folgen für die rechtsposition des betroffenen herbeigeführt hat und diese folgen durch ein rechtmäßiges verwaltungshandeln wieder beseitigt werden können (vgl. z.b. bsg, urteil vom 04.09.2013 - b 12 al 2/12 r - m.w.n.). dabei kann ein herstellungsanspruch gegen die zur entscheidung berufene behörde auch dann gegeben sein, wenn nicht diese, sondern eine andere in den verwaltungsablauf eingeschaltete behörde eine pflicht verletzt hat (z.b. bsg, urteil vom 27.07.2004 - b 7 sf 1/03 r - m.w.n.; erlenkämper/fichte, sozialrecht, 6. aufl. 2007, kap. 7 rdnr. 8 m.w.n.). 42so liegen die verhältnisse hier. die äkno war in den verwaltungsablauf insofern eingeschaltet, als sie in einem ersten schritt ein fortbildungszertifikat zu erteilen hatte, welches in einem zweiten schritt von der beklagten als fortbildungsnachweis anzunehmen war mit der folge, dass honorare nicht zu kürzen gewesen waren. inhaltlich bestehen keine zweifel, dass der kläger den fortbildungsnachweis erfüllt hat. ausweislich des fortbildungszertifikates der äkno vom 23.11.2011 hat der kläger im zeitraum vom 01.02.2002 bis 01.02.2008 250 anrechnungsfähige fortbildungspunkte erworben. 43im übrigen sind die honorarkürzungen auch deshalb rechtswidrig, weil die beklagte selbst die original-teilnahmeunterlagen des klägers anzunehmen und im hinblick auf ihre eignung als fortbildungsnachweis zu überprüfen gehabt hätte. 44nach § 95d abs. 6 satz 2 und 4 sgb v regelt die kbv das verfahren des fortbildungsnachweises und der honorarkürzung. die regelungen sind für die käven verbindlich. nach § 2 der auf dieser grundlage erlassenen "regelung der kbv zur fortbildungsverpflichtung für vertragsärzte und vertragspsychotherapeuten nach § 95d sgb v" vom 16.09.2004 (dt. ärzteblatt 2005, a 306 f.) ist die fortbildung ohne prüfung durch die käv nachgewiesen, wenn der vertragsarzt die fortbildung durch ein fortbildungszertifikat der ärztekammer nachweist. kann der nachweis durch ein solches fortbildungszertifikat nicht geführt werden, gilt § 3. 45nach § 3 abs. 1 kann ein vertragsarzt, wenn die zuständige berufskammer fortbildungszertifikate nicht ausstellt, seine ihm obliegende fortbildung auch durch - bestimmte anforderungen erfüllende - einzelnachweise belegen. in begründeten ausnahmefällen kann nach abs. 4 die käv dem vertragsarzt den nachweis seiner fortbildung im verfahren nach abs. 1 gestatten. 46das der beklagten hiermit eingeräumte ermessen war auf null reduziert. ein begründeter ausnahmefall war gegeben. die äkno hatte sich geweigert, dem kläger ein fortbildungszertifikat auszustellen, und zwar nicht, weil die voraussetzungen dafür gefehlt hätten (vgl. § 3 abs. 2), sondern weil sie mit ihren verwaltungsaufgaben überfordert war. das musste der beklagten, die im selben hause wie die äkno residiert, aus der engen zusammenarbeit mit der äkno beim nachweis der fortbildung bekannt sein. sie hätte daher die original-teilnahmeunterlagen, die ihr bereits vorgelegen hatten, entweder sogleich selbst auszuwerten gehabt oder dem kläger im nachgang gestatten müssen, den nachweis seiner fortbildung durch einzelnachweise zu belegen. die kostenentscheidung folgt aus § 197a abs. 1 sgg in verbindung mit §§ 154 abs. 1, 162 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo).

211 C 315/13

Urteil

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 1Tatbestand: 2Die Kläger machen gegenüber den Beklagten die Herausgabe des Mietobjekts, sowie zusätzlich gegenüber dem Beklagten zu 1) die Nachzahlung aus einer Nebenkostenabrechnung geltend. 3Zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1) bestand aufgrund des Mietvertrages vom 2.6.2003 ein Mietvertrag über das Einfamilienhaus in der T-str. 00 in 5XXXX Köln (Anlage zur Klageschrift, Bl. 6 ff. GA). Mieterin des Wohnobjekts war neben dem Beklagten zu 1) auch dessen damalige Lebensgefährtin, Frau O.O. Ausweislich § 2 des Mietvertrages war Beginn des Mietverhältnisses der 15.6.2003. Zu Beginn des Mietverhältnisses brachte der Beklagte zu 1) mit Genehmigung der Kläger am Mietobjekt eine Satellitenschüssel an. Nachdem Frau O. aus dem gemeinsam bewohnten Wohnobjekt ausgezogen war, vermietete der Beklagte zu 1) im Jahre 2009 das Mietobjekt - da ihm die Mietbelastung für eine Person zu hoch war - mit Zustimmung der Kläger an eine Arbeitskollegin unter. Seit Februar 2011 vermietete der Beklagte zu 1) das Mietobjekt ohne vorherige Zustimmung der Kläger an den Beklagten zu 2) unter. Darüber hinaus installierte der Beklagte zu 1) eine zweite Satellitenschüssel. Mit Schreiben vom 26.2.2013 mahnten die Kläger den Beklagten zu 1) wegen der Untervermietung ab (Anlage zur Klageschrift, Bl. 30 ff. GA). In diesem Zusammenhang forderten die Kläger den Beklagten zu 1) auf, zukünftig jede Untervermietung vorher - und zwar vor Abschluss des jeweiligen Mietvertrages - anzuzeigen und teilten mit, dass eine entsprechende Genehmigung zur Untervermietung erteilt werden würde, sofern in der Person des jeweiligen Mieters keine entgegenstehenden Gründe lägen. Darüber hinaus mahnten die Kläger den Beklagten zu 1) wegen der Installation der zweiten Satellitenschüssel ab und forderten ihn auf, innerhalb von zwei Wochen die zweite Satellitenschüssel zu entfernen. Die Kläger sprachen ferner eine Abmahnung wegen Nichtdurchführung von Reinigungsarbeiten aus und forderten den Beklagten zu 1) auf, innerhalb einer Woche für eine ordnungsgemäße Reinigung der Treppe zu sorgen. Die Reinigung erfolgte noch im März 2013. Mit Schreiben vom 4.4.2013 erklärten die Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1) die fristlose, hilfsweise fristgerechte, Kündigung (Anlage zur Klageschrift, Bl. 34 ff. GA). Mit Schreiben vom 8.5.2013 erklärten die Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1) erneut die fristlose, hilfsweise fristgerechte, Kündigung (Anlage zur Klageschrift, Bl. 38 f. GA). 4Die Kläger bestreiten, dass sie seit Februar 2011 Kenntnis von der Untervermietung des Wohnobjekts an den Beklagten zu 2) hätten. Vielmehr sei ihnen die Untervermietung an den Beklagten zu 2) erst ab Herbst 2012 bekannt. 5Die Kläger behaupten, die Satellitenanlagen seien vom Boden aus nicht wahrnehmbar. 6Die Kläger behaupten, die Installation der zweiten Satellitenschüssel sei nach Anfang Juli 2011 erfolgt. 7Die Kläger behaupten, bereits die erste Satellitenschüssel sei nicht fachgerecht installiert worden. So sei es durch die erste Satellitenschüssel zu einer Beschädigung des Daches gekommen. Durch die Installation der zweiten Satellitenschüssel werde die Halterung und der Mast durch erhebliches zusätzliches Gewicht belastet. Im Übrigen sei die Angriffsfläche des Windes durch die zweite Satellitenschüssel erheblich größer. Somit seien weitere Schäden für das Dach zu befürchten. 8Die Kläger behaupten, der Beklagte zu 1) komme den ihm obliegenden Reinigungspflichten nicht nach. So sei der Eingangs- und der Treppenbereich erneut verschmutzt und vermüllt. 9Die Kläger behaupten, die aus der Nebenkostenabrechnung 2011 ersichtliche Position „Austausch der Zündelektroden“ sei umlagefähig. Außerdem unterfiele die Position der Kleinreparaturklausel. 10Die Kläger beantragen, nachdem sie die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 18.9.2013 erweitert haben, nunmehr 11die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, das Einfamilienhaus T-str. 00, 5XXXX Köln, zu räumen und geräumt an sie herauszugeben, 12den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 24,64 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen, 13den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 1.025,30 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. 14Die Beklagten beantragen, 15die Klage abzuweisen. 16Die Beklagten behaupten, den Klägern sei die Untervermietung an den Beklagten zu 2) schon seit Februar 2011 bekannt. 17Die Beklagten sind der Ansicht, die Kläger könnten die Kündigung nicht auf die Untervermietung an den Beklagten zu 2) stützen, da der Beklagte zu 1) in der Abmahnung vom 26.2.2013 lediglich aufgefordert worden sei, zukünftig vor einer beabsichtigten Untervermietung die Zustimmung der Kläger einzuholen. Zwischen der Abmahnung und der ersten Kündigung habe keine erneute Untervermietung stattgefunden. 18Die Beklagten behaupten, die zweite Satellitenschüssel sei bereits im Jahre 2004 installiert worden. Im Übrigen sei sie von außen deutlich sichtbar. 19Die Beklagten behaupten, sowohl die erste als auch die zweite Satellitenschüssel seien fachgerecht angebracht worden. 20Die Beklagten sind der Ansicht, die seitens der Kläger vorgetragenen Substanzverletzungen des Hauses bzw. des Daches durch die beiden Satellitenschüsseln seien reine Mutmaßung. 21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. 22Entscheidungsgründe: 23Die Klage ist unbegründet. 24I. 25Den Klägern steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Herausgabe des streitgegenständlichen Mietobjekts gemäß § 546 Absatz 1 und Absatz 2 BGB zu. 26Nach § 546 Absatz 1 BGB ist der Mieter verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des MIetverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern (§ 546 Absatz 2 BGB). 27Das zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1) bestehende Mietverhältnis ist nicht aufgrund der mit Schreiben vom 4.4.2013 bzw. 8.5.2013 erklärten Kündigung - weder fristlos, noch fristgerecht - beendet worden. 281. 29Die Kläger konnten das Mietverhältnis nicht außerordentlich fristlos kündigen. Eine außerordentliche fristlose Kündigung ist gemäß § 543 Absatz 1 Satz 1 BGB nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich. Ein wichtiger Grund liegt gemäß § 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlasst. 30Vorliegend fehlt es am Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 543 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB. 31Der Beklagte zu 1) hat dem Beklagten zu 2) zwar unstreitig die Mietsache unbefugt untervermietet, da er die Untervermietung an den Beklagten zu 2) ohne Erlaubnis der Kläger vorgenommen hat. Der Beklagte zu 1) hat dadurch die Rechte des Vermieters aber nicht in erheblichem Maße verletzt. Über die Erheblichkeit der Rechtsverletzung ist in einer Interessenabwägung zu entscheiden. Zugunsten des Vermieters sind diejenigen Gründe zu berücksichtigen, die ihm persönlich die Aufnahme des Dritten als unzumutbar erscheinen lassen. Auf Seiten des Mieters sind dessen Interessen an der Aufnahme des Dritten maßgeblich. Diese Abwägung fällt zugunsten der Beklagten aus. Die Kläger haben keine Umstände dargetan, die gegen eine Untervermietung des Mietobjekts an den Beklagten zu 2) sprechen. Im Gegensatz dazu hat der Beklagte zu 1) ein berechtigtes Interesse an der Untervermietung an den Beklagten zu 2), da die Mietbelastung für ihn alleine zu hoch ist. Dieser Umstand ist den Klägern auch bekannt, da die hohe Mietbelastung schon damals der Grund für die - genehmigte - Untervermietung des Wohnobjekts an die Arbeitskollegin des Beklagten zu 1) darstellte. 32Ungeachtet dessen scheitert eine fristlose Kündigung wegen der Untervermietung an den Beklagten zu 2) auch an einer wirksamen Abmahnung. Aus der Abmahnung muss sich ergeben, welche konkreten Vertragsverletzungen der Vermieter beanstandet und künftig abgestellt wissen will. Der Vermieter muss dem Mieter auffordern, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben (vgl. Blank in: Schmitt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 541 Rn 5). In der Abmahnung vom 26.2.2013 haben die Kläger den Beklagten zu 1) nicht aufgefordert, die Untervermietung an den Beklagten zu 2) zu beenden, sondern ihm aufgegeben, zukünftige Untervermietungen gegenüber den Klägern anzuzeigen und deren Erlaubnis einzuholen. Hiergegen hat der Beklagte zu 1) nicht verstoßen, da es zu einer weiteren Untervermietung nicht gekommen ist. 33Die Kläger konnten das Mietverhältnis auch nicht wegen der Nichtbeseitigung der zweiten Satellitenschüssel fristlos kündigen. 34Zwar ist der Beklagte zu 1) der Aufforderung der Kläger, die zweite Satellitenschüssel zu entfernen, trotz der im Schreiben vom 26.2.2013 enthaltenen Fristsetzung nicht nachgekommen. 35Dabei kann offen bleiben, ob sich eine konkludente Genehmigung der zweiten Satellitenschüssel durch die Kläger daraus ergibt, dass die Satellitenschüssel - so die Behauptung der Beklagten - für die Kläger von außen deutlich sichtbar war und schon im Jahr 2004 installiert wurde. 36Pflichtverletzungen mit geringen Auswirkungen berechtigen nicht zur Kündigung. Dies gilt auch dann, wenn der Mieter den Vertragsverstoß vorsätzlich begeht oder wenn das vertragswidrige Verhalten über längere Zeit fortgesetzt wird. Die Anbringung einer Satellitenschüssel an der Fassade ohne Erlaubnis des Vermieters berechtigt nicht zur fristlosen Kündigung (vgl. LG Berlin GE 2009, 1316; Blank in: Schmitt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 Rn 60). Hinzu kommt, dass die Kläger noch nicht einmal behaupten, dass es durch die Installation der zweiten Satellitenschüssel zu einer Substanzverletzung am Haus gekommen ist. Soweit die Beklagten eine Beschädigung des Daches behaupten, gehen diese nach dem eigenen Vortrag der Kläger auf die Installation der ersten, von ihnen genehmigten, Satellitenschüssel zurück. 37Die Kläger können eine fristlose Kündigung auch nicht auf die Missachtung von Reinigungspflichten stützen. Der Vortrag der Kläger zu etwaigen Verschmutzungen ist, worauf die Beklagtenseite bereits hingewiesen hat, unsubstantiiert. Im Gegenteil vermag das Gericht auf den seitens der Kläger zur Akte gereichten Lichtbildern (Anlage zur Klageschrift, Bl. 26 ff. GA) eine erhebliche Verschmutzung nicht zu erkennen. 382. 39Die Kläger konnten das Mietverhältnis auch nicht fristgerecht kündigen. 40Ungeachtet der Frage, ob eine berechtigtes Interesse der Kläger an der Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne des § 573 Absatz 1 BGB vorliegt, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung die Frist der ordentlichen Kündigung noch nicht abgelaufen. 41Nach § 573 c Absatz 1 Satz 1 BGB ist die Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig, wobei sich die Kündigungsfrist für den Vermieter nach fünf und acht Jahren seit der Überlassung des Wohnraums um jeweils drei Monate verlängert (vgl. § 573 c Absatz 1 Satz 2 BGB). 42Selbst wenn die Kündigung vom 4.4.2013 noch am selben Tag, mithin am dritten Werktag des Monats April 2013 - der 1. April war eine Feiertag (Ostermontag) -, zugegangen wäre, wäre eine ordentliche Kündigung unter Zugrundelegung von § 573 c Absatz 1 Satz 2 BGB erst zum 31.12.2013 möglich. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 4.4.2013 bestand das Mietverhältnis schon seit mehr als 9,5 Jahre. Soweit die Kläger im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.12.2013 erstmals von zukünftiger Räumung sprechen, ist dieser Vortrag verspätet (§ 296 a Absatz 1 ZPO). Schriftsatznachlass wurde den Klägern auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30.10.2013 nur insoweit gewährt, als dieser neues Vorbringen enthielt. Ungeachtet dessen haben die Kläger weder einen zukünftigen Zeitpunkt vorgetragen, noch die Besorgnis im Sinne des § 259 ZPO, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, hinreichend substantiiert dargetan. 43II. 44Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 24,64 €. 45Die Kosten für den Austausch der Zündelelektroden sind weder umlagefähig, noch von der Kleinreparaturklausel in § 9 Ziffer 3 des Mietvertrages erfasst. Die Kläger haben auch nicht dargetan, dass die Zündelelektroden dem direkten und häufigen Zugriff des Beklagten zu 1) unterliegen. 46III. 47Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.025,30 €. 48Diese teilen als Nebenforderung das Schicksal der Hauptforderung. 49IV. 50Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. 51Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 2 ZPO. 52V. 53Streitwert: 11.446,60 €

1. die klage wird abgewiesen. 2. die kosten des rechtsstreits tragen die kläger. 3. das urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages. 1

2die kläger machen gegenüber den beklagten die herausgabe des mietobjekts, sowie zusätzlich gegenüber dem beklagten zu 1) die nachzahlung aus einer nebenkostenabrechnung geltend. 3zwischen den klägern und dem beklagten zu 1) bestand aufgrund des mietvertrages vom 2.6.2003 ein mietvertrag über das einfamilienhaus in der t-str. 00 in 5xxxx köln (anlage zur klageschrift, bl. 6 ff. ga). mieterin des wohnobjekts war neben dem beklagten zu 1) auch dessen damalige lebensgefährtin, frau o.o. ausweislich § 2 des mietvertrages war beginn des mietverhältnisses der 15.6.2003. zu beginn des mietverhältnisses brachte der beklagte zu 1) mit genehmigung der kläger am mietobjekt eine satellitenschüssel an. nachdem frau o. aus dem gemeinsam bewohnten wohnobjekt ausgezogen war, vermietete der beklagte zu 1) im jahre 2009 das mietobjekt - da ihm die mietbelastung für eine person zu hoch war - mit zustimmung der kläger an eine arbeitskollegin unter. seit februar 2011 vermietete der beklagte zu 1) das mietobjekt ohne vorherige zustimmung der kläger an den beklagten zu 2) unter. darüber hinaus installierte der beklagte zu 1) eine zweite satellitenschüssel. mit schreiben vom 26.2.2013 mahnten die kläger den beklagten zu 1) wegen der untervermietung ab (anlage zur klageschrift, bl. 30 ff. ga). in diesem zusammenhang forderten die kläger den beklagten zu 1) auf, zukünftig jede untervermietung vorher - und zwar vor abschluss des jeweiligen mietvertrages - anzuzeigen und teilten mit, dass eine entsprechende genehmigung zur untervermietung erteilt werden würde, sofern in der person des jeweiligen mieters keine entgegenstehenden gründe lägen. darüber hinaus mahnten die kläger den beklagten zu 1) wegen der installation der zweiten satellitenschüssel ab und forderten ihn auf, innerhalb von zwei wochen die zweite satellitenschüssel zu entfernen. die kläger sprachen ferner eine abmahnung wegen nichtdurchführung von reinigungsarbeiten aus und forderten den beklagten zu 1) auf, innerhalb einer woche für eine ordnungsgemäße reinigung der treppe zu sorgen. die reinigung erfolgte noch im märz 2013. mit schreiben vom 4.4.2013 erklärten die kläger gegenüber dem beklagten zu 1) die fristlose, hilfsweise fristgerechte, kündigung (anlage zur klageschrift, bl. 34 ff. ga). mit schreiben vom 8.5.2013 erklärten die kläger gegenüber dem beklagten zu 1) erneut die fristlose, hilfsweise fristgerechte, kündigung (anlage zur klageschrift, bl. 38 f. ga). 4die kläger bestreiten, dass sie seit februar 2011 kenntnis von der untervermietung des wohnobjekts an den beklagten zu 2) hätten. vielmehr sei ihnen die untervermietung an den beklagten zu 2) erst ab herbst 2012 bekannt. 5die kläger behaupten, die satellitenanlagen seien vom boden aus nicht wahrnehmbar. 6die kläger behaupten, die installation der zweiten satellitenschüssel sei nach anfang juli 2011 erfolgt. 7die kläger behaupten, bereits die erste satellitenschüssel sei nicht fachgerecht installiert worden. so sei es durch die erste satellitenschüssel zu einer beschädigung des daches gekommen. durch die installation der zweiten satellitenschüssel werde die halterung und der mast durch erhebliches zusätzliches gewicht belastet. im übrigen sei die angriffsfläche des windes durch die zweite satellitenschüssel erheblich größer. somit seien weitere schäden für das dach zu befürchten. 8die kläger behaupten, der beklagte zu 1) komme den ihm obliegenden reinigungspflichten nicht nach. so sei der eingangs- und der treppenbereich erneut verschmutzt und vermüllt. 9die kläger behaupten, die aus der nebenkostenabrechnung 2011 ersichtliche position „austausch der zündelektroden“ sei umlagefähig. außerdem unterfiele die position der kleinreparaturklausel. 10die kläger beantragen, nachdem sie die klage gegenüber dem beklagten zu 2) mit schriftsatz vom 18.9.2013 erweitert haben, nunmehr 11die beklagten als gesamtschuldner zu verurteilen, das einfamilienhaus t-str. 00, 5xxxx köln, zu räumen und geräumt an sie herauszugeben, 12den beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 24,64 € nebst 5 prozentpunkte zinsen über dem basiszinssatz der europäischen zentralbank seit rechtshängigkeit der klage zu zahlen, 13den beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 1.025,30 € nebst 5 prozentpunkte zinsen über dem basiszinssatz der europäischen zentralbank seit rechtshängigkeit der klage zu zahlen. 14die beklagten beantragen, 15die klage abzuweisen. 16die beklagten behaupten, den klägern sei die untervermietung an den beklagten zu 2) schon seit februar 2011 bekannt. 17die beklagten sind der ansicht, die kläger könnten die kündigung nicht auf die untervermietung an den beklagten zu 2) stützen, da der beklagte zu 1) in der abmahnung vom 26.2.2013 lediglich aufgefordert worden sei, zukünftig vor einer beabsichtigten untervermietung die zustimmung der kläger einzuholen. zwischen der abmahnung und der ersten kündigung habe keine erneute untervermietung stattgefunden. 18die beklagten behaupten, die zweite satellitenschüssel sei bereits im jahre 2004 installiert worden. im übrigen sei sie von außen deutlich sichtbar. 19die beklagten behaupten, sowohl die erste als auch die zweite satellitenschüssel seien fachgerecht angebracht worden. 20die beklagten sind der ansicht, die seitens der kläger vorgetragenen substanzverletzungen des hauses bzw. des daches durch die beiden satellitenschüsseln seien reine mutmaßung. 21wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gewechselten schriftsätze der parteien nebst anlagen bezug genommen. 22

23die klage ist unbegründet. 24i. 25den klägern steht gegen die beklagten kein anspruch auf herausgabe des streitgegenständlichen mietobjekts gemäß § 546 absatz 1 und absatz 2 bgb zu. 26nach § 546 absatz 1 bgb ist der mieter verpflichtet, die mietsache nach beendigung des mietverhältnisses zurückzugeben. hat der mieter den gebrauch der mietsache einem dritten überlassen, so kann der vermieter die sache nach beendigung des mietverhältnisses auch von dem dritten zurückfordern (§ 546 absatz 2 bgb). 27das zwischen den klägern und dem beklagten zu 1) bestehende mietverhältnis ist nicht aufgrund der mit schreiben vom 4.4.2013 bzw. 8.5.2013 erklärten kündigung - weder fristlos, noch fristgerecht - beendet worden. 281. 29die kläger konnten das mietverhältnis nicht außerordentlich fristlos kündigen. eine außerordentliche fristlose kündigung ist gemäß § 543 absatz 1 satz 1 bgb nur bei vorliegen eines wichtigen grundes möglich. ein wichtiger grund liegt gemäß § 543 absatz 2 satz 1 nr. 2 bgb insbesondere dann vor, wenn der mieter die rechte des vermieters dadurch in erheblichem maße verletzt, dass er die mietsache durch vernachlässigung der ihm obliegenden sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem dritten überlasst. 30vorliegend fehlt es am vorliegen eines wichtigen grundes im sinne des § 543 absatz 1 in verbindung mit absatz 2 satz 1 nr. 2 bgb. 31der beklagte zu 1) hat dem beklagten zu 2) zwar unstreitig die mietsache unbefugt untervermietet, da er die untervermietung an den beklagten zu 2) ohne erlaubnis der kläger vorgenommen hat. der beklagte zu 1) hat dadurch die rechte des vermieters aber nicht in erheblichem maße verletzt. über die erheblichkeit der rechtsverletzung ist in einer interessenabwägung zu entscheiden. zugunsten des vermieters sind diejenigen gründe zu berücksichtigen, die ihm persönlich die aufnahme des dritten als unzumutbar erscheinen lassen. auf seiten des mieters sind dessen interessen an der aufnahme des dritten maßgeblich. diese abwägung fällt zugunsten der beklagten aus. die kläger haben keine umstände dargetan, die gegen eine untervermietung des mietobjekts an den beklagten zu 2) sprechen. im gegensatz dazu hat der beklagte zu 1) ein berechtigtes interesse an der untervermietung an den beklagten zu 2), da die mietbelastung für ihn alleine zu hoch ist. dieser umstand ist den klägern auch bekannt, da die hohe mietbelastung schon damals der grund für die - genehmigte - untervermietung des wohnobjekts an die arbeitskollegin des beklagten zu 1) darstellte. 32ungeachtet dessen scheitert eine fristlose kündigung wegen der untervermietung an den beklagten zu 2) auch an einer wirksamen abmahnung. aus der abmahnung muss sich ergeben, welche konkreten vertragsverletzungen der vermieter beanstandet und künftig abgestellt wissen will. der vermieter muss dem mieter auffordern, ein genau bezeichnetes fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben (vgl. blank in: schmitt-futterer, mietrecht, 11. aufl., § 541 rn 5). in der abmahnung vom 26.2.2013 haben die kläger den beklagten zu 1) nicht aufgefordert, die untervermietung an den beklagten zu 2) zu beenden, sondern ihm aufgegeben, zukünftige untervermietungen gegenüber den klägern anzuzeigen und deren erlaubnis einzuholen. hiergegen hat der beklagte zu 1) nicht verstoßen, da es zu einer weiteren untervermietung nicht gekommen ist. 33die kläger konnten das mietverhältnis auch nicht wegen der nichtbeseitigung der zweiten satellitenschüssel fristlos kündigen. 34zwar ist der beklagte zu 1) der aufforderung der kläger, die zweite satellitenschüssel zu entfernen, trotz der im schreiben vom 26.2.2013 enthaltenen fristsetzung nicht nachgekommen. 35dabei kann offen bleiben, ob sich eine konkludente genehmigung der zweiten satellitenschüssel durch die kläger daraus ergibt, dass die satellitenschüssel - so die behauptung der beklagten - für die kläger von außen deutlich sichtbar war und schon im jahr 2004 installiert wurde. 36pflichtverletzungen mit geringen auswirkungen berechtigen nicht zur kündigung. dies gilt auch dann, wenn der mieter den vertragsverstoß vorsätzlich begeht oder wenn das vertragswidrige verhalten über längere zeit fortgesetzt wird. die anbringung einer satellitenschüssel an der fassade ohne erlaubnis des vermieters berechtigt nicht zur fristlosen kündigung (vgl. lg berlin ge 2009, 1316; blank in: schmitt-futterer, mietrecht, 11. aufl., § 543 rn 60). hinzu kommt, dass die kläger noch nicht einmal behaupten, dass es durch die installation der zweiten satellitenschüssel zu einer substanzverletzung am haus gekommen ist. soweit die beklagten eine beschädigung des daches behaupten, gehen diese nach dem eigenen vortrag der kläger auf die installation der ersten, von ihnen genehmigten, satellitenschüssel zurück. 37die kläger können eine fristlose kündigung auch nicht auf die missachtung von reinigungspflichten stützen. der vortrag der kläger zu etwaigen verschmutzungen ist, worauf die beklagtenseite bereits hingewiesen hat, unsubstantiiert. im gegenteil vermag das gericht auf den seitens der kläger zur akte gereichten lichtbildern (anlage zur klageschrift, bl. 26 ff. ga) eine erhebliche verschmutzung nicht zu erkennen. 382. 39die kläger konnten das mietverhältnis auch nicht fristgerecht kündigen. 40ungeachtet der frage, ob eine berechtigtes interesse der kläger an der beendigung des mietverhältnisses im sinne des § 573 absatz 1 bgb vorliegt, war zum maßgeblichen zeitpunkt des schlusses der mündlichen verhandlung die frist der ordentlichen kündigung noch nicht abgelaufen. 41nach § 573 c absatz 1 satz 1 bgb ist die kündigung spätestens am dritten werktag eines kalendermonats zum ablauf des übernächsten monats zulässig, wobei sich die kündigungsfrist für den vermieter nach fünf und acht jahren seit der überlassung des wohnraums um jeweils drei monate verlängert (vgl. § 573 c absatz 1 satz 2 bgb). 42selbst wenn die kündigung vom 4.4.2013 noch am selben tag, mithin am dritten werktag des monats april 2013 - der 1. april war eine feiertag (ostermontag) -, zugegangen wäre, wäre eine ordentliche kündigung unter zugrundelegung von § 573 c absatz 1 satz 2 bgb erst zum 31.12.2013 möglich. zum zeitpunkt der kündigung vom 4.4.2013 bestand das mietverhältnis schon seit mehr als 9,5 jahre. soweit die kläger im insoweit nicht nachgelassenen schriftsatz vom 3.12.2013 erstmals von zukünftiger räumung sprechen, ist dieser vortrag verspätet (§ 296 a absatz 1 zpo). schriftsatznachlass wurde den klägern auf den schriftsatz der beklagten vom 30.10.2013 nur insoweit gewährt, als dieser neues vorbringen enthielt. ungeachtet dessen haben die kläger weder einen zukünftigen zeitpunkt vorgetragen, noch die besorgnis im sinne des § 259 zpo, an die strenge anforderungen zu stellen sind, hinreichend substantiiert dargetan. 43ii. 44die kläger haben gegen den beklagten keinen anspruch auf zahlung von 24,64 €. 45die kosten für den austausch der zündelelektroden sind weder umlagefähig, noch von der kleinreparaturklausel in § 9 ziffer 3 des mietvertrages erfasst. die kläger haben auch nicht dargetan, dass die zündelelektroden dem direkten und häufigen zugriff des beklagten zu 1) unterliegen. 46iii. 47die kläger haben keinen anspruch auf zahlung außergerichtlicher rechtsanwaltskosten in höhe von 1.025,30 €. 48diese teilen als nebenforderung das schicksal der hauptforderung. 49iv. 50die entscheidung über die kosten folgt aus § 91 absatz 1 satz 1 zpo. 51die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 709 satz 2 zpo. 52v. 53streitwert: 11.446,60 €

5 O 136/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.487.684,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2010 zu zahlen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin, die diese selbst trägt.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand:2Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kaufpreisnachzahlung geltend.3Die Klägerin verkaufte und übereignete der Beklagten mit insgesamt drei Kaufverträgen das vormals den belgischen Streitkräften überlassene Schulgelände „C-Straße“ in L.4Mit notariellem Kaufvertrag vom 05.12.1997 verkaufte die Klägerin der Beklagten zunächst die Grundstücke Gemarkung T, Flur X, Flurstücke X1 und X2 (Anlage K 3). Gemäß § 2 Abs. 2 dieses Kaufvertrags beabsichtigte die Beklagte, dieses Grundstück für den Betrieb eines städtischen Schwimmbades zu nutzen („Schwimmbadgrundstück“).5Mit notariellem Kaufvertrag vom 30.12.2004 verkaufte die Klägerin der Beklagten das Grundstück Gemarkung T, Flur X, Flurstück X3, ca. 10.000 qm groß (Anlage K 2). Gemäß § 3 Abs. 4 beabsichtigte die Beklagte, das Grundstück zur Errichtung einer städtischen Schule zu nutzen („Schulgrundstück“).6Mit notariellem Kaufvertrag vom 30.12.2004 veräußerte die Klägerin weiterhin das Grundstück Gemarkung T, Flur X, Flurstück X4, 4.767 qm groß, an die Beklagte (Anlage K 1, „Grünflächengrundstück“). Das Grünflächengrundstück bildete ursprünglich mit dem sog. Schulgrundstück ein einheitliches Flurstück (Flur X, Flurstück 615), das im Zuge der Veräußerung vom 30.12.2004 geteilt wurde, da die Beklagte für die Errichtung der städtischen Schule lediglich ein rund 10.000 qm großes Grundstück benötigte.7Im Hinblick auf die Lage der Grundstücke zueinander wird auf die Anlage K 4 (Bl. 51 des Anlagenheftes) Bezug genommen.8Der zuletzt genannte Vertrag vom 30.12.2004 betreffend das Grünflächengrundstück (Anlage K 3) enthält u.a. folgende Regelung:9„§ 410Nachzahlung bei höherwertiger Nutzung11(1) Die Vertragsparteien haben bei ihren Überlegungen zur Veräußerung des Kaufgegenstandes folgende Nutzungsmöglichkeiten zugrunde gelegt:12Der Kaufgegenstand wird als Grünfläche verwendet und soll nicht bebaut werden.13Der Käufer muss die Grünfläche durch einen Zaun auf der nördlichen Grundstücksgrenze zu der Straße C-Straße hin einfrieden und damit von der als Gemeinbedarfsfläche (Schule) ebenfalls veräußerten zweiten Teilfläche des Grundstücks deutlich erkennbar abgrenzen.14(2) Der Käufer verpflichtet sich, für den Fall eine Nachzahlung zu dem in diesem Vertrag vereinbarten Kaufpreis (=Bodenpreis) zu leisten, dass er in seiner Eigenschaft als Planungsträger innerhalb von 20 Jahren nach Vertragsabschluss für das Grundstück eine nach Art und/oder Maß höherwertige Nutzungsmöglichkeit als in Absatz 1 festgestellt eröffnet. Diese Nachzahlungspflicht wird bereits dann wirksam, wenn der Käufer den in Absatz (1) beschriebenen Zaun beseitigt, verlegt oder die hier als Grünfläche veräußerte Teilfläche sonstwie der Nutzung der angrenzenden, als Gemeinbedarfsfläche veräußerten Nachbarfläche zugeordnet wird. Nachzuzahlen ist die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Anforderung des Zahlungsbetrages durch die Verkäuferin.15…“16Mit notariellem Kaufvertrag vom 20.12.2006 (Anlage K 7) verkaufte sodann die Beklagte die Flurstücke Nr. X2 und X4, mithin auch das Grünflächengrundstück, zum Zwecke der Bebauung mit einem Schwimmbad an die Streithelferin. Die Streithelferin errichtete daraufhin auf den beiden vorgenannten Grundstücken das sog. L-Schwimmbad, welches im 4. Quartal 2009 eröffnet wurde. Im Hinblick auf die gegenwärtige Nutzung der Grundstücke wird auf die Luftbildaufnahme vom 21.06.2011 verwiesen (Anlage K 8, Bl. 74 des Anlagenheftes).17Nachdem die Klägerin Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Beklagte das Grünflächengrundstück als Teil des L-Schwimmbades nutzte, forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 14.09.2010 unter Fristsetzung zum 15.10.2010 zu einer Kaufpreisnachzahlung in Höhe von 1.487.684,- € auf. Hierbei handelte es sich um die Differenz des von ihr angesetzten Wertes des Grünflächengrundstücks in Höhe von 1.582.644,- € und dem vertraglich vereinbarten und bereits gezahlten Kaufpreis in Höhe von 94.960,- €. Die Beklagte lehnte die von der Klägerin geltend gemachte Nachzahlung auf den Kaufpreis vorprozessual ab.18Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe im Hinblick auf das Grünflächengrundstück ein Kaufpreisnachzahlungsanspruch in Höhe von 1.487.684,- € gemäß § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 zu. Das von der Beklagten erworbene Grünflächengrundstück sei durch die Nutzung durch das L-Schwimmbad dem Gemeinbedarf zugeführt worden, so dass die Voraussetzungen einer Kaufpreisnachzahlung gegeben seien. Der nach der Vorschrift des § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 zu berechnende Grundstückswert belaufe sich zum Bewertungsstichtag auf 1.582.644,- €.19Die Klägerin beantragt,20wie erkannt.21Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen,22die Klage abzuweisen.23Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen eines Kaufpreisnachzahlungsanspruchs nicht vorlägen. Der Kaufpreisnachzahlungsanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 habe lediglich für den Fall bestehen sollen, dass das Grünflächengrundstück nachträglich der Schulnutzung zugeführt werde. Dies ergebe sich aus dem Zusammenhang mit dem ebenfalls am 30.12.2004 geschlossenen Kaufvertrag betreffend das Schulgrundstück. Durch die Einbeziehung des Grünflächengrundstücks in die Schwimmbadnutzung werde der Nachzahlungsanspruch nicht ausgelöst. Das Grundstück sei keiner höherwertigen Nutzungsmöglichkeit zugeführt worden, so dass der Wertansatz „Wohnbauland“ unangemessen sei. Eine Auslegung der Klausel im Sinne der Klägerin widerspräche den Grundsätzen, die die öffentliche Hand allgemein bei derartigen Nachzahlungsklauseln anwende. Zudem handele es sich bei der Klausel in § 4 Abs. 2 um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die in der von der Klägerin vertretenen Auslegung unangemessen sei. Schließlich sei der von der Klägerin ermittelte Wert zu hoch bemessen.24Die Streithelferin der Beklagten ist ebenfalls der Auffassung, die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 lägen nicht vor. Die Nachzahlungspflicht setze voraus, dass die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Planungsträgerin für das Grünflächengrundstück eine höherwertige Nutzungsmöglichkeit habe schaffen müssen, was nicht der Fall sei. Die Vorschrift sei perplex und in sich so widersprüchlich, dass sie keine sinnvolle Auslegung erlaube. Für das Maß der Nutzung könne nur der geltende Durchführungsplan herangezogen werden, nicht aber eine weit entfernt liegende Wohnbebauung. Sie ist ebenfalls der Auffassung, die Klausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, insbesondere weil der Zeitpunkt der Ausübung in der Hand der Klägerin liege.25Das Gericht hat im Hinblick auf den Wert des Grünflächengrundstücks Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. B vom 23.01.2013 (Bl. 137ff. d.A.) Bezug genommen.26Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.27Entscheidungsgründe:28Die Klage ist begründet.29Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Kaufpreisnachzahlung aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 in Höhe von 1.487.684,- € zu.30Nach § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 ist der Käufer, mithin die Beklagte, verpflichtet, für den Fall eine Nachzahlung zu dem in diesem Vertrag vereinbarten Kaufpreis zu leisten, dass sie in ihrer Eigenschaft als Planungsträgerin innerhalb von 20 Jahren nach Vertragsabschluss für das Grundstück eine nach Art und/oder Maß höherwertige Nutzungsmöglichkeit als in Absatz 1 festgestellt eröffnet. Diese Nachzahlungspflicht wird bereits dann wirksam, wenn der Käufer den in § 4 Abs. 1 beschriebenen Zaun beseitigt, verlegt oder die als Grünfläche veräußerte Teilfläche sonstwie der Nutzung der angrenzenden, als Gemeinbedarfsfläche veräußerten Nachbarfläche zugeordnet wird. Nachzuzahlen ist die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Anforderung des Zahlungsbetrages durch die Verkäuferin.31Die Voraussetzungen dieses vertraglich vereinbarten Kaufpreisnachzahlungsanspruchs liegen nach Überzeugung der Kammer vor.32Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der Regelung in § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 BGB handelt. Dazu müsste eine Regelung vorliegen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Klägerin der Beklagten gestellt wurde. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte bzw. deren Streithelferin haben bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin eine derartige Formulierung in einer Vielzahl von Verträgen verwendet. Im Gegenteil handelt es sich vorliegend um eine individuell ausgehandelte Vertragsabrede im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, da die Parteien offensichtlich eine spezielle Regelung für den vorliegenden Fall treffen wollten.33Eine Vertragsbedingung ist ausgehandelt i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, wenn ihr Inhalt nicht nur vom angeblichen Verwender, sondern ebenso von der Verwendergegenseite in deren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden und somit Ausdruck der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung beider Vertragsparteien geworden ist (BGH NJW 1991, 1678f). Dabei ist nicht ausreichend, dass der Verwendungsgegner die jeweilige Vertragsbedingung lediglich zur Kenntnis genommen hat und dass ihr Inhalt erläutert und erörtert worden ist (BGH NJW 1988,410; BGHZ 104, 232, 236 = NJW 1988,2465; BGH NJW 1992, 2759f; NJW 2000, 1110f). „Aushandeln“ meint vielmehr, dass beide Parteien die reale Möglichkeit haben müssen, die inhaltliche Ausgestaltung der Klausel zu beeinflussen (BGH BeckRS 2013,5597; VersR 2013, 184,185). So liegt der Fall hier. Aus dem Schriftwechsel im Vorfeld des Vertragsschlusses ergibt sich eindeutig, dass die Klausel des § 4 Abs. 2 zwischen den Parteien individuell ausgehandelt wurde. So teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2004 (Anlage K 5) mit, dass sie für den Neubau der Grundschule lediglich ein rund 10.000 qm großes Grundstück benötige. Aus diesem Grund wurde seitens der Beklagten vorgeschlagen, das ursprünglich im Eigentum der Klägerin stehende Grundstück entsprechend aufzuteilen und die verbleibende Fläche von rund 4.700 qm – das „Grünflächengrundstück“ – zu einem geringeren Kaufpreis zu erwerben. Im Hinblick auf künftige andere Nutzungen wurde die Vereinbarung einer Nachzahlungsklausel vorgeschlagen. Hierauf ging die Klägerin mit Schreiben vom 16.12.2004 dem Grunde nach ein, mit dem sie akzeptierte, dass die Beklagte einen Teil des Grundstücks lediglich als Grünfläche erwerben wollte; es bestand lediglich eine abweichende Vorstellung hinsichtlich des Preises (vgl. Anlage K 6). Letztlich hat dieser Interessenausgleich in der Regelung des § 4 Abs. 2 seinen Niederschlag gefunden, der unter gewissen Voraussetzungen eine Nachzahlungspflicht der Beklagten statuiert. Weiterhin nimmt die Klausel u.a. Bezug auf den an der nördlichen Grenze des Grünflächengrundstücks zu errichtenden Zaun, dessen Entfernung u.a. den Nachzahlungsanspruch nach § 4 Abs. 2 auslösen sollte. Es handelt sich daher nach alledem um eine auf den Einzelfall zugeschnittene Individualvereinbarung, so dass die Klausel nicht in den Anwendungsbereich der §§ 305ff. BGB fällt.34Weiterhin liegen die Voraussetzungen eines Kaufpreisnachzahlungsanspruchs zur Überzeugung der Kammer vor.35Nach § 4 Abs. 2 verpflichtet sich der Käufer für den Fall, dass das Grünflächengrundstück innerhalb von 20 Jahren einer höherwertigen Nutzungsmöglichkeit zugeführt wird, zu einer Kaufpreisnachzahlung.36Durch die unstreitige Nutzung des Grünflächengrundstücks als Teil des Schwimmbades ist diese Voraussetzung erfüllt. Ein Schwimmbad stellt eine Einrichtung des Gemeinbedarfs dar (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 5 Rn. 15). Die Einrichtung eines öffentlichen Schwimmbades dient der Allgemeinheit; durch sie wird eine dem bloßen privatwirtschaftlichen Gewinnstreben entzogene öffentliche Aufgabe wahrgenommen (vgl. BVerwG, NVwZ 1994, 1004ff.).37Eine Einschränkung der Klausel nach Lesart der Beklagten dergestalt, dass der Nachzahlungsanspruch nur ausgelöst werden soll, wenn das Grünflächengrundstück für die angrenzende Schule genutzt wird, ist dem Vertrag nicht zu entnehmen.38Gegen diese Auslegung spricht bereits der eindeutige Wortlaut der Klausel. Die Vorschrift des § 4 Abs. 2 spricht von der Nutzung der „angrenzenden Nachbarfläche“, zu der auch das sog. Schwimmbadgrundstück gehört. Zudem spricht auch die Entstehungsgeschichte der Klausel eindeutig für die von der Klägerin vertretene Auffassung. Unstreitig teilte die Beklagte der Klägerin im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrags mit Schreiben vom 14.12.2004 mit, dass sie für den Neubau der Grundschule lediglich eine Fläche von rund 10.000 qm benötige, weshalb sie die verbleibende Fläche von 4.748 qm, mithin das sog. Grünflächengrundstück, zunächst nicht benötige. Gleichzeitig teilte die Beklagte mit, dass diese Fläche künftig gegebenenfalls in die von der Streithelferin der Beklagten betriebene Planung eines Schwimmbades einbezogen werde. Aus diesem Grund schlug die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2004 vor, das Grundstück zunächst als Grünfläche zu einem reduzierten Kaufpreis zu erwerben und „hinsichtlich künftig anderer Nutzungen […[ entsprechende Nachzahlungsklauseln“ zu vereinbaren (vgl. Anlage K 5, Bl. 52 des Analgenheftes). Diesen Vorschlag akzeptierte die Klägerin dem Grunde nach mit Schreiben vom 16.12.2004, stellte aber klar, dass nicht erst die Errichtung des Schwimmbades, sondern bereits die Beseitigung des an der nördlichen Grenze des Grünflächengrundstücks zu errichtenden Zaunes den Nachzahlungsanspruch auslösen sollte (vgl. Anlage K 6, Bl. 55 des Anlagenheftes). Nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien sollte damit die Nutzung des Grünflächengrundstücks als Teil des Schwimmbades in jedem Fall den Nachzahlungsanspruch auslösen. Genau dies wurde sodann in § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vertraglich niedergelegt.39Gegen die von der Beklagten und ihrer Streithelferin vorgetragene Vertragsauslegung spricht schließlich auch die Regelung, dass eine höherwertige Nutzungsmöglichkeit, die die Nachzahlungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrags auslöst, bereits dann anzunehmen ist, wenn der Käufer, mithin die Beklagte, den an der nördlichen Grundstücksgrenze befindlichen Zaun entfernt und das Grundstück hierdurch räumlich mit dem angrenzenden Grundstück vereinigt. Nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien sollte also bereits die bloße Beseitigung der räumlichen Trennung zu dem Nachbargrundstück die Nachzahlungspflicht auslösen, ohne dass es näherer Feststellungen zu der Art der Nutzung bedarf. Die Nutzung als Teil des angrenzenden Schwimmbades löst damit erst Recht die Nachzahlungspflicht der Beklagten aus.40Die Regelung in § 4 Abs. 2 ist entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin auch nicht perplex bzw. widersprüchlich. Sinn und Zweck der Regelung ist zunächst – wie bereits dargestellt –, der Klägerin einen Nachzahlungsanspruch zu gewähren, wenn die Beklagte das Grünflächengrundstück einer höherwertigen Nutzung zuführt (§ 4 Abs. 2 Satz 1), da die Klägerin vor dem Hintergrund, dass die Beklagte diesen Grundstücksteil für die Errichtung der Grundschule ursprünglich nicht benötigte, im Jahre 2004 zunächst einen niedrigeren Kaufpreis akzeptiert hatte. In § 4 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrags wird sodann konkretisiert, in welchen Einzelfällen die Nachzahlungspflicht ausgelöst wird. Die Rechtsfolgen werden in § 4 Abs. 2 Satz 3 bis 5 geregelt, wonach die Beklagte die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Anforderung des Zahlungsbetrages durch die Klägerin zu erstatten hat (§ 4 Abs. 2 Satz 3). Im Hinblick auf die Bestimmung des Grundstückswertes vereinbarten die Parteien sodann die Wertermittlungsverordnung und die Wertermittlungsrichtlinien des Bundes (§ 4 Abs. 2 Satz 4) und ordneten – offensichtlich gerade zur Vermeidung von Streitigkeiten – für den Fall, dass die Fläche dem Gemeinbedarf zugeordnet wird, die Berechnung gemäß der Qualität „Wohnbauland“ an (§ 4 Abs. 2 Satz 5). Ob die Fläche tatsächlich als Wohnbauland beplant ist und als solche genutzt wird, ist nach der vertraglichen Regelung unerheblich. Allein entscheidend ist die Zuführung zu dem Gemeinbedarf, die durch die Nutzung als Teil eines Schwimmbades gegeben ist.41Der Klägerin steht damit dem Grunde nach ein Kaufpreisnachzahlungsanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Kaufvertrags vom 30.12.2004 zu.42Dem geltend gemachten Anspruch steht auch nicht der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Anspruch willkürlich zu einem für sie günstigen Zeitpunkt geltend gemacht hat. Unstreitig wandte sie sich mit Schreiben vom 14.09.2010 an die Beklagte, nachdem sie bei einer routinemäßigen Überprüfung der Verträge Kenntnis davon erlangt hatte, dass das Grünflächengrundstück als Teil des Schwimmbades genutzt wird. Insofern hat vielmehr die Beklagte ihrerseits gegen vertragliche Pflichten verstoßen, da sie die Klägerin nicht über die Nutzung als Teil des angrenzenden Schwimmbades informiert hat, obwohl sie hierzu gemäß § 4 Abs. 3 des Kaufvertrags verpflichtet war. Zur Vermeidung der Nachzahlungspflicht hätte es der Beklagten freigestanden, entweder von der Nutzung des Grünflächengrundstücks für das L-Schwimmbad abzusehen oder die vereinbarte Nachzahlungsfrist von 20 Jahren abzuwarten. Sofern sie sich zur Nutzung des Grundstücks entschließt, ist sie jedoch an die vertragliche Nachzahlungspflicht gebunden.43Im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Anspruchs folgt das Gericht den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. B in seinem Gutachten vom 24.01.2013 (Bl. 137 d.A.). Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass der von der Klägerin ermittelte Grundstückswert in Höhe von 1.582.644,- € zutreffend ist. Die Ausführungen in dem Gutachten sind nachvollziehbar und gut begründet. Ausgehend von der Qualifizierung als Wohnbauland, die die Parteien vertraglich vereinbart haben und an die sie gemäß § 145 BGB gebunden sind, ermittelt der Sachverständige auf Grundlage des von dem Gutachterausschusses für Grundstückswerte der Beklagten ausgewiesenen Bodenrichtwerts von 430,- €/qm einen vorläufigen Bodenwert von 2.049.810,- €. Aufgrund der objektspezifischen Grundstücksmerkmale, insbesondere der Erschließungssituation, nimmt der Sachverständige sodann einen prozentualen Abschlag vor und gelangt zu einem Bodenwert in der Größenordnung der Klägerin, der innerhalb der von der Rechtsprechung zugebilligten Toleranz liegt. Dass es sich bei der Berechnung unter Zugrundelegung einer Nutzung als Wohnbauland letztlich um eine Fiktion handelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da die Parteien in § 4 Abs. 2 Satz 5 ausdrücklich vereinbart haben, dass für den Fall der Zuführung der Fläche zum Gemeinbedarf von einer Qualität „Wohnbauland“ auszugehen ist.44Der Klage war daher nach alledem stattzugeben.45Der Zinsanspruch folgt aus § 5 des Vertrages vom 30.12.2004 i.V.m. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 14.09.2010 unter Fristsetzung bis zum 15.10.2010 fruchtlos zur Zahlung des Nachzahlungsbetrages aufgefordert, so dass sich die Beklagte ab dem 16.10.2010 mit der Zahlung in Verzug befand.46Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.47Streitwert: 1.487.684,00 €

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 1.487.684,00 € nebst zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 16.10.2010 zu zahlen.die kosten des rechtsstreits trägt die beklagte mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der nebenintervenientin, die diese selbst trägt.das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin macht gegen die beklagte einen anspruch auf kaufpreisnachzahlung geltend.3die klägerin verkaufte und übereignete der beklagten mit insgesamt drei kaufverträgen das vormals den belgischen streitkräften überlassene schulgelände „c-straße“ in l.4mit notariellem kaufvertrag vom 05.12.1997 verkaufte die klägerin der beklagten zunächst die grundstücke gemarkung t, flur x, flurstücke x1 und x2 (anlage k 3). gemäß § 2 abs. 2 dieses kaufvertrags beabsichtigte die beklagte, dieses grundstück für den betrieb eines städtischen schwimmbades zu nutzen („schwimmbadgrundstück“).5mit notariellem kaufvertrag vom 30.12.2004 verkaufte die klägerin der beklagten das grundstück gemarkung t, flur x, flurstück x3, ca. 10.000 qm groß (anlage k 2). gemäß § 3 abs. 4 beabsichtigte die beklagte, das grundstück zur errichtung einer städtischen schule zu nutzen („schulgrundstück“).6mit notariellem kaufvertrag vom 30.12.2004 veräußerte die klägerin weiterhin das grundstück gemarkung t, flur x, flurstück x4, 4.767 qm groß, an die beklagte (anlage k 1, „grünflächengrundstück“). das grünflächengrundstück bildete ursprünglich mit dem sog. schulgrundstück ein einheitliches flurstück (flur x, flurstück 615), das im zuge der veräußerung vom 30.12.2004 geteilt wurde, da die beklagte für die errichtung der städtischen schule lediglich ein rund 10.000 qm großes grundstück benötigte.7im hinblick auf die lage der grundstücke zueinander wird auf die anlage k 4 (bl. 51 des anlagenheftes) bezug genommen.8der zuletzt genannte vertrag vom 30.12.2004 betreffend das grünflächengrundstück (anlage k 3) enthält u.a. folgende regelung:9„§ 410nachzahlung bei höherwertiger nutzung11(1) die vertragsparteien haben bei ihren überlegungen zur veräußerung des kaufgegenstandes folgende nutzungsmöglichkeiten zugrunde gelegt:12der kaufgegenstand wird als grünfläche verwendet und soll nicht bebaut werden.13der käufer muss die grünfläche durch einen zaun auf der nördlichen grundstücksgrenze zu der straße c-straße hin einfrieden und damit von der als gemeinbedarfsfläche (schule) ebenfalls veräußerten zweiten teilfläche des grundstücks deutlich erkennbar abgrenzen.14(2) der käufer verpflichtet sich, für den fall eine nachzahlung zu dem in diesem vertrag vereinbarten kaufpreis (=bodenpreis) zu leisten, dass er in seiner eigenschaft als planungsträger innerhalb von 20 jahren nach vertragsabschluss für das grundstück eine nach art und/oder maß höherwertige nutzungsmöglichkeit als in absatz 1 festgestellt eröffnet. diese nachzahlungspflicht wird bereits dann wirksam, wenn der käufer den in absatz (1) beschriebenen zaun beseitigt, verlegt oder die hier als grünfläche veräußerte teilfläche sonstwie der nutzung der angrenzenden, als gemeinbedarfsfläche veräußerten nachbarfläche zugeordnet wird. nachzuzahlen ist die differenz zwischen dem kaufpreis und dem wert des grundstücks im zeitpunkt der anforderung des zahlungsbetrages durch die verkäuferin.15…“16mit notariellem kaufvertrag vom 20.12.2006 (anlage k 7) verkaufte sodann die beklagte die flurstücke nr. x2 und x4, mithin auch das grünflächengrundstück, zum zwecke der bebauung mit einem schwimmbad an die streithelferin. die streithelferin errichtete daraufhin auf den beiden vorgenannten grundstücken das sog. l-schwimmbad, welches im 4. quartal 2009 eröffnet wurde. im hinblick auf die gegenwärtige nutzung der grundstücke wird auf die luftbildaufnahme vom 21.06.2011 verwiesen (anlage k 8, bl. 74 des anlagenheftes).17nachdem die klägerin kenntnis davon erlangt hatte, dass die beklagte das grünflächengrundstück als teil des l-schwimmbades nutzte, forderte sie die beklagte mit schreiben vom 14.09.2010 unter fristsetzung zum 15.10.2010 zu einer kaufpreisnachzahlung in höhe von 1.487.684,- € auf. hierbei handelte es sich um die differenz des von ihr angesetzten wertes des grünflächengrundstücks in höhe von 1.582.644,- € und dem vertraglich vereinbarten und bereits gezahlten kaufpreis in höhe von 94.960,- €. die beklagte lehnte die von der klägerin geltend gemachte nachzahlung auf den kaufpreis vorprozessual ab.18die klägerin ist der auffassung, ihr stehe im hinblick auf das grünflächengrundstück ein kaufpreisnachzahlungsanspruch in höhe von 1.487.684,- € gemäß § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 zu. das von der beklagten erworbene grünflächengrundstück sei durch die nutzung durch das l-schwimmbad dem gemeinbedarf zugeführt worden, so dass die voraussetzungen einer kaufpreisnachzahlung gegeben seien. der nach der vorschrift des § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 zu berechnende grundstückswert belaufe sich zum bewertungsstichtag auf 1.582.644,- €.19die klägerin beantragt,20wie erkannt.21die beklagte und die streithelferin der beklagten beantragen,22die klage abzuweisen.23die beklagte ist der auffassung, dass die voraussetzungen eines kaufpreisnachzahlungsanspruchs nicht vorlägen. der kaufpreisnachzahlungsanspruch gemäß § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 habe lediglich für den fall bestehen sollen, dass das grünflächengrundstück nachträglich der schulnutzung zugeführt werde. dies ergebe sich aus dem zusammenhang mit dem ebenfalls am 30.12.2004 geschlossenen kaufvertrag betreffend das schulgrundstück. durch die einbeziehung des grünflächengrundstücks in die schwimmbadnutzung werde der nachzahlungsanspruch nicht ausgelöst. das grundstück sei keiner höherwertigen nutzungsmöglichkeit zugeführt worden, so dass der wertansatz „wohnbauland“ unangemessen sei. eine auslegung der klausel im sinne der klägerin widerspräche den grundsätzen, die die öffentliche hand allgemein bei derartigen nachzahlungsklauseln anwende. zudem handele es sich bei der klausel in § 4 abs. 2 um eine allgemeine geschäftsbedingung, die in der von der klägerin vertretenen auslegung unangemessen sei. schließlich sei der von der klägerin ermittelte wert zu hoch bemessen.24die streithelferin der beklagten ist ebenfalls der auffassung, die voraussetzungen des § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 lägen nicht vor. die nachzahlungspflicht setze voraus, dass die beklagte in ihrer eigenschaft als planungsträgerin für das grünflächengrundstück eine höherwertige nutzungsmöglichkeit habe schaffen müssen, was nicht der fall sei. die vorschrift sei perplex und in sich so widersprüchlich, dass sie keine sinnvolle auslegung erlaube. für das maß der nutzung könne nur der geltende durchführungsplan herangezogen werden, nicht aber eine weit entfernt liegende wohnbebauung. sie ist ebenfalls der auffassung, die klausel sei als allgemeine geschäftsbedingung unwirksam, insbesondere weil der zeitpunkt der ausübung in der hand der klägerin liege.25das gericht hat im hinblick auf den wert des grünflächengrundstücks beweis erhoben durch einholung eines sachverständigengutachtens. im hinblick auf das ergebnis der beweisaufnahme wird auf das gutachten des sachverständigen dr. b vom 23.01.2013 (bl. 137ff. d.a.) bezug genommen.26wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den akteninhalt bezug genommen.27

28die klage ist begründet.29der klägerin steht gegen die beklagte ein anspruch auf kaufpreisnachzahlung aus § 433 abs. 2 bgb i.v.m. § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 in höhe von 1.487.684,- € zu.30nach § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 ist der käufer, mithin die beklagte, verpflichtet, für den fall eine nachzahlung zu dem in diesem vertrag vereinbarten kaufpreis zu leisten, dass sie in ihrer eigenschaft als planungsträgerin innerhalb von 20 jahren nach vertragsabschluss für das grundstück eine nach art und/oder maß höherwertige nutzungsmöglichkeit als in absatz 1 festgestellt eröffnet. diese nachzahlungspflicht wird bereits dann wirksam, wenn der käufer den in § 4 abs. 1 beschriebenen zaun beseitigt, verlegt oder die als grünfläche veräußerte teilfläche sonstwie der nutzung der angrenzenden, als gemeinbedarfsfläche veräußerten nachbarfläche zugeordnet wird. nachzuzahlen ist die differenz zwischen dem kaufpreis und dem wert des grundstücks im zeitpunkt der anforderung des zahlungsbetrages durch die verkäuferin.31die voraussetzungen dieses vertraglich vereinbarten kaufpreisnachzahlungsanspruchs liegen nach überzeugung der kammer vor.32zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der regelung in § 4 abs. 2 des kaufvertrags nicht um eine allgemeine geschäftsbedingung i.s.v. § 305 bgb handelt. dazu müsste eine regelung vorliegen, die für eine vielzahl von verträgen vorformuliert und von der klägerin der beklagten gestellt wurde. dies ist vorliegend nicht der fall. die beklagte bzw. deren streithelferin haben bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass die klägerin eine derartige formulierung in einer vielzahl von verträgen verwendet. im gegenteil handelt es sich vorliegend um eine individuell ausgehandelte vertragsabrede im sinne von § 305 abs. 1 satz 3 bgb, da die parteien offensichtlich eine spezielle regelung für den vorliegenden fall treffen wollten.33eine vertragsbedingung ist ausgehandelt i.s.v. § 305 abs. 1 satz 3 bgb, wenn ihr inhalt nicht nur vom angeblichen verwender, sondern ebenso von der verwendergegenseite in deren rechtsgeschäftlichen gestaltungswillen aufgenommen worden und somit ausdruck der rechtsgeschäftlichen selbstbestimmung und selbstverantwortung beider vertragsparteien geworden ist (bgh njw 1991, 1678f). dabei ist nicht ausreichend, dass der verwendungsgegner die jeweilige vertragsbedingung lediglich zur kenntnis genommen hat und dass ihr inhalt erläutert und erörtert worden ist (bgh njw 1988,410; bghz 104, 232, 236 = njw 1988,2465; bgh njw 1992, 2759f; njw 2000, 1110f). „aushandeln“ meint vielmehr, dass beide parteien die reale möglichkeit haben müssen, die inhaltliche ausgestaltung der klausel zu beeinflussen (bgh beckrs 2013,5597; versr 2013, 184,185). so liegt der fall hier. aus dem schriftwechsel im vorfeld des vertragsschlusses ergibt sich eindeutig, dass die klausel des § 4 abs. 2 zwischen den parteien individuell ausgehandelt wurde. so teilte die beklagte der klägerin mit schreiben vom 14.12.2004 (anlage k 5) mit, dass sie für den neubau der grundschule lediglich ein rund 10.000 qm großes grundstück benötige. aus diesem grund wurde seitens der beklagten vorgeschlagen, das ursprünglich im eigentum der klägerin stehende grundstück entsprechend aufzuteilen und die verbleibende fläche von rund 4.700 qm – das „grünflächengrundstück“ – zu einem geringeren kaufpreis zu erwerben. im hinblick auf künftige andere nutzungen wurde die vereinbarung einer nachzahlungsklausel vorgeschlagen. hierauf ging die klägerin mit schreiben vom 16.12.2004 dem grunde nach ein, mit dem sie akzeptierte, dass die beklagte einen teil des grundstücks lediglich als grünfläche erwerben wollte; es bestand lediglich eine abweichende vorstellung hinsichtlich des preises (vgl. anlage k 6). letztlich hat dieser interessenausgleich in der regelung des § 4 abs. 2 seinen niederschlag gefunden, der unter gewissen voraussetzungen eine nachzahlungspflicht der beklagten statuiert. weiterhin nimmt die klausel u.a. bezug auf den an der nördlichen grenze des grünflächengrundstücks zu errichtenden zaun, dessen entfernung u.a. den nachzahlungsanspruch nach § 4 abs. 2 auslösen sollte. es handelt sich daher nach alledem um eine auf den einzelfall zugeschnittene individualvereinbarung, so dass die klausel nicht in den anwendungsbereich der §§ 305ff. bgb fällt.34weiterhin liegen die voraussetzungen eines kaufpreisnachzahlungsanspruchs zur überzeugung der kammer vor.35nach § 4 abs. 2 verpflichtet sich der käufer für den fall, dass das grünflächengrundstück innerhalb von 20 jahren einer höherwertigen nutzungsmöglichkeit zugeführt wird, zu einer kaufpreisnachzahlung.36durch die unstreitige nutzung des grünflächengrundstücks als teil des schwimmbades ist diese voraussetzung erfüllt. ein schwimmbad stellt eine einrichtung des gemeinbedarfs dar (vgl. battis/krautzberger/löhr, baugb, 11. aufl. 2009, § 5 rn. 15). die einrichtung eines öffentlichen schwimmbades dient der allgemeinheit; durch sie wird eine dem bloßen privatwirtschaftlichen gewinnstreben entzogene öffentliche aufgabe wahrgenommen (vgl. bverwg, nvwz 1994, 1004ff.).37eine einschränkung der klausel nach lesart der beklagten dergestalt, dass der nachzahlungsanspruch nur ausgelöst werden soll, wenn das grünflächengrundstück für die angrenzende schule genutzt wird, ist dem vertrag nicht zu entnehmen.38gegen diese auslegung spricht bereits der eindeutige wortlaut der klausel. die vorschrift des § 4 abs. 2 spricht von der nutzung der „angrenzenden nachbarfläche“, zu der auch das sog. schwimmbadgrundstück gehört. zudem spricht auch die entstehungsgeschichte der klausel eindeutig für die von der klägerin vertretene auffassung. unstreitig teilte die beklagte der klägerin im vorfeld des abschlusses des kaufvertrags mit schreiben vom 14.12.2004 mit, dass sie für den neubau der grundschule lediglich eine fläche von rund 10.000 qm benötige, weshalb sie die verbleibende fläche von 4.748 qm, mithin das sog. grünflächengrundstück, zunächst nicht benötige. gleichzeitig teilte die beklagte mit, dass diese fläche künftig gegebenenfalls in die von der streithelferin der beklagten betriebene planung eines schwimmbades einbezogen werde. aus diesem grund schlug die beklagte der klägerin mit schreiben vom 14.12.2004 vor, das grundstück zunächst als grünfläche zu einem reduzierten kaufpreis zu erwerben und „hinsichtlich künftig anderer nutzungen […[ entsprechende nachzahlungsklauseln“ zu vereinbaren (vgl. anlage k 5, bl. 52 des analgenheftes). diesen vorschlag akzeptierte die klägerin dem grunde nach mit schreiben vom 16.12.2004, stellte aber klar, dass nicht erst die errichtung des schwimmbades, sondern bereits die beseitigung des an der nördlichen grenze des grünflächengrundstücks zu errichtenden zaunes den nachzahlungsanspruch auslösen sollte (vgl. anlage k 6, bl. 55 des anlagenheftes). nach dem übereinstimmenden willen der parteien sollte damit die nutzung des grünflächengrundstücks als teil des schwimmbades in jedem fall den nachzahlungsanspruch auslösen. genau dies wurde sodann in § 4 abs. 2 des kaufvertrags vertraglich niedergelegt.39gegen die von der beklagten und ihrer streithelferin vorgetragene vertragsauslegung spricht schließlich auch die regelung, dass eine höherwertige nutzungsmöglichkeit, die die nachzahlungspflicht gemäß § 4 abs. 2 satz 2 des kaufvertrags auslöst, bereits dann anzunehmen ist, wenn der käufer, mithin die beklagte, den an der nördlichen grundstücksgrenze befindlichen zaun entfernt und das grundstück hierdurch räumlich mit dem angrenzenden grundstück vereinigt. nach dem übereinstimmenden willen der parteien sollte also bereits die bloße beseitigung der räumlichen trennung zu dem nachbargrundstück die nachzahlungspflicht auslösen, ohne dass es näherer feststellungen zu der art der nutzung bedarf. die nutzung als teil des angrenzenden schwimmbades löst damit erst recht die nachzahlungspflicht der beklagten aus.40die regelung in § 4 abs. 2 ist entgegen der auffassung der beklagten und ihrer streithelferin auch nicht perplex bzw. widersprüchlich. sinn und zweck der regelung ist zunächst – wie bereits dargestellt –, der klägerin einen nachzahlungsanspruch zu gewähren, wenn die beklagte das grünflächengrundstück einer höherwertigen nutzung zuführt (§ 4 abs. 2 satz 1), da die klägerin vor dem hintergrund, dass die beklagte diesen grundstücksteil für die errichtung der grundschule ursprünglich nicht benötigte, im jahre 2004 zunächst einen niedrigeren kaufpreis akzeptiert hatte. in § 4 abs. 2 satz 2 des kaufvertrags wird sodann konkretisiert, in welchen einzelfällen die nachzahlungspflicht ausgelöst wird. die rechtsfolgen werden in § 4 abs. 2 satz 3 bis 5 geregelt, wonach die beklagte die differenz zwischen dem kaufpreis und dem wert des grundstücks im zeitpunkt der anforderung des zahlungsbetrages durch die klägerin zu erstatten hat (§ 4 abs. 2 satz 3). im hinblick auf die bestimmung des grundstückswertes vereinbarten die parteien sodann die wertermittlungsverordnung und die wertermittlungsrichtlinien des bundes (§ 4 abs. 2 satz 4) und ordneten – offensichtlich gerade zur vermeidung von streitigkeiten – für den fall, dass die fläche dem gemeinbedarf zugeordnet wird, die berechnung gemäß der qualität „wohnbauland“ an (§ 4 abs. 2 satz 5). ob die fläche tatsächlich als wohnbauland beplant ist und als solche genutzt wird, ist nach der vertraglichen regelung unerheblich. allein entscheidend ist die zuführung zu dem gemeinbedarf, die durch die nutzung als teil eines schwimmbades gegeben ist.41der klägerin steht damit dem grunde nach ein kaufpreisnachzahlungsanspruch gemäß § 4 abs. 2 des kaufvertrags vom 30.12.2004 zu.42dem geltend gemachten anspruch steht auch nicht der einwand einer unzulässigen rechtsausübung nach § 242 bgb entgegen. insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die klägerin den anspruch willkürlich zu einem für sie günstigen zeitpunkt geltend gemacht hat. unstreitig wandte sie sich mit schreiben vom 14.09.2010 an die beklagte, nachdem sie bei einer routinemäßigen überprüfung der verträge kenntnis davon erlangt hatte, dass das grünflächengrundstück als teil des schwimmbades genutzt wird. insofern hat vielmehr die beklagte ihrerseits gegen vertragliche pflichten verstoßen, da sie die klägerin nicht über die nutzung als teil des angrenzenden schwimmbades informiert hat, obwohl sie hierzu gemäß § 4 abs. 3 des kaufvertrags verpflichtet war. zur vermeidung der nachzahlungspflicht hätte es der beklagten freigestanden, entweder von der nutzung des grünflächengrundstücks für das l-schwimmbad abzusehen oder die vereinbarte nachzahlungsfrist von 20 jahren abzuwarten. sofern sie sich zur nutzung des grundstücks entschließt, ist sie jedoch an die vertragliche nachzahlungspflicht gebunden.43im hinblick auf die höhe des geltend gemachten anspruchs folgt das gericht den nachvollziehbaren und überzeugenden ausführungen des sachverständigen dr. b in seinem gutachten vom 24.01.2013 (bl. 137 d.a.). der sachverständige kommt zu dem ergebnis, dass der von der klägerin ermittelte grundstückswert in höhe von 1.582.644,- € zutreffend ist. die ausführungen in dem gutachten sind nachvollziehbar und gut begründet. ausgehend von der qualifizierung als wohnbauland, die die parteien vertraglich vereinbart haben und an die sie gemäß § 145 bgb gebunden sind, ermittelt der sachverständige auf grundlage des von dem gutachterausschusses für grundstückswerte der beklagten ausgewiesenen bodenrichtwerts von 430,- €/qm einen vorläufigen bodenwert von 2.049.810,- €. aufgrund der objektspezifischen grundstücksmerkmale, insbesondere der erschließungssituation, nimmt der sachverständige sodann einen prozentualen abschlag vor und gelangt zu einem bodenwert in der größenordnung der klägerin, der innerhalb der von der rechtsprechung zugebilligten toleranz liegt. dass es sich bei der berechnung unter zugrundelegung einer nutzung als wohnbauland letztlich um eine fiktion handelt, ist in diesem zusammenhang unerheblich, da die parteien in § 4 abs. 2 satz 5 ausdrücklich vereinbart haben, dass für den fall der zuführung der fläche zum gemeinbedarf von einer qualität „wohnbauland“ auszugehen ist.44der klage war daher nach alledem stattzugeben.45der zinsanspruch folgt aus § 5 des vertrages vom 30.12.2004 i.v.m. §§ 286 abs. 1, 288 abs. 2 bgb. die klägerin hat die beklagte mit schreiben vom 14.09.2010 unter fristsetzung bis zum 15.10.2010 fruchtlos zur zahlung des nachzahlungsbetrages aufgefordert, so dass sich die beklagte ab dem 16.10.2010 mit der zahlung in verzug befand.46die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 abs. 1 satz 1, 101 abs. 1, 709 satz 1 und 2 zpo.47streitwert: 1.487.684,00 €

3 K 4778/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin betreibt in der E. Altstadt auf der Grundlage einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis von Februar 1984 die Schank- und Speisewirtschaft „V. “. Zu ihren Betriebsräumen gehört unter anderem der ca. 70,5 qm große sogenannte „Brauhof“ (in der Anlage 3 zu der Erlaubnis als Betriebsraum „F“ gekennzeichnet). Dieser hat Türen zu mehreren angrenzenden Betriebsräumen und zu den Toilettenanlagen; über Außenfenster in den Wänden verfügt er nicht. Der Lichteinfall erfolgt durch ein ca. 28 qm großes Glasdach, das elektrisch bedient wird und vollständig nach oben (in Senkrechtstellung) gekippt werden kann. Das gläserne Hubdach ist nach allen vier Seiten hin vermauert. Der Rest der Decke besteht aus üblichem Mauerwerk.3Wegen mehrerer Beschwerden, wonach im „Brauhof“ entgegen den Bestimmungen des aktuellen Nichtraucherschutzgesetzes geraucht werde, überprüfte die Beklagte den Betrieb der Klägerin am Spätnachmittag des 16. Mai 2013. Dabei stellte sie fest, dass ein Gast und ein Kellner im „Brauhof“ rauchten. Noch vor Ort verbot sie der Klägerin das weitere Zulassen des Rauchens. Diese mündliche Anordnung bestätigte sie durch Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013: Unter deren Ziffer 01. untersagte sie der Klägerin, in ihrer Gaststätte das Rauchen zu gestatten oder zu dulden und gab ihr auf, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern. Widrigenfalls werde ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,00 Euro festgesetzt (Ziffer 02.). Zur Begründung der auf § 5 Abs. 1 GastG gestützten Anordnung zum Schutz der Gesundheit der Gäste und der im Betrieb Beschäftigen gab sie an, dass der „Brauhof“ nach Gesamtwürdigung der räumlichen Verhältnisse als ein vollständig umschlossener Raum im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW) zu werten sei. Das Vorhandensein des Hubdaches sei nicht geeignet, diese Einstufung aufzuheben. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei es nur minimal geöffnet gewesen; der Rauch habe durch die geöffneten Türen ungefiltert in die anderen Räume des Lokals ziehen können. Zudem habe reger Durchgangsverkehr in Richtung anderer Betriebsräume, vor allem der Toiletten, geherrscht. Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten sehe das Nichtraucherschutzgesetz nicht mehr vor. Ihrer Verpflichtung zu dessen Umsetzung sei die Klägerin bisher nicht nachgekommen. Sie habe den „Brauhof“ stattdessen als Raucherraum gekennzeichnet und sogar offensiv in der Presse hiermit geworben.4Die Klägerin hat am 29. Mai 2013 Klage erhoben.5Zu deren Begründung führt sie aus, dass im „Brauhof“, der in den Akten des Gewerbeaufsichtsamtes lediglich als „Hof“ bezeichnet sei, kein Rauchverbot bestehe, weil es sich hierbei nicht um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes handele. Nach allen anerkannten Auslegungsmethoden sei dieser Begriff so zu verstehen, dass ein Raum, dessen Dach großflächig geöffnet werden könne, nicht dem gesetzlichen Anwendungsbereich unterfalle, wenn und solange das Dach geöffnet sei; vielmehr sei der betreffende Bereich dann als Freifläche anzusehen, zumal der Tabakrauch ungehindert abziehen könne. Mit einem lediglich geöffneten Fenster oder Dachfenster sei das gläserne Hubdach des „Brauhofes“ nicht vergleichbar. Dass die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich seien, ergebe sich auch aus dem gesetzgeberischen Willen zum Rauchverbot in Sporteinrichtungen. Das Rauchverbot gelte in überdachten Fußballstadien nämlich nur bei geschlossenem Dach. Mangels Gesundheitsgefährdung solle bei geöffnetem Dach hingegen geraucht werden dürfen. Einen sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Sporteinrichtungen gebe es jedenfalls nicht. Dies gelte erst recht bei einem Vergleich der maßgeblichen Flächenanteile: Diese lägen beim „Brauhof“ bei 40 %, während der Anteil der mit einem Schiebedach überdachten Grundfläche bei der Veltins- und der Esprit-Arena nur bei ca. 17 % bzw. bei ca. 20 % liege. Die Anordnung, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung von Verstößen gegen das Rauchverbot zu ergreifen, sei zudem mangels verbindlicher Vorgabe konkreter Maßnahmen unbestimmt.6Die Klägerin beantragt,71.die mündliche Anordnung der Beklagten vom 16. Mai 2013 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013 insoweit aufzuheben, als ihr – der Klägerin – damit untersagt wird, im „Brauhof“ ihrer Gaststätte „V. “ in E1. bei vollständig geöffnetem Glasdach des „Brauhofes“ das Rauchen zu gestatten oder zu dulden,82.hilfsweise, für den Fall, dass die Kammer dem Antrag zu 1. nicht in vollem Umfang stattgibt, dem Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen die folgende Frage nach § 50 VGHG NRW zur Entscheidung vorzulegen:9Verstößt § 2 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in NRW vom 20. Dezember 2007 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 4. Dezember 2012 (GV. NRW. Seite 635) gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil das Rauchen in Gaststätten bei geöffnetem Dach danach untersagt ist, während das Rauchen in Sporteinrichtungen gemäß § 2 Nr. 4 dieses Gesetzes bei vollständig geöffnetem Dach nur dann untersagt sein soll, wenn ein verschließbares Dach tatsächlich verschlossen ist?10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie verweist zur Begründung auf die angegriffene Ordnungsverfügung und betont, dass sich der „Brauhof“ als vollständig umbaute Fläche mit einem Dachfenster darstelle, der in keiner Weise den Eindruck einer Freifläche mache, sondern optisch wie ein normaler Schankraum wirke. Dieser Eindruck ändere sich auch bei geöffnetem Dachfenster nicht, sodass sich der Vergleich mit einer Sportstätte verbiete. Der Argumentation der Klägerin folgend müsste in einer Vielzahl von Gaststätten in E1. das Rauchen zugelassen werden, da sich in diesen anteilmäßig an der Gesamtfläche weitaus mehr Fenster- und Türflächen befänden als vorliegend. Dies würde einer Aushöhlung des Nichtraucherschutzgesetzes gleichkommen, dessen Absicht es ja gerade sei, das Rauchen in Gaststätten zu verbieten. Schließlich sei die Ordnungsverfügung hinreichend bestimmt, denn es obliege nicht der Ordnungsbehörde, dem Gaststättenbetreiber detailliert für jeden möglichen Einzelfall vorzugeben, wie er vorzugehen habe, um dem Nichtraucherschutz entsprechend der gesetzlichen Regelung Geltung zu verschaffen.13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.14Entscheidungsgründe:15Die Klage hat keinen Erfolg.16Sie ist mit dem Hauptantrag (zu 1.) als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO zulässig, jedoch nicht begründet, denn die mündliche Anordnung der Beklagten vom 16. Mai 2013 in der Fassung der Ordnungsverfügung vom 22. Mai 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin auch insoweit nicht in ihren Rechten, als ihr – der Klägerin – damit untersagt wird, im „Brauhof“ ihrer Gaststätte „V. “ in E1. bei vollständig geöffnetem Glasdach des „Brauhofes“ das Rauchen zu gestatten oder zu dulden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).17Zunächst ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die angegriffene Anordnung auf § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG „zum Schutz der Gesundheit der Gäste und der im Betrieb Beschäftigen“ gestützt hat. Der Betreiberin oder dem Betreiber einer Gaststätte, die nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b) NiSchG NRW für die Einhaltung des Rauchverbots verantwortlich sind, können nämlich auf dieser Grundlage nachträgliche Auflagen zur Verwirklichung der Anforderungen aus dem Nichtraucherschutzgesetz erteilt werden.18Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Dezember 2012 - 10 S 2058/11 -, juris, Ls. 1.2 und Rn. 26 m. w. N. für das insoweit vergleichbare baden-württembergische Landesrecht.19Die Beklagte ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass das in § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW (in der seit dem 1. Mai 2013 geltenden Fassung) normierte Rauchverbot in Gaststätten unabhängig von der Öffnung dessen Glasdaches auch im „Brauhof“ der Klägerin gilt. Denn bei dem „Brauhof“ handelt es sich um einen vollständig umschlossenen Raum im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW.20In der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur herrscht Einigkeit, dass dem Begriff des Gebäudes – vgl. hierzu § 2 Abs. 2 BauO NRW: „überdachte bauliche Anlagen“ – lediglich die Bedeutung eines Regelbeispiels zukommt. Danach erfasst das Rauchverbot für Gaststätten sämtliche Schank- und Speisewirtschaften in Räumen, die durch Wände und Decke umschlossen sind.21Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. November 2009- 4 B 512/09 -, juris, Rn. 9 ff. m. H. auf Reich, Nichtraucherschutzgesetz, 2008, § 1 Rn. 2.22Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Fenster bzw. Türen aufweisen und aus welchem Material sie sind.23Vgl. nur die Gesetzesbegründung, LT-Drs. 14/4834, S. 17 und Breitkopf / Stollmann, Praxis der Kommunalverwaltung, Nichtraucherschutzrecht, Stand Mai 2013, Pkt. 4.1.1.3.24Auch Zelte sollen dieser Begriffsbestimmung unterfallen, wenn der Innenraum durch Zeltwände und –decken überwiegend gegenüber dem Freiraum abgegrenzt ist; zur Begründung wird ausgeführt, dass auch bei „normalen“ Gebäuden deren Gebäudeeigenschaft nicht entfalle, wenn ein Teil der Wände durch (Schiebe-)Türen oder Fenster oder andere Maßnahmen weitflächig geöffnet wird oder werden kann.25Vgl. Breitkopf / Stollmann, a. a. O.26Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses erweist sich der „Brauhof“ der Klägerin als vollständig umschlossener Raum, denn er ist nach allen Seiten durch Wände und nach oben zu einhundert Prozent durch ein Dach umgrenzt. Dass das gläserne Hubdach, das noch nicht einmal die Hälfte der Dachfläche ausmacht, vollständig geöffnet werden kann, ändert daran nichts, weil die Öffnungsmöglichkeit oder tatsächliche Öffnung von Türen und (Dach-)Fenstern in Gaststätten nichtraucherschutzrechtlich irrelevant ist. Das Nichtraucherschutzgesetz würde andernfalls in Schank- und Speisewirtschaften nahezu leerlaufen, wenn jeder Gastwirt seine Gasträume unter Hinweis auf Öffnungs-, Abzugs- und Durchzugsmöglichkeiten mit Erfolg quasi (temporär) zu Freiluftbereichen machen könnte. Die Intention des (Änderungs-)Gesetzgebers von 2012, die Regelung für die Gastronomie zu verschärfen und deren legale Umgehung zu beenden,27vgl. LT-Drs. 16/125, S. 13,28würde in ein vollzugsuntaugliches und (durch die örtlichen Ordnungsbehörden) nicht kontrollierbares Gegenteil verkehrt.29Dass für die obige Einordnung des „Brauhofes“ die aktuelle tatsächliche Situation und nicht etwa dessen Gestalt und Bezeichnung in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts maßgeblich ist, bedarf keiner Vertiefung, zumal er auch in der Anlage 3 zu der gaststättenrechtlichen Erlaubnis von Februar 1984 als „Hof – überdeckt“ bezeichnet ist. Als nicht vollständig überdachter Innenhof, den der Gesetzgeber (wegen der besseren Verteilung der Schadstoffe des Tabakrauchs in der Außenluft) u. a. als Freibereich im Auge hatte, lässt sich der „Brauhof“ trotz seines Namens und seiner Historie jedenfalls heute unzweifelhaft nicht (mehr) verstehen.30Unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit weist die angegriffene Anordnung ebenfalls keinen Rechtsfehler auf, zumal ihr Konkretisierungsgrad sich zutreffend mit dem der einschlägigen Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW deckt.31Nicht zuletzt angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Nichtraucherschutz,32vgl. nur Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 - und Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvL 21/11 -, jeweils juris,33hat die Kammer gegen das (verschärfte) Rauchverbot für den Gastronomiebereich schließlich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt des von der Klägerin angestellten und mit dem Hilfsantrag (zu 2.) unterstrichenen Vergleichs der Gaststätten und der Sporteinrichtungen im Sinne von § 2 Nr. 4 NiSchG NRW. Für den „Brauhof“ lässt sich nichts daraus herleiten, dass bei Sportstadien das Rauchverbot bei tatsächlich geöffnetem Dach nicht greifen soll. Denn der Gesetzgeber hat ein weites Ermessen, unterschiedliche Sachverhalte auch unterschiedlich zu regeln, mit anderen Worten, er darf bei den verschiedenen Einrichtungen differenziert vorgehen und muss lediglich die Konsistenz der Regelungen im jeweiligen Bereich (hier der Gastronomie) beachten.34Vgl. BVerfG, a. a. O.35Die unterschiedliche Behandlung von Gaststätten und Sportstadien lässt sich gerade unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes schon angesichts der gänzlich anderen Größenverhältnisse und der abweichenden Frequentierung (auch) ohne weitere Darlegungen (des Gesetzgebers) rechtfertigen; offensichtlich hinzu treten zwar zweitrangige, aber durchaus beachtenswerte sachliche Gründe wie Kontrollierbarkeit und Vollzugstauglichkeit. Konkret: Das „Außenluft“-Argument vermag bei der F. - oder der W. -Arena trotz der von der Klägerin reklamierten geringeren Öffnungsanteile augenscheinlich eine deutlich größere Rolle zu spielen als bei dem „Brauhof“ mit seinem 28 qm großen gläsernen Hubdach. Diesem für den Gesetzgeber offenbar maßgebenden „Außenluft“-Aspekt hat er durch die Verschärfung von § 2 Nr. 4 NiSchG NRW in konsequenter Weise Rechnung getragen und dadurch letztlich sogar die Regelungen für Gaststätten (kein Rauchverbot in Freibereichen wie Biergärten) und Sporteinrichtungen (kein Rauchverbot nur noch bei – freibereichsgleicher – Dachöffnung) einander angenähert.36Nach alledem kommt eine Vorlage an den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen nach § 50 VGHG NRW nicht in Betracht; dem dahingehenden (mangels entsprechenden Verhältnisses zum Hauptantrag unzulässigen) Hilfsantrag (zu 2.) bleibt der Erfolg aus den vorgenannten Gründen (auch) in der Sache versagt.37Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.38Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.39Die Kammer sieht keine Veranlassung, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die dort genannten Gründe („des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4“) nicht vorliegen. 40Beschluss:41Der Streitwert wird gemäߠ§ 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,00 Euro festgesetzt; der (unzulässige) Hilfsantrag wirkt sich nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin betreibt in der e. altstadt auf der grundlage einer gaststättenrechtlichen erlaubnis von februar 1984 die schank- und speisewirtschaft „v. “. zu ihren betriebsräumen gehört unter anderem der ca. 70,5 qm große sogenannte „brauhof“ (in der anlage 3 zu der erlaubnis als betriebsraum „f“ gekennzeichnet). dieser hat türen zu mehreren angrenzenden betriebsräumen und zu den toilettenanlagen; über außenfenster in den wänden verfügt er nicht. der lichteinfall erfolgt durch ein ca. 28 qm großes glasdach, das elektrisch bedient wird und vollständig nach oben (in senkrechtstellung) gekippt werden kann. das gläserne hubdach ist nach allen vier seiten hin vermauert. der rest der decke besteht aus üblichem mauerwerk.3wegen mehrerer beschwerden, wonach im „brauhof“ entgegen den bestimmungen des aktuellen nichtraucherschutzgesetzes geraucht werde, überprüfte die beklagte den betrieb der klägerin am spätnachmittag des 16. mai 2013. dabei stellte sie fest, dass ein gast und ein kellner im „brauhof“ rauchten. noch vor ort verbot sie der klägerin das weitere zulassen des rauchens. diese mündliche anordnung bestätigte sie durch ordnungsverfügung vom 22. mai 2013: unter deren ziffer 01. untersagte sie der klägerin, in ihrer gaststätte das rauchen zu gestatten oder zu dulden und gab ihr auf, die erforderlichen maßnahmen zu ergreifen, um verstöße gegen das rauchverbot zu verhindern. widrigenfalls werde ein zwangsgeld in höhe von 1.500,00 euro festgesetzt (ziffer 02.). zur begründung der auf § 5 abs. 1 gastg gestützten anordnung zum schutz der gesundheit der gäste und der im betrieb beschäftigen gab sie an, dass der „brauhof“ nach gesamtwürdigung der räumlichen verhältnisse als ein vollständig umschlossener raum im sinne des nichtraucherschutzgesetzes nrw (nischg nrw) zu werten sei. das vorhandensein des hubdaches sei nicht geeignet, diese einstufung aufzuheben. zum zeitpunkt der kontrolle sei es nur minimal geöffnet gewesen; der rauch habe durch die geöffneten türen ungefiltert in die anderen räume des lokals ziehen können. zudem habe reger durchgangsverkehr in richtung anderer betriebsräume, vor allem der toiletten, geherrscht. ausnahmen vom rauchverbot in gaststätten sehe das nichtraucherschutzgesetz nicht mehr vor. ihrer verpflichtung zu dessen umsetzung sei die klägerin bisher nicht nachgekommen. sie habe den „brauhof“ stattdessen als raucherraum gekennzeichnet und sogar offensiv in der presse hiermit geworben.4die klägerin hat am 29. mai 2013 klage erhoben.5zu deren begründung führt sie aus, dass im „brauhof“, der in den akten des gewerbeaufsichtsamtes lediglich als „hof“ bezeichnet sei, kein rauchverbot bestehe, weil es sich hierbei nicht um einen vollständig umschlossenen raum im sinne des nichtraucherschutzgesetzes handele. nach allen anerkannten auslegungsmethoden sei dieser begriff so zu verstehen, dass ein raum, dessen dach großflächig geöffnet werden könne, nicht dem gesetzlichen anwendungsbereich unterfalle, wenn und solange das dach geöffnet sei; vielmehr sei der betreffende bereich dann als freifläche anzusehen, zumal der tabakrauch ungehindert abziehen könne. mit einem lediglich geöffneten fenster oder dachfenster sei das gläserne hubdach des „brauhofes“ nicht vergleichbar. dass die tatsächlichen verhältnisse maßgeblich seien, ergebe sich auch aus dem gesetzgeberischen willen zum rauchverbot in sporteinrichtungen. das rauchverbot gelte in überdachten fußballstadien nämlich nur bei geschlossenem dach. mangels gesundheitsgefährdung solle bei geöffnetem dach hingegen geraucht werden dürfen. einen sachlichen grund für die unterschiedliche behandlung von gaststätten und sporteinrichtungen gebe es jedenfalls nicht. dies gelte erst recht bei einem vergleich der maßgeblichen flächenanteile: diese lägen beim „brauhof“ bei 40 %, während der anteil der mit einem schiebedach überdachten grundfläche bei der veltins- und der esprit-arena nur bei ca. 17 % bzw. bei ca. 20 % liege. die anordnung, die erforderlichen maßnahmen zur verhinderung von verstößen gegen das rauchverbot zu ergreifen, sei zudem mangels verbindlicher vorgabe konkreter maßnahmen unbestimmt.6die klägerin beantragt,71.die mündliche anordnung der beklagten vom 16. mai 2013 in der fassung der ordnungsverfügung vom 22. mai 2013 insoweit aufzuheben, als ihr – der klägerin – damit untersagt wird, im „brauhof“ ihrer gaststätte „v. “ in e1. bei vollständig geöffnetem glasdach des „brauhofes“ das rauchen zu gestatten oder zu dulden,82.hilfsweise, für den fall, dass die kammer dem antrag zu 1. nicht in vollem umfang stattgibt, dem verfassungsgerichtshof für das land nordrhein-westfalen die folgende frage nach § 50 vghg nrw zur entscheidung vorzulegen:9verstößt § 2 nr. 7 des gesetzes zum schutz von nichtraucherinnen und nichtrauchern in nrw vom 20. dezember 2007 in der fassung des änderungsgesetzes vom 4. dezember 2012 (gv. nrw. seite 635) gegen den allgemeinen gleichheitssatz, weil das rauchen in gaststätten bei geöffnetem dach danach untersagt ist, während das rauchen in sporteinrichtungen gemäß § 2 nr. 4 dieses gesetzes bei vollständig geöffnetem dach nur dann untersagt sein soll, wenn ein verschließbares dach tatsächlich verschlossen ist?10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12sie verweist zur begründung auf die angegriffene ordnungsverfügung und betont, dass sich der „brauhof“ als vollständig umbaute fläche mit einem dachfenster darstelle, der in keiner weise den eindruck einer freifläche mache, sondern optisch wie ein normaler schankraum wirke. dieser eindruck ändere sich auch bei geöffnetem dachfenster nicht, sodass sich der vergleich mit einer sportstätte verbiete. der argumentation der klägerin folgend müsste in einer vielzahl von gaststätten in e1. das rauchen zugelassen werden, da sich in diesen anteilmäßig an der gesamtfläche weitaus mehr fenster- und türflächen befänden als vorliegend. dies würde einer aushöhlung des nichtraucherschutzgesetzes gleichkommen, dessen absicht es ja gerade sei, das rauchen in gaststätten zu verbieten. schließlich sei die ordnungsverfügung hinreichend bestimmt, denn es obliege nicht der ordnungsbehörde, dem gaststättenbetreiber detailliert für jeden möglichen einzelfall vorzugeben, wie er vorzugehen habe, um dem nichtraucherschutz entsprechend der gesetzlichen regelung geltung zu verschaffen.13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.14

15die klage hat keinen erfolg.16sie ist mit dem hauptantrag (zu 1.) als anfechtungsklage im sinne von § 42 abs. 1 fall 1 vwgo zulässig, jedoch nicht begründet, denn die mündliche anordnung der beklagten vom 16. mai 2013 in der fassung der ordnungsverfügung vom 22. mai 2013 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin auch insoweit nicht in ihren rechten, als ihr – der klägerin – damit untersagt wird, im „brauhof“ ihrer gaststätte „v. “ in e1. bei vollständig geöffnetem glasdach des „brauhofes“ das rauchen zu gestatten oder zu dulden (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo).17zunächst ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die beklagte die angegriffene anordnung auf § 5 abs. 1 nrn. 1 und 2 gastg „zum schutz der gesundheit der gäste und der im betrieb beschäftigen“ gestützt hat. der betreiberin oder dem betreiber einer gaststätte, die nach § 4 abs. 2 satz 1 buchst. b) nischg nrw für die einhaltung des rauchverbots verantwortlich sind, können nämlich auf dieser grundlage nachträgliche auflagen zur verwirklichung der anforderungen aus dem nichtraucherschutzgesetz erteilt werden.18vgl. verwaltungsgerichtshof baden-württemberg, urteil vom 18. dezember 2012 - 10 s 2058/11 -, juris, ls. 1.2 und rn. 26 m. w. n. für das insoweit vergleichbare baden-württembergische landesrecht.19die beklagte ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass das in § 3 abs. 1 satz 1 i. v. m. § 2 nr. 7 nischg nrw (in der seit dem 1. mai 2013 geltenden fassung) normierte rauchverbot in gaststätten unabhängig von der öffnung dessen glasdaches auch im „brauhof“ der klägerin gilt. denn bei dem „brauhof“ handelt es sich um einen vollständig umschlossenen raum im sinne des § 1 abs. 1 satz 1 nischg nrw.20in der rechtsprechung und der kommentarliteratur herrscht einigkeit, dass dem begriff des gebäudes – vgl. hierzu § 2 abs. 2 bauo nrw: „überdachte bauliche anlagen“ – lediglich die bedeutung eines regelbeispiels zukommt. danach erfasst das rauchverbot für gaststätten sämtliche schank- und speisewirtschaften in räumen, die durch wände und decke umschlossen sind.21vgl. oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen, beschluss vom 11. november 2009- 4 b 512/09 -, juris, rn. 9 ff. m. h. auf reich, nichtraucherschutzgesetz, 2008, § 1 rn. 2.22dabei spielt es keine rolle, ob diese fenster bzw. türen aufweisen und aus welchem material sie sind.23vgl. nur die gesetzesbegründung, lt-drs. 14/4834, s. 17 und breitkopf / stollmann, praxis der kommunalverwaltung, nichtraucherschutzrecht, stand mai 2013, pkt. 4.1.1.3.24auch zelte sollen dieser begriffsbestimmung unterfallen, wenn der innenraum durch zeltwände und –decken überwiegend gegenüber dem freiraum abgegrenzt ist; zur begründung wird ausgeführt, dass auch bei „normalen“ gebäuden deren gebäudeeigenschaft nicht entfalle, wenn ein teil der wände durch (schiebe-)türen oder fenster oder andere maßnahmen weitflächig geöffnet wird oder werden kann.25vgl. breitkopf / stollmann, a. a. o.26unter zugrundelegung dieses begriffsverständnisses erweist sich der „brauhof“ der klägerin als vollständig umschlossener raum, denn er ist nach allen seiten durch wände und nach oben zu einhundert prozent durch ein dach umgrenzt. dass das gläserne hubdach, das noch nicht einmal die hälfte der dachfläche ausmacht, vollständig geöffnet werden kann, ändert daran nichts, weil die öffnungsmöglichkeit oder tatsächliche öffnung von türen und (dach-)fenstern in gaststätten nichtraucherschutzrechtlich irrelevant ist. das nichtraucherschutzgesetz würde andernfalls in schank- und speisewirtschaften nahezu leerlaufen, wenn jeder gastwirt seine gasträume unter hinweis auf öffnungs-, abzugs- und durchzugsmöglichkeiten mit erfolg quasi (temporär) zu freiluftbereichen machen könnte. die intention des (änderungs-)gesetzgebers von 2012, die regelung für die gastronomie zu verschärfen und deren legale umgehung zu beenden,27vgl. lt-drs. 16/125, s. 13,28würde in ein vollzugsuntaugliches und (durch die örtlichen ordnungsbehörden) nicht kontrollierbares gegenteil verkehrt.29dass für die obige einordnung des „brauhofes“ die aktuelle tatsächliche situation und nicht etwa dessen gestalt und bezeichnung in den fünfziger jahren des letzten jahrhunderts maßgeblich ist, bedarf keiner vertiefung, zumal er auch in der anlage 3 zu der gaststättenrechtlichen erlaubnis von februar 1984 als „hof – überdeckt“ bezeichnet ist. als nicht vollständig überdachter innenhof, den der gesetzgeber (wegen der besseren verteilung der schadstoffe des tabakrauchs in der außenluft) u. a. als freibereich im auge hatte, lässt sich der „brauhof“ trotz seines namens und seiner historie jedenfalls heute unzweifelhaft nicht (mehr) verstehen.30unter dem gesichtspunkt der bestimmtheit weist die angegriffene anordnung ebenfalls keinen rechtsfehler auf, zumal ihr konkretisierungsgrad sich zutreffend mit dem der einschlägigen vorschrift des § 4 abs. 2 satz 2 nischg nrw deckt.31nicht zuletzt angesichts der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts (bverfg) zum nichtraucherschutz,32vgl. nur urteil vom 30. juli 2008 - 1 bvr 3262/07, 1 bvr 402/08, 1 bvr 906/08 - und beschluss vom 24. januar 2012 - 1 bvl 21/11 -, jeweils juris,33hat die kammer gegen das (verschärfte) rauchverbot für den gastronomiebereich schließlich auch keine verfassungsrechtlichen bedenken. dies gilt insbesondere unter dem gesichtspunkt des von der klägerin angestellten und mit dem hilfsantrag (zu 2.) unterstrichenen vergleichs der gaststätten und der sporteinrichtungen im sinne von § 2 nr. 4 nischg nrw. für den „brauhof“ lässt sich nichts daraus herleiten, dass bei sportstadien das rauchverbot bei tatsächlich geöffnetem dach nicht greifen soll. denn der gesetzgeber hat ein weites ermessen, unterschiedliche sachverhalte auch unterschiedlich zu regeln, mit anderen worten, er darf bei den verschiedenen einrichtungen differenziert vorgehen und muss lediglich die konsistenz der regelungen im jeweiligen bereich (hier der gastronomie) beachten.34vgl. bverfg, a. a. o.35die unterschiedliche behandlung von gaststätten und sportstadien lässt sich gerade unter dem gesichtspunkt des gesundheitsschutzes schon angesichts der gänzlich anderen größenverhältnisse und der abweichenden frequentierung (auch) ohne weitere darlegungen (des gesetzgebers) rechtfertigen; offensichtlich hinzu treten zwar zweitrangige, aber durchaus beachtenswerte sachliche gründe wie kontrollierbarkeit und vollzugstauglichkeit. konkret: das „außenluft“-argument vermag bei der f. - oder der w. -arena trotz der von der klägerin reklamierten geringeren öffnungsanteile augenscheinlich eine deutlich größere rolle zu spielen als bei dem „brauhof“ mit seinem 28 qm großen gläsernen hubdach. diesem für den gesetzgeber offenbar maßgebenden „außenluft“-aspekt hat er durch die verschärfung von § 2 nr. 4 nischg nrw in konsequenter weise rechnung getragen und dadurch letztlich sogar die regelungen für gaststätten (kein rauchverbot in freibereichen wie biergärten) und sporteinrichtungen (kein rauchverbot nur noch bei – freibereichsgleicher – dachöffnung) einander angenähert.36nach alledem kommt eine vorlage an den verfassungsgerichtshof für das land nordrhein-westfalen nach § 50 vghg nrw nicht in betracht; dem dahingehenden (mangels entsprechenden verhältnisses zum hauptantrag unzulässigen) hilfsantrag (zu 2.) bleibt der erfolg aus den vorgenannten gründen (auch) in der sache versagt.37die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.38die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 abs. 1 und 2 vwgo i. v. m. den §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zpo.39die kammer sieht keine veranlassung, die berufung nach § 124 a abs. 1 satz 1 vwgo zuzulassen, da die dort genannten gründe („des § 124 abs. 2 nr. 3 oder nr. 4“) nicht vorliegen. 40beschluss:41der streitwert wird gemäߠ§ 52 abs. 1 gkg auf 15.000,00 euro festgesetzt; der (unzulässige) hilfsantrag wirkt sich nach § 45 abs. 1 satz 3 gkg nicht streitwerterhöhend aus.

26 K 2479/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die in Diensten des beklagten Landes stehende Klägerin ist mit einem Bemessungssatz von 70% beihilfeberechtigt. 3Sie unterzog sich vom 31. Juli 2012 bis 3. September 2012 einer zahnärztlichen Behandlung, für die der Zahnarzt N. Q. aus F. der Klägerin unter dem 4. September 2012 den Betrag von 17.269,83 Euro in Rechnung stellte. Unter anderem stellte der Zahnarzt für eine „Geweberetraktion vor Abdrucknahme“ gem. § 6 Abs.1 GOZ entsprechend die Leistung der Ziffer 2410 „Wurzelkanalaufbereitung“ in Rechnung. Die Überschreitung des Schwellenwertes von 2,3 auf 3,5 in vier Fällen begründete er in der Rechnung wie folgt: 4-bei der Leistung nach Ziffer 8035 GOZ: „erhöhte Schwierigkeit und erhöhter Zeitaufwand wegen sehr diffiziler Relation der Kiefer in horizontaler wie in vertikaler Dimension und erschlafften Bänderapparates des Kiefergelenks“; 5-bei der Leistung nach Ziffer 8065 GOZ: „überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand wegen mehrmaliger Pfeilwinkelaufzeichnung wegen Muskeltonusänderungen“; 6-bei der Leistung nach Ziffer 5040 GOZ: „überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand bei Frau D. bei schwieriger Präparation, da der Präparationsrand aufgrund der kurzen klinischen Krone zur Gewinnung ausreichender Retention subgingival gelegt werden musste, überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand wegen äußerst schwieriger prothetischer Zwischenproben, besonders schwieriger Fixierung der Abformung, erhöhtem Zeitaufwand durch Mehrfachabformung“ ; 7-bei der Leistung nach Ziffer 5210 GOZ: „überdurchschnittlicher Zeitaufwand durch zeitaufwendige Anproben zur Korrektur der Bisslage wegen muskulär bedingter Relationsänderungen“. 8Auf den Beihilfeantrag der Klägerin vom 23. September 2012 gewährte das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) NRW der Klägerin mit Bescheid vom 2. Oktober 2012 eine Beihilfe in Höhe von 9.409,44 Euro und lehnte eine darüber hinausgehende Beihilfe ab. Es führte dazu unter anderem aus: Die Überschreitung der Schwellenwerte sei nicht erstattungsfähig, weil die jeweiligen Begründungen nicht darlegten, dass die Leistung aufgrund der tatsächlichen Umstände vom Typischen und Durchschnittlichen abweiche. Die „Besonderheiten“ bei der Erbringung der Leistung seien nicht substantiiert angesprochen. Die in der Rechnung ausgewiesene Analogbewertung könne beihilferechtlich nicht anerkannt werden. 9Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 Widerspruch ein und übersandte dem LBV NRW mit Schreiben vom 19. November 2012 zur Begründung des Widerspruchs eine Stellungnahme der BFS finance vom 12. November 2012, die diese im Auftrag des behandelnden Zahnarztes zur Leistungsabrechnung der Krankenkasse sowie zu dem angefochtenen Beihilfebescheid gefertigt hatte. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Januar 2013 half das LBV NRW dem Widerspruch hinsichtlich weiterer vorstehend nicht erwähnter ursprünglich nicht als beihilfefähig anerkannter Positionen ab und gewährte der Klägerin eine weitere Beihilfe in Höhe von 172,42 Euro. Im Übrigen hielt das LBV NRW den Grundbescheid aufrecht und führte zur Begründung aus: 11Nach § 6 Abs. 1 GOZ könnten selbständige zahnärztliche Leistungen, die nicht in das Gebührenverzeichnis aufgenommen seien entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung der GOZ abgerechnet werden. Vermeintliche Lücken im Gebührenverzeichnis oder anderweitige Auffassungen über den Wert einer zahnärztlichen Leistung rechtfertigten keine analoge Bewertung. Dies gelte auch für Leistungen, die lediglich eine besondere Ausführung einer nach dem Gebührenverzeichnis bewerteten Leistung darstellten. In Bezug auf die Schwellenwertüberschreitungen sei darauf hinzuweisen, dass nach § 5 Abs. 2 GOZ der 2,3fache Gebührensatz die nach Schwierigkeit und Zeitaufwand durchschnittliche Leistung abbilde. Zum Durchschnittlichen gehörten aber auch alle diejenigen Behandlungsfälle, die zwar Abweichungen vom Optimalen beinhalteten, die jedoch bei einer Vielzahl von Patienten vorkämen, z. B. Pfeilerdivergenz, subgingivale Präparation, Speichelfluss, Blutung, Mundöffnung, Wangendruck, schwere Erreichbarkeit. Aus der Rechnung sei ersichtlich, dass keinerlei Leistungen zwischen dem 1 - 2,3fachen Satz abgerechnet worden seien. Die vorgenommenen Schwellenwertüberschreitungen begegneten schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil bei der Inrechnungstellung der Leistungen von einer unzutreffenden Bezugsgröße (hier 2,3facher und nicht zunächst einfacher Satz) ausgegangen worden sein dürfte. Außerdem ergäben sich aus der Erläuterung keine konkreten Anhaltspunkte oder Vergleichsbetrachtungen, die es ermöglichten, den vorliegenden Behandlungsfall als überdurchschnittlich einzustufen. Pauschale Schwierigkeitseinstufungen – wie: sehr zeitaufwändig –genügten nicht. Der in § 5 Abs. 2 GOZ geforderte zeitliche Aufwand und die Schwierigkeit im Zusammenhang mit der durchgeführten Behandlung sei nicht erkennbar. Erschwerte Retentionsgewinnung sei für den Bereich der zahnärztlichen Behandlung keine ausreichende Begründung. Es hätte vielmehr der Darlegung durch den Zahnarzt bedurft, welche den normalen Behandlungsverlauf erschwerende Maßnahmen zusätzlich erforderlich gewesen seien, um die Erhaltung des angestrebten Ergebnisses zu erzielen. Die nähere Erläuterung müsse erkennen lassen, welche Teilleistungen von der erschwerten Retentionsgewinnung betroffen gewesen seien. Der bloße Hinweis auf einen „erschlafften Bänderapparat“ sowie Mehrfachabformungen, „massive muskuläre Verspannungen“ sowie „starke Verspannungen, erhöhter Muskeltonus“ rechtfertigten die Überschreitung nicht. 12Die Klägerin hat am 22. Februar 2013 Klage erhoben. 13Sie trägt vor: Die abgerechneten Leistungen des Zahnarztes seien in voller Höhe erstattungsfähig. Das LBV NRW habe es versäumt, sich an den tatsächlichen Gegebenheiten und Kieferverhältnissen sowie den Begründungen des Zahnarztes zu orientieren. Der behandelnde Zahnarzt habe eine besondere Kiefersituation vorgefunden, der Innenraum sei sehr eng, es hätten Probleme hinsichtlich der Zunge vorgelegen. Aufgrund einer besonderen Kieferverspannung hätte der Zahnarzt besonderen Aufwand gehabt, eine entsprechende Kiefersanierung durchzuführen. Die von ihrgetragene Aufbissschiene hätte es nicht vermocht, die Kieferverspannungen zu lösen. Insofern sei es erforderlich gewesen, einen entsprechenden Zahnersatz herzustellen, um den Kieferverspannungen entsprechend vorzubeugen. Die stichwortartigen Begründungen des Zahnarztes reichten aus, um die Erhöhungen zu rechtfertigen, außerdem liege eine ausführliche Begründung der C vor. 14Die Klägerin beantragt, 15den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 2. Oktober 2012 sowie unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides desselben vom 29. Januar 2013 zu verpflichten, ihr eine weitere Beihilfe in Höhe von 1.876,65 Euro zu gewähren. 16Der Beklagte, 17die Klage abzuweisen. 18Er verteidigt die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Auch „Muskelverspannungen“ und „Hypertonus der Zungen- und Wangenmuskulatur“ seien keine besonderen Schwierigkeiten im Sinne des § 5 GOZ. 19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des LBV NRW ergänzend Bezug genommen. 20Entscheidungsgründe: 21Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. 22Der angefochtene Bescheid des LBV NRW vom 2. Oktober 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des LBV NRW vom 29. Januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer weiteren Beihilfe zu den abgerechneten Aufwendungen für die zahnärztliche Behandlung durch den Zahnarzt N. Q. . 23Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW sind beihilfefähig die in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang. Bei dem Merkmal der Angemessenheit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der jeweils im Einzelfall einer Konkretisierung bedarf. Dabei ist die Angemessenheit von Aufwendungen für zahnärztliche Leistungen unter Berücksichtigung dessen zu beurteilen, was die Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) als Honorar für die jeweilige Leistung vorsieht. Soweit dem Zahnarzt nach der GOZ ein Honoraranspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, handelt es sich mithin zugleich um angemessene Aufwendungen im Sinne von § 3 Abs. 1 BVO NRW, es sei denn, die Beihilfevorschriften schränken die Gewährung einer Beihilfe für bestimmte Aufwendungen ein oder schließen sie gar gänzlich aus. Da Zweck der Beihilfegewährung lediglich ist, einen zusätzlichen Bedarf abzudecken, der mit den Dienstbezügen eines Beamten nicht mehr bestritten werden kann und daher unter dem Gesichtspunkt einer angemessenen Fürsorge einer Beihilfe bedarf, ist gegen derartige Regelungen jedenfalls dann nichts einzuwenden, wenn die Beschränkungen oder Ausschlüsse der Beihilfefähigkeit bestimmter Leistungen die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht nicht in ihrem Wesenskern verletzen. 24Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. April 1988 ‑ 2 C 58.85 ‑ Buchholz 270 § 7 BhV Nr. 1. 25Die vom LBV NRW bei den Gebührenpositionen 8035, 8065, 5040 und 5210 GOZ vorgenommenen Kürzungen des Steigerungssatzes von 3,5 auf 2,3 sind nicht zu beanstanden: Nach § 5 Abs. 1 S. 1 GOZ bemisst sich die Höhe der einzelnen Gebühr für eine zahnärztliche Leistung nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des im dazugehörigen Gebührenverzeichnis festgelegten Gebührensatzes. Nach § 5 Abs. 2 GOZ sind innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen (S. 1), wobei Bemessungskriterien, die bereits bei der Leistungsbeschreibung berücksichtigt worden sind, außer Betracht zu bleiben haben (S. 2). Der 2,3-fache Gebührensatz bildet die nach Schwierigkeit und Zeitaufwand durchschnittliche Leistung ab; ein Überschreiten dieses Gebührensatzes (also des sog. Schwellenwertes bis zum Höchstwert des 3,5-fachen Satzes) ist nur zulässig und damit beihilferechtlich anzuerkennen, wenn Besonderheiten der in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ angegebenen Bemessungskriterien (Schwierigkeit, Zeitaufwand, Umstände der Ausführung) dies rechtfertigen. Um diesen Einzelfall prüfen und gegebenenfalls bejahen zu können, bedarf es einer besonderen Begründung, aus der sich ergeben muss, aus welchen Gründen die im Einzelnen erbrachte Leistung über dem des insoweit durchschnittlich Normalen gelegen hat (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 1 GOZ), wobei die bei Rechnungstellung noch zulässige lediglich stichwortartige Begründung gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 GOZ auf Verlangen näher zu erläutern ist. 26Das Bundesverwaltungsgericht, 27vgl. Urteil vom 17. Februar 1994 ‑ 2 C 10.92 ‑ BVerwGE 95, 117 ff., 28dessen Ausführungen zur Gebührenordnung für Ärzte ‑ GOĠ– auch für die ab dem 1. Januar 2012 geltende Neufassung der GOZ insoweit noch Geltung beanspruchen können, hat unter anderem ausgeführt, dass eine Überschreitung des Schwellenwertes (2,3-facher Gebührensatz) voraussetzt, dass Besonderheiten gerade bei der Behandlung des betreffenden Patienten und abweichend von der großen Mehrzahl der Behandlungsfälle aufgetreten seien. Das Überschreiten des Schwellenwertes stelle einen Ausnahmecharakter dar. Dem widerspreche es, wenn schon eine von einem Zahnarzt allgemein oder häufig angewandte Verfahrensweise bei der Ausführung einer zahnärztlichen Leistung als eine das Überschreiten des Schwellenwertes rechtfertigende Besonderheit angesehen würde. 29Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), 30vgl. Urteil vom 9. Dezember 1993 ‑ 6 A 511/92 ‑, 31hat unter anderem ausgeführt, dass die von einem Zahnarzt zu erstellende Begründung hinsichtlich des Überschreitens des Schwellenwertes den Zeitaufwand und den Schwierigkeitsgrad plausibel erläutern müsse. Der 3,5-fache Gebührensatz gelte nur in den Fällen, die in der ärztlichen Praxis außergewöhnliche Anforderungen stellen. Diese könnten sich nur daraus ergeben, dass die Verhältnisse des konkret zu beurteilenden Falles mit den Verhältnissen der vom Gebührentatbestand erfassten (normalen) Fälle verglichen würden. Dabei sei zunächst eine Darlegung des behandelnden Zahnarztes, welchen zeitlichen Rahmen (vom einfachen Fall bis hin zu den schwierigsten Fällen) der vorgenommene Eingriff in der ärztlichen Praxis in Anspruch nehme und inwieweit sich der Fall des konkreten Patienten unter Berücksichtigung der Schwierigkeit sowie der Umstände bei der Ausführung von einem normalen Fall unterscheide, erforderlich. Ferner müsse dargestellt werden, wie sich der konkrete Fall im Vergleich mit anderen Fällen verhalte und wieso er sich deutlich vom Durchschnitt unterscheide und abhebe. 32Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 1999 ‑ 12 A 2889/99 ‑, Urteil vom 7. Dezember 2001 ‑ 6 A 2017/99 ‑; Beschluss vom 8. Oktober 2001 ‑ 6 A 1265/01 ‑ und Beschluss vom 23. März 2009 ‑ 3 A 407/07 ‑. 33Vorliegend enthält die zahnärztliche Rechnung vom 4. September 2012 keine den vorgenannten Anforderungen entsprechende Begründung. Nachvollziehbare und plausible Gründe für die Schwellenwertüberschreitungen sind darin nicht dargelegt. Abgesehen davon, dass es bei allen Schwellenwertüberschreitungen schon an jedem zeitlichen Vergleich mit einem aus Sicht des Arztes normalen –auch erhöhten, aber noch von der Regelspanne 2,3 erfassten- Aufwand mit dem vorliegend getätigten fehlt, lassen die angegebenen Kurzbegründungen nicht annähernd auf Schwierigkeiten bei der Leistungserbringung schließen, die eine Steigerung zumal auf den Höchstsatz 3,5 rechtfertigen könnten. 34Hinsichtlich der Schwellenwertüberschreitung bei der Leistung nach Ziffer 8035 GOZ (Kinematische Scharnierachsenbestimmung mittels elektronischer Aufzeichnung) ist aus der Begründung „erhöhte Schwierigkeit und erhöhter Zeitaufwand wegen sehr diffiziler Relation der Kiefer in horizontaler wie in vertikaler Dimension und erschlafften Bänderapparates des Kiefergelenks“ nicht zu entnehmen, dass und warum die Behandlung insoweit nicht nur vom durchschnittlichen Behandlungsfall abwich, sondern mit außergewöhnlichen die Ausnahme bildenden Schwierigkeiten verbunden war und zu welchem konkreten Mehraufwand diese Schwierigkeiten verglichen mit dem durchschnittlichen Fall führten. Die diffizile Relation der Kiefer soll durch die Scharnierachsenbestimmung gerade ermittelt werden und ist somit Grundlage der Leistung. Ein erschlaffter Bänderapparat liegt bei einer Vielzahl von Patienten vor und bildet für sich noch keinen Ausnahmefall, der die Erbringung der Leistung erschwert. Gleiches gilt für die Begründung der Schwellenwertüberschreitung bei der Leistung nach Ziffer 8065 „überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand wegen mehrmaliger Pfeilwinkelaufzeichnung wegen Muskeltonusänderungen“: Veränderungen in der Muskelspannung im Kieferbereich sind nicht außergewöhnlich. Die „mehrmalige Pfeilwinkelaufzeichnung“ ist von der Leistungsbeschreibung der Ziffer 8065 GOZ„…und Einstellung nach den gemessenen Werten“ erfasst, die davon ausgeht, dass ein Ergebnis, nämlich die Einstellung voll adjustierbarer Artikulatoren, mehrere Messwerte erfordert. 35Die mit der Begründung „überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand bei Frau D. bei schwieriger Präparation, da der Präparationsrand aufgrund der kurzen klinischen Krone zur Gewinnung ausreichender Retention subgingival gelegt werden musste, überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad und Zeitaufwand wegen äußerst schwieriger prothetischer Zwischenproben, besonders schwieriger Fixierung der Abformung, erhöhtem Zeitaufwand durch Mehrfachabformung“ auf den 3,5fachen Satz erhöhte Abrechnung der Leistung nach Ziffer 5040 GOZ (Teleskopkrone) ist nicht tragfähig, da die Retentionsgewinnung durch subgingivale Präparation auch bei einer kurzen klinischen Krone vom Leistungsumfang der Ziffer 5040 mit erfasst ist. Dies ergibt sich auch aus Ziffer 5.5 Buchstabe e) und h) des Runderlasses des Finanzministeriums vom 16.11.2012 –Beihilferechtliche Hinweise zum zahnärztlichen Gebührenrecht 36( Az.: B 3100 – 3.1.6.2.A - IV A 4, MBl.NRW 2012, S. 699ff) - , wodurch der Dienstherr von seiner Berechtigung, bei Unklarheiten über die Auslegung von Gebührentatbeständen seine Auffassung hierzu festzulegen, Gebrauch gemacht hat: Hiernach rechtfertigen „subgingivale Präparation“ und „kurze oder lange klinische Krone“ in der Regel keine Überschreitung des 2,3fachen Gebührensatzes. Der Zahnarzt hat in seiner Rechnung aber nicht dargelegt, worin eine abweichend von der Regel vorliegende Schwierigkeit bei der Präparation vorgelegen haben soll. Auch die pauschale Behauptung „äußerst schwieriger Zwischenproben“ sowie „besonders schwieriger Fixierung der Abformung“ hat der Zahnarzt nicht in Relation zum durchschnittlichen Fall dargelegt und kenntlich gemacht, wie sich der Zeitaufwand und Schwierigkeitsgrad konkret von der Mehrzahl der Fälle abhob. Schließlich ist der angeführte „erhöhte Zeitaufwand durch Mehrfachabformung“ keine eine Erhöhung des Gebührensatzes rechtfertigende Begründung, weil Abformungen (Plural) schon vom Leistungskatalog der Ziffer 5040 erfasst sind und der Zahnarzt nicht verdeutlicht hat, worin der erhöhte Zeitaufwand durch das mehrfache Abformen von der Mehrzahl der durchschnittlichen auch schwierigeren Fälle, in denen mehrere Abformungen erforderlich sind, abwich. 37Die Berechtigung zum Ansatz der über den 2,3fachen Steigerungssatz hinausgehenden Gebührensätze ergibt sich auch nicht aus der im Widerspruchsverfahren und im Klageverfahren vorgelegten Stellungnahme der C. GmbH vom 12. November 2012. Die Stellungnahme beschränkt sich auf abstrakte Ausführungen zur Frage der Überschreitung von Schwellenwerten und die Empfehlung an die Klägerin, die Sachbearbeiterin des LBV NRWum Erläuterung zu bitten, wie eine Begründung „noch verordnungskonformer“ begründet werden könne. 38Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die analog als Ziffer 2410 GOZ „Wurzelkanalaufbereitung“ abgerechnete „Geweberetraktion vor Abdrucknahme“ in elf-facher Anzahl in Region 17 ‑ 15,13, 11,23,27,37,33,43,47. Beihilfefähig ist nur ein Betrag, den der Arzt oder Zahnarzt nach der GOÄ bzw. GOZ zu Recht berechnet hat; eine nach der jeweiligen Gebührenordnung nicht abrechnungsfähige Leistung ist auch nicht beihilfefähig. 39Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18. Januar 1995, ‑ 12 A 841/92 ‑, Juris. 40Die Berechnung der Leistung „Geweberetraktion vor Abdrucknahme“ in analoger Anwendung der Ziffer 2410 GOZ erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 GOZ, wonach selbständige zahnärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses der GOZ berechnet werden können. 41Es erscheint bereits sehr zweifelhaft, ob hier überhaupt eine die analoge Anwendung einer Leistung der GOZ ermöglichende „selbständige zahnärztliche Leistung, die nicht in das Gebührenverzeichnis aufgenommen ist“ vorliegt. Indem der Zahnarzt seine in dem vorübergehenden Freilegen des Zahnfleischrandes für eine möglichst präzise Abformung zur Herstellung von Zahnersatz bestehende Leistung, die er in der Rechnung mit „Geweberetraktion vor Abdrucknahme“ bezeichnete, als eigenständige Leistung neben den ebenfalls im gleichen Behandlungstermin mit der Ziffer 2030 GOZ abgerechneten „Besonderen Maßnahmen beim Präparieren“, worunter nach der Leistungsbeschreibung auch das Separieren und Beseitigen störenden Zahnfleischs sowie die Stillung einer übermäßigen Papillenblutung fallen, und neben der mit der Ziffer 5170 abgerechneten „Abformung mit individuellem Löffel“ in Rechnung stellte, könnte schon ein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachabrechnung derselben Leistung vorliegen. Auch die in der Stellungnahme der C. abgegebene Erklärung, die abgerechnete Leistung sei eine zusätzliche das Behandlungsergebnis optimierende Maßnahme gewesen, da es sich um eine Lasersterilisation gehandelt habe, vermag die Zweifel nicht zu beheben, da es sich nur um ein besonderes Verfahren des Zahnarztes zu den im Übrigen in der GOZ beschriebenen Leistungen des Präparierens und Abformens (Ziffern 2030 und 5170 GOZ) handelte. Dies kann jedoch dahin stehen. Denn auch bei der Annahme, die Geweberetraktion mittels Laser sei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 GOZ eine selbständige zahnärztliche Leistung, die nicht in das Gebührenverzeichnis aufgenommen wurde, hätten weder der Zahnarzt als Rechnungsaussteller noch die C. finance in ihrer Stellungnahme zu der Nichtanerkennung dieser Rechnungsposition schlüssig dargetan, dass es sich bei der im Rahmen der Geweberetraktion mittels Laser vor Abdrucknahme erbrachten Leistung um eine nach Art, Kosten- und Zeitaufwand mit der Leistung nach Ziffer 2410 gleichwertige Leistung des Gebührenverzeichnisses der GOZ handelt. Die Vergleichbarkeit einer Geweberetraktion mit einer Wurzelkanalaufbereitung ist nicht gegeben. Eine Geweberetraktion ist das Zurückschieben des Zahnfleischrandes - sei es mit Hilfe von Retraktionsfäden oder -pasten mit oder ohne chemische Zusätze, sei es durch den Einsatz eines Lasergerätes - zur Vorbereitung einer Abformung. Dagegen handelt es sich bei einer Aufbereitung eines Wurzelkanals um die Entfernung der Pulpa (des Zahnnervs) aus dem Wurzelkanal, die Erweiterung des Wurzelkanals und Entfernung des Wurzeldentins (knochenähnlicher Bestandteil der Zahnwurzel) mit Hilfe von Handfeilen oder elektrisch betriebenen rotierenden Instrumenten sowie Spülungen zur Vorbereitung einer Wurzelkanalfüllung zwecks Erhalts des betroffenen Zahns. Während der Zahnarzt die Behandlungsleistung am Zahnfleisch vollzog, hat er dafür „analog“ die Leistung in einem zuvor geöffneten Zahn in Rechnung gestellt. Beide Leistungen werden mit unterschiedlichen Instrumenten und Hilfsmitteln durchgeführt und sind nach der Art nicht gleichwertig. Darüber hinaus sind auch Kosten- und Zeitaufwand nicht annähernd gleichwertig. Das ergibt sich schon daraus, dass die Wurzelkanalaufbereitung von 11 Zähnen – wie hier in Rechnung gestellt – an einem zahnärztlichen Behandlungstag schon wegen der Komplexität und des hierfür erforderlichen Zeitaufwandes nicht realisierbar ist. Die mithin tatbestandlich nicht mit einer Wurzelkanalaufbereitung vergleichbare Geweberetraktion könnte selbst als selbständige nicht im Gebührenverzeichnis der GOZ enthaltene Leistung nicht analog nach der Leistung der Ziffer 2410 abgerechnet und als beihilfefähig anerkannt werden. 42Hiervon ausgehend bestand kein Anlass, ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Beihilfefähigkeit der streitgegenständlichen Rechnungspositionen, wie von der Klägerin schriftsätzlich im Klageverfahren angeregt, einzuholen. 43Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 44Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711, ZPO. 45Beschluss: 46Der Wert des Streitgegenstandes wird gem. § 52 Nr. 3 GKG auf 1.876,65 Euro festgesetzt.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung des beklagten gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2die in diensten des beklagten landes stehende klägerin ist mit einem bemessungssatz von 70% beihilfeberechtigt. 3sie unterzog sich vom 31. juli 2012 bis 3. september 2012 einer zahnärztlichen behandlung, für die der zahnarzt n. q. aus f. der klägerin unter dem 4. september 2012 den betrag von 17.269,83 euro in rechnung stellte. unter anderem stellte der zahnarzt für eine „geweberetraktion vor abdrucknahme“ gem. § 6 abs.1 goz entsprechend die leistung der ziffer 2410 „wurzelkanalaufbereitung“ in rechnung. die überschreitung des schwellenwertes von 2,3 auf 3,5 in vier fällen begründete er in der rechnung wie folgt: 4-bei der leistung nach ziffer 8035 goz: „erhöhte schwierigkeit und erhöhter zeitaufwand wegen sehr diffiziler relation der kiefer in horizontaler wie in vertikaler dimension und erschlafften bänderapparates des kiefergelenks“; 5-bei der leistung nach ziffer 8065 goz: „überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand wegen mehrmaliger pfeilwinkelaufzeichnung wegen muskeltonusänderungen“; 6-bei der leistung nach ziffer 5040 goz: „überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand bei frau d. bei schwieriger präparation, da der präparationsrand aufgrund der kurzen klinischen krone zur gewinnung ausreichender retention subgingival gelegt werden musste, überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand wegen äußerst schwieriger prothetischer zwischenproben, besonders schwieriger fixierung der abformung, erhöhtem zeitaufwand durch mehrfachabformung“ ; 7-bei der leistung nach ziffer 5210 goz: „überdurchschnittlicher zeitaufwand durch zeitaufwendige anproben zur korrektur der bisslage wegen muskulär bedingter relationsänderungen“. 8auf den beihilfeantrag der klägerin vom 23. september 2012 gewährte das landesamt für besoldung und versorgung (lbv) nrw der klägerin mit bescheid vom 2. oktober 2012 eine beihilfe in höhe von 9.409,44 euro und lehnte eine darüber hinausgehende beihilfe ab. es führte dazu unter anderem aus: die überschreitung der schwellenwerte sei nicht erstattungsfähig, weil die jeweiligen begründungen nicht darlegten, dass die leistung aufgrund der tatsächlichen umstände vom typischen und durchschnittlichen abweiche. die „besonderheiten“ bei der erbringung der leistung seien nicht substantiiert angesprochen. die in der rechnung ausgewiesene analogbewertung könne beihilferechtlich nicht anerkannt werden. 9hiergegen legte die klägerin mit schreiben vom 11. oktober 2012 widerspruch ein und übersandte dem lbv nrw mit schreiben vom 19. november 2012 zur begründung des widerspruchs eine stellungnahme der bfs finance vom 12. november 2012, die diese im auftrag des behandelnden zahnarztes zur leistungsabrechnung der krankenkasse sowie zu dem angefochtenen beihilfebescheid gefertigt hatte. 10mit widerspruchsbescheid vom 29. januar 2013 half das lbv nrw dem widerspruch hinsichtlich weiterer vorstehend nicht erwähnter ursprünglich nicht als beihilfefähig anerkannter positionen ab und gewährte der klägerin eine weitere beihilfe in höhe von 172,42 euro. im übrigen hielt das lbv nrw den grundbescheid aufrecht und führte zur begründung aus: 11nach § 6 abs. 1 goz könnten selbständige zahnärztliche leistungen, die nicht in das gebührenverzeichnis aufgenommen seien entsprechend einer nach art, kosten- und zeitaufwand gleichwertigen leistung der goz abgerechnet werden. vermeintliche lücken im gebührenverzeichnis oder anderweitige auffassungen über den wert einer zahnärztlichen leistung rechtfertigten keine analoge bewertung. dies gelte auch für leistungen, die lediglich eine besondere ausführung einer nach dem gebührenverzeichnis bewerteten leistung darstellten. in bezug auf die schwellenwertüberschreitungen sei darauf hinzuweisen, dass nach § 5 abs. 2 goz der 2,3fache gebührensatz die nach schwierigkeit und zeitaufwand durchschnittliche leistung abbilde. zum durchschnittlichen gehörten aber auch alle diejenigen behandlungsfälle, die zwar abweichungen vom optimalen beinhalteten, die jedoch bei einer vielzahl von patienten vorkämen, z. b. pfeilerdivergenz, subgingivale präparation, speichelfluss, blutung, mundöffnung, wangendruck, schwere erreichbarkeit. aus der rechnung sei ersichtlich, dass keinerlei leistungen zwischen dem 1 - 2,3fachen satz abgerechnet worden seien. die vorgenommenen schwellenwertüberschreitungen begegneten schon deshalb rechtlichen bedenken, weil bei der inrechnungstellung der leistungen von einer unzutreffenden bezugsgröße (hier 2,3facher und nicht zunächst einfacher satz) ausgegangen worden sein dürfte. außerdem ergäben sich aus der erläuterung keine konkreten anhaltspunkte oder vergleichsbetrachtungen, die es ermöglichten, den vorliegenden behandlungsfall als überdurchschnittlich einzustufen. pauschale schwierigkeitseinstufungen – wie: sehr zeitaufwändig –genügten nicht. der in § 5 abs. 2 goz geforderte zeitliche aufwand und die schwierigkeit im zusammenhang mit der durchgeführten behandlung sei nicht erkennbar. erschwerte retentionsgewinnung sei für den bereich der zahnärztlichen behandlung keine ausreichende begründung. es hätte vielmehr der darlegung durch den zahnarzt bedurft, welche den normalen behandlungsverlauf erschwerende maßnahmen zusätzlich erforderlich gewesen seien, um die erhaltung des angestrebten ergebnisses zu erzielen. die nähere erläuterung müsse erkennen lassen, welche teilleistungen von der erschwerten retentionsgewinnung betroffen gewesen seien. der bloße hinweis auf einen „erschlafften bänderapparat“ sowie mehrfachabformungen, „massive muskuläre verspannungen“ sowie „starke verspannungen, erhöhter muskeltonus“ rechtfertigten die überschreitung nicht. 12die klägerin hat am 22. februar 2013 klage erhoben. 13sie trägt vor: die abgerechneten leistungen des zahnarztes seien in voller höhe erstattungsfähig. das lbv nrw habe es versäumt, sich an den tatsächlichen gegebenheiten und kieferverhältnissen sowie den begründungen des zahnarztes zu orientieren. der behandelnde zahnarzt habe eine besondere kiefersituation vorgefunden, der innenraum sei sehr eng, es hätten probleme hinsichtlich der zunge vorgelegen. aufgrund einer besonderen kieferverspannung hätte der zahnarzt besonderen aufwand gehabt, eine entsprechende kiefersanierung durchzuführen. die von ihrgetragene aufbissschiene hätte es nicht vermocht, die kieferverspannungen zu lösen. insofern sei es erforderlich gewesen, einen entsprechenden zahnersatz herzustellen, um den kieferverspannungen entsprechend vorzubeugen. die stichwortartigen begründungen des zahnarztes reichten aus, um die erhöhungen zu rechtfertigen, außerdem liege eine ausführliche begründung der c vor. 14die klägerin beantragt, 15den beklagten unter teilweiser aufhebung des beihilfebescheides des landesamtes für besoldung und versorgung nrw vom 2. oktober 2012 sowie unter teilweiser aufhebung des widerspruchsbescheides desselben vom 29. januar 2013 zu verpflichten, ihr eine weitere beihilfe in höhe von 1.876,65 euro zu gewähren. 16der beklagte, 17die klage abzuweisen. 18er verteidigt die angefochtenen bescheide und trägt ergänzend vor: auch „muskelverspannungen“ und „hypertonus der zungen- und wangenmuskulatur“ seien keine besonderen schwierigkeiten im sinne des § 5 goz. 19wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und des beigezogenen verwaltungsvorganges des lbv nrw ergänzend bezug genommen. 20

21die klage ist zulässig, aber nicht begründet. 22der angefochtene bescheid des lbv nrw vom 2. oktober 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides des lbv nrw vom 29. januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 5 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). die klägerin hat keinen anspruch auf die gewährung einer weiteren beihilfe zu den abgerechneten aufwendungen für die zahnärztliche behandlung durch den zahnarzt n. q. . 23gemäß § 3 abs. 1 nr. 1 bvo nrw sind beihilfefähig die in krankheitsfällen zur wiedererlangung der gesundheit notwendigen aufwendungen in angemessenem umfang. bei dem merkmal der angemessenheit handelt es sich um einen unbestimmten rechtsbegriff, der jeweils im einzelfall einer konkretisierung bedarf. dabei ist die angemessenheit von aufwendungen für zahnärztliche leistungen unter berücksichtigung dessen zu beurteilen, was die gebührenordnung für zahnärzte (goz) als honorar für die jeweilige leistung vorsieht. soweit dem zahnarzt nach der goz ein honoraranspruch in der geltend gemachten höhe zusteht, handelt es sich mithin zugleich um angemessene aufwendungen im sinne von § 3 abs. 1 bvo nrw, es sei denn, die beihilfevorschriften schränken die gewährung einer beihilfe für bestimmte aufwendungen ein oder schließen sie gar gänzlich aus. da zweck der beihilfegewährung lediglich ist, einen zusätzlichen bedarf abzudecken, der mit den dienstbezügen eines beamten nicht mehr bestritten werden kann und daher unter dem gesichtspunkt einer angemessenen fürsorge einer beihilfe bedarf, ist gegen derartige regelungen jedenfalls dann nichts einzuwenden, wenn die beschränkungen oder ausschlüsse der beihilfefähigkeit bestimmter leistungen die dem dienstherrn obliegende fürsorgepflicht nicht in ihrem wesenskern verletzen. 24vgl. nur bverwg, urteil vom 28. april 1988 ‑ 2 c 58.85 ‑ buchholz 270 § 7 bhv nr. 1. 25die vom lbv nrw bei den gebührenpositionen 8035, 8065, 5040 und 5210 goz vorgenommenen kürzungen des steigerungssatzes von 3,5 auf 2,3 sind nicht zu beanstanden: nach § 5 abs. 1 s. 1 goz bemisst sich die höhe der einzelnen gebühr für eine zahnärztliche leistung nach dem einfachen bis dreieinhalbfachen des im dazugehörigen gebührenverzeichnis festgelegten gebührensatzes. nach § 5 abs. 2 goz sind innerhalb des gebührenrahmens die gebühren unter berücksichtigung der schwierigkeit und des zeitaufwandes der einzelnen leistung sowie der umstände bei der ausführung nach billigem ermessen zu bestimmen (s. 1), wobei bemessungskriterien, die bereits bei der leistungsbeschreibung berücksichtigt worden sind, außer betracht zu bleiben haben (s. 2). der 2,3-fache gebührensatz bildet die nach schwierigkeit und zeitaufwand durchschnittliche leistung ab; ein überschreiten dieses gebührensatzes (also des sog. schwellenwertes bis zum höchstwert des 3,5-fachen satzes) ist nur zulässig und damit beihilferechtlich anzuerkennen, wenn besonderheiten der in § 5 abs. 2 satz 1 goz angegebenen bemessungskriterien (schwierigkeit, zeitaufwand, umstände der ausführung) dies rechtfertigen. um diesen einzelfall prüfen und gegebenenfalls bejahen zu können, bedarf es einer besonderen begründung, aus der sich ergeben muss, aus welchen gründen die im einzelnen erbrachte leistung über dem des insoweit durchschnittlich normalen gelegen hat (vgl. § 10 abs. 3 satz 1 goz), wobei die bei rechnungstellung noch zulässige lediglich stichwortartige begründung gemäß § 10 abs. 3 satz 2 goz auf verlangen näher zu erläutern ist. 26das bundesverwaltungsgericht, 27vgl. urteil vom 17. februar 1994 ‑ 2 c 10.92 ‑ bverwge 95, 117 ff., 28dessen ausführungen zur gebührenordnung für ärzte ‑ goġ– auch für die ab dem 1. januar 2012 geltende neufassung der goz insoweit noch geltung beanspruchen können, hat unter anderem ausgeführt, dass eine überschreitung des schwellenwertes (2,3-facher gebührensatz) voraussetzt, dass besonderheiten gerade bei der behandlung des betreffenden patienten und abweichend von der großen mehrzahl der behandlungsfälle aufgetreten seien. das überschreiten des schwellenwertes stelle einen ausnahmecharakter dar. dem widerspreche es, wenn schon eine von einem zahnarzt allgemein oder häufig angewandte verfahrensweise bei der ausführung einer zahnärztlichen leistung als eine das überschreiten des schwellenwertes rechtfertigende besonderheit angesehen würde. 29das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), 30vgl. urteil vom 9. dezember 1993 ‑ 6 a 511/92 ‑, 31hat unter anderem ausgeführt, dass die von einem zahnarzt zu erstellende begründung hinsichtlich des überschreitens des schwellenwertes den zeitaufwand und den schwierigkeitsgrad plausibel erläutern müsse. der 3,5-fache gebührensatz gelte nur in den fällen, die in der ärztlichen praxis außergewöhnliche anforderungen stellen. diese könnten sich nur daraus ergeben, dass die verhältnisse des konkret zu beurteilenden falles mit den verhältnissen der vom gebührentatbestand erfassten (normalen) fälle verglichen würden. dabei sei zunächst eine darlegung des behandelnden zahnarztes, welchen zeitlichen rahmen (vom einfachen fall bis hin zu den schwierigsten fällen) der vorgenommene eingriff in der ärztlichen praxis in anspruch nehme und inwieweit sich der fall des konkreten patienten unter berücksichtigung der schwierigkeit sowie der umstände bei der ausführung von einem normalen fall unterscheide, erforderlich. ferner müsse dargestellt werden, wie sich der konkrete fall im vergleich mit anderen fällen verhalte und wieso er sich deutlich vom durchschnitt unterscheide und abhebe. 32vgl. auch ovg nrw, urteil vom 3. dezember 1999 ‑ 12 a 2889/99 ‑, urteil vom 7. dezember 2001 ‑ 6 a 2017/99 ‑; beschluss vom 8. oktober 2001 ‑ 6 a 1265/01 ‑ und beschluss vom 23. märz 2009 ‑ 3 a 407/07 ‑. 33vorliegend enthält die zahnärztliche rechnung vom 4. september 2012 keine den vorgenannten anforderungen entsprechende begründung. nachvollziehbare und plausible gründe für die schwellenwertüberschreitungen sind darin nicht dargelegt. abgesehen davon, dass es bei allen schwellenwertüberschreitungen schon an jedem zeitlichen vergleich mit einem aus sicht des arztes normalen –auch erhöhten, aber noch von der regelspanne 2,3 erfassten- aufwand mit dem vorliegend getätigten fehlt, lassen die angegebenen kurzbegründungen nicht annähernd auf schwierigkeiten bei der leistungserbringung schließen, die eine steigerung zumal auf den höchstsatz 3,5 rechtfertigen könnten. 34hinsichtlich der schwellenwertüberschreitung bei der leistung nach ziffer 8035 goz (kinematische scharnierachsenbestimmung mittels elektronischer aufzeichnung) ist aus der begründung „erhöhte schwierigkeit und erhöhter zeitaufwand wegen sehr diffiziler relation der kiefer in horizontaler wie in vertikaler dimension und erschlafften bänderapparates des kiefergelenks“ nicht zu entnehmen, dass und warum die behandlung insoweit nicht nur vom durchschnittlichen behandlungsfall abwich, sondern mit außergewöhnlichen die ausnahme bildenden schwierigkeiten verbunden war und zu welchem konkreten mehraufwand diese schwierigkeiten verglichen mit dem durchschnittlichen fall führten. die diffizile relation der kiefer soll durch die scharnierachsenbestimmung gerade ermittelt werden und ist somit grundlage der leistung. ein erschlaffter bänderapparat liegt bei einer vielzahl von patienten vor und bildet für sich noch keinen ausnahmefall, der die erbringung der leistung erschwert. gleiches gilt für die begründung der schwellenwertüberschreitung bei der leistung nach ziffer 8065 „überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand wegen mehrmaliger pfeilwinkelaufzeichnung wegen muskeltonusänderungen“: veränderungen in der muskelspannung im kieferbereich sind nicht außergewöhnlich. die „mehrmalige pfeilwinkelaufzeichnung“ ist von der leistungsbeschreibung der ziffer 8065 goz„…und einstellung nach den gemessenen werten“ erfasst, die davon ausgeht, dass ein ergebnis, nämlich die einstellung voll adjustierbarer artikulatoren, mehrere messwerte erfordert. 35die mit der begründung „überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand bei frau d. bei schwieriger präparation, da der präparationsrand aufgrund der kurzen klinischen krone zur gewinnung ausreichender retention subgingival gelegt werden musste, überdurchschnittlicher schwierigkeitsgrad und zeitaufwand wegen äußerst schwieriger prothetischer zwischenproben, besonders schwieriger fixierung der abformung, erhöhtem zeitaufwand durch mehrfachabformung“ auf den 3,5fachen satz erhöhte abrechnung der leistung nach ziffer 5040 goz (teleskopkrone) ist nicht tragfähig, da die retentionsgewinnung durch subgingivale präparation auch bei einer kurzen klinischen krone vom leistungsumfang der ziffer 5040 mit erfasst ist. dies ergibt sich auch aus ziffer 5.5 buchstabe e) und h) des runderlasses des finanzministeriums vom 16.11.2012 –beihilferechtliche hinweise zum zahnärztlichen gebührenrecht 36( az.: b 3100 – 3.1.6.2.a - iv a 4, mbl.nrw 2012, s. 699ff) - , wodurch der dienstherr von seiner berechtigung, bei unklarheiten über die auslegung von gebührentatbeständen seine auffassung hierzu festzulegen, gebrauch gemacht hat: hiernach rechtfertigen „subgingivale präparation“ und „kurze oder lange klinische krone“ in der regel keine überschreitung des 2,3fachen gebührensatzes. der zahnarzt hat in seiner rechnung aber nicht dargelegt, worin eine abweichend von der regel vorliegende schwierigkeit bei der präparation vorgelegen haben soll. auch die pauschale behauptung „äußerst schwieriger zwischenproben“ sowie „besonders schwieriger fixierung der abformung“ hat der zahnarzt nicht in relation zum durchschnittlichen fall dargelegt und kenntlich gemacht, wie sich der zeitaufwand und schwierigkeitsgrad konkret von der mehrzahl der fälle abhob. schließlich ist der angeführte „erhöhte zeitaufwand durch mehrfachabformung“ keine eine erhöhung des gebührensatzes rechtfertigende begründung, weil abformungen (plural) schon vom leistungskatalog der ziffer 5040 erfasst sind und der zahnarzt nicht verdeutlicht hat, worin der erhöhte zeitaufwand durch das mehrfache abformen von der mehrzahl der durchschnittlichen auch schwierigeren fälle, in denen mehrere abformungen erforderlich sind, abwich. 37die berechtigung zum ansatz der über den 2,3fachen steigerungssatz hinausgehenden gebührensätze ergibt sich auch nicht aus der im widerspruchsverfahren und im klageverfahren vorgelegten stellungnahme der c. gmbh vom 12. november 2012. die stellungnahme beschränkt sich auf abstrakte ausführungen zur frage der überschreitung von schwellenwerten und die empfehlung an die klägerin, die sachbearbeiterin des lbv nrwum erläuterung zu bitten, wie eine begründung „noch verordnungskonformer“ begründet werden könne. 38die klägerin hat auch keinen anspruch auf gewährung einer beihilfe zu den aufwendungen für die analog als ziffer 2410 goz „wurzelkanalaufbereitung“ abgerechnete „geweberetraktion vor abdrucknahme“ in elf-facher anzahl in region 17 ‑ 15,13, 11,23,27,37,33,43,47. beihilfefähig ist nur ein betrag, den der arzt oder zahnarzt nach der goä bzw. goz zu recht berechnet hat; eine nach der jeweiligen gebührenordnung nicht abrechnungsfähige leistung ist auch nicht beihilfefähig. 39oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen, urteil vom 18. januar 1995, ‑ 12 a 841/92 ‑, juris. 40die berechnung der leistung „geweberetraktion vor abdrucknahme“ in analoger anwendung der ziffer 2410 goz erfüllt nicht die voraussetzungen des § 6 abs. 1 satz 1 goz, wonach selbständige zahnärztliche leistungen, die in das gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, entsprechend einer nach art, kosten- und zeitaufwand gleichwertigen leistung des gebührenverzeichnisses der goz berechnet werden können. 41es erscheint bereits sehr zweifelhaft, ob hier überhaupt eine die analoge anwendung einer leistung der goz ermöglichende „selbständige zahnärztliche leistung, die nicht in das gebührenverzeichnis aufgenommen ist“ vorliegt. indem der zahnarzt seine in dem vorübergehenden freilegen des zahnfleischrandes für eine möglichst präzise abformung zur herstellung von zahnersatz bestehende leistung, die er in der rechnung mit „geweberetraktion vor abdrucknahme“ bezeichnete, als eigenständige leistung neben den ebenfalls im gleichen behandlungstermin mit der ziffer 2030 goz abgerechneten „besonderen maßnahmen beim präparieren“, worunter nach der leistungsbeschreibung auch das separieren und beseitigen störenden zahnfleischs sowie die stillung einer übermäßigen papillenblutung fallen, und neben der mit der ziffer 5170 abgerechneten „abformung mit individuellem löffel“ in rechnung stellte, könnte schon ein verstoß gegen das verbot der mehrfachabrechnung derselben leistung vorliegen. auch die in der stellungnahme der c. abgegebene erklärung, die abgerechnete leistung sei eine zusätzliche das behandlungsergebnis optimierende maßnahme gewesen, da es sich um eine lasersterilisation gehandelt habe, vermag die zweifel nicht zu beheben, da es sich nur um ein besonderes verfahren des zahnarztes zu den im übrigen in der goz beschriebenen leistungen des präparierens und abformens (ziffern 2030 und 5170 goz) handelte. dies kann jedoch dahin stehen. denn auch bei der annahme, die geweberetraktion mittels laser sei gemäß § 6 abs. 1 satz 1 goz eine selbständige zahnärztliche leistung, die nicht in das gebührenverzeichnis aufgenommen wurde, hätten weder der zahnarzt als rechnungsaussteller noch die c. finance in ihrer stellungnahme zu der nichtanerkennung dieser rechnungsposition schlüssig dargetan, dass es sich bei der im rahmen der geweberetraktion mittels laser vor abdrucknahme erbrachten leistung um eine nach art, kosten- und zeitaufwand mit der leistung nach ziffer 2410 gleichwertige leistung des gebührenverzeichnisses der goz handelt. die vergleichbarkeit einer geweberetraktion mit einer wurzelkanalaufbereitung ist nicht gegeben. eine geweberetraktion ist das zurückschieben des zahnfleischrandes - sei es mit hilfe von retraktionsfäden oder -pasten mit oder ohne chemische zusätze, sei es durch den einsatz eines lasergerätes - zur vorbereitung einer abformung. dagegen handelt es sich bei einer aufbereitung eines wurzelkanals um die entfernung der pulpa (des zahnnervs) aus dem wurzelkanal, die erweiterung des wurzelkanals und entfernung des wurzeldentins (knochenähnlicher bestandteil der zahnwurzel) mit hilfe von handfeilen oder elektrisch betriebenen rotierenden instrumenten sowie spülungen zur vorbereitung einer wurzelkanalfüllung zwecks erhalts des betroffenen zahns. während der zahnarzt die behandlungsleistung am zahnfleisch vollzog, hat er dafür „analog“ die leistung in einem zuvor geöffneten zahn in rechnung gestellt. beide leistungen werden mit unterschiedlichen instrumenten und hilfsmitteln durchgeführt und sind nach der art nicht gleichwertig. darüber hinaus sind auch kosten- und zeitaufwand nicht annähernd gleichwertig. das ergibt sich schon daraus, dass die wurzelkanalaufbereitung von 11 zähnen – wie hier in rechnung gestellt – an einem zahnärztlichen behandlungstag schon wegen der komplexität und des hierfür erforderlichen zeitaufwandes nicht realisierbar ist. die mithin tatbestandlich nicht mit einer wurzelkanalaufbereitung vergleichbare geweberetraktion könnte selbst als selbständige nicht im gebührenverzeichnis der goz enthaltene leistung nicht analog nach der leistung der ziffer 2410 abgerechnet und als beihilfefähig anerkannt werden. 42hiervon ausgehend bestand kein anlass, ein sachverständigengutachten zur klärung der beihilfefähigkeit der streitgegenständlichen rechnungspositionen, wie von der klägerin schriftsätzlich im klageverfahren angeregt, einzuholen. 43die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 44die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 vwgo, 708 nr. 11, 711, zpo. 45beschluss: 46der wert des streitgegenstandes wird gem. § 52 nr. 3 gkg auf 1.876,65 euro festgesetzt.

L 2 AS 975/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 14.05.2013 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Dem Kläger werden Verschuldenskosten in Höhe von 1000,- Euro auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist ein Anspruch auf Grundsicherung für Arbeitssuchende ab dem 14.04.2008. 3Der 1962 geborene Kläger hat einen Abschluss als Diplomingenieur (FH). Er beantragte am 14.04.2008 die Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Zu diesem Zeitpunkt war er Student an der S-Universität C im Ergänzungsstudiengang Elektro- und Informationstechnik, den er seit dem Wintersemester 2006/2007 bis heute besucht. Der Kläger bezog im Zeitpunkt der Antragstellung eine Unfallrente in Höhe von 596,61 Euro monatlich. Vor Antragstellung hatte er außerdem Unterstützungsleistungen von seinen Eltern, zuletzt im Zeitraum Januar bis März 2008 in Höhe von mindestens 500,- Euro monatlich, erhalten. Der Kläger gab hierzu an, dass seine Eltern ihm nicht zum Unterhalt verpflichtet seien, sondern er diese Unterhaltszahlungen freiwillig von ihnen erhalte. Er sei an einer Tätigkeit an der S-Universität C, Fakultät für Elektrotechnik und Informationstechnik, interessiert und benötige hierfür den universitären Abschluss. 4Mit Bescheid vom 07.05.2008 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers mit der Begründung ab, der Kläger sei gemäß § 7 Abs. 5 SGB II als Studierender von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Der Kläger legte hiergegen am 14.05.2008 Widerspruch ein. Sein Ergänzungsstudium sei nicht nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) oder nach §§ 60 bis 62 SGB III förderungsfähig. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 SGB II sei daher auf ihn nicht anwendbar. Der Kläger legte diesbezüglich ein Schreiben des Akademischen Förderungswerkes der S-Universität vom 07.07.2008 vor, nach dem er keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung hat, weil er die Altersgrenze überschreitet (§ 10 Abs. 3 BAföG). 5Mit Widerspruchsbescheid vom 12.02.2009 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Der Ergänzungsstudiengang Elektrotechnik sei dem Grunde nach förderungsfähig. Dies sei für den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 SGB II ausreichend. Unerheblich sei, ob der Kläger die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem BAföG erfülle. Auch ein besonderer Härtefall, bei dem Leistungen als Darlehen erbracht werden können, sei nicht ersichtlich. Der Kläger beziehe eine Unfallrente und werde zudem von seinen Eltern unterstützt. 6Der Kläger hat am 26.02.2009 Klage vor dem Sozialgericht Dortmund erhoben. Zur Begründung hat er darauf verwiesen, dass eine Berücksichtigung der Unterstützungsleistungen seiner Eltern ausscheide, weil diese ihm nicht zum Unterhalt verpflichtet seien. Sein Vater sei zudem im März 2009 verstorben. Ob seine Mutter noch Unterstützungsleistungen erbringen könne, sei fraglich. Im Übrigen seien diese Leistungen nur deshalb erbracht worden, weil der Beklagte nicht leiste. Der Ergänzungsstudiengang sei eine sinnvolle und notwendige Maßnahme, die anders als die zuvor von der Bundesagentur für Arbeit vermittelten Qualifizierungsmaßnahmen mit großer Wahrscheinlichkeit auch zu einer Beschäftigung führen werde. Es liege daher ein Härtefall vor. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 SGB II greife nicht ein, weil der Ergänzungsstudiengang nach § 7 BAföG nicht dem Grunde nach förderungsfähig sei, da dieser Studiengang keine Erstausbildung darstelle und die besonderen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BAföG, unter denen auch eine weitere Ausbildung förderungsfähig sei, nicht erfüllt seien. Es bestehe insbesondere keine Förderungsfähigkeit nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG, weil der Studiengang nicht "in sich selbständig" sei. Bei dem Studiengang handele sich vielmehr um ein Vertiefungs- bzw. Ergänzungsstudium mit dem Ziel der Promotion. 7Der Kläger hat außerdem mitgeteilt, dass er sein Studium weiterhin betreibe und nunmehr eine Wohnung über das Studentenwerk erhalten habe, für die er monatlich 208,- Euro Miete zahle. 8Der Kläger hat beantragt, 9den Bescheid des Beklagten vom 07.05.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm ab dem 14.04.2008 Leistungen nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. 10Der Beklagte hat beantragt, 11die Klage abzuweisen. 12Er hat die Auffassung vertreten, der vom Kläger besuchte Studiengang sei nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG grundsätzlich förderungsfähig. Er vermittele den akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" und sei schon deshalb als "in sich selbständig" anzusehen. 13Das Akademische Förderungswerk der S-Universität C hat auf Anfrage des Sozialgerichts mit Schreiben vom 15.03.2010 mitgeteilt, dass der Ergänzungsstudiengang Elektrotechnik und Informationstechnik einen Hochschul- oder Fachhochschulabschluss voraussetze und deshalb wegen § 7 Abs. 1 BAföG regelmäßig nicht gefördert werden könne, weil der Förderungsanspruch bereits ausgeschöpft sei. Eine Förderung für eine weitere Ausbildung sei allenfalls nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG möglich, wenn sie in sich selbständig sei und in derselben Richtung fachlich weiterführe. Dies könne für den Studiengang Elektrotechnik (Ergänzung) angenommen werden. Eine Förderung sei allerdings nur in der Form eines Bankdarlehens möglich. 14Mit Urteil vom 14.05.2013 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II sei nach § 7 Abs. 5 SGB II in der bis zum 31.03.2011 geltenden Fassung (a.F.) ausgeschlossen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien erfüllt, weil der Ergänzungsstudiengang Elektrotechnik und Informationstechnik nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG dem Grunde nach förderungsfähig sei. Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 6 SGB II seien nicht erfüllt und es liege auch kein besonderer Härtefall nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. vor. Der Kläger könne durch die gezahlte Unfallrente bereits den überwiegenden Teil seines Lebensunterhaltes decken. Er habe darüber hinaus Zuwendungen von seinen Eltern erhalten und könne dennoch bestehende Lücken durch eine Nebentätigkeit schließen. Auch ein Anspruch nach § 27 SGB II n.F. bestehe nicht. 15Gegen das am 21.05.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.05.2013 Berufung eingelegt und seinen Anspruch weiterverfolgt. Die Voraussetzungen für eine Förderungsfähigkeit nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG seien schon deshalb nicht erfüllt, weil der Ergänzungsstudiengang gerade keine "in sich selbständige" Ausbildung sei und auch keinen "berufsqualifizierenden Abschluss" im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG vermittele, sondern lediglich die Voraussetzungen für eine Promotion biete. 16Im Übrigen sei auch ein besonderer Härtefall anzunehmen. Es sei gerade nicht davon auszugehen, dass er mit seiner Unfallrente von aktuell 665,15 Euro den ganz überwiegenden Teil seines Lebensunterhalts bestreiten könne. Zuwendungen seiner Eltern habe er seit April 2008 nicht mehr erhalten. Der Verweis auf eine Nebentätigkeit sei in diesem Zusammenhang nicht zulässig. Die von ihm für das Zimmer im Studentenwohnheim zu zahlenden Mietkosten würden nunmehr 228,- Euro betragen. Nach April 2008 habe er keinen weiteren Antrag auf Leistungen bei dem Beklagten gestellt. Das Studium führe er weiterhin fort. 17Mit Beschluss vom 16.12.2013 hat der Senat den Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren abgelehnt. 18Die vom Kläger eingelegte Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 14.05.2013 habe keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger erfülle den Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 5 SGB II in der bis zum 31.03.2011 geltenden Fassung (a.F.), weil sein seit 2006 betriebenes Studium nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) dem Grunde nach förderungsfähig ist. Ausreichend sei diesbezüglich, dass eine abstrakte Förderungsfähigkeit nach § 2 BAföG bestehe. Unerheblich sei demgegenüber, ob die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 7 Abs. 2 BAföG erfüllt sind oder nicht, weil es sich hierbei nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) um individuelle Fördervoraussetzungen handele, die im Rahmen von § 7 Abs. 5 SGB II unbeachtlich seien. 19Eine Stellungnahme des Klägers ist hierzu nicht erfolgt. Der Senat hat ihn im Termin zur mündlichen Verhandlung erneut auf die Aussichtslosigkeit der Berufung hingewiesen. Die Vorsitzende hat ihm außerdem die Vorschrift und die Voraussetzungen des § 192 SGG erläutert und darauf hingewiesen, der Senat halte die Auferlegung von Verschuldenskosten in Höhe von 1000,- Euro für gerechtfertigt, wenn der Kläger das Verfahren fortführt. Der Kläger hat daraufhin erklärt, dass er das Verfahren fortführen möchte. 20Der Kläger beantragt, 21das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 14.05.2013 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 07.05.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2009 zu verurteilen, ihm ab dem 14.04.2008 Grundsicherungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. 22Der Beklagte beantragt, 23die Berufung zurückzuweisen. 24Zur Begründung macht er weiterhin geltend, dass das vom Kläger betriebene Studium dem Grunde nach förderungsfähig und die Gewährung von SGB II-Leistungen aus diesem Grund ausgeschlossen sei. Hintergrund der Ausschlussregelung sei, dass durch die Gewährung von SGB II-Leistungen an Personen, die keinen Anspruch auf BAföG haben, keine verdeckte Ausbildungsförderung betrieben werden solle. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 145/10 R). 25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verwaltungsakte und den Inhalt der Gerichtsakte. Die Akten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 26Entscheidungsgründe: 27Die zulässige Berufung ist unbegründet. 28Das Sozialgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hat, weil er sich in einer nach dem BAföG dem Grunde nach förderungsfähigen Ausbildung befindet. 29Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in der Zeit vom 14.04.2008 bis zum 21.01.2014, da der Beklagte die Gewährung dieser Leistungen mit dem angefochtenen Bescheid vom 07.05.2008 insgesamt versagt hat. In einem solchen Fall ist über die Ansprüche des Klägers bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 16.05.2007 - B 11b AS 37/06 R juris RdNr. 17; Urteil vom 25.06.2008 - B 11b AS 45/06 R juris RdNr. 28; Urteil vom 01.07.2009 - B 4 AS 67/08 R juris RdNr. 11). 30Nach § 19 Abs. 1 Satz i.V.m. § 7 Abs. 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Arbeitslose Arbeitslosengeld II, wenn sie unter anderem hilfebedürftig im Sinne des § 9 SGB II sind. Hilfebedürftig ist danach, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält. Am Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Senat bereits erhebliche Zweifel, weil der Kläger im gesamten streitigen Zeitraum offensichtlich dazu in der Lage war, seinen Lebensunterhalt auch ohne die begehrten SGB II-Leistungen unter Berücksichtigung der gezahlten Unfallrente von monatlich zuletzt 665,15 Euro zu bestreiten. Unter Berücksichtigung der aktuell nachgewiesenen Kosten der Unterkunft in Höhe von 228,- Euro monatlich und eines aktuell geltenden Regelsatzes von 391,- Euro ist eine durch SGB II-Leistungen zu deckende Versorgungslücke nicht ersichtlich. Der Kontostand des Klägers wies dementsprechend ausweislich der im Prozesskostenhilfeverfahren vorgelegten Kontoauszüge trotz der Nichtgewährung dieser Leistungen noch im Juni 2013 ein Guthaben von 53,08 Euro auf. 31Die Frage der Hilfebedürftigkeit des Klägers kann hier aber dahinstehen, weil sein Leistungsanspruch auch wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 SGB II gegeben wären, jedenfalls nach § 7 Abs. 5 SGB II ausgeschlossen ist. Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II (idF des Vierten Gesetzes für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BGBl I 2954) (a.F.) bzw. nach § 7 Abs. 5 SGB II (id ab dem 01.04.2011 geltenden Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch, BGBl I 453) (n.F.) haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) dem Grunde nach förderungsfähig ist, über Leistungen nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F., bzw. § 27 SGB II n.F. hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. 32Der Kläger betreibt seit 2006 eine Ergänzungsstudium Elektrotechnik und Informationstechnik an der S-Universität C, das nach § 2 BAföG dem Grunde nach förderungsfähig ist. Gemäß § 2 Abs. 1, 5 BAföG wird Ausbildungsförderung für den Besuch einer Hochschule geleistet, wenn der Ausbildungsabschnitt mindestens ein Studienhalbjahr dauert und die Ausbildung die Arbeitskraft des Auszubildenden im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das akademische Förderungswerk der S-Universität C hat dementsprechend auch mit Schreiben vom 15.03.2010 bestätigt, dass der Studiengang Elektrotechnik und Informationstechnik (Ergänzung) dem Grunde nach förderungsfähig ist. Dies ist für die Anwendung der Ausschlussvorschrift des § 7 Abs. 5 SGB II ausreichend. Unerheblich ist, dass der Kläger aus persönlichen Gründen - wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze - ohnehin keine Ausbildungsförderung erhielte. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kommt es diesbezüglich nicht darauf an, ob dem Auszubildenden konkret eine Förderung nach dem BAföG gewährt wird oder nicht. Maßgeblich ist allein, ob die von ihm besuchte Ausbildung abstrakt förderungsfähig ist (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 36/06 R juris RdNr. 15; Urteil vom 01.07.2009 - B 4 AS 67/08 R juris RdNr. 14; Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 145/10 R juris RdNrn. 14 ff). Individuelle Versagensgründe, die im Verhältnis zum Träger der Förderungsleistung eingetreten sind, bleiben außer Betracht. Das BSG weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass ein Student, der ein Studium betreiben möchte, obwohl er die Anspruchsvoraussetzungen des zur Förderung vorgesehenen Sozialleistungssystems nicht erfüllt, diese Entscheidung selbst verantworten muss und während des Studiums keine Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II erwarten kann, da er als Student nicht dem Gesamtsystem des SGB II unterliegt, weil er seinen Lebensunterhalt nicht durch eine von der Bundesagentur für Arbeit vermittelte Erwerbstätigkeit sichern kann (vgl. schon BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 36/06 R juris RdNrn. 154 sowie BSG, Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 145/10 R juris RdNrn. 14 und 23). 33Unerheblich ist deshalb auch, ob die individuellen Förderungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 BAföG erfüllt sind. Wird eine nach § 2 BAföG grundsätzlich förderungsfähige Ausbildung nicht gefördert, weil keine Erstausbildung im Sinne des § 7 Abs. 1 BAföG vorliegt und auch die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1a bzw. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 BAföG nicht erfüllt sind, führt dies nicht zum Ausschluss der abstrakten Förderungsfähigkeit der Ausbildung (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 145/10 R, RdNr. 12 m.w.N.; Voelzke, jurisPK-SGB XII, § 22 SGB XII RdNr. 30.1). Auch der Umstand, dass eine weitere Ausbildung in der Form eines Zweit- oder Ergänzungsstudiums betrieben wird, ist vielmehr ein im Rahmen des § 7 Abs. 5 SGB II unbeachtlicher individueller Versagensgrund (vgl. BSG, Urteil vom 01.07.2009 - B 4 AS 67/08 R juris RdNr. 14). Auch in diesen Fällen bleibt es daher beim Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 SGB II, weil durch das SGB II keine versteckte Ausbildungsförderung auf zweiter Ebene ermöglicht werden soll (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 145/10 R juris RdNr. 14). Hierfür spricht schon folgende Kontrollüberlegung: Der Kläger könnte wegen des Überschreitens der Altersgrenze auch kein nach dem BAföG förderungsfähiges Erststudium zum Diplomingenieur mehr durchführen. Er wäre diesbezüglich aber auch von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Warum ihm dann aber für einen Ergänzungsstudiengang diese Leistungen gewährt werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. 34Einen der in § 7 Abs. 6 SGB II geregelten Ausnahmefälle, bei denen die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 5 SGB II nicht anzuwenden ist, erfüllt der Kläger nicht. 35Ein besonderer Härtefall im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. bzw. § 27 Abs. 4 Satz 1 SGB n.F. ist nicht ersichtlich. Die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen (vgl. zuletzt BSG, BSG, Beschluss vom 23.08.2012 - B 4 AS 32/12 B juris RdNrn. 23 ff m.w.N.; BSG, Urteil vom 01.07.2009 - B 4 AS 67/08 R juris RdNr. 16; BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 36/06 R juris RdNr. 28) sind nicht einschlägig. Allein der Umstand, dass der Kläger mit seiner Unfallrente nach Wegfall der Unterstützungsleistung durch die Eltern seinen Hilfebedarf nach eigenen Angaben nicht vollständig decken kann, stellt keinen solchen besonderen Härtefall dar. Hierzu wäre zusätzlich erforderlich, dass begründeter Anlass für die Annahme besteht, dass der Kläger deshalb die kurz vor dem Abschluss stehende Ausbildung nicht beenden kann und deshalb das Risiko zukünftiger Erwerbslosigkeit droht. Dies ist hier nicht ersichtlich. In Zeitpunkt der Erstantragsstellung stand der Kläger noch nicht unmittelbar vor dem Abschluss seiner Ausbildung. Dies folgt schon daraus, dass er das Studium bis heute, also mehr als fünf Jahre später, nicht beendet hat. Anhaltspunkte dafür, dass das vom Kläger betriebene Studium seine einzige Zugangsmöglichkeit zum Arbeitsmarkt darstellt und er ohne die begehrten SGB II-Leistungen seinen Lebensunterhalt während des Studiums nicht sicher stellen konnte, sind zudem nicht ersichtlich. Gegenüber dem Beklagten hat der Kläger vielmehr angegeben, dass er an einer Tätigkeit an der S-Universität C interessiert sei und hierfür den universitären Abschluss anstelle des bereits vorhandenen Abschlusses "Diplom-Ingenieur (FH)" benötige. 36Dem Kläger stehen schließlich auch keine Leistungen für Auszubildende nach § 27 Abs. 2 oder Abs. 3 SGB II n.F. zu. Anhaltspunkte dafür, dass er die Voraussetzungen für einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 2, 3, 5 und 6 SGB II oder einen Sonderbedarf nach § 24 Abs. 3 Nr. 2 SGB II erfüllt, sind nicht ersichtlich. Ein solcher Mehrbedarf wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Da der Kläger keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung, hat ist auch ein Zuschuss zu den Kosten der Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 3 SGB II n.F. bzw. § 22 Abs. 7 SGB II a.F. nicht möglich. 37Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 192, 193 SGG. 38Der Senat hat im Rahmen seines Ermessens von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, dem Kläger nach § 192 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG Verschuldenskosten aufzuerlegen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht einem Beteiligten ganz oder teilweise die Kosten auferlegen, die dadurch verursacht werden, dass er den Rechtsstreit fortführt, obwohl ihm vom Vorsitzenden die Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung oder -verteidigung dargelegt worden und er auf die Möglichkeit der Kostenauferlegung bei Fortführung des Rechtsstreits hingewiesen worden ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier vor. Der Kläger ist in der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2014 auf die Aussichtslosigkeit der Fortführung des Rechtsstreits und die Missbräuchlichkeit der weiteren Rechtsverfolgung sowie auf die Möglichkeit der Kostenauferlegung bei Fortführung des Rechtsstreits hingewiesen worden. Er hat den Rechtsstreit dennoch weiter fortgeführt. Mit diesem Verhalten handelte er objektiv missbräuchlich. Ein missbräuchliche Rechtsverfolgung ist anzunehmen, wenn die Weiterführung des Rechtsstreits von jedem Einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.2002 - 2 BvR 1255/02 juris RdNr. 3; Beschluss vom 03.07.1995 - 2 BvR 1379/95 juris RdNrn. 10 f.). Dies ist hier der Fall. Die Berufung des Klägers war aussichtlos. Dies ist dem Kläger mehrfach erläutert worden. Bereits im Rahmen der ablehnden PKH-Entscheidung wurde er darüber informiert, dass der von ihm begehrte Anspruch nicht besteht. Im Verhandlungstermin wurde er nochmals eingehend über die Rechtslage und die offensichtliche Aussichtlosigkeit der Berufung belehrt. Der Kläger hat die Rechtslage verstanden und konnte keine Einwände gegen die rechtliche Beurteilung des Senates erheben. Er hat dennoch ohne weitere Begründung an seinem Begehren festgehalten. 39Die Höhe der Kostenbeteiligung hat der Senat durch Schätzung des letztlich vom Steuerzahler zu tragenden Kostenaufwandes für die Fortführung des Berufungsverfahrens festgesetzt. Dabei hat er berücksichtigt, dass es sich bei § 192 SGG um eine Schadensersatzregelung handelt (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10.Auflage, § 192 RdNr. 1a und 12 mwN), die bei Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung das Privileg der staatlich finanzierten Kostenfreiheit des sozialgerichtlichen Verfahrens entfallen lässt und dazu führt, dass dieser die tatsächlichen Kosten für die Bearbeitung des Rechtsstreits zu tragen hat (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.02.2012 - L 29 AS 1144/11 juris RdNr. 66). Als verursachter Kostenbetrag gilt dabei mindestens der Betrag nach § 184 Abs. 2 SGG. Im Übrigen können die anfallenden Gerichtskosten geschätzt werden. Dabei sind neben den bei der Abfassung des Urteils entstehenden Kosten sämtlicher Richter und Mitarbeiter auch die allgemeinen Gerichtshaltungskosten zu berücksichtigen (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10.Auflage, § 192 RdNr. 14). Diese Kosten liegen bei mindestens 1000,- Euro (vgl. hierzu auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.11.2011 - L 3 R 254/11 juris RdNr. 36; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.10.2011 - L 13 R 2150/10 juris RdNr. 22). Allein für das Absetzen des Urteils durch die Berichterstatterin sind mindestens vier Richterarbeitsstunden anzusetzen. Hinzu kommen die durch die Mitbefassung der Vorsitzenden und des weiteren Berufsrichters verursachten mindestens zwei weiteren Richterarbeitsstunden. Der Wert einer Richterstunde wurde bereits 1986/1987 vorsichtig mit 350 - 450 DM (= 178,95 bis 230,08 Euro) angesetzt (vgl. Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.10.2011 - L 13 R 2150/10 juris RdNr. 22 mit Hinweis auf Goedelt, Mutwillen und Mutwillenskosten, SGb 1986, 393 (394)). Selbst unter Berücksichtigung dieser für 1986/1987 geltenden Werte, die sich zwischenzeitlich aufgrund der allgemeinen Kostenentwicklung deutlich gesteigert haben dürften, sind somit allein für die zur Urteilsabsetzung erforderlichen Richterarbeitsstunden Kosten in Höhe von 1074,- bis 1380,- Euro entstanden. Die dem Kläger auferlegten Kosten in Höhe von 1000,- Euro liegen damit noch deutlich unter den Kosten, die für die Weiterführung des Rechtsstreits tatsächlich entstanden sind. 40Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.

die berufung des klägers gegen das urteil des sozialgerichts dortmund vom 14.05.2013 wird zurückgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. dem kläger werden verschuldenskosten in höhe von 1000,- euro auferlegt. die revision wird nicht zugelassen. 1

2streitig ist ein anspruch auf grundsicherung für arbeitssuchende ab dem 14.04.2008. 3der 1962 geborene kläger hat einen abschluss als diplomingenieur (fh). er beantragte am 14.04.2008 die gewährung von leistungen nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii). zu diesem zeitpunkt war er student an der s-universität c im ergänzungsstudiengang elektro- und informationstechnik, den er seit dem wintersemester 2006/2007 bis heute besucht. der kläger bezog im zeitpunkt der antragstellung eine unfallrente in höhe von 596,61 euro monatlich. vor antragstellung hatte er außerdem unterstützungsleistungen von seinen eltern, zuletzt im zeitraum januar bis märz 2008 in höhe von mindestens 500,- euro monatlich, erhalten. der kläger gab hierzu an, dass seine eltern ihm nicht zum unterhalt verpflichtet seien, sondern er diese unterhaltszahlungen freiwillig von ihnen erhalte. er sei an einer tätigkeit an der s-universität c, fakultät für elektrotechnik und informationstechnik, interessiert und benötige hierfür den universitären abschluss. 4mit bescheid vom 07.05.2008 lehnte der beklagte den antrag des klägers mit der begründung ab, der kläger sei gemäß § 7 abs. 5 sgb ii als studierender von leistungen nach dem sgb ii ausgeschlossen. der kläger legte hiergegen am 14.05.2008 widerspruch ein. sein ergänzungsstudium sei nicht nach dem bundesausbildungsförderungsgesetz (bafög) oder nach §§ 60 bis 62 sgb iii förderungsfähig. der leistungsausschluss nach § 7 abs. 5 sgb ii sei daher auf ihn nicht anwendbar. der kläger legte diesbezüglich ein schreiben des akademischen förderungswerkes der s-universität vom 07.07.2008 vor, nach dem er keinen anspruch auf ausbildungsförderung hat, weil er die altersgrenze überschreitet (§ 10 abs. 3 bafög). 5mit widerspruchsbescheid vom 12.02.2009 wies der beklagte den widerspruch zurück. der ergänzungsstudiengang elektrotechnik sei dem grunde nach förderungsfähig. dies sei für den leistungsausschluss des § 7 abs. 5 sgb ii ausreichend. unerheblich sei, ob der kläger die persönlichen voraussetzungen für den bezug von leistungen nach dem bafög erfülle. auch ein besonderer härtefall, bei dem leistungen als darlehen erbracht werden können, sei nicht ersichtlich. der kläger beziehe eine unfallrente und werde zudem von seinen eltern unterstützt. 6der kläger hat am 26.02.2009 klage vor dem sozialgericht dortmund erhoben. zur begründung hat er darauf verwiesen, dass eine berücksichtigung der unterstützungsleistungen seiner eltern ausscheide, weil diese ihm nicht zum unterhalt verpflichtet seien. sein vater sei zudem im märz 2009 verstorben. ob seine mutter noch unterstützungsleistungen erbringen könne, sei fraglich. im übrigen seien diese leistungen nur deshalb erbracht worden, weil der beklagte nicht leiste. der ergänzungsstudiengang sei eine sinnvolle und notwendige maßnahme, die anders als die zuvor von der bundesagentur für arbeit vermittelten qualifizierungsmaßnahmen mit großer wahrscheinlichkeit auch zu einer beschäftigung führen werde. es liege daher ein härtefall vor. der leistungsausschluss des § 7 abs. 5 sgb ii greife nicht ein, weil der ergänzungsstudiengang nach § 7 bafög nicht dem grunde nach förderungsfähig sei, da dieser studiengang keine erstausbildung darstelle und die besonderen voraussetzungen des § 7 abs. 2 bafög, unter denen auch eine weitere ausbildung förderungsfähig sei, nicht erfüllt seien. es bestehe insbesondere keine förderungsfähigkeit nach § 7 abs. 2 nr. 3 bafög, weil der studiengang nicht "in sich selbständig" sei. bei dem studiengang handele sich vielmehr um ein vertiefungs- bzw. ergänzungsstudium mit dem ziel der promotion. 7der kläger hat außerdem mitgeteilt, dass er sein studium weiterhin betreibe und nunmehr eine wohnung über das studentenwerk erhalten habe, für die er monatlich 208,- euro miete zahle. 8der kläger hat beantragt, 9den bescheid des beklagten vom 07.05.2008 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 12.02.2009 aufzuheben und den beklagten zu verurteilen, ihm ab dem 14.04.2008 leistungen nach dem sgb ii nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu gewähren. 10der beklagte hat beantragt, 11die klage abzuweisen. 12er hat die auffassung vertreten, der vom kläger besuchte studiengang sei nach § 7 abs. 2 nr. 3 bafög grundsätzlich förderungsfähig. er vermittele den akademischen grad "diplom-ingenieur" und sei schon deshalb als "in sich selbständig" anzusehen. 13das akademische förderungswerk der s-universität c hat auf anfrage des sozialgerichts mit schreiben vom 15.03.2010 mitgeteilt, dass der ergänzungsstudiengang elektrotechnik und informationstechnik einen hochschul- oder fachhochschulabschluss voraussetze und deshalb wegen § 7 abs. 1 bafög regelmäßig nicht gefördert werden könne, weil der förderungsanspruch bereits ausgeschöpft sei. eine förderung für eine weitere ausbildung sei allenfalls nach § 7 abs. 2 nr. 3 bafög möglich, wenn sie in sich selbständig sei und in derselben richtung fachlich weiterführe. dies könne für den studiengang elektrotechnik (ergänzung) angenommen werden. eine förderung sei allerdings nur in der form eines bankdarlehens möglich. 14mit urteil vom 14.05.2013 hat das sozialgericht die klage abgewiesen. zur begründung hat es ausgeführt, ein anspruch auf gewährung von leistungen nach dem sgb ii sei nach § 7 abs. 5 sgb ii in der bis zum 31.03.2011 geltenden fassung (a.f.) ausgeschlossen. die voraussetzungen dieser vorschrift seien erfüllt, weil der ergänzungsstudiengang elektrotechnik und informationstechnik nach § 7 abs. 2 nr. 3 bafög dem grunde nach förderungsfähig sei. die ausnahmetatbestände des § 7 abs. 6 sgb ii seien nicht erfüllt und es liege auch kein besonderer härtefall nach § 7 abs. 5 satz 2 sgb ii a.f. vor. der kläger könne durch die gezahlte unfallrente bereits den überwiegenden teil seines lebensunterhaltes decken. er habe darüber hinaus zuwendungen von seinen eltern erhalten und könne dennoch bestehende lücken durch eine nebentätigkeit schließen. auch ein anspruch nach § 27 sgb ii n.f. bestehe nicht. 15gegen das am 21.05.2013 zugestellte urteil hat der kläger am 31.05.2013 berufung eingelegt und seinen anspruch weiterverfolgt. die voraussetzungen für eine förderungsfähigkeit nach § 7 abs. 2 nr. 3 bafög seien schon deshalb nicht erfüllt, weil der ergänzungsstudiengang gerade keine "in sich selbständige" ausbildung sei und auch keinen "berufsqualifizierenden abschluss" im sinne des § 7 abs. 2 nr. 3 bafög vermittele, sondern lediglich die voraussetzungen für eine promotion biete. 16im übrigen sei auch ein besonderer härtefall anzunehmen. es sei gerade nicht davon auszugehen, dass er mit seiner unfallrente von aktuell 665,15 euro den ganz überwiegenden teil seines lebensunterhalts bestreiten könne. zuwendungen seiner eltern habe er seit april 2008 nicht mehr erhalten. der verweis auf eine nebentätigkeit sei in diesem zusammenhang nicht zulässig. die von ihm für das zimmer im studentenwohnheim zu zahlenden mietkosten würden nunmehr 228,- euro betragen. nach april 2008 habe er keinen weiteren antrag auf leistungen bei dem beklagten gestellt. das studium führe er weiterhin fort. 17mit beschluss vom 16.12.2013 hat der senat den antrag des klägers auf gewährung von prozesskostenhilfe für das berufungsverfahren abgelehnt. 18die vom kläger eingelegte berufung gegen das urteil des sozialgerichts dortmund vom 14.05.2013 habe keine aussicht auf erfolg. der kläger erfülle den ausschlusstatbestand des § 7 abs. 5 sgb ii in der bis zum 31.03.2011 geltenden fassung (a.f.), weil sein seit 2006 betriebenes studium nach dem bundesausbildungsförderungsgesetzes (bafög) dem grunde nach förderungsfähig ist. ausreichend sei diesbezüglich, dass eine abstrakte förderungsfähigkeit nach § 2 bafög bestehe. unerheblich sei demgegenüber, ob die voraussetzungen für eine förderung nach § 7 abs. 2 bafög erfüllt sind oder nicht, weil es sich hierbei nach ständiger rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) um individuelle fördervoraussetzungen handele, die im rahmen von § 7 abs. 5 sgb ii unbeachtlich seien. 19eine stellungnahme des klägers ist hierzu nicht erfolgt. der senat hat ihn im termin zur mündlichen verhandlung erneut auf die aussichtslosigkeit der berufung hingewiesen. die vorsitzende hat ihm außerdem die vorschrift und die voraussetzungen des § 192 sgg erläutert und darauf hingewiesen, der senat halte die auferlegung von verschuldenskosten in höhe von 1000,- euro für gerechtfertigt, wenn der kläger das verfahren fortführt. der kläger hat daraufhin erklärt, dass er das verfahren fortführen möchte. 20der kläger beantragt, 21das urteil des sozialgerichts dortmund vom 14.05.2013 aufzuheben und den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 07.05.2008 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 12.02.2009 zu verurteilen, ihm ab dem 14.04.2008 grundsicherungsleistungen nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu gewähren. 22der beklagte beantragt, 23die berufung zurückzuweisen. 24zur begründung macht er weiterhin geltend, dass das vom kläger betriebene studium dem grunde nach förderungsfähig und die gewährung von sgb ii-leistungen aus diesem grund ausgeschlossen sei. hintergrund der ausschlussregelung sei, dass durch die gewährung von sgb ii-leistungen an personen, die keinen anspruch auf bafög haben, keine verdeckte ausbildungsförderung betrieben werden solle. dies ergebe sich auch aus der rechtsprechung des bsg (urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 145/10 r). 25wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der verwaltungsakte und den inhalt der gerichtsakte. die akten haben vorgelegen und waren gegenstand der mündlichen verhandlung. 26

27die zulässige berufung ist unbegründet. 28das sozialgericht hat zu recht entschieden, dass der kläger keinen anspruch auf gewährung von leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii hat, weil er sich in einer nach dem bafög dem grunde nach förderungsfähigen ausbildung befindet. 29gegenstand des vorliegenden verfahrens ist die gewährung von leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii in der zeit vom 14.04.2008 bis zum 21.01.2014, da der beklagte die gewährung dieser leistungen mit dem angefochtenen bescheid vom 07.05.2008 insgesamt versagt hat. in einem solchen fall ist über die ansprüche des klägers bis zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung zu entscheiden (vgl. bsg, urteil vom 16.05.2007 - b 11b as 37/06 r juris rdnr. 17; urteil vom 25.06.2008 - b 11b as 45/06 r juris rdnr. 28; urteil vom 01.07.2009 - b 4 as 67/08 r juris rdnr. 11). 30nach § 19 abs. 1 satz i.v.m. § 7 abs. 1 sgb ii erhalten erwerbsfähige arbeitslose arbeitslosengeld ii, wenn sie unter anderem hilfebedürftig im sinne des § 9 sgb ii sind. hilfebedürftig ist danach, wer seinen lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden einkommen oder vermögen sichern kann und die erforderliche hilfe nicht von anderen, insbesondere von angehörigen oder von trägern anderer sozialleistungen, erhält. am vorliegen dieser voraussetzungen hat der senat bereits erhebliche zweifel, weil der kläger im gesamten streitigen zeitraum offensichtlich dazu in der lage war, seinen lebensunterhalt auch ohne die begehrten sgb ii-leistungen unter berücksichtigung der gezahlten unfallrente von monatlich zuletzt 665,15 euro zu bestreiten. unter berücksichtigung der aktuell nachgewiesenen kosten der unterkunft in höhe von 228,- euro monatlich und eines aktuell geltenden regelsatzes von 391,- euro ist eine durch sgb ii-leistungen zu deckende versorgungslücke nicht ersichtlich. der kontostand des klägers wies dementsprechend ausweislich der im prozesskostenhilfeverfahren vorgelegten kontoauszüge trotz der nichtgewährung dieser leistungen noch im juni 2013 ein guthaben von 53,08 euro auf. 31die frage der hilfebedürftigkeit des klägers kann hier aber dahinstehen, weil sein leistungsanspruch auch wenn die voraussetzungen des § 7 abs. 1 sgb ii gegeben wären, jedenfalls nach § 7 abs. 5 sgb ii ausgeschlossen ist. nach § 7 abs. 5 satz 1 sgb ii (idf des vierten gesetzes für moderne dienstleistungen am arbeitsmarkt, bgbl i 2954) (a.f.) bzw. nach § 7 abs. 5 sgb ii (id ab dem 01.04.2011 geltenden fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch, bgbl i 453) (n.f.) haben auszubildende, deren ausbildung im rahmen des bundesausbildungsförderungsgesetzes (bafög) dem grunde nach förderungsfähig ist, über leistungen nach § 7 abs. 5 satz 2 sgb ii a.f., bzw. § 27 sgb ii n.f. hinaus keinen anspruch auf leistungen zur sicherung des lebensunterhalts. 32der kläger betreibt seit 2006 eine ergänzungsstudium elektrotechnik und informationstechnik an der s-universität c, das nach § 2 bafög dem grunde nach förderungsfähig ist. gemäß § 2 abs. 1, 5 bafög wird ausbildungsförderung für den besuch einer hochschule geleistet, wenn der ausbildungsabschnitt mindestens ein studienhalbjahr dauert und die ausbildung die arbeitskraft des auszubildenden im allgemeinen voll in anspruch nimmt. diese voraussetzungen liegen hier vor. das akademische förderungswerk der s-universität c hat dementsprechend auch mit schreiben vom 15.03.2010 bestätigt, dass der studiengang elektrotechnik und informationstechnik (ergänzung) dem grunde nach förderungsfähig ist. dies ist für die anwendung der ausschlussvorschrift des § 7 abs. 5 sgb ii ausreichend. unerheblich ist, dass der kläger aus persönlichen gründen - wegen überschreitens der höchstaltersgrenze - ohnehin keine ausbildungsförderung erhielte. nach der ständigen rechtsprechung des bsg kommt es diesbezüglich nicht darauf an, ob dem auszubildenden konkret eine förderung nach dem bafög gewährt wird oder nicht. maßgeblich ist allein, ob die von ihm besuchte ausbildung abstrakt förderungsfähig ist (vgl. bsg, urteil vom 06.09.2007 - b 14/7b as 36/06 r juris rdnr. 15; urteil vom 01.07.2009 - b 4 as 67/08 r juris rdnr. 14; urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 145/10 r juris rdnrn. 14 ff). individuelle versagensgründe, die im verhältnis zum träger der förderungsleistung eingetreten sind, bleiben außer betracht. das bsg weist diesbezüglich zu recht darauf hin, dass ein student, der ein studium betreiben möchte, obwohl er die anspruchsvoraussetzungen des zur förderung vorgesehenen sozialleistungssystems nicht erfüllt, diese entscheidung selbst verantworten muss und während des studiums keine hilfe zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii erwarten kann, da er als student nicht dem gesamtsystem des sgb ii unterliegt, weil er seinen lebensunterhalt nicht durch eine von der bundesagentur für arbeit vermittelte erwerbstätigkeit sichern kann (vgl. schon bsg, urteil vom 06.09.2007 - b 14/7b as 36/06 r juris rdnrn. 154 sowie bsg, urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 145/10 r juris rdnrn. 14 und 23). 33unerheblich ist deshalb auch, ob die individuellen förderungsvoraussetzungen des § 7 abs. 1 bafög erfüllt sind. wird eine nach § 2 bafög grundsätzlich förderungsfähige ausbildung nicht gefördert, weil keine erstausbildung im sinne des § 7 abs. 1 bafög vorliegt und auch die ausnahmetatbestände des § 7 abs. 1a bzw. des § 7 abs. 2 nr. 3 bafög nicht erfüllt sind, führt dies nicht zum ausschluss der abstrakten förderungsfähigkeit der ausbildung (vgl. bsg, urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 145/10 r, rdnr. 12 m.w.n.; voelzke, jurispk-sgb xii, § 22 sgb xii rdnr. 30.1). auch der umstand, dass eine weitere ausbildung in der form eines zweit- oder ergänzungsstudiums betrieben wird, ist vielmehr ein im rahmen des § 7 abs. 5 sgb ii unbeachtlicher individueller versagensgrund (vgl. bsg, urteil vom 01.07.2009 - b 4 as 67/08 r juris rdnr. 14). auch in diesen fällen bleibt es daher beim leistungsausschluss des § 7 abs. 5 sgb ii, weil durch das sgb ii keine versteckte ausbildungsförderung auf zweiter ebene ermöglicht werden soll (vgl. bsg, urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 145/10 r juris rdnr. 14). hierfür spricht schon folgende kontrollüberlegung: der kläger könnte wegen des überschreitens der altersgrenze auch kein nach dem bafög förderungsfähiges erststudium zum diplomingenieur mehr durchführen. er wäre diesbezüglich aber auch von leistungen nach dem sgb ii ausgeschlossen. warum ihm dann aber für einen ergänzungsstudiengang diese leistungen gewährt werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. 34einen der in § 7 abs. 6 sgb ii geregelten ausnahmefälle, bei denen die ausschlussregelung des § 7 abs. 5 sgb ii nicht anzuwenden ist, erfüllt der kläger nicht. 35ein besonderer härtefall im sinne des § 7 abs. 5 satz 2 sgb ii a.f. bzw. § 27 abs. 4 satz 1 sgb n.f. ist nicht ersichtlich. die hierzu von der rechtsprechung entwickelten fallgruppen (vgl. zuletzt bsg, bsg, beschluss vom 23.08.2012 - b 4 as 32/12 b juris rdnrn. 23 ff m.w.n.; bsg, urteil vom 01.07.2009 - b 4 as 67/08 r juris rdnr. 16; bsg, urteil vom 06.09.2007 - b 14/7b as 36/06 r juris rdnr. 28) sind nicht einschlägig. allein der umstand, dass der kläger mit seiner unfallrente nach wegfall der unterstützungsleistung durch die eltern seinen hilfebedarf nach eigenen angaben nicht vollständig decken kann, stellt keinen solchen besonderen härtefall dar. hierzu wäre zusätzlich erforderlich, dass begründeter anlass für die annahme besteht, dass der kläger deshalb die kurz vor dem abschluss stehende ausbildung nicht beenden kann und deshalb das risiko zukünftiger erwerbslosigkeit droht. dies ist hier nicht ersichtlich. in zeitpunkt der erstantragsstellung stand der kläger noch nicht unmittelbar vor dem abschluss seiner ausbildung. dies folgt schon daraus, dass er das studium bis heute, also mehr als fünf jahre später, nicht beendet hat. anhaltspunkte dafür, dass das vom kläger betriebene studium seine einzige zugangsmöglichkeit zum arbeitsmarkt darstellt und er ohne die begehrten sgb ii-leistungen seinen lebensunterhalt während des studiums nicht sicher stellen konnte, sind zudem nicht ersichtlich. gegenüber dem beklagten hat der kläger vielmehr angegeben, dass er an einer tätigkeit an der s-universität c interessiert sei und hierfür den universitären abschluss anstelle des bereits vorhandenen abschlusses "diplom-ingenieur (fh)" benötige. 36dem kläger stehen schließlich auch keine leistungen für auszubildende nach § 27 abs. 2 oder abs. 3 sgb ii n.f. zu. anhaltspunkte dafür, dass er die voraussetzungen für einen mehrbedarf nach § 21 abs. 2, 3, 5 und 6 sgb ii oder einen sonderbedarf nach § 24 abs. 3 nr. 2 sgb ii erfüllt, sind nicht ersichtlich. ein solcher mehrbedarf wird vom kläger auch nicht geltend gemacht. da der kläger keinen anspruch auf ausbildungsförderung, hat ist auch ein zuschuss zu den kosten der unterkunft und heizung nach § 22 abs. 3 sgb ii n.f. bzw. § 22 abs. 7 sgb ii a.f. nicht möglich. 37die kostenentscheidung beruht auf §§ 192, 193 sgg. 38der senat hat im rahmen seines ermessens von der möglichkeit gebrauch gemacht, dem kläger nach § 192 abs. 1 satz 1 nr. 2 sgg verschuldenskosten aufzuerlegen. nach dieser vorschrift kann das gericht einem beteiligten ganz oder teilweise die kosten auferlegen, die dadurch verursacht werden, dass er den rechtsstreit fortführt, obwohl ihm vom vorsitzenden die missbräuchlichkeit der rechtsverfolgung oder -verteidigung dargelegt worden und er auf die möglichkeit der kostenauferlegung bei fortführung des rechtsstreits hingewiesen worden ist. die voraussetzungen dieser vorschrift liegen hier vor. der kläger ist in der mündlichen verhandlung vom 21.01.2014 auf die aussichtslosigkeit der fortführung des rechtsstreits und die missbräuchlichkeit der weiteren rechtsverfolgung sowie auf die möglichkeit der kostenauferlegung bei fortführung des rechtsstreits hingewiesen worden. er hat den rechtsstreit dennoch weiter fortgeführt. mit diesem verhalten handelte er objektiv missbräuchlich. ein missbräuchliche rechtsverfolgung ist anzunehmen, wenn die weiterführung des rechtsstreits von jedem einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden muss (vgl. bverfg, beschluss vom 19.12.2002 - 2 bvr 1255/02 juris rdnr. 3; beschluss vom 03.07.1995 - 2 bvr 1379/95 juris rdnrn. 10 f.). dies ist hier der fall. die berufung des klägers war aussichtlos. dies ist dem kläger mehrfach erläutert worden. bereits im rahmen der ablehnden pkh-entscheidung wurde er darüber informiert, dass der von ihm begehrte anspruch nicht besteht. im verhandlungstermin wurde er nochmals eingehend über die rechtslage und die offensichtliche aussichtlosigkeit der berufung belehrt. der kläger hat die rechtslage verstanden und konnte keine einwände gegen die rechtliche beurteilung des senates erheben. er hat dennoch ohne weitere begründung an seinem begehren festgehalten. 39die höhe der kostenbeteiligung hat der senat durch schätzung des letztlich vom steuerzahler zu tragenden kostenaufwandes für die fortführung des berufungsverfahrens festgesetzt. dabei hat er berücksichtigt, dass es sich bei § 192 sgg um eine schadensersatzregelung handelt (vgl. leitherer in meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 10.auflage, § 192 rdnr. 1a und 12 mwn), die bei missbräuchlichkeit der rechtsverfolgung das privileg der staatlich finanzierten kostenfreiheit des sozialgerichtlichen verfahrens entfallen lässt und dazu führt, dass dieser die tatsächlichen kosten für die bearbeitung des rechtsstreits zu tragen hat (vgl. lsg berlin-brandenburg, urteil vom 29.02.2012 - l 29 as 1144/11 juris rdnr. 66). als verursachter kostenbetrag gilt dabei mindestens der betrag nach § 184 abs. 2 sgg. im übrigen können die anfallenden gerichtskosten geschätzt werden. dabei sind neben den bei der abfassung des urteils entstehenden kosten sämtlicher richter und mitarbeiter auch die allgemeinen gerichtshaltungskosten zu berücksichtigen (vgl. leitherer in meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 10.auflage, § 192 rdnr. 14). diese kosten liegen bei mindestens 1000,- euro (vgl. hierzu auch lsg nordrhein-westfalen, urteil vom 07.11.2011 - l 3 r 254/11 juris rdnr. 36; lsg baden-württemberg, beschluss vom 10.10.2011 - l 13 r 2150/10 juris rdnr. 22). allein für das absetzen des urteils durch die berichterstatterin sind mindestens vier richterarbeitsstunden anzusetzen. hinzu kommen die durch die mitbefassung der vorsitzenden und des weiteren berufsrichters verursachten mindestens zwei weiteren richterarbeitsstunden. der wert einer richterstunde wurde bereits 1986/1987 vorsichtig mit 350 - 450 dm (= 178,95 bis 230,08 euro) angesetzt (vgl. landessozialgericht baden-württemberg, beschluss vom 10.10.2011 - l 13 r 2150/10 juris rdnr. 22 mit hinweis auf goedelt, mutwillen und mutwillenskosten, sgb 1986, 393 (394)). selbst unter berücksichtigung dieser für 1986/1987 geltenden werte, die sich zwischenzeitlich aufgrund der allgemeinen kostenentwicklung deutlich gesteigert haben dürften, sind somit allein für die zur urteilsabsetzung erforderlichen richterarbeitsstunden kosten in höhe von 1074,- bis 1380,- euro entstanden. die dem kläger auferlegten kosten in höhe von 1000,- euro liegen damit noch deutlich unter den kosten, die für die weiterführung des rechtsstreits tatsächlich entstanden sind. 40anlass, die revision zuzulassen, besteht nicht, weil die voraussetzungen des § 160 abs. 2 sgg nicht erfüllt sind.

10 K 3182/13.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; Gerichtskosten werden nicht erhoben.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger stellte am 14. Juni 2011 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (künftig: Bundesamt) einen Asylantrag. Dabei gab er an: Er sei am 10. Juni 1982 in H. -T1. (Nigeria) geboren worden. Er besitze die nigerianische Staatsangehörigkeit, gehöre dem Volke der Haussa an und sei christlichen Glaubens.3Am 29. Juni 2011 wurde der Kläger in Düsseldorf vor dem Bundesamt angehört und führte hierbei zur Begründung seines Asylantrags (in englischer Sprache) im Wesentlichen aus: In seinem Heimatland Nigeria habe er die Schule bis zum Abitur besucht und danach bei einem Sicherheitsdienst sowie als Fahrer gearbeitet. Zuletzt habe er in der Stadt H. gelebt und sei dort als Taxifahrer tätig gewesen. Ein Freund habe versucht, ihn dazu zu bewegen, sich der Terrorgruppe Boko Haram anzuschließen. Er – der Kläger – habe dies jedoch nicht gewollt. Der Freund habe aber immer wieder versucht, ihn zu überzeugen. Ein paarmal habe er – der Kläger – den Leuten von Boko Haram auch geholfen, indem er sie mit dem Taxi zu Operationen gefahren habe. Die Boko-Haram-Angehörigen hätten Taschen mitgeführt und seien manchmal als Polizisten oder Militärangehörige verkleidet gewesen. Sie hätten die Taxifahrten bezahlt. Sie hätten ihn quasi als normalen Taxifahrer beauftragt. Während der Fahrten sei nichts weiter passiert. Er habe die Leute lediglich zu einem Ort gefahren und sie später wieder abgeholt. Irgendwann hätten sie versucht, ihm einige Geheimnisse anzuvertrauen. Mit der Zeit habe er sich nicht mehr verweigern können. Die Leute hätten Voodoo mit ihm gemacht. Sie hätten ihn mit Voodoo gewaschen, damit er keine Angst habe. Dann sei er noch zum Medizinmann gegangen, der ihn stark gemacht habe. Schließlich habe er – der Kläger – aber gemerkt, dass es keine guten Leute seien und habe mit ihnen nichts mehr zu tun haben wollen. Die Boko-Haram-Angehörigen hätten dann, da er einiges über sie gewusst habe, versucht, ihn zu finden. Im April 2011 sei er in eine Polizeikontrolle geraten. Man habe Haschisch und mehrere Messer in seinem Wagen gefunden, woraufhin er zwei Wochen im Gewahrsam der Polizei verbracht habe. Er habe von dort aus mit seinem Pastor telefoniert, der dafür gesorgt habe, dass er wieder frei komme. Der Pastor und das Kirchenkomitee hätten ihm dann gesagt, er solle sich verstecken, da ihn sonst die Leute von Boko Haram umbringen könnten. Im Juni 2011 habe er Nigeria über den Flughafen von L. -T1. verlassen und sei per Direktflug nach Europa gereist, wo er am 5. Juni 2011 eingetroffen sei. Mit welcher Fluggesellschaft er gereist sei, wisse er nicht. Ebenso wenig könne er den Ankunftsflughafen nennen. Eine andere Person habe die Reise für ihn bezahlt. Man habe ihm auch einen auf den Namen "E1. T3. " ausgestellten nigerianischen Pass, in dem ein Visum enthalten gewesen sei, zur Verfügung gestellt. Sein eigener Personalausweis sei in Nigeria geblieben. Seine Schleuser seien die "E1. -T3. -Leute" gewesen. Das seien Menschen, die Pilgern, die nach Mekka fahren, helfen. Nach Nigeria könne er nicht zurückkehren, da ihm die Boko-Haram-Angehörigen mit Hilfe von Voodoo-Zaubern dort jederzeit überall aufspüren könnten.4Am 22. März 2012 teilte der Kläger dem Bundesamt schriftlich mit, dass der Name des Pastors, der ihm geholfen habe, "T2. E. " laute und die Kirche, für die er tätig sei, die "F. -0-Church" in H. sei. Dort habe er – der Kläger – sich bis zu seiner Ausreise im Juni 2011 aufgehalten. Ferner legte er dem Bundesamt mehrere Presseberichte zur Lage in Nigeria, namentlich zum Terror durch die islamistische Gruppierung Boko Haram, vor.5Mit Bescheid vom 11. September 2013, zwecks Zustellung per Einschreiben zur Post gegeben am 12. September 2013, lehnte das Bundesamt den Antrag des Klägers auf Anerkennung als Asylberechtigter ab. Zugleich stellte es fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht vorlägen und auch keine Abschiebungsverbote gegeben seien. Ferner drohte es ihm die Abschiebung nach Nigeria an.6Am 27. September 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Schriftsätzlich beantragt er sinngemäß,7die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes vom 11. September 2013 zu verpflichten, ihn als Asylberechtigten anzuerkennen, ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, ihm subsidiären Schutz zu gewähren und festzustellen, dass Abschiebungsverbote vorliegen.8Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,9die Klage abzuweisen.10Mit Beschluss vom 7. November 2013 hat die Kammer das Verfahren dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen (§ 76 Abs. 1 AsylVfG). Dieser hat mit Beschluss vom 12. November 2013 einen Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt.11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den durch das Bundesamt übersandten Verwaltungsvorgang (1 Heft) Bezug genommen.12Entscheidungsgründe:13A. Das Gericht war nicht gehindert, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2014 über die Klage zu entscheiden, obwohl weder ein Vertreter der Beklagten noch der Kläger und/oder seine Prozessbevollmächtigte zur mündlichen Verhandlung erschienen sind. Denn die Beteiligten wurden unter Hinweis darauf, dass das Gericht beim Ausbleiben eines Beteiligten ohne ihn verhandeln und entscheiden kann, geladen (§ 102 Abs. 2 VwGO).14B. Die zulässige Klage ist unbegründet.15I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter.161. Gemäß Art. 16 a Abs. 1 GG genießen politisch Verfolgte Asylrecht. Eine Verfolgung ist dann eine politische, wenn sie dem Einzelnen in Anknüpfung an seine politische Überzeugung, seine religiöse Grundentscheidung oder an für ihn unverfügbare Merkmale, die sein Anderssein prägen, gezielt Rechtsverletzungen zufügt, die ihn ihrer Intensität nach aus der übergreifenden Friedensordnung der staatlichen Einheit ausgrenzen. Die Rechtsverletzung, aus der der Asylbewerber seine Asylberechtigung herleitet, muss ihm gezielt, d.h. gerade in Anknüpfung an asylerhebliche Merkmale zugefügt worden sein. Hieran fehlt es regelmäßig bei Nachteilen, die jemand auf Grund der allgemeinen Zustände in seinem Herkunftsstaat zu erleiden hat, etwa infolge von Naturkatastrophen, Arbeitslosigkeit, einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder infolge allgemeiner Auswirkungen von Unruhen, Revolutionen und Kriegen. Die in diesem Sinne gezielt zugefügte Rechtsverletzung muss von einer Intensität sein, die sich nicht nur als Beeinträchtigung, sondern als ausgrenzende Verfolgung darstellt, sodass der davon Betroffene gezwungen war, in begründeter Furcht vor einer ausweglosen Lage sein Heimatland zu verlassen und im Ausland Schutz zu suchen. Ein Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter besteht nur dann, wenn der Asylsuchende geltend machen kann, dass er im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) bei einer Rückkehr in sein Heimatland von politischer Verfolgung bedroht wäre, wenn ihm also zu diesem Zeitpunkt die Rückkehr in die Heimat nicht zugemutet werden kann. Für die danach anzustellende Prognose gelten unterschiedliche Maßstäbe je nach dem, ob der Asylsuchende seinen Heimatstaat auf der Flucht vor eingetretener oder unmittelbar drohender politischer Verfolgung verlassen hat oder ob er unverfolgt in die Bundesrepublik Deutschland gekommen ist. Im erstgenannten Fall ist Asyl schon dann zu gewähren, wenn der Asylsuchende bei einer Rückkehr vor erneuter Verfolgung nicht hinreichend sicher sein kann. Hat der Asylsuchende sein Heimatland jedoch unverfolgt verlassen, so kann sein Asylanerkennungsbegehren nach Art. 16a Abs. 1 GG nur Erfolg haben, wenn ihm auf Grund von Nachfluchttatbeständen politische Verfolgung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit droht.17Vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2006 – 15 A 2202/00.A –, m.w.N., juris,18Vorliegend lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger im Falle einer Rückkehr in die Bundesrepublik Nigeria mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politische Verfolgung droht. Dieser Prognosemaßstab – Frage gerade nach der beachtlichen Wahrscheinlichkeit einer künftigen politischen Verfolgung – ist hier deshalb heranzuziehen, weil nicht erkennbar ist, dass der Kläger in seiner Heimat bereits einmal politisch verfolgt worden ist, also vorverfolgt ausgereist ist. Dass es nicht möglich ist, eine entsprechende Feststellung zu treffen, ergibt sich bereits daraus, dass sein Vortrag zu den Gründen für seine Ausreise aus Nigeria unglaubhaft ist. Insoweit nimmt die Kammer auf die Erwägungen Bezug, die das Bundesamt auf den Seiten fünf (von „Die vorgetragenen Gründe weisen Ungereimtheiten und Widersprüche ...“) bis sechs (bis einschließlich „... scheitert die Glaubhaftmachung.“) seines Bescheides vom 11. September 2013 angestellt hat (§ 77 Abs. 2 AsylVfG). Die Kammer erachtet diese Ausführungen, gegen die der Kläger keine substanziierten Einwände erhoben hat, nach eigener Überprüfung für zutreffend.192. Doch selbst dann, wenn man den sinngemäßen Vortrag des Klägers, er werde durch Angehörige der Terrorgruppe Boko Haram verfolgt, als wahr unterstellen würde, könnte er hieraus nichts für sich herleiten. Denn er kann sich vor etwaigen Übergriffen dieser Gruppierung jedenfalls durch Nutzung einer innerstaatlichen Fluchtalternative schützen, weshalb er des Schutzes vor Verfolgung im Ausland nicht bedarf.20Eine innerstaatliche Fluchtalternative, die den Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter ausschließt, liegt immer dann vor, wenn der betreffende Asylbewerber in anderen Teilen seines Heimatstaates vor (erneuter) politischer Verfolgung hinreichend sicher ist und ihm am Ort einer solchen inländischen Fluchtalternative keine sonstigen unzumutbaren Gefahren und Nachteile drohen, die nach ihrer Intensität und Schwere einer asylrechtlich erheblichen Rechtsgutbeeinträchtigung aus politischen Gründen gleichkommen. Erforderlich ist dabei neben der Erreichbarkeit des betreffenden Ortes, dass dort das wirtschaftliche Existenzminimum gesichert ist.21Vgl. z.B. OVG NRW, Urteil vom 17. November 2008 – 11 A 4395/04.A –, juris.22Eine diesen Anforderungen genügende Fluchtalternative würde der Kläger, der nach eigenem Bekunden dem Christentum angehört, außerhalb seiner in H. -T1. gelegenen Heimat vorfinden. Mit einer Fläche von 925.000 qkm ist Nigeria fast dreimal so groß wie die Bundesrepublik Deutschland. Christen aus den nördlichen Bundesstaaten Nigerias, zu denen auch H. -T1. gehört, können in andere Landesteile Nigerias umziehen, was zahlreiche Christen, insbesondere solche aus der Region Jos (Plateau T1. ), auch schon getan haben. Sie sind dabei keinen besonderen Einschränkungen unterworfen. Nach Art. 41 der Verfassung der Bundesrepublik Nigeria von 1999 steht es jedem Nigerianer frei, sich überall in Nigeria niederzulassen. Denkbar ist für Christen aus dem Norden des Landes, einschließlich des Klägers, vor allem eine Ansiedlung in den südwestlichen Staaten Nigerias, z.B. in den Regionen Lagos und Ibadan. Bei einer Ansiedlung in Lagos wird von zugezogenen nigerianischen Staatsangehörigen lediglich verlangt, dass sie sich zur Erhebung der Einkommenssteuer ordnungsgemäß registrieren.23Vgl. die Nrn. 11 bis 13 der amtlichen Auskunft des Auswärtigen Amtes an das VG Minden vom 25. Oktober 2012 (Nr. 711 der den Beteiligten übermittelten Erkenntnisliste).24In den südwestlichen Bundesstaaten Nigerias, insbesondere in Lagos bzw. Ibadan, würden für den Kläger zudem keine nennenswerten Sprachprobleme entstehen. Der Kläger ist des Englischen mächtig. Diese Sprache dient auch in der genannten Region als Verkehrssprache. Zudem dominiert im Südwesten Nigerias, anders als im stark muslimisch geprägten Norden des Landes, keine Religion. Zwar sind viele der dort lebenden Menschen Moslems oder praktizieren traditionelle Religionen. Daneben bekennt sich aber auch eine große Zahl der dort lebenden Menschen zum Christentum.25Vgl. Teil 3 des Online-Loseblattwerks des Bundesamtes zum Herkunftsland Nigeria - Gesellschaft und Bevölkerung.26Der Kläger würde somit als Christ im Südwesten Nigerias, der für ihn auch tatsächlich erreichbar sein wird, keiner religiösen Minderheit angehören. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er dort aufgrund seiner Religionszugehörigkeit diskriminiert werden würde oder in anderer Weise gefährdet wäre. Insbesondere finden sich in den Erkenntnisgrundlagen, die dem Gericht zur Verfügung stehen, vor allem im Bericht des Auswärtigen Amtes zur asyl- und abschiebungsrelevanten Lage in der Bundesrepublik Nigeria vom 28. August 2013 (Nr. 722 der den Beteiligten übermittelten Erkenntnisliste), keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass für Christen im Südwesten des Landes in absehbarer Zeit eine ähnlich bedrohliche Situation entstehen könnte wie in anderen Landesteilen. Im Gegenteil sind die südwestlichen Bundesstaaten bislang von den immer wieder in Zentral- und Nord-Nigeria vorkommenden Anschlägen der islamistischen Terrorgruppe Boko Haram ebenso verschont geblieben wie von religiös motivierten Auseinandersetzungen größeren Ausmaßes. In der Region gibt es seit Jahrhunderten ein friedliches Zusammenleben zwischen Christen und Moslems. Mischehen zwischen Angehörigen beider Religionen sind häufig.27Vgl. dazu S. 13 des Lageberichts des Auswärtigen Amtes vom 28. August 2013.28Zwar kam es in den letzten Jahren vereinzelt auch in den südwestlichen Bundesstaaten zu gewaltsamen Konflikten und Übergriffen. Dabei handelte es sich jedoch zumeist nicht um religiös motivierte Auseinandersetzungen zwischen Christen und Moslems, sondern um Konflikte zwischen Haussa und Angehörigen anderer Volksgruppen, die überwiegend wirtschaftlich begründet waren, so etwa bei einem gewaltsam ausgetragenen Streit zwischen Haussa und Yoruba um die Führung des Mile-12-Market in der Region Lagos29- vgl. Nr. 15 der Auskunft des Auswärtigen Amtes an das VG Minden vom 25. Oktober 2012 -.30Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Kläger bei einer Ansiedlung in Lagos oder Ibadan die reale Gefahr droht, in einen solchen Konflikt hineingezogen zu werden.31Darüber hinaus kann der Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Angehörige der Gruppierung Boko Haram ihn überall in Nigeria aufspüren könnten. Angesichts der in Nigeria bestehenden infrastrukturellen Mängel sowie eines fehlenden flächendeckenden Meldewesens32- vgl. dazu S. 23 und S. 26 des Lageberichts des Auswärtigen Amtes vom 28. August 2013 -33ist nicht einmal ansatzweise erkennbar, wie etwaige Verfolger, soweit diese aktuell überhaupt noch ein Interesse am Kläger haben sollten, ihn ohne weiteres auffinden können sollten, wenn er sich in den hunderte Kilometer von H. -T1. entfernten südwestlichen Bundesstaaten niederlässt. Die vom Kläger angesprochenen „Voodoo-Praktiken“ stellen offenkundig kein geeignetes Mittel dar, ihn bei einem Ausweichen auf den Südwesten des Landes aufzuspüren.34Eine Ansiedlung in den südwestlichen Bundesstaaten seines Heimatlandes ist dem Kläger ferner nicht mit Blick darauf unzumutbar, dass er sich im April 2011 für etwa zwei Wochen in Polizeigewahrsam befunden haben will, weil bei ihm Haschisch und mehrere Messer gefunden worden sein sollen, die man ihm untergeschoben habe. Da er sich nach seiner Freilassung im April 2011 noch bis Juni 2011 in Nigeria aufgehalten haben will, ohne dass vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre, dass die Polizei ihn während dieser Zeit weiter behelligt hätte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass noch heute – beinahe drei Jahre später – nach ihm gefahndet würde. Erst Recht ist es vollkommen fernliegend, dass die Polizei wegen des Auffindens der genannten Gegenstände aktuell landesweit – gerade auch im Südwesten Nigerias – nach dem Kläger sucht. Dafür, dass der Kläger bei einer Niederlassung im Südwesten Nigerias zur Rechenschaft gezogen werden würde, weil er im Nordosten des Landes Boko-Haram-Angehörigen seine Dienste als Taxifahrer zur Verfügung gestellt haben will, bestehen ebenfalls keine zureichenden Anhaltspunkte, zumal seine kurzzeitige Ingewahrsamnahme im April 2011 nach den insoweit eindeutigen Bekundungen des Klägers ihren Grund allein in dem Fund von Messern sowie Haschisch und mithin gerade nicht in etwaigen Unterstützungsleistungen für Boko Haram gehabt haben soll.35Die Nutzung einer innerstaatlichen Fluchtalternative im Südwesten Nigerias würde darüber hinaus nicht daran scheitern, dass der Kläger in Deutschland ein Asylbegehren verfolgt. Denn allein aufgrund einer Asylantragstellung unterliegt ein zurückkehrender nigerianischer Staatsangehöriger keiner Verfolgung durch die Behörden seines Landes.36Vgl. S. 25 des Lageberichts des Auswärtigen Amtes vom 28. August 2013.37Zudem hat das erkennende Gericht keinen durchgreifenden Zweifel daran, dass dem Kläger im Anschluss an eine Rückkehr in die Bundesrepublik Nigeria die Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz möglich sein wird. Erforderlich ist insoweit, dass der betreffende Asylbewerber durch eigene, notfalls auch wenig attraktive und seiner Vorbildung nicht entsprechende Arbeit, die grundsätzlich zumutbar ist, oder durch Zuwendungen von dritter Seite jedenfalls nach Überwindung von Anfangsschwierigkeiten das zu seinem Lebensunterhalt Notwendige erlangen kann. Zu den danach zumutbaren Arbeiten gehören auch Tätigkeiten, die nicht überkommenen Berufsbildern entsprechen, etwa weil sie keinerlei besondere Fähigkeiten erfordern, und die nur zeitweise, etwa zur Deckung eines kurzfristen Bedarfs, beispielsweise in der Landwirtschaft oder auf dem Bausektor, ausgeübt werden können.38Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2007 – 1 C 24.06 -, NVwZ 2007, 590; OVG NRW, Urteil vom 17. November 2008 – 11 A 4395/04.A –, juris.39Es ist nicht feststellbar, dass der Kläger eine diesen Anforderungen genügende Möglichkeit, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, nicht vorfinden bzw. nicht nutzen können wird. Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass die wirtschaftliche sowie die soziale Lage in Nigeria insgesamt schwierig ist und vorhandenen sozialen Netzwerken und familiären Bindungen hohe Bedeutung bei der Sicherung des Lebensunterhalts zukommt.40Vgl. S. 18f. des Lageberichts des Auswärtigen Amtes vom 28. August 2013.41Anhaltspunkte für eine Erwerbsunfähigkeit des Klägers aus gesundheitlichen Gründen liegen nicht vor. Von seiner Arbeitsfähigkeit ist daher auszugehen. Zudem hat er seinen eigenen Angaben zufolge in seiner Heimat bereits in einem Sicherheitsdienst sowie als (Taxi-) Fahrer gearbeitet. Es ist angesichts dieser Umstände nicht erkennbar, warum es ihm weder möglich noch zumutbar sein sollte, nach Rückkehr in die Bundesrepublik Nigeria außerhalb seiner Heimatregion, insbesondere in Lagos oder Ibadan, auch ohne unmittelbare familiäre Unterstützung Fuß zu fassen und durch die Aufnahme einer legalen Erwerbstätigkeit seinen notwendigen Lebensunterhalt zu sichern.42Hinzu kommt, dass er im Falle seiner freiwilligen Rückkehr nach Nigeria finanzielle Unterstützung durch die Beklagte aus den Programmen REAG bzw. GARP erhalten kann (vgl. dazu auch Bl. 120ff. der beigezogenen Bundesamtsakte), die es ihm erleichtern würde, die Übergangszeit bis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu überbrücken.43Vgl. zu diesem Aspekt OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2010 ‑ 3 A 1627/10.A –, und OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. März 2009 ‑ OVG 3 B 16.08 –, beide abrufbar über juris.44In dem Fall, dass der Kläger sich im Anschluss an eine Rückkehr nach Nigeria in die Stadt Lagos begibt, wird ihm überdies zugutekommen, dass sich die wirtschaftliche Entwicklung dort positiver als in anderen Regionen des Landes darstellt. Unter dem Gouverneur von Lagos-T1. , Babatunde Fashola, konnte in den vergangenen Jahren eine Vielzahl von Arbeitsplätzen geschaffen werden. Zudem hat sich die dortige Sicherheitslage seit dem Amtsantritt Fasholas im Jahre 2007 spürbar verbessert. So ist die Zahl der bewaffneten Raubüberfälle seither um fast 90 % zurückgegangen. Die Mordrate hat sich beinahe halbiert.45Vgl. zur Entwicklung der Stadt Lagos seit 2007 etwa den Bericht in der Financial Times Deutschland vom 17. August 2011 (Nr. 615 des Verzeichnisses der beigezogenen Erkenntnisgrundlagen).46Festzuhalten bleibt nach danach, dass der Kläger bei einer Rückkehr nach Nigeria nicht außerstande wäre, seinen notwendigen Lebensunterhalt zu bestreiten. In seinem Fall ist aufgrund der vorstehend im Einzelnen genannten individuellen Gegebenheiten vom Bestehen einer Ausweichmöglichkeit im Südwesten Nigerias, vor allem in Lagos oder Ibadan, auszugehen. Der Kläger wird als gesunder und arbeitsfähiger Mann, der zudem über berufliche Erfahrung verfügt, nach Rückkehr in die Bundesrepublik Nigeria in der Lage sein, sich im Südwesten des Landes auch ohne Einbindung in eine Großfamilie oder sonstiges „soziales Netz“ durchzuschlagen.47Ebenso in ähnlich gelagerten Fällen z.B. VG Augsburg, Urteil vom 17. August 2012 – Au 7 K 12.30186 - und VG Aachen, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 K 1581/10.A –, beide abrufbar über juris.48Einer Ansiedlung des Klägers im Südwesten Nigerias steht schließlich auch nicht die Empfehlung des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) vom 29. Oktober 201349- diese ist im Internet abrufbar unter der Adresse: http://www.unhcr.de/presse/nachrichten/artikel/a3bc7e766c6422627c9a6b8e2f1f0447/warnung-vor-zwangsrueckfuehrungen-nach-nordost-nigeria.html?L=mootjaugatqkgala; vgl. in diesem Zusammenhang ferner die „UNHCR-Erwägungen zum Schutzbedarf von Personen, die aus dem Nordosten Nigerias fliehen (die Bundesstaaten Borno, Yobe und Adamawa)“, die im Internet unter der Adresse http://www.unhcr.at/fileadmin/rechtsinfos/fluechtlingsrecht/6_laenderinformationen/6_1_afrika/NIG_102013.pdf abrufbar sind -50entgegen. UNHCR berichtet darin, dass mehrere tausend Menschen aus den nordöstlichen Bundestaaten Borno, Yobe und Adamawa vor Kämpfen zwischen Regierungstruppen und „Aufständischen“ (Boko-Haram-Angehörigen) in andere Landesteile sowie in Nachbarstaaten (Kamerun, Tschad, Niger) geflohen seien, und erachtet es für sehr wahrscheinlich, dass Menschen aus dieser Region die Kriterien für eine Schutzgewährung erfüllen. Der Kläger kann aus dieser Empfehlung nichts für sich herleiten. Zwar grenzt der Bundesstaat H. , aus dem er geflohen sein will, unmittelbar an die in der UNHCR-Empfehlung angesprochene Krisenregion an. Jedoch liegen in seinem Fall – wie ausgeführt – individuelle Gegebenheiten vor, welche die Prognose erlauben, dass es ihm gelingen wird, im Südwesten Nigerias Fuß zu fassen. Es ist ihm daher möglich und auch zumutbar, bei einer Rückkehr nach Nigeria die in der UNHCR-Empfehlung angesprochene Krisenregion weiträumig zu meiden.51II. Ferner hat der Kläger keinen Anspruch auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 AsylVfG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/95/EU vom 28. August 2013 (BGBl. I S. 3474). Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt. Es kann bereits deshalb nicht festgestellt werden, dass der Kläger sich aus begründeter Furcht vor politischer Verfolgung in der Bundesrepublik Deutschland befindet (§ 3 Abs. 1 AsylVfG), weil sein Vorbringen – wie vorstehend unter I. 1. ausgeführt – unglaubhaft ist. Abgesehen davon scheitert sein Begehren, als Flüchtling anerkannt zu werden, daran dass die Voraussetzungen des § 3e Abs. 1 AsylVfG, dessen Gegenstand der sog. interne Schutz ist, erfüllt sind. Nach dieser Bestimmung wird dem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft dann nicht zuerkannt, wenn er (1.) in einem Teil seines Herkunftslandes keine begründete Furcht vor Verfolgung oder Zugang zu Schutz vor Verfolgung nach § 3d AsylVfG hat und (2.) sicher und legal in diesen Landesteil reisen kann, dort aufgenommen wird und vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er sich dort niederlässt. Gemäß § 3e Abs. 2 Satz 1 AsylVfG sind bei der Prüfung der Frage, ob ein Teil des Herkunftslandes die Voraussetzungen nach Abs. 1 erfüllt, die dortigen allgemeinen Gegebenheiten und die persönlichen Umstände des Ausländers gemäß Art. 4 der Richtlinie 2011/95/EU zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag zu berücksichtigen. Gemessen hieran kann der Kläger die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft selbst unter der Annahme, dass er tatsächlich durch Boko-Haram-Angehörige verfolgt würde, nicht beanspruchen, weil ihm aus den vorstehend unter I. 2. genannten Gründen nicht nur eine der Anerkennung als Asylberechtigter entgegenstehende innerstaatliche Fluchtalternative, sondern zugleich auch ein interner Schutz gemäß § 3e AsylVfG zur Verfügung steht. Diese Einschätzung beruht zudem auf „genauen und aktuellen Informationen aus relevanten Quellen“ im Sinne von § 3e Abs. 2 Satz 2 AsylVfG, insbesondere auf Auskünften und dem aktuellen Lagebericht des Auswärtigen Amtes.52III. Der Kläger kann überdies keinen subsidiären Schutz im Sinne von § 4 AsylVfG beanspruchen. Da sein Vorbringen unglaubhaft ist, lässt sich eine Gefährdungslage im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylVfG, namentliche eine solche gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 AsylVfG, nicht feststellen. Unabhängig hiervon muss er sich auch in diesem Zusammenhang entgegenhalten lassen, dass er einer etwaigen Verfolgung durch Angehörige von Boko Haram durch Inanspruchnahme internen Schutzes entgegen könnte (§ 4 Abs. 3 i.V.m. § 3e AsylVfG).53IV. Darüber hinaus liegen keine Abschiebungsverbote vor, insbesondere kein solches nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift soll von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. Gefahren nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG, denen die Bevölkerung oder die Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist, werden bei Entscheidungen nach § 60a AufenthG berücksichtigt (vgl. § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG).54Allerdings ist eine Feststellung nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG auch bei allgemeinen Gefahrenlagen möglich, ohne dass eine Entscheidung nach § 60a AufenthG erfolgt ist, sofern eine solche Gefahr eine extreme Zuspitzung erfahren hat und ein abzuschiebender Ausländer deshalb gleichsam sehenden Auges dem sicheren Tod oder schwersten Verletzungen ausgesetzt wäre. Für diesen Fall gebieten die Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1 GG in verfassungskonformer Auslegung des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG auch bei Vorliegen einer allgemeinen Gefahrenlage die Gewährung von Abschiebungsschutz.55Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2006 – 1 B 60.06 -, Buchholz 402.242 § 60 Abs. 2ff. AufenthG Nr. 19; OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2007 – 20 A 5164/04.A -, juris.56Das Vorliegen einer Erkrankung, die in Nigeria nicht behandelbar wäre bzw. deren Behandlung für den Kläger nicht erreichbar wäre, oder sonstiger Umstände, die einer Abschiebung in der unmittelbaren Anwendung des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG entgegenstehen könnten, ist nicht feststellbar. Ebenso wenig kann ihm in verfassungskonformer Anwendung des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG – und damit über den nach Satz 2 der Vorschrift begrenzten Anwendungsbereich hinaus – Schutz vor Abschiebung gewährt werden. Denn es ist nichts dafür erkennbar, dass er unmittelbar im Anschluss an eine Rückkehr nach Nigeria aufgrund der dort herrschenden allgemeinen Lebensbedingungen (§ 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG) in eine extreme Gefährdungslage geraten würde, die ihn mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit dem sicheren Tode oder schwersten Verletzungen ausliefern würde.57V. Die in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 11. September 2013 enthaltene Abschiebungsandrohung ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.58C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Hinweis auf die Gerichtskostenfreiheit des Verfahrens beruht auf § 83b AsylVfG.59D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens; gerichtskosten werden nicht erhoben.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. dem kläger wird nachgelassen, die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abzuwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger stellte am 14. juni 2011 beim bundesamt für migration und flüchtlinge (künftig: bundesamt) einen asylantrag. dabei gab er an: er sei am 10. juni 1982 in h. -t1. (nigeria) geboren worden. er besitze die nigerianische staatsangehörigkeit, gehöre dem volke der haussa an und sei christlichen glaubens.3am 29. juni 2011 wurde der kläger in düsseldorf vor dem bundesamt angehört und führte hierbei zur begründung seines asylantrags (in englischer sprache) im wesentlichen aus: in seinem heimatland nigeria habe er die schule bis zum abitur besucht und danach bei einem sicherheitsdienst sowie als fahrer gearbeitet. zuletzt habe er in der stadt h. gelebt und sei dort als taxifahrer tätig gewesen. ein freund habe versucht, ihn dazu zu bewegen, sich der terrorgruppe boko haram anzuschließen. er – der kläger – habe dies jedoch nicht gewollt. der freund habe aber immer wieder versucht, ihn zu überzeugen. ein paarmal habe er – der kläger – den leuten von boko haram auch geholfen, indem er sie mit dem taxi zu operationen gefahren habe. die boko-haram-angehörigen hätten taschen mitgeführt und seien manchmal als polizisten oder militärangehörige verkleidet gewesen. sie hätten die taxifahrten bezahlt. sie hätten ihn quasi als normalen taxifahrer beauftragt. während der fahrten sei nichts weiter passiert. er habe die leute lediglich zu einem ort gefahren und sie später wieder abgeholt. irgendwann hätten sie versucht, ihm einige geheimnisse anzuvertrauen. mit der zeit habe er sich nicht mehr verweigern können. die leute hätten voodoo mit ihm gemacht. sie hätten ihn mit voodoo gewaschen, damit er keine angst habe. dann sei er noch zum medizinmann gegangen, der ihn stark gemacht habe. schließlich habe er – der kläger – aber gemerkt, dass es keine guten leute seien und habe mit ihnen nichts mehr zu tun haben wollen. die boko-haram-angehörigen hätten dann, da er einiges über sie gewusst habe, versucht, ihn zu finden. im april 2011 sei er in eine polizeikontrolle geraten. man habe haschisch und mehrere messer in seinem wagen gefunden, woraufhin er zwei wochen im gewahrsam der polizei verbracht habe. er habe von dort aus mit seinem pastor telefoniert, der dafür gesorgt habe, dass er wieder frei komme. der pastor und das kirchenkomitee hätten ihm dann gesagt, er solle sich verstecken, da ihn sonst die leute von boko haram umbringen könnten. im juni 2011 habe er nigeria über den flughafen von l. -t1. verlassen und sei per direktflug nach europa gereist, wo er am 5. juni 2011 eingetroffen sei. mit welcher fluggesellschaft er gereist sei, wisse er nicht. ebenso wenig könne er den ankunftsflughafen nennen. eine andere person habe die reise für ihn bezahlt. man habe ihm auch einen auf den namen "e1. t3. " ausgestellten nigerianischen pass, in dem ein visum enthalten gewesen sei, zur verfügung gestellt. sein eigener personalausweis sei in nigeria geblieben. seine schleuser seien die "e1. -t3. -leute" gewesen. das seien menschen, die pilgern, die nach mekka fahren, helfen. nach nigeria könne er nicht zurückkehren, da ihm die boko-haram-angehörigen mit hilfe von voodoo-zaubern dort jederzeit überall aufspüren könnten.4am 22. märz 2012 teilte der kläger dem bundesamt schriftlich mit, dass der name des pastors, der ihm geholfen habe, "t2. e. " laute und die kirche, für die er tätig sei, die "f. -0-church" in h. sei. dort habe er – der kläger – sich bis zu seiner ausreise im juni 2011 aufgehalten. ferner legte er dem bundesamt mehrere presseberichte zur lage in nigeria, namentlich zum terror durch die islamistische gruppierung boko haram, vor.5mit bescheid vom 11. september 2013, zwecks zustellung per einschreiben zur post gegeben am 12. september 2013, lehnte das bundesamt den antrag des klägers auf anerkennung als asylberechtigter ab. zugleich stellte es fest, dass die voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft nicht vorlägen und auch keine abschiebungsverbote gegeben seien. ferner drohte es ihm die abschiebung nach nigeria an.6am 27. september 2013 hat der kläger klage erhoben. schriftsätzlich beantragt er sinngemäß,7die beklagte unter aufhebung des bescheides des bundesamtes vom 11. september 2013 zu verpflichten, ihn als asylberechtigten anzuerkennen, ihm die flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, ihm subsidiären schutz zu gewähren und festzustellen, dass abschiebungsverbote vorliegen.8die beklagte beantragt schriftsätzlich,9die klage abzuweisen.10mit beschluss vom 7. november 2013 hat die kammer das verfahren dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen (§ 76 abs. 1 asylvfg). dieser hat mit beschluss vom 12. november 2013 einen antrag des klägers auf gewährung von prozesskostenhilfe abgelehnt.11wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte sowie den durch das bundesamt übersandten verwaltungsvorgang (1 heft) bezug genommen.12

13a. das gericht war nicht gehindert, aufgrund der mündlichen verhandlung vom 21. januar 2014 über die klage zu entscheiden, obwohl weder ein vertreter der beklagten noch der kläger und/oder seine prozessbevollmächtigte zur mündlichen verhandlung erschienen sind. denn die beteiligten wurden unter hinweis darauf, dass das gericht beim ausbleiben eines beteiligten ohne ihn verhandeln und entscheiden kann, geladen (§ 102 abs. 2 vwgo).14b. die zulässige klage ist unbegründet.15i. der kläger hat keinen anspruch auf anerkennung als asylberechtigter.161. gemäß art. 16 a abs. 1 gg genießen politisch verfolgte asylrecht. eine verfolgung ist dann eine politische, wenn sie dem einzelnen in anknüpfung an seine politische überzeugung, seine religiöse grundentscheidung oder an für ihn unverfügbare merkmale, die sein anderssein prägen, gezielt rechtsverletzungen zufügt, die ihn ihrer intensität nach aus der übergreifenden friedensordnung der staatlichen einheit ausgrenzen. die rechtsverletzung, aus der der asylbewerber seine asylberechtigung herleitet, muss ihm gezielt, d.h. gerade in anknüpfung an asylerhebliche merkmale zugefügt worden sein. hieran fehlt es regelmäßig bei nachteilen, die jemand auf grund der allgemeinen zustände in seinem herkunftsstaat zu erleiden hat, etwa infolge von naturkatastrophen, arbeitslosigkeit, einer schlechten wirtschaftlichen lage oder infolge allgemeiner auswirkungen von unruhen, revolutionen und kriegen. die in diesem sinne gezielt zugefügte rechtsverletzung muss von einer intensität sein, die sich nicht nur als beeinträchtigung, sondern als ausgrenzende verfolgung darstellt, sodass der davon betroffene gezwungen war, in begründeter furcht vor einer ausweglosen lage sein heimatland zu verlassen und im ausland schutz zu suchen. ein anspruch auf anerkennung als asylberechtigter besteht nur dann, wenn der asylsuchende geltend machen kann, dass er im maßgeblichen zeitpunkt der mündlichen verhandlung (§ 77 abs. 1 satz 1 asylvfg) bei einer rückkehr in sein heimatland von politischer verfolgung bedroht wäre, wenn ihm also zu diesem zeitpunkt die rückkehr in die heimat nicht zugemutet werden kann. für die danach anzustellende prognose gelten unterschiedliche maßstäbe je nach dem, ob der asylsuchende seinen heimatstaat auf der flucht vor eingetretener oder unmittelbar drohender politischer verfolgung verlassen hat oder ob er unverfolgt in die bundesrepublik deutschland gekommen ist. im erstgenannten fall ist asyl schon dann zu gewähren, wenn der asylsuchende bei einer rückkehr vor erneuter verfolgung nicht hinreichend sicher sein kann. hat der asylsuchende sein heimatland jedoch unverfolgt verlassen, so kann sein asylanerkennungsbegehren nach art. 16a abs. 1 gg nur erfolg haben, wenn ihm auf grund von nachfluchttatbeständen politische verfolgung mit beachtlicher wahrscheinlichkeit droht.17vgl. zum ganzen etwa ovg nrw, urteil vom 14. februar 2006 – 15 a 2202/00.a –, m.w.n., juris,18vorliegend lässt sich nicht feststellen, dass dem kläger im falle einer rückkehr in die bundesrepublik nigeria mit beachtlicher wahrscheinlichkeit politische verfolgung droht. dieser prognosemaßstab – frage gerade nach der beachtlichen wahrscheinlichkeit einer künftigen politischen verfolgung – ist hier deshalb heranzuziehen, weil nicht erkennbar ist, dass der kläger in seiner heimat bereits einmal politisch verfolgt worden ist, also vorverfolgt ausgereist ist. dass es nicht möglich ist, eine entsprechende feststellung zu treffen, ergibt sich bereits daraus, dass sein vortrag zu den gründen für seine ausreise aus nigeria unglaubhaft ist. insoweit nimmt die kammer auf die erwägungen bezug, die das bundesamt auf den seiten fünf (von „die vorgetragenen gründe weisen ungereimtheiten und widersprüche ...“) bis sechs (bis einschließlich „... scheitert die glaubhaftmachung.“) seines bescheides vom 11. september 2013 angestellt hat (§ 77 abs. 2 asylvfg). die kammer erachtet diese ausführungen, gegen die der kläger keine substanziierten einwände erhoben hat, nach eigener überprüfung für zutreffend.192. doch selbst dann, wenn man den sinngemäßen vortrag des klägers, er werde durch angehörige der terrorgruppe boko haram verfolgt, als wahr unterstellen würde, könnte er hieraus nichts für sich herleiten. denn er kann sich vor etwaigen übergriffen dieser gruppierung jedenfalls durch nutzung einer innerstaatlichen fluchtalternative schützen, weshalb er des schutzes vor verfolgung im ausland nicht bedarf.20eine innerstaatliche fluchtalternative, die den anspruch auf anerkennung als asylberechtigter ausschließt, liegt immer dann vor, wenn der betreffende asylbewerber in anderen teilen seines heimatstaates vor (erneuter) politischer verfolgung hinreichend sicher ist und ihm am ort einer solchen inländischen fluchtalternative keine sonstigen unzumutbaren gefahren und nachteile drohen, die nach ihrer intensität und schwere einer asylrechtlich erheblichen rechtsgutbeeinträchtigung aus politischen gründen gleichkommen. erforderlich ist dabei neben der erreichbarkeit des betreffenden ortes, dass dort das wirtschaftliche existenzminimum gesichert ist.21vgl. z.b. ovg nrw, urteil vom 17. november 2008 – 11 a 4395/04.a –, juris.22eine diesen anforderungen genügende fluchtalternative würde der kläger, der nach eigenem bekunden dem christentum angehört, außerhalb seiner in h. -t1. gelegenen heimat vorfinden. mit einer fläche von 925.000 qkm ist nigeria fast dreimal so groß wie die bundesrepublik deutschland. christen aus den nördlichen bundesstaaten nigerias, zu denen auch h. -t1. gehört, können in andere landesteile nigerias umziehen, was zahlreiche christen, insbesondere solche aus der region jos (plateau t1. ), auch schon getan haben. sie sind dabei keinen besonderen einschränkungen unterworfen. nach art. 41 der verfassung der bundesrepublik nigeria von 1999 steht es jedem nigerianer frei, sich überall in nigeria niederzulassen. denkbar ist für christen aus dem norden des landes, einschließlich des klägers, vor allem eine ansiedlung in den südwestlichen staaten nigerias, z.b. in den regionen lagos und ibadan. bei einer ansiedlung in lagos wird von zugezogenen nigerianischen staatsangehörigen lediglich verlangt, dass sie sich zur erhebung der einkommenssteuer ordnungsgemäß registrieren.23vgl. die nrn. 11 bis 13 der amtlichen auskunft des auswärtigen amtes an das vg minden vom 25. oktober 2012 (nr. 711 der den beteiligten übermittelten erkenntnisliste).24in den südwestlichen bundesstaaten nigerias, insbesondere in lagos bzw. ibadan, würden für den kläger zudem keine nennenswerten sprachprobleme entstehen. der kläger ist des englischen mächtig. diese sprache dient auch in der genannten region als verkehrssprache. zudem dominiert im südwesten nigerias, anders als im stark muslimisch geprägten norden des landes, keine religion. zwar sind viele der dort lebenden menschen moslems oder praktizieren traditionelle religionen. daneben bekennt sich aber auch eine große zahl der dort lebenden menschen zum christentum.25vgl. teil 3 des online-loseblattwerks des bundesamtes zum herkunftsland nigeria - gesellschaft und bevölkerung.26der kläger würde somit als christ im südwesten nigerias, der für ihn auch tatsächlich erreichbar sein wird, keiner religiösen minderheit angehören. es ist nichts dafür ersichtlich, dass er dort aufgrund seiner religionszugehörigkeit diskriminiert werden würde oder in anderer weise gefährdet wäre. insbesondere finden sich in den erkenntnisgrundlagen, die dem gericht zur verfügung stehen, vor allem im bericht des auswärtigen amtes zur asyl- und abschiebungsrelevanten lage in der bundesrepublik nigeria vom 28. august 2013 (nr. 722 der den beteiligten übermittelten erkenntnisliste), keinerlei anhaltspunkte dafür, dass für christen im südwesten des landes in absehbarer zeit eine ähnlich bedrohliche situation entstehen könnte wie in anderen landesteilen. im gegenteil sind die südwestlichen bundesstaaten bislang von den immer wieder in zentral- und nord-nigeria vorkommenden anschlägen der islamistischen terrorgruppe boko haram ebenso verschont geblieben wie von religiös motivierten auseinandersetzungen größeren ausmaßes. in der region gibt es seit jahrhunderten ein friedliches zusammenleben zwischen christen und moslems. mischehen zwischen angehörigen beider religionen sind häufig.27vgl. dazu s. 13 des lageberichts des auswärtigen amtes vom 28. august 2013.28zwar kam es in den letzten jahren vereinzelt auch in den südwestlichen bundesstaaten zu gewaltsamen konflikten und übergriffen. dabei handelte es sich jedoch zumeist nicht um religiös motivierte auseinandersetzungen zwischen christen und moslems, sondern um konflikte zwischen haussa und angehörigen anderer volksgruppen, die überwiegend wirtschaftlich begründet waren, so etwa bei einem gewaltsam ausgetragenen streit zwischen haussa und yoruba um die führung des mile-12-market in der region lagos29- vgl. nr. 15 der auskunft des auswärtigen amtes an das vg minden vom 25. oktober 2012 -.30es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem kläger bei einer ansiedlung in lagos oder ibadan die reale gefahr droht, in einen solchen konflikt hineingezogen zu werden.31darüber hinaus kann der kläger sich nicht mit erfolg darauf berufen, dass angehörige der gruppierung boko haram ihn überall in nigeria aufspüren könnten. angesichts der in nigeria bestehenden infrastrukturellen mängel sowie eines fehlenden flächendeckenden meldewesens32- vgl. dazu s. 23 und s. 26 des lageberichts des auswärtigen amtes vom 28. august 2013 -33ist nicht einmal ansatzweise erkennbar, wie etwaige verfolger, soweit diese aktuell überhaupt noch ein interesse am kläger haben sollten, ihn ohne weiteres auffinden können sollten, wenn er sich in den hunderte kilometer von h. -t1. entfernten südwestlichen bundesstaaten niederlässt. die vom kläger angesprochenen „voodoo-praktiken“ stellen offenkundig kein geeignetes mittel dar, ihn bei einem ausweichen auf den südwesten des landes aufzuspüren.34eine ansiedlung in den südwestlichen bundesstaaten seines heimatlandes ist dem kläger ferner nicht mit blick darauf unzumutbar, dass er sich im april 2011 für etwa zwei wochen in polizeigewahrsam befunden haben will, weil bei ihm haschisch und mehrere messer gefunden worden sein sollen, die man ihm untergeschoben habe. da er sich nach seiner freilassung im april 2011 noch bis juni 2011 in nigeria aufgehalten haben will, ohne dass vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre, dass die polizei ihn während dieser zeit weiter behelligt hätte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass noch heute – beinahe drei jahre später – nach ihm gefahndet würde. erst recht ist es vollkommen fernliegend, dass die polizei wegen des auffindens der genannten gegenstände aktuell landesweit – gerade auch im südwesten nigerias – nach dem kläger sucht. dafür, dass der kläger bei einer niederlassung im südwesten nigerias zur rechenschaft gezogen werden würde, weil er im nordosten des landes boko-haram-angehörigen seine dienste als taxifahrer zur verfügung gestellt haben will, bestehen ebenfalls keine zureichenden anhaltspunkte, zumal seine kurzzeitige ingewahrsamnahme im april 2011 nach den insoweit eindeutigen bekundungen des klägers ihren grund allein in dem fund von messern sowie haschisch und mithin gerade nicht in etwaigen unterstützungsleistungen für boko haram gehabt haben soll.35die nutzung einer innerstaatlichen fluchtalternative im südwesten nigerias würde darüber hinaus nicht daran scheitern, dass der kläger in deutschland ein asylbegehren verfolgt. denn allein aufgrund einer asylantragstellung unterliegt ein zurückkehrender nigerianischer staatsangehöriger keiner verfolgung durch die behörden seines landes.36vgl. s. 25 des lageberichts des auswärtigen amtes vom 28. august 2013.37zudem hat das erkennende gericht keinen durchgreifenden zweifel daran, dass dem kläger im anschluss an eine rückkehr in die bundesrepublik nigeria die sicherung seiner wirtschaftlichen existenz möglich sein wird. erforderlich ist insoweit, dass der betreffende asylbewerber durch eigene, notfalls auch wenig attraktive und seiner vorbildung nicht entsprechende arbeit, die grundsätzlich zumutbar ist, oder durch zuwendungen von dritter seite jedenfalls nach überwindung von anfangsschwierigkeiten das zu seinem lebensunterhalt notwendige erlangen kann. zu den danach zumutbaren arbeiten gehören auch tätigkeiten, die nicht überkommenen berufsbildern entsprechen, etwa weil sie keinerlei besondere fähigkeiten erfordern, und die nur zeitweise, etwa zur deckung eines kurzfristen bedarfs, beispielsweise in der landwirtschaft oder auf dem bausektor, ausgeübt werden können.38vgl. z.b. bverwg, urteil vom 1. februar 2007 – 1 c 24.06 -, nvwz 2007, 590; ovg nrw, urteil vom 17. november 2008 – 11 a 4395/04.a –, juris.39es ist nicht feststellbar, dass der kläger eine diesen anforderungen genügende möglichkeit, seinen lebensunterhalt zu bestreiten, nicht vorfinden bzw. nicht nutzen können wird. gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass die wirtschaftliche sowie die soziale lage in nigeria insgesamt schwierig ist und vorhandenen sozialen netzwerken und familiären bindungen hohe bedeutung bei der sicherung des lebensunterhalts zukommt.40vgl. s. 18f. des lageberichts des auswärtigen amtes vom 28. august 2013.41anhaltspunkte für eine erwerbsunfähigkeit des klägers aus gesundheitlichen gründen liegen nicht vor. von seiner arbeitsfähigkeit ist daher auszugehen. zudem hat er seinen eigenen angaben zufolge in seiner heimat bereits in einem sicherheitsdienst sowie als (taxi-) fahrer gearbeitet. es ist angesichts dieser umstände nicht erkennbar, warum es ihm weder möglich noch zumutbar sein sollte, nach rückkehr in die bundesrepublik nigeria außerhalb seiner heimatregion, insbesondere in lagos oder ibadan, auch ohne unmittelbare familiäre unterstützung fuß zu fassen und durch die aufnahme einer legalen erwerbstätigkeit seinen notwendigen lebensunterhalt zu sichern.42hinzu kommt, dass er im falle seiner freiwilligen rückkehr nach nigeria finanzielle unterstützung durch die beklagte aus den programmen reag bzw. garp erhalten kann (vgl. dazu auch bl. 120ff. der beigezogenen bundesamtsakte), die es ihm erleichtern würde, die übergangszeit bis zur aufnahme einer erwerbstätigkeit zu überbrücken.43vgl. zu diesem aspekt ovg nrw, beschluss vom 26. november 2010 ‑ 3 a 1627/10.a –, und ovg berlin-brandenburg, urteil vom 3. märz 2009 ‑ ovg 3 b 16.08 –, beide abrufbar über juris.44in dem fall, dass der kläger sich im anschluss an eine rückkehr nach nigeria in die stadt lagos begibt, wird ihm überdies zugutekommen, dass sich die wirtschaftliche entwicklung dort positiver als in anderen regionen des landes darstellt. unter dem gouverneur von lagos-t1. , babatunde fashola, konnte in den vergangenen jahren eine vielzahl von arbeitsplätzen geschaffen werden. zudem hat sich die dortige sicherheitslage seit dem amtsantritt fasholas im jahre 2007 spürbar verbessert. so ist die zahl der bewaffneten raubüberfälle seither um fast 90 % zurückgegangen. die mordrate hat sich beinahe halbiert.45vgl. zur entwicklung der stadt lagos seit 2007 etwa den bericht in der financial times deutschland vom 17. august 2011 (nr. 615 des verzeichnisses der beigezogenen erkenntnisgrundlagen).46festzuhalten bleibt nach danach, dass der kläger bei einer rückkehr nach nigeria nicht außerstande wäre, seinen notwendigen lebensunterhalt zu bestreiten. in seinem fall ist aufgrund der vorstehend im einzelnen genannten individuellen gegebenheiten vom bestehen einer ausweichmöglichkeit im südwesten nigerias, vor allem in lagos oder ibadan, auszugehen. der kläger wird als gesunder und arbeitsfähiger mann, der zudem über berufliche erfahrung verfügt, nach rückkehr in die bundesrepublik nigeria in der lage sein, sich im südwesten des landes auch ohne einbindung in eine großfamilie oder sonstiges „soziales netz“ durchzuschlagen.47ebenso in ähnlich gelagerten fällen z.b. vg augsburg, urteil vom 17. august 2012 – au 7 k 12.30186 - und vg aachen, urteil vom 21. juni 2012 – 2 k 1581/10.a –, beide abrufbar über juris.48einer ansiedlung des klägers im südwesten nigerias steht schließlich auch nicht die empfehlung des hohen flüchtlingskommissars der vereinten nationen (unhcr) vom 29. oktober 201349- diese ist im internet abrufbar unter der adresse: http://www.unhcr.de/presse/nachrichten/artikel/a3bc7e766c6422627c9a6b8e2f1f0447/warnung-vor-zwangsrueckfuehrungen-nach-nordost-nigeria.html?l=mootjaugatqkgala; vgl. in diesem zusammenhang ferner die „unhcr-erwägungen zum schutzbedarf von personen, die aus dem nordosten nigerias fliehen (die bundesstaaten borno, yobe und adamawa)“, die im internet unter der adresse http://www.unhcr.at/fileadmin/rechtsinfos/fluechtlingsrecht/6_laenderinformationen/6_1_afrika/nig_102013.pdf abrufbar sind -50entgegen. unhcr berichtet darin, dass mehrere tausend menschen aus den nordöstlichen bundestaaten borno, yobe und adamawa vor kämpfen zwischen regierungstruppen und „aufständischen“ (boko-haram-angehörigen) in andere landesteile sowie in nachbarstaaten (kamerun, tschad, niger) geflohen seien, und erachtet es für sehr wahrscheinlich, dass menschen aus dieser region die kriterien für eine schutzgewährung erfüllen. der kläger kann aus dieser empfehlung nichts für sich herleiten. zwar grenzt der bundesstaat h. , aus dem er geflohen sein will, unmittelbar an die in der unhcr-empfehlung angesprochene krisenregion an. jedoch liegen in seinem fall – wie ausgeführt – individuelle gegebenheiten vor, welche die prognose erlauben, dass es ihm gelingen wird, im südwesten nigerias fuß zu fassen. es ist ihm daher möglich und auch zumutbar, bei einer rückkehr nach nigeria die in der unhcr-empfehlung angesprochene krisenregion weiträumig zu meiden.51ii. ferner hat der kläger keinen anspruch auf zuerkennung der flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 asylvfg in der hier maßgeblichen fassung des gesetzes zur umsetzung der richtlinie 2011/95/eu vom 28. august 2013 (bgbl. i s. 3474). die diesbezüglichen voraussetzungen sind im fall des klägers nicht erfüllt. es kann bereits deshalb nicht festgestellt werden, dass der kläger sich aus begründeter furcht vor politischer verfolgung in der bundesrepublik deutschland befindet (§ 3 abs. 1 asylvfg), weil sein vorbringen – wie vorstehend unter i. 1. ausgeführt – unglaubhaft ist. abgesehen davon scheitert sein begehren, als flüchtling anerkannt zu werden, daran dass die voraussetzungen des § 3e abs. 1 asylvfg, dessen gegenstand der sog. interne schutz ist, erfüllt sind. nach dieser bestimmung wird dem ausländer die flüchtlingseigenschaft dann nicht zuerkannt, wenn er (1.) in einem teil seines herkunftslandes keine begründete furcht vor verfolgung oder zugang zu schutz vor verfolgung nach § 3d asylvfg hat und (2.) sicher und legal in diesen landesteil reisen kann, dort aufgenommen wird und vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er sich dort niederlässt. gemäß § 3e abs. 2 satz 1 asylvfg sind bei der prüfung der frage, ob ein teil des herkunftslandes die voraussetzungen nach abs. 1 erfüllt, die dortigen allgemeinen gegebenheiten und die persönlichen umstände des ausländers gemäß art. 4 der richtlinie 2011/95/eu zum zeitpunkt der entscheidung über den antrag zu berücksichtigen. gemessen hieran kann der kläger die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft selbst unter der annahme, dass er tatsächlich durch boko-haram-angehörige verfolgt würde, nicht beanspruchen, weil ihm aus den vorstehend unter i. 2. genannten gründen nicht nur eine der anerkennung als asylberechtigter entgegenstehende innerstaatliche fluchtalternative, sondern zugleich auch ein interner schutz gemäß § 3e asylvfg zur verfügung steht. diese einschätzung beruht zudem auf „genauen und aktuellen informationen aus relevanten quellen“ im sinne von § 3e abs. 2 satz 2 asylvfg, insbesondere auf auskünften und dem aktuellen lagebericht des auswärtigen amtes.52iii. der kläger kann überdies keinen subsidiären schutz im sinne von § 4 asylvfg beanspruchen. da sein vorbringen unglaubhaft ist, lässt sich eine gefährdungslage im sinne des § 4 abs. 1 asylvfg, namentliche eine solche gemäß § 4 abs. 1 nr. 3 asylvfg, nicht feststellen. unabhängig hiervon muss er sich auch in diesem zusammenhang entgegenhalten lassen, dass er einer etwaigen verfolgung durch angehörige von boko haram durch inanspruchnahme internen schutzes entgegen könnte (§ 4 abs. 3 i.v.m. § 3e asylvfg).53iv. darüber hinaus liegen keine abschiebungsverbote vor, insbesondere kein solches nach § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg. nach dieser vorschrift soll von der abschiebung eines ausländers in einen anderen staat abgesehen werden, wenn dort für diesen ausländer eine erhebliche konkrete gefahr für leib, leben oder freiheit besteht. gefahren nach § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg, denen die bevölkerung oder die bevölkerungsgruppe, der der ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist, werden bei entscheidungen nach § 60a aufenthg berücksichtigt (vgl. § 60 abs. 7 satz 2 aufenthg).54allerdings ist eine feststellung nach § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg auch bei allgemeinen gefahrenlagen möglich, ohne dass eine entscheidung nach § 60a aufenthg erfolgt ist, sofern eine solche gefahr eine extreme zuspitzung erfahren hat und ein abzuschiebender ausländer deshalb gleichsam sehenden auges dem sicheren tod oder schwersten verletzungen ausgesetzt wäre. für diesen fall gebieten die grundrechte aus art. 1 abs. 1, 2 abs. 2 satz 1 gg in verfassungskonformer auslegung des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg auch bei vorliegen einer allgemeinen gefahrenlage die gewährung von abschiebungsschutz.55vgl. bverwg, beschluss vom 23. august 2006 – 1 b 60.06 -, buchholz 402.242 § 60 abs. 2ff. aufenthg nr. 19; ovg nrw, beschluss vom 21. märz 2007 – 20 a 5164/04.a -, juris.56das vorliegen einer erkrankung, die in nigeria nicht behandelbar wäre bzw. deren behandlung für den kläger nicht erreichbar wäre, oder sonstiger umstände, die einer abschiebung in der unmittelbaren anwendung des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg entgegenstehen könnten, ist nicht feststellbar. ebenso wenig kann ihm in verfassungskonformer anwendung des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg – und damit über den nach satz 2 der vorschrift begrenzten anwendungsbereich hinaus – schutz vor abschiebung gewährt werden. denn es ist nichts dafür erkennbar, dass er unmittelbar im anschluss an eine rückkehr nach nigeria aufgrund der dort herrschenden allgemeinen lebensbedingungen (§ 60 abs. 7 satz 2 aufenthg) in eine extreme gefährdungslage geraten würde, die ihn mit der erforderlichen hohen wahrscheinlichkeit dem sicheren tode oder schwersten verletzungen ausliefern würde.57v. die in dem streitgegenständlichen bescheid vom 11. september 2013 enthaltene abschiebungsandrohung ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.58c. die kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 abs. 1 vwgo. der hinweis auf die gerichtskostenfreiheit des verfahrens beruht auf § 83b asylvfg.59d. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 10, 711 zpo.

10 K 1096/13.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger stellte am 28. Oktober 2010 einen Asylantrag. Dabei gab er an, er sei am 7. - in anderem Zusammenhang: am 1. - Januar 1990 in B. R. geboren und besitze die eritreische Staatsangehörigkeit. In den vom Bundesamt vorgelegten Verwaltungsvorgängen befindet sich ein Vermerk vom gleichen Tage, dem zufolge eine Fingerabdrucknahme per live scan nicht möglich gewesen sei. Bei seiner Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (künftig: Bundesamt) am 9. November 2010 führte der Kläger - in der Sprache Tigrinia - u.a. aus: Er habe sich in Eritrea vom 10. Februar bis zum 20. Dezember 2009 im Gefängnis befunden. An dem Tag sei er geflohen, und zwar in den Sudan. Dort habe er sich zehn Monate lang aufgehalten. Von Khartoum aus sei er dann nach Deutschland geflogen, und zwar nach Frankfurt/Main. Dort sei er am 18. Oktober 2010 mit dem Flugzeug angekommen.3Der Kläger unterzog sich am 25. August 2011 einer erneuten erkennungsdienstlichen Behandlung. In einem Vermerk des Bundesamtes heißt es dazu, es sei festgestellt worden, dass seine Fingerkuppen Veränderungen aufwiesen. - Verwertbare Fingerabdrucke wurden seitens der Behörde anscheinend nicht erlangt.4Am 2. August 2012 wandte sich das Bundesamt an den Kreis I. : In dem Asylverfahren des Klägers habe bisher keine Entscheidung getroffen werden können. Es habe noch keine Klassifizierung des Antrags wegen mangelnder Auswertbarkeit der erkennungsdienstlichen Maßnahme erfolgen können. Diesseits bestehe der Verdacht auf Manipulation der Fingerkuppen. Ohne Auswertung der Fingerabdrücke könne keine Einstufung des Antrags als Asylerstantrag, Asylfolgeantrag oder evtl. DÜ-Prüffall vorgenommen werden, so dass eine materiellrechtliche Prüfung der Angaben des Klägers in der persönlichen Anhörung vom 9. November 2010 sich derzeit nicht anbiete.5Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 bat das Bundesamt eine italienische Stelle um Übernahme des Klägers, nachdem die Behörde aufgrund des Ergebnisses einer (erneuten) erkennungsdienstlichen Behandlung von ihm am 6. September 2012 zu dem Ergebnis gelangt war, die Zuständigkeit Italiens sei gegeben. Eine Antwort erfolgte nicht.6Am 16. Januar 2013 ließ der Kläger "im Hinblick auf die fiktive Zustimmung Italiens … vorsorglich" beantragen, die Bundesrepublik möge von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen: Die Situation des Asylsystems, mit der er im Falle seiner Rückkehr konfrontiert würde, stehe im Widerspruch zu Art. 3 EMRK. - Das ließ er detailliert und ausführlich begründen.7Mit Bescheid vom 23. Januar 2013 stellte das Bundesamt gegenüber dem Kläger fest, a) der Asylantrag sei unzulässig; b) gleichzeitig ordnete es die Abschiebung nach Italien an: Der Asylantrag sei gemäß § 27 a AsylVfG unzulässig, da Italien gemäß Dublin II-VO für die Behandlung des Asylantrages zuständig sei. Am 8. Oktober 2012 sei ein Übernahmeersuchen nach der Dublin II-VO an Italien gerichtet worden. Die italienischen Behörden hätten dieses sowie das Verfristungsschreiben vom 12. November 2012 unbeantwortet gelassen. Ihre Zuständigkeit für die Bearbeitung des Asylantrages gemäß Art. 18 Dublin II-VO bestehe somit seit dem 23. Oktober 2012. Außergewöhnliche humanitäre Gründe, die die Bundesrepublik Deutschland veranlassen könnten, ihr Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO auszuüben, seien nicht ersichtlich. Italien erfülle gegenüber Ausländern, die dort einen Asylantrag stellten, die Mindeststandards. Die sofort vollziehbare Anordnung der Abschiebung nach Italien beruhe auf § 34 a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG. - Ein Abdruck des Bescheides wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem 12. Februar 2013 übersandt mit dem Bemerken, die zuständige Ausländerbehörde werde die Zustellung an den Kläger veranlassen. Am 18. Februar 2013 wurde dem Kläger der Bescheid gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt.8Der Kläger hat am 28. Februar 2013 Klage erhoben.9Am 11. März 2013 sollte seine Überstellung nach Italien auf dem Luftweg erfolgen. Einen von ihm ebenfalls am 28. Februar 2013 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Kammer mit Beschluss vom 7. März 2013 ‑ 10 L 124/13.A - abgelehnt, ebenso mit Beschluss vom 8. März 2013 - 10 L 140/13.A - einen Abänderungsantrag vom gleichen Tag. - Aus der für den Abänderungsantrag gegebenen Begründung folgt, dass der Kläger in Italien unter dem Namen H. A. , geb. 01.01.1987, aufgetreten war. - Zu der Überstellung am 11. März 2013 kam es nicht. Einem Vermerk des Kreises I. vom gleichen Tag ist zu entnehmen: Am Morgen sei der Flug nach Rom infolge eines Streikes (am Flughafen Düsseldorf) annulliert worden. Die Unterkunft des Klägers sei aufgesucht worden, um ihn darüber zu informieren. Die Unterkunft sei verlassen gewesen. An der Tür sei eine handschriftliche Nachricht des Klägers angebracht gewesen zur Information der Behörde. Daraus gehe hervor, dass er es vorgezogen habe unterzutauchen. - Einen weiteren Abänderungsantrag hat die Kammer mit Beschluss vom 12. April 2013 ‑ 10 L 202/13.A - abgelehnt. Im Rahmen jenes Verfahrens hat der Kläger u.a. vorgetragen, er leide an einer behandlungsbedürften posttraumatischen Belastungsstörung. Eine Abschiebung hätte massive Auswirkungen auf seinen gesundheitlichen Zustand.10Im Rahmen des Klageverfahrens hat der Kläger vorgetragen: Er habe seine Heimat Eritrea im September 2009 Richtung Sudan verlassen. Dort sei er ca. zwei Wochen geblieben, bevor er nach Libyen ausgereist sei. Er sei am 26. Oktober 2009 in Sizilien eingereist und in ein Flüchtlingslager gekommen, das er nach ca. vier Monaten habe verlassen müssen. Anschließend habe er in Rom auf der Straße gelebt. Im Juli sei er in die Schweiz gereist. Dort sei ihm die Rückführung nach Italien angekündigt worden. Als die Polizei gekommen sei, sei er weggerannt und nach Deutschland geflohen. - Im Übrigen hat der Kläger umfassend darlegen lassen, weshalb eine Rückführung von Asylbewerbern nach Italien generell und in seinem Fall zusätzlich aus individuellen Gründen unzulässig sei. - Im Übrigen sei die Frist, in der er hätte überstellt werden können, inzwischen abgelaufen.11Der Kläger, der sich seit März 2013 im Kirchenasyl befindet, beantragt,12den Bescheid des Bundesamtes vom 23. Januar 2013 aufzuheben.13Die Beklagte hat schriftlich beantragt,14die Klage abzuweisen.15Sie wiederholt und vertieft früheres Vorbringen.16Weitere Anträge des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege der Abänderung vorangegangener Entscheidungen hat die Kammer mit Beschlüssen vom 12. April 2013 - 10 L 202/13.A - sowie 24. April 2013 - 10 L 247/13.A - abgelehnt.17Sie hat eine Auskunft des Auswärtigen Amtes - vom 24. Mai 2013 - eingeholt und einen weiteren Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt (Beschluss vom 29. Oktober 2013 - 10 L 688/13.A -).18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verfahrensakten 10 L 688/13.A, 10 L 124/13.A, 10 L 140/13.A, 10 L 202/13.A, 10 L 247/13.A, die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) und die vom Kreis I. überreichten Ausländerakten (2 Hefte) Bezug genommen.19Entscheidungsgründe:20a) Die Klage ist, soweit sie sich gegen die in dem Bescheid vom 23. Januar 2013 getroffene Feststellung, der Asylantrag sei unzulässig, richtet, zulässig. Die auf § 27 a AsylVfG gestützte Entscheidung stellt einen Verwaltungsakt dar. Der Kläger hat für dessen bloße Beseitigung ein Rechtsschutzbedürfnis, ist also nicht darauf angewiesen, weitergehend eine Verpflichtungsklage zu erheben. Wird der Verwaltungsakt vom 23. Januar 2013 insoweit aufgehoben, so führt dies zur Prüfung des von dem Kläger gestellten Asylantrags durch die Beklagte. Wäre das Verwaltungsgericht statt dessen verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen und durchzuentscheiden, ginge dem Kläger eine Tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenden Verfahrensgarantien ausgestattet ist.21- vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 19. März 2013 - 6 K 2643/12.A -, sowie Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02. Oktober 2013 - 3 L 643/12 -, juris -.22Die Klage ist unbegründet.23Die Feststellung, der Asylantrag des Klägers sei unzulässig, verletzt diesen nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ob die Feststellung außerdem rechtswidrig ist, bedarf danach keiner Klärung mehr, da sich daraus zugunsten des Klägers angesichts des Wortlauts von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nichts ergeben würde. Sie findet eine Grundlage in § 27 a AsylVfG. Der Bestimmung zufolge ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Dies ist hier der Fall. Zu Recht ist die Beklagte davon ausgegangen, dass die Zuständigkeit der Republik Italien gegeben ist. Das folgt für die Kammer angesichts der von dem Kläger im Rahmen des Verfahrens 10 L 140/13.A vorgelegten Unterlagen (dort Blatt 9 - 12) aus Art. 16 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (künftig: Dublin II-VO).24An dieser Verordnung (und nicht der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist, (Dublin III-VO)) ist in diesem Zusammenhang Maß zu nehmen. Das folgt aus Art. 49 Abs. 2 Satz 2 Dublin III-VO25- siehe in diesem Zusammenhang VG Hannover, Beschluss vom 09. Januar 2014 - 1 B 7895/13 -; VG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2014 - 3 B 7136/13 -; VG Potsdam, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 - 6 L 27/14.A - und 20. Dezember 2013 - VG 6 L 858/13.A -, jeweils juris -.26Dass eine Verletzung der Rechte des Klägers durch eine nunmehr vorgenommene Überstellung von ihm nach Italien erfolgen würde, die in Rede stehende Regelung vom 23. Januar 2013 jedenfalls inzwischen eine solche Rechtsverletzung darstellt, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die in Art. 17 Abs. 1 Dublin II-VO normierte Frist von drei Monaten ist gewahrt worden. Denn nachdem die (erneute) erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers vom 06. September 2012 ein positives Ergebnis erbracht hatte, hat sich das Bundesamt mit Schreiben vom 08. Oktober 2012 an eine italienische Stelle mit der Bitte um dessen Übernahme gewandt. Da darauf keine Antwort erfolgte, besteht seit dem 23. Oktober 2012 eine Zuständigkeit Italiens (Art. 20 Abs. 1 c) Dublin II-VO). Danach hätte die Überstellung des Klägers an sich gemäß Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO durchgeführt werden müssen, also bis 22. April 2013 (einschl.). Ein entsprechender Versuch am 11. März 2013 schlug fehl, weil a) der entsprechende Flug nach Rom annuliert worden und b) der Kläger "untergetaucht" war. Gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Dublin II-VO kann die Frist auf höchstens ein Jahr verlängert werden, wenn die Überstellung oder die Prüfung des Antrags aufgrund der Inhaftierung des Asylbewerbers nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf 18 Monate, wenn der Asylbewerber flüchtig ist. Mit Blick darauf ergeben sich im vorliegenden Fall verschiedene Fragen: Kann die Frist verlängert werden, so könnte das vielleicht nur unter Mitwirkung der ausländischen (hier: italienischen) Stelle erfolgen. Für eine solche Beteiligung ist hier nichts ersichtlich. Außerdem ist der Kläger hier zwar am 11. März 2013 "untergetaucht", doch hätte er an dem Tag ohnehin nicht überstellt werden können. "Taucht" er "unter" und meldet er sich nach einiger Zeit wieder, so fragt sich, welche Auswirkungen das auf die in Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO normierten Fristen hat. Außerdem wäre zu klären, ob Bedeutung dem Umstand zukommt, dass der Kläger sich seit März 2013 gerade im Kirchenasyl befindet (worüber die evangelische Kirchengemeinde C. die Ausländerbehörde unter dem 18. März 2013 informiert hat (GA Bl. 61)). Die Kammer geht solchen Fragen nicht nach. Wäre eine sich aus Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO ergebende Frist inzwischen verstrichen, führte das dazu, dass eine gleichwohl vollzogene Überstellung des Klägers nach Italien objektiv rechtswidrig wäre (und Italien die Überstellung von vornherein nicht mehr akzeptieren müsste). Daraus würde sich aber nach Ansicht der Kammer keine Verletzung der Rechte des Klägers ergeben. Denn zu ihrer Überzeugung vermittelt Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO dem Asylbewerber keinerlei Rechte, sondern regelt allein die Beziehungen zwischen Staaten27- vgl. VG Berlin, Beschluss vom 07. Oktober 2013 - 33 L 403.13 A -, juris ‑ dort Rdnr. 10 - (zu Art. 17 Abs. 1 Dublin II-VO) unter Hinweis auf EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts Niilo Jääskinen vom 18. April 2013, Rs. C-4/11, Rdnr. 58 -; zum Problem siehe auch noch GK-AsylVerfG, Stand November 2013, § 27 a Rdnr. 234, und Stand Juni 2012, § 27 a Rdnrn. 211, 212, 199 -.28Im Übrigen wäre der Kläger, hätte er - anders als hier angenommen - doch Rechte aus Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO und wäre die dort normierte im vorliegenden Fall an sich maßgebliche Frist verstrichen, nach Treu und Glauben gehindert, sich darauf zu berufen. Er hat sich in das Kirchenasyl begeben in der Erwartung, dass dies seitens der staatlichen Stellen respektiert würde. So ist es auch gekommen. Dann ist es ihm ‑ jedenfalls während der in Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO normierten Frist von 18 Monaten - verwehrt, aus einem früher eintretenden Fristablauf etwas für sich herleiten zu wollen.29Die Beklagte ist für die Prüfung des Asylantrags des Klägers auch nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO zuständig, denn die Bundesrepublik Deutschland ist nicht verpflichtet, das Selbsteintrittsrecht auszuüben. Die Bestimmung ist geeignet, subjektive Rechte des Klägers zu begründen. Allerdings lässt das im EU-Vertrag vorgesehene und vom Unionsgesetzgeber ausgearbeitete gemeinsame Europäische Asylsystem die Annahme begründet erscheinen, dass alle daran beteiligten Staaten die Grundrechte beachten, einschließlich der Rechte, die ihre Grundlage in der Genfer Flüchtlingskonvention und dem Protokoll von 1967 (GFK) sowie in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten - Europäische Menschenrechtskonvention - (EMRK) finden. Es gilt daher grundsätzlich die Vermutung, dass die Behandlung der Asylbewerber in jedem einzelnen Mitgliedstaat in Einklang mit den Erfordernissen der Europäischen Grundrechtscharta und der Genfer Flüchtlingskonvention sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention steht. Ausgehend von der Annahme, dass es sich bei den Mitgliedstaaten der Europäischen Union um sichere Drittstaaten i.S.d. Art. 16 a Abs. 2 GG bzw. § 26 a AsylVfG handelt, ist aufgrund des diesen Vorschriften zugrundeliegenden "Konzepts der normativen Vergewisserung"30- vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1938/93, 2 BvR 2315/93 -, juris -31bzw. des "Prinzips des gegenseitigen Vertrauens"32- vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - Rs C 411/10 und C-393/10 -, juris -33grundsätzlich davon auszugehen, dass die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention, der Europäischen Grundrechtscharta und der Europäischen Menschenrechtskonvention in diesen Ländern sichergestellt ist. Auch die Dublin II-Verordnung beruht wie jede andere auf Art. 63 Satz 1 Nr. 1 EG-Vertrag gestützte gemeinschaftsrechtliche Maßnahme auf der Prämisse, dass die zuverlässige Einhaltung der GFK, der EMRK und der EuGrdRCh in allen Mitgliedstaaten gesichert ist34- vgl. OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02. Oktober 2013, a.a.O.‑.35Allerdings hat die Bundesrepublik Deutschland dann Schutz zu gewähren, wenn die Notwendigkeit eines solchen durch Umstände begründet wird, die ihrer Eigenart nach nicht vorweg im Rahmen des "Konzepts normativer Vergewisserung" durch Gesetz berücksichtigt werden konnten, oder aber sich die für die Qualifizierung als "sicher" maßgeblichen Verhältnisse im Drittstaat schlagartig geändert haben und die gebotene Reaktion der Bundesrepublik hierauf noch aussteht. Die Annahme eines sicheren Drittstaates ist daher dann widerlegt, wenn ernsthaft zu befürchten steht, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Asylbewerber im zuständigen Mitgliedstaat grundlegende Mängel aufweisen, die eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung der in diesen Mitgliedstaat überstellten Asylbewerber im Sinne von Art. 4 EuGrdRCh bzw. der inhaltlich identischen Vorschriften des Art. 3 EMRK implizieren.36Eine Verletzung der EU-Richtlinien, vereinzelte Verstöße gegen sonstige Grundrechte sowie anderweitige Missstände unterhalb der Schwelle "systemischer Mängel" stehen hingegen Dublin-Überstellungen nicht entgegen37- Thym, Zulässigkeit der Dublin-Überstellungen nach Italien, ZAR 2013, 331, 332 -.38Zum Inhalt der angesprochenen Bestimmungen ist dabei zu bemerken: Ausländern, die von einer Rückführung betroffen sind, gewährt die Konvention grundsätzlich keinen Anspruch mit dem Ziel, im Hoheitsgebiet des Vertragsstaates zu verbleiben, um dort weiterhin von medizinischer, sozialer oder anderweitiger Unterstützung oder Leistung zu profitieren, die vom ausweisenden Staat zur Verfügung gestellt wird. Wenn keine außergewöhnlich zwingenden humanitären Gründe vorliegen, die gegen eine Ausweisung sprechen, ist allein die Tatsache, dass die wirtschaftlichen und sozialen Lebensverhältnisse des Betreffenden bedeutend geschmälert würden, falls er oder sie des Vertragsstaates verwiesen würde, nicht ausreichend, einen Verstoß gegen Art. 3 EMRK zu begründen. Art. 3 EMRK kann auch nicht so ausgelegt werden, dass er die Vertragsparteien verpflichtet, jede Person innerhalb des eigenen Zuständigkeitsbereichs mit einem Obdach zu versorgen; diese Regelung enthält keine allgemeine Pflicht, Flüchtlinge finanzielle Unterstützung zu bieten, um ihnen einen bestimmten Lebensstandard zu ermöglichen39- EGMR, Beschluss vom 02. April 2013, Nr. 27725/10, Hussein u.a. gegen die Niederlande und Italien, ZAR 2013, 336 -.40Einzig außergewöhnlich zwingende humanitäre Gründe stehen einer Dublin-Überstellung entgegen41- Thym, a.a.O., 332 -.42In diesem Zusammenhang ist zunächst zu betonen: Der Kläger hat in Italien im Rahmen des von ihm betriebenen Asylverfahrens einen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen erhalten. Einen (weitergehenden) Flüchtlingsstatus hat er dort nicht besessen. Das ließe ihm die Möglichkeit, in Italien einen weiteren Asylantrag zu stellen mit dem Ziel, eine "bessere" Rechtsposition zu erlangen. Er wäre dann dort (erneut) Asylbewerber. Es kommt allerdings auch in Betracht, dass er dort - eine Rückführung einmal angenommen - kein weiteres Asylverfahren betreiben, sondern aufgrund eines Aufenthaltstitels leben würde, der ihm aus humanitären Gründen erteilt worden ist.43In diesem zweiten Fall gilt: Es lässt sich nicht feststellen, dass im Hinblick auf die rechtliche und soziale Situation anerkannter Asylbewerber sowie der Flüchtlinge mit einem Bleiberecht angesichts der in Italien anzutreffenden Lebens- und Versorgungssituation sowie unter Berücksichtigung der insoweit staatlicherseits unternommenen Integrationsbemühungen das Aufnahme- und Asylverfahren dort derartige Mängel aufweist, dass es den Anforderungen des Europäischen Asylsystems nicht mehr entspricht. Schutzberechtigte, mithin anerkannte Asylbewerber (Asylberechtigte) und Personen mit subsidiärem Schutzstatus nach der Genfer Flüchtlingskonvention, erhalten mit ihrer Anerkennung ein unbegrenztes Aufenthaltsrecht; es wird ihnen eine Aufenthaltsberechtigung ("permesso di soggiorno") ausgestellt. Danach genießen sie in Italien dieselben Rechte wie italienische Staatsangehörige. Dies bedeutet in der Praxis, dass sie sich - ebenso wie italienische Staatsangehörige - grundsätzlich selbst um eine Unterkunft kümmern und auch in eigener Verantwortung einen Arbeitsplatz suchen müssen. Dafür besteht aber ein freier Zugang zum Arbeitsmarkt. Alle Personen, die in Italien einen Schutzstatus besitzen, haben auch das Recht zu arbeiten. Sie können ihren Lebensunterhalt dadurch verdienen, dass sie je nach Ausbildung oder Befähigung einer zumindest einfachen Arbeit nachgehen. Anerkannte Asylbewerber und Personen mit einem subsidiären Schutzstatus haben Zugang zu einer Beschäftigung in Italien, wie dies durch Art. 26 und Art. 28 der Qualifikationslinie (Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29.04.2004) garantiert wird.44Ein staatliches System finanzieller Hilfeleistungen bzw. ein Sozialhilfesystem existiert hingegen nicht. Denn in Italien gibt es für italienische Staatsangehörige - und somit auch für anerkannte Flüchtlinge und Personen mit subsidiärem Schutzstatus, die ihnen gleichgestellt sind - kein national garantiertes Recht auf Fürsorgeleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bzw. (sonstige) staatliche Leistungen, jedenfalls soweit sie nicht das 65. Lebensjahr erreicht haben. Art. 28 Abs. 1 der Qualifikationsrichtlinie gewährt hinsichtlich der Sozialleistungen indessen auch nur einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung, nicht aber einen Anspruch auf Privilegierung des anerkannten Flüchtlings45- vgl. zum Ganzen OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02. Oktober 2013 - 3 L 643/12 -, juris, m.w.N. und Belegen für die entsprechenden Angaben -.46Zwar entspricht es der italienischen Kultur, dass es einen engen Familienzusammenhalt gibt, der im Notfall zumindest die Chance eröffnet, eine (gewisse) Unterstützung durch Familienangehörige in Anspruch nehmen zu können. Dass es eine solche vergleichbare Unterstützung unter den ausländischen Landsleuten gibt, die sich aufgrund ihres Schutzstatus dauerhaft in Italien aufhalten, erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte aber die Ausnahme sein. Gleichwohl lässt dieser Umstand nach Auffassung der Kammer für sich allein nicht schon die Annahme gerechtfertigt erscheinen, dass der anerkannte Flüchtling oder sonstige Schutzberechtigte in Italien deshalb der konkreten Lebensgefahr ausgesetzt wäre, "auf der Straße" zu leben und zu verelenden47- vgl. OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02. Oktober 2013, a.a.O. -,48jedenfalls bestehen die beschriebenen Gefahren nicht in einem solchen Maße, dass die Annahme eines systemischen Mangels gerechtfertigt wäre49- vgl. dazu Thym, a.a.O., 333 -.50Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass - ebenso wie italienische Staatsangehörige in einer vergleichbaren Situation - auch anerkannte Asylbewerber und schutzberechtigte Flüchtlinge von nichtstaatlichen Hilfsorganisationen, wie beispielsweise durch die CARITA und CIR, Unterstützung bekommen können.51Überdies ist für anerkannte Flüchtlinge und Personen mit subsidiärem Schutzstatus ein kostenfreier Zugang zu allen öffentlichen medizinischen Leistungen wie Arzt, Zahnarzt, Krankenhaus gewährleistet. Ein Anspruch auf Einhaltung bestimmter Mindeststandards im Hinblick auf die Gewährung von Unterkunft sowie auf eine gewisse materielle Unterstützung besteht für sie auch nach dem Unionsrecht nicht - ein solcher Anspruch besteht nur für Asylbewerber -, denn nach den Bestimmungen der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 steht Asylbewerbern und Schutzsuchenden zwar ein subjektives Recht auch auf eine angemessene Fürsorge zu. Nach Art. 3 Abs. 1 der genannten Richtlinie haben Asylbewerber jedoch nur solange Anspruch auf die in Art. 5 ff. der Richtlinie bezeichneten humanitären Leistungen, solange sie "als Asylbewerber im Herkunftsgebiet verbleiben dürfen". "Asylbewerber" im Sinne der Richtlinie ist dabei ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser, der einen Asylantrag gestellt hat, über den noch nicht entschieden wurde.52Die Kammer vermag danach keine gegenwärtig bestehenden, strukturellen landesweiten Missstände zu erkennen, die eine individuelle Gefährdung einer nennenswerten Anzahl von Betroffenen - d.h. von nicht besonders schutzbedürftigen Personen wie dem alleinstehenden 25-jährigen Kläger ‑ im Falle der Rückführung nach Italien begründen und die von den italienischen Behörden tatenlos hingenommen würden. Dementsprechend besteht auch keine Empfehlung des UNHCR, von solchen Rückführungen abzusehen. Dessen Stellungnahmen sind angesichts der Rolle, die ihm durch die Genfer Flüchtlingskonvention übertragen worden ist, besonders relevant.53Danach war auch den Beweisanträgen nicht zu entsprechen. Die Beweistatsachen sind unerheblich. Der Kläger behauptet, dass er in Italien keinen Anspruch auf eine Unterkunft in einer CARA hätte, dass für ihn nach der Ankunft auf einem Flughafen keine Betreuung vorhanden wäre usw. Darauf kommt es indessen nicht an. Wesentlich ist, ob von der Existenz systemischer Mängel in dem dargelegten Sinne auszugehen ist. Mit Blick darauf ist unerheblich, ob dem Kläger in bestimmten Situationen nicht geholfen würde. Gleiches gilt für den Fall, dass die Beweisanträge auf die Behandlung aller Personen in bestimmten Situationen zielen, die mit ihm, dem Kläger, vergleichbar sind. Denn über die Existenz/Nichtexistenz systemischer Mängel würde damit nichts gesagt.54An dem Ergebnis ändert sich im Übrigen nichts, wenn - anders als in diesem Urteil angenommen - der Kläger in Italien - eine Rückführung von ihm unterstellt - doch einen Asylantrag stellen und damit wieder den Status eines Asylbewerbers erlangen würde. Denn dann wäre seine Rechtsstellung - verglichen mit der Situation, dass er den in Rede stehenden Antrag nicht stellt - besser55- vgl. dazu OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 02. Oktober 2013, a.a.O. -.56Einen Anspruch auf Selbsteintritt hat der Kläger auch nicht im Hinblick auf von ihm geltend gemachte individuelle gesundheitliche Gründe.57Allerdings hat er im Rahmen des Verfahrens 10 L 202/13.A eine fachärztliche Stellungnahme der Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin Dr. med. Dipl. Psych. S. aus C. vom 28. März 2013 vorlegen lassen. In dieser heißt es u.a.:58"Es muss also vom Vorliegen einer PTBS ausgegangen werden, deren Schweregrad allerdings durch die relativ stabile und sozial kompetente Primärpersönlichkeit noch nicht zu einer lang anhaltenden Persönlichkeitsstörung geführt hat oder Komorbiditäten wie Suchtverhalten, selbstverletzendem Verhalten, Aggressionsausbrüchen etc. Dem gut begabten, sozial kompetenten jungen Mann, der über den Wunsch und die Fähigkeiten verfügt, sich zu integrieren, war es gelungen, sich in C. zu stabilisieren und so zu relativer psychischer Gesundheit zurückzufinden. Er konnte sich am Bauhof in der Arbeit sicher fühlen und mit dem Schulbesuch in Q. integrieren und Freunde und Helfer finden, also die Dinge tun, die seine psychische Balance ganz basal ermöglichten. Aufgrund der traumatischen Erlebnisse ist Herr A. jedoch stark erhöht vulnerabel. D.h. die psychische Verletzlichkeit ist so groß, dass auch leichtere Retraumatisierungen zu einer dramatischen Verschlechterung des Gesundheitszustandes führen können, z.B. schwerer Depressivität oder Persönlichkeitsstörungen. Die Androhung der Ausweisung hat Herrn A. bereits aus seinem labilen Gleichgewicht geworfen, posttraumatische Stresssymptome getriggert und eine ängstlich depressive Symptomatik ausgelöst. Eine medikamentöse Therapie der Schlafstörungen kann entweder mit niedrigpotenten Neuroleptika oder schlafanstoßenden Antidepressiva erfolgen. Zum jetzigen Zeitpunkt erscheinen soziotherapeutisch wirksame Maßnahmen, wie z.B. Fortsetzung der Beschulung oder die Integration in ein Beschäftigungsverhältnis noch ausreichend, um Herrn A. wieder zu stabilisieren und eine Verschlimmerung der psychischen Symptomatik zu verhindern. Eine Abschiebung wäre jedoch mit der Gefahr der Dekompensation und schwerwiegender psychischer Erkrankung verbunden und mit nicht absehbaren psychosozialen Folgen und somit nicht zu verantworten."59Die Stellungnahme ist im Wesentlichen unbrauchbar.60Sie genügt nicht den nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlichen Mindestanforderungen. Angesichts der Unschärfen des Krankheitsbildes sowie seiner vielfältigen Symptome muss sich aus dem Attest, damit die Kammer Anlass zu weiteren Untersuchungen hat, nachvollziehbar ergeben, auf welcher Grundlage der Facharzt/die Fachärztin seine/ihre Diagnose gestellt hat und wie sich die Krankheit im konkreten Fall darstellt. Dazu gehören etwa Angaben darüber, seit wann und wie häufig sich der Patient in ärztlicher Behandlung befunden hat und ob die von ihm geschilderten Beschwerden durch die erhobenen Befunde bestätigt werden. Des Weiteren sollte das Attest Aufschluss über die Schwere der Krankheit, deren Behandlungsbedürftigkeit sowie den bisherigen Behandlungsverlauf (Medikation und Therapie) geben. Wird das Vorliegen einer PTBS auf traumatisierende Erlebnisse im Heimatland gestützt und werden die Symptome erst längere Zeit nach der Ausreise aus dem Heimatland vorgetragen, so ist in der Regel auch eine Begründung dafür erforderlich, warum die Erkrankung nicht früher geltend gemacht worden ist. Diese Anforderungen an die Substantiierung ergeben sich aus der Pflicht des Beteiligten, bei der Erforschung des Sachverhalts mitzuwirken, die in besonderem Maße für Umstände gilt, die in die eigene Sphäre des Beteiligten fallen61- vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2007 - 10 C 8.07 -, juris -.62Dem genügt die Stellungnahme vom 28. März 2013 nicht. Sie weist - neben anderem ‑ vor allem den Mangel auf, dass nicht kritisch hinterfragt wird, ob die Angaben des Klägers bezüglich eines Verfolgungsschicksals den Tatsachen entsprechen oder wenigstens wahrscheinlich sind. Es heißt dort u.a.: Traumatische Bilder aus dem Gefängnis in Eritrea, der Flucht durch die Wüste, der fünftägigen Überfahrt nach Sizilien und bedrohliche Situationen in Italien drängten sich ihm immer wieder auf, er erschrecke leicht, wieder und wieder überfalle ihn die Angst, in den Schläfen poche das Blut, er schwitze und zittere, das Herz rase. Der Kläger sei etwa zehn Monate in Haft gewesen, ein Ende der Haft sei nicht absehbar gewesen.63Indessen ist festzustellen: Der Kläger hat sich erstmals im Oktober 2010 an deutsche Behörden gewandt. Dabei hat er angegeben, er sei am 18. Oktober 2010 aus Khartoum/Sudan kommend auf dem Luftweg in das Bundesgebiet eingereist. Bis Dezember 2009 sei er in Eritrea im Gefängnis gewesen. Dann sei ihm die Flucht gelungen. Als Reiseweg hat er angegeben die Strecke Eritrea-Sudan-Bundesrepublik Deutschland. - Tatsächlich war der Kläger zeitweise in Italien. Dort ist er nach eigener Darstellung im Oktober 2009 eingetroffen. Er hat also bezüglich seines Reisewegs die Unwahrheit gesagt und den Aufenthalt in Italien zunächst verschwiegen. Grund dafür dürfte gewesen sein, dass er mit der Möglichkeit rechnete, von der Bundesrepublik Deutschland aus nach Italien zurückgeschickt zu werden. In Italien und in der Bundesrepublik Deutschland ist er unter verschiedenen Namen aufgetreten. Außerdem hat er unterschiedliche Geburtsdaten angegeben. Als er glaubte, er werde nach Italien zurückgeschickt, ist er untergetaucht. Erkennungsdienstliche Behandlungen von ihm in der Bundesrepublik Deutschland führten zunächst zu keinem Ergebnis. Es besteht die Möglichkeit, dass er seine Fingerkuppen manipuliert hat, um die Identifizierung seiner Person, die sonst hätte erfolgen können, weil ihm in Italien Abdrücke abgenommen worden waren, zu verhindern.64Die genannten Tatsachen in Verbindung mit dem Verdacht, der sich daraus ergibt, dass Fingerabdrücke ihm zunächst nicht abgenommen werden konnten, und der Tatsache, dass der Kläger offenkundig ein großes Interesse daran hat, in der Bundesrepublik bleiben zu können, führen zu der Notwendigkeit, seinen Angaben bezüglich einer nunmehr bei ihm gegebenen Erkrankung (PTBS) kritisch zu begegnen. Dabei spielt auch eine Rolle, dass die Merkmale einer posttraumatischen Belastungsstörung im Internet ermittelt werden können und es nicht schwierig ist, ihre Existenz zu behaupten. Diese kritische Einstellung lässt die vorgelegte ärztliche Stellungnahme vollständig vermissen. Beispielhaft sei noch erwähnt: Bei seiner Anhörung durch das Bundesamt am 09. November 2010 hat der Kläger angegeben, er habe sich in Eritrea zehn Monate im Gefängnis befunden, nämlich vom 10. Februar bis 20. Dezember 2009. Hat er hingegen, wie von ihm im Rahmen des Klageverfahrens angegeben worden ist, sein Heimatland im September 2009 Richtung Sudan verlassen, so stellt sich die Frage, ob er in Eritrea überhaupt im Gefängnis war und von wann bis wann das der Fall gewesen sein soll. Die Angabe in der fachärztlichen Stellungnahme vom 28. März 2013, "Herr A. war etwa zehn Monate in Haft", ist angesichts dessen so nicht verständlich.65b) Die Regelung zu 2., die Abschiebung nach Italien werde angeordnet, ist rechtmäßig. Sie findet ihre Grundlage in § 34 a Abs. 1 AsylVfG.66- vgl. Funke-Kaiser, GK-AsylVfG, Stand: Juni 2012, § 27 a Rdnr. 12, unter Bezugnahme auf § 31 Abs. 4 AsylVfG -.67Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.68Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger stellte am 28. oktober 2010 einen asylantrag. dabei gab er an, er sei am 7. - in anderem zusammenhang: am 1. - januar 1990 in b. r. geboren und besitze die eritreische staatsangehörigkeit. in den vom bundesamt vorgelegten verwaltungsvorgängen befindet sich ein vermerk vom gleichen tage, dem zufolge eine fingerabdrucknahme per live scan nicht möglich gewesen sei. bei seiner anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge (künftig: bundesamt) am 9. november 2010 führte der kläger - in der sprache tigrinia - u.a. aus: er habe sich in eritrea vom 10. februar bis zum 20. dezember 2009 im gefängnis befunden. an dem tag sei er geflohen, und zwar in den sudan. dort habe er sich zehn monate lang aufgehalten. von khartoum aus sei er dann nach deutschland geflogen, und zwar nach frankfurt/main. dort sei er am 18. oktober 2010 mit dem flugzeug angekommen.3der kläger unterzog sich am 25. august 2011 einer erneuten erkennungsdienstlichen behandlung. in einem vermerk des bundesamtes heißt es dazu, es sei festgestellt worden, dass seine fingerkuppen veränderungen aufwiesen. - verwertbare fingerabdrucke wurden seitens der behörde anscheinend nicht erlangt.4am 2. august 2012 wandte sich das bundesamt an den kreis i. : in dem asylverfahren des klägers habe bisher keine entscheidung getroffen werden können. es habe noch keine klassifizierung des antrags wegen mangelnder auswertbarkeit der erkennungsdienstlichen maßnahme erfolgen können. diesseits bestehe der verdacht auf manipulation der fingerkuppen. ohne auswertung der fingerabdrücke könne keine einstufung des antrags als asylerstantrag, asylfolgeantrag oder evtl. dü-prüffall vorgenommen werden, so dass eine materiellrechtliche prüfung der angaben des klägers in der persönlichen anhörung vom 9. november 2010 sich derzeit nicht anbiete.5mit schreiben vom 8. oktober 2012 bat das bundesamt eine italienische stelle um übernahme des klägers, nachdem die behörde aufgrund des ergebnisses einer (erneuten) erkennungsdienstlichen behandlung von ihm am 6. september 2012 zu dem ergebnis gelangt war, die zuständigkeit italiens sei gegeben. eine antwort erfolgte nicht.6am 16. januar 2013 ließ der kläger "im hinblick auf die fiktive zustimmung italiens … vorsorglich" beantragen, die bundesrepublik möge von ihrem selbsteintrittsrecht gebrauch machen: die situation des asylsystems, mit der er im falle seiner rückkehr konfrontiert würde, stehe im widerspruch zu art. 3 emrk. - das ließ er detailliert und ausführlich begründen.7mit bescheid vom 23. januar 2013 stellte das bundesamt gegenüber dem kläger fest, a) der asylantrag sei unzulässig; b) gleichzeitig ordnete es die abschiebung nach italien an: der asylantrag sei gemäß § 27 a asylvfg unzulässig, da italien gemäß dublin ii-vo für die behandlung des asylantrages zuständig sei. am 8. oktober 2012 sei ein übernahmeersuchen nach der dublin ii-vo an italien gerichtet worden. die italienischen behörden hätten dieses sowie das verfristungsschreiben vom 12. november 2012 unbeantwortet gelassen. ihre zuständigkeit für die bearbeitung des asylantrages gemäß art. 18 dublin ii-vo bestehe somit seit dem 23. oktober 2012. außergewöhnliche humanitäre gründe, die die bundesrepublik deutschland veranlassen könnten, ihr selbsteintrittsrecht gemäß art. 3 abs. 2 dublin ii-vo auszuüben, seien nicht ersichtlich. italien erfülle gegenüber ausländern, die dort einen asylantrag stellten, die mindeststandards. die sofort vollziehbare anordnung der abschiebung nach italien beruhe auf § 34 a abs. 1 satz 1 asylvfg. - ein abdruck des bescheides wurde der prozessbevollmächtigten des klägers unter dem 12. februar 2013 übersandt mit dem bemerken, die zuständige ausländerbehörde werde die zustellung an den kläger veranlassen. am 18. februar 2013 wurde dem kläger der bescheid gegen empfangsbestätigung ausgehändigt.8der kläger hat am 28. februar 2013 klage erhoben.9am 11. märz 2013 sollte seine überstellung nach italien auf dem luftweg erfolgen. einen von ihm ebenfalls am 28. februar 2013 gestellten antrag auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes hat die kammer mit beschluss vom 7. märz 2013 ‑ 10 l 124/13.a - abgelehnt, ebenso mit beschluss vom 8. märz 2013 - 10 l 140/13.a - einen abänderungsantrag vom gleichen tag. - aus der für den abänderungsantrag gegebenen begründung folgt, dass der kläger in italien unter dem namen h. a. , geb. 01.01.1987, aufgetreten war. - zu der überstellung am 11. märz 2013 kam es nicht. einem vermerk des kreises i. vom gleichen tag ist zu entnehmen: am morgen sei der flug nach rom infolge eines streikes (am flughafen düsseldorf) annulliert worden. die unterkunft des klägers sei aufgesucht worden, um ihn darüber zu informieren. die unterkunft sei verlassen gewesen. an der tür sei eine handschriftliche nachricht des klägers angebracht gewesen zur information der behörde. daraus gehe hervor, dass er es vorgezogen habe unterzutauchen. - einen weiteren abänderungsantrag hat die kammer mit beschluss vom 12. april 2013 ‑ 10 l 202/13.a - abgelehnt. im rahmen jenes verfahrens hat der kläger u.a. vorgetragen, er leide an einer behandlungsbedürften posttraumatischen belastungsstörung. eine abschiebung hätte massive auswirkungen auf seinen gesundheitlichen zustand.10im rahmen des klageverfahrens hat der kläger vorgetragen: er habe seine heimat eritrea im september 2009 richtung sudan verlassen. dort sei er ca. zwei wochen geblieben, bevor er nach libyen ausgereist sei. er sei am 26. oktober 2009 in sizilien eingereist und in ein flüchtlingslager gekommen, das er nach ca. vier monaten habe verlassen müssen. anschließend habe er in rom auf der straße gelebt. im juli sei er in die schweiz gereist. dort sei ihm die rückführung nach italien angekündigt worden. als die polizei gekommen sei, sei er weggerannt und nach deutschland geflohen. - im übrigen hat der kläger umfassend darlegen lassen, weshalb eine rückführung von asylbewerbern nach italien generell und in seinem fall zusätzlich aus individuellen gründen unzulässig sei. - im übrigen sei die frist, in der er hätte überstellt werden können, inzwischen abgelaufen.11der kläger, der sich seit märz 2013 im kirchenasyl befindet, beantragt,12den bescheid des bundesamtes vom 23. januar 2013 aufzuheben.13die beklagte hat schriftlich beantragt,14die klage abzuweisen.15sie wiederholt und vertieft früheres vorbringen.16weitere anträge des klägers auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes im wege der abänderung vorangegangener entscheidungen hat die kammer mit beschlüssen vom 12. april 2013 - 10 l 202/13.a - sowie 24. april 2013 - 10 l 247/13.a - abgelehnt.17sie hat eine auskunft des auswärtigen amtes - vom 24. mai 2013 - eingeholt und einen weiteren antrag des klägers auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes abgelehnt (beschluss vom 29. oktober 2013 - 10 l 688/13.a -).18wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte, die verfahrensakten 10 l 688/13.a, 10 l 124/13.a, 10 l 140/13.a, 10 l 202/13.a, 10 l 247/13.a, die von der beklagten vorgelegten verwaltungsvorgänge (2 hefte) und die vom kreis i. überreichten ausländerakten (2 hefte) bezug genommen.19

20a) die klage ist, soweit sie sich gegen die in dem bescheid vom 23. januar 2013 getroffene feststellung, der asylantrag sei unzulässig, richtet, zulässig. die auf § 27 a asylvfg gestützte entscheidung stellt einen verwaltungsakt dar. der kläger hat für dessen bloße beseitigung ein rechtsschutzbedürfnis, ist also nicht darauf angewiesen, weitergehend eine verpflichtungsklage zu erheben. wird der verwaltungsakt vom 23. januar 2013 insoweit aufgehoben, so führt dies zur prüfung des von dem kläger gestellten asylantrags durch die beklagte. wäre das verwaltungsgericht statt dessen verpflichtet, die sache spruchreif zu machen und durchzuentscheiden, ginge dem kläger eine tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenden verfahrensgarantien ausgestattet ist.21- vgl. vg düsseldorf, urteil vom 19. märz 2013 - 6 k 2643/12.a -, sowie oberverwaltungsgericht des landes sachsen-anhalt, urteil vom 02. oktober 2013 - 3 l 643/12 -, juris -.22die klage ist unbegründet.23die feststellung, der asylantrag des klägers sei unzulässig, verletzt diesen nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo). ob die feststellung außerdem rechtswidrig ist, bedarf danach keiner klärung mehr, da sich daraus zugunsten des klägers angesichts des wortlauts von § 113 abs. 1 satz 1 vwgo nichts ergeben würde. sie findet eine grundlage in § 27 a asylvfg. der bestimmung zufolge ist ein asylantrag unzulässig, wenn ein anderer staat aufgrund von rechtsvorschriften der europäischen gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen vertrages für die durchführung des asylverfahrens zuständig ist. dies ist hier der fall. zu recht ist die beklagte davon ausgegangen, dass die zuständigkeit der republik italien gegeben ist. das folgt für die kammer angesichts der von dem kläger im rahmen des verfahrens 10 l 140/13.a vorgelegten unterlagen (dort blatt 9 - 12) aus art. 16 abs. 2 der verordnung (eg) nr. 343/2003 des rates vom 18. februar 2003 (künftig: dublin ii-vo).24an dieser verordnung (und nicht der verordnung (eu) nr. 604/2013 des europäischen parlaments und des rates vom 26. juni 2013 zur festlegung der kriterien und verfahren zur bestimmung des mitgliedstaats, der für die prüfung eines von einem drittstaatsangehörigen oder staatenlosen in einem mitgliedstaat gestellten antrags auf internationalen schutz zuständig ist, (dublin iii-vo)) ist in diesem zusammenhang maß zu nehmen. das folgt aus art. 49 abs. 2 satz 2 dublin iii-vo25- siehe in diesem zusammenhang vg hannover, beschluss vom 09. januar 2014 - 1 b 7895/13 -; vg oldenburg, beschluss vom 21. januar 2014 - 3 b 7136/13 -; vg potsdam, beschlüsse vom 29. januar 2014 - 6 l 27/14.a - und 20. dezember 2013 - vg 6 l 858/13.a -, jeweils juris -.26dass eine verletzung der rechte des klägers durch eine nunmehr vorgenommene überstellung von ihm nach italien erfolgen würde, die in rede stehende regelung vom 23. januar 2013 jedenfalls inzwischen eine solche rechtsverletzung darstellt, vermag die kammer nicht zu erkennen. die in art. 17 abs. 1 dublin ii-vo normierte frist von drei monaten ist gewahrt worden. denn nachdem die (erneute) erkennungsdienstliche behandlung des klägers vom 06. september 2012 ein positives ergebnis erbracht hatte, hat sich das bundesamt mit schreiben vom 08. oktober 2012 an eine italienische stelle mit der bitte um dessen übernahme gewandt. da darauf keine antwort erfolgte, besteht seit dem 23. oktober 2012 eine zuständigkeit italiens (art. 20 abs. 1 c) dublin ii-vo). danach hätte die überstellung des klägers an sich gemäß art. 20 abs. 2 dublin ii-vo durchgeführt werden müssen, also bis 22. april 2013 (einschl.). ein entsprechender versuch am 11. märz 2013 schlug fehl, weil a) der entsprechende flug nach rom annuliert worden und b) der kläger "untergetaucht" war. gemäß art. 20 abs. 2 satz 2 dublin ii-vo kann die frist auf höchstens ein jahr verlängert werden, wenn die überstellung oder die prüfung des antrags aufgrund der inhaftierung des asylbewerbers nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf 18 monate, wenn der asylbewerber flüchtig ist. mit blick darauf ergeben sich im vorliegenden fall verschiedene fragen: kann die frist verlängert werden, so könnte das vielleicht nur unter mitwirkung der ausländischen (hier: italienischen) stelle erfolgen. für eine solche beteiligung ist hier nichts ersichtlich. außerdem ist der kläger hier zwar am 11. märz 2013 "untergetaucht", doch hätte er an dem tag ohnehin nicht überstellt werden können. "taucht" er "unter" und meldet er sich nach einiger zeit wieder, so fragt sich, welche auswirkungen das auf die in art. 20 abs. 2 dublin ii-vo normierten fristen hat. außerdem wäre zu klären, ob bedeutung dem umstand zukommt, dass der kläger sich seit märz 2013 gerade im kirchenasyl befindet (worüber die evangelische kirchengemeinde c. die ausländerbehörde unter dem 18. märz 2013 informiert hat (ga bl. 61)). die kammer geht solchen fragen nicht nach. wäre eine sich aus art. 20 abs. 2 dublin ii-vo ergebende frist inzwischen verstrichen, führte das dazu, dass eine gleichwohl vollzogene überstellung des klägers nach italien objektiv rechtswidrig wäre (und italien die überstellung von vornherein nicht mehr akzeptieren müsste). daraus würde sich aber nach ansicht der kammer keine verletzung der rechte des klägers ergeben. denn zu ihrer überzeugung vermittelt art. 20 abs. 2 dublin ii-vo dem asylbewerber keinerlei rechte, sondern regelt allein die beziehungen zwischen staaten27- vgl. vg berlin, beschluss vom 07. oktober 2013 - 33 l 403.13 a -, juris ‑ dort rdnr. 10 - (zu art. 17 abs. 1 dublin ii-vo) unter hinweis auf eugh, schlussanträge des generalanwalts niilo jääskinen vom 18. april 2013, rs. c-4/11, rdnr. 58 -; zum problem siehe auch noch gk-asylverfg, stand november 2013, § 27 a rdnr. 234, und stand juni 2012, § 27 a rdnrn. 211, 212, 199 -.28im übrigen wäre der kläger, hätte er - anders als hier angenommen - doch rechte aus art. 20 abs. 2 dublin ii-vo und wäre die dort normierte im vorliegenden fall an sich maßgebliche frist verstrichen, nach treu und glauben gehindert, sich darauf zu berufen. er hat sich in das kirchenasyl begeben in der erwartung, dass dies seitens der staatlichen stellen respektiert würde. so ist es auch gekommen. dann ist es ihm ‑ jedenfalls während der in art. 20 abs. 2 dublin ii-vo normierten frist von 18 monaten - verwehrt, aus einem früher eintretenden fristablauf etwas für sich herleiten zu wollen.29die beklagte ist für die prüfung des asylantrags des klägers auch nicht gemäß art. 3 abs. 2 dublin ii-vo zuständig, denn die bundesrepublik deutschland ist nicht verpflichtet, das selbsteintrittsrecht auszuüben. die bestimmung ist geeignet, subjektive rechte des klägers zu begründen. allerdings lässt das im eu-vertrag vorgesehene und vom unionsgesetzgeber ausgearbeitete gemeinsame europäische asylsystem die annahme begründet erscheinen, dass alle daran beteiligten staaten die grundrechte beachten, einschließlich der rechte, die ihre grundlage in der genfer flüchtlingskonvention und dem protokoll von 1967 (gfk) sowie in der europäischen konvention zum schutze der menschenrechte und grundfreiheiten - europäische menschenrechtskonvention - (emrk) finden. es gilt daher grundsätzlich die vermutung, dass die behandlung der asylbewerber in jedem einzelnen mitgliedstaat in einklang mit den erfordernissen der europäischen grundrechtscharta und der genfer flüchtlingskonvention sowie der europäischen menschenrechtskonvention steht. ausgehend von der annahme, dass es sich bei den mitgliedstaaten der europäischen union um sichere drittstaaten i.s.d. art. 16 a abs. 2 gg bzw. § 26 a asylvfg handelt, ist aufgrund des diesen vorschriften zugrundeliegenden "konzepts der normativen vergewisserung"30- vgl. bverfg, urteil vom 14. mai 1996 - 2 bvr 1938/93, 2 bvr 2315/93 -, juris -31bzw. des "prinzips des gegenseitigen vertrauens"32- vgl. eugh, urteil vom 21. dezember 2011 - rs c 411/10 und c-393/10 -, juris -33grundsätzlich davon auszugehen, dass die anwendung der genfer flüchtlingskonvention, der europäischen grundrechtscharta und der europäischen menschenrechtskonvention in diesen ländern sichergestellt ist. auch die dublin ii-verordnung beruht wie jede andere auf art. 63 satz 1 nr. 1 eg-vertrag gestützte gemeinschaftsrechtliche maßnahme auf der prämisse, dass die zuverlässige einhaltung der gfk, der emrk und der eugrdrch in allen mitgliedstaaten gesichert ist34- vgl. ovg des landes sachsen-anhalt, urteil vom 02. oktober 2013, a.a.o.‑.35allerdings hat die bundesrepublik deutschland dann schutz zu gewähren, wenn die notwendigkeit eines solchen durch umstände begründet wird, die ihrer eigenart nach nicht vorweg im rahmen des "konzepts normativer vergewisserung" durch gesetz berücksichtigt werden konnten, oder aber sich die für die qualifizierung als "sicher" maßgeblichen verhältnisse im drittstaat schlagartig geändert haben und die gebotene reaktion der bundesrepublik hierauf noch aussteht. die annahme eines sicheren drittstaates ist daher dann widerlegt, wenn ernsthaft zu befürchten steht, dass das asylverfahren und die aufnahmebedingungen für asylbewerber im zuständigen mitgliedstaat grundlegende mängel aufweisen, die eine unmenschliche oder erniedrigende behandlung der in diesen mitgliedstaat überstellten asylbewerber im sinne von art. 4 eugrdrch bzw. der inhaltlich identischen vorschriften des art. 3 emrk implizieren.36eine verletzung der eu-richtlinien, vereinzelte verstöße gegen sonstige grundrechte sowie anderweitige missstände unterhalb der schwelle "systemischer mängel" stehen hingegen dublin-überstellungen nicht entgegen37- thym, zulässigkeit der dublin-überstellungen nach italien, zar 2013, 331, 332 -.38zum inhalt der angesprochenen bestimmungen ist dabei zu bemerken: ausländern, die von einer rückführung betroffen sind, gewährt die konvention grundsätzlich keinen anspruch mit dem ziel, im hoheitsgebiet des vertragsstaates zu verbleiben, um dort weiterhin von medizinischer, sozialer oder anderweitiger unterstützung oder leistung zu profitieren, die vom ausweisenden staat zur verfügung gestellt wird. wenn keine außergewöhnlich zwingenden humanitären gründe vorliegen, die gegen eine ausweisung sprechen, ist allein die tatsache, dass die wirtschaftlichen und sozialen lebensverhältnisse des betreffenden bedeutend geschmälert würden, falls er oder sie des vertragsstaates verwiesen würde, nicht ausreichend, einen verstoß gegen art. 3 emrk zu begründen. art. 3 emrk kann auch nicht so ausgelegt werden, dass er die vertragsparteien verpflichtet, jede person innerhalb des eigenen zuständigkeitsbereichs mit einem obdach zu versorgen; diese regelung enthält keine allgemeine pflicht, flüchtlinge finanzielle unterstützung zu bieten, um ihnen einen bestimmten lebensstandard zu ermöglichen39- egmr, beschluss vom 02. april 2013, nr. 27725/10, hussein u.a. gegen die niederlande und italien, zar 2013, 336 -.40einzig außergewöhnlich zwingende humanitäre gründe stehen einer dublin-überstellung entgegen41- thym, a.a.o., 332 -.42in diesem zusammenhang ist zunächst zu betonen: der kläger hat in italien im rahmen des von ihm betriebenen asylverfahrens einen aufenthaltstitel aus humanitären gründen erhalten. einen (weitergehenden) flüchtlingsstatus hat er dort nicht besessen. das ließe ihm die möglichkeit, in italien einen weiteren asylantrag zu stellen mit dem ziel, eine "bessere" rechtsposition zu erlangen. er wäre dann dort (erneut) asylbewerber. es kommt allerdings auch in betracht, dass er dort - eine rückführung einmal angenommen - kein weiteres asylverfahren betreiben, sondern aufgrund eines aufenthaltstitels leben würde, der ihm aus humanitären gründen erteilt worden ist.43in diesem zweiten fall gilt: es lässt sich nicht feststellen, dass im hinblick auf die rechtliche und soziale situation anerkannter asylbewerber sowie der flüchtlinge mit einem bleiberecht angesichts der in italien anzutreffenden lebens- und versorgungssituation sowie unter berücksichtigung der insoweit staatlicherseits unternommenen integrationsbemühungen das aufnahme- und asylverfahren dort derartige mängel aufweist, dass es den anforderungen des europäischen asylsystems nicht mehr entspricht. schutzberechtigte, mithin anerkannte asylbewerber (asylberechtigte) und personen mit subsidiärem schutzstatus nach der genfer flüchtlingskonvention, erhalten mit ihrer anerkennung ein unbegrenztes aufenthaltsrecht; es wird ihnen eine aufenthaltsberechtigung ("permesso di soggiorno") ausgestellt. danach genießen sie in italien dieselben rechte wie italienische staatsangehörige. dies bedeutet in der praxis, dass sie sich - ebenso wie italienische staatsangehörige - grundsätzlich selbst um eine unterkunft kümmern und auch in eigener verantwortung einen arbeitsplatz suchen müssen. dafür besteht aber ein freier zugang zum arbeitsmarkt. alle personen, die in italien einen schutzstatus besitzen, haben auch das recht zu arbeiten. sie können ihren lebensunterhalt dadurch verdienen, dass sie je nach ausbildung oder befähigung einer zumindest einfachen arbeit nachgehen. anerkannte asylbewerber und personen mit einem subsidiären schutzstatus haben zugang zu einer beschäftigung in italien, wie dies durch art. 26 und art. 28 der qualifikationslinie (richtlinie 2004/83/eg des rates vom 29.04.2004) garantiert wird.44ein staatliches system finanzieller hilfeleistungen bzw. ein sozialhilfesystem existiert hingegen nicht. denn in italien gibt es für italienische staatsangehörige - und somit auch für anerkannte flüchtlinge und personen mit subsidiärem schutzstatus, die ihnen gleichgestellt sind - kein national garantiertes recht auf fürsorgeleistungen zur sicherung des lebensunterhalts bzw. (sonstige) staatliche leistungen, jedenfalls soweit sie nicht das 65. lebensjahr erreicht haben. art. 28 abs. 1 der qualifikationsrichtlinie gewährt hinsichtlich der sozialleistungen indessen auch nur einen anspruch auf inländergleichbehandlung, nicht aber einen anspruch auf privilegierung des anerkannten flüchtlings45- vgl. zum ganzen ovg des landes sachsen-anhalt, urteil vom 02. oktober 2013 - 3 l 643/12 -, juris, m.w.n. und belegen für die entsprechenden angaben -.46zwar entspricht es der italienischen kultur, dass es einen engen familienzusammenhalt gibt, der im notfall zumindest die chance eröffnet, eine (gewisse) unterstützung durch familienangehörige in anspruch nehmen zu können. dass es eine solche vergleichbare unterstützung unter den ausländischen landsleuten gibt, die sich aufgrund ihres schutzstatus dauerhaft in italien aufhalten, erscheint nicht ausgeschlossen, dürfte aber die ausnahme sein. gleichwohl lässt dieser umstand nach auffassung der kammer für sich allein nicht schon die annahme gerechtfertigt erscheinen, dass der anerkannte flüchtling oder sonstige schutzberechtigte in italien deshalb der konkreten lebensgefahr ausgesetzt wäre, "auf der straße" zu leben und zu verelenden47- vgl. ovg des landes sachsen-anhalt, urteil vom 02. oktober 2013, a.a.o. -,48jedenfalls bestehen die beschriebenen gefahren nicht in einem solchen maße, dass die annahme eines systemischen mangels gerechtfertigt wäre49- vgl. dazu thym, a.a.o., 333 -.50dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass - ebenso wie italienische staatsangehörige in einer vergleichbaren situation - auch anerkannte asylbewerber und schutzberechtigte flüchtlinge von nichtstaatlichen hilfsorganisationen, wie beispielsweise durch die carita und cir, unterstützung bekommen können.51überdies ist für anerkannte flüchtlinge und personen mit subsidiärem schutzstatus ein kostenfreier zugang zu allen öffentlichen medizinischen leistungen wie arzt, zahnarzt, krankenhaus gewährleistet. ein anspruch auf einhaltung bestimmter mindeststandards im hinblick auf die gewährung von unterkunft sowie auf eine gewisse materielle unterstützung besteht für sie auch nach dem unionsrecht nicht - ein solcher anspruch besteht nur für asylbewerber -, denn nach den bestimmungen der richtlinie 2003/9/eg des rates vom 27. januar 2003 steht asylbewerbern und schutzsuchenden zwar ein subjektives recht auch auf eine angemessene fürsorge zu. nach art. 3 abs. 1 der genannten richtlinie haben asylbewerber jedoch nur solange anspruch auf die in art. 5 ff. der richtlinie bezeichneten humanitären leistungen, solange sie "als asylbewerber im herkunftsgebiet verbleiben dürfen". "asylbewerber" im sinne der richtlinie ist dabei ein drittstaatsangehöriger oder staatenloser, der einen asylantrag gestellt hat, über den noch nicht entschieden wurde.52die kammer vermag danach keine gegenwärtig bestehenden, strukturellen landesweiten missstände zu erkennen, die eine individuelle gefährdung einer nennenswerten anzahl von betroffenen - d.h. von nicht besonders schutzbedürftigen personen wie dem alleinstehenden 25-jährigen kläger ‑ im falle der rückführung nach italien begründen und die von den italienischen behörden tatenlos hingenommen würden. dementsprechend besteht auch keine empfehlung des unhcr, von solchen rückführungen abzusehen. dessen stellungnahmen sind angesichts der rolle, die ihm durch die genfer flüchtlingskonvention übertragen worden ist, besonders relevant.53danach war auch den beweisanträgen nicht zu entsprechen. die beweistatsachen sind unerheblich. der kläger behauptet, dass er in italien keinen anspruch auf eine unterkunft in einer cara hätte, dass für ihn nach der ankunft auf einem flughafen keine betreuung vorhanden wäre usw. darauf kommt es indessen nicht an. wesentlich ist, ob von der existenz systemischer mängel in dem dargelegten sinne auszugehen ist. mit blick darauf ist unerheblich, ob dem kläger in bestimmten situationen nicht geholfen würde. gleiches gilt für den fall, dass die beweisanträge auf die behandlung aller personen in bestimmten situationen zielen, die mit ihm, dem kläger, vergleichbar sind. denn über die existenz/nichtexistenz systemischer mängel würde damit nichts gesagt.54an dem ergebnis ändert sich im übrigen nichts, wenn - anders als in diesem urteil angenommen - der kläger in italien - eine rückführung von ihm unterstellt - doch einen asylantrag stellen und damit wieder den status eines asylbewerbers erlangen würde. denn dann wäre seine rechtsstellung - verglichen mit der situation, dass er den in rede stehenden antrag nicht stellt - besser55- vgl. dazu ovg des landes sachsen-anhalt, urteil vom 02. oktober 2013, a.a.o. -.56einen anspruch auf selbsteintritt hat der kläger auch nicht im hinblick auf von ihm geltend gemachte individuelle gesundheitliche gründe.57allerdings hat er im rahmen des verfahrens 10 l 202/13.a eine fachärztliche stellungnahme der ärztin für psychiatrie und psychotherapeutische medizin dr. med. dipl. psych. s. aus c. vom 28. märz 2013 vorlegen lassen. in dieser heißt es u.a.:58"es muss also vom vorliegen einer ptbs ausgegangen werden, deren schweregrad allerdings durch die relativ stabile und sozial kompetente primärpersönlichkeit noch nicht zu einer lang anhaltenden persönlichkeitsstörung geführt hat oder komorbiditäten wie suchtverhalten, selbstverletzendem verhalten, aggressionsausbrüchen etc. dem gut begabten, sozial kompetenten jungen mann, der über den wunsch und die fähigkeiten verfügt, sich zu integrieren, war es gelungen, sich in c. zu stabilisieren und so zu relativer psychischer gesundheit zurückzufinden. er konnte sich am bauhof in der arbeit sicher fühlen und mit dem schulbesuch in q. integrieren und freunde und helfer finden, also die dinge tun, die seine psychische balance ganz basal ermöglichten. aufgrund der traumatischen erlebnisse ist herr a. jedoch stark erhöht vulnerabel. d.h. die psychische verletzlichkeit ist so groß, dass auch leichtere retraumatisierungen zu einer dramatischen verschlechterung des gesundheitszustandes führen können, z.b. schwerer depressivität oder persönlichkeitsstörungen. die androhung der ausweisung hat herrn a. bereits aus seinem labilen gleichgewicht geworfen, posttraumatische stresssymptome getriggert und eine ängstlich depressive symptomatik ausgelöst. eine medikamentöse therapie der schlafstörungen kann entweder mit niedrigpotenten neuroleptika oder schlafanstoßenden antidepressiva erfolgen. zum jetzigen zeitpunkt erscheinen soziotherapeutisch wirksame maßnahmen, wie z.b. fortsetzung der beschulung oder die integration in ein beschäftigungsverhältnis noch ausreichend, um herrn a. wieder zu stabilisieren und eine verschlimmerung der psychischen symptomatik zu verhindern. eine abschiebung wäre jedoch mit der gefahr der dekompensation und schwerwiegender psychischer erkrankung verbunden und mit nicht absehbaren psychosozialen folgen und somit nicht zu verantworten."59die stellungnahme ist im wesentlichen unbrauchbar.60sie genügt nicht den nach der höchstrichterlichen rechtsprechung erforderlichen mindestanforderungen. angesichts der unschärfen des krankheitsbildes sowie seiner vielfältigen symptome muss sich aus dem attest, damit die kammer anlass zu weiteren untersuchungen hat, nachvollziehbar ergeben, auf welcher grundlage der facharzt/die fachärztin seine/ihre diagnose gestellt hat und wie sich die krankheit im konkreten fall darstellt. dazu gehören etwa angaben darüber, seit wann und wie häufig sich der patient in ärztlicher behandlung befunden hat und ob die von ihm geschilderten beschwerden durch die erhobenen befunde bestätigt werden. des weiteren sollte das attest aufschluss über die schwere der krankheit, deren behandlungsbedürftigkeit sowie den bisherigen behandlungsverlauf (medikation und therapie) geben. wird das vorliegen einer ptbs auf traumatisierende erlebnisse im heimatland gestützt und werden die symptome erst längere zeit nach der ausreise aus dem heimatland vorgetragen, so ist in der regel auch eine begründung dafür erforderlich, warum die erkrankung nicht früher geltend gemacht worden ist. diese anforderungen an die substantiierung ergeben sich aus der pflicht des beteiligten, bei der erforschung des sachverhalts mitzuwirken, die in besonderem maße für umstände gilt, die in die eigene sphäre des beteiligten fallen61- vgl. bverwg, urteil vom 11. september 2007 - 10 c 8.07 -, juris -.62dem genügt die stellungnahme vom 28. märz 2013 nicht. sie weist - neben anderem ‑ vor allem den mangel auf, dass nicht kritisch hinterfragt wird, ob die angaben des klägers bezüglich eines verfolgungsschicksals den tatsachen entsprechen oder wenigstens wahrscheinlich sind. es heißt dort u.a.: traumatische bilder aus dem gefängnis in eritrea, der flucht durch die wüste, der fünftägigen überfahrt nach sizilien und bedrohliche situationen in italien drängten sich ihm immer wieder auf, er erschrecke leicht, wieder und wieder überfalle ihn die angst, in den schläfen poche das blut, er schwitze und zittere, das herz rase. der kläger sei etwa zehn monate in haft gewesen, ein ende der haft sei nicht absehbar gewesen.63indessen ist festzustellen: der kläger hat sich erstmals im oktober 2010 an deutsche behörden gewandt. dabei hat er angegeben, er sei am 18. oktober 2010 aus khartoum/sudan kommend auf dem luftweg in das bundesgebiet eingereist. bis dezember 2009 sei er in eritrea im gefängnis gewesen. dann sei ihm die flucht gelungen. als reiseweg hat er angegeben die strecke eritrea-sudan-bundesrepublik deutschland. - tatsächlich war der kläger zeitweise in italien. dort ist er nach eigener darstellung im oktober 2009 eingetroffen. er hat also bezüglich seines reisewegs die unwahrheit gesagt und den aufenthalt in italien zunächst verschwiegen. grund dafür dürfte gewesen sein, dass er mit der möglichkeit rechnete, von der bundesrepublik deutschland aus nach italien zurückgeschickt zu werden. in italien und in der bundesrepublik deutschland ist er unter verschiedenen namen aufgetreten. außerdem hat er unterschiedliche geburtsdaten angegeben. als er glaubte, er werde nach italien zurückgeschickt, ist er untergetaucht. erkennungsdienstliche behandlungen von ihm in der bundesrepublik deutschland führten zunächst zu keinem ergebnis. es besteht die möglichkeit, dass er seine fingerkuppen manipuliert hat, um die identifizierung seiner person, die sonst hätte erfolgen können, weil ihm in italien abdrücke abgenommen worden waren, zu verhindern.64die genannten tatsachen in verbindung mit dem verdacht, der sich daraus ergibt, dass fingerabdrücke ihm zunächst nicht abgenommen werden konnten, und der tatsache, dass der kläger offenkundig ein großes interesse daran hat, in der bundesrepublik bleiben zu können, führen zu der notwendigkeit, seinen angaben bezüglich einer nunmehr bei ihm gegebenen erkrankung (ptbs) kritisch zu begegnen. dabei spielt auch eine rolle, dass die merkmale einer posttraumatischen belastungsstörung im internet ermittelt werden können und es nicht schwierig ist, ihre existenz zu behaupten. diese kritische einstellung lässt die vorgelegte ärztliche stellungnahme vollständig vermissen. beispielhaft sei noch erwähnt: bei seiner anhörung durch das bundesamt am 09. november 2010 hat der kläger angegeben, er habe sich in eritrea zehn monate im gefängnis befunden, nämlich vom 10. februar bis 20. dezember 2009. hat er hingegen, wie von ihm im rahmen des klageverfahrens angegeben worden ist, sein heimatland im september 2009 richtung sudan verlassen, so stellt sich die frage, ob er in eritrea überhaupt im gefängnis war und von wann bis wann das der fall gewesen sein soll. die angabe in der fachärztlichen stellungnahme vom 28. märz 2013, "herr a. war etwa zehn monate in haft", ist angesichts dessen so nicht verständlich.65b) die regelung zu 2., die abschiebung nach italien werde angeordnet, ist rechtmäßig. sie findet ihre grundlage in § 34 a abs. 1 asylvfg.66- vgl. funke-kaiser, gk-asylvfg, stand: juni 2012, § 27 a rdnr. 12, unter bezugnahme auf § 31 abs. 4 asylvfg -.67die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.68die sonstigen nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 167 vwgo, 708 nr. 11, 711 zpo.

7 K 4508/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Die Berufung wird zugelassen. 1 Tatbestand:2Die Klägerin betreibt seit dem 1. Oktober 2005 in E. ein Unternehmen, das sich mit der ambulanten Kranken- und Altenpflege beschäftigt. Sie wird laufend zu Ausgleichsbeträgen nach der Altenpflegeausbildungsausgleichsverordnung heran-gezogen.3Sie ließ sich zur Teilnahme am Ausgleichsverfahren im April 2012 registrieren und machte gegenüber dem Beklagten auf einem sog. Mantelbogen Angaben zu ihrem Betrieb.4Mit Bescheid vom 15. Mai 2012 setzte der Beklagte anhand der von der Klägerin gemachten Angaben (12.442 Punkte) für das zweite Halbjahr 2012 einen Ausgleichsbetrag von 17,48 Euro für den Betrieb der Klägerin fest.5Mit E-Mail vom 22. Mai 2012 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass die zu Grunde gelegte Punktzahl nicht zutreffend sei und auf 4.541.487,9 zu erhöhen sei.6Daraufhin errechnete der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 30. Mai 2012 einen Betrag von 6.379,06 Euro, den er der Klägerin gegenüber für das Erhebungsjahr 2012 Kläger gemäß §§ 8, 9 Abs. 1 AltPflAusglVO neu festsetzte. Die Summe setzt sich aus dem Ausgleichsbetrag von 6.330,29 Euro, Verwaltungskosten in Höhe von 37,97 Euro und gesonderter Verwaltungskosten für 2012 in Höhe von 10,81 Euro zusammen.7Gegen diesen Bescheid, der ihr am 30. Mai 2012 elektronisch übermittelt wurde, wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden, am 14. Juni 2012 erhobenen, Klage.8Während des Klageverfahrens forderte der Beklagte mit Schreiben vom 31. August 2012 die Klägerin auf, für die Ermittlung des Ausgleichsbetrages für das Erhebungsjahr 2013 die entsprechenden Meldungen zu veranlassen.9Nach einem Ausdruck in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten vom 7. Januar 2013 beschäftigte die Klägerin zum 1. Januar 2012 4,32 Pflegefachkräfte und hatte im Jahr 2011 insgesamt 5.438.143 Punkte abgerechnet.10Mit Bescheid vom 11. November 2012 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin den von ihr zu zahlenden Ausgleichsbetrag zuzüglich der Verwaltungskostenpauschale gemäß §§ 8, 9 Abs. 1 AltPflAusglVO für das Erhebungsjahr 2013 in Höhe von 16.409,59 Euro fest.11Mit weiterem Schreiben vom 19. Dezember 2012 berichtigte der Beklagte den im vorgenannten Bescheid enthaltenen Hinweis zur aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Klage und erteilte eine neue Rechtsmittelbelehrung.12Die Klägerin hat hiergegen am 6. Dezember 2012 unter dem Aktenzeichen 7 K 8536/12 Klage erhoben. Beide Klageverfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.13Die Klägerin macht geltend, die Bescheide seien durch die elektronische Zustellung schon nicht wirksam.Darüberhinaus sei schon die Rechtsgrundlage der Festsetzung – die Altenpflegeausbildungsausgleichsverordnung rechtswidrig.14Indem in die Ausgleichsmasse die Ausbildungskosten zu 100% einflössen und der Erstattungsanspruch der ausbildenden Betriebe die Ausbildungskosten zu 100% erfasse, werde den ausbildenden Betrieben auf Kosten der nichtausbildenden Betriebe ein finanzieller Vorteil verschafft. Denn es werde nicht berücksichtigt, dass auch die Auszubildenden eine wirtschaftlich verwertbare Arbeitsleistung erbringen. Ihr wirtschaftlicher Einsatz sei bereits mit Ausbildungsbeginn möglich, weil sie in der praktischen Ausbildung im ersten Jahr bereits für 36 Wochen, im zweiten Jahr 30 und im dritten Jahr 31 Wochen dem Betrieb zur Verfügung stünden. Dies gelte besonders ausgeprägt im stationären und teilstationären Pflegebereich. Im ambulanten Bereich sei zwischen den Leistungen der Krankenversicherungen nach SGB V und den der Pflegeversicherung nach SGB XI zu unterscheiden, wobei nach § 6 AltPflAusglVO nur letztere eine Rolle spiele. Der Tätigkeit der Auszubildenden stünden zu einem hohen Anteil selbständig erbrachte Leistungen gegenüber, - die das Ausbildungsgehalt refinanzierten, insbesondere durch pflegerische Leistungen, hauswirtschaftliche Versorgung und Betreuungsleistungen, die auch von Hilfspersonal erbracht werden dürften. Insbesondere in voll- und teilstationären Einrichtungen bestehe die Möglichkeit Auszubildende als Ersatz für Vollzeitarbeitskräfte einzusetzen um hierdurch entsprechende Vergütungen einzusparen. Dies sei allgemein bekannt. Es komme sogar zu Fällen, in denen SchülerInnen die Nachtschicht allein erledigten, die über entsprechende Zuschläge erstattet würden.15Dies führe bei den nichtausbildenden Betrieben zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil. Dieser könne auch nicht immer durch die Aufnahme Auszubildender ausgeglichen werden, weil kleinere Betriebe aus strukturellen Gründen hierzu nicht in der Lage seien und entsprechend viele schulische Ausbildungsplätze gar nicht zur Verfügung stünden. Bei der sektoralen Aufteilung der Ausgleichsmasse würden auch die Gesundheits- und Krankenpfleger berücksichtigt, um deren Ausbildung es gar nicht gehe. Demgegenüber würden Altenpfleger, die bei den Kranken- und Pflegekassen arbeiteten, in Krankenhäusern und Einrichtungen der Rehabilitation sowie Hospizen u.a. eingesetzt wären, nicht berücksichtigt. Auch diese Einrichtungen seien in den abgabepflichtigen Kreis mit einzubeziehen.16Mit der Höhe der Ausgleichsmasse für das 2. Halbjahr 2012 in Höhe von 87.677.061,11 Euro würden die betroffenen Betriebe in einer Weise belastet, die ihre Existenz gefährde. In den hierauf folgenden Erhebungsjahren werde dies noch steigen.17Die Erhebung eines Sicherheitszuschlags in Höhe von 15% sei rechtswidrig, weil wegen der jährlichen Neuberechnung nicht erkennbar sei, weshalb ein Sicherheitszuschlag erforderlich sei. Auch die Landesberichterstattung Gesundheitsberufe gehe von einer maximalen Erhöhung der Ausbildungskapazität von 13% aus. Der Überprüfungszeitraum von 2 Jahren sei auch zu gering.18Durch die Erhebung der Verwaltungskosten sei die darüberhinaus gehende weitere Erhebung von zusätzlichen Verwaltungskosten in Höhe von 150.000 Euro für das Jahr 2012 nicht gerechtfertigt.19Die Bildung eines innerhalb des Umlagesystems verbleibenden Überschusses sei nicht nachvollziehbar. Dieser sei den Betrieben zu erstatten, um nicht zu einer ungleichen Heranziehung der einzelnen Betriebe zu führen. Dies gelte auch für die Bildung einer verzinslichen Liquiditätsgrundlage.20Die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Berechnung der Ausgleichsmasse sei nicht nachvollziehbar und fehlerhaft. Die Berechnung der Ausbildungsvergütung müsse nach § 5 AltPflAusglVO die jährliche Durchschnittsvergütung der einzelnen im ersten, zweiten und dritten Ausbildungsjahr befindlichen Auszubildenden ermitteln und nicht den Durchschnittsverdienst der drei Ausbildungsjahre. Auch würden die Ausbildungsverkürzungen und Ausbildungsabbrecher nicht berücksichtigt. Schließlich sei auch die Gesamtsumme der nicht refinanzierbaren Weiterbildungskosten nicht nachvollziehbar.21Auch bei der Berechnung der Ausgleichsbeträge seien Fehler zu befürchten. So sei der Klägerin von der Beklagten der Hinweis gegeben worden, die abgerechneten Punkte im Jahr müssten vor der Angabe durch 365 (Tage) geteilt werden. Dies habe zu der fehlerhaften Festsetzung durch die Beklagte mit dem Bescheid vom 15. Mai 2012 geführt. Ihrer Prozessbevollmächtigten sei ein weiterer Fall bekannt, in dem diese zur fehlerhaften Festsetzung führende Auskunft erteilt worden sei.22Die Refinanzierung des Ausgleichsbetrages durch die Pflegekosten sei nicht zu erreichen. Die Leistungen der Klägerin verteuerten sich bei einer Umlage auf die Patienten um bis zu 7,5%, wodurch der Pflegeumfang der Patienten eingeschränkt werde.23Die sektorale Aufteilung der AltPflAusglVO stelle eine Pauschalermittlung dar, die weder der Realität entspreche, noch die besonderen strukturellen Ausrichtungen der Pflegedienste berücksichtige.24Schließlich sei auch zu rügen, dass es für das Jahr 2012 zu Erstattungszahlungen allein für beabsichtigte Ausbildungsverhältnisse gekommen sei. Die insoweit gefertigten Rückforderungsbescheide zeigten deutlich die fehlerhafte Bearbeitungsweise des Beklagten.25Die AltPflAusglVO sei eine existenzvernichtende Zweitsteuer für Pflegedienste.26Die Erhebung der Ausgleichsbeträge führe zu einer ungerechtfertigten Gleichbehandlung von ambulanten und stationären Einrichtungen, weil ambulante Dienste weit mehr Gesundheits- und Krankenpfleger beschäftigten. Die derzeitige Quotelung, Anzahl aller Pflegefachkräfte durch den Anteil des SGB XI-Bereichs, führe zu einer Ungleichbehandlung der ambulanten Dienste. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers werde hierdurch verletzt.27Eine Refinanzierung des Ausgleichsbetrages auf die Pflegekosten durch Weitergabe der Kosten im Rahmen der Vergütungsvereinbarungen zu Lasten der betroffenen Patienten sei nicht zu erreichen und führe zu einem unzulässigen direkten Durchgriff auf Dritte.28Die Ausgleichsabgabe bewirke bei der Klägerin einen Umsatzrückgang von 10%, der erdrosselnde Wirkung habe. Hieran ändere auch die Ratenzahlung quartalsweise nichts.29Die Klägerin beantragt,30die Bescheide der Beklagten vom 15. Mai 2012 in Gestalt des Abänderungsbescheides vom 30. Mai 2012 sowie den Bescheid vom 11. November 2012 aufzuheben.31Der Beklagte beantragt,32die Klage abzuweisen.33Er macht geltend, der Bescheid sei formell rechtmäßig, insbesondere sei – mangels förmlichen Zustellerfordernisses – auch im elektronischen Wege wirksam bekannt gemacht.34Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig und stütze sich auf mit der Rechtsordnung im Einklang stehende Rechtsgrundlagen. Im Hinblick auf die nach der Verordnung vorgeschriebene Festlegung der Höhe der Ausgleichsmasse legt er dar, dass die sektorale Aufteilung nach Pflegefachkräften erfolgt sei, um keine Anreize zur Verminderung der Altenpflegefachkräfte im Sektor zu setzen. Nach § 6 Abs. 3 AltPflAusglVO werde im ambulanten Sektor nur der prozentuale Anteil der Pflegefachkräfte berücksichtigt, der dem Anteil der vom Pflegedienst erbrachten SGB XI-Pflegeleistungen an den gesamten einrichtungsbezogenen Pflegeleistungen (SGB V und XI) entspricht. Die Berücksichtigung von 100% der Ausbildungskosten und deren vollständige Erstattungsfähigkeit stehe mit der Rechtsgrundlage der Verordnung – dem § 25 AltPflG im Einklang und sei verfassungsrechtlich unbedenklich, wie sich aus der Entscheidung des BVerfG vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 – zum Umlageverfahren ergebe. Diese vollständige Refinanzierung sei auch durch die Vorschrift des § 82a SGB XI vorausgesetzt.Nur diese Regelung sei auch geeignet, dem Ziel der Verordnung gerecht zu werden. Bislang sei die Refinanzierung der Ausbildungskosten für die ausbildenden Betriebe allein über die Addition zu 100% zum Pflegesatz erreicht worden. Damit hätten auszubildende Betriebe gegenüber nicht ausbildenden Betrieben einen erheblichen Wettbewerbsnachteil gehabt. Diese Ungleichbehandlung sei durch die 100%ige Refinanzierbarkeit der Ausbildungskosten über die Ausgleichsabgabe beseitigt. Alle Betriebe, die typischerweise auf ausgebildetes Pflegepersonal angewiesen seien, würden nunmehr an der Finanzierung der Ausbildung beteiligt. Finanzielle Nachteile könnten die beteiligten Betriebe dadurch vermeiden, als sie die Umlage über Vergütungsvereinbarungen an die Kunden weitergeben. Es sei also auch nicht erforderlich künftig selbst auszubilden, um finanzielle Nachteile zu vermeiden. Dies sei aber entgegen dem Vortrag der Klägerin möglich, weil noch ausreichend Potentiale in den Fachseminaren und Bildungseinrichtungen zur Verfügung stünden und die Ausbildungskapazitäten weiter ausgebaut würden. Diese Möglichkeit stünde auch kleineren Betrieben zur Verfügung.35Ein wirtschaftlicher Vorteil sei mit der Ausbildung nicht verbunden. In NRW sei es nicht zulässig, dass Leistungen der AltenpflegeschülerInnen selbständig durchgeführt und abgerechnet würden. Mangels integrierter Pflegeausbildung – wie andere Bundesländer dies durchführten – erreichte ein AltenpflegeschülerIn nach dem ersten Ausbildungsjahr nicht den Status eines geprüften Altenpflegehelfers. Darüberhinaus finde die praktische Ausbildung auch nicht ausschließlich in der Einrichtung statt, mit der der Ausbildungsvertrag geschlossen sei. Im Übrigen bestünden die Kosten der Ausbildung nicht allein in der – jetzt erstattungsfähigen - Ausbildungsvergütung, sondern gingen weit darüberhinaus.36Der Sicherheitszuschlag sei erforderlich, um die vom Umlagesystem erwartete Erhöhung der Auszubildendenzahlen – die auch tatsächlich eingetreten sei – bei der Erstattung der Ausbildungsvergütungen berücksichtigen zu können. Die Festsetzung der Ausgleichsmasse knüpfe an die Anzahl der AltenpflegeschülerInnen zum ersten Januar des vor der Erhebung liegenden Jahres an. Zur Auskömmlichkeit des Umlagesystems sei mithin der Sicherheitszuschlag erforderlich. Etwaige Überschüsse der Ausgleichsmasse über die Erstattungsansprüche blieben im Umlagesystem erhalten und kämen voll der Ausbildungsfinanzierung zu Gute. Die Jahresendrechnung für 2012 mache deutlich, dass für das Jahr 2012 ein 13,66%iger Sicherheitszuschlag bezogen auf die Ausgleichsmasse tatsächlich notwendig gewesen sei. Anderenfalls hätten die Erstattungsansprüche nicht vollständig bedient werden können.37Die Verwaltungskostenpauschale sei bereits durch die Rechtsprechung des BVerfG als mit der Verfassung vereinbar erklärt und auch im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt.38Dies gelte auch für die aus möglichen Überschüssen zu bildende verzinsliche Liquiditätsrücklage (§ 12 Abs. 4 AltPflAusglVO), die aber im Folgejahr zur Verringerung der Ausgleichsmasse heranzuziehen sei. Sie diene damit nicht der Sicherung des Umlageverfahrens als Selbstzweck, sondern allein der Refinanzierbarkeit der Ausbildungsvergütungen.39Die von der Klägerin angemahnte weitere Heranziehung anderer Branchen für den Kreis der Ausgleichspflichtigen komme aufgrund entgegenstehenden Bundesrechts (§ 25 AltPfl) von vorneherein nicht in Betracht.40Die Refinanzierbarkeit der Umlagebeträge werde nicht neu in NRW eingeführt, sondern bestehe auch ohne das Umlagesystem wegen der bundesrechtlichen Regelung des § 82a SGB XI bereits. Die ausbildenden Betriebe hätten vor dem Umlagesystem diese Weitergabe der Kosten an die Kunden auch so praktiziert. Daraus sei gerade der Wettbewerbsnachteil der ausbildenden Betriebe entstanden.41Auch sei die Berechnung der Ausgleichsmasse nicht zu beanstanden. Dass dabei auf die durchschnittliche Bruttovergütung abgestellt werde, entspreche dem Wortlaut der Verordnung (§ 5 Nr. 1) und werde dem Sinn der Ausgleichsmasse gerecht. Dabei handele es sich lediglich um eine prognostische Festlegung, welche Summe für die Erstattungsbeträge voraussichtlich erforderlich und auskömmlich sein werde. Eventuelle Ausbildungsverkürzungen oder Ausbildungsabbrecher würden bei der Erstattung, die auf die tatsächliche Ausbildungsvergütung begrenzt sei, berücksichtigt. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Darlegungen in der Klageerwiderung Bezug genommen.Im Übrigen werde bestritten, dass der Klägerin die Auskunft erteilt worden sei, die Zahl der nach SGB XI abgerechneten Punkte, sei durch 365 zu teilen. Lediglich bei der (teil-) stationären Pflege sei zur Ermittlung der durchschnittlich belegten Plätze die Anzahl der belegten Plätze durch 365 zu dividieren.42Im Hinblick auf die Erstattungsbeträge sei noch richtig zu stellen, dass der Beklagte im Hinblick auf die Meldung der verbindlich beabsichtigten Ausbildungsverhältnisse ausreichend Plausibilitätsprüfungen durchgeführt habe. Er habe sich im Jahr 2012 von rund 248 Einrichtungen rund 2450 Ausbildungsverträge vorlegen lassen.43Die Kammer hat mit Beschlüssen vom 29. November 2013 die (ursprünglich getrennten) Rechtstreite im Hinblick auf das am 27. November 2013 ergangene Urteil der Kammer im Verfahren 7 K 8755/12 zur Entscheidung auf den Berichterstatter übertragen.44Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (einschließlich des Verfahrens 7 K 8536/12) sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.45Entscheidungsgründe:46Die Klage hat keinen Erfolg.47Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage begegnet keinen Bedenken, insbesondere ist sie auch rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden. Allerdings findet sich in den Verwaltungsvorgängen kein Hinweis darauf, wann und auf welche Weise die angefochtenen Bescheide vom 15. und 30. Mai sowie vom 11. November 2012 der Klägerin bekannt gegeben wurde. Die Kammer geht aber aufgrund des Vorbringens des Beklagten von einer elektronischen Übermittlung aus, die gemäß §§ 3a, 37 Abs. 2, 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW grundsätzlich zulässig ist und zur Bekanntgabe führt. Da die Bekanntgabe nicht vor dem Zeitpunkt der Abfassung des Bescheides erfolgt sein kann, lag der Eingang der Klage bei Gericht am 14. Juni bzw. 6. Dezember 2012 jedenfalls innerhalb der einmonatigen Klagefrist.48Die Klage ist aber unbegründet. Die Bescheide vom 15. und 30. Mai sowie 11. November 2012 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Beklagte hat die Ausgleichsbeträge und die Verwaltungskosten in Höhe von insgesamt 6.379,06 € für das Erhebungsjahr 2012 und 16.409,59 € für das Erhebungsjahr 2013 zu Recht erhoben.49Ermächtigungsgrundlage sind die §§ 9, 7 und 8 AltPflAusglVO in Verbindung mit § 25 AltPflG. Maßgeblich ist die AltPflAusglVO vom 10. Januar 2012 (GV. NRW. 2012 S. 10) in der Fassung der Verordnung vom 24. April 2012 (GV. NRW. 2012 S. 191; der dortige Artikel 1 hat die §§ 7, 10, 15 und 18 geändert). Die weiteren Änderungen durch die Verordnung vom 18. Dezember 2012 (GV.NRW. 2012 S. 671) sind nicht zu berücksichtigen, da diese erst zum 1. Januar 2013 und damit nach Erlass der hier streitgegenständlichen Bescheide in Kraft getreten ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist nämlich der Zeitpunkt seines Erlasses. Grundsätzlich kommt es im Fall der Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung an, wenn nicht die maßgeblichen Rechtsvorschriften einen anderen Zeitpunkt bestimmen. Die Regelungen über die Erhebung von Ausgleichsbeträgen sehen indes keine nachträgliche Berücksichtigung von Änderungen der Sach- und Rechtslage vor.50Die angefochtenen Bescheide erfüllen die Voraussetzungen dieser Verordnung, die ihrerseits rechtsfehlerfrei ergangen ist, und erweisen sich damit als formell und materiell rechtmäßig.51Die Zuständigkeit des Beklagten (M. -S. ) ergibt sich aus § 4 Abs. 1 AltPflG NRW in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und 2 AltPflAusglVO. Danach ist für die Durchführung des Ausgleichsverfahrens jeweils der Landschaftsverband nach § 4 AltPflG NRW zuständig, in dessen Gebiet der Hauptsitz der Einrichtung liegt, mit der der Versorgungsvertrag geschlossen wurde. Nach § 3 Abs. 2 AltPflAusglVO erheben die zuständigen Stellen in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich die Ausgleichsbeträge. Die Einrichtung der Klägerin liegt in E1. und damit im Zuständigkeitsbereich des Beklagten. Das ergibt sich aus §§ 1 und 3 Abs. 1 Satz 1 LVerbO; die Stadt E1. ist Mitgliedskörperschaft des M. -S. .52Die Bescheide verstoßen auch nicht gegen Verfahrensvorschriften. Zwar sieht § 9 Abs. 1 AltPflAusglVO vor, dass der Ausgleichsbetrag bis spätestens zum 1. November des vor dem Erhebungsjahr liegenden Jahres festgesetzt wird, während hier der Ausgleichsbetrag für das Jahr 2012 erst mit Bescheid vom 15. Mai 2012 in Gestalt des Bescheides vom 30. Mai 2012, bzw. für das Erhebungsjahr 2013 mit Bescheid vom 11. November 2012 erhoben wurde. Jedoch gilt für diese Bescheide noch die Übergangsvorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 1 AltPflAusglVO. Danach können die Stichtage von den zuständigen Behörden noch einheitlich bis längstens 31. Dezember 2012 abweichend festgesetzt werden, wenn dies aus besonderen Gründen im Zusammenhang mit der Einführung des Ausgleichsverfahrens erforderlich ist. Dass der Beklagte in diesem Zusammenhang besondere Gründe für die spätere Festsetzung nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, ist ohne Belang. Es liegt auf der Hand, dass die erst mit Wirkung zum 19. Januar 2012 in Kraft getretene AltPflAusglVO nicht schon am 1. November 2011 Grundlage für eine Festsetzung der Ausgleichsbeträge sein konnte. Zudem ist im Jahr 2012 ein besonders hoher Verwaltungsaufwand entstanden, da die Erhebung der Ausgleichsbeträge für die Erhebungsjahre 2012 und 2013 in einem relativ kurzen Zeitraum erfolgen musste und die üblichen Anlaufschwierigkeiten bei Einführung eines neuen komplizierten Verwaltungsverfahrens – einschließlich anhängiger Gerichtsverfahren – bewältigt werden mussten.53So bereits Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 25. Juni 2013 – 7 K 3701/12 -, juris.54Die Bescheide verstoßen auch nicht gegen das Erfordernis einer ausreichenden Begründung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Danach muss ein schriftlicher Verwaltungsakt eine Begründung haben, in der die wesentlichen sachlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. In den umfangreichen Begründungen, die ca. 3,5 Seiten umfasst, werden die Rechtsgrundlagen genannt, die sachlichen Gründe für die Einführung des Verfahrens, die Grundzüge des Verfahrens und eine Berechnung der Ausgleichsmasse und des Ausgleichsbetrages vorgelegt. Damit wird die Ermittlung des Ausgleichsbetrages in den wesentlichen Schritten nachvollziehbar. Eine vollständige Darstellung des Verfahrens und eine Mitteilung sämtlicher für die Berechnung erforderlicher Zahlen ist nicht erforderlich, da dies über die Pflicht zur Angaben der "wesentlichen Gründe" hinausgeht,55vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008 , § 39 Rn. 45; OVG Weimar, Beschluss vom 12. Juli 2002 – 4 ZEO 243/00 -, NVwZ-RR, 2003, 229, 232 zu § 15 ThürKAG; BFH, Urteil vom 17. März 2009 – VII R 40/08 -, juris, zu § 121 AO.56Die Heranziehungsbescheide sind auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie einen unrichtigen Zusatz nach der Rechtsmittelbelehrung enthalten (hatten). Der Hinweis, dass die Klage gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung habe, war zwar unzutreffend, da es sich bei der streitgegenständlichen Sonderabgabe nicht um eine öffentliche Abgabe im Sinne dieser Vorschrift handelt,57vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2012 – 12 B 903/12 - , www.nrwe.de.58Dies wirkt sich jedoch nicht auf die Rechtmäßigkeit der Bescheide aus. Der – unzutreffende – Hinweis zur aufschiebenden Wirkung führt schon nicht zur Fehlerhaftigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 58 Abs. 2 VwGO. Er gehört weder zu den in § 58 Abs. 1 VwGO aufgelisteten Bestandteilen einer Rechtsbehelfsbelehrung (Art des Rechtsbehelfes, Behörde oder Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, Sitz und einzuhaltende Frist) noch ist er den bei einer Klageerhebung zwingend einzuhaltenden Formvorschriften (vgl. §§ 81 und 82 VwGO) zuzuordnen. Schließlich ist er auch nicht geeignet, bei der Klägerin einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und sie dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen.59Hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. September 2012 – 7 MS 33/12 -, juris.60Der Hinweis darauf, dass eine einzulegende Klage keine aufschiebende Wirkung habe, betrifft vielmehr allein die Frage, ob neben einer Klage gegebenenfalls zusätzlich bei Gericht ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen ist, um eine sofortige Zahlungspflicht zunächst abzuwenden. Davon unberührt bleibt aber die Frage, ob der Empfänger eines Heranziehungsbescheides diesen bestandskräftig werden lassen soll, etwa weil er sich mit der Zahlungspflicht dem Grunde nach bereits abgefunden hat und allenfalls noch über die Zahlungsmodalitäten verhandeln möchte. Will er gegen die Zahlungspflicht vorgehen, ist er zur Vermeidung der Rechtskraft des Heranziehungsbescheides gezwungen, dagegen fristgerecht Klage zu erheben – unabhängig davon, ob sie aufschiebende Wirkung hat. Damit ist der zusätzliche Hinweis lediglich eine nach dem Gesetz nicht erforderliche Erläuterung der Rechtslage, die nicht zur Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung führt.61Die angefochtenen Festsetzungsbescheide sind auch materiell rechtmäßig. Die Ermächtigungsgrundlage findet sich in § 9 in Verbindung mit §§ 2 ff. AltPflAusglVO. Nach § 9 Abs. 1 AltPflAusglVO setzt die zuständige Behörde gegenüber jeder Einrichtung den jeweils zu entrichtenden Ausgleichsbetrag zuzüglich der Verwaltungskostenpauschale nach § 8 AltPflAusglVO durch Bescheid fest. Die Altenpflegeausgleichsverordnung beruht wiederum auf der bundesgesetzlichen Verordnungsermächtigung des § 25 AltPflG.62Diese Verordnung ist rechtmäßig und insbesondere mit den Bestimmungen des Grundgesetzes vereinbar (hierzu 1.). Die landesrechtliche Verordnung über das Ausgleichsverfahren für die Altenpflegeausbildungsvergütung ist hinsichtlich der Vorschriften über die Erhebung des Ausgleichsbetrages ebenfalls rechtmäßig. Sie bewegt sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung des § 25 AltPflG und verstößt auch nicht gegen das Grundgesetz, insbesondere gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Sonderabgaben und die Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG (hierzu 2.). Der Bescheid erfüllt schließlich auch die Voraussetzungen der AltPflAusglVO (hierzu 3.) und erweist sich daher auch insoweit als rechtmäßig.631. Das Verwaltungsgericht Köln hat zur Rechtmäßigkeit des § 25 AltPflG mit Urteil vom 25. Juni 2013 – 7 K 3701/12 – (juris) ausgeführt:64965„Die gesetzliche Verordnungsermächtigung zur Regelung eines Ausgleichsverfahrens zur Aufbringung der Mittel für die Kosten der Ausbildungsvergütung in der Altenpflege in § 25 AltPflG ist verfassungsgemäß. Danach sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass zur Aufbringung der Mittel für die Kosten der Ausbildungsvergütung und der nach § 17 Abs. 1a zu erstattenden Weiterbildungskosten von den in § 4 Abs. 3 Satz 1 genannten Einrichtungen Ausgleichsbeträge erhoben werden. Dies gilt jedoch nur, wenn ein Ausgleichsverfahren erforderlich ist, um einen Mangel an Ausbildungsplätzen zu verhindern oder zu beseitigen.66767a) Die Bestimmung ist insbesondere mit den Zulässigkeitsanforderungen vereinbar, die sich für nichtsteuerliche Abgaben und insbesondere für Sonderabgaben aus den Begrenzungs- und Schutzfunktionen der bundesstaatlichen Finanzverfassung des Grundgesetzes in Art. 105 GG ergeben. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mit Beschluss vom 17. Juni 2003 entschieden, dass § 7 Abs. 3 bis Abs. 6 des früheren nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Berufe in der Altenpflege vom 19. Juni 1994 (GV. NRW. S. 335) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 5. März 1997 (GV. NRW. S. 28), das ein vergleichbares Umlageverfahren zur Finanzierung der Ausbildungsvergütung in der Altenpflege vorsah, die besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen an Sonderabgaben erfüllte,68vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 u.a. -, BVerfGE 108, 186 ff.69Nach den vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelten Zulässigkeitsvoraussetzungen an Sonderabgaben darf sich der Gesetzgeber der Abgabe nur im Rahmen der Verfolgung eines bestimmten Sachzwecks bedienen, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgeht. Mit einer Sonderabgabe darf nur eine homogene Gruppe belegt werden, die in einer spezifischen Beziehung zu dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck steht. Das Abgabenaufkommen muss zudem gruppennützig verwendet werden. Die Erforderlichkeit der Sonderabgabe zur Verfolgung des Sachzwecks muss in angemessenen Abständen durch den Gesetzgeber überprüft werden. Schließlich bestehen haushaltsrechtliche Dokumentationspflichten. ...70§ 25 AltPflG trägt diesen Anforderungen ebenfalls Rechnung und ist daher unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit von Sonderabgaben nicht zu beanstanden. Die Absicht des Gesetzgebers zur Verhinderung oder Beseitigung eines Fachkräftemangels in der Altenpflege durch Steigerung des Ausbildungsangebots besteht unverändert fort. Die Gruppe der Abgabepflichtigen in § 25 AltPflG entspricht durch die Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 AltPflG praktisch dem in § 7 Abs. 3 AltPflG NRW genannten Personenkreis, nämlich stationären und ambulanten Einrichtungen der Altenpflege, und entspricht daher den Anforderungen an die Gruppenhomogenität und Gruppennützigkeit. Die Überprüfungspflicht des Verordnungsgebers in § 25 Abs. 3 AltPflG greift die o. g. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf.71Die Bestimmung ist auch mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar. Danach muss der Gesetzgeber Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung hinreichend selbst bestimmen. Diese Anforderungen werden durch § 25 AltPflG im Hinblick auf den Inhalt und Zweck der Ermächtigung erfüllt. Zweifel könnten allenfalls im Hinblick auf das Ausmaß der Ermächtigung, insbesondere auf die Festlegung des Kreises der Abgabepflichtigen, bestehen. § 4 Abs. 3 AltPflG, auf den § 25 Abs. 1 AltPflG verweist, grenzt die ambulanten Pflegeeinrichtungen in der Altenpflege nicht durch die Festlegung einer exakten Altersgrenze ab. Vielmehr ist dort nur bestimmt, dass ambulante Pflegedienste Träger der Ausbildung sein können und dementsprechend am Ausgleichsverfahren teilnehmen, "wenn deren Tätigkeitsbereich die Pflege alter Menschen einschließt.". Die Festlegung einer bestimmten Altersgrenze der betreuten Personen ist zur Bestimmung des Teilnehmerkreises des Ausgleichsverfahrens jedoch nicht erforderlich. Im Rahmen einer Verordnungsermächtigung ist auch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wie der des "alten Menschen" zulässig,72vgl. Schmitdt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf: Grundgesetz, 11. Auflage 2008, Art. 80 Rn. 67.73Dies muss in besonderer Weise gelten, wenn die Festlegung einer exakten Grenze bei einem Tatbestandsmerkmal einer Norm schwierig oder unmöglich ist. Dies trifft auf den Begriff des Alters zu, der nach medizinischen Kriterien einen Lebensabschnitt bezeichnet, in dem zunehmend degenerative Prozesse stattfinden, die zu Abnutzungserscheinungen und spezifischen Krankheiten führen, und der meist zwischen dem 50. und 65. Lebensjahr beginnt,74vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 2002, zum Stichwort "Altern" und "Lebensabschnitte".75Der Eintritt des Alters ist daher individuell unterschiedlich und kann nicht auf eine bestimmte Jahreszahl festgelegt werden. Ungeachtet dessen lässt sich jedoch aus Wortlaut und Zweck der Norm hinreichend deutlich der Adressatenkreis durch Auslegung bestimmen und ist daher nicht dem Belieben des Verordnungsgebers überlassen. Nach dem Wortlaut sind ambulante Einrichtungen dann am Ausgleichsverfahren beteiligt, wenn der Tätigkeitsbereich die Pflege alter Menschen einschließt. Das bedeutet nach dem Wortsinn, dass insoweit der vom Betreiber der Einrichtung festgelegte abstrakte Aufgabenbereich maßgeblich ist und nicht die Frage, ob tatsächlich in einem bestimmten Zeitraum Menschen ab einer bestimmten Altersgrenze betreut werden. Wenn der Aufgabenbereich der Einrichtung generell auch alte Menschen umfasst, handelt es sich um eine Einrichtung der Altenpflege. Diese Auslegung trägt auch dem Zweck der Vorschrift Rechnung, die Einrichtungen zu bestimmen, die Altenpfleger ausbilden können und aufgrund dieser Funktion am Ausgleichsverfahren teilnehmen sollen. Zur Durchführung der Ausbildung kommt es nicht darauf an, ob ein pflegebedürftiger Mensch die Altersgrenze von 60, 65 oder 70 Jahren überschritten hat. Die Einbeziehung in das Ausgleichsverfahren soll ebenfalls daran anknüpfen, dass die Einrichtungen typischerweise Altenpfleger beschäftigen, und nicht, ob sie gerade Menschen eines bestimmten Alters betreuen. Der Tätigkeitsbereich eines nicht spezialisierten ambulanten Pflegedienstes schließt in der Lebenswirklichkeit immer die Pflege alter Menschen ein. Denn typischerweise sind gerade ältere Menschen pflegebedürftig, wobei die Pflegebedürftigkeit mit dem Alter immer weiter zunimmt. Daher kann aufgrund des sozialtypischen Befundes davon ausgegangen werden, dass ein nicht spezialisierter Pflegedienst immer auch alte Menschen versorgt. Vom Anwendungsbereich des Ausgleichsverfahrens sind daher nur die Pflegedienste ausgeschlossen, die sich auf die Pflege einer bestimmten Personengruppe spezialisiert haben, die typischerweise nicht zur Gruppe der älteren Menschen gehört, wie beispielsweise behinderte oder chronisch kranke Kinder oder Mütter vor und nach der Entbindung. Demnach ist eine Abgrenzung von ambulanten Pflegediensten der Altenpflege von anderen Pflegediensten anhand des abstrakten Aufgabenbereichs möglich, ohne dass es auf die tatsächliche Betreuung von Menschen ab einer bestimmten Altersgrenze ankommt. Weder die Verordnungsermächtigung des § 25 AltPflG noch § 2 AltPflAusglVO, der hinsichtlich der teilnehmenden Einrichtungen auf § 4 Abs. 3 Satz 1 AltPflG verweist, begegnen daher hinsichtlich der erforderlichen, hinreichend bestimmten Abgrenzung des abgabepflichtigen Adressatenkreises rechtlichen Bedenken. ...76Die bundesgesetzliche Ermächtigung in § 25 AltPflG zur Regelung eines Ausgleichsverfahrens zum Zweck der Finanzierung der Ausbildungskosten in der Altenpflege verstößt daher nicht gegen das Grundgesetz.77Soweit in den vorliegenden Verfahren geltend gemacht wird, das Ausgleichsverfahren verletze die Grundrechte der betroffenen ambulanten Pflegedienste, bezieht sich dieser Vortrag in erster Linie auf die konkrete Ausgestaltung der Regelung und betrifft daher nicht die Verordnungsermächtigung des § 25 AltPflG, sondern die Bestimmungen der AltPflAusglVO.“78Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Verordnungsermächtigung an.792. Desweiteren ist auch die AltPflAusglVO selbst rechtmäßig. Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit, insbesondere an der Zuständigkeit der Landesregierung für den Erlass der Verordnung, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die AltPflAusglVO entspricht ferner dem materiellen Recht.80Ihre Regelungen bewegen sich in dem durch die Ermächtigung des § 25 AltPflG vorgegebenen Rahmen. Insbesondere ist das Ausgleichsverfahren im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG erforderlich, „um einen Mangel an praktischen Ausbildungsplätzen in der Altenpflege zu verhindern oder zu beseitigen“. Die Landesregierung geht hier davon aus, dass ein Mangel an Ausbildungsplätzen bereits vorliegt.81Vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung zur Änderung des Landesaltenpflegegesetz vom 26. Juli 2011, LTDrucksache 15/2436 S. 2:82„Bereits Ende 2010 ... wurden rund 2.500 Altenpflegerinnen und Altenpfleger zu wenig ausgebildet. Da es sich hierbei um Vollzeitäquivalente handelt, ist die tatsächliche Anzahl der benötigten Absolventinnen und Absolventen aufgrund der hohen Teilzeitquote noch deutlich höher. Da die Fachseminare für Altenpflege ihre Kapazitäten bisher weitgehend der Zahl der Ausbildungsplätze anpassen konnten, ist der Mangel an Absolventinnen und Absolventen vorrangig auf fehlende Ausbildungsplätze/verträge bei den Pflegeeinrichtungen und ambulanten Diensten zurückzuführen. Es besteht ein direkter Zusammenhang.“83Folglich ging es bei Schaffung des Ausgleichsverfahrens nicht um das Verhindern eines künftigen, sondern um das Beseitigen eines bereits bestehenden Mangels. Da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als Mangel in diesem Sinne nur ein Fehlbestand von einiger Dauer gesehen werden kann,84vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2009 – 3 C 27/08 - (Parallelentscheidung: 3 C 26/08), juris Rn. 17,85setzt auch die Feststellung eines gegenwärtig vorliegenden Mangels eine Prognose voraus. Eine solche Prognose hat der Verordnungsgeber angestellt und ist dabei beanstandungsfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Einführung des Ausgleichsverfahrens durch die AltPflAusglVO zur Beseitigung eines bestehenden Mangels an praktischen Ausbildungsplätzen in der Altenpflege erforderlich war.86Nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts muss der Verordnungsgeber zur Feststellung der Erforderlichkeit des Ausgleichsverfahrens nach § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG die Mangelprognose in ausreichender Form darlegen. Das geschieht, indem er einen Vergleich anstellt zwischen dem vorhandenen und erwartbaren Bedarf an Ausbildungsplätzen (Bedarfsprognose) und dem vorhandenen und erwartbaren Angebot an Ausbildungsplätzen (Angebotsprognose). Als Ergebnis muss festgestellt werden, dass das Angebot nicht nur vorübergehend, sondern für eine gewisse Dauer hinter dem Bedarf zurückbleibt. Die Prognoseentscheidung lässt dem Entscheidungsträger einen Spielraum, der vom Gericht nur auf Prognosefehler hin überprüft werden kann. Diese Überprüfung ist darauf begrenzt, ob sich die Prognose methodisch auf ein angemessenes Prognoseverfahren stützen lässt und ob diese Verfahren konsequent verfolgt wurden.87Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2009 – 3 C 27/08 - (Parallelentscheidung: 3 C 26/08), juris Rn. 17.88Das Verwaltungsgericht Köln hat zur Erforderlichkeit der Einführung eines Ausgleichsverfahrens durch die AltPflAusglVO im vorgenannten Urteil vom 25. Juni 2013 – 7 K 3701/12 – (juris) weiter ausgeführt:89„Im vorliegenden Verfahren ist die Landesregierung bei Erlass der streitgegenständlichen Verordnung nicht von einem zukünftigen Mangel an Ausbildungsplätzen ausgegangen, sondern von einem bereits vorhandenen Mangel. Dementsprechend ist vorliegend eine Prognose der künftigen Entwicklung von Ausbildungsbedarf und Ausbildungsangebot nur in eingeschränkten Umfang erforderlich. Es genügt die begründete Feststellung, dass bei Erlass der Verordnung ein nicht nur vorübergehender Mangel an Ausbildungsplätzen bestand, also ein Überwiegen des Bedarfs gegenüber dem Angebot mit einiger Dauer. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass ein Ausgleichsverfahren zur Beseitigung des Mangels geeignet und erforderlich ist. Die Begründung der Landesregierung zur Erforderlichkeit des Ausgleichsverfahrens ist rechtlich nicht zu beanstanden. Prognosefehler sind nicht erkennbar. Maßgeblich für die Erwägungen des Verordnungsgebers ist insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Änderung des Landesaltenpflegegesetzes vom 26.07.2011 (LT-Drs. 15/2436). Diese ist deckungsgleich mit den Begründungen der Verordnungsentwürfe des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter - MGEPA - vom 22.07.2011 (Landtag Nordrhein-Westfalen, 15. Wahlperiode, Vorlage 15/778) und vom 28.11.2011 (Landtag Nordrhein-Westfalen, 15. Wahlperiode, Vorlage 15/1009) an den Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Integration - Gesundheitsausschuss - des Landtages. Danach beruft sich die Landesregierung auf besondere Umstände, die in Nordrhein-Westfalen bewirkt haben, dass das Refinanzierungsverfahren nach § 24 AltPflG auf der Grundlage von § 82a SGB XI nicht zu einer ausreichenden Menge an Ausbildungsplätzen geführt hat. Denn nach den landesspezifischen Vereinbarungen gemäß §§ 85 und 89 SGB XI zwischen den Trägern der Altenpflegeeinrichtungen und den Leistungsträgern, also den Pflegekassen und Sozialhilfeträgern, über den Pflegesatz in Heimen und die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen konnten die Ausbildungsvergütungen nicht durch Anrechnung der Auszubildenden auf den Personalschlüssel als Teil des allgemeinen Pflegesatzes refinanziert werden. Vielmehr wurden diese zu 100 % zu dem zur Erfüllung der allgemeinen Qualitätsanforderungen erforderlichen Pflegesatz addiert. Dies führte in der Vergangenheit zu einer deutlichen Verteuerung der Leistungsentgelte ausbildender Einrichtungen gegenüber nicht ausbildenden Einrichtungen (vgl. LT-Drs 15, 2436, S. 3). Gleichzeitig hat die Landesregierung aufgrund einer wissenschaftlichen Untersuchung festgestellt, dass im Jahr 2010 ein Bedarf von ca. 2500 Altenpflegefachkräften bestand, der durch das Angebot an jährlichen Absolventen der Altenpflegeschulen nicht gedeckt wurde. Im Rahmen der "Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010", die auf einer Befragung von 1.734 Ausbildungsstätten und Versorgungseinrichtungen des Landes aus dem Jahr 2009 und der Pflegestatistik des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2007 beruht, wurde für das Jahr 2010 und die Folgejahre ein Bedarf von jährlich 5.098 examinierten Altenpflegekräften festgestellt. Dieser Bedarf wurde aus einer Zahl von 3.658 sofort benötigten Pflegekräften (Sofortbedarf laut Befragung der Einrichtungen) und einer Zahl von 1.440 Pflegekräften (Neubedarf laut Landespflegestatistik 2007 aufgrund von erforderlichen Erweiterungen und Neugründungen von Pflegeeinrichtungen) ermittelt. Dem stand ein Ausbildungspotenzial von 2.620 erfolgreichen Absolventen der Altenpflegeschulen jährlich gegenüber. Daraus errechnete sich ein Mangel von 2.487 Vollzeitkräften in der Altenpflege,90vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, S. 73 ff., www.mgepa.de.91Die Neuberechnung der Zahlen für 2010 auf der Grundlage der Landespflegestatistik von 2009 ergab (bei einer Verschiebung der Daten zwischen Sofortbedarf und Neubedarf) wiederum einen Mangel von 2.467 Vollzeitkräften in der Altenpflege,92vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2011, S. 37, www.mgepa.nrw.de.93Diese Zahlen sind für das Gericht aufgrund des komplizierten Berechnungsmodells zwar nicht im einzelnen nachvollziehbar, erscheinen jedoch vor dem Hintergrund der aufgezeigten Entwicklung der Pflegebedürftigkeit seit 1999 und der Entwicklung der Beschäftigungszahlen in den Pflegeberufen plausibel. Danach ist die Zahl der Pflegebedürftigen in stationären Einrichtungen in NRW von 1999 bis 2009 um 15,9 % gestiegen; die Zahl der von ambulanten Diensten betreuten Pflegebedürftigen ist um 26,2 % gestiegen. Die Zahl der Pflegegeldempfänger sank geringfügig um 1,1 % ab. Dieser Entwicklung korrespondiert die Zunahme der Beschäftigten in den Pflegeberufen im Zeitraum von 1999 bis 2009, die bei den Altenpflegern einen Zuwachs in Höhe von 59,3 % aufweist,94vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2011, a.a.O., S. 45 und 47.95Demgegenüber stagnierte die Zahl der Schüler in den Pflegeberufen im Zeitraum von 1999 bis 2009; im Bereich der Altenpflege ist die Zahl der neu belegten Ausbildungsplätze im gleichen Zeitraum insgesamt um 6 % gesunken,96vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2011, a.a.O., S. 55, 56.97In der Realität dürfte der aufgezeigte Mangel insgesamt noch deutlich höher ausfallen. Denn bei den berechneten Zahlen ist weder der sogenannte Mehrbedarf berücksichtigt, d.h. der Bedarf zur wünschenswerten Verbesserung der Versorgung der Pflegebedürftigen, noch der Ersatzbedarf an Arbeitskräften, der durch aus dem Pflegeberuf ausscheidende Menschen erzeugt wird. Darüberhinaus bezieht sich der dargestellte Mangel auf Vollzeitkräfte. Demgegenüber ist die Berufstätigkeit in den Altenpflegeberufen aber von einem sehr hohen Anteil von Teilzeitbeschäftigten geprägt (bis zu 70 %). Die Mangelsituation in der Altenpflege ist auch keine vorübergehende Erscheinung. In den beiden Untersuchungen des Landes zu den Gesundheitsberufen 2010 und 2011 wird davon ausgegangen, dass die Zahl der Pflegebedürftigen und damit die Zahl der benötigten Pflegekräfte, d.h. der Bedarf an ausgebildetem Pflegepersonal, auch in der Zukunft weiter steigen wird. Diese Annahme ist vor dem Hintergrund der demographischen Entwicklung gerechtfertigt. Nach den Ergebnissen der 12. koordinierten Bevölkerungsvorausberechnung des Statistischen Bundesamts von 2009 wird die Zahl der über 80-Jährigen von 4 Mio. im Jahr 2008 kontinuierlich auf 10 Mio. im Jahr 2050 anwachsen. In dieser Altersgruppe steigt die Pflegebedürftigkeit stark an. Im Alter von 80 Jahren und darüber waren im Jahr 2009 zwischen 19,9 % und 59,1 % der jeweiligen Bevölkerungsgruppe pflegebedürftig (Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2012). Darüberhinaus muss damit gerechnet werden, dass sich der Mangel an ausgebildeten Pflegekräften weiter verschärft, wenn in den nächsten Jahren eine große Zahl der Arbeitskräfte altersbedingt aus dem Beruf ausscheidet, die aus den geburtenstarken Jahrgängen der Nachkriegszeit hervorgingen. Hierdurch wird das Angebot an examinierten Altenpflegern weiter sinken. Demnach ist die Annahme der Landesregierung plausibel, dass der derzeitige Mangel an ausgebildeten Altenpflegern nicht nur vorübergehend besteht, sondern von einiger Dauer ist. Die Landesregierung hat auch hinreichende Anhaltspunkte dafür beigebracht, dass der Mangel an ausgebildeten Altenpflegern nicht allein auf einer zu geringen Zahl von Bewerbern oder geeigneten Bewerbern für die Berufsausbildung oder auf einer zu großen Zahl von Berufsaussteigern beruht, sondern jedenfalls auch auf einem zu geringen Angebot an Ausbildungsplätzen. Die zu geringe Ausbildungsbereitschaft wurde in der Gesetzesbegründung darauf zurückgeführt, dass den ausbildenden Betrieben aufgrund der erhöhten Leistungsentgelte ein Wettbewerbsnachteil im Vergleich mit den nicht ausbildenden Betrieben entstünde. In diesem Zusammenhang wurde im Klageverfahren ergänzend vorgetragen, dass sich die Ausbildung bisher wirtschaftlich nicht gelohnt habe. Denn die Kosten seien erheblich, weil zu der Ausbildungsvergütung noch weitere Kosten hinzukämen, nämlich die Kosten für die Ausbildung und Freistellung der Praxisanleiter sowie Organisationskosten,98vgl. z. B. Stellungnahme des Landesverbandes der privaten Ausbildungsstätten des Gesundheits- und Sozialwesens e.V. vom 07.10.2011 bei der Anhörung durch den Gesundheitsausschuss (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme 15/959, S. 2).99Demgegenüber sei der Nutzen der Altenpflegeschüler für den ausbildenden Betrieb eingeschränkt, weil dieser dem Betrieb wegen der vorgeschriebenen Ausbildungszeiten in den Fachseminaren und in anderen Praxis-Einrichtungen nur beschränkt zur Verfügung stehe und in den Einrichtungen nicht zu abrechenbaren Leistungen, auch nicht als Altenpflegehelfer, herangezogen werden könne. Es liegt aber auf der Hand, dass die Ausbildungsbereitschaft gering ist, wenn sich diese wirtschaftlich nicht auszahlt,100vgl. VGH Baden-Württemberg,Beschluss vom 22. September 2009 – 2 S 1117/07 -, juris.101Dieser Zusammenhang ist von den Ausbildungseinrichtungen bei der Befragung im Jahr 2009 im Rahmen der Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010 bestätigt worden. Dort haben rund 15 % der befragten stationären Einrichtungen, die mit einem Anteil vom 58 % den Schwerpunkt der Ausbildungseinrichtungen bilden, angekündigt, dass sie zukünftig weniger ausbilden wollten, da die Kosten die Tagessätze erhöhten,102vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 97.103Von den ambulanten Einrichtungen, die nur zu einem Anteil von 30 % ausbilden, haben über die Hälfte der Einschätzung zugestimmt, dass eine Ausbildung nicht zu realisieren sei, weil die Kosten nicht im Verhältnis zur Einsatzzeit im Betrieb stünden,104vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 90.105Vor diesem Hintergrund ist die Annahme der Wissenschaftler gerechtfertigt, dass auch in Zukunft – ohne weitere Maßnahmen – nicht mit einer Erhöhung der Ausbildungsbereitschaft zu rechnen sei. Schließlich spricht auch der Umstand, dass ein erheblicher Rückgang der Zahl der besetzten Ausbildungsplätze in der Altenpflege ab dem Höchststand im Jahr 2003 (12.599 Ausbildungsplätze) bis zum Jahr 2008 (9.875 Ausbildungsplätze) im zeitlichen Zusammenhang mit der Reduzierung der Förderung der Umschulung nach dem SGB III stattfand, für den angenommenen Zusammenhang zwischen den Kosten der Ausbildung und dem Angebot an Ausbildungsplätzen,106vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 21 und 57.107In der Gesetzesbegründung findet sich ein weiteres Indiz dafür, dass wegen der Kosten der Ausbildung zu wenige Plätze angeboten werden: Durch den "Aktionsplan Altenpflegeausbildung 2010" der Landesregierung in Zusammenarbeit mit der Bundesagentur für Arbeit konnten innerhalb von 6 Monaten ca. 1000 zusätzliche neue Ausbildungsplätze angeboten und mit geeigneten Bewerbern besetzt werden, weil die eingesetzten Bildungsgutscheine eine volle dreijährige Finanzierung der Ausbildung/Weiterbildung sicherstellten. Ein mangelhaftes Angebot an Ausbildungsplätzen in der Altenpflege im Jahr 2011 und ein Zusammenhang mit den Wettbewerbsnachteilen der ausbildenden Betriebe wird auch ganz überwiegend von den kommunalen und privaten Verbänden, die im Rahmen des Verfahrens zum Erlass der AltPflAusglVO durch den zuständigen Gesundheitsausschuss des Landtags angehört wurden, bestätigt,108vgl. z. B. die schriftliche Stellungnahme der Kommunalverbände NRW vom 07.10.2011 (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme Ziff. 15/957, Ziff. A. und B.); Stellungnahme der Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege des Landes NRW (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme 15/963, Ziff. 1.); Stellungnahme des Deutschen Berufsverbandes für Pflegeberufe vom 28.09.2011 (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme 15/897, S. 1); ferner Ausschussprotokoll APr 15/298 vom 12.10.2011, Antwort von Andreas Meiwes - AG der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege NRW - , S. 10 f. und Christina Kaleve - Deutscher Berufsverband für Altenpflege - , S. 13 (Landtag NRW, 15. Wahlperiode); alle Dokumente verfügbar im online-Angebot des Landtags NRW.109In Übereinstimmung hiermit forderten sogar zahlreiche Sachverständige eine Erhöhung des geplanten Sicherheitszuschlages auf die Ausgleichsmasse von 10 % auf rund 15 %, weil aufgrund des Ausgleichsverfahrens mit einer deutlichen Erhöhung der Ausbildungsplatzzahl und in der Folge mit höheren Erstattungszahlungen zu rechnen sei,110vgl. z. B. schriftliche Stellungnahme des Verbandes der kommunalen Senioren- und Behinderteneinrichtungen in NRW e.V. vom 06.10.2011 (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme 15/955).111Daraus kann geschlossen werden, dass die Kostenstruktur bisher zu einer Zurückhaltung beim Angebot an Ausbildungsplätzen geführt hat. Demgegenüber konnte in der Anhörung vor dem Ausschuss am 12.10.2011 nicht festgestellt werden, dass der Mangel an Altenpflegekräften allein auf einem Mangel an geeigneten Bewerbern und nicht auf einem Mangel an Ausbildungsplätzen beruht. Ein Indiz hierfür wäre die Zahl unbesetzter Ausbildungsplätze. Hierzu gibt es allerdings keine belastbaren Daten. Diese konnten aufgrund der speziellen Fördersystematik der Fachseminare für Altenpflege auch durch das zuständige Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter nicht beigebracht werden. Nach der Befragung der Altenpflegeschulen im Jahr 2009 im Rahmen der Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010 kamen seinerzeit ca. 1,2 Bewerber auf einen Schulplatz in der Altenpflege,112vgl. hierzu Bericht des MGEPA vom 13.09.2011 an den Gesundheitsausschuss des Landtags (Vorlage 15/821, S. 2); Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 104.113Daraus kann geschlossen werden, dass die vorhandenen Schulplätze, die aufgrund der rechtlichen Verknüpfung mit den praktischen Ausbildungsplätzen korrespondieren, § 13 Abs. 1 und Abs. 6 AltPflG, derzeit noch besetzt werden können. Jedoch bestand bei der Sachverständigenanhörung des Gesundheitsausschusses des Landtags auch Einigkeit darüber, dass der Mangel an ausgebildeten Altenpflegern neben der geringen Ausbildungsbereitschaft der Pflegeeinrichtungen zahlreiche andere Gründe hat, insbesondere die mangelhafte Attraktivität des Berufs, und dass das vorgeschlagene Ausgleichsverfahren nur ein Faktor im Rahmen eines Bündels von Maßnahmen sein kann, um dem Mangel an ausgebildeten Pflegekräften abzuhelfen. Kann demnach davon ausgegangen werden, dass ein zu geringes Ausbildungsplatzangebot der Pflegeeinrichtungen in der Altenpflege besteht, ist das eingeführte Ausgleichsverfahren zur Beseitigung des Mangels an Ausbildungsplätzen geeignet und erforderlich. Denn es bietet aufgrund der Erstattung der Ausbildungsvergütung an die ausbildenden Betriebe generell einen Anreiz, Ausbildungsplätze zu schaffen. Davon gingen auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 17.07.2003 sowie der Bundesgesetzgeber mit der Schaffung der Verordnungsermächtigung für ein Ausgleichsverfahren zugunsten der Landesregierungen aus114vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, Rn. 135, juris; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 03.07.2000 (BT-Drs 14/3736, S. 29 zu § 25).115Die Annahme der Landesregierung, dass es an einem ausreichenden Angebot an Ausbildungsplätzen in der Altenpflege fehle und dieser Mangel durch eine Erstattung der Ausbildungsvergütung behoben werden könne, wird auch durch die zwischenzeitliche Entwicklung gestützt. Nach den im Klageverfahren zuletzt vorgelegten Daten des zuständigen Ministeriums (vgl. Schriftsatz vom 20.06.2013) konnte die Zahl der Auszubildenden in der Altenpflege nach der Einführung des Ausgleichsverfahrens von rund 10.000 im Dezember 2011 auf rund 12.000 im Dezember 2012 gesteigert werden. Diese Angaben beruhen auf der Auswertung des Fachprogramms AFP.web., mit dem die Förderplätze des Ministeriums bei den Altenpflegefachseminaren verwaltet werden und des Fachprogramms pfad.web., das zur Durchführung des Ausgleichsverfahrens eingeführt wurde und die Ausbildungsplätze bei den Einrichtungen der Altenpflege abfragt. Zwar weisen die Angaben der beiden Programme nicht ganz unerhebliche Abweichungen voneinander auf. Auch sind die Auswertungen innerhalb der Programme bei unterschiedlichen Abfragezeitpunkten nicht identisch. Der Beklagte hat diese Abweichungen jedoch hinreichend damit erklärt, dass die Zahl der Auszubildenden im Verlauf eines Jahres gewissen Schwankungen ausgesetzt ist, was einerseits mit beginnenden und endenden Kursen bei den Fachseminaren zusammenhängt, andererseits mit den Unsicherheiten im Bewerberverhalten bei der Aufnahme und der Beendigung der Ausbildung (Abbrecher). Schließlich können Abweichungen zwischen den Zahlen der Schulplätze und den Zahlen der praktischen Ausbildungsplätze auch dadurch zustande kommen, dass die Fachseminare für Altenpflege nicht nur landesgeförderte und SGB-III-geförderte Schulplätze, sondern darüberhinaus weitere Plätze anbieten, die nicht öffentlich gefördert werden und daher in den Förderstatistiken nicht berücksichtigt werden,116vgl. Übersicht "Ausbildungsplätze in der Alten- und Familienpflege NRW 2012- 01-01 bis 2012-12-31", Programm AP, Stand 20.06.2013, Anlage 1, Beiakte 2.117Jedenfalls verbleibt trotz der Abweichungen in beiden Fachprogrammen eine Zunahme von Auszubildenden in der Größenordnung von ca. 2000 Altenpflegeschülern im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung des Ausgleichsverfahrens. Diese Zunahme geht auch deutlich über die bereits seit 2007 wieder festzustellenden Zuwächse bei den Schülerzahlen in den Fachseminaren hinaus, die auf eine Steigerung der Förderzahlungen des Landes an die Fachseminare bzw. die Ausgabe von Bildungsgutscheinen für die Weiterbildung im Jahr 2010 zurückzuführen waren,118vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2011, a.a.O., Abbildung 20; Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 21 und 57.119Diese Zunahme von Ausbildungsplätzen kann rückblickend als zusätzliches Indiz dafür angesehen werden, dass die Prognose der Landesregierung zur Erforderlichkeit des Ausgleichsverfahrens bei seiner Einführung fehlerfrei war.“120Auch diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln macht sich die Kammer im vorliegenden Verfahren zu eigen.121Mithin ist die Einführung des Ausgleichsverfahrens zur Beseitigung eines Mangels an praktischen Ausbildungsplätzen in der Altenpflege erforderlich im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG.122Die Einwendungen der Klägerin ändern hieran nichts. Soweit sie die fehlende Erforderlichkeit rügt, kann im Wesentlichen auf die vorstehenden Argumente in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln verwiesen werden.123Darüberhinaus weist die Kammer auf Folgendes hin:124Die Klägerin hatte im Zusammenhang mit dem Einwand fehlender Erforderlichkeit ferner vorgebracht, das beklagte Land habe es bei Erstellung der Verordnung unterlassen, der Bedarfsprognose eine Prognose der erwartbaren Entwicklung des Angebots an Ausbildungsplätzen mit ausreichender Datenbasis gegenüber zu stellen, indem die Ausbildungsbereitschaft der vorhandenen und möglichen zusätzlichen Ausbildungsträger befragt und die hierbei erzielten Ergebnisse unter Plausibilitätsgesichtspunkten ausgewertet werden. Auch müsse eine Gegenüberstellung von Kosten und Nutzen der Ausbildungen stattfinden, was aber fehle. Auch damit dringt sie aber nicht durch.125Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in der Tat die Forderung aufgestellt, eine Prognose zur künftigen Entwicklung der Zahl der Ausbildungsplätze zu erstellen, die Ausbildungsbereitschaft der möglichen Ausbildungsträger zu erkunden und auf Plausibilität hin zu überprüfen. Auch hat es in diesem Zusammenhang eine Gegenüberstellung von Kosten und Nutzen der Ausbildungen verlangt,126Urteil vom 29. Oktober 2009, a.a.O., juris Rn. 30 und 31.127Dem tragen die der AltPflAusglVO zu Grunde liegenden Überlegungen aber hinreichend Rechnung. Die Anzahl der zu erwartenden Absolventen aus den Ausbildungsstätten, das „Pflegepotenzial der Jahrgänge“, wurde auf der Grundlage belastbaren Zahlenmaterials ermittelt. Im Rahmen der Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010 wurde im Jahr 2009 eine Befragung der für eine Ausbildung in Betracht kommenden Einrichtungen durchgeführt. Diese Datenerhebung erfolgte durch die Versendung von Fragebögen u.a. an Einrichtungen der ambulanten und solche der teil- und vollstationären Pflege; jeder der – maschinell lesbaren – Fragebögen wurde zur Kontrolle durch zwei Personen verifiziert und inhaltlich auf Plausibilität getestet,128vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O. S. 37.129Dabei wurde die Anzahl der zu erwartenden Absolventen aus den durchschnittlichen Ausbildungserfolgsquoten früherer Jahre für die Folgejahre ermittelt, was für den Bereich der Altenpflege zu einem „Pflegepotenzial“ von 2.620 Absolventen für das Jahr 2010 und 2.469 Absolventen für das Jahr 2011 geführt hat,130vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, S. 71.131Es ist nicht erkennbar, warum diese Methode zu unzutreffenden Ergebnissen führen bzw. warum sie für die Zukunft ein zu geringes Pflegepotenzial zu Grunde gelegt haben sollte. Nachvollziehbare Gründe dafür, dass die Ausbildungsbereitschaft künftig auch ohne Einführung des Ausgleichsverfahrens zugenommen hätte, sind in keiner Weise vorgetragen oder sonst ersichtlich. Im Gegenteil werden in der oben zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln bzw. in der Begründung der Landesregierung nachvollziehbare Gründe genannt, die eher eine Abnahme der Ausbildungsbereitschaft nahelegen. Hierzu gehören insbesondere wirtschaftliche Überlegungen, weil die Ausbildungskosten die Tagespauschalen erhöhen und damit ausbildende Einrichtungen Wettbewerbsnachteile gegenüber nicht ausbildenden Einrichtungen hätten hinnehmen müssen. Das gilt besonders in NRW, da hier die Ausbildungsvergütungen nicht durch Anrechnung der Auszubildenden auf den Personalschlüssel als Teil des allgemeinen Pflegesatzes refinanziert werden können (s.o.). Dem steht der nur eingeschränkte Nutzen gegenüber, den die ausbildenden Einrichtungen von der Ausbildung haben, weil ihnen die Auszubildenden durchgehend in der Pflege nicht zur Verfügung stehen, da sie für die theoretische Ausbildung freigestellt werden müssen. Die gewachsenen Anforderungen in der Altenpflegeausbildung führen aus Sicht der Einrichtungen aktuell sogar zu längeren Zeiten, in denen Schüler der Einrichtung selbst nicht zur Verfügung stehen,132vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O. S. 58.133Im Ergebnis haben die befragten Einrichtungen sich tendenziell negativ zur Entwicklung der Ausbildungskapazitäten geäußert. Von den ambulanten Einrichtungen, die nur zu einem Anteil von 30 % ausbilden, haben über die Hälfte der Einschätzung zugestimmt, dass eine Ausbildung nicht zu realisieren sei, weil die Kosten nicht im Verhältnis zur Einsatzzeit im Betrieb stünden,134vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O. S. 90.135Von den 638 befragten teil- und vollstationären Pflegeeinrichtungen, die mit einem Anteil vom 58 % den Schwerpunkt der Ausbildungseinrichtungen bilden, gab die überwiegende Anzahl an, in der Zukunft in annähernd gleichem Umfang ausbilden zu wollen wie bisher. Ein Anteil von 14,3 % der Einrichtungen wollte sogar weniger Auszubildende anstellen, da die Ausbildungskosten die Tagespauschalen erhöhten. Hieraus leiteten die Verfasser der Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010 den – nachvollziehbaren und plausiblen – Schluss ab, dass eine Erhöhung der Ausbildungsaktivität von Seiten der teil- und vollstationären Pflegeeinrichtungen nicht unbedingt erwartet werden konnte.136Vgl. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 97.137Desweiteren rügt die Klägerin, der vom Verordnungsgeber geltend gemachte besonders große Wettbewerbsnachteil in Nordrhein-Westfalen für die ausbildenden Einrichtungen sei nicht überzeugend. Dieser Wettbewerbsnachteil wurde damit begründet, dass die Ausbildungsvergütungen in vollem Umfang zum Pflegesatz hinzuaddiert und diesen daher erhöhen würden, ohne dass die Auszubildenden in den Personalschlüssel eingerechnet würden. Die Klägerin stellt dies in Frage, weil die Pflegekassen einer solchen Pflegesatzvereinbarung ablehnend gegenüber stünden und auch im Rahmen des Ausgleichsverfahrens, das ohne ihre Zustimmung nicht möglich sei, die Einbeziehung der Ausbildungskosten in den Pflegesatz nicht billigen würden. Damit hat sie ebenfalls keinen Erfolg.138Es kann offenbleiben, ob mit Einführung des § 82a SGB XI zum 1. Januar 1998 (Zweites Gesetz zur Änderung des SGB XI und andere Gesetze vom 29. Mai 1998, BGBl. I 1188) nicht schon eine Verpflichtung auch der Pflegekassen zur Berücksichtigung der Ausbildungsumlage gemäß § 82a Abs. 3 Satz 1 SGB XI verbunden ist. Immerhin wird dort formuliert „... ist ... berücksichtigungsfähig“. Zudem würde der Ausbildungsvergütung in der Altenpflege der Boden entzogen, wenn eine Finanzierung der Umlage aus der Pflegevergütung ausgeschlossen wäre,139vgl. Leitherer, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Bd. 2, Loseblattsammlung, Stand 1. Juni 2013, § 82a SGB XI Rn. 10; Röber/Klie, in: Klie/Krahmer, SGB XI, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl. 2009, § 82a Rn. 8; Amtliche Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Elften Buches Sozialgesetzbuch, BT-Drucksache 13/8941 S. 6.140Dies bedarf aber keiner Entscheidung, weil die Pflegekassen aktuell die Ausgleichsbeträge nach der AltPflAusglVO bei der Vergütung der Pflegeleistungen berücksichtigen. So hat die seitens der Pflegekassen insoweit federführende AOK S. in anderen Verfahren telefonisch mitgeteilt, bei der ambulanten Pflege geschehe dies, indem bei jeder Einrichtung ein Basispunktwert zugrunde gelegt werde, der bei Teilnahme am Umlageverfahren auf Antrag der Einrichtung erhöht werde. Ein solcher Antrag müsse nur einmal unter Vorlage des Heranziehungsbescheides des M. gestellt werden. Der Punktwert werde dann jedes Jahr an die aktuellen Zahlen angepasst. Erhöhungsanträgen, denen der Heranziehungsbescheid beigefügt sei, werde immer stattgegeben. Die Kammer hat keinen Anlass, an diesem Verfahren zu zweifeln. Damit ist der Einwand der Klägerin, einer Refinanzierung der Ausgleichsbeträge über die Pflegeentgelte stehe die grundsätzlich ablehnende Haltung der Pflegekassen entgegen, in der Sache widerlegt.141Nach alledem ist die Annahme der Erforderlichkeit des Ausgleichsverfahrens im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG durch den Verordnungsgeber nicht zu beanstanden.142Ferner steht die AltPflAusglVO auch in Einklang mit § 25 Abs. 2 Satz 1 und 2 AltPflG. Danach darf die Gesamthöhe der Ausgleichsbeträge den voraussichtlichen Mittelbedarf zur Finanzierung eines angemessenen Angebots an Ausbildungsplätzen nicht überschreiten, wobei die Landesregierungen das Nähere über die Berechnung des Kostenausgleichs und das Ausgleichsverfahren regeln. Der in § 5 Nr. 3 AltPflAusglVO vorgesehene 15 %ige Sicherheits-Aufschlag auf die Ausgleichsmasse ist mit dieser Bestimmung vereinbar. Hierzu führte das Verwaltungsgericht Köln in seiner Entscheidung vom 25. Juli 2013 – 7 K 3701/12 – (a.a.O.) aus:143„Rechtsgrundlage ist insoweit § 25 Abs. 2 Satz 2 AltPflG, wonach die Landesregierung die Berechnung des Kostenausgleichs regelt. Nach § 5 Nr. 1 und Nr. 2 der Verordnung wird die Ausgleichsmasse durch eine Addition der Ausbildungsvergütungen (Nr. 1) und der Weiterbildungskosten (Nr. 2) bestimmt. Beide Positionen werden durch eine Multiplikation der Zahl der Altenpflegeschüler bzw. Altenpflegeschüler in Umschulung mit dem Betrag der durchschnittlichen jährlichen Bruttovergütung bzw. der durchschnittlichen jährlichen Weiterbildungskosten ermittelt. Damit entspricht die Ausgleichsmasse dem Aufwand der Einrichtungen der Altenpflege für die Vergütung der Auszubildenden, der diesen erstattet werden soll, und damit dem Finanzierungsbedarf. Gemäß § 5 Nr. 3 der Verordnung wird diese Gesamtsumme zur Bildung der umlagefähigen Ausgleichsmasse um 15 % erhöht. Dieser Zuschlag hält sich jedoch in dem für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Heranziehungsbescheides im Mai 2012 noch im Rahmen des voraussichtlichen Mittelbedarfs zur Finanzierung der Erstattungszahlungen. Denn im Zeitpunkt der Festsetzung der Ausgleichsmasse, die der Erstattung der Ausbildungsvergütungen naturgemäß vorausgehen muss und daher regelmäßig im September des Vorjahres erfolgt, § 4 Abs. 1 AltPflAusglVO, steht der voraussichtliche Mittelbedarf im Erhebungsjahr noch nicht endgültig fest. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass die Zahl der Altenpflegeschüler, die der Berechnung der Ausgleichsmasse nach § 5 zugrundeliegt, sich nach der am 1. Januar des Vorjahres in der Ausbildung befindlichen Altenpflegeschüler bemisst, § 4 Abs. 2 AltPflAusglVO. Da die Erstattung der Ausbildungsvergütungen sich aber nach der Zahl der im Erhebungsjahr in Ausbildung befindlichen Altenpflegeschüler richtet, § 10 Abs. 1 AltPflAusglVO, können sich im Verlauf des Zwischenzeitraums Abweichungen ergeben.144Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Landesregierung aufgrund der Erwartung steigender Ausbildungszahlen im Zusammenhang mit der Einführung des Ausgleichsverfahrens zur Deckung des voraussichtlich höheren Bedarfs einen 15 %-igen Sicherheitszuschlag vorgesehen hat. Diese Erwartung war aufgrund der Stellungnahmen der sachverständigen Verbände im Anhörungsverfahren gerechtfertigt, die mehrheitlich eine Erhöhung des im Verordnungsentwurfes vorgesehenen Sicherheitszuschlages von 10 % gefordert haben, um dem zu erwartenden Anstieg der Ausbildungsplätze und damit dem Anstieg der Erstattungszahlungen Rechnung zu tragen. Die Verbände wollten mit der Anhebung des Sicherheitszuschlages der in der Verordnung vorgesehenen Kürzung der Erstattungsleistungen bei einer zu niedrigen Ausgleichsmasse (§ 11 Abs. 2 Satz 2 VO) entgegenwirken. Aus diesem Grund wurde im veränderten Verordnungsentwurf vom 28.11.2011 ein Aufschlag von 15 % eingeführt,145vgl. den Schriftlichen Bericht des Ministeriums und Entwurf der Verordnung für die Sitzung des Gesundheitsausschusses am 30.11.2011 (Landtag Nordrhein-Westfalen, 15. Wahlperiode, Vorlage 15/1009, S. 2 und Begründung zu § 5 der Verordnung).146Die Rechtmäßigkeit des Aufschlags wird dadurch bestätigt, dass der für das streitgegenständliche erste Erhebungsjahr 2012 erhobene Sicherheitszuschlag sich bei der Endabrechnung als erforderlich erwiesen hat. Der Beklagte hat eine Abrechnung für das Erhebungsjahr 2012 vorgelegt, der zufolge letztlich ein Sicherheitszuschlag in Höhe von 13,66 % auf die Ausgleichsmasse zur Finanzierung der Erstattungsleistungen erforderlich war.147Daraus ist zu entnehmen, dass sich die Erwartung steigender Ausbildungszahlen im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2012 bestätigt hat. Da die Ausgleichsmasse für das hier streitgegenständliche Erhebungsjahr 2012 nach den Schülerzahlen zum 01.01.2011 ermittelt worden ist, § 4 Abs. 2 AltPflAusglVO, ist für die anfallenden Erstattungsleistungen mit einer deutlichen Erhöhung zu rechnen. Denn die im Verlauf des Jahres 2012 eingetretene Zunahme der Schülerzahlen um ca. 2000 ist bei der Festlegung der Ausgleichsmasse noch nicht berücksichtigt worden. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Ausbildungsplätze nun weiterhin kontinuierlich um ca. 15 % gegenüber dem Vorjahr ansteigt. Dies führt indessen nicht zur Rechtswidrigkeit des Sicherheitszuschlages. Denn die Regelung des § 5 Nr. 3 ist ersichtlich nur für den Beginn des Verfahrens vorgesehen. Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung ist bestimmt, dass das Ministerium mindestens alle 2 Jahre überprüft, ob der Aufschlag noch erforderlich ist. Demnach handelt es sich um eine Übergangsregelung, die den Unsicherheiten bei der Einführung des Verfahrens in angemessener Weise Rechnung trägt. Für die Rechtmäßigkeit der Regelung spricht auch, dass Überschüsse, die nicht zur Bildung einer Liquiditätsrücklage nach § 12 Abs. 4 der Verordnung verwendet werden, zur Reduzierung der Ausgleichsmasse in den Folgejahren verwendet werden, § 12 Abs. 5 der Verordnung. Damit findet letztlich wieder eine Anpassung an den Bedarf statt.148Die Bildung einer 10 %igen Liquiditätsrücklage bei der Entstehung von Überschüssen gemäß § 12 Abs. 4 AltPflAusglVO ist ebenfalls mit der Begrenzung der Ausgleichsmasse auf den voraussichtlichen Mittelbedarf gemäß § 25 Abs. 2 AltPflAusglVO vereinbar. Diese Regelung ist von der Befugnis der Landesregierung, die Berechnung des Ausgleichs und das Ausgleichsverfahren näher auszugestalten, gedeckt. Durch die unterschiedlichen Zeitpunkte bei der Festlegung der Ausgleichsmasse einerseits und der Auszahlung der Erstattungen andererseits können, wie ausgeführt, Abweichungen in Form von Überschüssen oder in Form einer Unterdeckung entstehen. Die Verordnung muss daher Regelungen für diese Abweichungen enthalten. Nach § 12 Abs. 4 AltPflAusglVO wird ein Überschuss dazu verwendet, eine verzinsliche Liquiditätsrücklage anzulegen, um die Auskömmlichkeit des Ausgleichsverfahrens zusätzlich abzusichern. Die Rücklage darf 10 % der Ausgleichsmasse nicht übersteigen. Demnach handelt es sich nicht um einen zusätzlichen regelmäßigen Aufschlag auf die Ausgleichsmasse, sondern um eine Rückstellung, die nur bei Entstehung eines Überschusses erfolgt. Die Bildung einer einmaligen Rücklage in Höhe von maximal 10 % der Ausgleichsmasse erscheint zur Finanzierung des voraussichtlichen Mittelbedarfs notwendig, da es zukünftig auch zu einer Unterdeckung der Erstattungszahlungen kommen kann, insbesondere wenn der Sicherheitszuschlag nach § 5 Nr. 3 der VO bei der Überprüfung nach § 17 Abs. 2 der Verordnung gestrichen werden sollte. Die Rücklage dient letztlich unmittelbar dem Zweck der Verordnung, die Einrichtungen der Altenpflege zum vermehrten Angebot von Ausbildungsplätzen zu veranlassen. Dieser Zweck kann nur erfüllt werden, wenn die Ausbildungsträger sicher mit einer vollen Erstattung der Vergütung rechnen können und sich nicht mit einer anteiligen Kürzung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung abfinden müssen.“149Dem schließt sich die Kammer an.150Ferner ist die Erhebung von Verwaltungskosten nach § 8 AltPflAusglVO mit § 25 Abs. 2 AltPflG vereinbar. Auch insoweit folgt die Kammer den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Köln in der vorgenannten Entscheidung:151„Die Erhebung von Verwaltungskosten nach § 8 AltPflAusglVO ist ebenfalls mit § 25 Abs. 2 AltPflG vereinbar. Die Vorschrift begrenzt nur die Höhe des Ausgleichsbetrages, enthält aber keine Aussage zur Geltendmachung von Verwaltungskosten. Da durch § 25 Abs. 2 Satz 2 AltPflG die Ausgestaltung des Verfahrens den Ländern überlassen wurde, obliegt diesen auch die Entscheidung darüber, ob sie die Kosten des Ausgleichsverfahrens selbst tragen oder auf die Altenpflegeeinrichtungen abwälzen. § 82a Abs. 3 Nr. 3 SGB XI schließt nur aus, dass die Verwaltungskosten auf die Leistungsentgelte der Altenpflegeeinrichtungen aufgeschlagen werden und damit an die Pflegebedürftigen weitergegeben werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung vom 10.09.1999 zu § 24 Abs. 4 AltPflG. Dort heißt es, Satz 2 stelle klar, dass eine Berücksichtigung in den Leistungsentgelten nicht in Frage komme für die Investitionskosten und laufenden Betriebskosten der Ausbildungsstätten sowie für die Verwaltungskosten des Erstattungs- und Umlageverfahrens. Damit werde vermieden, dass Kosten, die grundsätzlich in die Finanzierungsverantwortung der Länder fielen, zu Lasten der Nutzer der Einrichtungen refinanziert würden (BT-Drs 14/1578, S. 18). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese Kosten nicht auf die ausgleichspflichtigen Einrichtungen umgelegt werden können. Vielmehr ist die zusätzliche Erhebung der durch das Ausgleichsverfahren entstehenden Verwaltungskosten von den Abgabepflichtigen aufgrund des funktionellen Zusammenhangs mit dem Ausgleichsverfahren grundsätzlich zulässig,152vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 154.“153Auch die in § 25 Abs. 3 AltPflG vorgesehene Überprüfung der Notwendigkeit der Fortführung des Ausgleichsverfahrens in angemessen Zeitabständen ist durch § 17 Abs. 1 AltPflAusglVO gewährleistet. Danach findet erstmals zum 1. Juli 2016, also vier Jahre nach Beginn des ersten Erhebungszeitraums, eine Prüfung der Erforderlichkeit des Ausgleichsverfahrens statt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist im Hinblick auf die Dauer der dreijährigen Altenpflegeausbildung und den Turnus der Wahlperiode eine Zeitdauer von nicht länger als fünf Jahren in der Regel für die Überprüfung ausreichend,154vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 157.155Dieser Zeitraum wird hier noch unterschritten. Eine weitere Festlegung der Überprüfungszeiträume ist nicht erforderlich, da die Verordnung mit Ablauf des 31. Dezember 2016 außer Kraft tritt, § 19 AltPflAusglVO.156Die Erhebung der Ausgleichsbeträge nach der Altenpflegeausgleichsverordnung ist daher mit den Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage in § 25 AltPflG vereinbar.157Die Verordnung steht auch mit sonstigem höherrangigen Recht in Einklang. Insbesondere verletzt sie in ihrer konkreten Ausgestaltung weder die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Sonderabgaben noch Grundrechte der Klägerin.158Hierzu hat das Verwaltungsgericht Köln in seinem Urteil vom 25. Juni 2013 ausgeführt:159„Die Ausgleichsabgabe ist auch unter Berücksichtigung der Entwicklung seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.07.2003 über das Umlageverfahren nach § 7 Abs. 3 des AltPflG NRW 1994 als Sonderabgabe zur Förderung der Ausbildung von Altenpflegern zulässig. Insbesondere ist die Homogenität der abgabepflichtigen Gruppe, nämlich der stationären und ambulanten Einrichtungen der Altenpflege, nach wie vor zu bejahen. Diese wurde daraus abgeleitet, dass diese Betriebe typischerweise Leistungen der Altenpflege anbieten und daher typischerweise ausgebildete Altenpfleger beschäftigen. An diesem Befund hat sich nichts geändert. Die unterschiedliche Beschäftigungsquote von Altenpflegern und Krankenpflegern bei stationären Einrichtungen einerseits und ambulanten Pflegediensten andererseits, die das Bundesverfassungsgericht für unerheblich gehalten hat, ist im wesentlichen gleich geblieben.160Dies zeigt sich bei einem Vergleich der Beschäftigungszahlen, die dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zugrunde lagen und die der Pflegestatistik 1999, Deutschlandergebnisse, entnommen waren, mit den Daten der aktuellen Pflegestatistik 2009, Deutschlandergebnisse. Im Jahr 1999 waren in Deutschland in ambulanten Pflegediensten 25.456 (14 %) Altenpfleger und 58.144 (32 %) Krankenpfleger beschäftigt. In stationären Einrichtungen waren 83.705 (19 %) Altenpfleger und 47.300 (11 %) Krankenpfleger angestellt. Laut Pflegestatistik 2009 hatten in ambulanten Diensten 52.889 (19,7 %) Personen einen Abschluss als Altenpfleger/in und 82.055 (30,5 %) einen Abschluss als Krankenpfleger/in. In stationären Bereich waren von den dort beschäftigten Personen 141.306 (22,74 %) examinierte Altenpfleger, 59.054 (9,5 %) Krankenpfleger. Danach hat der Anteil der Altenpfleger am Personal im ambulanten Bereich von 1999 bis 2009 sogar um ca. 5 % zugenommen, nämlich von 14 % auf 19 %. Im stationären Bereich ist der Anteil der Altenpfleger am Personal ebenfalls leicht gestiegen, von 19 % auf 22,7 %. Bei einem Vergleich der stationären mit den ambulanten Einrichtungen ist festzustellen, dass sich die Beschäftigungsquote von Altenpflegern weiter angenähert hat. Der Anteil der Altenpfleger an den Beschäftigten im ambulanten Bereich ist mit ca. 20 % annähernd gleich groß wie bei den stationären Einrichtungen mit 23 % der Arbeitskräfte. Die Daten der bundesweiten Pflegestatistik 2009 entsprechen in etwa auch den Zahlen des "Statistischen Berichts" des Landes NRW über "Pflegeeinrichtungen am 15.12.2011", die Aufschluss über die Arbeitskräfte geben, die im SGB XI-Bereich arbeiten. Danach hatten Ende 2011 in ambulanten Pflegediensten in Nordrhein-Westfalen 12.261 (20,55 %) der Arbeitskräfte einen Abschluss als Altenpfleger/in, in stationären Einrichtungen waren es 36.463 (23,55 %) Menschen. Demnach ist die Homogenität der einbezogenen Einrichtungen und in der Folge auch die Gruppennützigkeit der Ausgleichsabgabe insbesondere für die ambulanten Pflegedienste auch heute noch zu bejahen.161Der Befund, dass ambulante Pflegedienste typischerweise Altenpfleger beschäftigen, wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sehr kleine Betriebe ... wegen des Schwerpunktes ihrer Arbeit im Bereich der häuslichen Krankenpflege vorzugsweise Krankenpfleger beschäftigen, da diese nach dem SGB V vorgeschrieben seien und - im Gegensatz zu den Altenpflegern - in allen Funktionen flexibel eingesetzt werden könnten. Die oben angegebenen Statistiken bestätigen, dass die Beschäftigung von Altenpflegern auch im ambulanten Bereich ein typisches Erscheinungsbild ist. Der Gesetzgeber ist aber berechtigt, sich bei seiner Entscheidung für die Auferlegung von Sonderabgaben an dem typischen Befund zu orientieren und individuelle Unterschiede zu vernachlässigen. Daher kommt es nicht darauf an, ob in einzelnen Betrieben möglicherweise überhaupt keine Altenpfleger beschäftigt werden,162vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 143.163Abgesehen davon kann festgestellt werden, dass der Einsatz von ausgebildeten Altenpflegern auch in der häuslichen Krankenpflege im SGB V-Bereich möglich ist und daher auch in kleineren ambulanten Einrichtungen sinnvoll ist. Weder in § 132a SGB V noch in den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von häuslicher Krankenpflege vom 21.10.2010 nach § 92 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 7 SGB V ist gesetzlich vorgeschrieben, dass in der Behandlungspflege ausschließlich Krankenpfleger eingesetzt werden dürfen. Vielmehr sind dort keine Vorgaben an die Qualifikation der Pflegefachkräfte enthalten. Solange die in § 132a Abs. 1 SGB V genannten bundeseinheitlichen Rahmenempfehlungen der Krankenkassen noch nicht verabschiedet sind, gelten vielmehr die nach § 132a Abs. 2 SGB V zwischen den Krankenkassen und Pflegediensten im Landesbereich abgeschlossenen Rahmenverträge. Danach können in der Regel alle dreijährig examinierten Pflegefachkräfte, auch Altenpfleger, in allen Bereichen der Behandlungspflege eingesetzt werden. Haben die Altenpfleger eine dreijährige Altenpflegeausbildung nach dem Altenpflegegesetz des Bundes vom 25.08.2003, sind sie auch als Pflegedienstleitung einsetzbar, soweit sie eine Weiterbildung für leitende Funktionen absolviert haben und eine 2-jährige Berufstätigkeit in Vollzeit vorweisen können. Einschränkungen bestehen nur beim Einsatz von älteren Altenpflegern, die eine Ausbildung nach den früheren landesgesetzlichen Ausbildungsordnungen haben (z. T. nur zweijährig) oder die nur Altenpflegehelfer sind. Nur bei diesen sind zusätzliche Nachqualifizierungsmaßnahmen erforderlich,164vgl. z. B. Rahmenvertrag gemäß §§ 132, 132a Abs. 2 SGB V zwischen dem in der Vertragsarbeitsgemeinschaft der Verbände privater ambulanter Pflegedienste in NRW (VAG NW) zusammengeschlossenen Verbänden und der Arbeitsgemeinschaft der rheinischen Betriebskrankenkassen vom 09.01.2012, § 5 iVm Anlage 4, www.lfknrw.de.165Somit können neu ausgebildete Altenpfleger auch bei kleineren ambulanten Pflegediensten mit Schwerpunkt in der häuslichen Krankenpflege als Pflegefachkräfte sinnvoll eingesetzt werden, da sie neben den Pflegeleistungen nach dem SGB XI gleichzeitig auch häusliche Krankenpflege nach dem SGB V erbringen können. Die Annahme, dass die Beschäftigung von Altenpflegern diesen Einrichtungen keinen Nutzen bringt, ist daher nicht gerechtfertigt. Die Homogenität der Abgabepflichtigen kann auch nicht mit dem Einwand in Zweifel gezogen werden, dass in Wirklichkeit ein verfassungswidriger Durchgriff des Verordnungsgebers auf die Selbstzahler unter den Pflegebedürftigen bestehe. Zwar ist eine Refinanzierung der Ausgleichsbeträge über die Leistungsentgelte nach § 82a Abs. 3 SGB XI möglich, die zu einer Erhöhung der Tagessätze bzw. der Entgelte für die ambulanten Pflegeleistungen führt und daher die Pflegebedürftigen belastet, da die Sätze der Pflegekassen für eine vollständige Finanzierung der Pflegekosten meist nicht ausreichen. Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 17.07.2003 bereits eine vollständige und zielgerichtete Durchreichung der Abgabe an die Pflegebedürftigen oder die Pflegekassen, und damit einen verfassungswidrigen Durchgriff verneint. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Erhöhung der Leistungsentgelte sei ein komplexer wirtschaftlicher Vorgang, der nicht zu einer unmittelbaren Belastung der Pflegebedürftigen führe und hierbei auch auf die Konkurrenz unter den Pflegeeinrichtungen Bezug genommen, die die Weitergabe der Kosten einschränke,166vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 138 f.167... Demnach ist die Ausgleichsabgabe auch in ihrer konkreten Ausgestaltung durch die AltPflAusglVO mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben an Sonderabgaben vereinbar.168bb) Die Ausgleichsabgabe verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Eine Steuer stellt dann einen grundsätzlich unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, wenn sie dazu führt, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen,169vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 – 14 A 597/09 -, juris Rn. 97 f. m.w.N.170Dieser Maßstab kann auch für landesrechtliche Ausgleichsbeträge angewendet werden. Eine Gefährdung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage durch die Ausgleichsabgabe ist für die Angehörigen des Berufes des Altenpflegers bzw. der Altenpflegerin nicht ersichtlich. Diese können ihren Beruf auch in der Funktion als Angestellte eines Pflegedienstes, einer stationären Altenpflegeeinrichtung oder einer anderen Pflegeeinrichtung (Krankenhaus, Hospiz) ausüben, in der sie durch die Ausgleichsabgabe nicht unmittelbar beeinträchtigt werden.171Es kann dahinstehen, ob es den Beruf eines selbständigen Betreibers eines ambulanten Pflegedienstes gibt. Selbst wenn man dies unterstellt, ist mit der Abgabe keine "erdrosselnde Wirkung" in dem Sinne verbunden, dass der Beruf nicht mehr zur Lebensgrundlage gemacht werden kann. Eine derartige unzumutbare wirtschaftliche Belastung dürfte schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die Möglichkeit der Refinanzierung über die Erhöhung der Leistungsentgelte nach § 82a Abs. 3 SGB XI besteht,172vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 2 BvL 1/77 - , juris Rn. 138 und 181.173Diese Möglichkeit besteht nicht nur theoretisch, sondern ist grundsätzlich auch realisierbar, da der hierfür zuständige Grundsatzausschuss einen Aufschlag auf den Punktwert, nach dem die ambulanten Leistungen nach dem SGB XI abgerechnet werden, in Höhe von 0,00300 pro Punkt beschlossen hat. Auch wenn die ambulanten Pflegedienste die erhöhten Leistungsentgelte nicht in vollem Umfang auf dem Markt durchsetzen können, weil die Kunden auf die Preiserhöhung mit der Kündigung von Pflegeleistungen reagieren, ist bisher nicht dargelegt, dass die wirtschaftlichen Einbußen so erheblich sind, dass sie zur Aufgabe des Betriebes zwingen.174... Dass es zu einem dauerhaften Verzicht der pflegebedürftigen Kunden auf Pflegeleistungen in einem erheblichen Umfang kommt, ist nicht anzunehmen, da die Kunden regelmäßig auf die Leistungen angewiesen sind und Alternativen nur begrenzt bestehen.175... Ein völliges Fehlschlagen der Refinanzierung ist daher nicht zu erwarten. Außerdem wird die wirtschaftliche Belastung der Betriebe dadurch gemildert, dass die Zahlung der Ausgleichsbeträge auf 4 Termine im Jahr aufgeteilt ist, § 9 Abs. 2 AltPflAusglVO. Darüberhinaus besteht die Möglichkeit, einen Antrag auf Ratenzahlung oder auf Stundung nach dem Erlass des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter vom 21.06.2012 zu stellen, um vorübergehende Finanzierungslücken zu überbrücken. Die bisherige Stundungspraxis gibt keinen Hinweis darauf, dass durch die Ausgleichsabgabe die wirtschaftliche Existenz der ambulanten Pflegedienste regelmäßig in Frage gestellt sein könnte. Nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung sind für den Erhebungszeitraum 2012 im Bereich des Landschaftsverbandes S. bei ca. 2600 teilnehmenden Einrichtungen 65 Anträge auf Stundung gestellt worden, also von 2,5 % der Betriebe. Davon haben 38 Betriebe vor der Entscheidung bezahlt, 10 Anträge wurden positiv beschieden, 17 abgelehnt. Für das Erhebungsjahr 2013 sind 51 Anträge gestellt worden, also von 1,9 % der teilnehmenden Einrichtungen. Davon haben 37 die Abgabe vor der Entscheidung entrichtet, 10 Anträgen wurde stattgegeben, 4 befinden sich noch in der Prüfung. Demnach ist in den bisher durchgeführten Erhebungszeiträumen nur 10 Betrieben und damit 0,38 % der Pflegedienste eine Stundung wegen einer erheblichen Härte erteilt worden. Diese spricht gegen eine Situation, die durch eine regelmäßig erdrosselnde Wirkung gekennzeichnet ist.“176Soweit die Klägerin einwendet, sie müsse die Ausgleichsabgabe mit hohen Kosten vorfinanzieren, ist damit nicht einmal im Ansatz dargetan, dass hiermit für sie eine erdrosselnde Wirkung verbunden wäre. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sie seit Bekanntgabe des angefochtenen Heranziehungsbescheides von der Möglichkeit ausgehen musste, den streitbefangenen Ausgleichsbetrag zahlen zu müssen und deshalb über ein Jahr Zeit hatte, entsprechende Rücklagen zu bilden, um eine Belastung mit Darlehenszinsen zu vermeiden. Hinzu kommt, dass ihr – wie das beklagte Land zu Recht ausführt – die Möglichkeit eines Stundungsantrages offen steht. Einen solchen hat sie aber bislang nicht gestellt, was zusätzlich gegen eine erdrosselnde Wirkung der Ausgleichsabgabe spricht.177Ähnliches gilt, soweit sie vorbringt, es sei möglich, dass eine Refinanzierung durch die Übernahme der Ausbildungskosten gemäß § 11 AltPflAusglVO die Ausgleichsabgabe wegen der Begrenzung auf die im Erhebungsjahr tatsächlich eingegangenen Ausgleichsbeiträge (§ 11 Abs. 1 AltPflAusglVO) nicht in vollem Umfang decke, sodass die betroffenen Träger Verluste erlitten. Zum Einen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass ein solcher Fall der Unterdeckung tatsächlich eintritt, weil der Verordnungsgeber dies durch die in § 5 Nr. 3 AltPflAusglVO geschaffene Sicherheitszulage von 15 %, um die die Ausgleichsmasse erhöht wird, gerade verhindern will,178vgl. den Schriftlichen Bericht des MGEPA NRW und Entwurf der Verordnung für die Sitzung des Gesundheitsausschusses am 30.11.2011 (Landtag Nordrhein-Westfalen, 15. Wahlperiode, Vorlage 15/1009, S. 2 und Begründung zu § 5 der Verordnung); ferner Amtliche Begründung des MGEPA NRW zur AltPflAusglVO in der Vorlage vom 7. Juli 2011, LT-Drucksache 15/778, zu § 5.179Zum Anderen relativiert sich das Argument der Klägerin dadurch, dass ebenso der umgekehrte Fall denkbar ist. Es kann sich nämlich bei der Jahresendabrechnung herausstellen, dass die Summe der Ausgleichsbeträge die Summe der nach § 11 AltPflAusglVO geleisteten Erstattungen übersteigt. In diesem Fall würden die Überschüsse nach Schaffung einer Liquiditätsrücklage zu einer Reduzierung der Ausgleichsmasse und damit der zu erhebenden Ausgleichsbeträge im Folgejahr führen, vgl. § 12 Abs. 2, 3 und 4 AltPflAusglVO. Schließlich ist mit dem Einwand einer – theoretisch möglichen – Unterdeckung wegen einer zu gering bemessenen Ausgleichsmasse in keiner Weise dargetan, dass es hierdurch zu einer wirtschaftlichen Erdrosselung der Altenpflegeeinrichtungen kommt.180Eine unvollständige Refinanzierungsmöglichkeit ist der Klägerin allerdings insoweit zuzugestehen, als gemäß § 82a Abs. 3 SGB XI bei Einführung eines landesrechtlichen Umlageverfahrens zwar die Ausbildungsvergütung unter den Voraussetzungen der Nrn. 1 bis 3 durch Aufnahme in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen refinanziert werden kann, hiervon jedoch die Verwaltungskosten unberücksichtigt bleiben (§ 82a Abs. 3 Nr. 3 SGB XI). Da die Verwaltungskosten aber nur einen Anteil von 0,6 % der Ausgleichsmasse - hier: 526.062,37 € - ausmachen (§ 8 Abs. 1 AltPflAusglVO) und selbst unter Berücksichtigung der gesonderten Verwaltungskosten für 2012 (§ 8 Abs. 2 AltPflAusglVO) in Höhe von 150.000 € insgesamt unter 1 % der durch die Umlagebeträge zu finanzierenden Ausgleichsmasse betragen, stellen sie einen so geringen Anteil des Umlagebetrages dar, dass von ihm keine erdrosselnde Wirkung ausgeht.181Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG ergibt sich damit auch nicht aus den zusätzlichen Einwänden der Klägerin.182Auch im Übrigen genügt die AltPflAusglVO verfassungsrechtlichen Vorgaben. Hierzu heißt es im Urteil des Verwaltungsgerichts Köln, dem die Kammer folgt:183„cc) Aus denselben Gründen scheidet auch eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG in Form eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus,184vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 162 und Beschluss vom 24. November 2009 – 2 BvR 1387/04 -, juris Rn. 97.185dd) Die Ausgleichsabgabe in Gestalt der Regelung durch die AltPflAusglVO verstößt auch nicht gegen das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Zwar liegt durch die Auferlegung einer Abgabenpflicht ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts vor. Einschränkungen dieses Grundrechts sind jedoch im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung zulässig. Die Regelungen der AltPflAusglVO halten sich im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, da sie insbesondere weder gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen noch unverhältnismäßig sind. Die Ausgleichsabgabe ist der Höhe nach ausreichend bestimmt. Bei Sonderabgaben kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Höhe der Abgabe hinreichend bestimmt werden, wenn die Bemessungsfaktoren für die die Abgabe tragenden Kosten eindeutig festgelegt werden. Dies ist durch die Anknüpfung an die Zahl der Altenpflegeschüler sowie die durchschnittliche Ausbildungsvergütung bis zur Höhe des Tarifvertrages für Auszubildende des öffentlichen Dienstes bzw. die nach § 17 Abs. 1a AltPflG iVm § 83 Abs. 1 Nr. 2 – 4 SGB III vom Ausbildungsträger zu erstattenden Weiterbildungskosten geschehen. Die erforderlichen Daten lassen sich aus dem zugänglichen statistischen Material der Vorjahre, z.B. Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, ohne weiteres beschaffen,186vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 180; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. September 2009 – 2 S 1117/07 -, juris Rn. 89.187Für die Bestimmung des Anteils der ambulanten Betriebe an der Ausgleichsmasse sind weiter die Zahl der im SGB XI-Bereich beschäftigten Pflegefachkräfte, § 6 Abs. 3 der Verordnung, maßgeblich. Diese können beispielsweise aus der Pflegestatistik des Landes NRW entnommen werden. Weiter ist zur Ermittlung des auf den einzelnen Betrieb entfallenden Anteils die Gesamtheit der nach dem SGB XI abgerechneten Punkte im Vorvorjahr im Verhältnis zu den selbst abgerechneten Punkten maßgeblich, § 7 Abs. 2 Nr. 2 der Verordnung. Die Gesamtpunkte könnten für den Abgabepflichtigen nicht ohne weiteres zu ermitteln sein. Jedoch dürfte das Verhältnis der abgerechneten Punkte in etwa dem Verhältnis der betreuten pflegebedürftigen Personen entsprechen, deren Gesamtzahl sich wiederum aus der Landespflegestatistik ergibt. Damit dürfte die Höhe der Abgabe für den einzelnen Betrieb in etwa abschätzbar sein. Es ist auch nicht erkennbar, dass das Verfahren zur Ermittlung des auf den einzelnen Betrieb entfallenden Ausgleichsbetrages grundsätzlich ungeeignet für eine normkonforme und gleichmäßige Anwendung der AlPflAusglVO ist und damit rechtsstaatlichen Anforderungen an eine Grundrechtseinschränkung nicht genügt. Zwar kann eine wahrheitswidrige Meldung der abgerechneten Punkte nach dem SGB XI, insbesondere eine zu geringe Meldung, zu einer zusätzlichen Belastung der übrigen Ausgleichspflichtigen führen. Jedoch ist das Verfahren an sich, das weitgehend auf den Angaben der einbezogenen Einrichtungen beruht, nicht zu beanstanden. Im Abgabenrecht beruht die Ermittlung der Abgabengrundlagen häufig auf den Mitteilungen der betroffenen Abgabenpflichtigen. Dies ist im Rahmen einer Massenverwaltung möglich und zulässig, da Einzelfallermittlungen zu aufwändig sind. Dementsprechend regelt die Verordnung in § 15 entsprechende Meldepflichten, die wahrheitsgemäß zu erfüllen sind. Verstöße können zu einer strafrechtlichen Verfolgung wegen versuchten Betruges führen. Im Übrigen genügen die von dem Beklagten durchgeführten Plausibilitätskontrollen den Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren. Das System dieser Kontrollen haben die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ergänzend erläutert. Demzufolge liefert das eingesetzte Fachprogramm pfad.web die sogenannten "100er-Listen", die jeweils die 100 Meldungen mit den höchsten und niedrigsten Zahlen bezüglich Pflegeplätzen, Altenpflegeschülern, gemeldeten Punktwerten, beschäftigten Fachkräften, etc. herausfiltern. Anhand dieser Listen können Meldungen mit auffälligen Abweichungen von Durchschnittswerten oder mit Widersprüchen zwischen den einzelnen Angaben, beispielsweise zwischen der Anzahl der Pflegefachkräfte und der abgerechneten Punkte, aufgedeckt und weiterverfolgt werden. Weiter wurde ausgeführt, dass auch ein Vergleich der bei pfad.web erfassten Punktmeldungen mit den Punktmeldungen durchgeführt wird, die im Rahmen der landesrechtlichen Investitionskostenpauschale für Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz NRW in Verbindung mit der Förderverordnung abgegeben werden. Demnach dürfte es sich bei eventuellen, unentdeckten Falschmeldungen um Ausnahmefälle handeln, die bei dem Gesamtumfang der Ausgleichsmasse in dreistelliger Millionenhöhe nicht ins Gewicht fallen.188Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung der Erhebung der Ausgleichsabgabe auf in der Vergangenheit liegende Sachverhalte kann nicht festgestellt werden. Es besteht nämlich keine Verpflichtung zur Zahlung von Ausgleichsbeträgen für das Jahr 2010 oder 2011. Vielmehr sieht die Verordnung vor, dass die Ausgleichszahlungen in demselben Jahr geleistet werden, in dem auch die Ausbildungsvergütungen gezahlt und erstattet werden (Erhebungsjahr), vgl. § 9 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 und 4 AltPflAusglVO. Ausgleichsbeträge wurden erstmalig am 15.05.2012 für den Erhebungszeitraum 2012 erhoben, also nach Inkrafttreten der Verordnung am 19.01.2012. Lediglich die Berechnung der Ausgleichsmasse und die Ermittlung des Anteils des einzelnen Betriebs erfolgt aufgrund der Daten aus dem Vorjahr bzw. dem Vorvorjahr, § 4 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 Nr. 2, weil im Zeitpunkt der Festsetzung der Ausgleichsbeträge die aktuellen Daten des nachfolgenden Erhebungsjahres noch nicht vorliegen.189Die Erhebung der Ausgleichsabgabe ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie ist insbesondere zur Erreichung des verfolgten Zwecks nicht ungeeignet. Hierbei kann nicht darauf abgestellt werden, ob die Ausgleichsabgabe allein in der Lage ist, den festgestellten Mangel an Altenpflegefachkräften zu beseitigen. Vielmehr besteht der Zweck des Ausgleichsverfahrens nach der Intention des Gesetzgebers sowie des landesrechtlichen Verordnungsgebers nur darin, den Mangel an Ausbildungsplätzen zu beseitigen, § 25 Abs. 1 Satz 2 AltPflG und § 1 AltPflAusglVO. Dem Gesetzgeber war aber bewusst, dass die Beseitigung des Fachkräftemangels in der Pflege ein komplexer Vorgang ist, der von zahlreichen Faktoren abhängig ist. Es liegt jedoch im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, sich zunächst nur einen Faktor auszusuchen, um mit diesem einen positiven Effekt auf das Gesamtergebnis zu erzielen. Dass die Erstattung der Ausbildungsvergütung dazu beitragen kann, die Ausbildungsbereitschaft der Pflegeeinrichtungen zu erhöhen, kann nicht bezweifelt werden, da der Einsatz von Auszubildenden sich in diesem Fall vorteilhafter für den Betrieb auswirkt. Wie bereits ausgeführt, zeigt auch die Steigerung der Ausbildungsplätze seit der Einführung des Verfahrens, dass dieses erfolgreich war. Insbesondere standen der beabsichtigten Erhöhung der Ausbildungsplätze auch die beschränkten Kapazitäten der Fachseminare nicht entgegen. Nach der Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010 war eine Ausweitung der Schülerzahlen bei gleichbleibenden Ressourcen um 13 % möglich. Da die Landesregierung nun deutlich höhere Förderbeträge für die Schulplätze in den Haushalt eingestellt hat, dürfte eine Aufstockung der Schülerzahlen durch die Fachseminare im weiteren Verlauf des Verfahrens möglich sein.190Auch insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen an.191Die Regelungen der Altenpflegeausgleichsverordnung – soweit sie hier entscheidungserheblich sind – verstoßen auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.192Anlass zu Zweifeln könnten sich allerdings im Hinblick auf die Ungleichbehandlung zwischen stationären und ambulanten Einrichtungen im Rahmen des § 7 Abs. 2 AltPflAusglVO im Hinblick auf die nur für stationäre Einrichtungen eingeräumte „Härteklausel“ ergeben. Danach können bei strukturellen Veränderungen über 10% auf Antrag die aktuellen Platzzahlen der Erhebungsjahres bei der Berechnung des Ausgleichsbetrages zu Grunde gelegt werden. Eine für diesen speziellen Fall möglicherweise gleichheitswidrig fehlende Begünstigung ambulanter Einrichtungen stellt aber ersichtlich nicht die Erhebung des Ausgleichsbetrages insgesamt in Frage.193Das VG Köln hat in der schon zitierten Entscheidung hierzu ausgeführt:194„Der Gleichheitssatz verbietet, wesentlich Gleiches ungleich, und gebietet, wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Dabei liegt es grundsätzlich in der Zuständigkeit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Er hat zu entscheiden, welche Elemente und Merkmale maßgebend für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung sind,195vgl BVerfG, Beschluss vom 27. September 1978 – 1 BvL 31/76 -, juris Rn. 54 (stdg. Rspr.)196Hierbei steht dem Gesetzgeber ein weiter Ermessensspielraum zu. Durch die Rechtsprechung ist daher nicht zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat,197vgl. BVerfG, Urteil vom 16. März 1955 – 2 BvK 1/54 -, BVerfGE 4, 144, juris Rn. 40; BVerfG, Beschluss vom 5. Oktober 1993 – 1 BvL 34/81 -, BVerfGE 89, 132, juris Rn. 39.198Hierbei geht die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers am weitesten, wenn der Lebenssachverhalt verschieden behandelt und die Betroffenen sich durch eigenes Verhalten auf die unterschiedliche Regelung einstellen können,199vgl. Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Kommentar, 11. Auflage 2008, Art. 3 Anm. 18.200Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt aber immer, dass eine vom Gesetz vorgenommene unterschiedliche Behandlung sich - sachbereichsbezogen - auf einen vernünftigen oder sonst einleuchtenden Grund zurückführen lässt,201vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1992 – 2 BvL 9/88 -, juris Rn. 46; BVerfG, Beschluss vom 5. Oktober 1993 – 1 BvL 34/81 -, juris Rn. 39; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Kommentar, 11. Aufl. 2008, Art. 3 Rn. 18.202aaa) Nach diesen Maßstäben liegt keine sachwidrige Ungleichbehandlung der Gruppe der abgabepflichtigen Pflegeeinrichtungen im Vergleich zur Allgemeinheit oder im Vergleich zu anderen Branchen, beispielsweise im Bereich der Krankenpflege, vor. Das Bundesverfassungsgericht hat einen sachlichen Grund für die Inanspruchnahme der Pflegeeinrichtungen im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Sonderabgabe in der spezifischen Sachnähe zu dem zu verfolgenden besonderen Sachzweck, nämlich der Aufgabe der Gewinnung der erforderlichen Fachkräfte für die Altenpflege bei steigendem Bedarf und sinkenden Schülerzahlen gesehen. Die Sachnähe wurde aus der besonderen Verantwortung für die Qualität der Pflege, dem Nutzen der Pflegebetriebe an ausgebildeten Fachkräften und dem Vorteil einer gesicherten Finanzierung hergeleitet,203vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 165.204Der Gesetzgeber war daher nicht verpflichtet, die Kosten der Ausbildung von Altenpflegern den Pflegekassen und -versicherungen und damit - über die Beiträge - letztlich der Allgemeinheit aufzuerlegen, auch wenn eine solche Lösung im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers ebenfalls denkbar wäre. Eine vergleichbare Situation (Pflegenotstand) liegt auch in anderen Branchen nicht vor.205bbb) Die Abgabe führt auch nicht zu einer ungerechtfertigten Gleichbehandlung von ambulanten und stationären Einrichtungen. Es ist sachlich gerechtfertigt, sowohl ambulante Pflegedienste als auch stationäre Einrichtungen der Altenpflege trotz der strukturellen Unterschiede im Hinblick auf die Beschäftigung von Altenpflegern einerseits und Krankenpflegern andererseits zu der Ausgleichsabgabe heranzuziehen. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Beschluss zu der früheren Altenpflegeumlage des Landes NRW ausgeführt, dass die einbezogenen Einrichtungen gleichartige Merkmale insoweit aufweisen, als sie typischerweise alte Menschen pflegen und zu diesem Zweck ausgebildete Altenpflegekräfte beschäftigen, somit das Interesse an ausgebildeten Altenpflegern teilen,206vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 166.207An dieser Beurteilung hat sich seither nichts geändert, wie bereits im Zusammenhang mit dem Merkmal der "Homogenität" der abgabepflichtigen Gruppe ausgeführt wurde. Überdies hat der Verordnungsgeber dem unterschiedlichen Bedarf der Sektoren an Altenpflegefachkräften durch eine Berücksichtigung im Rahmen der sektoralen Aufteilung der Ausgleichsmasse hinreichend Rechnung getragen. In § 6 Abs. 1 AltPflAusglVO ist zunächst bestimmt, dass die Ausgleichsmasse auf die Sektoren "voll-/teilstationär" und "ambulant" im Verhältnis der in diesen Sektoren beschäftigten Pflegefachkräfte aufgeteilt wird. Jedoch werden gemäߧ 6 Abs. 3 AltPflAusglVO im ambulanten Bereich nur die Pflegefachkräfte berücksichtigt, die dem Anteil der Leistungen nach dem SGB XI im Verhältnis zur Gesamtheit der Leistungen entsprechen. Hierdurch wird berücksichtigt, dass ambulante Pflegedienste den Schwerpunkt ihrer Arbeit in der häuslichen Krankenpflege nach dem SGB V haben und dementsprechend mehr Krankenpfleger als Altenpfleger beschäftigen als stationäre Einrichtungen. Der Anteil der Leistungen der ambulanten Pflegeeinrichtungen, der auf den Bereich der Krankenpflege entfällt, wird durch die Regelung in § 6 Abs. 3 der Verordnung bei der Verteilung der Ausgleichsmasse ausgeklammert. Hierdurch wird erreicht, dass die ambulanten Einrichtungen auch nur in dem Umfang zur Tragung der Ausbildungsvergütung herangezogen werden, in dem sie schwerpunktmäßig auch ausgebildete Altenpfleger einsetzen können, nämlich im Bereich des SGB XI. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Differenzierung der Sektoren nicht nach der Zahl der beschäftigten Altenpflegekräfte vorgenommen worden ist, sondern bei den ambulanten Diensten nach dem Umfang der nach dem SGB XI erbrachten Leistungen. Insofern steht dem Verordnungsgeber ein Gestaltungsspielraum zu, den er in der dargestellten Weise ausgefüllt hat. Die Gleichsetzung von Leistungen der Altenpflege mit Leistungen nach dem SGB XI im Rahmen des § 6 Abs. 3 der Verordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken, weil sie zulässigerweise an einen typischen Befund anknüpft und daher Abweichungen in einzelnen Fällen vernachlässigen darf. Zwar werden Pflegeleistungen nach dem SGB XI nicht nur an alte Menschen erbracht. Nach § 14 Abs. 1 SGB XI sind pflegebedürftig Personen, die wegen einer Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedürfen. Demnach ist die Pflegebedürftigkeit nicht vom Alter eines Menschen abhängig. Jedoch werden Pflegeleistungen nach dem SGB XI typischerweise von älteren Menschen in Anspruch genommen. Aus den Pflegestatistiken, die die Leistungsempfänger nach dem SGB XI erfassen, nimmt die Zahl der Pflegebedürftigen erst nach dem 60. Lebensjahr erheblich zu. In der Altersgruppe der 15 bis 60jährigen Menschen liegt der Anteil der Pflegebedürftigen bei 0,5 %, bei den 60-65jährigen bei 1,7 %, bei den 67-70jährigen bei 2,7 %, bei den 70-75jährigen bei 4,7 %, bei den 75-80jährigen bei 9,9 %, bei den 80-85jährigen bei 19,9 %, bei den 85-90jährigen bei 38 %, bei den über 90jährigen bei 59,1 %,208vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2012, 4.1.11 "Pflegebedürftige nach dem Alter 2009".209Bei den prozentualen Angaben ist allerdings zu berücksichtigen, dass die absolute Zahl der Menschen in der Altersgruppe immer weiter abnimmt. Der starke Anstieg der Pflegebedürftigkeit ab dem 65. Lebensjahr zeigt sich auch bei den absoluten Zahlen. Nach den Ergebnissen der Pflegestatistik in NRW am 15. bzw. 31. Dezember 2011 wurden von den ambulanten Pflegediensten 10.708 Personen unter 65 Jahre betreut. Demgegenüber betrug die Zahl der betreuten Personen über 65 Jahren insgesamt 111.541, also die zehnfache Menge. Demnach ist die Annahme des Verordnungsgebers gerechtfertigt, dass Pflegeleistungen nach dem SGB XI typischerweise älteren Menschen zugute kommen. Dies gilt auch deshalb, weil ambulante Pflegedienste, die sich auf die Betreuung junger Menschen spezialisiert haben (Kinder, Schwangere), am Verfahren nicht teilnehmen. Der Umstand, dass in einzelnen Pflegeeinrichtungen - abweichend vom Regelfall - möglicherweise nur wenige ältere Menschen betreut werden oder keine Altenpfleger beschäftigt werden, führt daher nicht zur Unzulässigkeit der Regelung,210vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 143, 152..211Auf die Frage, ob eine sektoralen Aufteilung nach der Zahl der beschäftigten Altenpflegefachkräfte möglicherweise noch gerechter gewesen wäre, kommt es nicht an, da der Gesetzgeber den eröffneten Gestaltungsspielraum nicht verletzt hat. Hierfür spricht auch, dass der Verordnungsgeber für die Entscheidung, nicht an die Zahl der eingesetzten Altenpflegefachkräfte anzuknüpfen, einen sachlichen Grund angegeben hat, der keinen Grund zur Beanstandung gibt. Im Verordnungsverfahren wurde von der Aufteilung nach Altenpflegefachkräften bewusst abgesehen, um nicht ungewollt einen Anreiz für die beteiligten Einrichtungen zu schaffen, keine Altenpfleger einzustellen und damit Kosten im Rahmen des Ausgleichsverfahrens einzusparen,212vgl. Bericht des Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter für die Sitzung des Gesundheitsausschusses am 30.11.2011, Landtag Nordrhein-Westfalen, 15. Wahlperiode, Vorlage 15/1009, S. 4 zu § 6 der Verordnung.213Diese Gesichtspunkt ist tragfähig, da ein derartiges Verhalten naheliegend wäre und die Beschäftigung von nicht ausgebildeten Pflegekräften dem Anliegen der Landesregierung, für eine gute Qualität in der Altenpflege Sorge zu tragen und Finanzmittel für die Ausbildung zu beschaffen, zuwiderlaufen würde. Schließlich hat sich bei der Berechnung der Ausgleichsmasse für das 2. Halbjahr 2012 gezeigt, dass die ambulanten Betriebe gemessen an ihrem geringeren Bedarf an Altenpflegefachkräften nicht über Gebühr belastet werden. Nach den Berechnungen des Beklagten hat der Anteil der stationären Einrichtungen an der Ausgleichsmasse bei 64.600.00 EUR gelesen, der Anteil der ambulanten Einrichtungen bei 23.000.000 EUR. Dasselbe Verhältnis (3:1) hat sich bei der sektoralen Aufteilung für das Erhebungsjahr 2013 ergeben. Danach lag der Anteil der stationären Einrichtungen bei 142.095.675,95 EUR, der Anteil der ambulanten Dienste bei 51.203.694,73 EUR. Diese Aufteilung entspricht in etwa der Zahl der beschäftigen Altenpfleger in ambulanten Einrichtungen im Dezember 2011 (12.261) im Verhältnis zu Zahl der beschäftigten Altenpfleger im stationären Bereich (36.463),214vgl. Pflegestatistik NRW 2011: 4. Personal in ambulanten Pflegediensten am 15.12.2011 und 12. Personal in Pflegeheimen am 15.12.2011, www.it.nrw.de.215ccc) Die Ausgleichsabgabe führt auch nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung nicht ausbildender Betriebe gegenüber ausbildenden Betrieben. Der ... Landschaftsverband hat nachvollziehbar und unbestritten dargelegt, dass vor der Einführung der Abgabe eine Benachteiligung der ausbildenden Einrichtungen bestand, da diese die Ausbildungskosten nicht im Rahmen der allgemeinen Pflegesätze geltend machen konnten, sondern diese zu 100 % auf diese aufschlagen mussten, wodurch sich höhere Kosten und damit ein Wettbewerbsnachteil ergaben. Dieser Wettbewerbsnachteil ist nunmehr beseitigt, weil alle Betriebe die Aufwendungen für die Abgabe nach § 82a SGB XI durch einen Aufschlag auf die Pflegesätze refinanzieren können, auch diejenigen, die nicht ausbilden. Es ist nicht erkennbar, dass den ausbildenden Betrieben gegenüber den nicht ausbildenden Betrieben ein ungerechtfertigter Vorteil durch die Nutzung der Arbeitskraft der Auszubildenden entsteht, die ihnen über die Erstattung der Ausbildungsvergütung hinaus verbleibt. Die 100%ige Erstattung der Vergütung führt nicht zu einer Übererstattung, die gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Sonderabgaben verstößt, die die Erhebung der Abgabe auch der Höhe nach auf das zur Zweckerreichung Erforderliche begrenzt,216vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 – 2 BvL 1/99 -, juris Rn. 148.217Das BVerfG hat seinerzeit die nach dem AltPflG 1994 des Landes NRW vorgesehene 100 %ige Erstattung der Ausbildungsvergütung nicht beanstandet. Eine derartige vollumfängliche Erstattung ist auch in § 82a Abs. 3 Satz 1 SGB XI sowie in § 25 Abs. 1 Satz 1 AltPflG vorgesehen. Der Umstand, dass die AltPflAusglVO des Landes Baden-Württemberg in § 3 nur eine teilweise Erstattung der Ausbildungsvergütung regelt - bei stationären Einrichtungen 35 % der jährlichen Ausbildungsvergütung, bei ambulanten Einrichtungen 70 % der Vergütung - , zwingt nicht zu der Annahme, dass eine geringere Erstattung auch in Nordrhein-Westfalen zwingend geboten ist. Der Verordnungsgeber in Baden-Württemberg hat sich von dem Ziel leiten lassen, im Rahmen des Ausgleichsverfahrens nur die nicht über verwertbare Arbeitsleistung der Auszubildenden refinanzierbaren Kosten der Ausbildungsvergütung zu erstatten, um Wettbewerbsnachteile der auszubildenden Betriebe zu beseitigen. Dieser nicht über die Leistungsentgelte refinanzierbare Teil der Ausbildungsvergütung lag nach Einschätzung der dortigen Fachverbände bei 35 % bzw. bei 70 %,218vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. September 2009 – 2 S 1117/07 -, juris Rn. 34.219Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg im Beschluss vom 22.09.2009 die Übereinstimmung dieser Regelung mit § 25 AltPflG und mit Art. 3 GG bejaht,220vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. September 2009 – 2 S 1117/07 -, juris Rn. 75 ff.221Der VGH hat sich aber nicht mit der Frage befasst, ob eine 100%ige Erstattung auch zulässig gewesen wäre. Der ... Landschaftsverband hat hinreichend dargelegt, warum in Nordrhein-Westfalen – abweichend von Baden-Württemberg – eine 100%ige Erstattung der Ausbildungsvergütung zur Erreichung des Ziels, die Einrichtungen zur Erweiterung des Ausbildungsangebots zu bewegen, erforderlich ist. In NRW ist eine Anrechnung der Leistungen von Auszubildenden auf den allgemeinen Pflegesatz nach den Vereinbarungen der Leistungserbringer mit den Pflegekassen nicht möglich; insbesondere ist auch ein Einsatz als Altenpflegehelfer nach dem ersten Ausbildungsjahr nicht zulässig. Vielmehr müssen die Ausbildungsvergütungen durch Aufschläge auf die Pflegesätze finanziert werden. In Baden-Württemberg ist hingegen eine teilweise Refinanzierung über die Pflegesätze möglich. Diese sollte dort beibehalten werden und ergänzt werden durch eine teilweise Erstattung der Ausbildungsvergütung in dem Umfang, in dem diesen keine verwertbare Arbeitsleistung der Auszubildenden gegenüberstand, nämlich in den Zeiten der Schulbesuche, Übungszeiten, Praktika außerhalb der ausbildenden Einrichtung. Zu einer Übererstattung führt auch eine 100 %ige Erstattung der Ausbildungsvergütung nicht, da dem Ausbildungsträger über die Kosten für die Ausbildungsvergütung hinaus weitere nicht unerhebliche Kosten entstehen, die nicht erstattet werden. Hierbei handelt es sich beispielsweise um die Kosten der Praxisanleitung und Organisationskosten, die insbesondere auch von den Verbänden im Anhörungsverfahren als Grund für verminderte Ausbildungsbemühungen genannt worden sind,222vgl. z. B. die Stellungnahme des Landesverbandes privater Ausbildungsstätten des Gesundheits- und Sozialwesens e.V., S. 2 (Landtag NRW, 15. Wahlperiode, Stellungnahme 15/959); Landesberichterstattung Gesundheitsberufe 2010, a.a.O., S. 97, sowie auch § 17a KHG.223Schließlich würde eine Reduzierung der Erstattung der Ausbildungsvergütung insbesondere im stationären Bereich wahrscheinlich nicht zu dem gewünschten Effekt eines vermehrten Angebots an Ausbildungsplätzen führen, da bereits zuvor eine 100 %ige Refinanzierung durch einen Aufschlag auf die Leistungsentgelte nach § 82a SGB XI möglich war. Ein Teilerstattung im Ausgleichsverfahren würde die ausbildenden Betriebe daher schlechter stellen als zuvor. Im ambulanten Bereich würde sich möglicherweise der Einsatz von Auszubildenden wirtschaftlich immer noch nicht auszahlen, weil deren Einsatz bei den Pflegefahrten immer nur als zweite Kraft möglich ist. Außerdem muss eine völlige Gleichstellung von ausbildenden und nicht ausbildenden Betrieben auch unter Berücksichtigung von Art. 3 GG nicht erfolgen. Vielmehr darf der Gesetzgeber - beispielsweise im Steuerrecht - auch Vergünstigungen für bestimmte Gruppen einräumen, um hiermit sozial- oder wirtschaftspolitische Ziele zu verfolgen. Hierdurch darf er auf das freie Spiel der Kräfte Einfluss nehmen, um so die von ihm erstrebte Wirtschafts- und Sozialordnung durch sog. "Lenkungssteuern" zu erreichen,224vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 – 1 BvL 29/87 -, juris Rn. 20.225Diese Überlegungen können auf die mit dem vorliegenden Ausgleichsverfahren bezweckte Lenkungswirkung übertragen werden. Im vorliegenden Fall geht es darum, im öffentlichen Interesse an einer Gewährleistung der erforderlichen Pflege für ältere Menschen durch die Erstattung der Ausbildungsvergütung einen Anreiz für das Angebot von Ausbildungsplätzen zu schaffen. Dieser Anreiz kann nur dann seine Wirkung entfalten, wenn die Ausbildung für die Betriebe nicht nur kostenneutral ist, sondern auch irgendwelche Vorteile bietet. Die hierdurch entstehende Benachteiligung nicht ausbildender kleinerer Betriebe wird dadurch relativiert, dass auch diese nunmehr bei einer vollständigen Erstattung der Ausbildungsvergütung Auszubildende einstellen können und damit den entstehenden Nachteil ausgleichen können. Es ist bisher nur ganz allgemein vorgetragen, dass dies wegen struktureller Besonderheiten nicht möglich sei. Eine genaue Darlegung fehlt. Insbesondere können auch ambulante Betriebe vom Einsatz Auszubildender profitieren, da diese bei Hausbesuchen einfache Hilfstätigkeiten verrichten oder das Gespräch mit dem Pflegebedürftigen übernehmen können und hierdurch die professionellen Pflegekräfte entlasten und die Verweildauer verkürzen können. Darüberhinaus bietet die Ausbildung auch kleineren Betrieben den Vorteil, nach Abschluss der Ausbildung auf eigenes, erprobtes Personal zurückgreifen zu können.226ddd) Ein Verstoß der AltPflAusglVO gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch eine sachwidrige Bevorzugung von öffentlichen Trägern von Pflegeeinrichtungen ist nicht erkennbar. ... In § 2 AltPflAusglVO iVm § 4 Abs. 3 AltPflG werden die teilnehmenden Einrichtungen genannt; hierbei handelt es sich um Heime, stationäre Einrichtungen und ambulante Pflegedienste. Auf die Trägerschaft kommt es nicht an. Demnach sind sowohl Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft als auch in privater Trägerschaft erfasst. Für eine rechtswidrige Bevorzugung öffentlicher Träger bei der Durchführung des Ausgleichsverfahrens durch den Beklagten bestehen keinerlei Anhaltspunkte.227eee) Die Nichtbeteiligung von Pflegegeldempfängern und sonstigen Einrichtungen, die ebenfalls Altenpfleger beschäftigen, wie Krankenhäuser, Reha-Einrichtungen, Hospize und Krankenkassen, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine Einbeziehung der genannten Personen und Einrichtungen durch den Verordnungsgeber ist schon deshalb nicht möglich, weil diese in der Ermächtigungsgrundlage in § 25 AltPflG nicht vorgesehen sind. Ungeachtet dessen war auch der Gesetzgeber unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG nicht verpflichtet, weitere Personengruppen an dem Ausgleichsverfahren zu beteiligen, weil diese nicht die typischen Merkmale aufweisen, die die Homogenität der abgabepflichtigen Gruppe begründen. Pflegegeldempfänger scheiden von vornherein aus, da sie gerade keine ausgebildeten Altenpfleger benötigen, sondern selbst Altenpflege erbringen. Andere Einrichtungen beschäftigen nicht typischerweise Altenpfleger und dienen auch nicht typischerweise der Pflege alter Menschen, sodass sie nicht wie Alten- oder Pflegeheime oder ambulante Pflegeeinrichtungen auf ausgebildete Altenpfleger angewiesen sind,228vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. September 2009 – 2 S 1117/07 -, juris Rn. 81.229Hospize wurden wegen ihres besonderen Aufgabenbereichs und ihrer abweichenden Finanzierungsstruktur im Verlauf des Verordnungsverfahrens aus dem Anwendungsbereich herausgenommen,230vgl. Bericht des Ministeriums vom 28.11.2011 für die Sitzung des Gesundheitsausschusses am 30.11.2011, S. 1 (Landtag NRW 15. Wahlperiode, Vorlage 15/1009).231Demnach weisen diese besondere Merkmale auf, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Somit verstößt die AltPflAusglVO in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Grundgesetz.“232Auch diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an.2333. Die angefochtenen Heranziehungsbescheide vom 15. Mai 2012 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 30. Mai 2012 und vom 11. November 2012 erfüllen die Voraussetzungen der AltPflAusglVO an die Festsetzung des Ausgleichsbetrages.234Der Betrieb der Klägerin gehört zu den teilnehmenden Einrichtungen nach § 2 Abs. 1 AltPflAusglVO, da es sich um eine ambulante Pflegeeinrichtung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AltPflG handelt, die die Pflege alter Menschen einschließt. Desweiteren ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass die Ausgleichsmasse, der Anteil der Sektoren an der Ausgleichsmasse oder der Anteil der Klägerin fehlerhaft berechnet worden ist.235Die Kammer kann keine Fehler bei Ermittlung der Ausgleichsmasse nach § 5 AltPflAusglVO feststellen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass falsche Schülerzahlen in die Berechnung eingestellt worden sind. Der Beklagte hat in Übereinstimmung mit § 5 Nr. 1, § 4 Abs. 2 und § 15 Abs. 2 Nr. 2 AltPflAusglVO die von den Einrichtungen zum 1. Januar 2012 gemeldete Zahl der beschäftigten Altenpflegeschüler (hier: 9.397,65) berücksichtigt. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Zahl der für den 1. Januar des Vorjahres gemeldeten Schüler (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 AltPflAusglVO) mit der Zahl der im Erhebungsjahr für die Erstattungszahlung angemeldeten Schüler übereinstimmt (§ 15 Abs. 4 AltPflAusglVO). Es hier sind Abweichungen aufgrund der zwischenzeitlichen Entwicklung der Ausbildungsverhältnisse wahrscheinlich. Denn es ist zu unterscheiden zwischen der Schülerzahl, die zur Berechnung der Ausgleichsmasse dient und der Schülerzahl, die Grundlage für die Erstattungszahlungen ist. Nur die letztere muss zur Vermeidung von ungerechtfertigten Erstattungen zutreffend ermittelt werden. Demgegenüber bildet die in die Ausgleichsmasse einfließende Zahl der Ausbildungsverhältnisse nur einen Berechnungsfaktor zur Ermittlung der voraussichtlich im Erhebungsjahr bestehenden Ausbildungsverhältnisse, die eine auskömmliche Ausgleichsmasse sicherstellen soll. Eine genaue Berechnung der im Erhebungsjahr anfallenden Gesamtkosten der Ausbildungsvergütungen ist bei der Festlegung der Ausgleichsmasse noch nicht möglich. Daher sieht die Verordnung – auch zur Vermeidung zusätzlicher Verwaltungskosten – die Berechnung der Ausgleichsmasse in einem pauschalierten Verfahren vor, in das nur die Zahl der gemeldeten Schüler und die tarifliche Durchschnittsvergütung einfließen. Die Berücksichtigung von Ausbildungsverkürzungen oder Ausbildungsabbrechern ist daher weder in der Verordnung vorgeschrieben noch rechtlich erforderlich.236Vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Juni 2013 – 7 K 3701/12 -, juris Rn. 275.237Die Einbeziehung der Weiterbildungskosten nach § 79 SGB III in die Ausgleichsmasse ergibt sich aus § 5 Nr. 2 AltPflAusglVO in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Satz 1 AltPflG und durfte auf der Grundlage der Meldungen der Betriebe ermittelt werden, vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 3 AltPflAusglVO.238Der Beklagte hat ferner die allgemeinen Verwaltungskosten in Höhe von 0,6 % der Ausgleichsmasse (= 526.062,37 € für 2012 und 1.159.796,22 € für 2013) zu Recht in Übereinstimmung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 AltPflAusglVO festgesetzt. Ob dieser Betrag den tatsächlich angefallenen Kosten entspricht, ist rechtlich unerheblich. § 8 Abs. 1 Satz 4 und 5 AltPflAusglVO sieht lediglich vor, dass die zuständigen Behörden nach Ablauf des Erhebungsjahres einen Kostennachweis vorlegen und bei Vorliegen eines Überschusses diesen im Folgejahr verrechnen. Damit wird nachträglich sichergestellt, dass die Ausgleichspflichtigen im Ergebnis nur die tatsächlich entstandenen Kosten tragen müssen. Die Erhebung der Pauschale bleibt hiervon jedoch unberührt.239Die Erhebung gesonderter Verwaltungskosten im Umfang von 150.000 € für die Vorbereitung und Einführung des Ausgleichsverfahrens im ersten Halbjahr 2012 ist ebenfalls rechtmäßig. Die Geltendmachung dieser Kosten beruht auf § 8 Abs. 2 AltPflAusglVO, der die Festsetzung eines zusätzlichen Betrages für den Vorbereitungsaufwand im Umfang des tatsächlichen Personal- und Sachkostenaufwandes vorsieht. Dass die Gesamthöhe des zusätzlichen Verwaltungsaufwandes fehlerhaft festgesetzt worden ist, ist im hier zu entscheidenden Verfahren weder ersichtlich noch vorgetragen.240Das Verwaltungsgericht Köln hat in seinem Urteil vom 25. Juni 2013, a.a.O., Rn. 279 f. hierzu weitergehend ausgeführt:241„Der Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 06.08.2012 und vom 19.11.2012 im vorliegenden Verfahren vorgetragen, dass die beiden Landschaftsverbände auf der Grundlage der sog. KGSt-Werte jeweils 5,5 Vollzeitstellen, insgesamt also 11 Stellen, zur Bewältigung des Verwaltungsaufwandes für das 2. Halbjahr eingerichtet haben. Auf dieser Basis sei ein Personal-, Sach- und IT-Kostenbetrag in Höhe von 400.000,00 EUR für das 2. Halbjahr kalkuliert worden. Anhand der KGSt-Werte habe sich für das 1. Halbjahr 2012 ein Kostenaufwand in Höhe von 298.000,00 EUR ergeben. Wegen eines zu erwartenden Überschusses aus der 0,6 %-Pauschale für das 2. Halbjahr in Höhe von 120.000,00 EUR sei der für das 1. Halbjahr geltend gemachte Aufwand der Landschaftsverbände mit diesem Überschuss verrechnet worden, sodass ein Betrag von 150.000,00 EUR verblieben sei. Weder die Vorgehensweise des Beklagten bei der Ermittlung des Verwaltungsaufwandes noch die Gesamthöhe der ermittelten Kosten bieten Anlass zur Beanstandung. Die von der KGSt, d.h. der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement, entwickelten Grundsätze zur Stellenplanung und Bewertung sind allgemein anerkannt und werden auch auf anderen Ebenen der Verwaltung eingesetzt. Ein Aufwand in Höhe von 400.000,00 EUR für 11 Vollzeitstellen sowie Sachkosten erscheint zur Durchführung eines neuen Verwaltungsverfahrens mit ca. 5.000 teilnehmenden Einrichtungen plausibel und nicht überhöht. Daher ist es auch nachvollziehbar, dass die Einführung eines solchen Verfahrens, die mit einem erheblichen Vorbereitungsaufwand für die Information und Registrierung der Teilnehmer sowie dem Erlass der ersten Erhebungsbescheide im Mai 2012 verbunden war, mit einem Betrag angegeben wird, der mit ca. 298.000,00 EUR nur um ca. 25 % hinter dem Aufwand für das zweite Halbjahr (400.000,00 EUR) zurückbleibt. Letztlich hat sich auch bei der Abrechnung der gesamten Verwaltungskosten des Jahres 2012 im Rahmen der Jahresendabrechnung des Ausgleichsverfahrens, vorgelegt mit Schriftsatz des Beklagten vom 20.06.2013 (letzte Anlage, Beiakte 2), gezeigt, dass die mit Bescheid vom 15.05.2012 erhobenen Verwaltungskosten nicht über den tatsächlichen Kostenaufwand hinausgegangen sind. In dieser Kostenaufstellung ist bei den Verwaltungskosten landesweit ein Verlust in Höhe von 285.594,69 EUR verzeichnet. Vor diesem Hintergrund war eine weitere Überprüfung der erhobenen Verwaltungskosten aus der Sicht des Gerichts nicht geboten.“242Mangels abweichender Erkenntnisse der tatsächlichen Grundlagen schließt sich die Kammer diesen Ausführungen an.243Es ist schließlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der auf die Klägerin des vorliegenden Verfahrens entfallenden Ausgleichsbeträge nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 AltPflAusglVO fehlerhaft ermittelt worden ist. Die Verordnung sieht vor, dass sich der von der einzelnen Einrichtung zu zahlende Ausgleichsbetrag bei den ambulanten Diensten nach dem Verhältnis der nach dem SGB XI abgerechneten Punkte des einzelnen Dienstes zur Gesamtzahl der abgerechneten Punkte im sektoralen Leistungsbereich richtet. Hierbei sind die Dienste nach § 15 Abs. 2 Nr. 7 AltPflAusglVO verpflichtet, die nach dem SGB XI abgerechneten Punkte zu melden. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Beklagte die Gesamtpunktzahl auf der Grundlage dieser Meldungen ermittelt hat. Einzelne irrtümliche oder bewusste Falschmeldungen von Punkten können hierbei nicht zu einer rechtlichen Fehlerhaftigkeit des Ausgleichsbetrages führen, weil sie in einem derartigen Massenverfahren nicht zu vermeiden sind und infolge der Größenordnung der Gesamtpunktzahl laut Bescheid vom 15. Mai 2012 in Gestalt des Bescheides vom 30. Mai 2012 (16.551.147.857,47), bzw. nach dem Bescheid vom 11. November 2012 (17.070.728.873,93), nicht ins Gewicht fallen. Anhaltspunkte für flächendeckende Falschmeldungen mit erheblichen Auswirkungen auf die einzelnen Ausgleichsbeträge bestehen nicht.244Die Klage hat damit insgesamt keinen Erfolg.245Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.246Die Berufung wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Verfahrens gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 zugelassen. Insbesondere bedarf die Rechtmäßigkeit der Altenpflegeausgleichsverordnung wegen der weiteren beim Verwaltungsgericht Düsseldorf und anderen Verwaltungsgerichten anhängigen Verfahren einer Klärung im Interesse der Einheit der Rechtsordnung.247Beschluss:248Der Streitwert wird auf 22.788,65 Euro festgesetzt.249Gründe:250Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in gleicher höhe leistet.die berufung wird zugelassen. 1

2die klägerin betreibt seit dem 1. oktober 2005 in e. ein unternehmen, das sich mit der ambulanten kranken- und altenpflege beschäftigt. sie wird laufend zu ausgleichsbeträgen nach der altenpflegeausbildungsausgleichsverordnung heran-gezogen.3sie ließ sich zur teilnahme am ausgleichsverfahren im april 2012 registrieren und machte gegenüber dem beklagten auf einem sog. mantelbogen angaben zu ihrem betrieb.4mit bescheid vom 15. mai 2012 setzte der beklagte anhand der von der klägerin gemachten angaben (12.442 punkte) für das zweite halbjahr 2012 einen ausgleichsbetrag von 17,48 euro für den betrieb der klägerin fest.5mit e-mail vom 22. mai 2012 wies die klägerin den beklagten darauf hin, dass die zu grunde gelegte punktzahl nicht zutreffend sei und auf 4.541.487,9 zu erhöhen sei.6daraufhin errechnete der beklagte mit änderungsbescheid vom 30. mai 2012 einen betrag von 6.379,06 euro, den er der klägerin gegenüber für das erhebungsjahr 2012 kläger gemäß §§ 8, 9 abs. 1 altpflausglvo neu festsetzte. die summe setzt sich aus dem ausgleichsbetrag von 6.330,29 euro, verwaltungskosten in höhe von 37,97 euro und gesonderter verwaltungskosten für 2012 in höhe von 10,81 euro zusammen.7gegen diesen bescheid, der ihr am 30. mai 2012 elektronisch übermittelt wurde, wendet sich die klägerin mit der vorliegenden, am 14. juni 2012 erhobenen, klage.8während des klageverfahrens forderte der beklagte mit schreiben vom 31. august 2012 die klägerin auf, für die ermittlung des ausgleichsbetrages für das erhebungsjahr 2013 die entsprechenden meldungen zu veranlassen.9nach einem ausdruck in den verwaltungsvorgängen des beklagten vom 7. januar 2013 beschäftigte die klägerin zum 1. januar 2012 4,32 pflegefachkräfte und hatte im jahr 2011 insgesamt 5.438.143 punkte abgerechnet.10mit bescheid vom 11. november 2012 setzte der beklagte gegenüber der klägerin den von ihr zu zahlenden ausgleichsbetrag zuzüglich der verwaltungskostenpauschale gemäß §§ 8, 9 abs. 1 altpflausglvo für das erhebungsjahr 2013 in höhe von 16.409,59 euro fest.11mit weiterem schreiben vom 19. dezember 2012 berichtigte der beklagte den im vorgenannten bescheid enthaltenen hinweis zur aufschiebenden wirkung einer erhobenen klage und erteilte eine neue rechtsmittelbelehrung.12die klägerin hat hiergegen am 6. dezember 2012 unter dem aktenzeichen 7 k 8536/12 klage erhoben. beide klageverfahren wurden zur gemeinsamen verhandlung und entscheidung verbunden.13die klägerin macht geltend, die bescheide seien durch die elektronische zustellung schon nicht wirksam.darüberhinaus sei schon die rechtsgrundlage der festsetzung – die altenpflegeausbildungsausgleichsverordnung rechtswidrig.14indem in die ausgleichsmasse die ausbildungskosten zu 100% einflössen und der erstattungsanspruch der ausbildenden betriebe die ausbildungskosten zu 100% erfasse, werde den ausbildenden betrieben auf kosten der nichtausbildenden betriebe ein finanzieller vorteil verschafft. denn es werde nicht berücksichtigt, dass auch die auszubildenden eine wirtschaftlich verwertbare arbeitsleistung erbringen. ihr wirtschaftlicher einsatz sei bereits mit ausbildungsbeginn möglich, weil sie in der praktischen ausbildung im ersten jahr bereits für 36 wochen, im zweiten jahr 30 und im dritten jahr 31 wochen dem betrieb zur verfügung stünden. dies gelte besonders ausgeprägt im stationären und teilstationären pflegebereich. im ambulanten bereich sei zwischen den leistungen der krankenversicherungen nach sgb v und den der pflegeversicherung nach sgb xi zu unterscheiden, wobei nach § 6 altpflausglvo nur letztere eine rolle spiele. der tätigkeit der auszubildenden stünden zu einem hohen anteil selbständig erbrachte leistungen gegenüber, - die das ausbildungsgehalt refinanzierten, insbesondere durch pflegerische leistungen, hauswirtschaftliche versorgung und betreuungsleistungen, die auch von hilfspersonal erbracht werden dürften. insbesondere in voll- und teilstationären einrichtungen bestehe die möglichkeit auszubildende als ersatz für vollzeitarbeitskräfte einzusetzen um hierdurch entsprechende vergütungen einzusparen. dies sei allgemein bekannt. es komme sogar zu fällen, in denen schülerinnen die nachtschicht allein erledigten, die über entsprechende zuschläge erstattet würden.15dies führe bei den nichtausbildenden betrieben zu einem erheblichen wettbewerbsnachteil. dieser könne auch nicht immer durch die aufnahme auszubildender ausgeglichen werden, weil kleinere betriebe aus strukturellen gründen hierzu nicht in der lage seien und entsprechend viele schulische ausbildungsplätze gar nicht zur verfügung stünden. bei der sektoralen aufteilung der ausgleichsmasse würden auch die gesundheits- und krankenpfleger berücksichtigt, um deren ausbildung es gar nicht gehe. demgegenüber würden altenpfleger, die bei den kranken- und pflegekassen arbeiteten, in krankenhäusern und einrichtungen der rehabilitation sowie hospizen u.a. eingesetzt wären, nicht berücksichtigt. auch diese einrichtungen seien in den abgabepflichtigen kreis mit einzubeziehen.16mit der höhe der ausgleichsmasse für das 2. halbjahr 2012 in höhe von 87.677.061,11 euro würden die betroffenen betriebe in einer weise belastet, die ihre existenz gefährde. in den hierauf folgenden erhebungsjahren werde dies noch steigen.17die erhebung eines sicherheitszuschlags in höhe von 15% sei rechtswidrig, weil wegen der jährlichen neuberechnung nicht erkennbar sei, weshalb ein sicherheitszuschlag erforderlich sei. auch die landesberichterstattung gesundheitsberufe gehe von einer maximalen erhöhung der ausbildungskapazität von 13% aus. der überprüfungszeitraum von 2 jahren sei auch zu gering.18durch die erhebung der verwaltungskosten sei die darüberhinaus gehende weitere erhebung von zusätzlichen verwaltungskosten in höhe von 150.000 euro für das jahr 2012 nicht gerechtfertigt.19die bildung eines innerhalb des umlagesystems verbleibenden überschusses sei nicht nachvollziehbar. dieser sei den betrieben zu erstatten, um nicht zu einer ungleichen heranziehung der einzelnen betriebe zu führen. dies gelte auch für die bildung einer verzinslichen liquiditätsgrundlage.20die im angefochtenen bescheid vorgenommene berechnung der ausgleichsmasse sei nicht nachvollziehbar und fehlerhaft. die berechnung der ausbildungsvergütung müsse nach § 5 altpflausglvo die jährliche durchschnittsvergütung der einzelnen im ersten, zweiten und dritten ausbildungsjahr befindlichen auszubildenden ermitteln und nicht den durchschnittsverdienst der drei ausbildungsjahre. auch würden die ausbildungsverkürzungen und ausbildungsabbrecher nicht berücksichtigt. schließlich sei auch die gesamtsumme der nicht refinanzierbaren weiterbildungskosten nicht nachvollziehbar.21auch bei der berechnung der ausgleichsbeträge seien fehler zu befürchten. so sei der klägerin von der beklagten der hinweis gegeben worden, die abgerechneten punkte im jahr müssten vor der angabe durch 365 (tage) geteilt werden. dies habe zu der fehlerhaften festsetzung durch die beklagte mit dem bescheid vom 15. mai 2012 geführt. ihrer prozessbevollmächtigten sei ein weiterer fall bekannt, in dem diese zur fehlerhaften festsetzung führende auskunft erteilt worden sei.22die refinanzierung des ausgleichsbetrages durch die pflegekosten sei nicht zu erreichen. die leistungen der klägerin verteuerten sich bei einer umlage auf die patienten um bis zu 7,5%, wodurch der pflegeumfang der patienten eingeschränkt werde.23die sektorale aufteilung der altpflausglvo stelle eine pauschalermittlung dar, die weder der realität entspreche, noch die besonderen strukturellen ausrichtungen der pflegedienste berücksichtige.24schließlich sei auch zu rügen, dass es für das jahr 2012 zu erstattungszahlungen allein für beabsichtigte ausbildungsverhältnisse gekommen sei. die insoweit gefertigten rückforderungsbescheide zeigten deutlich die fehlerhafte bearbeitungsweise des beklagten.25die altpflausglvo sei eine existenzvernichtende zweitsteuer für pflegedienste.26die erhebung der ausgleichsbeträge führe zu einer ungerechtfertigten gleichbehandlung von ambulanten und stationären einrichtungen, weil ambulante dienste weit mehr gesundheits- und krankenpfleger beschäftigten. die derzeitige quotelung, anzahl aller pflegefachkräfte durch den anteil des sgb xi-bereichs, führe zu einer ungleichbehandlung der ambulanten dienste. der gestaltungsspielraum des gesetzgebers werde hierdurch verletzt.27eine refinanzierung des ausgleichsbetrages auf die pflegekosten durch weitergabe der kosten im rahmen der vergütungsvereinbarungen zu lasten der betroffenen patienten sei nicht zu erreichen und führe zu einem unzulässigen direkten durchgriff auf dritte.28die ausgleichsabgabe bewirke bei der klägerin einen umsatzrückgang von 10%, der erdrosselnde wirkung habe. hieran ändere auch die ratenzahlung quartalsweise nichts.29die klägerin beantragt,30die bescheide der beklagten vom 15. mai 2012 in gestalt des abänderungsbescheides vom 30. mai 2012 sowie den bescheid vom 11. november 2012 aufzuheben.31der beklagte beantragt,32die klage abzuweisen.33er macht geltend, der bescheid sei formell rechtmäßig, insbesondere sei – mangels förmlichen zustellerfordernisses – auch im elektronischen wege wirksam bekannt gemacht.34der bescheid sei auch materiell rechtmäßig und stütze sich auf mit der rechtsordnung im einklang stehende rechtsgrundlagen. im hinblick auf die nach der verordnung vorgeschriebene festlegung der höhe der ausgleichsmasse legt er dar, dass die sektorale aufteilung nach pflegefachkräften erfolgt sei, um keine anreize zur verminderung der altenpflegefachkräfte im sektor zu setzen. nach § 6 abs. 3 altpflausglvo werde im ambulanten sektor nur der prozentuale anteil der pflegefachkräfte berücksichtigt, der dem anteil der vom pflegedienst erbrachten sgb xi-pflegeleistungen an den gesamten einrichtungsbezogenen pflegeleistungen (sgb v und xi) entspricht. die berücksichtigung von 100% der ausbildungskosten und deren vollständige erstattungsfähigkeit stehe mit der rechtsgrundlage der verordnung – dem § 25 altpflg im einklang und sei verfassungsrechtlich unbedenklich, wie sich aus der entscheidung des bverfg vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 – zum umlageverfahren ergebe. diese vollständige refinanzierung sei auch durch die vorschrift des § 82a sgb xi vorausgesetzt.nur diese regelung sei auch geeignet, dem ziel der verordnung gerecht zu werden. bislang sei die refinanzierung der ausbildungskosten für die ausbildenden betriebe allein über die addition zu 100% zum pflegesatz erreicht worden. damit hätten auszubildende betriebe gegenüber nicht ausbildenden betrieben einen erheblichen wettbewerbsnachteil gehabt. diese ungleichbehandlung sei durch die 100%ige refinanzierbarkeit der ausbildungskosten über die ausgleichsabgabe beseitigt. alle betriebe, die typischerweise auf ausgebildetes pflegepersonal angewiesen seien, würden nunmehr an der finanzierung der ausbildung beteiligt. finanzielle nachteile könnten die beteiligten betriebe dadurch vermeiden, als sie die umlage über vergütungsvereinbarungen an die kunden weitergeben. es sei also auch nicht erforderlich künftig selbst auszubilden, um finanzielle nachteile zu vermeiden. dies sei aber entgegen dem vortrag der klägerin möglich, weil noch ausreichend potentiale in den fachseminaren und bildungseinrichtungen zur verfügung stünden und die ausbildungskapazitäten weiter ausgebaut würden. diese möglichkeit stünde auch kleineren betrieben zur verfügung.35ein wirtschaftlicher vorteil sei mit der ausbildung nicht verbunden. in nrw sei es nicht zulässig, dass leistungen der altenpflegeschülerinnen selbständig durchgeführt und abgerechnet würden. mangels integrierter pflegeausbildung – wie andere bundesländer dies durchführten – erreichte ein altenpflegeschülerin nach dem ersten ausbildungsjahr nicht den status eines geprüften altenpflegehelfers. darüberhinaus finde die praktische ausbildung auch nicht ausschließlich in der einrichtung statt, mit der der ausbildungsvertrag geschlossen sei. im übrigen bestünden die kosten der ausbildung nicht allein in der – jetzt erstattungsfähigen - ausbildungsvergütung, sondern gingen weit darüberhinaus.36der sicherheitszuschlag sei erforderlich, um die vom umlagesystem erwartete erhöhung der auszubildendenzahlen – die auch tatsächlich eingetreten sei – bei der erstattung der ausbildungsvergütungen berücksichtigen zu können. die festsetzung der ausgleichsmasse knüpfe an die anzahl der altenpflegeschülerinnen zum ersten januar des vor der erhebung liegenden jahres an. zur auskömmlichkeit des umlagesystems sei mithin der sicherheitszuschlag erforderlich. etwaige überschüsse der ausgleichsmasse über die erstattungsansprüche blieben im umlagesystem erhalten und kämen voll der ausbildungsfinanzierung zu gute. die jahresendrechnung für 2012 mache deutlich, dass für das jahr 2012 ein 13,66%iger sicherheitszuschlag bezogen auf die ausgleichsmasse tatsächlich notwendig gewesen sei. anderenfalls hätten die erstattungsansprüche nicht vollständig bedient werden können.37die verwaltungskostenpauschale sei bereits durch die rechtsprechung des bverfg als mit der verfassung vereinbar erklärt und auch im einzelnen nachvollziehbar dargelegt.38dies gelte auch für die aus möglichen überschüssen zu bildende verzinsliche liquiditätsrücklage (§ 12 abs. 4 altpflausglvo), die aber im folgejahr zur verringerung der ausgleichsmasse heranzuziehen sei. sie diene damit nicht der sicherung des umlageverfahrens als selbstzweck, sondern allein der refinanzierbarkeit der ausbildungsvergütungen.39die von der klägerin angemahnte weitere heranziehung anderer branchen für den kreis der ausgleichspflichtigen komme aufgrund entgegenstehenden bundesrechts (§ 25 altpfl) von vorneherein nicht in betracht.40die refinanzierbarkeit der umlagebeträge werde nicht neu in nrw eingeführt, sondern bestehe auch ohne das umlagesystem wegen der bundesrechtlichen regelung des § 82a sgb xi bereits. die ausbildenden betriebe hätten vor dem umlagesystem diese weitergabe der kosten an die kunden auch so praktiziert. daraus sei gerade der wettbewerbsnachteil der ausbildenden betriebe entstanden.41auch sei die berechnung der ausgleichsmasse nicht zu beanstanden. dass dabei auf die durchschnittliche bruttovergütung abgestellt werde, entspreche dem wortlaut der verordnung (§ 5 nr. 1) und werde dem sinn der ausgleichsmasse gerecht. dabei handele es sich lediglich um eine prognostische festlegung, welche summe für die erstattungsbeträge voraussichtlich erforderlich und auskömmlich sein werde. eventuelle ausbildungsverkürzungen oder ausbildungsabbrecher würden bei der erstattung, die auf die tatsächliche ausbildungsvergütung begrenzt sei, berücksichtigt. wegen der berechnung im einzelnen wird auf die darlegungen in der klageerwiderung bezug genommen.im übrigen werde bestritten, dass der klägerin die auskunft erteilt worden sei, die zahl der nach sgb xi abgerechneten punkte, sei durch 365 zu teilen. lediglich bei der (teil-) stationären pflege sei zur ermittlung der durchschnittlich belegten plätze die anzahl der belegten plätze durch 365 zu dividieren.42im hinblick auf die erstattungsbeträge sei noch richtig zu stellen, dass der beklagte im hinblick auf die meldung der verbindlich beabsichtigten ausbildungsverhältnisse ausreichend plausibilitätsprüfungen durchgeführt habe. er habe sich im jahr 2012 von rund 248 einrichtungen rund 2450 ausbildungsverträge vorlegen lassen.43die kammer hat mit beschlüssen vom 29. november 2013 die (ursprünglich getrennten) rechtstreite im hinblick auf das am 27. november 2013 ergangene urteil der kammer im verfahren 7 k 8755/12 zur entscheidung auf den berichterstatter übertragen.44wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird auf den inhalt der gerichtsakten (einschließlich des verfahrens 7 k 8536/12) sowie den der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.45

46die klage hat keinen erfolg.47die zulässigkeit der anfechtungsklage begegnet keinen bedenken, insbesondere ist sie auch rechtzeitig innerhalb der monatsfrist des § 74 abs. 1 satz 2 vwgo erhoben worden. allerdings findet sich in den verwaltungsvorgängen kein hinweis darauf, wann und auf welche weise die angefochtenen bescheide vom 15. und 30. mai sowie vom 11. november 2012 der klägerin bekannt gegeben wurde. die kammer geht aber aufgrund des vorbringens des beklagten von einer elektronischen übermittlung aus, die gemäß §§ 3a, 37 abs. 2, 41 abs. 2 satz 1 vwvfg nrw grundsätzlich zulässig ist und zur bekanntgabe führt. da die bekanntgabe nicht vor dem zeitpunkt der abfassung des bescheides erfolgt sein kann, lag der eingang der klage bei gericht am 14. juni bzw. 6. dezember 2012 jedenfalls innerhalb der einmonatigen klagefrist.48die klage ist aber unbegründet. die bescheide vom 15. und 30. mai sowie 11. november 2012 sind rechtmäßig und verletzen die klägerin nicht in ihren rechten, vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. der beklagte hat die ausgleichsbeträge und die verwaltungskosten in höhe von insgesamt 6.379,06 € für das erhebungsjahr 2012 und 16.409,59 € für das erhebungsjahr 2013 zu recht erhoben.49ermächtigungsgrundlage sind die §§ 9, 7 und 8 altpflausglvo in verbindung mit § 25 altpflg. maßgeblich ist die altpflausglvo vom 10. januar 2012 (gv. nrw. 2012 s. 10) in der fassung der verordnung vom 24. april 2012 (gv. nrw. 2012 s. 191; der dortige artikel 1 hat die §§ 7, 10, 15 und 18 geändert). die weiteren änderungen durch die verordnung vom 18. dezember 2012 (gv.nrw. 2012 s. 671) sind nicht zu berücksichtigen, da diese erst zum 1. januar 2013 und damit nach erlass der hier streitgegenständlichen bescheide in kraft getreten ist. maßgeblicher zeitpunkt für die beurteilung der rechtmäßigkeit des angefochtenen bescheides ist nämlich der zeitpunkt seines erlasses. grundsätzlich kommt es im fall der anfechtungsklage auf den zeitpunkt der verwaltungsentscheidung an, wenn nicht die maßgeblichen rechtsvorschriften einen anderen zeitpunkt bestimmen. die regelungen über die erhebung von ausgleichsbeträgen sehen indes keine nachträgliche berücksichtigung von änderungen der sach- und rechtslage vor.50die angefochtenen bescheide erfüllen die voraussetzungen dieser verordnung, die ihrerseits rechtsfehlerfrei ergangen ist, und erweisen sich damit als formell und materiell rechtmäßig.51die zuständigkeit des beklagten (m. -s. ) ergibt sich aus § 4 abs. 1 altpflg nrw in verbindung mit § 3 abs. 1 und 2 altpflausglvo. danach ist für die durchführung des ausgleichsverfahrens jeweils der landschaftsverband nach § 4 altpflg nrw zuständig, in dessen gebiet der hauptsitz der einrichtung liegt, mit der der versorgungsvertrag geschlossen wurde. nach § 3 abs. 2 altpflausglvo erheben die zuständigen stellen in ihrem jeweiligen zuständigkeitsbereich die ausgleichsbeträge. die einrichtung der klägerin liegt in e1. und damit im zuständigkeitsbereich des beklagten. das ergibt sich aus §§ 1 und 3 abs. 1 satz 1 lverbo; die stadt e1. ist mitgliedskörperschaft des m. -s. .52die bescheide verstoßen auch nicht gegen verfahrensvorschriften. zwar sieht § 9 abs. 1 altpflausglvo vor, dass der ausgleichsbetrag bis spätestens zum 1. november des vor dem erhebungsjahr liegenden jahres festgesetzt wird, während hier der ausgleichsbetrag für das jahr 2012 erst mit bescheid vom 15. mai 2012 in gestalt des bescheides vom 30. mai 2012, bzw. für das erhebungsjahr 2013 mit bescheid vom 11. november 2012 erhoben wurde. jedoch gilt für diese bescheide noch die übergangsvorschrift des § 18 abs. 1 nr. 1 altpflausglvo. danach können die stichtage von den zuständigen behörden noch einheitlich bis längstens 31. dezember 2012 abweichend festgesetzt werden, wenn dies aus besonderen gründen im zusammenhang mit der einführung des ausgleichsverfahrens erforderlich ist. dass der beklagte in diesem zusammenhang besondere gründe für die spätere festsetzung nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, ist ohne belang. es liegt auf der hand, dass die erst mit wirkung zum 19. januar 2012 in kraft getretene altpflausglvo nicht schon am 1. november 2011 grundlage für eine festsetzung der ausgleichsbeträge sein konnte. zudem ist im jahr 2012 ein besonders hoher verwaltungsaufwand entstanden, da die erhebung der ausgleichsbeträge für die erhebungsjahre 2012 und 2013 in einem relativ kurzen zeitraum erfolgen musste und die üblichen anlaufschwierigkeiten bei einführung eines neuen komplizierten verwaltungsverfahrens – einschließlich anhängiger gerichtsverfahren – bewältigt werden mussten.53so bereits verwaltungsgericht (vg) köln, urteil vom 25. juni 2013 – 7 k 3701/12 -, juris.54die bescheide verstoßen auch nicht gegen das erfordernis einer ausreichenden begründung nach § 39 abs. 1 satz 1 vwvfg nrw. danach muss ein schriftlicher verwaltungsakt eine begründung haben, in der die wesentlichen sachlichen und rechtlichen gründe mitzuteilen sind, die die behörde zu ihrer entscheidung bewogen haben. diese voraussetzungen sind hier erfüllt. in den umfangreichen begründungen, die ca. 3,5 seiten umfasst, werden die rechtsgrundlagen genannt, die sachlichen gründe für die einführung des verfahrens, die grundzüge des verfahrens und eine berechnung der ausgleichsmasse und des ausgleichsbetrages vorgelegt. damit wird die ermittlung des ausgleichsbetrages in den wesentlichen schritten nachvollziehbar. eine vollständige darstellung des verfahrens und eine mitteilung sämtlicher für die berechnung erforderlicher zahlen ist nicht erforderlich, da dies über die pflicht zur angaben der "wesentlichen gründe" hinausgeht,55vgl. stelkens, in: stelkens/bonk/sachs, vwvfg, 7. aufl. 2008 , § 39 rn. 45; ovg weimar, beschluss vom 12. juli 2002 – 4 zeo 243/00 -, nvwz-rr, 2003, 229, 232 zu § 15 thürkag; bfh, urteil vom 17. märz 2009 – vii r 40/08 -, juris, zu § 121 ao.56die heranziehungsbescheide sind auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie einen unrichtigen zusatz nach der rechtsmittelbelehrung enthalten (hatten). der hinweis, dass die klage gemäß § 80 abs. 2 nr. 1 vwgo keine aufschiebende wirkung habe, war zwar unzutreffend, da es sich bei der streitgegenständlichen sonderabgabe nicht um eine öffentliche abgabe im sinne dieser vorschrift handelt,57vgl. ovg nrw, beschluss vom 21. november 2012 – 12 b 903/12 - , www.nrwe.de.58dies wirkt sich jedoch nicht auf die rechtmäßigkeit der bescheide aus. der – unzutreffende – hinweis zur aufschiebenden wirkung führt schon nicht zur fehlerhaftigkeit der rechtsbehelfsbelehrung im sinne des § 58 abs. 2 vwgo. er gehört weder zu den in § 58 abs. 1 vwgo aufgelisteten bestandteilen einer rechtsbehelfsbelehrung (art des rechtsbehelfes, behörde oder gericht, bei denen der rechtsbehelf anzubringen ist, sitz und einzuhaltende frist) noch ist er den bei einer klageerhebung zwingend einzuhaltenden formvorschriften (vgl. §§ 81 und 82 vwgo) zuzuordnen. schließlich ist er auch nicht geeignet, bei der klägerin einen irrtum über die formellen oder materiellen voraussetzungen des in betracht kommenden rechtsbehelfs hervorzurufen und sie dadurch abzuhalten, den rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen form einzulegen.59hierzu ovg lüneburg, beschluss vom 27. september 2012 – 7 ms 33/12 -, juris.60der hinweis darauf, dass eine einzulegende klage keine aufschiebende wirkung habe, betrifft vielmehr allein die frage, ob neben einer klage gegebenenfalls zusätzlich bei gericht ein antrag nach § 80 abs. 5 vwgo zu stellen ist, um eine sofortige zahlungspflicht zunächst abzuwenden. davon unberührt bleibt aber die frage, ob der empfänger eines heranziehungsbescheides diesen bestandskräftig werden lassen soll, etwa weil er sich mit der zahlungspflicht dem grunde nach bereits abgefunden hat und allenfalls noch über die zahlungsmodalitäten verhandeln möchte. will er gegen die zahlungspflicht vorgehen, ist er zur vermeidung der rechtskraft des heranziehungsbescheides gezwungen, dagegen fristgerecht klage zu erheben – unabhängig davon, ob sie aufschiebende wirkung hat. damit ist der zusätzliche hinweis lediglich eine nach dem gesetz nicht erforderliche erläuterung der rechtslage, die nicht zur unrichtigkeit der rechtsbehelfsbelehrung führt.61die angefochtenen festsetzungsbescheide sind auch materiell rechtmäßig. die ermächtigungsgrundlage findet sich in § 9 in verbindung mit §§ 2 ff. altpflausglvo. nach § 9 abs. 1 altpflausglvo setzt die zuständige behörde gegenüber jeder einrichtung den jeweils zu entrichtenden ausgleichsbetrag zuzüglich der verwaltungskostenpauschale nach § 8 altpflausglvo durch bescheid fest. die altenpflegeausgleichsverordnung beruht wiederum auf der bundesgesetzlichen verordnungsermächtigung des § 25 altpflg.62diese verordnung ist rechtmäßig und insbesondere mit den bestimmungen des grundgesetzes vereinbar (hierzu 1.). die landesrechtliche verordnung über das ausgleichsverfahren für die altenpflegeausbildungsvergütung ist hinsichtlich der vorschriften über die erhebung des ausgleichsbetrages ebenfalls rechtmäßig. sie bewegt sich im rahmen der verordnungsermächtigung des § 25 altpflg und verstößt auch nicht gegen das grundgesetz, insbesondere gegen die verfassungsrechtlichen anforderungen an sonderabgaben und die grundrechte aus art. 14 abs. 1, art. 12 abs. 1, art. 2 abs. 1 und art. 3 abs. 1 gg (hierzu 2.). der bescheid erfüllt schließlich auch die voraussetzungen der altpflausglvo (hierzu 3.) und erweist sich daher auch insoweit als rechtmäßig.631. das verwaltungsgericht köln hat zur rechtmäßigkeit des § 25 altpflg mit urteil vom 25. juni 2013 – 7 k 3701/12 – (juris) ausgeführt:64965„die gesetzliche verordnungsermächtigung zur regelung eines ausgleichsverfahrens zur aufbringung der mittel für die kosten der ausbildungsvergütung in der altenpflege in § 25 altpflg ist verfassungsgemäß. danach sind die landesregierungen ermächtigt, durch rechtsverordnung zu bestimmen, dass zur aufbringung der mittel für die kosten der ausbildungsvergütung und der nach § 17 abs. 1a zu erstattenden weiterbildungskosten von den in § 4 abs. 3 satz 1 genannten einrichtungen ausgleichsbeträge erhoben werden. dies gilt jedoch nur, wenn ein ausgleichsverfahren erforderlich ist, um einen mangel an ausbildungsplätzen zu verhindern oder zu beseitigen.66767a) die bestimmung ist insbesondere mit den zulässigkeitsanforderungen vereinbar, die sich für nichtsteuerliche abgaben und insbesondere für sonderabgaben aus den begrenzungs- und schutzfunktionen der bundesstaatlichen finanzverfassung des grundgesetzes in art. 105 gg ergeben. das bundesverfassungsgericht hat bereits mit beschluss vom 17. juni 2003 entschieden, dass § 7 abs. 3 bis abs. 6 des früheren nordrhein-westfälischen gesetzes über die berufe in der altenpflege vom 19. juni 1994 (gv. nrw. s. 335) in der fassung des änderungsgesetzes vom 5. märz 1997 (gv. nrw. s. 28), das ein vergleichbares umlageverfahren zur finanzierung der ausbildungsvergütung in der altenpflege vorsah, die besonderen verfassungsrechtlichen anforderungen an sonderabgaben erfüllte,68vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 u.a. -, bverfge 108, 186 ff.69nach den vom bundesverfassungsgericht in ständiger rechtsprechung entwickelten zulässigkeitsvoraussetzungen an sonderabgaben darf sich der gesetzgeber der abgabe nur im rahmen der verfolgung eines bestimmten sachzwecks bedienen, der über die bloße mittelbeschaffung hinausgeht. mit einer sonderabgabe darf nur eine homogene gruppe belegt werden, die in einer spezifischen beziehung zu dem mit der abgabenerhebung verfolgten zweck steht. das abgabenaufkommen muss zudem gruppennützig verwendet werden. die erforderlichkeit der sonderabgabe zur verfolgung des sachzwecks muss in angemessenen abständen durch den gesetzgeber überprüft werden. schließlich bestehen haushaltsrechtliche dokumentationspflichten. ...70§ 25 altpflg trägt diesen anforderungen ebenfalls rechnung und ist daher unter dem gesichtspunkt der zulässigkeit von sonderabgaben nicht zu beanstanden. die absicht des gesetzgebers zur verhinderung oder beseitigung eines fachkräftemangels in der altenpflege durch steigerung des ausbildungsangebots besteht unverändert fort. die gruppe der abgabepflichtigen in § 25 altpflg entspricht durch die bezugnahme auf § 4 abs. 3 altpflg praktisch dem in § 7 abs. 3 altpflg nrw genannten personenkreis, nämlich stationären und ambulanten einrichtungen der altenpflege, und entspricht daher den anforderungen an die gruppenhomogenität und gruppennützigkeit. die überprüfungspflicht des verordnungsgebers in § 25 abs. 3 altpflg greift die o. g. rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts auf.71die bestimmung ist auch mit art. 80 abs. 1 satz 2 gg vereinbar. danach muss der gesetzgeber inhalt, zweck und ausmaß der erteilten ermächtigung hinreichend selbst bestimmen. diese anforderungen werden durch § 25 altpflg im hinblick auf den inhalt und zweck der ermächtigung erfüllt. zweifel könnten allenfalls im hinblick auf das ausmaß der ermächtigung, insbesondere auf die festlegung des kreises der abgabepflichtigen, bestehen. § 4 abs. 3 altpflg, auf den § 25 abs. 1 altpflg verweist, grenzt die ambulanten pflegeeinrichtungen in der altenpflege nicht durch die festlegung einer exakten altersgrenze ab. vielmehr ist dort nur bestimmt, dass ambulante pflegedienste träger der ausbildung sein können und dementsprechend am ausgleichsverfahren teilnehmen, "wenn deren tätigkeitsbereich die pflege alter menschen einschließt.". die festlegung einer bestimmten altersgrenze der betreuten personen ist zur bestimmung des teilnehmerkreises des ausgleichsverfahrens jedoch nicht erforderlich. im rahmen einer verordnungsermächtigung ist auch die verwendung unbestimmter rechtsbegriffe wie der des "alten menschen" zulässig,72vgl. schmitdt-bleibtreu/hofmann/hopfauf: grundgesetz, 11. auflage 2008, art. 80 rn. 67.73dies muss in besonderer weise gelten, wenn die festlegung einer exakten grenze bei einem tatbestandsmerkmal einer norm schwierig oder unmöglich ist. dies trifft auf den begriff des alters zu, der nach medizinischen kriterien einen lebensabschnitt bezeichnet, in dem zunehmend degenerative prozesse stattfinden, die zu abnutzungserscheinungen und spezifischen krankheiten führen, und der meist zwischen dem 50. und 65. lebensjahr beginnt,74vgl. pschyrembel, klinisches wörterbuch, 2002, zum stichwort "altern" und "lebensabschnitte".75der eintritt des alters ist daher individuell unterschiedlich und kann nicht auf eine bestimmte jahreszahl festgelegt werden. ungeachtet dessen lässt sich jedoch aus wortlaut und zweck der norm hinreichend deutlich der adressatenkreis durch auslegung bestimmen und ist daher nicht dem belieben des verordnungsgebers überlassen. nach dem wortlaut sind ambulante einrichtungen dann am ausgleichsverfahren beteiligt, wenn der tätigkeitsbereich die pflege alter menschen einschließt. das bedeutet nach dem wortsinn, dass insoweit der vom betreiber der einrichtung festgelegte abstrakte aufgabenbereich maßgeblich ist und nicht die frage, ob tatsächlich in einem bestimmten zeitraum menschen ab einer bestimmten altersgrenze betreut werden. wenn der aufgabenbereich der einrichtung generell auch alte menschen umfasst, handelt es sich um eine einrichtung der altenpflege. diese auslegung trägt auch dem zweck der vorschrift rechnung, die einrichtungen zu bestimmen, die altenpfleger ausbilden können und aufgrund dieser funktion am ausgleichsverfahren teilnehmen sollen. zur durchführung der ausbildung kommt es nicht darauf an, ob ein pflegebedürftiger mensch die altersgrenze von 60, 65 oder 70 jahren überschritten hat. die einbeziehung in das ausgleichsverfahren soll ebenfalls daran anknüpfen, dass die einrichtungen typischerweise altenpfleger beschäftigen, und nicht, ob sie gerade menschen eines bestimmten alters betreuen. der tätigkeitsbereich eines nicht spezialisierten ambulanten pflegedienstes schließt in der lebenswirklichkeit immer die pflege alter menschen ein. denn typischerweise sind gerade ältere menschen pflegebedürftig, wobei die pflegebedürftigkeit mit dem alter immer weiter zunimmt. daher kann aufgrund des sozialtypischen befundes davon ausgegangen werden, dass ein nicht spezialisierter pflegedienst immer auch alte menschen versorgt. vom anwendungsbereich des ausgleichsverfahrens sind daher nur die pflegedienste ausgeschlossen, die sich auf die pflege einer bestimmten personengruppe spezialisiert haben, die typischerweise nicht zur gruppe der älteren menschen gehört, wie beispielsweise behinderte oder chronisch kranke kinder oder mütter vor und nach der entbindung. demnach ist eine abgrenzung von ambulanten pflegediensten der altenpflege von anderen pflegediensten anhand des abstrakten aufgabenbereichs möglich, ohne dass es auf die tatsächliche betreuung von menschen ab einer bestimmten altersgrenze ankommt. weder die verordnungsermächtigung des § 25 altpflg noch § 2 altpflausglvo, der hinsichtlich der teilnehmenden einrichtungen auf § 4 abs. 3 satz 1 altpflg verweist, begegnen daher hinsichtlich der erforderlichen, hinreichend bestimmten abgrenzung des abgabepflichtigen adressatenkreises rechtlichen bedenken. ...76die bundesgesetzliche ermächtigung in § 25 altpflg zur regelung eines ausgleichsverfahrens zum zweck der finanzierung der ausbildungskosten in der altenpflege verstößt daher nicht gegen das grundgesetz.77soweit in den vorliegenden verfahren geltend gemacht wird, das ausgleichsverfahren verletze die grundrechte der betroffenen ambulanten pflegedienste, bezieht sich dieser vortrag in erster linie auf die konkrete ausgestaltung der regelung und betrifft daher nicht die verordnungsermächtigung des § 25 altpflg, sondern die bestimmungen der altpflausglvo.“78die kammer schließt sich diesen ausführungen zur rechtmäßigkeit der verordnungsermächtigung an.792. desweiteren ist auch die altpflausglvo selbst rechtmäßig. zweifel an der formellen rechtmäßigkeit, insbesondere an der zuständigkeit der landesregierung für den erlass der verordnung, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. die altpflausglvo entspricht ferner dem materiellen recht.80ihre regelungen bewegen sich in dem durch die ermächtigung des § 25 altpflg vorgegebenen rahmen. insbesondere ist das ausgleichsverfahren im sinne des § 25 abs. 1 satz 2 altpflg erforderlich, „um einen mangel an praktischen ausbildungsplätzen in der altenpflege zu verhindern oder zu beseitigen“. die landesregierung geht hier davon aus, dass ein mangel an ausbildungsplätzen bereits vorliegt.81vgl. gesetzesentwurf der landesregierung zur änderung des landesaltenpflegegesetz vom 26. juli 2011, ltdrucksache 15/2436 s. 2:82„bereits ende 2010 ... wurden rund 2.500 altenpflegerinnen und altenpfleger zu wenig ausgebildet. da es sich hierbei um vollzeitäquivalente handelt, ist die tatsächliche anzahl der benötigten absolventinnen und absolventen aufgrund der hohen teilzeitquote noch deutlich höher. da die fachseminare für altenpflege ihre kapazitäten bisher weitgehend der zahl der ausbildungsplätze anpassen konnten, ist der mangel an absolventinnen und absolventen vorrangig auf fehlende ausbildungsplätze/verträge bei den pflegeeinrichtungen und ambulanten diensten zurückzuführen. es besteht ein direkter zusammenhang.“83folglich ging es bei schaffung des ausgleichsverfahrens nicht um das verhindern eines künftigen, sondern um das beseitigen eines bereits bestehenden mangels. da nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts als mangel in diesem sinne nur ein fehlbestand von einiger dauer gesehen werden kann,84vgl. bverwg, urteile vom 29. oktober 2009 – 3 c 27/08 - (parallelentscheidung: 3 c 26/08), juris rn. 17,85setzt auch die feststellung eines gegenwärtig vorliegenden mangels eine prognose voraus. eine solche prognose hat der verordnungsgeber angestellt und ist dabei beanstandungsfrei zu dem ergebnis gekommen, dass die einführung des ausgleichsverfahrens durch die altpflausglvo zur beseitigung eines bestehenden mangels an praktischen ausbildungsplätzen in der altenpflege erforderlich war.86nach den vorgaben des bundesverwaltungsgerichts muss der verordnungsgeber zur feststellung der erforderlichkeit des ausgleichsverfahrens nach § 25 abs. 1 satz 2 altpflg die mangelprognose in ausreichender form darlegen. das geschieht, indem er einen vergleich anstellt zwischen dem vorhandenen und erwartbaren bedarf an ausbildungsplätzen (bedarfsprognose) und dem vorhandenen und erwartbaren angebot an ausbildungsplätzen (angebotsprognose). als ergebnis muss festgestellt werden, dass das angebot nicht nur vorübergehend, sondern für eine gewisse dauer hinter dem bedarf zurückbleibt. die prognoseentscheidung lässt dem entscheidungsträger einen spielraum, der vom gericht nur auf prognosefehler hin überprüft werden kann. diese überprüfung ist darauf begrenzt, ob sich die prognose methodisch auf ein angemessenes prognoseverfahren stützen lässt und ob diese verfahren konsequent verfolgt wurden.87vgl. bverwg, urteile vom 29. oktober 2009 – 3 c 27/08 - (parallelentscheidung: 3 c 26/08), juris rn. 17.88das verwaltungsgericht köln hat zur erforderlichkeit der einführung eines ausgleichsverfahrens durch die altpflausglvo im vorgenannten urteil vom 25. juni 2013 – 7 k 3701/12 – (juris) weiter ausgeführt:89„im vorliegenden verfahren ist die landesregierung bei erlass der streitgegenständlichen verordnung nicht von einem zukünftigen mangel an ausbildungsplätzen ausgegangen, sondern von einem bereits vorhandenen mangel. dementsprechend ist vorliegend eine prognose der künftigen entwicklung von ausbildungsbedarf und ausbildungsangebot nur in eingeschränkten umfang erforderlich. es genügt die begründete feststellung, dass bei erlass der verordnung ein nicht nur vorübergehender mangel an ausbildungsplätzen bestand, also ein überwiegen des bedarfs gegenüber dem angebot mit einiger dauer. in diesem fall ist davon auszugehen, dass ein ausgleichsverfahren zur beseitigung des mangels geeignet und erforderlich ist. die begründung der landesregierung zur erforderlichkeit des ausgleichsverfahrens ist rechtlich nicht zu beanstanden. prognosefehler sind nicht erkennbar. maßgeblich für die erwägungen des verordnungsgebers ist insoweit die begründung des gesetzentwurfs der landesregierung zur änderung des landesaltenpflegegesetzes vom 26.07.2011 (lt-drs. 15/2436). diese ist deckungsgleich mit den begründungen der verordnungsentwürfe des ministeriums für gesundheit, emanzipation, pflege und alter - mgepa - vom 22.07.2011 (landtag nordrhein-westfalen, 15. wahlperiode, vorlage 15/778) und vom 28.11.2011 (landtag nordrhein-westfalen, 15. wahlperiode, vorlage 15/1009) an den ausschuss für arbeit, gesundheit, soziales und integration - gesundheitsausschuss - des landtages. danach beruft sich die landesregierung auf besondere umstände, die in nordrhein-westfalen bewirkt haben, dass das refinanzierungsverfahren nach § 24 altpflg auf der grundlage von § 82a sgb xi nicht zu einer ausreichenden menge an ausbildungsplätzen geführt hat. denn nach den landesspezifischen vereinbarungen gemäß §§ 85 und 89 sgb xi zwischen den trägern der altenpflegeeinrichtungen und den leistungsträgern, also den pflegekassen und sozialhilfeträgern, über den pflegesatz in heimen und die vergütung der ambulanten pflegeleistungen konnten die ausbildungsvergütungen nicht durch anrechnung der auszubildenden auf den personalschlüssel als teil des allgemeinen pflegesatzes refinanziert werden. vielmehr wurden diese zu 100 % zu dem zur erfüllung der allgemeinen qualitätsanforderungen erforderlichen pflegesatz addiert. dies führte in der vergangenheit zu einer deutlichen verteuerung der leistungsentgelte ausbildender einrichtungen gegenüber nicht ausbildenden einrichtungen (vgl. lt-drs 15, 2436, s. 3). gleichzeitig hat die landesregierung aufgrund einer wissenschaftlichen untersuchung festgestellt, dass im jahr 2010 ein bedarf von ca. 2500 altenpflegefachkräften bestand, der durch das angebot an jährlichen absolventen der altenpflegeschulen nicht gedeckt wurde. im rahmen der "landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010", die auf einer befragung von 1.734 ausbildungsstätten und versorgungseinrichtungen des landes aus dem jahr 2009 und der pflegestatistik des landes nordrhein-westfalen aus dem jahr 2007 beruht, wurde für das jahr 2010 und die folgejahre ein bedarf von jährlich 5.098 examinierten altenpflegekräften festgestellt. dieser bedarf wurde aus einer zahl von 3.658 sofort benötigten pflegekräften (sofortbedarf laut befragung der einrichtungen) und einer zahl von 1.440 pflegekräften (neubedarf laut landespflegestatistik 2007 aufgrund von erforderlichen erweiterungen und neugründungen von pflegeeinrichtungen) ermittelt. dem stand ein ausbildungspotenzial von 2.620 erfolgreichen absolventen der altenpflegeschulen jährlich gegenüber. daraus errechnete sich ein mangel von 2.487 vollzeitkräften in der altenpflege,90vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, s. 73 ff., www.mgepa.de.91die neuberechnung der zahlen für 2010 auf der grundlage der landespflegestatistik von 2009 ergab (bei einer verschiebung der daten zwischen sofortbedarf und neubedarf) wiederum einen mangel von 2.467 vollzeitkräften in der altenpflege,92vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2011, s. 37, www.mgepa.nrw.de.93diese zahlen sind für das gericht aufgrund des komplizierten berechnungsmodells zwar nicht im einzelnen nachvollziehbar, erscheinen jedoch vor dem hintergrund der aufgezeigten entwicklung der pflegebedürftigkeit seit 1999 und der entwicklung der beschäftigungszahlen in den pflegeberufen plausibel. danach ist die zahl der pflegebedürftigen in stationären einrichtungen in nrw von 1999 bis 2009 um 15,9 % gestiegen; die zahl der von ambulanten diensten betreuten pflegebedürftigen ist um 26,2 % gestiegen. die zahl der pflegegeldempfänger sank geringfügig um 1,1 % ab. dieser entwicklung korrespondiert die zunahme der beschäftigten in den pflegeberufen im zeitraum von 1999 bis 2009, die bei den altenpflegern einen zuwachs in höhe von 59,3 % aufweist,94vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2011, a.a.o., s. 45 und 47.95demgegenüber stagnierte die zahl der schüler in den pflegeberufen im zeitraum von 1999 bis 2009; im bereich der altenpflege ist die zahl der neu belegten ausbildungsplätze im gleichen zeitraum insgesamt um 6 % gesunken,96vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2011, a.a.o., s. 55, 56.97in der realität dürfte der aufgezeigte mangel insgesamt noch deutlich höher ausfallen. denn bei den berechneten zahlen ist weder der sogenannte mehrbedarf berücksichtigt, d.h. der bedarf zur wünschenswerten verbesserung der versorgung der pflegebedürftigen, noch der ersatzbedarf an arbeitskräften, der durch aus dem pflegeberuf ausscheidende menschen erzeugt wird. darüberhinaus bezieht sich der dargestellte mangel auf vollzeitkräfte. demgegenüber ist die berufstätigkeit in den altenpflegeberufen aber von einem sehr hohen anteil von teilzeitbeschäftigten geprägt (bis zu 70 %). die mangelsituation in der altenpflege ist auch keine vorübergehende erscheinung. in den beiden untersuchungen des landes zu den gesundheitsberufen 2010 und 2011 wird davon ausgegangen, dass die zahl der pflegebedürftigen und damit die zahl der benötigten pflegekräfte, d.h. der bedarf an ausgebildetem pflegepersonal, auch in der zukunft weiter steigen wird. diese annahme ist vor dem hintergrund der demographischen entwicklung gerechtfertigt. nach den ergebnissen der 12. koordinierten bevölkerungsvorausberechnung des statistischen bundesamts von 2009 wird die zahl der über 80-jährigen von 4 mio. im jahr 2008 kontinuierlich auf 10 mio. im jahr 2050 anwachsen. in dieser altersgruppe steigt die pflegebedürftigkeit stark an. im alter von 80 jahren und darüber waren im jahr 2009 zwischen 19,9 % und 59,1 % der jeweiligen bevölkerungsgruppe pflegebedürftig (statistisches bundesamt, statistisches jahrbuch 2012). darüberhinaus muss damit gerechnet werden, dass sich der mangel an ausgebildeten pflegekräften weiter verschärft, wenn in den nächsten jahren eine große zahl der arbeitskräfte altersbedingt aus dem beruf ausscheidet, die aus den geburtenstarken jahrgängen der nachkriegszeit hervorgingen. hierdurch wird das angebot an examinierten altenpflegern weiter sinken. demnach ist die annahme der landesregierung plausibel, dass der derzeitige mangel an ausgebildeten altenpflegern nicht nur vorübergehend besteht, sondern von einiger dauer ist. die landesregierung hat auch hinreichende anhaltspunkte dafür beigebracht, dass der mangel an ausgebildeten altenpflegern nicht allein auf einer zu geringen zahl von bewerbern oder geeigneten bewerbern für die berufsausbildung oder auf einer zu großen zahl von berufsaussteigern beruht, sondern jedenfalls auch auf einem zu geringen angebot an ausbildungsplätzen. die zu geringe ausbildungsbereitschaft wurde in der gesetzesbegründung darauf zurückgeführt, dass den ausbildenden betrieben aufgrund der erhöhten leistungsentgelte ein wettbewerbsnachteil im vergleich mit den nicht ausbildenden betrieben entstünde. in diesem zusammenhang wurde im klageverfahren ergänzend vorgetragen, dass sich die ausbildung bisher wirtschaftlich nicht gelohnt habe. denn die kosten seien erheblich, weil zu der ausbildungsvergütung noch weitere kosten hinzukämen, nämlich die kosten für die ausbildung und freistellung der praxisanleiter sowie organisationskosten,98vgl. z. b. stellungnahme des landesverbandes der privaten ausbildungsstätten des gesundheits- und sozialwesens e.v. vom 07.10.2011 bei der anhörung durch den gesundheitsausschuss (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme 15/959, s. 2).99demgegenüber sei der nutzen der altenpflegeschüler für den ausbildenden betrieb eingeschränkt, weil dieser dem betrieb wegen der vorgeschriebenen ausbildungszeiten in den fachseminaren und in anderen praxis-einrichtungen nur beschränkt zur verfügung stehe und in den einrichtungen nicht zu abrechenbaren leistungen, auch nicht als altenpflegehelfer, herangezogen werden könne. es liegt aber auf der hand, dass die ausbildungsbereitschaft gering ist, wenn sich diese wirtschaftlich nicht auszahlt,100vgl. vgh baden-württemberg,beschluss vom 22. september 2009 – 2 s 1117/07 -, juris.101dieser zusammenhang ist von den ausbildungseinrichtungen bei der befragung im jahr 2009 im rahmen der landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010 bestätigt worden. dort haben rund 15 % der befragten stationären einrichtungen, die mit einem anteil vom 58 % den schwerpunkt der ausbildungseinrichtungen bilden, angekündigt, dass sie zukünftig weniger ausbilden wollten, da die kosten die tagessätze erhöhten,102vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 97.103von den ambulanten einrichtungen, die nur zu einem anteil von 30 % ausbilden, haben über die hälfte der einschätzung zugestimmt, dass eine ausbildung nicht zu realisieren sei, weil die kosten nicht im verhältnis zur einsatzzeit im betrieb stünden,104vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 90.105vor diesem hintergrund ist die annahme der wissenschaftler gerechtfertigt, dass auch in zukunft – ohne weitere maßnahmen – nicht mit einer erhöhung der ausbildungsbereitschaft zu rechnen sei. schließlich spricht auch der umstand, dass ein erheblicher rückgang der zahl der besetzten ausbildungsplätze in der altenpflege ab dem höchststand im jahr 2003 (12.599 ausbildungsplätze) bis zum jahr 2008 (9.875 ausbildungsplätze) im zeitlichen zusammenhang mit der reduzierung der förderung der umschulung nach dem sgb iii stattfand, für den angenommenen zusammenhang zwischen den kosten der ausbildung und dem angebot an ausbildungsplätzen,106vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 21 und 57.107in der gesetzesbegründung findet sich ein weiteres indiz dafür, dass wegen der kosten der ausbildung zu wenige plätze angeboten werden: durch den "aktionsplan altenpflegeausbildung 2010" der landesregierung in zusammenarbeit mit der bundesagentur für arbeit konnten innerhalb von 6 monaten ca. 1000 zusätzliche neue ausbildungsplätze angeboten und mit geeigneten bewerbern besetzt werden, weil die eingesetzten bildungsgutscheine eine volle dreijährige finanzierung der ausbildung/weiterbildung sicherstellten. ein mangelhaftes angebot an ausbildungsplätzen in der altenpflege im jahr 2011 und ein zusammenhang mit den wettbewerbsnachteilen der ausbildenden betriebe wird auch ganz überwiegend von den kommunalen und privaten verbänden, die im rahmen des verfahrens zum erlass der altpflausglvo durch den zuständigen gesundheitsausschuss des landtags angehört wurden, bestätigt,108vgl. z. b. die schriftliche stellungnahme der kommunalverbände nrw vom 07.10.2011 (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme ziff. 15/957, ziff. a. und b.); stellungnahme der arbeitsgemeinschaft der spitzenverbände der freien wohlfahrtspflege des landes nrw (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme 15/963, ziff. 1.); stellungnahme des deutschen berufsverbandes für pflegeberufe vom 28.09.2011 (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme 15/897, s. 1); ferner ausschussprotokoll apr 15/298 vom 12.10.2011, antwort von andreas meiwes - ag der spitzenverbände der freien wohlfahrtspflege nrw - , s. 10 f. und christina kaleve - deutscher berufsverband für altenpflege - , s. 13 (landtag nrw, 15. wahlperiode); alle dokumente verfügbar im online-angebot des landtags nrw.109in übereinstimmung hiermit forderten sogar zahlreiche sachverständige eine erhöhung des geplanten sicherheitszuschlages auf die ausgleichsmasse von 10 % auf rund 15 %, weil aufgrund des ausgleichsverfahrens mit einer deutlichen erhöhung der ausbildungsplatzzahl und in der folge mit höheren erstattungszahlungen zu rechnen sei,110vgl. z. b. schriftliche stellungnahme des verbandes der kommunalen senioren- und behinderteneinrichtungen in nrw e.v. vom 06.10.2011 (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme 15/955).111daraus kann geschlossen werden, dass die kostenstruktur bisher zu einer zurückhaltung beim angebot an ausbildungsplätzen geführt hat. demgegenüber konnte in der anhörung vor dem ausschuss am 12.10.2011 nicht festgestellt werden, dass der mangel an altenpflegekräften allein auf einem mangel an geeigneten bewerbern und nicht auf einem mangel an ausbildungsplätzen beruht. ein indiz hierfür wäre die zahl unbesetzter ausbildungsplätze. hierzu gibt es allerdings keine belastbaren daten. diese konnten aufgrund der speziellen fördersystematik der fachseminare für altenpflege auch durch das zuständige ministerium für gesundheit, emanzipation, pflege und alter nicht beigebracht werden. nach der befragung der altenpflegeschulen im jahr 2009 im rahmen der landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010 kamen seinerzeit ca. 1,2 bewerber auf einen schulplatz in der altenpflege,112vgl. hierzu bericht des mgepa vom 13.09.2011 an den gesundheitsausschuss des landtags (vorlage 15/821, s. 2); landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 104.113daraus kann geschlossen werden, dass die vorhandenen schulplätze, die aufgrund der rechtlichen verknüpfung mit den praktischen ausbildungsplätzen korrespondieren, § 13 abs. 1 und abs. 6 altpflg, derzeit noch besetzt werden können. jedoch bestand bei der sachverständigenanhörung des gesundheitsausschusses des landtags auch einigkeit darüber, dass der mangel an ausgebildeten altenpflegern neben der geringen ausbildungsbereitschaft der pflegeeinrichtungen zahlreiche andere gründe hat, insbesondere die mangelhafte attraktivität des berufs, und dass das vorgeschlagene ausgleichsverfahren nur ein faktor im rahmen eines bündels von maßnahmen sein kann, um dem mangel an ausgebildeten pflegekräften abzuhelfen. kann demnach davon ausgegangen werden, dass ein zu geringes ausbildungsplatzangebot der pflegeeinrichtungen in der altenpflege besteht, ist das eingeführte ausgleichsverfahren zur beseitigung des mangels an ausbildungsplätzen geeignet und erforderlich. denn es bietet aufgrund der erstattung der ausbildungsvergütung an die ausbildenden betriebe generell einen anreiz, ausbildungsplätze zu schaffen. davon gingen auch das bundesverfassungsgericht in seiner entscheidung vom 17.07.2003 sowie der bundesgesetzgeber mit der schaffung der verordnungsermächtigung für ein ausgleichsverfahren zugunsten der landesregierungen aus114vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, rn. 135, juris; beschlussempfehlung und bericht des ausschusses für familie, senioren, frauen und jugend vom 03.07.2000 (bt-drs 14/3736, s. 29 zu § 25).115die annahme der landesregierung, dass es an einem ausreichenden angebot an ausbildungsplätzen in der altenpflege fehle und dieser mangel durch eine erstattung der ausbildungsvergütung behoben werden könne, wird auch durch die zwischenzeitliche entwicklung gestützt. nach den im klageverfahren zuletzt vorgelegten daten des zuständigen ministeriums (vgl. schriftsatz vom 20.06.2013) konnte die zahl der auszubildenden in der altenpflege nach der einführung des ausgleichsverfahrens von rund 10.000 im dezember 2011 auf rund 12.000 im dezember 2012 gesteigert werden. diese angaben beruhen auf der auswertung des fachprogramms afp.web., mit dem die förderplätze des ministeriums bei den altenpflegefachseminaren verwaltet werden und des fachprogramms pfad.web., das zur durchführung des ausgleichsverfahrens eingeführt wurde und die ausbildungsplätze bei den einrichtungen der altenpflege abfragt. zwar weisen die angaben der beiden programme nicht ganz unerhebliche abweichungen voneinander auf. auch sind die auswertungen innerhalb der programme bei unterschiedlichen abfragezeitpunkten nicht identisch. der beklagte hat diese abweichungen jedoch hinreichend damit erklärt, dass die zahl der auszubildenden im verlauf eines jahres gewissen schwankungen ausgesetzt ist, was einerseits mit beginnenden und endenden kursen bei den fachseminaren zusammenhängt, andererseits mit den unsicherheiten im bewerberverhalten bei der aufnahme und der beendigung der ausbildung (abbrecher). schließlich können abweichungen zwischen den zahlen der schulplätze und den zahlen der praktischen ausbildungsplätze auch dadurch zustande kommen, dass die fachseminare für altenpflege nicht nur landesgeförderte und sgb-iii-geförderte schulplätze, sondern darüberhinaus weitere plätze anbieten, die nicht öffentlich gefördert werden und daher in den förderstatistiken nicht berücksichtigt werden,116vgl. übersicht "ausbildungsplätze in der alten- und familienpflege nrw 2012- 01-01 bis 2012-12-31", programm ap, stand 20.06.2013, anlage 1, beiakte 2.117jedenfalls verbleibt trotz der abweichungen in beiden fachprogrammen eine zunahme von auszubildenden in der größenordnung von ca. 2000 altenpflegeschülern im zeitlichen zusammenhang mit der einführung des ausgleichsverfahrens. diese zunahme geht auch deutlich über die bereits seit 2007 wieder festzustellenden zuwächse bei den schülerzahlen in den fachseminaren hinaus, die auf eine steigerung der förderzahlungen des landes an die fachseminare bzw. die ausgabe von bildungsgutscheinen für die weiterbildung im jahr 2010 zurückzuführen waren,118vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2011, a.a.o., abbildung 20; landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 21 und 57.119diese zunahme von ausbildungsplätzen kann rückblickend als zusätzliches indiz dafür angesehen werden, dass die prognose der landesregierung zur erforderlichkeit des ausgleichsverfahrens bei seiner einführung fehlerfrei war.“120auch diese ausführungen des verwaltungsgerichts köln macht sich die kammer im vorliegenden verfahren zu eigen.121mithin ist die einführung des ausgleichsverfahrens zur beseitigung eines mangels an praktischen ausbildungsplätzen in der altenpflege erforderlich im sinne des § 25 abs. 1 satz 2 altpflg.122die einwendungen der klägerin ändern hieran nichts. soweit sie die fehlende erforderlichkeit rügt, kann im wesentlichen auf die vorstehenden argumente in der entscheidung des verwaltungsgerichts köln verwiesen werden.123darüberhinaus weist die kammer auf folgendes hin:124die klägerin hatte im zusammenhang mit dem einwand fehlender erforderlichkeit ferner vorgebracht, das beklagte land habe es bei erstellung der verordnung unterlassen, der bedarfsprognose eine prognose der erwartbaren entwicklung des angebots an ausbildungsplätzen mit ausreichender datenbasis gegenüber zu stellen, indem die ausbildungsbereitschaft der vorhandenen und möglichen zusätzlichen ausbildungsträger befragt und die hierbei erzielten ergebnisse unter plausibilitätsgesichtspunkten ausgewertet werden. auch müsse eine gegenüberstellung von kosten und nutzen der ausbildungen stattfinden, was aber fehle. auch damit dringt sie aber nicht durch.125zwar hat das bundesverwaltungsgericht in der tat die forderung aufgestellt, eine prognose zur künftigen entwicklung der zahl der ausbildungsplätze zu erstellen, die ausbildungsbereitschaft der möglichen ausbildungsträger zu erkunden und auf plausibilität hin zu überprüfen. auch hat es in diesem zusammenhang eine gegenüberstellung von kosten und nutzen der ausbildungen verlangt,126urteil vom 29. oktober 2009, a.a.o., juris rn. 30 und 31.127dem tragen die der altpflausglvo zu grunde liegenden überlegungen aber hinreichend rechnung. die anzahl der zu erwartenden absolventen aus den ausbildungsstätten, das „pflegepotenzial der jahrgänge“, wurde auf der grundlage belastbaren zahlenmaterials ermittelt. im rahmen der landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010 wurde im jahr 2009 eine befragung der für eine ausbildung in betracht kommenden einrichtungen durchgeführt. diese datenerhebung erfolgte durch die versendung von fragebögen u.a. an einrichtungen der ambulanten und solche der teil- und vollstationären pflege; jeder der – maschinell lesbaren – fragebögen wurde zur kontrolle durch zwei personen verifiziert und inhaltlich auf plausibilität getestet,128vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o. s. 37.129dabei wurde die anzahl der zu erwartenden absolventen aus den durchschnittlichen ausbildungserfolgsquoten früherer jahre für die folgejahre ermittelt, was für den bereich der altenpflege zu einem „pflegepotenzial“ von 2.620 absolventen für das jahr 2010 und 2.469 absolventen für das jahr 2011 geführt hat,130vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, s. 71.131es ist nicht erkennbar, warum diese methode zu unzutreffenden ergebnissen führen bzw. warum sie für die zukunft ein zu geringes pflegepotenzial zu grunde gelegt haben sollte. nachvollziehbare gründe dafür, dass die ausbildungsbereitschaft künftig auch ohne einführung des ausgleichsverfahrens zugenommen hätte, sind in keiner weise vorgetragen oder sonst ersichtlich. im gegenteil werden in der oben zitierten entscheidung des verwaltungsgerichts köln bzw. in der begründung der landesregierung nachvollziehbare gründe genannt, die eher eine abnahme der ausbildungsbereitschaft nahelegen. hierzu gehören insbesondere wirtschaftliche überlegungen, weil die ausbildungskosten die tagespauschalen erhöhen und damit ausbildende einrichtungen wettbewerbsnachteile gegenüber nicht ausbildenden einrichtungen hätten hinnehmen müssen. das gilt besonders in nrw, da hier die ausbildungsvergütungen nicht durch anrechnung der auszubildenden auf den personalschlüssel als teil des allgemeinen pflegesatzes refinanziert werden können (s.o.). dem steht der nur eingeschränkte nutzen gegenüber, den die ausbildenden einrichtungen von der ausbildung haben, weil ihnen die auszubildenden durchgehend in der pflege nicht zur verfügung stehen, da sie für die theoretische ausbildung freigestellt werden müssen. die gewachsenen anforderungen in der altenpflegeausbildung führen aus sicht der einrichtungen aktuell sogar zu längeren zeiten, in denen schüler der einrichtung selbst nicht zur verfügung stehen,132vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o. s. 58.133im ergebnis haben die befragten einrichtungen sich tendenziell negativ zur entwicklung der ausbildungskapazitäten geäußert. von den ambulanten einrichtungen, die nur zu einem anteil von 30 % ausbilden, haben über die hälfte der einschätzung zugestimmt, dass eine ausbildung nicht zu realisieren sei, weil die kosten nicht im verhältnis zur einsatzzeit im betrieb stünden,134vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o. s. 90.135von den 638 befragten teil- und vollstationären pflegeeinrichtungen, die mit einem anteil vom 58 % den schwerpunkt der ausbildungseinrichtungen bilden, gab die überwiegende anzahl an, in der zukunft in annähernd gleichem umfang ausbilden zu wollen wie bisher. ein anteil von 14,3 % der einrichtungen wollte sogar weniger auszubildende anstellen, da die ausbildungskosten die tagespauschalen erhöhten. hieraus leiteten die verfasser der landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010 den – nachvollziehbaren und plausiblen – schluss ab, dass eine erhöhung der ausbildungsaktivität von seiten der teil- und vollstationären pflegeeinrichtungen nicht unbedingt erwartet werden konnte.136vgl. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 97.137desweiteren rügt die klägerin, der vom verordnungsgeber geltend gemachte besonders große wettbewerbsnachteil in nordrhein-westfalen für die ausbildenden einrichtungen sei nicht überzeugend. dieser wettbewerbsnachteil wurde damit begründet, dass die ausbildungsvergütungen in vollem umfang zum pflegesatz hinzuaddiert und diesen daher erhöhen würden, ohne dass die auszubildenden in den personalschlüssel eingerechnet würden. die klägerin stellt dies in frage, weil die pflegekassen einer solchen pflegesatzvereinbarung ablehnend gegenüber stünden und auch im rahmen des ausgleichsverfahrens, das ohne ihre zustimmung nicht möglich sei, die einbeziehung der ausbildungskosten in den pflegesatz nicht billigen würden. damit hat sie ebenfalls keinen erfolg.138es kann offenbleiben, ob mit einführung des § 82a sgb xi zum 1. januar 1998 (zweites gesetz zur änderung des sgb xi und andere gesetze vom 29. mai 1998, bgbl. i 1188) nicht schon eine verpflichtung auch der pflegekassen zur berücksichtigung der ausbildungsumlage gemäß § 82a abs. 3 satz 1 sgb xi verbunden ist. immerhin wird dort formuliert „... ist ... berücksichtigungsfähig“. zudem würde der ausbildungsvergütung in der altenpflege der boden entzogen, wenn eine finanzierung der umlage aus der pflegevergütung ausgeschlossen wäre,139vgl. leitherer, in: kasseler kommentar, sozialversicherungsrecht, bd. 2, loseblattsammlung, stand 1. juni 2013, § 82a sgb xi rn. 10; röber/klie, in: klie/krahmer, sgb xi, lehr- und praxiskommentar, 3. aufl. 2009, § 82a rn. 8; amtliche begründung zum entwurf eines zweiten gesetzes zur änderung des elften buches sozialgesetzbuch, bt-drucksache 13/8941 s. 6.140dies bedarf aber keiner entscheidung, weil die pflegekassen aktuell die ausgleichsbeträge nach der altpflausglvo bei der vergütung der pflegeleistungen berücksichtigen. so hat die seitens der pflegekassen insoweit federführende aok s. in anderen verfahren telefonisch mitgeteilt, bei der ambulanten pflege geschehe dies, indem bei jeder einrichtung ein basispunktwert zugrunde gelegt werde, der bei teilnahme am umlageverfahren auf antrag der einrichtung erhöht werde. ein solcher antrag müsse nur einmal unter vorlage des heranziehungsbescheides des m. gestellt werden. der punktwert werde dann jedes jahr an die aktuellen zahlen angepasst. erhöhungsanträgen, denen der heranziehungsbescheid beigefügt sei, werde immer stattgegeben. die kammer hat keinen anlass, an diesem verfahren zu zweifeln. damit ist der einwand der klägerin, einer refinanzierung der ausgleichsbeträge über die pflegeentgelte stehe die grundsätzlich ablehnende haltung der pflegekassen entgegen, in der sache widerlegt.141nach alledem ist die annahme der erforderlichkeit des ausgleichsverfahrens im sinne des § 25 abs. 1 satz 2 altpflg durch den verordnungsgeber nicht zu beanstanden.142ferner steht die altpflausglvo auch in einklang mit § 25 abs. 2 satz 1 und 2 altpflg. danach darf die gesamthöhe der ausgleichsbeträge den voraussichtlichen mittelbedarf zur finanzierung eines angemessenen angebots an ausbildungsplätzen nicht überschreiten, wobei die landesregierungen das nähere über die berechnung des kostenausgleichs und das ausgleichsverfahren regeln. der in § 5 nr. 3 altpflausglvo vorgesehene 15 %ige sicherheits-aufschlag auf die ausgleichsmasse ist mit dieser bestimmung vereinbar. hierzu führte das verwaltungsgericht köln in seiner entscheidung vom 25. juli 2013 – 7 k 3701/12 – (a.a.o.) aus:143„rechtsgrundlage ist insoweit § 25 abs. 2 satz 2 altpflg, wonach die landesregierung die berechnung des kostenausgleichs regelt. nach § 5 nr. 1 und nr. 2 der verordnung wird die ausgleichsmasse durch eine addition der ausbildungsvergütungen (nr. 1) und der weiterbildungskosten (nr. 2) bestimmt. beide positionen werden durch eine multiplikation der zahl der altenpflegeschüler bzw. altenpflegeschüler in umschulung mit dem betrag der durchschnittlichen jährlichen bruttovergütung bzw. der durchschnittlichen jährlichen weiterbildungskosten ermittelt. damit entspricht die ausgleichsmasse dem aufwand der einrichtungen der altenpflege für die vergütung der auszubildenden, der diesen erstattet werden soll, und damit dem finanzierungsbedarf. gemäß § 5 nr. 3 der verordnung wird diese gesamtsumme zur bildung der umlagefähigen ausgleichsmasse um 15 % erhöht. dieser zuschlag hält sich jedoch in dem für die gerichtliche überprüfung maßgeblichen zeitpunkt des erlasses des heranziehungsbescheides im mai 2012 noch im rahmen des voraussichtlichen mittelbedarfs zur finanzierung der erstattungszahlungen. denn im zeitpunkt der festsetzung der ausgleichsmasse, die der erstattung der ausbildungsvergütungen naturgemäß vorausgehen muss und daher regelmäßig im september des vorjahres erfolgt, § 4 abs. 1 altpflausglvo, steht der voraussichtliche mittelbedarf im erhebungsjahr noch nicht endgültig fest. vielmehr muss berücksichtigt werden, dass die zahl der altenpflegeschüler, die der berechnung der ausgleichsmasse nach § 5 zugrundeliegt, sich nach der am 1. januar des vorjahres in der ausbildung befindlichen altenpflegeschüler bemisst, § 4 abs. 2 altpflausglvo. da die erstattung der ausbildungsvergütungen sich aber nach der zahl der im erhebungsjahr in ausbildung befindlichen altenpflegeschüler richtet, § 10 abs. 1 altpflausglvo, können sich im verlauf des zwischenzeitraums abweichungen ergeben.144es begegnet keinen rechtlichen bedenken, wenn die landesregierung aufgrund der erwartung steigender ausbildungszahlen im zusammenhang mit der einführung des ausgleichsverfahrens zur deckung des voraussichtlich höheren bedarfs einen 15 %-igen sicherheitszuschlag vorgesehen hat. diese erwartung war aufgrund der stellungnahmen der sachverständigen verbände im anhörungsverfahren gerechtfertigt, die mehrheitlich eine erhöhung des im verordnungsentwurfes vorgesehenen sicherheitszuschlages von 10 % gefordert haben, um dem zu erwartenden anstieg der ausbildungsplätze und damit dem anstieg der erstattungszahlungen rechnung zu tragen. die verbände wollten mit der anhebung des sicherheitszuschlages der in der verordnung vorgesehenen kürzung der erstattungsleistungen bei einer zu niedrigen ausgleichsmasse (§ 11 abs. 2 satz 2 vo) entgegenwirken. aus diesem grund wurde im veränderten verordnungsentwurf vom 28.11.2011 ein aufschlag von 15 % eingeführt,145vgl. den schriftlichen bericht des ministeriums und entwurf der verordnung für die sitzung des gesundheitsausschusses am 30.11.2011 (landtag nordrhein-westfalen, 15. wahlperiode, vorlage 15/1009, s. 2 und begründung zu § 5 der verordnung).146die rechtmäßigkeit des aufschlags wird dadurch bestätigt, dass der für das streitgegenständliche erste erhebungsjahr 2012 erhobene sicherheitszuschlag sich bei der endabrechnung als erforderlich erwiesen hat. der beklagte hat eine abrechnung für das erhebungsjahr 2012 vorgelegt, der zufolge letztlich ein sicherheitszuschlag in höhe von 13,66 % auf die ausgleichsmasse zur finanzierung der erstattungsleistungen erforderlich war.147daraus ist zu entnehmen, dass sich die erwartung steigender ausbildungszahlen im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2012 bestätigt hat. da die ausgleichsmasse für das hier streitgegenständliche erhebungsjahr 2012 nach den schülerzahlen zum 01.01.2011 ermittelt worden ist, § 4 abs. 2 altpflausglvo, ist für die anfallenden erstattungsleistungen mit einer deutlichen erhöhung zu rechnen. denn die im verlauf des jahres 2012 eingetretene zunahme der schülerzahlen um ca. 2000 ist bei der festlegung der ausgleichsmasse noch nicht berücksichtigt worden. zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die zahl der ausbildungsplätze nun weiterhin kontinuierlich um ca. 15 % gegenüber dem vorjahr ansteigt. dies führt indessen nicht zur rechtswidrigkeit des sicherheitszuschlages. denn die regelung des § 5 nr. 3 ist ersichtlich nur für den beginn des verfahrens vorgesehen. nach § 17 abs. 2 nr. 1 der verordnung ist bestimmt, dass das ministerium mindestens alle 2 jahre überprüft, ob der aufschlag noch erforderlich ist. demnach handelt es sich um eine übergangsregelung, die den unsicherheiten bei der einführung des verfahrens in angemessener weise rechnung trägt. für die rechtmäßigkeit der regelung spricht auch, dass überschüsse, die nicht zur bildung einer liquiditätsrücklage nach § 12 abs. 4 der verordnung verwendet werden, zur reduzierung der ausgleichsmasse in den folgejahren verwendet werden, § 12 abs. 5 der verordnung. damit findet letztlich wieder eine anpassung an den bedarf statt.148die bildung einer 10 %igen liquiditätsrücklage bei der entstehung von überschüssen gemäß § 12 abs. 4 altpflausglvo ist ebenfalls mit der begrenzung der ausgleichsmasse auf den voraussichtlichen mittelbedarf gemäß § 25 abs. 2 altpflausglvo vereinbar. diese regelung ist von der befugnis der landesregierung, die berechnung des ausgleichs und das ausgleichsverfahren näher auszugestalten, gedeckt. durch die unterschiedlichen zeitpunkte bei der festlegung der ausgleichsmasse einerseits und der auszahlung der erstattungen andererseits können, wie ausgeführt, abweichungen in form von überschüssen oder in form einer unterdeckung entstehen. die verordnung muss daher regelungen für diese abweichungen enthalten. nach § 12 abs. 4 altpflausglvo wird ein überschuss dazu verwendet, eine verzinsliche liquiditätsrücklage anzulegen, um die auskömmlichkeit des ausgleichsverfahrens zusätzlich abzusichern. die rücklage darf 10 % der ausgleichsmasse nicht übersteigen. demnach handelt es sich nicht um einen zusätzlichen regelmäßigen aufschlag auf die ausgleichsmasse, sondern um eine rückstellung, die nur bei entstehung eines überschusses erfolgt. die bildung einer einmaligen rücklage in höhe von maximal 10 % der ausgleichsmasse erscheint zur finanzierung des voraussichtlichen mittelbedarfs notwendig, da es zukünftig auch zu einer unterdeckung der erstattungszahlungen kommen kann, insbesondere wenn der sicherheitszuschlag nach § 5 nr. 3 der vo bei der überprüfung nach § 17 abs. 2 der verordnung gestrichen werden sollte. die rücklage dient letztlich unmittelbar dem zweck der verordnung, die einrichtungen der altenpflege zum vermehrten angebot von ausbildungsplätzen zu veranlassen. dieser zweck kann nur erfüllt werden, wenn die ausbildungsträger sicher mit einer vollen erstattung der vergütung rechnen können und sich nicht mit einer anteiligen kürzung nach § 11 abs. 2 satz 2 der verordnung abfinden müssen.“149dem schließt sich die kammer an.150ferner ist die erhebung von verwaltungskosten nach § 8 altpflausglvo mit § 25 abs. 2 altpflg vereinbar. auch insoweit folgt die kammer den ausführungen des verwaltungsgerichts köln in der vorgenannten entscheidung:151„die erhebung von verwaltungskosten nach § 8 altpflausglvo ist ebenfalls mit § 25 abs. 2 altpflg vereinbar. die vorschrift begrenzt nur die höhe des ausgleichsbetrages, enthält aber keine aussage zur geltendmachung von verwaltungskosten. da durch § 25 abs. 2 satz 2 altpflg die ausgestaltung des verfahrens den ländern überlassen wurde, obliegt diesen auch die entscheidung darüber, ob sie die kosten des ausgleichsverfahrens selbst tragen oder auf die altenpflegeeinrichtungen abwälzen. § 82a abs. 3 nr. 3 sgb xi schließt nur aus, dass die verwaltungskosten auf die leistungsentgelte der altenpflegeeinrichtungen aufgeschlagen werden und damit an die pflegebedürftigen weitergegeben werden. etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der gesetzesbegründung vom 10.09.1999 zu § 24 abs. 4 altpflg. dort heißt es, satz 2 stelle klar, dass eine berücksichtigung in den leistungsentgelten nicht in frage komme für die investitionskosten und laufenden betriebskosten der ausbildungsstätten sowie für die verwaltungskosten des erstattungs- und umlageverfahrens. damit werde vermieden, dass kosten, die grundsätzlich in die finanzierungsverantwortung der länder fielen, zu lasten der nutzer der einrichtungen refinanziert würden (bt-drs 14/1578, s. 18). daraus ergibt sich jedoch nicht, dass diese kosten nicht auf die ausgleichspflichtigen einrichtungen umgelegt werden können. vielmehr ist die zusätzliche erhebung der durch das ausgleichsverfahren entstehenden verwaltungskosten von den abgabepflichtigen aufgrund des funktionellen zusammenhangs mit dem ausgleichsverfahren grundsätzlich zulässig,152vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 154.“153auch die in § 25 abs. 3 altpflg vorgesehene überprüfung der notwendigkeit der fortführung des ausgleichsverfahrens in angemessen zeitabständen ist durch § 17 abs. 1 altpflausglvo gewährleistet. danach findet erstmals zum 1. juli 2016, also vier jahre nach beginn des ersten erhebungszeitraums, eine prüfung der erforderlichkeit des ausgleichsverfahrens statt. nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts ist im hinblick auf die dauer der dreijährigen altenpflegeausbildung und den turnus der wahlperiode eine zeitdauer von nicht länger als fünf jahren in der regel für die überprüfung ausreichend,154vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 157.155dieser zeitraum wird hier noch unterschritten. eine weitere festlegung der überprüfungszeiträume ist nicht erforderlich, da die verordnung mit ablauf des 31. dezember 2016 außer kraft tritt, § 19 altpflausglvo.156die erhebung der ausgleichsbeträge nach der altenpflegeausgleichsverordnung ist daher mit den vorgaben der ermächtigungsgrundlage in § 25 altpflg vereinbar.157die verordnung steht auch mit sonstigem höherrangigen recht in einklang. insbesondere verletzt sie in ihrer konkreten ausgestaltung weder die verfassungsrechtlichen anforderungen an sonderabgaben noch grundrechte der klägerin.158hierzu hat das verwaltungsgericht köln in seinem urteil vom 25. juni 2013 ausgeführt:159„die ausgleichsabgabe ist auch unter berücksichtigung der entwicklung seit der entscheidung des bundesverfassungsgerichts vom 17.07.2003 über das umlageverfahren nach § 7 abs. 3 des altpflg nrw 1994 als sonderabgabe zur förderung der ausbildung von altenpflegern zulässig. insbesondere ist die homogenität der abgabepflichtigen gruppe, nämlich der stationären und ambulanten einrichtungen der altenpflege, nach wie vor zu bejahen. diese wurde daraus abgeleitet, dass diese betriebe typischerweise leistungen der altenpflege anbieten und daher typischerweise ausgebildete altenpfleger beschäftigen. an diesem befund hat sich nichts geändert. die unterschiedliche beschäftigungsquote von altenpflegern und krankenpflegern bei stationären einrichtungen einerseits und ambulanten pflegediensten andererseits, die das bundesverfassungsgericht für unerheblich gehalten hat, ist im wesentlichen gleich geblieben.160dies zeigt sich bei einem vergleich der beschäftigungszahlen, die dem urteil des bundesverfassungsgerichts zugrunde lagen und die der pflegestatistik 1999, deutschlandergebnisse, entnommen waren, mit den daten der aktuellen pflegestatistik 2009, deutschlandergebnisse. im jahr 1999 waren in deutschland in ambulanten pflegediensten 25.456 (14 %) altenpfleger und 58.144 (32 %) krankenpfleger beschäftigt. in stationären einrichtungen waren 83.705 (19 %) altenpfleger und 47.300 (11 %) krankenpfleger angestellt. laut pflegestatistik 2009 hatten in ambulanten diensten 52.889 (19,7 %) personen einen abschluss als altenpfleger/in und 82.055 (30,5 %) einen abschluss als krankenpfleger/in. in stationären bereich waren von den dort beschäftigten personen 141.306 (22,74 %) examinierte altenpfleger, 59.054 (9,5 %) krankenpfleger. danach hat der anteil der altenpfleger am personal im ambulanten bereich von 1999 bis 2009 sogar um ca. 5 % zugenommen, nämlich von 14 % auf 19 %. im stationären bereich ist der anteil der altenpfleger am personal ebenfalls leicht gestiegen, von 19 % auf 22,7 %. bei einem vergleich der stationären mit den ambulanten einrichtungen ist festzustellen, dass sich die beschäftigungsquote von altenpflegern weiter angenähert hat. der anteil der altenpfleger an den beschäftigten im ambulanten bereich ist mit ca. 20 % annähernd gleich groß wie bei den stationären einrichtungen mit 23 % der arbeitskräfte. die daten der bundesweiten pflegestatistik 2009 entsprechen in etwa auch den zahlen des "statistischen berichts" des landes nrw über "pflegeeinrichtungen am 15.12.2011", die aufschluss über die arbeitskräfte geben, die im sgb xi-bereich arbeiten. danach hatten ende 2011 in ambulanten pflegediensten in nordrhein-westfalen 12.261 (20,55 %) der arbeitskräfte einen abschluss als altenpfleger/in, in stationären einrichtungen waren es 36.463 (23,55 %) menschen. demnach ist die homogenität der einbezogenen einrichtungen und in der folge auch die gruppennützigkeit der ausgleichsabgabe insbesondere für die ambulanten pflegedienste auch heute noch zu bejahen.161der befund, dass ambulante pflegedienste typischerweise altenpfleger beschäftigen, wird auch nicht dadurch in frage gestellt, dass sehr kleine betriebe ... wegen des schwerpunktes ihrer arbeit im bereich der häuslichen krankenpflege vorzugsweise krankenpfleger beschäftigen, da diese nach dem sgb v vorgeschrieben seien und - im gegensatz zu den altenpflegern - in allen funktionen flexibel eingesetzt werden könnten. die oben angegebenen statistiken bestätigen, dass die beschäftigung von altenpflegern auch im ambulanten bereich ein typisches erscheinungsbild ist. der gesetzgeber ist aber berechtigt, sich bei seiner entscheidung für die auferlegung von sonderabgaben an dem typischen befund zu orientieren und individuelle unterschiede zu vernachlässigen. daher kommt es nicht darauf an, ob in einzelnen betrieben möglicherweise überhaupt keine altenpfleger beschäftigt werden,162vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 143.163abgesehen davon kann festgestellt werden, dass der einsatz von ausgebildeten altenpflegern auch in der häuslichen krankenpflege im sgb v-bereich möglich ist und daher auch in kleineren ambulanten einrichtungen sinnvoll ist. weder in § 132a sgb v noch in den richtlinien des gemeinsamen bundesausschusses über die verordnung von häuslicher krankenpflege vom 21.10.2010 nach § 92 abs. 1 nr. 6 und abs. 7 sgb v ist gesetzlich vorgeschrieben, dass in der behandlungspflege ausschließlich krankenpfleger eingesetzt werden dürfen. vielmehr sind dort keine vorgaben an die qualifikation der pflegefachkräfte enthalten. solange die in § 132a abs. 1 sgb v genannten bundeseinheitlichen rahmenempfehlungen der krankenkassen noch nicht verabschiedet sind, gelten vielmehr die nach § 132a abs. 2 sgb v zwischen den krankenkassen und pflegediensten im landesbereich abgeschlossenen rahmenverträge. danach können in der regel alle dreijährig examinierten pflegefachkräfte, auch altenpfleger, in allen bereichen der behandlungspflege eingesetzt werden. haben die altenpfleger eine dreijährige altenpflegeausbildung nach dem altenpflegegesetz des bundes vom 25.08.2003, sind sie auch als pflegedienstleitung einsetzbar, soweit sie eine weiterbildung für leitende funktionen absolviert haben und eine 2-jährige berufstätigkeit in vollzeit vorweisen können. einschränkungen bestehen nur beim einsatz von älteren altenpflegern, die eine ausbildung nach den früheren landesgesetzlichen ausbildungsordnungen haben (z. t. nur zweijährig) oder die nur altenpflegehelfer sind. nur bei diesen sind zusätzliche nachqualifizierungsmaßnahmen erforderlich,164vgl. z. b. rahmenvertrag gemäß §§ 132, 132a abs. 2 sgb v zwischen dem in der vertragsarbeitsgemeinschaft der verbände privater ambulanter pflegedienste in nrw (vag nw) zusammengeschlossenen verbänden und der arbeitsgemeinschaft der rheinischen betriebskrankenkassen vom 09.01.2012, § 5 ivm anlage 4, www.lfknrw.de.165somit können neu ausgebildete altenpfleger auch bei kleineren ambulanten pflegediensten mit schwerpunkt in der häuslichen krankenpflege als pflegefachkräfte sinnvoll eingesetzt werden, da sie neben den pflegeleistungen nach dem sgb xi gleichzeitig auch häusliche krankenpflege nach dem sgb v erbringen können. die annahme, dass die beschäftigung von altenpflegern diesen einrichtungen keinen nutzen bringt, ist daher nicht gerechtfertigt. die homogenität der abgabepflichtigen kann auch nicht mit dem einwand in zweifel gezogen werden, dass in wirklichkeit ein verfassungswidriger durchgriff des verordnungsgebers auf die selbstzahler unter den pflegebedürftigen bestehe. zwar ist eine refinanzierung der ausgleichsbeträge über die leistungsentgelte nach § 82a abs. 3 sgb xi möglich, die zu einer erhöhung der tagessätze bzw. der entgelte für die ambulanten pflegeleistungen führt und daher die pflegebedürftigen belastet, da die sätze der pflegekassen für eine vollständige finanzierung der pflegekosten meist nicht ausreichen. jedoch hat das bundesverfassungsgericht im beschluss vom 17.07.2003 bereits eine vollständige und zielgerichtete durchreichung der abgabe an die pflegebedürftigen oder die pflegekassen, und damit einen verfassungswidrigen durchgriff verneint. zur begründung wurde ausgeführt, die erhöhung der leistungsentgelte sei ein komplexer wirtschaftlicher vorgang, der nicht zu einer unmittelbaren belastung der pflegebedürftigen führe und hierbei auch auf die konkurrenz unter den pflegeeinrichtungen bezug genommen, die die weitergabe der kosten einschränke,166vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 138 f.167... demnach ist die ausgleichsabgabe auch in ihrer konkreten ausgestaltung durch die altpflausglvo mit den verfassungsrechtlichen vorgaben an sonderabgaben vereinbar.168bb) die ausgleichsabgabe verstößt auch nicht gegen art. 12 abs. 1 gg. eine steuer stellt dann einen grundsätzlich unzulässigen eingriff in die berufsfreiheit dar, wenn sie dazu führt, dass die betroffenen berufsangehörigen in aller regel und nicht nur in ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der lage wären, den gewählten beruf ganz oder teilweise zur grundlage ihrer lebensführung zu machen,169vgl. ovg nrw, urteil vom 23. juni 2010 – 14 a 597/09 -, juris rn. 97 f. m.w.n.170dieser maßstab kann auch für landesrechtliche ausgleichsbeträge angewendet werden. eine gefährdung der wirtschaftlichen lebensgrundlage durch die ausgleichsabgabe ist für die angehörigen des berufes des altenpflegers bzw. der altenpflegerin nicht ersichtlich. diese können ihren beruf auch in der funktion als angestellte eines pflegedienstes, einer stationären altenpflegeeinrichtung oder einer anderen pflegeeinrichtung (krankenhaus, hospiz) ausüben, in der sie durch die ausgleichsabgabe nicht unmittelbar beeinträchtigt werden.171es kann dahinstehen, ob es den beruf eines selbständigen betreibers eines ambulanten pflegedienstes gibt. selbst wenn man dies unterstellt, ist mit der abgabe keine "erdrosselnde wirkung" in dem sinne verbunden, dass der beruf nicht mehr zur lebensgrundlage gemacht werden kann. eine derartige unzumutbare wirtschaftliche belastung dürfte schon deshalb ausgeschlossen sein, weil die möglichkeit der refinanzierung über die erhöhung der leistungsentgelte nach § 82a abs. 3 sgb xi besteht,172vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 - 2 bvl 1/77 - , juris rn. 138 und 181.173diese möglichkeit besteht nicht nur theoretisch, sondern ist grundsätzlich auch realisierbar, da der hierfür zuständige grundsatzausschuss einen aufschlag auf den punktwert, nach dem die ambulanten leistungen nach dem sgb xi abgerechnet werden, in höhe von 0,00300 pro punkt beschlossen hat. auch wenn die ambulanten pflegedienste die erhöhten leistungsentgelte nicht in vollem umfang auf dem markt durchsetzen können, weil die kunden auf die preiserhöhung mit der kündigung von pflegeleistungen reagieren, ist bisher nicht dargelegt, dass die wirtschaftlichen einbußen so erheblich sind, dass sie zur aufgabe des betriebes zwingen.174... dass es zu einem dauerhaften verzicht der pflegebedürftigen kunden auf pflegeleistungen in einem erheblichen umfang kommt, ist nicht anzunehmen, da die kunden regelmäßig auf die leistungen angewiesen sind und alternativen nur begrenzt bestehen.175... ein völliges fehlschlagen der refinanzierung ist daher nicht zu erwarten. außerdem wird die wirtschaftliche belastung der betriebe dadurch gemildert, dass die zahlung der ausgleichsbeträge auf 4 termine im jahr aufgeteilt ist, § 9 abs. 2 altpflausglvo. darüberhinaus besteht die möglichkeit, einen antrag auf ratenzahlung oder auf stundung nach dem erlass des ministeriums für gesundheit, emanzipation, pflege und alter vom 21.06.2012 zu stellen, um vorübergehende finanzierungslücken zu überbrücken. die bisherige stundungspraxis gibt keinen hinweis darauf, dass durch die ausgleichsabgabe die wirtschaftliche existenz der ambulanten pflegedienste regelmäßig in frage gestellt sein könnte. nach den angaben des beklagten in der mündlichen verhandlung sind für den erhebungszeitraum 2012 im bereich des landschaftsverbandes s. bei ca. 2600 teilnehmenden einrichtungen 65 anträge auf stundung gestellt worden, also von 2,5 % der betriebe. davon haben 38 betriebe vor der entscheidung bezahlt, 10 anträge wurden positiv beschieden, 17 abgelehnt. für das erhebungsjahr 2013 sind 51 anträge gestellt worden, also von 1,9 % der teilnehmenden einrichtungen. davon haben 37 die abgabe vor der entscheidung entrichtet, 10 anträgen wurde stattgegeben, 4 befinden sich noch in der prüfung. demnach ist in den bisher durchgeführten erhebungszeiträumen nur 10 betrieben und damit 0,38 % der pflegedienste eine stundung wegen einer erheblichen härte erteilt worden. diese spricht gegen eine situation, die durch eine regelmäßig erdrosselnde wirkung gekennzeichnet ist.“176soweit die klägerin einwendet, sie müsse die ausgleichsabgabe mit hohen kosten vorfinanzieren, ist damit nicht einmal im ansatz dargetan, dass hiermit für sie eine erdrosselnde wirkung verbunden wäre. vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sie seit bekanntgabe des angefochtenen heranziehungsbescheides von der möglichkeit ausgehen musste, den streitbefangenen ausgleichsbetrag zahlen zu müssen und deshalb über ein jahr zeit hatte, entsprechende rücklagen zu bilden, um eine belastung mit darlehenszinsen zu vermeiden. hinzu kommt, dass ihr – wie das beklagte land zu recht ausführt – die möglichkeit eines stundungsantrages offen steht. einen solchen hat sie aber bislang nicht gestellt, was zusätzlich gegen eine erdrosselnde wirkung der ausgleichsabgabe spricht.177ähnliches gilt, soweit sie vorbringt, es sei möglich, dass eine refinanzierung durch die übernahme der ausbildungskosten gemäß § 11 altpflausglvo die ausgleichsabgabe wegen der begrenzung auf die im erhebungsjahr tatsächlich eingegangenen ausgleichsbeiträge (§ 11 abs. 1 altpflausglvo) nicht in vollem umfang decke, sodass die betroffenen träger verluste erlitten. zum einen erscheint es wenig wahrscheinlich, dass ein solcher fall der unterdeckung tatsächlich eintritt, weil der verordnungsgeber dies durch die in § 5 nr. 3 altpflausglvo geschaffene sicherheitszulage von 15 %, um die die ausgleichsmasse erhöht wird, gerade verhindern will,178vgl. den schriftlichen bericht des mgepa nrw und entwurf der verordnung für die sitzung des gesundheitsausschusses am 30.11.2011 (landtag nordrhein-westfalen, 15. wahlperiode, vorlage 15/1009, s. 2 und begründung zu § 5 der verordnung); ferner amtliche begründung des mgepa nrw zur altpflausglvo in der vorlage vom 7. juli 2011, lt-drucksache 15/778, zu § 5.179zum anderen relativiert sich das argument der klägerin dadurch, dass ebenso der umgekehrte fall denkbar ist. es kann sich nämlich bei der jahresendabrechnung herausstellen, dass die summe der ausgleichsbeträge die summe der nach § 11 altpflausglvo geleisteten erstattungen übersteigt. in diesem fall würden die überschüsse nach schaffung einer liquiditätsrücklage zu einer reduzierung der ausgleichsmasse und damit der zu erhebenden ausgleichsbeträge im folgejahr führen, vgl. § 12 abs. 2, 3 und 4 altpflausglvo. schließlich ist mit dem einwand einer – theoretisch möglichen – unterdeckung wegen einer zu gering bemessenen ausgleichsmasse in keiner weise dargetan, dass es hierdurch zu einer wirtschaftlichen erdrosselung der altenpflegeeinrichtungen kommt.180eine unvollständige refinanzierungsmöglichkeit ist der klägerin allerdings insoweit zuzugestehen, als gemäß § 82a abs. 3 sgb xi bei einführung eines landesrechtlichen umlageverfahrens zwar die ausbildungsvergütung unter den voraussetzungen der nrn. 1 bis 3 durch aufnahme in die vergütung der allgemeinen pflegeleistungen refinanziert werden kann, hiervon jedoch die verwaltungskosten unberücksichtigt bleiben (§ 82a abs. 3 nr. 3 sgb xi). da die verwaltungskosten aber nur einen anteil von 0,6 % der ausgleichsmasse - hier: 526.062,37 € - ausmachen (§ 8 abs. 1 altpflausglvo) und selbst unter berücksichtigung der gesonderten verwaltungskosten für 2012 (§ 8 abs. 2 altpflausglvo) in höhe von 150.000 € insgesamt unter 1 % der durch die umlagebeträge zu finanzierenden ausgleichsmasse betragen, stellen sie einen so geringen anteil des umlagebetrages dar, dass von ihm keine erdrosselnde wirkung ausgeht.181ein verstoß gegen art. 12 abs. 1 gg ergibt sich damit auch nicht aus den zusätzlichen einwänden der klägerin.182auch im übrigen genügt die altpflausglvo verfassungsrechtlichen vorgaben. hierzu heißt es im urteil des verwaltungsgerichts köln, dem die kammer folgt:183„cc) aus denselben gründen scheidet auch eine verletzung von art. 14 abs. 1 gg in form eines eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb aus,184vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 162 und beschluss vom 24. november 2009 – 2 bvr 1387/04 -, juris rn. 97.185dd) die ausgleichsabgabe in gestalt der regelung durch die altpflausglvo verstößt auch nicht gegen das grundrecht auf allgemeine handlungsfreiheit aus art. 2 abs. 1 gg. zwar liegt durch die auferlegung einer abgabenpflicht ein eingriff in den schutzbereich des grundrechts vor. einschränkungen dieses grundrechts sind jedoch im rahmen der verfassungsmäßigen ordnung zulässig. die regelungen der altpflausglvo halten sich im rahmen der verfassungsmäßigen ordnung, da sie insbesondere weder gegen den rechtsstaatlichen bestimmtheitsgrundsatz verstoßen noch unverhältnismäßig sind. die ausgleichsabgabe ist der höhe nach ausreichend bestimmt. bei sonderabgaben kann nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts die höhe der abgabe hinreichend bestimmt werden, wenn die bemessungsfaktoren für die die abgabe tragenden kosten eindeutig festgelegt werden. dies ist durch die anknüpfung an die zahl der altenpflegeschüler sowie die durchschnittliche ausbildungsvergütung bis zur höhe des tarifvertrages für auszubildende des öffentlichen dienstes bzw. die nach § 17 abs. 1a altpflg ivm § 83 abs. 1 nr. 2 – 4 sgb iii vom ausbildungsträger zu erstattenden weiterbildungskosten geschehen. die erforderlichen daten lassen sich aus dem zugänglichen statistischen material der vorjahre, z.b. landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, ohne weiteres beschaffen,186vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 180; vgh baden-württemberg, beschluss vom 22. september 2009 – 2 s 1117/07 -, juris rn. 89.187für die bestimmung des anteils der ambulanten betriebe an der ausgleichsmasse sind weiter die zahl der im sgb xi-bereich beschäftigten pflegefachkräfte, § 6 abs. 3 der verordnung, maßgeblich. diese können beispielsweise aus der pflegestatistik des landes nrw entnommen werden. weiter ist zur ermittlung des auf den einzelnen betrieb entfallenden anteils die gesamtheit der nach dem sgb xi abgerechneten punkte im vorvorjahr im verhältnis zu den selbst abgerechneten punkten maßgeblich, § 7 abs. 2 nr. 2 der verordnung. die gesamtpunkte könnten für den abgabepflichtigen nicht ohne weiteres zu ermitteln sein. jedoch dürfte das verhältnis der abgerechneten punkte in etwa dem verhältnis der betreuten pflegebedürftigen personen entsprechen, deren gesamtzahl sich wiederum aus der landespflegestatistik ergibt. damit dürfte die höhe der abgabe für den einzelnen betrieb in etwa abschätzbar sein. es ist auch nicht erkennbar, dass das verfahren zur ermittlung des auf den einzelnen betrieb entfallenden ausgleichsbetrages grundsätzlich ungeeignet für eine normkonforme und gleichmäßige anwendung der alpflausglvo ist und damit rechtsstaatlichen anforderungen an eine grundrechtseinschränkung nicht genügt. zwar kann eine wahrheitswidrige meldung der abgerechneten punkte nach dem sgb xi, insbesondere eine zu geringe meldung, zu einer zusätzlichen belastung der übrigen ausgleichspflichtigen führen. jedoch ist das verfahren an sich, das weitgehend auf den angaben der einbezogenen einrichtungen beruht, nicht zu beanstanden. im abgabenrecht beruht die ermittlung der abgabengrundlagen häufig auf den mitteilungen der betroffenen abgabenpflichtigen. dies ist im rahmen einer massenverwaltung möglich und zulässig, da einzelfallermittlungen zu aufwändig sind. dementsprechend regelt die verordnung in § 15 entsprechende meldepflichten, die wahrheitsgemäß zu erfüllen sind. verstöße können zu einer strafrechtlichen verfolgung wegen versuchten betruges führen. im übrigen genügen die von dem beklagten durchgeführten plausibilitätskontrollen den anforderungen an ein rechtsstaatliches verfahren. das system dieser kontrollen haben die vertreter des beklagten in der mündlichen verhandlung ergänzend erläutert. demzufolge liefert das eingesetzte fachprogramm pfad.web die sogenannten "100er-listen", die jeweils die 100 meldungen mit den höchsten und niedrigsten zahlen bezüglich pflegeplätzen, altenpflegeschülern, gemeldeten punktwerten, beschäftigten fachkräften, etc. herausfiltern. anhand dieser listen können meldungen mit auffälligen abweichungen von durchschnittswerten oder mit widersprüchen zwischen den einzelnen angaben, beispielsweise zwischen der anzahl der pflegefachkräfte und der abgerechneten punkte, aufgedeckt und weiterverfolgt werden. weiter wurde ausgeführt, dass auch ein vergleich der bei pfad.web erfassten punktmeldungen mit den punktmeldungen durchgeführt wird, die im rahmen der landesrechtlichen investitionskostenpauschale für pflegeeinrichtungen nach dem landespflegegesetz nrw in verbindung mit der förderverordnung abgegeben werden. demnach dürfte es sich bei eventuellen, unentdeckten falschmeldungen um ausnahmefälle handeln, die bei dem gesamtumfang der ausgleichsmasse in dreistelliger millionenhöhe nicht ins gewicht fallen.188eine verfassungsrechtlich unzulässige rückwirkung der erhebung der ausgleichsabgabe auf in der vergangenheit liegende sachverhalte kann nicht festgestellt werden. es besteht nämlich keine verpflichtung zur zahlung von ausgleichsbeträgen für das jahr 2010 oder 2011. vielmehr sieht die verordnung vor, dass die ausgleichszahlungen in demselben jahr geleistet werden, in dem auch die ausbildungsvergütungen gezahlt und erstattet werden (erhebungsjahr), vgl. § 9 abs. 2 und § 11 abs. 1 und 4 altpflausglvo. ausgleichsbeträge wurden erstmalig am 15.05.2012 für den erhebungszeitraum 2012 erhoben, also nach inkrafttreten der verordnung am 19.01.2012. lediglich die berechnung der ausgleichsmasse und die ermittlung des anteils des einzelnen betriebs erfolgt aufgrund der daten aus dem vorjahr bzw. dem vorvorjahr, § 4 abs. 2 und § 7 abs. 2 nr. 2, weil im zeitpunkt der festsetzung der ausgleichsbeträge die aktuellen daten des nachfolgenden erhebungsjahres noch nicht vorliegen.189die erhebung der ausgleichsabgabe ist auch nicht unverhältnismäßig. sie ist insbesondere zur erreichung des verfolgten zwecks nicht ungeeignet. hierbei kann nicht darauf abgestellt werden, ob die ausgleichsabgabe allein in der lage ist, den festgestellten mangel an altenpflegefachkräften zu beseitigen. vielmehr besteht der zweck des ausgleichsverfahrens nach der intention des gesetzgebers sowie des landesrechtlichen verordnungsgebers nur darin, den mangel an ausbildungsplätzen zu beseitigen, § 25 abs. 1 satz 2 altpflg und § 1 altpflausglvo. dem gesetzgeber war aber bewusst, dass die beseitigung des fachkräftemangels in der pflege ein komplexer vorgang ist, der von zahlreichen faktoren abhängig ist. es liegt jedoch im gestaltungsspielraum des gesetzgebers, sich zunächst nur einen faktor auszusuchen, um mit diesem einen positiven effekt auf das gesamtergebnis zu erzielen. dass die erstattung der ausbildungsvergütung dazu beitragen kann, die ausbildungsbereitschaft der pflegeeinrichtungen zu erhöhen, kann nicht bezweifelt werden, da der einsatz von auszubildenden sich in diesem fall vorteilhafter für den betrieb auswirkt. wie bereits ausgeführt, zeigt auch die steigerung der ausbildungsplätze seit der einführung des verfahrens, dass dieses erfolgreich war. insbesondere standen der beabsichtigten erhöhung der ausbildungsplätze auch die beschränkten kapazitäten der fachseminare nicht entgegen. nach der landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010 war eine ausweitung der schülerzahlen bei gleichbleibenden ressourcen um 13 % möglich. da die landesregierung nun deutlich höhere förderbeträge für die schulplätze in den haushalt eingestellt hat, dürfte eine aufstockung der schülerzahlen durch die fachseminare im weiteren verlauf des verfahrens möglich sein.190auch insoweit schließt sich die kammer den ausführungen an.191die regelungen der altenpflegeausgleichsverordnung – soweit sie hier entscheidungserheblich sind – verstoßen auch nicht gegen den allgemeinen gleichheitsgrundsatz aus art. 3 abs. 1 gg.192anlass zu zweifeln könnten sich allerdings im hinblick auf die ungleichbehandlung zwischen stationären und ambulanten einrichtungen im rahmen des § 7 abs. 2 altpflausglvo im hinblick auf die nur für stationäre einrichtungen eingeräumte „härteklausel“ ergeben. danach können bei strukturellen veränderungen über 10% auf antrag die aktuellen platzzahlen der erhebungsjahres bei der berechnung des ausgleichsbetrages zu grunde gelegt werden. eine für diesen speziellen fall möglicherweise gleichheitswidrig fehlende begünstigung ambulanter einrichtungen stellt aber ersichtlich nicht die erhebung des ausgleichsbetrages insgesamt in frage.193das vg köln hat in der schon zitierten entscheidung hierzu ausgeführt:194„der gleichheitssatz verbietet, wesentlich gleiches ungleich, und gebietet, wesentlich ungleiches entsprechend seiner eigenart ungleich zu behandeln. dabei liegt es grundsätzlich in der zuständigkeit des gesetzgebers, diejenigen sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe rechtsfolge knüpft, die er also im rechtssinn als gleich ansehen will. er hat zu entscheiden, welche elemente und merkmale maßgebend für eine gleich- oder ungleichbehandlung sind,195vgl bverfg, beschluss vom 27. september 1978 – 1 bvl 31/76 -, juris rn. 54 (stdg. rspr.)196hierbei steht dem gesetzgeber ein weiter ermessensspielraum zu. durch die rechtsprechung ist daher nicht zu überprüfen, ob der gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen grenzen seiner gestaltungsfreiheit eingehalten hat,197vgl. bverfg, urteil vom 16. märz 1955 – 2 bvk 1/54 -, bverfge 4, 144, juris rn. 40; bverfg, beschluss vom 5. oktober 1993 – 1 bvl 34/81 -, bverfge 89, 132, juris rn. 39.198hierbei geht die gestaltungsfreiheit des gesetzgebers am weitesten, wenn der lebenssachverhalt verschieden behandelt und die betroffenen sich durch eigenes verhalten auf die unterschiedliche regelung einstellen können,199vgl. kannengießer, in: schmidt-bleibtreu/hofmann/hopfauf, gg, kommentar, 11. auflage 2008, art. 3 anm. 18.200der allgemeine gleichheitssatz verlangt aber immer, dass eine vom gesetz vorgenommene unterschiedliche behandlung sich - sachbereichsbezogen - auf einen vernünftigen oder sonst einleuchtenden grund zurückführen lässt,201vgl. bverfg, beschluss vom 8. januar 1992 – 2 bvl 9/88 -, juris rn. 46; bverfg, beschluss vom 5. oktober 1993 – 1 bvl 34/81 -, juris rn. 39; kannengießer, in: schmidt-bleibtreu/hofmann/hopfauf, gg, kommentar, 11. aufl. 2008, art. 3 rn. 18.202aaa) nach diesen maßstäben liegt keine sachwidrige ungleichbehandlung der gruppe der abgabepflichtigen pflegeeinrichtungen im vergleich zur allgemeinheit oder im vergleich zu anderen branchen, beispielsweise im bereich der krankenpflege, vor. das bundesverfassungsgericht hat einen sachlichen grund für die inanspruchnahme der pflegeeinrichtungen im rahmen der prüfung der zulässigkeit einer sonderabgabe in der spezifischen sachnähe zu dem zu verfolgenden besonderen sachzweck, nämlich der aufgabe der gewinnung der erforderlichen fachkräfte für die altenpflege bei steigendem bedarf und sinkenden schülerzahlen gesehen. die sachnähe wurde aus der besonderen verantwortung für die qualität der pflege, dem nutzen der pflegebetriebe an ausgebildeten fachkräften und dem vorteil einer gesicherten finanzierung hergeleitet,203vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 165.204der gesetzgeber war daher nicht verpflichtet, die kosten der ausbildung von altenpflegern den pflegekassen und -versicherungen und damit - über die beiträge - letztlich der allgemeinheit aufzuerlegen, auch wenn eine solche lösung im rahmen des gestaltungsspielraums des gesetzgebers ebenfalls denkbar wäre. eine vergleichbare situation (pflegenotstand) liegt auch in anderen branchen nicht vor.205bbb) die abgabe führt auch nicht zu einer ungerechtfertigten gleichbehandlung von ambulanten und stationären einrichtungen. es ist sachlich gerechtfertigt, sowohl ambulante pflegedienste als auch stationäre einrichtungen der altenpflege trotz der strukturellen unterschiede im hinblick auf die beschäftigung von altenpflegern einerseits und krankenpflegern andererseits zu der ausgleichsabgabe heranzuziehen. das bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem beschluss zu der früheren altenpflegeumlage des landes nrw ausgeführt, dass die einbezogenen einrichtungen gleichartige merkmale insoweit aufweisen, als sie typischerweise alte menschen pflegen und zu diesem zweck ausgebildete altenpflegekräfte beschäftigen, somit das interesse an ausgebildeten altenpflegern teilen,206vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 166.207an dieser beurteilung hat sich seither nichts geändert, wie bereits im zusammenhang mit dem merkmal der "homogenität" der abgabepflichtigen gruppe ausgeführt wurde. überdies hat der verordnungsgeber dem unterschiedlichen bedarf der sektoren an altenpflegefachkräften durch eine berücksichtigung im rahmen der sektoralen aufteilung der ausgleichsmasse hinreichend rechnung getragen. in § 6 abs. 1 altpflausglvo ist zunächst bestimmt, dass die ausgleichsmasse auf die sektoren "voll-/teilstationär" und "ambulant" im verhältnis der in diesen sektoren beschäftigten pflegefachkräfte aufgeteilt wird. jedoch werden gemäߧ 6 abs. 3 altpflausglvo im ambulanten bereich nur die pflegefachkräfte berücksichtigt, die dem anteil der leistungen nach dem sgb xi im verhältnis zur gesamtheit der leistungen entsprechen. hierdurch wird berücksichtigt, dass ambulante pflegedienste den schwerpunkt ihrer arbeit in der häuslichen krankenpflege nach dem sgb v haben und dementsprechend mehr krankenpfleger als altenpfleger beschäftigen als stationäre einrichtungen. der anteil der leistungen der ambulanten pflegeeinrichtungen, der auf den bereich der krankenpflege entfällt, wird durch die regelung in § 6 abs. 3 der verordnung bei der verteilung der ausgleichsmasse ausgeklammert. hierdurch wird erreicht, dass die ambulanten einrichtungen auch nur in dem umfang zur tragung der ausbildungsvergütung herangezogen werden, in dem sie schwerpunktmäßig auch ausgebildete altenpfleger einsetzen können, nämlich im bereich des sgb xi. es ist nicht zu beanstanden, dass die differenzierung der sektoren nicht nach der zahl der beschäftigten altenpflegekräfte vorgenommen worden ist, sondern bei den ambulanten diensten nach dem umfang der nach dem sgb xi erbrachten leistungen. insofern steht dem verordnungsgeber ein gestaltungsspielraum zu, den er in der dargestellten weise ausgefüllt hat. die gleichsetzung von leistungen der altenpflege mit leistungen nach dem sgb xi im rahmen des § 6 abs. 3 der verordnung begegnet keinen rechtlichen bedenken, weil sie zulässigerweise an einen typischen befund anknüpft und daher abweichungen in einzelnen fällen vernachlässigen darf. zwar werden pflegeleistungen nach dem sgb xi nicht nur an alte menschen erbracht. nach § 14 abs. 1 sgb xi sind pflegebedürftig personen, die wegen einer krankheit oder behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden verrichtungen im ablauf des täglichen lebens auf dauer in erheblichem oder höherem maße der hilfe bedürfen. demnach ist die pflegebedürftigkeit nicht vom alter eines menschen abhängig. jedoch werden pflegeleistungen nach dem sgb xi typischerweise von älteren menschen in anspruch genommen. aus den pflegestatistiken, die die leistungsempfänger nach dem sgb xi erfassen, nimmt die zahl der pflegebedürftigen erst nach dem 60. lebensjahr erheblich zu. in der altersgruppe der 15 bis 60jährigen menschen liegt der anteil der pflegebedürftigen bei 0,5 %, bei den 60-65jährigen bei 1,7 %, bei den 67-70jährigen bei 2,7 %, bei den 70-75jährigen bei 4,7 %, bei den 75-80jährigen bei 9,9 %, bei den 80-85jährigen bei 19,9 %, bei den 85-90jährigen bei 38 %, bei den über 90jährigen bei 59,1 %,208vgl. statistisches bundesamt, statistisches jahrbuch 2012, 4.1.11 "pflegebedürftige nach dem alter 2009".209bei den prozentualen angaben ist allerdings zu berücksichtigen, dass die absolute zahl der menschen in der altersgruppe immer weiter abnimmt. der starke anstieg der pflegebedürftigkeit ab dem 65. lebensjahr zeigt sich auch bei den absoluten zahlen. nach den ergebnissen der pflegestatistik in nrw am 15. bzw. 31. dezember 2011 wurden von den ambulanten pflegediensten 10.708 personen unter 65 jahre betreut. demgegenüber betrug die zahl der betreuten personen über 65 jahren insgesamt 111.541, also die zehnfache menge. demnach ist die annahme des verordnungsgebers gerechtfertigt, dass pflegeleistungen nach dem sgb xi typischerweise älteren menschen zugute kommen. dies gilt auch deshalb, weil ambulante pflegedienste, die sich auf die betreuung junger menschen spezialisiert haben (kinder, schwangere), am verfahren nicht teilnehmen. der umstand, dass in einzelnen pflegeeinrichtungen - abweichend vom regelfall - möglicherweise nur wenige ältere menschen betreut werden oder keine altenpfleger beschäftigt werden, führt daher nicht zur unzulässigkeit der regelung,210vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 143, 152..211auf die frage, ob eine sektoralen aufteilung nach der zahl der beschäftigten altenpflegefachkräfte möglicherweise noch gerechter gewesen wäre, kommt es nicht an, da der gesetzgeber den eröffneten gestaltungsspielraum nicht verletzt hat. hierfür spricht auch, dass der verordnungsgeber für die entscheidung, nicht an die zahl der eingesetzten altenpflegefachkräfte anzuknüpfen, einen sachlichen grund angegeben hat, der keinen grund zur beanstandung gibt. im verordnungsverfahren wurde von der aufteilung nach altenpflegefachkräften bewusst abgesehen, um nicht ungewollt einen anreiz für die beteiligten einrichtungen zu schaffen, keine altenpfleger einzustellen und damit kosten im rahmen des ausgleichsverfahrens einzusparen,212vgl. bericht des ministerium für gesundheit, emanzipation, pflege und alter für die sitzung des gesundheitsausschusses am 30.11.2011, landtag nordrhein-westfalen, 15. wahlperiode, vorlage 15/1009, s. 4 zu § 6 der verordnung.213diese gesichtspunkt ist tragfähig, da ein derartiges verhalten naheliegend wäre und die beschäftigung von nicht ausgebildeten pflegekräften dem anliegen der landesregierung, für eine gute qualität in der altenpflege sorge zu tragen und finanzmittel für die ausbildung zu beschaffen, zuwiderlaufen würde. schließlich hat sich bei der berechnung der ausgleichsmasse für das 2. halbjahr 2012 gezeigt, dass die ambulanten betriebe gemessen an ihrem geringeren bedarf an altenpflegefachkräften nicht über gebühr belastet werden. nach den berechnungen des beklagten hat der anteil der stationären einrichtungen an der ausgleichsmasse bei 64.600.00 eur gelesen, der anteil der ambulanten einrichtungen bei 23.000.000 eur. dasselbe verhältnis (3:1) hat sich bei der sektoralen aufteilung für das erhebungsjahr 2013 ergeben. danach lag der anteil der stationären einrichtungen bei 142.095.675,95 eur, der anteil der ambulanten dienste bei 51.203.694,73 eur. diese aufteilung entspricht in etwa der zahl der beschäftigen altenpfleger in ambulanten einrichtungen im dezember 2011 (12.261) im verhältnis zu zahl der beschäftigten altenpfleger im stationären bereich (36.463),214vgl. pflegestatistik nrw 2011: 4. personal in ambulanten pflegediensten am 15.12.2011 und 12. personal in pflegeheimen am 15.12.2011, www.it.nrw.de.215ccc) die ausgleichsabgabe führt auch nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten benachteiligung nicht ausbildender betriebe gegenüber ausbildenden betrieben. der ... landschaftsverband hat nachvollziehbar und unbestritten dargelegt, dass vor der einführung der abgabe eine benachteiligung der ausbildenden einrichtungen bestand, da diese die ausbildungskosten nicht im rahmen der allgemeinen pflegesätze geltend machen konnten, sondern diese zu 100 % auf diese aufschlagen mussten, wodurch sich höhere kosten und damit ein wettbewerbsnachteil ergaben. dieser wettbewerbsnachteil ist nunmehr beseitigt, weil alle betriebe die aufwendungen für die abgabe nach § 82a sgb xi durch einen aufschlag auf die pflegesätze refinanzieren können, auch diejenigen, die nicht ausbilden. es ist nicht erkennbar, dass den ausbildenden betrieben gegenüber den nicht ausbildenden betrieben ein ungerechtfertigter vorteil durch die nutzung der arbeitskraft der auszubildenden entsteht, die ihnen über die erstattung der ausbildungsvergütung hinaus verbleibt. die 100%ige erstattung der vergütung führt nicht zu einer übererstattung, die gegen den gleichheitsgrundsatz und gegen die verfassungsrechtlichen anforderungen an sonderabgaben verstößt, die die erhebung der abgabe auch der höhe nach auf das zur zweckerreichung erforderliche begrenzt,216vgl. bverfg, beschluss vom 17. juli 2003 – 2 bvl 1/99 -, juris rn. 148.217das bverfg hat seinerzeit die nach dem altpflg 1994 des landes nrw vorgesehene 100 %ige erstattung der ausbildungsvergütung nicht beanstandet. eine derartige vollumfängliche erstattung ist auch in § 82a abs. 3 satz 1 sgb xi sowie in § 25 abs. 1 satz 1 altpflg vorgesehen. der umstand, dass die altpflausglvo des landes baden-württemberg in § 3 nur eine teilweise erstattung der ausbildungsvergütung regelt - bei stationären einrichtungen 35 % der jährlichen ausbildungsvergütung, bei ambulanten einrichtungen 70 % der vergütung - , zwingt nicht zu der annahme, dass eine geringere erstattung auch in nordrhein-westfalen zwingend geboten ist. der verordnungsgeber in baden-württemberg hat sich von dem ziel leiten lassen, im rahmen des ausgleichsverfahrens nur die nicht über verwertbare arbeitsleistung der auszubildenden refinanzierbaren kosten der ausbildungsvergütung zu erstatten, um wettbewerbsnachteile der auszubildenden betriebe zu beseitigen. dieser nicht über die leistungsentgelte refinanzierbare teil der ausbildungsvergütung lag nach einschätzung der dortigen fachverbände bei 35 % bzw. bei 70 %,218vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 22. september 2009 – 2 s 1117/07 -, juris rn. 34.219zwar hat der verwaltungsgerichtshof des landes baden-württemberg im beschluss vom 22.09.2009 die übereinstimmung dieser regelung mit § 25 altpflg und mit art. 3 gg bejaht,220vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 22. september 2009 – 2 s 1117/07 -, juris rn. 75 ff.221der vgh hat sich aber nicht mit der frage befasst, ob eine 100%ige erstattung auch zulässig gewesen wäre. der ... landschaftsverband hat hinreichend dargelegt, warum in nordrhein-westfalen – abweichend von baden-württemberg – eine 100%ige erstattung der ausbildungsvergütung zur erreichung des ziels, die einrichtungen zur erweiterung des ausbildungsangebots zu bewegen, erforderlich ist. in nrw ist eine anrechnung der leistungen von auszubildenden auf den allgemeinen pflegesatz nach den vereinbarungen der leistungserbringer mit den pflegekassen nicht möglich; insbesondere ist auch ein einsatz als altenpflegehelfer nach dem ersten ausbildungsjahr nicht zulässig. vielmehr müssen die ausbildungsvergütungen durch aufschläge auf die pflegesätze finanziert werden. in baden-württemberg ist hingegen eine teilweise refinanzierung über die pflegesätze möglich. diese sollte dort beibehalten werden und ergänzt werden durch eine teilweise erstattung der ausbildungsvergütung in dem umfang, in dem diesen keine verwertbare arbeitsleistung der auszubildenden gegenüberstand, nämlich in den zeiten der schulbesuche, übungszeiten, praktika außerhalb der ausbildenden einrichtung. zu einer übererstattung führt auch eine 100 %ige erstattung der ausbildungsvergütung nicht, da dem ausbildungsträger über die kosten für die ausbildungsvergütung hinaus weitere nicht unerhebliche kosten entstehen, die nicht erstattet werden. hierbei handelt es sich beispielsweise um die kosten der praxisanleitung und organisationskosten, die insbesondere auch von den verbänden im anhörungsverfahren als grund für verminderte ausbildungsbemühungen genannt worden sind,222vgl. z. b. die stellungnahme des landesverbandes privater ausbildungsstätten des gesundheits- und sozialwesens e.v., s. 2 (landtag nrw, 15. wahlperiode, stellungnahme 15/959); landesberichterstattung gesundheitsberufe 2010, a.a.o., s. 97, sowie auch § 17a khg.223schließlich würde eine reduzierung der erstattung der ausbildungsvergütung insbesondere im stationären bereich wahrscheinlich nicht zu dem gewünschten effekt eines vermehrten angebots an ausbildungsplätzen führen, da bereits zuvor eine 100 %ige refinanzierung durch einen aufschlag auf die leistungsentgelte nach § 82a sgb xi möglich war. ein teilerstattung im ausgleichsverfahren würde die ausbildenden betriebe daher schlechter stellen als zuvor. im ambulanten bereich würde sich möglicherweise der einsatz von auszubildenden wirtschaftlich immer noch nicht auszahlen, weil deren einsatz bei den pflegefahrten immer nur als zweite kraft möglich ist. außerdem muss eine völlige gleichstellung von ausbildenden und nicht ausbildenden betrieben auch unter berücksichtigung von art. 3 gg nicht erfolgen. vielmehr darf der gesetzgeber - beispielsweise im steuerrecht - auch vergünstigungen für bestimmte gruppen einräumen, um hiermit sozial- oder wirtschaftspolitische ziele zu verfolgen. hierdurch darf er auf das freie spiel der kräfte einfluss nehmen, um so die von ihm erstrebte wirtschafts- und sozialordnung durch sog. "lenkungssteuern" zu erreichen,224vgl. bverfg, beschluss vom 11. februar 1992 – 1 bvl 29/87 -, juris rn. 20.225diese überlegungen können auf die mit dem vorliegenden ausgleichsverfahren bezweckte lenkungswirkung übertragen werden. im vorliegenden fall geht es darum, im öffentlichen interesse an einer gewährleistung der erforderlichen pflege für ältere menschen durch die erstattung der ausbildungsvergütung einen anreiz für das angebot von ausbildungsplätzen zu schaffen. dieser anreiz kann nur dann seine wirkung entfalten, wenn die ausbildung für die betriebe nicht nur kostenneutral ist, sondern auch irgendwelche vorteile bietet. die hierdurch entstehende benachteiligung nicht ausbildender kleinerer betriebe wird dadurch relativiert, dass auch diese nunmehr bei einer vollständigen erstattung der ausbildungsvergütung auszubildende einstellen können und damit den entstehenden nachteil ausgleichen können. es ist bisher nur ganz allgemein vorgetragen, dass dies wegen struktureller besonderheiten nicht möglich sei. eine genaue darlegung fehlt. insbesondere können auch ambulante betriebe vom einsatz auszubildender profitieren, da diese bei hausbesuchen einfache hilfstätigkeiten verrichten oder das gespräch mit dem pflegebedürftigen übernehmen können und hierdurch die professionellen pflegekräfte entlasten und die verweildauer verkürzen können. darüberhinaus bietet die ausbildung auch kleineren betrieben den vorteil, nach abschluss der ausbildung auf eigenes, erprobtes personal zurückgreifen zu können.226ddd) ein verstoß der altpflausglvo gegen den allgemeinen gleichheitssatz durch eine sachwidrige bevorzugung von öffentlichen trägern von pflegeeinrichtungen ist nicht erkennbar. ... in § 2 altpflausglvo ivm § 4 abs. 3 altpflg werden die teilnehmenden einrichtungen genannt; hierbei handelt es sich um heime, stationäre einrichtungen und ambulante pflegedienste. auf die trägerschaft kommt es nicht an. demnach sind sowohl einrichtungen in öffentlicher trägerschaft als auch in privater trägerschaft erfasst. für eine rechtswidrige bevorzugung öffentlicher träger bei der durchführung des ausgleichsverfahrens durch den beklagten bestehen keinerlei anhaltspunkte.227eee) die nichtbeteiligung von pflegegeldempfängern und sonstigen einrichtungen, die ebenfalls altenpfleger beschäftigen, wie krankenhäuser, reha-einrichtungen, hospize und krankenkassen, verstößt ebenfalls nicht gegen art. 3 abs. 1 gg. eine einbeziehung der genannten personen und einrichtungen durch den verordnungsgeber ist schon deshalb nicht möglich, weil diese in der ermächtigungsgrundlage in § 25 altpflg nicht vorgesehen sind. ungeachtet dessen war auch der gesetzgeber unter berücksichtigung von art. 3 abs. 1 gg nicht verpflichtet, weitere personengruppen an dem ausgleichsverfahren zu beteiligen, weil diese nicht die typischen merkmale aufweisen, die die homogenität der abgabepflichtigen gruppe begründen. pflegegeldempfänger scheiden von vornherein aus, da sie gerade keine ausgebildeten altenpfleger benötigen, sondern selbst altenpflege erbringen. andere einrichtungen beschäftigen nicht typischerweise altenpfleger und dienen auch nicht typischerweise der pflege alter menschen, sodass sie nicht wie alten- oder pflegeheime oder ambulante pflegeeinrichtungen auf ausgebildete altenpfleger angewiesen sind,228vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 22. september 2009 – 2 s 1117/07 -, juris rn. 81.229hospize wurden wegen ihres besonderen aufgabenbereichs und ihrer abweichenden finanzierungsstruktur im verlauf des verordnungsverfahrens aus dem anwendungsbereich herausgenommen,230vgl. bericht des ministeriums vom 28.11.2011 für die sitzung des gesundheitsausschusses am 30.11.2011, s. 1 (landtag nrw 15. wahlperiode, vorlage 15/1009).231demnach weisen diese besondere merkmale auf, die eine unterschiedliche behandlung rechtfertigen. somit verstößt die altpflausglvo in ihrer konkreten ausgestaltung nicht gegen höherrangiges recht, insbesondere nicht gegen das grundgesetz.“232auch diesen ausführungen schließt sich das erkennende gericht an.2333. die angefochtenen heranziehungsbescheide vom 15. mai 2012 in gestalt des änderungsbescheides vom 30. mai 2012 und vom 11. november 2012 erfüllen die voraussetzungen der altpflausglvo an die festsetzung des ausgleichsbetrages.234der betrieb der klägerin gehört zu den teilnehmenden einrichtungen nach § 2 abs. 1 altpflausglvo, da es sich um eine ambulante pflegeeinrichtung im sinne des § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 altpflg handelt, die die pflege alter menschen einschließt. desweiteren ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass die ausgleichsmasse, der anteil der sektoren an der ausgleichsmasse oder der anteil der klägerin fehlerhaft berechnet worden ist.235die kammer kann keine fehler bei ermittlung der ausgleichsmasse nach § 5 altpflausglvo feststellen. insbesondere ist nicht erkennbar, dass falsche schülerzahlen in die berechnung eingestellt worden sind. der beklagte hat in übereinstimmung mit § 5 nr. 1, § 4 abs. 2 und § 15 abs. 2 nr. 2 altpflausglvo die von den einrichtungen zum 1. januar 2012 gemeldete zahl der beschäftigten altenpflegeschüler (hier: 9.397,65) berücksichtigt. es kommt auch nicht darauf an, ob die zahl der für den 1. januar des vorjahres gemeldeten schüler (§ 15 abs. 2 nr. 2 altpflausglvo) mit der zahl der im erhebungsjahr für die erstattungszahlung angemeldeten schüler übereinstimmt (§ 15 abs. 4 altpflausglvo). es hier sind abweichungen aufgrund der zwischenzeitlichen entwicklung der ausbildungsverhältnisse wahrscheinlich. denn es ist zu unterscheiden zwischen der schülerzahl, die zur berechnung der ausgleichsmasse dient und der schülerzahl, die grundlage für die erstattungszahlungen ist. nur die letztere muss zur vermeidung von ungerechtfertigten erstattungen zutreffend ermittelt werden. demgegenüber bildet die in die ausgleichsmasse einfließende zahl der ausbildungsverhältnisse nur einen berechnungsfaktor zur ermittlung der voraussichtlich im erhebungsjahr bestehenden ausbildungsverhältnisse, die eine auskömmliche ausgleichsmasse sicherstellen soll. eine genaue berechnung der im erhebungsjahr anfallenden gesamtkosten der ausbildungsvergütungen ist bei der festlegung der ausgleichsmasse noch nicht möglich. daher sieht die verordnung – auch zur vermeidung zusätzlicher verwaltungskosten – die berechnung der ausgleichsmasse in einem pauschalierten verfahren vor, in das nur die zahl der gemeldeten schüler und die tarifliche durchschnittsvergütung einfließen. die berücksichtigung von ausbildungsverkürzungen oder ausbildungsabbrechern ist daher weder in der verordnung vorgeschrieben noch rechtlich erforderlich.236vgl. vg köln, urteil vom 25. juni 2013 – 7 k 3701/12 -, juris rn. 275.237die einbeziehung der weiterbildungskosten nach § 79 sgb iii in die ausgleichsmasse ergibt sich aus § 5 nr. 2 altpflausglvo in verbindung mit § 25 abs. 1 satz 1 altpflg und durfte auf der grundlage der meldungen der betriebe ermittelt werden, vgl. § 15 abs. 2 nr. 3 altpflausglvo.238der beklagte hat ferner die allgemeinen verwaltungskosten in höhe von 0,6 % der ausgleichsmasse (= 526.062,37 € für 2012 und 1.159.796,22 € für 2013) zu recht in übereinstimmung mit § 8 abs. 1 satz 1 altpflausglvo festgesetzt. ob dieser betrag den tatsächlich angefallenen kosten entspricht, ist rechtlich unerheblich. § 8 abs. 1 satz 4 und 5 altpflausglvo sieht lediglich vor, dass die zuständigen behörden nach ablauf des erhebungsjahres einen kostennachweis vorlegen und bei vorliegen eines überschusses diesen im folgejahr verrechnen. damit wird nachträglich sichergestellt, dass die ausgleichspflichtigen im ergebnis nur die tatsächlich entstandenen kosten tragen müssen. die erhebung der pauschale bleibt hiervon jedoch unberührt.239die erhebung gesonderter verwaltungskosten im umfang von 150.000 € für die vorbereitung und einführung des ausgleichsverfahrens im ersten halbjahr 2012 ist ebenfalls rechtmäßig. die geltendmachung dieser kosten beruht auf § 8 abs. 2 altpflausglvo, der die festsetzung eines zusätzlichen betrages für den vorbereitungsaufwand im umfang des tatsächlichen personal- und sachkostenaufwandes vorsieht. dass die gesamthöhe des zusätzlichen verwaltungsaufwandes fehlerhaft festgesetzt worden ist, ist im hier zu entscheidenden verfahren weder ersichtlich noch vorgetragen.240das verwaltungsgericht köln hat in seinem urteil vom 25. juni 2013, a.a.o., rn. 279 f. hierzu weitergehend ausgeführt:241„der beklagte hat mit schriftsätzen vom 06.08.2012 und vom 19.11.2012 im vorliegenden verfahren vorgetragen, dass die beiden landschaftsverbände auf der grundlage der sog. kgst-werte jeweils 5,5 vollzeitstellen, insgesamt also 11 stellen, zur bewältigung des verwaltungsaufwandes für das 2. halbjahr eingerichtet haben. auf dieser basis sei ein personal-, sach- und it-kostenbetrag in höhe von 400.000,00 eur für das 2. halbjahr kalkuliert worden. anhand der kgst-werte habe sich für das 1. halbjahr 2012 ein kostenaufwand in höhe von 298.000,00 eur ergeben. wegen eines zu erwartenden überschusses aus der 0,6 %-pauschale für das 2. halbjahr in höhe von 120.000,00 eur sei der für das 1. halbjahr geltend gemachte aufwand der landschaftsverbände mit diesem überschuss verrechnet worden, sodass ein betrag von 150.000,00 eur verblieben sei. weder die vorgehensweise des beklagten bei der ermittlung des verwaltungsaufwandes noch die gesamthöhe der ermittelten kosten bieten anlass zur beanstandung. die von der kgst, d.h. der kommunalen gemeinschaftsstelle für verwaltungsmanagement, entwickelten grundsätze zur stellenplanung und bewertung sind allgemein anerkannt und werden auch auf anderen ebenen der verwaltung eingesetzt. ein aufwand in höhe von 400.000,00 eur für 11 vollzeitstellen sowie sachkosten erscheint zur durchführung eines neuen verwaltungsverfahrens mit ca. 5.000 teilnehmenden einrichtungen plausibel und nicht überhöht. daher ist es auch nachvollziehbar, dass die einführung eines solchen verfahrens, die mit einem erheblichen vorbereitungsaufwand für die information und registrierung der teilnehmer sowie dem erlass der ersten erhebungsbescheide im mai 2012 verbunden war, mit einem betrag angegeben wird, der mit ca. 298.000,00 eur nur um ca. 25 % hinter dem aufwand für das zweite halbjahr (400.000,00 eur) zurückbleibt. letztlich hat sich auch bei der abrechnung der gesamten verwaltungskosten des jahres 2012 im rahmen der jahresendabrechnung des ausgleichsverfahrens, vorgelegt mit schriftsatz des beklagten vom 20.06.2013 (letzte anlage, beiakte 2), gezeigt, dass die mit bescheid vom 15.05.2012 erhobenen verwaltungskosten nicht über den tatsächlichen kostenaufwand hinausgegangen sind. in dieser kostenaufstellung ist bei den verwaltungskosten landesweit ein verlust in höhe von 285.594,69 eur verzeichnet. vor diesem hintergrund war eine weitere überprüfung der erhobenen verwaltungskosten aus der sicht des gerichts nicht geboten.“242mangels abweichender erkenntnisse der tatsächlichen grundlagen schließt sich die kammer diesen ausführungen an.243es ist schließlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der auf die klägerin des vorliegenden verfahrens entfallenden ausgleichsbeträge nach § 7 abs. 2 nr. 2 altpflausglvo fehlerhaft ermittelt worden ist. die verordnung sieht vor, dass sich der von der einzelnen einrichtung zu zahlende ausgleichsbetrag bei den ambulanten diensten nach dem verhältnis der nach dem sgb xi abgerechneten punkte des einzelnen dienstes zur gesamtzahl der abgerechneten punkte im sektoralen leistungsbereich richtet. hierbei sind die dienste nach § 15 abs. 2 nr. 7 altpflausglvo verpflichtet, die nach dem sgb xi abgerechneten punkte zu melden. es begegnet keinen rechtlichen bedenken, wenn der beklagte die gesamtpunktzahl auf der grundlage dieser meldungen ermittelt hat. einzelne irrtümliche oder bewusste falschmeldungen von punkten können hierbei nicht zu einer rechtlichen fehlerhaftigkeit des ausgleichsbetrages führen, weil sie in einem derartigen massenverfahren nicht zu vermeiden sind und infolge der größenordnung der gesamtpunktzahl laut bescheid vom 15. mai 2012 in gestalt des bescheides vom 30. mai 2012 (16.551.147.857,47), bzw. nach dem bescheid vom 11. november 2012 (17.070.728.873,93), nicht ins gewicht fallen. anhaltspunkte für flächendeckende falschmeldungen mit erheblichen auswirkungen auf die einzelnen ausgleichsbeträge bestehen nicht.244die klage hat damit insgesamt keinen erfolg.245die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, 711 zpo.246die berufung wurde wegen der grundsätzlichen bedeutung des verfahrens gemäß § 124a abs. 1 satz 1 i.v.m. § 124 abs. 2 nr. 3 zugelassen. insbesondere bedarf die rechtmäßigkeit der altenpflegeausgleichsverordnung wegen der weiteren beim verwaltungsgericht düsseldorf und anderen verwaltungsgerichten anhängigen verfahren einer klärung im interesse der einheit der rechtsordnung.247beschluss:248der streitwert wird auf 22.788,65 euro festgesetzt.249gründe:250die festsetzung des streitwertes beruht auf § 52 abs. 3 gkg.

S 6 R 736/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Der Streitwert wird auf 3.000,- Euro festgesetzt. 1Tatbestand: 2Die Klägerin begehrt im Anfrageverfahren die Feststellung des Nichtbestehens einer abhängigen Beschäftigung ihres Auftragnehmers. 3Die Klägerin betreibt in A. und Umgebung mehrere Fitnessstudios. Der am 00.00.0000 geborene Beigeladene war auf der Grundlage eines am 00.00.0000 mit ihr geschlossenen Dienstvertrages im Rahmen der Akquise und Beratung von Kunden für sie tätig. Unter dem 00.00.0000 begehrte die Klägerin bei der Beklagten im Rahmen eines Anfrageverfahrens die Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen. Die Beklagte zog den zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen geschlossenen Dienstvertrag bei und wertete Rechnungen aus, welche der Beigeladene in Ausübung seiner Dienstleistung der Klägerin gestellt hatte. Nach Anhörung der Klägerin unter dem 00.00.000 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 00.00.0000 fest, bei der Ausübung der Tätigkeit des Beigeladenen handele es sich um eine abhängige Beschäftigung. Wegen Geringfügigkeit bestehe indessen keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und auch nicht nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Klägerin legte am 00.00.0000 Widerspruch ein und führte aus, es handele sich nicht um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.000 unter Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen zurück. 4Hiergegen richtet sich die am 00.00.0000 erhobene Klage. 5Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe ein Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen ihr und dem Beigeladenen. 6Die Klägerin beantragt ausdrücklich, den Bescheid der Beklagten vom 00.00.000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 00.0.000 abzuändern und festzustellen, dass der Beigeladene für sie keine Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat und insoweit nicht der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung unterfiel. 7Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 8Sie hält an ihrer bisherigen Auffassung fest. 9Der Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. 10Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die übrige Gerichtsakte sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte verwiesen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 11Entscheidungsgründe: 12Die von der Klägerin erhobene kombinierte Anfechtungs- und (negative) Feststellungsklage ist unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse bzw. an einem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin fehlt. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der der Beigeladene für sie keine Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat, fehlt es an einem Feststellungsinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Denn die Feststellung einzelner Elemente eines Rechtsverhältnisses ist – von den in § 55 Abs. 1 SGG genannten Ausnahmen abgesehen – nicht zulässig. Im Rahmen eines Anfrageverfahrens nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) besteht indessen kein Interesse der Beteiligten an der Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses (BSG, Urteil vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 R; ferner BSG, Urteile vom 04.06.2009 – B 12 R 6/08 R = juris und B 12 KR 31/07 R = juris; Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 55 Rdnr. 9). 13Soweit die Klägerin weiter die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in den Zweigen der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung begehrt, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag. Denn die Beklagte hat hierüber bereits ausdrücklich entschieden und eine Versicherungspflicht in diesen Zweigen (und in der Arbeitslosenversicherung) verneint. Dass die Klägerin diese Feststellung mit Blick auf die unzulässige Elementenfeststellung begehrt ("insoweit"), vermag hieran nichts zu ändern. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Frage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses bzw. eines einzelnen Elements, sondern um ein Element der Begründung. Abgesehen hiervon ist für eine solche Feststellung schon deshalb kein Raum, weil die Unzulässigkeit der Elementenfeststellung in diesem Bereich (s.o.) andernfalls konterkariert würde. Das Verbot einer Elementenfeststellung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass neben der begehrten Elemtenfeststellung die weitere Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt wird. 14Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 15Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Danach richtet sich der Streitwert, soweit nichts anders bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag der klagenden Seite für sie ergebenden Bedeutung der Sache. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000.- Euro anzunehmen, § 52 Abs. 2 GKG. In Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV ist, soweit eine geringfügige Beschäftigung festgestellt wurde, von einem Streitwert in Höhe von 20% der Geringfügigkeitsgrenze, hochgerechnet auf drei Jahre, auszugehen (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.11.2007 – L 16 B 3/07 R = juris; ebenso Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, 4. Aufl. 2012, Abschnitt C. VI. 2.2), folglich also von rund 3.000,- Euro (Geringfügigkeitsgrenze nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung: 400 Euro x 36 Monate = 14.400,- Euro). Demnach war der Streitwert in dieser Höhe festzusetzen.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des rechtsstreits. der streitwert wird auf 3.000,- euro festgesetzt. 1

2die klägerin begehrt im anfrageverfahren die feststellung des nichtbestehens einer abhängigen beschäftigung ihres auftragnehmers. 3die klägerin betreibt in a. und umgebung mehrere fitnessstudios. der am 00.00.0000 geborene beigeladene war auf der grundlage eines am 00.00.0000 mit ihr geschlossenen dienstvertrages im rahmen der akquise und beratung von kunden für sie tätig. unter dem 00.00.0000 begehrte die klägerin bei der beklagten im rahmen eines anfrageverfahrens die klärung des sozialversicherungsrechtlichen status des beigeladenen. die beklagte zog den zwischen der klägerin und dem beigeladenen geschlossenen dienstvertrag bei und wertete rechnungen aus, welche der beigeladene in ausübung seiner dienstleistung der klägerin gestellt hatte. nach anhörung der klägerin unter dem 00.00.000 stellte die beklagte mit bescheid vom 00.00.0000 fest, bei der ausübung der tätigkeit des beigeladenen handele es sich um eine abhängige beschäftigung. wegen geringfügigkeit bestehe indessen keine versicherungspflicht in der kranken-, pflege- und rentenversicherung und auch nicht nach dem recht der arbeitsförderung. die klägerin legte am 00.00.0000 widerspruch ein und führte aus, es handele sich nicht um ein abhängiges beschäftigungsverhältnis. die beklagte wies den widerspruch mit widerspruchsbescheid vom 00.00.000 unter vertiefung ihrer bisherigen ausführungen zurück. 4hiergegen richtet sich die am 00.00.0000 erhobene klage. 5die klägerin ist der ansicht, sie habe ein interesse an der feststellung des nichtbestehens eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses zwischen ihr und dem beigeladenen. 6die klägerin beantragt ausdrücklich, den bescheid der beklagten vom 00.00.000 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 00.0.000 abzuändern und festzustellen, dass der beigeladene für sie keine tätigkeit im rahmen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat und insoweit nicht der kranken-, pflege- und rentenversicherung unterfiel. 7die beklagte beantragt, die klage abzuweisen. 8sie hält an ihrer bisherigen auffassung fest. 9der beigeladene stellt keinen eigenen antrag. 10hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze und die übrige gerichtsakte sowie auf die beigezogene verwaltungsakte verwiesen, deren wesentlicher inhalt gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 11

12die von der klägerin erhobene kombinierte anfechtungs- und (negative) feststellungsklage ist unzulässig, weil es an einem feststellungsinteresse bzw. an einem rechtsschutzbedürfnis der klägerin fehlt. soweit die klägerin die feststellung begehrt, dass der der beigeladene für sie keine tätigkeit im rahmen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat, fehlt es an einem feststellungsinteresse nach § 55 abs. 1 nr. 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). denn die feststellung einzelner elemente eines rechtsverhältnisses ist – von den in § 55 abs. 1 sgg genannten ausnahmen abgesehen – nicht zulässig. im rahmen eines anfrageverfahrens nach § 7a sozialgesetzbuch viertes buch – gemeinsame vorschriften für die sozialversicherung (sgb iv) besteht indessen kein interesse der beteiligten an der feststellung eines sozialversicherungspflichtigen beschäftigungsverhältnisses (bsg, urteil vom 11.03.2009 – b 12 r 11/07 r; ferner bsg, urteile vom 04.06.2009 – b 12 r 6/08 r = juris und b 12 kr 31/07 r = juris; keller, in: meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 10. aufl. 2012, § 55 rdnr. 9). 13soweit die klägerin weiter die feststellung des nichtbestehens von versicherungspflicht in den zweigen der kranken-, pflege- und rentenversicherung begehrt, fehlt es an einem rechtsschutzbedürfnis für diesen antrag. denn die beklagte hat hierüber bereits ausdrücklich entschieden und eine versicherungspflicht in diesen zweigen (und in der arbeitslosenversicherung) verneint. dass die klägerin diese feststellung mit blick auf die unzulässige elementenfeststellung begehrt ("insoweit"), vermag hieran nichts zu ändern. denn hierbei handelt es sich nicht um eine frage des bestehens oder nichtbestehens eines rechtsverhältnisses bzw. eines einzelnen elements, sondern um ein element der begründung. abgesehen hiervon ist für eine solche feststellung schon deshalb kein raum, weil die unzulässigkeit der elementenfeststellung in diesem bereich (s.o.) andernfalls konterkariert würde. das verbot einer elementenfeststellung kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass neben der begehrten elemtenfeststellung die weitere feststellung des nichtbestehens eines rechtsverhältnisses begehrt wird. 14die kostenentscheidung beruht auf § 197a abs. 1 satz 1 sgg i.v.m. §§ 154 abs. 1, 161 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). 15die festsetzung des streitwerts beruht auf § 52 abs. 1 gerichtskostengesetz (gkg). danach richtet sich der streitwert, soweit nichts anders bestimmt ist, nach der sich aus dem antrag der klagenden seite für sie ergebenden bedeutung der sache. bietet der sach- und streitstand für die bestimmung des streitwerts keine genügenden anhaltspunkte, ist ein streitwert von 5.000.- euro anzunehmen, § 52 abs. 2 gkg. in anfrageverfahren nach § 7a sgb iv ist, soweit eine geringfügige beschäftigung festgestellt wurde, von einem streitwert in höhe von 20% der geringfügigkeitsgrenze, hochgerechnet auf drei jahre, auszugehen (lsg nordrhein-westfalen, beschluss vom 06.11.2007 – l 16 b 3/07 r = juris; ebenso streitwertkatalog für die sozialgerichtsbarkeit, 4. aufl. 2012, abschnitt c. vi. 2.2), folglich also von rund 3.000,- euro (geringfügigkeitsgrenze nach § 8 abs. 1 nr. 1 sgb iv in der bis zum 31.12.2012 geltenden fassung: 400 euro x 36 monate = 14.400,- euro). demnach war der streitwert in dieser höhe festzusetzen.

S 6 U 56/12

Urteil

Tenor Der Bescheid vom 00.00.0000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass die schwere Arthrose am rechten Ellenbogengelenk, die Bildung zweier freier Gelenkkörper sowie die Irritation des Ellennervs in der Ellenrinne des rechten Ellenbogens eine Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur BKV darstellen. Die Beklagte trägt ¾ der außergerichtlichen Kosten des Klägers dem Grunde nach. 1Tatbestand: 2Der Kläger begehrt zuletzt noch die Anerkennung von Erkrankungen seines rechten Ellenbogens als Berufskrankheit. 3Der am 00.00.0000 geborene Kläger war von 0000 bis 0000 im Bergbau in der Grube B. (C.) unter Tage tätig. Von 0000 bis 0000 war er im Hoch- und Tiefbau beschäftigt, von 0000 bis 0000 erneute unter Tage in T. Von 0000 bis 0000 war er im Garten und Landschaftsbau tätig. Unter dem 00.00.0000 äußerte der behandelnde Chirurg Dr. T. gegenüber der Berufsgenossenschaft Rohstoffe und chemische Industrie (BG RCI) den Verdacht auf Vorliegen einer Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur Berufskrankheiten-Verordnung (Erkrankungen durch Erschütterung bei Arbeit mit Druckluftwerkzeugen oder gleichartig wirkenden Werkzeugen oder Maschinen). Die BG RCI führte bei der Knappschaft Ermittlungen zu den vom Kläger unter Tage ausgeübten Tätigkeiten durch und zog ein vom medizinischen Dienst der Knappschaft erstelltes Gutachten vom 00.00.0000 bei. Weiter wertete sie einen Entlassungsbericht des N. Klinikums C. T. vom 00.00.0000 aus und zog Berichte des Arztes für Neurologie und Psychiatrie M. vom 00.00.0000, des Arztes für Innere Medizin Dr. I. vom 00.00.0000 sowie des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) Nordrhein vom 00.00.0000 und des sozialmedizinischen Dienstes der Knappschaft vom 00.00.0000 bei. Überdies wertete die BG RCI einen Bericht des Rheumatologen Dr. C. vom 00.00.0000 aus und zog im Rentenverfahren vor dem SG Aachen (Az. S 5 KN 264/03) eingeholte Befundberichte des Arztes für Neurologie und Psychiatrie M. vom 00.00.0000 und des Rheumatologen Dr. C. vom 00.00.0000 sowie ein Gutachten des Arbeitsmediziners Dr. X. vom 00.00.0000 bei. Nach Auswertung von weiteren Berichten des Orthopäden Dr. U. (eingeholt im Rentenverfahren S 8 KN 122/07 vor dem SG Aachen) sowie des praktischen Arztes Dr. Y. vom 00.00.0000 zog sie ein Gutachten des Arztes für Innere Medizin Dr. K. vom 00.00.0000 bei und wertete ein Vorerkrankungsverzeichnis der AOK Rheinland/Hamburg vom 00.00.0000 aus. Nach Auswertung weiterer Unterlagen des Kardiologen Dr. N. vom 00.00.0000 sowie des Kardiologen Dr. w. F. vom 00.00.0000 und des Facharztes für Nervenheilkunde Dr. V. vom 00.00.0000 sowie des Arztes für Radiologie Dr. W. vom 00.00.0000, der Fachärztin für Orthopädie Dr. L. vom 00.00.0000 und des Radiologen Dr. T. vom 00.00.0000 holte sie eine Auskunft der Firma U. X. Garten- und Landschaftsbau vom 00.00.0000 ein. Unter dem 00.00.0000 gab die BG RCI den Vorgang an die Rechtsvorgängerin der Beklagten ab. Nach Einholung einer Stellungnahme des Präventionsdienstes der BG Bau zu den maßgeblichen Erschütterungen im Straßenbau vom 00.00.0000 holte die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Stellungnahme des beratenden Arztes Dr. Z. vom 00.00.0000 ein. Mit Bescheid vom 00.00.0000 lehnte sie die Anerkennung einer Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur BKV ab. Zur Begründung führte sie aus, die bei dem Kläger festgestellte Erkrankung sei nicht ursächlich auf dessen berufliche Tätigkeit zurückzuführen. Der Kläger legte am 00.00.0000 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 unter Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen zurückwies. 4Hiergegen richtet sich die am 00.00.0000 erhobene Klage. 5Der Kläger beantragt zuletzt noch, den Bescheid vom 00.00.0000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 abzuändern und festzustellen, dass die schwere Arthrose am rechten Ellenbogengelenk, die Bildung mindestens zweier freier Gelenkkörper am rechten Ellenbogengelenk sowie die Irritation des Ellennervs in der Ellenrinne des rechten Ellenbogens eine Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur BKV darstellen. 6Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 7Sie hält an der bisherigen Auffassung ihrer Rechtsvorgängerin fest. 8Das Gericht hat zur Aufklärung des medizinischen Sachverhalts von Amts wegen eine Begutachtung des Klägers durch den Facharzt für Chirurgie Dr. D. veranlasst. Dr. D. ist im Rahmen seines unter dem 00.00.0000 erstellten Gutachtens zu dem Ergebnis gelangt, die bei dem Kläger am rechten Ellenbogengelenk vorliegenden Erkrankungen seien durch die beruflichen Einwirkungen verursacht worden. Die hieraus abzuleitende Minderung der Erwerbsfähigkeit sei auf unter 10 vom Hundert einzuschätzen. Nach einer Stellungnahme des beratenden Arztes Dr. U. vom 00.00.0000 ist auf Antrag des Klägers sodann ein weiteres Gutachten des Chirurgen Prof. Dr. N. vom 00.00.0000 eingeholt worden. Prof. Dr. N. hat sich im Wesentlichen den Schlussfolgerungen von Dr. B. angeschlossen und die Minderung der Erwerbsfähigkeit auf 10% seit dem Zeitpunkt der Untersuchung eingeschätzt. 9Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der genannten Unterlagen verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die übrige Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 10Entscheidungsgründe: 11Die im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf eine Anfechtungs- und Feststellungsklage umgestellte Klage ist zulässig. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage folgt aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Mit einer Feststellungsklage kann über § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG hinaus auch die Feststellung begehrt werden, dass eine Krankheit eine Berufskrankheit ist (BSG, Urteil vom 02.04.2009 - B 2 U 30/07 R = juris Rdnr. 11 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse des Klägers folgt bereits daraus, dass nach Anerkennung seiner Erkrankung von der Beklagten präventive Maßnahmen zur Verhinderung einer Verschlimmerung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der BKV zu erbringen sein könnten. 12Die Klage ist auch begründet. Der Kläger wird durch die angefochtenen Bescheide im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Denn sie sind insoweit rechtswidrig, als die Beklagte die Anerkennung der bei ihm vorliegenden Erkrankungen des rechten Ellenbogens als Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage zur BKV verweigert hat. 13Berufskrankheiten sind nach § 9 Abs. 1 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung – (SGB VII) solche Krankheiten, welche die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bezeichnet hat und die Versicherte infolge einer Tätigkeit erleiden, die Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründet. Nur solche Krankheiten, die in Anlage 1 zur BKV (sogenannte Berufskrankheitenliste) im Einzelnen aufgeführt sind, können als Berufskrankheiten anerkannt werden. 14Die Feststellung einer Berufskrankheit setzt voraus, dass der Versicherte im Rahmen der versicherten Tätigkeit schädigenden Einwirkungen ausgesetzt gewesen ist, die geeignet sind, einen entsprechenden Gesundheitsschaden zu bewirken. Dabei müssen die Krankheit, die versicherte Tätigkeit und die durch sie bedingten schädigenden Einwirkungen einschließlich ihrer Art und ihres Ausmaßes (sog. arbeitstechnische Voraussetzungen) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bewiesen sein (BSG, Urteil vom 20.01.1987, 2 RU 27/86 = SozR 2200 § 548 Nr. 84; BSG, Urteil vom 22.08.2000, B 2 U 34/99 R = SozR 3-5670 Anlage 1 Nr. 2108 Nr. 2; Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 9 SGB VII, Rdnr. 3; Mehrtens/Perlebach, Die Berufskrankheiten-Verordnung, E § 9 SGB VII Rdnr. 14). Der Vollbeweis einer Krankheit in jenem Sinne ist geführt, wenn ihr Vorliegen in so hohem Grade wahrscheinlich ist, dass sämtliche Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung hiervon zu begründen (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.03.2011 – L 15 U 263/03 = juris). 15Der ursächliche Zusammenhang zwischen versicherter Tätigkeit und Einwirkung (haftungsbegründende Kausalität) sowie zwischen Einwirkung und Erkrankung (haftungsausfüllende Kausalität) beurteilt sich nach der unfallrechtlichen Kausalitätslehre von der wesentlichen Bedingung. Danach sind nur die Bedingungen (mit-)ursächlich die wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben (BSG, a.a.O.). Die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität müssen nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich sein (BSG, Urteil vom 02.02.1978 – 8 RU 66/77 = SozR 2200 § 548 Nr. 38; BSG, Urteil vom 27.06.2000 – B 2 U 29/99 R; Mehrtens/Perlebach, a.a.O., Rdnr. 26). Das ist dann der Fall, wenn unter Zugrundelegung der herrschenden arbeitsmedizinischen Lehrauffassung mehr für als gegen den Zusammenhang spricht und ernste Zweifel hinsichtlich einer anderen Verursachung ausscheiden (BSG, Urteil vom 16.02.1971 – 1 RA 113/70 = BSGE 32, 203, 209; BSG, Urteil vom 20.01.1977 – 8 RU 52/76 = 43, 110, 113; BSG, Urteil vom 02.11.1999 – B 2 U 47/98 R = SozR 3 - 1300 § 48 Nr. 67). 16Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben ist die Kammer im vorliegenden Fall vom Vorliegen einer Krankheit nach Nr. 2103 der Anlage zur BKV überzeugt. 17Die arbeitstechnischen Voraussetzungen der Berufskrankheit nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur BKV liegen, wovon die Beklagte selbst ausgeht, vor. Die Kammer stützt sich auf die von der BG RCI sowie der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Präventionsdienst der BG Bau durchgeführten Ermittlungen und Feststellungen. 18Das Gericht ist weiter vom Vorliegen einer schweren Arthrose am rechten Ellenbogengelenk des Klägers, der Bildung zweier freier Gelenkkörper sowie einer Irritation des Ellennervs in der Ellenrinne des rechten Ellenbogens überzeugt, welche allesamt Erkrankungen im Sinne der BK nach Nr. 2103 der Anlage 1 zur BKV darstellen. Die Kammer stützt sich insoweit auf das von Amts wegen eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. D. vom 00.00.0000. Weiter hat auch der auf Antrag des Klägers gehörte Prof. Dr. N. diese Erkrankungen anhand der bildgebenden Befunde zweifelsfrei gesichert. 19Schließlich steht zur Überzeugung der Kammer auch fest, dass nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft mehr für als gegen einen ursächlichen Zusammenhang zwischen Einwirkungen und Erkrankung spricht. So hat der Sachverständige Dr. D. im Rahmen seines Gutachtens in überzeugender Weise ausgeführt, dass die Belastungssituation beim Halten einer vibrierenden Maschine dem Erkrankungsbild des Klägers entspricht. Denn bei dem rechtshändigen Kläger ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen von Dr. D. nahezu ausschließlich der rechte Ellenbogen betroffen. Prof. Dr. N. hat im Rahmen seines Gutachtens ergänzt, dass das rechte Ellenbogengelenk deutlich stärkere arthrotische Veränderungen aufweist, als nach dem Alter des Klägers zu erwarten wäre. Überdies spricht für eine berufliche Verursachung, dass andere Arthrose-Zonen des Klägers, etwa im Bereich der Halswirbelsäule oder im Bereich der Daumensattelgelenke nur geringgradige Veränderungen aufweisen. Demgegenüber sind die arthrotischen Veränderungen am rechten Ellenbogengelenk außerordentlich stark ausgeprägt. Hinzu kommt, dass ernste Zweifel hinsichtlich einer anderen Verursachung ausscheiden. Denn der Kläger hat im Rahmen seines Berufslebens keinerlei Unfallfolgen erlitten, welche die schwere Arthrose am rechten Ellenbogengelenk erklären könnte und auch außerberufliche Ursachen sind nicht ersichtlich, zumal sich – wie dargelegt – an anderen Arthrose-Zonen keine entsprechenden Veränderungen finden. 20Soweit die Beklagte einen ursächlichen Zusammenhang unter Hinweis auf die beratungsärztliche Stellungnahmen von Dr. U. vom 00.00.0000 sowie vom 00.00.0000 verneint, vermag das Gericht dessen Auffassung nicht zu teilen. Dr. U. geht im Rahmen seiner ersten Stellungnahme vom 00.00.0000 in der Annahme fehl, potentiell schädigende Einwirkungen im Sinne der BK nach Nr. 2103 der Anlage zur BKV ergäben sich im vorliegenden Fall lediglich in den siebziger Jahren. Gegen diese Annahme spricht bereits der ausführliche Bericht des Präventionsdienstes der BG RCI vom 00.00.0000 (Bl. 000 ff. der Verwaltungsvorgänge der Beklagten). Danach war der Kläger auch in der Zeit von 0000bis 0000 im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma U. X. Garten- und Landschaftsbau in ausreichender Weise exponiert. Überdies haben Dr. U. und Prof. Dr. N. übereinstimmend darauf hingewiesen, dass selbst bei Unterstellung einer gefährdenden Exposition zuletzt in den siebziger Jahren dies nicht schlechthin gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen ursächlichen Zusammenhang spricht. Denn ein Zeitintervall von selbst 20 Jahren zwischen der maßgeblichen Exposition und dem erstmaligen Auftreten von Beschwerden am rechten Ellenbogengelenk ist nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft kein Ausschlusskriterium. Vielmehr ist im Rahmen der einschlägigen Fachliteratur anerkannt, dass Druckluftschäden auch nach weit zurückliegender Aufgabe der gefährdenden Tätigkeit erstmalig auftreten können (Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Auflage 2010, S.1170). 21Auch die zweite Stellungnahme von Dr. U. vom 00.00.0000 überzeugt die Kammer nicht. Abgesehen davon, dass sich dieser nicht mit den Stimmen in der wissenschaftlichen Fachliteratur auseinandergesetzt hat, welche ein langes Zeitintervall zwischen Aufgabe der gefährdenden Tätigkeit und erstmaligen Auftreten von Beschwerden als nicht ungewöhnlich einstufen, so geht der Hinweis auf angeblich bei dem Kläger vorliegende Stoffwechselkrankheiten als Alternativursache fehl. So hat der auf Antrag des Klägers gehörte Sachverständige Prof. Dr. N. darauf hingewiesen, dass als einzige bei dem Kläger gesicherte Stoffwechselstörung eine Hypercholesterinanämie in Betracht zu ziehen ist. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer Hypercholesterinanämie und einer Arthrose lasse sich indessen allenfalls bei Cholesterinablagerungen im Gelenkknorpel annehmen, die bei dem Kläger nicht vorliegen. Außerdem würde dies nicht die lediglich auf das Ellenbogengelenk begrenzte Arthrose erklären können, während andere Bereiche des Körpers des Klägers nicht betroffen sind. Auch dieser Umstand vermag eine Stoffwechselerkrankung als Alternativursache zweifelsfrei auszuschließen. 22Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG. Die Kammer hat hierbei berücksichtigt, dass der Kläger ursprünglich auch eine Entschädigung der Folgen der BK nach Nr. 2103 der Anlage zur BKV begehrt hatte und die Beklagte jedenfalls insoweit keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. In Ausübung ihres kostenrechtlichen Ermessens bewertete die Kammer das Obsiegen des Klägers im Hinblick auf die begehrte Anerkennung seiner Erkrankungen als BK nach Nr. 2103 der Anlage zur BKV weit überwiegend, im Ergebnis mit 75%.

der bescheid vom 00.00.0000 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 wird abgeändert. es wird festgestellt, dass die schwere arthrose am rechten ellenbogengelenk, die bildung zweier freier gelenkkörper sowie die irritation des ellennervs in der ellenrinne des rechten ellenbogens eine berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage 1 zur bkv darstellen. die beklagte trägt ¾ der außergerichtlichen kosten des klägers dem grunde nach. 1

2der kläger begehrt zuletzt noch die anerkennung von erkrankungen seines rechten ellenbogens als berufskrankheit. 3der am 00.00.0000 geborene kläger war von 0000 bis 0000 im bergbau in der grube b. (c.) unter tage tätig. von 0000 bis 0000 war er im hoch- und tiefbau beschäftigt, von 0000 bis 0000 erneute unter tage in t. von 0000 bis 0000 war er im garten und landschaftsbau tätig. unter dem 00.00.0000 äußerte der behandelnde chirurg dr. t. gegenüber der berufsgenossenschaft rohstoffe und chemische industrie (bg rci) den verdacht auf vorliegen einer berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage 1 zur berufskrankheiten-verordnung (erkrankungen durch erschütterung bei arbeit mit druckluftwerkzeugen oder gleichartig wirkenden werkzeugen oder maschinen). die bg rci führte bei der knappschaft ermittlungen zu den vom kläger unter tage ausgeübten tätigkeiten durch und zog ein vom medizinischen dienst der knappschaft erstelltes gutachten vom 00.00.0000 bei. weiter wertete sie einen entlassungsbericht des n. klinikums c. t. vom 00.00.0000 aus und zog berichte des arztes für neurologie und psychiatrie m. vom 00.00.0000, des arztes für innere medizin dr. i. vom 00.00.0000 sowie des medizinischen dienstes der krankenversicherung (mdk) nordrhein vom 00.00.0000 und des sozialmedizinischen dienstes der knappschaft vom 00.00.0000 bei. überdies wertete die bg rci einen bericht des rheumatologen dr. c. vom 00.00.0000 aus und zog im rentenverfahren vor dem sg aachen (az. s 5 kn 264/03) eingeholte befundberichte des arztes für neurologie und psychiatrie m. vom 00.00.0000 und des rheumatologen dr. c. vom 00.00.0000 sowie ein gutachten des arbeitsmediziners dr. x. vom 00.00.0000 bei. nach auswertung von weiteren berichten des orthopäden dr. u. (eingeholt im rentenverfahren s 8 kn 122/07 vor dem sg aachen) sowie des praktischen arztes dr. y. vom 00.00.0000 zog sie ein gutachten des arztes für innere medizin dr. k. vom 00.00.0000 bei und wertete ein vorerkrankungsverzeichnis der aok rheinland/hamburg vom 00.00.0000 aus. nach auswertung weiterer unterlagen des kardiologen dr. n. vom 00.00.0000 sowie des kardiologen dr. w. f. vom 00.00.0000 und des facharztes für nervenheilkunde dr. v. vom 00.00.0000 sowie des arztes für radiologie dr. w. vom 00.00.0000, der fachärztin für orthopädie dr. l. vom 00.00.0000 und des radiologen dr. t. vom 00.00.0000 holte sie eine auskunft der firma u. x. garten- und landschaftsbau vom 00.00.0000 ein. unter dem 00.00.0000 gab die bg rci den vorgang an die rechtsvorgängerin der beklagten ab. nach einholung einer stellungnahme des präventionsdienstes der bg bau zu den maßgeblichen erschütterungen im straßenbau vom 00.00.0000 holte die rechtsvorgängerin der beklagten eine stellungnahme des beratenden arztes dr. z. vom 00.00.0000 ein. mit bescheid vom 00.00.0000 lehnte sie die anerkennung einer berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage 1 zur bkv ab. zur begründung führte sie aus, die bei dem kläger festgestellte erkrankung sei nicht ursächlich auf dessen berufliche tätigkeit zurückzuführen. der kläger legte am 00.00.0000 widerspruch ein, den die beklagte mit widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 unter vertiefung ihrer bisherigen ausführungen zurückwies. 4hiergegen richtet sich die am 00.00.0000 erhobene klage. 5der kläger beantragt zuletzt noch, den bescheid vom 00.00.0000 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 abzuändern und festzustellen, dass die schwere arthrose am rechten ellenbogengelenk, die bildung mindestens zweier freier gelenkkörper am rechten ellenbogengelenk sowie die irritation des ellennervs in der ellenrinne des rechten ellenbogens eine berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage 1 zur bkv darstellen. 6die beklagte beantragt, die klage abzuweisen. 7sie hält an der bisherigen auffassung ihrer rechtsvorgängerin fest. 8das gericht hat zur aufklärung des medizinischen sachverhalts von amts wegen eine begutachtung des klägers durch den facharzt für chirurgie dr. d. veranlasst. dr. d. ist im rahmen seines unter dem 00.00.0000 erstellten gutachtens zu dem ergebnis gelangt, die bei dem kläger am rechten ellenbogengelenk vorliegenden erkrankungen seien durch die beruflichen einwirkungen verursacht worden. die hieraus abzuleitende minderung der erwerbsfähigkeit sei auf unter 10 vom hundert einzuschätzen. nach einer stellungnahme des beratenden arztes dr. u. vom 00.00.0000 ist auf antrag des klägers sodann ein weiteres gutachten des chirurgen prof. dr. n. vom 00.00.0000 eingeholt worden. prof. dr. n. hat sich im wesentlichen den schlussfolgerungen von dr. b. angeschlossen und die minderung der erwerbsfähigkeit auf 10% seit dem zeitpunkt der untersuchung eingeschätzt. 9zum ergebnis der beweisaufnahme wird auf den inhalt der genannten unterlagen verwiesen. hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gewechselten schriftsätze und die übrige gerichtsakte sowie auf die verwaltungsakte der beklagten verwiesen, deren wesentlicher inhalt gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 10

11die im rahmen der mündlichen verhandlung auf eine anfechtungs- und feststellungsklage umgestellte klage ist zulässig. die statthaftigkeit der feststellungsklage folgt aus § 55 abs. 1 nr. 3 sozialgerichtsgesetz (sgg). mit einer feststellungsklage kann über § 55 abs. 1 nr. 3 sgg hinaus auch die feststellung begehrt werden, dass eine krankheit eine berufskrankheit ist (bsg, urteil vom 02.04.2009 - b 2 u 30/07 r = juris rdnr. 11 m.w.n.). ein feststellungsinteresse des klägers folgt bereits daraus, dass nach anerkennung seiner erkrankung von der beklagten präventive maßnahmen zur verhinderung einer verschlimmerung nach § 3 abs. 1 satz 1 der bkv zu erbringen sein könnten. 12die klage ist auch begründet. der kläger wird durch die angefochtenen bescheide im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 sgg beschwert. denn sie sind insoweit rechtswidrig, als die beklagte die anerkennung der bei ihm vorliegenden erkrankungen des rechten ellenbogens als berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage zur bkv verweigert hat. 13berufskrankheiten sind nach § 9 abs. 1 siebtes buch sozialgesetzbuch – gesetzliche unfallversicherung – (sgb vii) solche krankheiten, welche die bundesregierung durch rechtsverordnung mit zustimmung des bundesrates bezeichnet hat und die versicherte infolge einer tätigkeit erleiden, die versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 sgb vii begründet. nur solche krankheiten, die in anlage 1 zur bkv (sogenannte berufskrankheitenliste) im einzelnen aufgeführt sind, können als berufskrankheiten anerkannt werden. 14die feststellung einer berufskrankheit setzt voraus, dass der versicherte im rahmen der versicherten tätigkeit schädigenden einwirkungen ausgesetzt gewesen ist, die geeignet sind, einen entsprechenden gesundheitsschaden zu bewirken. dabei müssen die krankheit, die versicherte tätigkeit und die durch sie bedingten schädigenden einwirkungen einschließlich ihrer art und ihres ausmaßes (sog. arbeitstechnische voraussetzungen) mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit bewiesen sein (bsg, urteil vom 20.01.1987, 2 ru 27/86 = sozr 2200 § 548 nr. 84; bsg, urteil vom 22.08.2000, b 2 u 34/99 r = sozr 3-5670 anlage 1 nr. 2108 nr. 2; mehrtens, gesetzliche unfallversicherung, § 9 sgb vii, rdnr. 3; mehrtens/perlebach, die berufskrankheiten-verordnung, e § 9 sgb vii rdnr. 14). der vollbeweis einer krankheit in jenem sinne ist geführt, wenn ihr vorliegen in so hohem grade wahrscheinlich ist, dass sämtliche umstände des einzelfalles unter berücksichtigung der allgemeinen lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche überzeugung hiervon zu begründen (lsg nordrhein-westfalen, urteil vom 18.03.2011 – l 15 u 263/03 = juris). 15der ursächliche zusammenhang zwischen versicherter tätigkeit und einwirkung (haftungsbegründende kausalität) sowie zwischen einwirkung und erkrankung (haftungsausfüllende kausalität) beurteilt sich nach der unfallrechtlichen kausalitätslehre von der wesentlichen bedingung. danach sind nur die bedingungen (mit-)ursächlich die wegen ihrer besonderen bedeutung für den erfolg zu dessen eintritt wesentlich mitgewirkt haben (bsg, a.a.o.). die haftungsbegründende und haftungsausfüllende kausalität müssen nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich sein (bsg, urteil vom 02.02.1978 – 8 ru 66/77 = sozr 2200 § 548 nr. 38; bsg, urteil vom 27.06.2000 – b 2 u 29/99 r; mehrtens/perlebach, a.a.o., rdnr. 26). das ist dann der fall, wenn unter zugrundelegung der herrschenden arbeitsmedizinischen lehrauffassung mehr für als gegen den zusammenhang spricht und ernste zweifel hinsichtlich einer anderen verursachung ausscheiden (bsg, urteil vom 16.02.1971 – 1 ra 113/70 = bsge 32, 203, 209; bsg, urteil vom 20.01.1977 – 8 ru 52/76 = 43, 110, 113; bsg, urteil vom 02.11.1999 – b 2 u 47/98 r = sozr 3 - 1300 § 48 nr. 67). 16unter berücksichtigung dieser maßgaben ist die kammer im vorliegenden fall vom vorliegen einer krankheit nach nr. 2103 der anlage zur bkv überzeugt. 17die arbeitstechnischen voraussetzungen der berufskrankheit nach nr. 2103 der anlage 1 zur bkv liegen, wovon die beklagte selbst ausgeht, vor. die kammer stützt sich auf die von der bg rci sowie der rechtsvorgängerin der beklagten und dem präventionsdienst der bg bau durchgeführten ermittlungen und feststellungen. 18das gericht ist weiter vom vorliegen einer schweren arthrose am rechten ellenbogengelenk des klägers, der bildung zweier freier gelenkkörper sowie einer irritation des ellennervs in der ellenrinne des rechten ellenbogens überzeugt, welche allesamt erkrankungen im sinne der bk nach nr. 2103 der anlage 1 zur bkv darstellen. die kammer stützt sich insoweit auf das von amts wegen eingeholte gutachten des sachverständigen dr. d. vom 00.00.0000. weiter hat auch der auf antrag des klägers gehörte prof. dr. n. diese erkrankungen anhand der bildgebenden befunde zweifelsfrei gesichert. 19schließlich steht zur überzeugung der kammer auch fest, dass nach dem aktuellen stand der medizinischen wissenschaft mehr für als gegen einen ursächlichen zusammenhang zwischen einwirkungen und erkrankung spricht. so hat der sachverständige dr. d. im rahmen seines gutachtens in überzeugender weise ausgeführt, dass die belastungssituation beim halten einer vibrierenden maschine dem erkrankungsbild des klägers entspricht. denn bei dem rechtshändigen kläger ist nach den nachvollziehbaren ausführungen von dr. d. nahezu ausschließlich der rechte ellenbogen betroffen. prof. dr. n. hat im rahmen seines gutachtens ergänzt, dass das rechte ellenbogengelenk deutlich stärkere arthrotische veränderungen aufweist, als nach dem alter des klägers zu erwarten wäre. überdies spricht für eine berufliche verursachung, dass andere arthrose-zonen des klägers, etwa im bereich der halswirbelsäule oder im bereich der daumensattelgelenke nur geringgradige veränderungen aufweisen. demgegenüber sind die arthrotischen veränderungen am rechten ellenbogengelenk außerordentlich stark ausgeprägt. hinzu kommt, dass ernste zweifel hinsichtlich einer anderen verursachung ausscheiden. denn der kläger hat im rahmen seines berufslebens keinerlei unfallfolgen erlitten, welche die schwere arthrose am rechten ellenbogengelenk erklären könnte und auch außerberufliche ursachen sind nicht ersichtlich, zumal sich – wie dargelegt – an anderen arthrose-zonen keine entsprechenden veränderungen finden. 20soweit die beklagte einen ursächlichen zusammenhang unter hinweis auf die beratungsärztliche stellungnahmen von dr. u. vom 00.00.0000 sowie vom 00.00.0000 verneint, vermag das gericht dessen auffassung nicht zu teilen. dr. u. geht im rahmen seiner ersten stellungnahme vom 00.00.0000 in der annahme fehl, potentiell schädigende einwirkungen im sinne der bk nach nr. 2103 der anlage zur bkv ergäben sich im vorliegenden fall lediglich in den siebziger jahren. gegen diese annahme spricht bereits der ausführliche bericht des präventionsdienstes der bg rci vom 00.00.0000 (bl. 000 ff. der verwaltungsvorgänge der beklagten). danach war der kläger auch in der zeit von 0000bis 0000 im rahmen seiner tätigkeit für die firma u. x. garten- und landschaftsbau in ausreichender weise exponiert. überdies haben dr. u. und prof. dr. n. übereinstimmend darauf hingewiesen, dass selbst bei unterstellung einer gefährdenden exposition zuletzt in den siebziger jahren dies nicht schlechthin gegen eine überwiegende wahrscheinlichkeit für einen ursächlichen zusammenhang spricht. denn ein zeitintervall von selbst 20 jahren zwischen der maßgeblichen exposition und dem erstmaligen auftreten von beschwerden am rechten ellenbogengelenk ist nach dem stand der medizinischen wissenschaft kein ausschlusskriterium. vielmehr ist im rahmen der einschlägigen fachliteratur anerkannt, dass druckluftschäden auch nach weit zurückliegender aufgabe der gefährdenden tätigkeit erstmalig auftreten können (schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. auflage 2010, s.1170). 21auch die zweite stellungnahme von dr. u. vom 00.00.0000 überzeugt die kammer nicht. abgesehen davon, dass sich dieser nicht mit den stimmen in der wissenschaftlichen fachliteratur auseinandergesetzt hat, welche ein langes zeitintervall zwischen aufgabe der gefährdenden tätigkeit und erstmaligen auftreten von beschwerden als nicht ungewöhnlich einstufen, so geht der hinweis auf angeblich bei dem kläger vorliegende stoffwechselkrankheiten als alternativursache fehl. so hat der auf antrag des klägers gehörte sachverständige prof. dr. n. darauf hingewiesen, dass als einzige bei dem kläger gesicherte stoffwechselstörung eine hypercholesterinanämie in betracht zu ziehen ist. ein ursächlicher zusammenhang zwischen einer hypercholesterinanämie und einer arthrose lasse sich indessen allenfalls bei cholesterinablagerungen im gelenkknorpel annehmen, die bei dem kläger nicht vorliegen. außerdem würde dies nicht die lediglich auf das ellenbogengelenk begrenzte arthrose erklären können, während andere bereiche des körpers des klägers nicht betroffen sind. auch dieser umstand vermag eine stoffwechselerkrankung als alternativursache zweifelsfrei auszuschließen. 22die kostenentscheidung beruht auf § 193 abs. 1 satz 1 sgg. die kammer hat hierbei berücksichtigt, dass der kläger ursprünglich auch eine entschädigung der folgen der bk nach nr. 2103 der anlage zur bkv begehrt hatte und die beklagte jedenfalls insoweit keinen anlass zur klageerhebung gegeben hat. in ausübung ihres kostenrechtlichen ermessens bewertete die kammer das obsiegen des klägers im hinblick auf die begehrte anerkennung seiner erkrankungen als bk nach nr. 2103 der anlage zur bkv weit überwiegend, im ergebnis mit 75%.

S 6 P 166/13

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 24. April 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. September 2013 verurteilt, der Klägerin für die Zeit ab 01. Januar 2013 monatlich einen Wohngruppenzuschlag in Höhe von 200,- Euro zu zahlen. Die Beklagte trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin. 1Tatbestand: 2Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Klägerin zusätzliche Leistungen für Pflegebedürftige in ambulant betreuten Wohngruppen gem. § 38a des Elften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB XI) zustehen. 3Die im Januar 1927 geborene Klägerin erhält von der Beklagten Leistungen bei häuslicher Pflege nach der Pflegestufe I. Sie lebt in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehemann, zwei Söhnen, einer Schwiegertochter und drei erwachsenen Enkeln. Ihr Ehemann und einer ihrer Söhne sind ebenfalls erheblich pflegebedürftig und beziehen Leistungen bei häuslicher Pflege. Sie werden – wie die Klägerin – im Wesentlichen von der Schwiegertochter der Klägerin und einer ambulanten Pflegeeinrichtung pflegerisch versorgt. 4Am 15. Januar 2013 beantragten die Klägerin, ihr Ehemann sowie ihr pflegebedürftiger Sohn die Zahlung eines Wohngruppenzuschlags nach § 38a SGB XI. Durch Bescheid vom 19. März 2013 bewilligte die Pflegekasse der AOK Nordwest für den bei ihr versicherten Sohn der Klägerin – zunächst befristet bis zum 28. Februar 2014 – einen pauschalen Wohngruppenzuschlag in Höhe von monatlich 200,- Euro. 5Die Beklagte hingegen lehnte den Antrag der Klägerin – wie den ihres Ehemannes – durch Bescheid vom 24. April 2013 ab. Die Vorschrift des § 38a SGB XI setze unter anderem voraus, dass es sich um ein gemeinschaftliches Wohnen von regelmäßig mindestens drei Pflegebedürftigen handele mit dem Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung. Dieser Zweck werde bei einem Zusammenleben innerhalb eines Familienverbundes nicht verfolgt. Die Beklagte stützte sich bei ihrer Auffassung auf das Gemeinsame Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes der Pflegekassen zu den leistungsrechtlichen Vorschriften vom 17. April 2013. 6Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 16. September 2013 zurück. 7Mit der am 21. Oktober 2013 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Entgegen der in dem Gemeinsamen Rundschreiben zum Ausdruck kommenden Einschätzung könne ein Zusammenleben innerhalb eines Familienverbundes durchaus den Zweck verfolgen, die gemeinschaftliche pflegerische Versorgung in einer gemeinsamen Wohnung aufrecht zu erhalten. Auch in einem Familienverbund seien durch das Zusammenleben von mehreren pflegebedürftigen Menschen zusätzliche organisatorische, verwaltende oder pflegerische Tätigkeiten erforderlich, die ebenso abgegolten werden müssten wie bei einer nicht familiären Wohngruppe. 8Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. April 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. September 2013 zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit ab 01. Januar 2013 monatlich einen Wohngruppenzuschlag in Höhe von 200,- Euro zu zahlen. 9Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 10Sie verweist auf die im Gemeinsamen Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes vertretene Rechtsauffassung. Bei einem Zusammenleben innerhalb eines Familienverbundes sei die gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung des "Zwecks der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung" in einer gemeinsamen Wohnung nicht erfüllt. 11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. 12Entscheidungsgründe: 13Die Klage ist zulässig und begründet. 14Die Klägerin ist durch den Bescheid vom 24. April 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. September 2013 beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), weil diese Verwaltungsakte rechtswidrig sind. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung eines Wohngruppenzuschlags. 15Mit dem Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23. Oktober 2012 ist mit Wirkung vom 30. Oktober 2012 die Vorschrift des § 38a SGB XI eingeführt worden, die die Gewährung von zusätzlichen Leistungen für Pflegebedürftige in ambulant betreuten Wohngruppen regelt. 16Nach § 38a Abs. 1 SGB XI haben Pflegebedürftige Anspruch auf einen pauschalen Zuschlag in Höhe von 200,- Euro monatlich, wenn 1. sie in ambulant betreuten Wohngruppen in einer gemeinsamen Wohnung mit häuslicher pflegerischer Versorgung leben, 2. sie Leistungen nach § 36, § 37 oder § 38 beziehen, 3. in der ambulant betreuten Wohngruppe eine Pflegekraft tätig ist, die organisatorische, verwaltende oder pflegerische Tätigkeiten verrichtet, und 4. es sich um ein gemeinschaftliches Wohnen von regelmäßig mindestens drei Pflegebedürftigen handelt mit dem Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung, dem die jeweils maßgeblichen heimrechtlichen Vorschriften oder ihre Anforderungen an Leistungserbringer nicht entgegenstehen. 17Diese Anspruchsvoraussetzungen sind im Falle der Klägerin erfüllt. Sie ist pflegebedürftig, lebt in einer ambulant betreuten Wohngruppe mit mindestens drei Pflegebedürftigen in einer gemeinsamen Wohnung und bezieht Leistungen bei häuslicher Pflege gem. §§ 36 ff SGB XI. Zudem ist mit der Schwiegertochter der Klägerin in dem Haushalt auch eine Pflegekraft tätig, die organisatorische, verwaltende oder pflegerische Tätigkeiten verrichtet. In den Gesetzes-Materialien (vgl. BT-Drucks. 17/10170 S. 16) ist ausdrücklich hervorgehoben worden, dass es sich bei der im Haushalt tätigen Präsenzkraft nicht um eine Pflegefachkraft handeln müsse. 18Zwischen den Beteiligten ist allein streitig, ob auch das in der Nr. 4 des § 38a Abs. 1 SGB XI verankerte Tatbestandsmerkmal des gemeinschaftlichen Wohnens "mit dem Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung" erfüllt ist. Nach Auffassung der Beklagten schließt das Zusammenleben der Klägerin mit ihrem Ehemann und ihrem Sohn in einem Familienverbund die Annahme des "Zweck(s) der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung" aus. Die Beklagte beruft sich dabei auf das Gemeinsame Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes der Pflegekassen zu den leistungsrechtlichen Vorschriften vom 17. April 2013. Dort heißt es unter 2.2 zu § 38a SGB XI: 19"Das Zusammenleben innerhalb eines Familienverbundes (z.B. Eltern mit Kindern, Pflegschaftsverhältnisse) verfolgt nicht den Zweck der gemeinschaftlichen pflegerischen Versorgung in einer gemeinsamen Wohnung. Insbesondere auch deshalb, weil nach Intention des Gesetzes die selbstorganisierte Versorgung innerhalb einer Wohngruppe gefördert werden soll. Von daher kommt in diesen Fällen eine Zahlung des Wohngruppenzuschlages nicht in Betracht." 20Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Sie kann bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 38a SGB XI keinen Bestand haben. Der Ausschluss von familiär verbundenen Pflegebedürftigen von der Zahlung eines Wohngruppenzuschlages ist mit Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht vereinbar. Nach diesem Grundrecht stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Zudem führt die Ansicht der Beklagten zu einem Begünstigungsausschluss, der gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. 21Der Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift schließt die Leistungsgewährung für Pflegebedürftige in einem Familienverbund nicht aus. Zwar ist einzuräumen, dass mit dem Begriff der Wohngruppe oder dem in der Gesetzesbegründung (vgl. etwa BT-Drucks. 17/9369, S. 40) synonym benutzen Begriff der Wohngemeinschaft im Allgemeinen das Zusammenleben mehrerer nicht verwandter Personen bezeichnet wird. Im Rahmen der gesetzlichen Regelung umfasst aber – bei verfassungskonformer Auslegung – der weite Begriff der Wohngruppe aber durchaus auch das gemeinsame Leben familiär verbundener Pflegebedürftiger in einem Haushalt. Ihr gemeinschaftliches Wohnen erfüllt zudem – trotz ihrer familiären persönlichen Bindungen – den vom Gesetz vorausgesetzten Zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen Versorgung, auch wenn dieser Zweck durch die familiäre Prägung ihrer Verbundenheit überlagert ist. Jedenfalls stellt der Unterschied zwischen einer familiären Wohngemeinschaft und einer Gemeinschaft nicht verwandter Personen keinen zwingenden Grund dar, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. 22Bei ihrer Rechtsauffassung stützt sich die Kammer auch auf die Gesetzesbegründung. Danach (vgl. BT-Drucks. 17/9369, S. 20) soll die Förderung der Organisation von pflegerischer Versorgung in Wohngruppen den Vorrang der ambulanten vor der – kostenaufwendigen – stationären Versorgung stärken. An anderer Stelle (BT-Drucks. 17/9369, S. 40f) heißt es: 23"Die Leistung wird pauschal (ebenso wie das Pflegegeld) zur eigen- verantwortlichen Verwendung für die Organisation sowie Sicherstellung der Pflege in der Wohngemeinschaft gewährt. Damit wird diese Versorgungsform vom Gesetzgeber gestärkt und es wird berücksichtigt, dass in Wohngemeinschaften für Pflegebedürftige besondere Aufwendungen entstehen. Der Zuschlag wird zwar als Pauschale, aber nur zweckgebunden gewährt: Voraussetzung für die Zahlung des Zuschlages ist, dass in der Wohngruppe mindestens eine Pflegekraft organisatorische, verwaltende oder pflegerische Tätigkeiten verrichtet (Präsenzkraft). Auf einen konkreten Nachweis entstandener Kosten wird bewusst verzichtet. Das Erbringen von Nachweisen über entstandene Kosten (und damit verbundene Buchführungen) wäre zu bürokratisch und würde insbesondere selbstorganisierten Wohngruppen nicht gerecht." 24Die Darlegungen in den Materialien des Gesetzes machen deutlich, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 38a SGB XI das Ziel verfolgt, durch eine unbürokratische, pauschale Übernahme von Kosten, die bei einer Versorgung mehrerer Pflegebedürftiger in einer Hausgemeinschaft entstehen, die häusliche Pflege zu stärken und Anreize zu geben, eine stationäre Versorgung zu vermeiden. 25Dieser Gesetzeszweck wird auch bei einer familiär verbundenen Wohngruppe erreicht. Auch bei ihr entstehen durch die gemeinsame Versorgung von mehreren Pflegebedürftigen besondere Aufwendungen durch organisatorische oder pflegerische Tätigkeiten. Auch bei ihr stellt die Zahlung eines Wohngruppenzuschlages einen finanziellen Anreiz dar, diese Versorgungsform zu wählen oder – wie im Falle der Klägerin – diese Versorgungsform aufrecht zu erhalten. 26Nach Auffassung der Kammer läge eine verfassungswidrige Diskriminierung der Familie vor, wenn allein wegen der familiären Verbundenheit der Pflegebedürftigen die Zahlung eines Wohngruppenzuschlages nach § 38a SGB XI ausgeschlossen sein sollte. Die dem Gesetzgeber zustehende Gestaltungsfreiheit ist nämlich durch die besondere Wertentscheidung des Grundgesetzes in Art. 6 Abs. 1 GG beschränkt. Aus diesem Grunde hat das Bundesverfassungsgericht z.B. in seinem Beschluss vom 26. November 1964 (Az.: 1 BvL 14/62, BVerfG E 18,257/269) in einer – nach Auffassung der Kammer vergleichbaren – Rechtsfrage entschieden, dass das Ehegatten-Arbeitsverhältnis sozialrechtlich anzuerkennen sei und nicht schlechter behandelt werden dürfe als ein sonstiges Arbeitsverhältnis. 27Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

die beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 24. april 2013 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 16. september 2013 verurteilt, der klägerin für die zeit ab 01. januar 2013 monatlich einen wohngruppenzuschlag in höhe von 200,- euro zu zahlen. die beklagte trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen kosten der klägerin. 1

2zwischen den beteiligten ist streitig, ob der klägerin zusätzliche leistungen für pflegebedürftige in ambulant betreuten wohngruppen gem. § 38a des elften buches des sozialgesetzbuches (sgb xi) zustehen. 3die im januar 1927 geborene klägerin erhält von der beklagten leistungen bei häuslicher pflege nach der pflegestufe i. sie lebt in einem gemeinsamen haushalt mit ihrem ehemann, zwei söhnen, einer schwiegertochter und drei erwachsenen enkeln. ihr ehemann und einer ihrer söhne sind ebenfalls erheblich pflegebedürftig und beziehen leistungen bei häuslicher pflege. sie werden – wie die klägerin – im wesentlichen von der schwiegertochter der klägerin und einer ambulanten pflegeeinrichtung pflegerisch versorgt. 4am 15. januar 2013 beantragten die klägerin, ihr ehemann sowie ihr pflegebedürftiger sohn die zahlung eines wohngruppenzuschlags nach § 38a sgb xi. durch bescheid vom 19. märz 2013 bewilligte die pflegekasse der aok nordwest für den bei ihr versicherten sohn der klägerin – zunächst befristet bis zum 28. februar 2014 – einen pauschalen wohngruppenzuschlag in höhe von monatlich 200,- euro. 5die beklagte hingegen lehnte den antrag der klägerin – wie den ihres ehemannes – durch bescheid vom 24. april 2013 ab. die vorschrift des § 38a sgb xi setze unter anderem voraus, dass es sich um ein gemeinschaftliches wohnen von regelmäßig mindestens drei pflegebedürftigen handele mit dem zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung. dieser zweck werde bei einem zusammenleben innerhalb eines familienverbundes nicht verfolgt. die beklagte stützte sich bei ihrer auffassung auf das gemeinsame rundschreiben des gkv-spitzenverbandes der pflegekassen zu den leistungsrechtlichen vorschriften vom 17. april 2013. 6den hiergegen eingelegten widerspruch wies die beklagte durch widerspruchsbescheid vom 16. september 2013 zurück. 7mit der am 21. oktober 2013 erhobenen klage verfolgt die klägerin ihr begehren weiter. entgegen der in dem gemeinsamen rundschreiben zum ausdruck kommenden einschätzung könne ein zusammenleben innerhalb eines familienverbundes durchaus den zweck verfolgen, die gemeinschaftliche pflegerische versorgung in einer gemeinsamen wohnung aufrecht zu erhalten. auch in einem familienverbund seien durch das zusammenleben von mehreren pflegebedürftigen menschen zusätzliche organisatorische, verwaltende oder pflegerische tätigkeiten erforderlich, die ebenso abgegolten werden müssten wie bei einer nicht familiären wohngruppe. 8die klägerin beantragt, die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 24. april 2013 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 16. september 2013 zu verurteilen, der klägerin für die zeit ab 01. januar 2013 monatlich einen wohngruppenzuschlag in höhe von 200,- euro zu zahlen. 9die beklagte beantragt, die klage abzuweisen. 10sie verweist auf die im gemeinsamen rundschreiben des gkv-spitzenverbandes vertretene rechtsauffassung. bei einem zusammenleben innerhalb eines familienverbundes sei die gesetzliche tatbestandsvoraussetzung des "zwecks der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung" in einer gemeinsamen wohnung nicht erfüllt. 11wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakten und die verwaltungsakten der beklagten bezug genommen. 12

13die klage ist zulässig und begründet. 14die klägerin ist durch den bescheid vom 24. april 2013 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 16. september 2013 beschwert im sinne des § 54 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg), weil diese verwaltungsakte rechtswidrig sind. die klägerin hat anspruch auf zahlung eines wohngruppenzuschlags. 15mit dem pflege-neuausrichtungs-gesetz (png) vom 23. oktober 2012 ist mit wirkung vom 30. oktober 2012 die vorschrift des § 38a sgb xi eingeführt worden, die die gewährung von zusätzlichen leistungen für pflegebedürftige in ambulant betreuten wohngruppen regelt. 16nach § 38a abs. 1 sgb xi haben pflegebedürftige anspruch auf einen pauschalen zuschlag in höhe von 200,- euro monatlich, wenn 1. sie in ambulant betreuten wohngruppen in einer gemeinsamen wohnung mit häuslicher pflegerischer versorgung leben, 2. sie leistungen nach § 36, § 37 oder § 38 beziehen, 3. in der ambulant betreuten wohngruppe eine pflegekraft tätig ist, die organisatorische, verwaltende oder pflegerische tätigkeiten verrichtet, und 4. es sich um ein gemeinschaftliches wohnen von regelmäßig mindestens drei pflegebedürftigen handelt mit dem zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung, dem die jeweils maßgeblichen heimrechtlichen vorschriften oder ihre anforderungen an leistungserbringer nicht entgegenstehen. 17diese anspruchsvoraussetzungen sind im falle der klägerin erfüllt. sie ist pflegebedürftig, lebt in einer ambulant betreuten wohngruppe mit mindestens drei pflegebedürftigen in einer gemeinsamen wohnung und bezieht leistungen bei häuslicher pflege gem. §§ 36 ff sgb xi. zudem ist mit der schwiegertochter der klägerin in dem haushalt auch eine pflegekraft tätig, die organisatorische, verwaltende oder pflegerische tätigkeiten verrichtet. in den gesetzes-materialien (vgl. bt-drucks. 17/10170 s. 16) ist ausdrücklich hervorgehoben worden, dass es sich bei der im haushalt tätigen präsenzkraft nicht um eine pflegefachkraft handeln müsse. 18zwischen den beteiligten ist allein streitig, ob auch das in der nr. 4 des § 38a abs. 1 sgb xi verankerte tatbestandsmerkmal des gemeinschaftlichen wohnens "mit dem zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung" erfüllt ist. nach auffassung der beklagten schließt das zusammenleben der klägerin mit ihrem ehemann und ihrem sohn in einem familienverbund die annahme des "zweck(s) der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung" aus. die beklagte beruft sich dabei auf das gemeinsame rundschreiben des gkv-spitzenverbandes der pflegekassen zu den leistungsrechtlichen vorschriften vom 17. april 2013. dort heißt es unter 2.2 zu § 38a sgb xi: 19"das zusammenleben innerhalb eines familienverbundes (z.b. eltern mit kindern, pflegschaftsverhältnisse) verfolgt nicht den zweck der gemeinschaftlichen pflegerischen versorgung in einer gemeinsamen wohnung. insbesondere auch deshalb, weil nach intention des gesetzes die selbstorganisierte versorgung innerhalb einer wohngruppe gefördert werden soll. von daher kommt in diesen fällen eine zahlung des wohngruppenzuschlages nicht in betracht." 20diese auffassung teilt die kammer nicht. sie kann bei einer verfassungskonformen auslegung des § 38a sgb xi keinen bestand haben. der ausschluss von familiär verbundenen pflegebedürftigen von der zahlung eines wohngruppenzuschlages ist mit art. 6 abs. 1 des grundgesetzes (gg) nicht vereinbar. nach diesem grundrecht stehen ehe und familie unter dem besonderen schutz der staatlichen ordnung. zudem führt die ansicht der beklagten zu einem begünstigungsausschluss, der gegen den allgemeinen gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 gg verstößt. 21der wortlaut der gesetzlichen vorschrift schließt die leistungsgewährung für pflegebedürftige in einem familienverbund nicht aus. zwar ist einzuräumen, dass mit dem begriff der wohngruppe oder dem in der gesetzesbegründung (vgl. etwa bt-drucks. 17/9369, s. 40) synonym benutzen begriff der wohngemeinschaft im allgemeinen das zusammenleben mehrerer nicht verwandter personen bezeichnet wird. im rahmen der gesetzlichen regelung umfasst aber – bei verfassungskonformer auslegung – der weite begriff der wohngruppe aber durchaus auch das gemeinsame leben familiär verbundener pflegebedürftiger in einem haushalt. ihr gemeinschaftliches wohnen erfüllt zudem – trotz ihrer familiären persönlichen bindungen – den vom gesetz vorausgesetzten zweck der gemeinschaftlich organisierten pflegerischen versorgung, auch wenn dieser zweck durch die familiäre prägung ihrer verbundenheit überlagert ist. jedenfalls stellt der unterschied zwischen einer familiären wohngemeinschaft und einer gemeinschaft nicht verwandter personen keinen zwingenden grund dar, der eine ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. 22bei ihrer rechtsauffassung stützt sich die kammer auch auf die gesetzesbegründung. danach (vgl. bt-drucks. 17/9369, s. 20) soll die förderung der organisation von pflegerischer versorgung in wohngruppen den vorrang der ambulanten vor der – kostenaufwendigen – stationären versorgung stärken. an anderer stelle (bt-drucks. 17/9369, s. 40f) heißt es: 23"die leistung wird pauschal (ebenso wie das pflegegeld) zur eigen- verantwortlichen verwendung für die organisation sowie sicherstellung der pflege in der wohngemeinschaft gewährt. damit wird diese versorgungsform vom gesetzgeber gestärkt und es wird berücksichtigt, dass in wohngemeinschaften für pflegebedürftige besondere aufwendungen entstehen. der zuschlag wird zwar als pauschale, aber nur zweckgebunden gewährt: voraussetzung für die zahlung des zuschlages ist, dass in der wohngruppe mindestens eine pflegekraft organisatorische, verwaltende oder pflegerische tätigkeiten verrichtet (präsenzkraft). auf einen konkreten nachweis entstandener kosten wird bewusst verzichtet. das erbringen von nachweisen über entstandene kosten (und damit verbundene buchführungen) wäre zu bürokratisch und würde insbesondere selbstorganisierten wohngruppen nicht gerecht." 24die darlegungen in den materialien des gesetzes machen deutlich, dass der gesetzgeber mit der vorschrift des § 38a sgb xi das ziel verfolgt, durch eine unbürokratische, pauschale übernahme von kosten, die bei einer versorgung mehrerer pflegebedürftiger in einer hausgemeinschaft entstehen, die häusliche pflege zu stärken und anreize zu geben, eine stationäre versorgung zu vermeiden. 25dieser gesetzeszweck wird auch bei einer familiär verbundenen wohngruppe erreicht. auch bei ihr entstehen durch die gemeinsame versorgung von mehreren pflegebedürftigen besondere aufwendungen durch organisatorische oder pflegerische tätigkeiten. auch bei ihr stellt die zahlung eines wohngruppenzuschlages einen finanziellen anreiz dar, diese versorgungsform zu wählen oder – wie im falle der klägerin – diese versorgungsform aufrecht zu erhalten. 26nach auffassung der kammer läge eine verfassungswidrige diskriminierung der familie vor, wenn allein wegen der familiären verbundenheit der pflegebedürftigen die zahlung eines wohngruppenzuschlages nach § 38a sgb xi ausgeschlossen sein sollte. die dem gesetzgeber zustehende gestaltungsfreiheit ist nämlich durch die besondere wertentscheidung des grundgesetzes in art. 6 abs. 1 gg beschränkt. aus diesem grunde hat das bundesverfassungsgericht z.b. in seinem beschluss vom 26. november 1964 (az.: 1 bvl 14/62, bverfg e 18,257/269) in einer – nach auffassung der kammer vergleichbaren – rechtsfrage entschieden, dass das ehegatten-arbeitsverhältnis sozialrechtlich anzuerkennen sei und nicht schlechter behandelt werden dürfe als ein sonstiges arbeitsverhältnis. 27die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

14 A 2794/12

Urteil

Tenor Das angegriffene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die am 2010 verstorbene X. G. wurde am 19. August 2010 auf Antrag der Klägerin, ihrer Tochter, auf einem Friedhof der Beklagten beigesetzt, und zwar in einer Erdbestattungsgrabstätte mit Wiedererwerbsmöglichkeit (einstellige Tiefgrabstätte mit einer Bestattungsmöglichkeit), an welcher X. G. aus Anlass der Bestattung ihres vorverstorbenen Ehemanns am 3. Juli 2009 das Nutzungsrecht erworben hatte. Die Bestattung der X. G. erfolgte in Form einer zusätzlichen Urnenbeisetzung. § 21 Abs. 2 der Satzung für die Friedhöfe der Beklagten vom 16. Dezember 1999 i.d.F. des Zweiten Nachtrags vom 16. Oktober 2003 (Friedhofssatzung, FS) bestimmt dazu: "Auf jeder Stelle einer Grabstätte (außer Reihengrabstätten) für Erdbestattungen können zusätzlich bis zu vier Urnen an den durch die Friedhofsverwaltung zu bestimmenden Orten beigesetzt werden." 3Mit Bescheid vom 27. August 2010 setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin Friedhofsgebühren fest, und zwar neben hier nicht streitgegenständlichen Gebühren auch eine Gebühr in Höhe von 875 Euro für eine "zusätzliche Urnenbeisetzung in einer Erdbestattungsgrabstätte". Nach § 3 der Gebührensatzung für die Friedhöfe der Beklagten vom 16. Dezember 1999 i.d.F. des Dritten Nachtrags vom 18. Dezember 2008 (Friedhofsgebührensatzung, FGS) wird die Gebühr nach dem zu dieser Satzung als Bestandteil gehörenden Tarif erhoben. Nr. 1.1.1.9 dieses Tarifs sieht für den Tatbestand "zusätzliche Urnenbeisetzung in einer Erdbestattungsgrabstätte 25-jährige Nutzungsfrist" eine Gebühr in Höhe von 875 Euro vor. 4Mit der am 24. September 2010 erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Urnenbeisetzungsgebühr gewandt und vorgetragenen: Die angefochtene Gebühr habe noch vor einigen Jahren 89,48 Euro betragen, sei dann 2004 auf 700 Euro heraufgesetzt worden, bis sie nach dem heutigen Satzungsrecht 875 Euro erreiche. Eine solch horrende Gebührenerhebung sei nicht zu rechtfertigen und belege eine nicht ordnungsgemäße Kalkulation. Die Gebühr für die Grabstätte sei mit dem Erwerb der Grabstätte anlässlich der Beisetzung des Ehemanns der Verstorbenen im Jahre 2009 bezahlt worden, damit sei alles abgegolten. Es sei unverständlich, dass für ein und dieselbe Grabstätte bei unveränderter Inanspruchnahme ein zusätzlicher Betrag gefordert werde. Tatsächlich durch die Urnenbeisetzung entstandener Aufwand werde durch die ‑ auch hier erhobenen und nicht angefochtenen ‑ Gebühren für die Beisetzung selbst und die Verlängerung des Nutzungsrechts an der Grabstätte auf die neu laufende 25-jährige Nutzungszeit abgegolten. 5Die Kalkulation sei undurchsichtig, da nicht klar sei, welcher konkrete betriebswirtschaftliche Kostenbetrag in die Fixkosten einbezogen worden sei. Eine Verteilung solcher Kosten auf alle sei unzulässig, da durch die Urnenbeisetzung Allgemeinleistungen nicht zusätzlich in Anspruch genommen würden: Die Wasser- und Abfallmenge bleibe gleich wie die Bepflanzungsfläche. Die Hinterbliebenen seien dieselben. Für die Benutzung der Wege und Grünflächen dürften keine Kosten auf die Friedhofsbenutzer umgelegt werden, da diese die Flächen nicht besonders in Anspruch nähmen, sie vielmehr jedermann zugänglich seien. Solche Kosten müssten daher ‑ auch mit Rücksicht auf die ökologische Funktion von Grünflächen für die Allgemeinheit ‑ aus dem allgemeinen Haushalt finanziert werden. Damit verstoße die Gebührensatzung gegen das Kostenüberschreitungsverbot und das Äquivalenzprinzip. Auch sei es gleichheitswidrig, wenn die Gebühr für ein Urnenreihengrab, mit der ein neues Nutzungsrecht an einem Grab erworben werde, das eine zusätzliche Inanspruchnahme der Wasser- und Abfalleinrichtung auslöse, kostengünstiger kalkuliert werde als die hier in Rede stehende Urnenbeisetzung. Wenn auf Veränderungen der Bestattungskultur in Form verstärkter Urnenbestattungen und damit geringeren Flächenverbrauchs reagiert werden solle, so habe dies durch Entwidmung nicht genutzter Flächen, nicht aber durch Belastung der Friedhofsnutzer zu geschehen. 6Die Klägerin hat beantragt, 7den Bescheid der Beklagten vom 27. August 2010 insoweit aufzuheben, als darin eine Gebühr von 875,00 Euro für eine zusätzliche Urnenbeisetzung in einer Erdbestattungsgrabstätte festgesetzt wird. 8Die Beklagte hat beantragt, 9die Klage abzuweisen. 10Sie hat vorgetragen: Die deutliche Gebührenerhöhung für Urnenbeisetzungen ab dem Jahre 2004 beruhe auf einer Umstellung des bisherigen Verteilungssystems nach dem Kriterium des Flächenverbrauchs auf die Kriterien Fallzahlen und Äquivalenzziffern. Urnenbeisetzungen, die deutlich gehäuft aufträten, seien bei einer nur am Flächenverbrauch orientierten Kostenverteilung überproportional von Fixkosten entlastet gewesen. Daher werde nunmehr die Hälfte der Kosten nach Fallzahlen und die andere Hälfte nach den Kriterien Flächenverbrauch, Anzahl der Bestattungsmöglichkeiten, Nutzungsfrist und Verlängerungsoption verteilt. Die Nutzung der Friedhöfe durch die Öffentlichkeit sei durch Absetzen eines entsprechenden Anteils berücksichtigt. 11Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, weil unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot nur für die Gebühr einer zusätzlichen Urnenbeisetzung auf den Bestattungsfall abgestellt werde, während alle anderen Urnenbeisetzungen nach dem Maßstab "Erwerb einer Grabstätte" abgerechnet würden. Dadurch entspreche die Gebühr nicht mehr dem Maß der Inanspruchnahme nach § 6 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG). Außerdem hat das Verwaltungsgericht Zweifel an der Kalkulation insofern, als für die zusätzliche Urnenbeisetzung nach Äquivalenzziffern beim Flächenverbrauch 1 angesetzt worden sei, obwohl der Verbrauch richtigerweise bei 0 qm liege. 12Mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil und trägt vor: Das Verwaltungsgericht missachte den verfassungsrechtlich gewährleisteten Spielraum der Beklagten beim Satzungserlass. Die gebührenrechtliche Differenzierung sei durch sachliche Gründe und den Prognosespielraum des Satzungsgebers bei der Gebührenkalkulation gedeckt. Zulässige Gesichtspunkte der Gebührenbemessung seien neben der Kostendeckung der Vorteilsausgleich, die Verhaltenslenkung und soziale Gesichtspunkte. Die Gebühr der zusätzlichen Urnenbeisetzung solle die Beisetzungskultur unter Wahrung der Möglichkeit der Familienzusammenführung im Hinblick auf den Flächenverbrauch steuern. Die Bereitstellung der Infrastruktur des Friedhofs und dessen Unterhaltung werde von allen Nutzern gleichermaßen in Anspruch genommen, daher sei es richtig, die Kosten nach Äquivalenzziffern und Fallzahlen, hier ausgedrückt in Nutzungsjahren, zu verteilen. Die zusätzliche Urnenbeisetzung stelle ein eigenständiges Nutzungsrecht dar, das sich in Verbindung mit der notwendigen Verlängerung des Nutzungsrechts an der Grabstätte gebührenrechtlich niederschlagen müsse, auch wenn damit kein zusätzlicher Flächenverbrauch verbunden sei, was bei der Fläche mit 0 berücksichtigt werde. Die Erhebung einer Gebühr für die zusätzliche Urnenbeisetzung sei sachlich gerechtfertigt, denn bei Grabstätten mit mehrfacher Bestattungsmöglichkeit sei die weitere Bestattung mit dem ersten Nutzungserwerb abgegolten, bei einer zusätzlichen Urnenbeisetzung jedoch nicht. Der die Grabstätte so Nutzende habe darüber hinaus den Vorteil, weder ein neues Grab pflegen und unterhalten, noch ein neues Grabmal anschaffen zu müssen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es liege ein Systembruch vor, sei falsch, da die zusätzliche Urnenbeisetzung wie der Neuerwerb einer Grabstätte ohne zusätzliche Fläche behandelt werde. 13Die Beklagte beantragt, 14das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen. 15Die Klägerin beantragt, 16die Berufung zurückzuweisen. 17Sie verteidigt ihr Klagebegehren unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils. 18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Unterlagen Bezug genommen. 19Entscheidungsgründe: 20Die zulässige Berufung ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Gebührenbescheid vom 27. August 2010 ist, soweit er angefochten wird, rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑). 21Die Friedhofsgebührensatzung ist in ihrer Tarifstelle 1.1.1.9, die für eine zusätzliche Urnenbeisetzung in einer Erdbestattungsgrabstätte mit 25-jähriger Nutzungsfrist eine Gebühr von 875 Euro vorsieht, nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin erhobenen substantiierten Einwände gegen die Kalkulation, 22vgl. zu diesem Überprüfungsmaßstab BVerwG, Urteil vom 17.4.2002 ‑ 9 CN 1.01 ‑, BVerwGE 116, 188 (197), 23begründen nicht die Rechtswidrigkeit der Gebührenstelle. 24Die hier streitige Gebühr für eine zusätzliche Urnenbeisetzung ist eine Geldleistung, die als Gegenleistung für die Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung Friedhof erhoben wird (Prinzip der Leistungsproportionalität, auch Prinzip der speziellen Entgeltlichkeit genannt, § 4 Abs. 2 KAG). 25Vgl. zur gebührenrechtlichen Qualität von Friedhofsgebühren OVG NRW, Beschluss vom 10.1.2013 ‑ 14 A 2253/12 ‑, NRWE Rn. 7 f. 26Bei Benutzungsgebühren soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung nicht übersteigen (Kostenüberschreitungsverbot, § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG). Nach Abs. 3 Satz 1 und 2 der Vorschrift ist die Gebühr nach der Inanspruchnahme der Einrichtung zu bemessen (Wirklichkeitsmaßstab); wenn das besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, kann ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf. Dabei sind die zu deckenden Kosten nach dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nach sachlichen Gesichtspunkten differenziert auf einzelne Inanpruchnahmetatbestände zu verteilen. 27Der Gleichheitssatz verpflichtet den (Orts-)Gesetzgeber, gleiche Sachverhalte im wesentlichen gleich und ungleiche Sachverhalte nach ihrer Eigenart zu behandeln. Er verbietet indessen nur eine willkürliche Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte bzw. eine willkürliche Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte. Die Grenze des satzungsgeberischen Gestaltungsspielraums ist überschritten, wenn sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache einleuchtender Grund für eine vorgenommene oder unterlassene Differenzierung finden lässt. Nur die Einhaltung dieser äußersten Grenzen ist unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes zu prüfen, nicht aber die Frage, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste oder vernünftigste Regelung gefunden hat. Darüber hinaus verlangt der Äquivalenzgrundsatz, also der auf die Gebühr bezogene Ausdruck des allgemeinen, auf Verfassungsrecht beruhenden bundesrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, dass die Gebühr nicht in einem Missverhältnis zu der von dem Träger öffentlicher Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf. Er fordert in Verbindung mit dem Gleichheitssatz nur, dass die Benutzungsgebühr im Allgemeinen nach dem Umfang der Benutzung bemessen wird, so dass bei gleicher Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung etwa gleich hohe Gebühren und bei unterschiedlicher Benutzung diesen Unterschieden in etwa angemessene Gebühren gezahlt werden. Nur bei einer gröblichen Störung des Ausgleichsverhältnisses zwischen der Gebühr und dem Wert der Leistung für den Empfänger ist das Äquivalenzprinzip verletzt. 28Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4.2.2009 ‑ 1 BvL 8/05 ‑, BVerfGE 123, 1 (19), vom 30.9.1987 ‑ 2 BvR 933/82 ‑, BVerfGE 76, 256 (329) und vom 6.2.1979 ‑ 2 BvL 5/76 ‑, BVerfGE 50, 217 (227); BVerwG, Urteile vom 10.12.2009 ‑ 3 C 29.08 ‑, BVerwGE 135, 352 Rn. 13, 25, 37, vom 24.9.1987 ‑ 8 C 28.86 ‑, NVwZ 1988, 159 und vom 16.9.1981 ‑ 8 C 47, 48.81 ‑, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren, Nr. 45 S. 13 f., 16. 29Ausgehend von diesen Maßstäben kann nicht festgestellt werden, dass die in Rede stehende Gebühr deswegen dem Prinzip der Leistungsproportionalität des § 4 Abs. 2 KAG widerspricht, weil die in die Kalkulation eingesetzten Kosten der Bereitstellung der Infrastruktur sowie der Pflege und Unterhaltung der Friedhöfe (unter Zugrundelegung der entsprechenden haushaltsrechtlichen Ansätze) nicht auch durch die zusätzliche Urnenbeisetzung verursacht würden. Es unterliegt keinem Zweifel, dass durch die Bestattung einer weiteren Person in Form einer zusätzlichen Urnenbeisetzung in einer bereits vorhandenen Erdbestattungsgrabstätte zusätzliche Benutzungsvorgänge in Form von Grabbesuchen durch Verwandte und Freunde des so Bestatteten ausgelöst werden, die die Wege nutzen, das Grab schmücken und dabei die Wasserversorgungs- und Abfallbeseitigungseinrichtung des Friedhofs in Anspruch nehmen. Ganz allgemein erfordert eine zusätzliche Urnenbeisetzung das Vorhandensein eines betriebsbereiten Friedhofs. Die dagegen erhobenen Einwände der Klägerin betreffen nicht das Ob des Verursachens der genannten Kosten, sondern lediglich die interne Verteilung der Kosten auf die verschiedenen gebührenpflichtigen Tatbestände. 30Das Argument der Klägerin verfängt nicht, für die Wege- und Grünflächen dürften überhaupt keine Kosten angesetzt werden, da sie der Allgemeinheit zugänglich seien und eine ökologische Funktion hätten. Richtig ist, dass die insoweit getätigten Ausgaben nicht nur dem Sonderinteresse der Friedhofsnutzer, sondern auch dem Allgemeininteresse dienen, so dass nach dem Grundsatz der Leistungsproportionalität des § 4 Abs. 2 KAG die Kosten nicht vollständig den Nutzern der Einrichtung zugerechnet werden können, sondern ein Gemeindeanteil abzusetzen ist. 31Vgl. zur Herleitung des Gebots der Aussonderung leistungsfremder Kosten aus dem Grundsatz der Leistungsproportionalität Schulte/Wiesemann und Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: September 2013), § 6 Rn. 53, 59c, zur Notwendigkeit eines Gemeindeanteils bei Friedhofsgebühren s. Brüning, ebenda, Rd. 488g; zur Notwendigkeit eines Gemeindeanteils bei Straßenreinigungsgebühren wegen des bundesrechtlichen Gleichheitssatzes vgl. BVerwG, Urteil vom 7.4.1989 ‑ 8 C 90.87 ‑, NVwZ 1990, 169 (170 f.) und OVG NRW, Urteil vom 1.6.2007 ‑ 9 A 956/03 ‑, NWVBl. 2008, 30. 32Hier hat der Beklagte diesen Anteil fehlerfrei im Rahmen des ihm eröffneten weiten Einschätzungsspielraums mit 20 % des entsprechenden Verwaltungshaushaltsansatzes für Grünflächen berücksichtigt, letztlich indem er die Gesamtkosten von etwa 4,17 Millionen Euro um mehr als ein Viertel, nämlich um etwa 1,12 Millionen Euro, reduziert hat. 33Soweit die Klägerin allgemein die Einstellung von Infrastrukturkosten oder die Unwirtschaftlichkeit des Ausgabengebahrens der Beklagten bemängelt, gibt dieser unsubstantiierte Vortrag keinen Anlass, den in die Kalkulation eingestellten Kosten näher nachzugehen. 34Die interne Verteilung ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ebenfalls rechtsfehlerfrei. Das Verteilungsprinzip für die durch den Erwerb von Nutzungsrechten an Grabstätten ausgelösten Kosten beruht dabei auf folgenden Grundsätzen: Eine Hälfte der Kosten wird auf alle Erwerbe von Nutzungsrechten an Erdbestattungsgrabstätten verteilt und die Gebühr nach einer 25-jährigen Nutzungszeit (bei Friedhöfen mit 30-jähriger Nutzungszeit entsprechend vermindernd gewichtet) berechnet. Der Erwerb des Rechtes zu einer zusätzlichen Urnenbeisetzung wird als Erwerb der Nutzungsrechts an einer Erdbestattungsgrabstätte behandelt. 35Das ist unbedenklich. Es gibt einen vernünftigen, aus der Natur der Sache einleuchtenden Grund, beide Nutzungsrechtsvorgänge trotz ihrer Unterschiede gleich zu behandeln. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nämlich nicht, unter allen Umständen Ungleiches ungleich zu behandeln. Der allgemeine Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Normgeber Differenzierungen, die er vornehmen darf, nicht vornimmt. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen. Zu einer Differenzierung bei ungleichen Sachverhalten ist der Normgeber nur verpflichtet, wenn die tatsächliche Ungleichheit so groß ist, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. 36Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 16.7.2012 ‑ 1 BvR 2983/10 ‑, NVwZ 2012, 1535 (1539 f.) m.w.N. 37Das ist hinsichtlich der Verteilung der hälftigen Kosten nach Nutzungsjahren zwischen dem Erwerb des Nutzungsrechts an einer Erdbestattungsgrabstätte und dem Erwerb des Rechts einer zusätzlichen Urnenbeisetzung nicht der Fall. Tragender Gesichtspunkt für die hälftige Verteilung der Kosten auf die genannten Vorgänge ist die Verursachung von nutzungsbedingten Kosten. Der Erwerb des Nutzungsrechts an einer Erdbegräbnisstätte selbst zieht je nach Fallgestaltung unterschiedliche Kosten nach sich. Wird das Nutzungsrecht nur vorsorglich für einen zukünftigen Todesfall erworben, verursacht der Erwerb die Kosten für die Bereitstellung der Grabfläche und des Friedhofs insgesamt. Intensiver wird die Nutzung, wenn das Grab belegt wird, da dann mit Besucherverkehr zum Grab zu rechnen ist. Es kommen namentlich Kosten für Wasserversorgung und Abfallentsorgung hinzu. In Bezug auf die so ausgelösten Kosten durch den Erwerb des Nutzungsrechts an einer Erdbegräbnisstätte steht der Erwerb des Rechts einer zusätzlichen Urnenbeisetzung gleich. Es handelt sich um einen Vorgang, der dieselben Kosten nach sich zieht wie der Erwerb des Nutzungsrechts an einer Erdbegräbnisstätte mit deren sofortiger Belegung, lediglich die Kosten der Bereitstellung der Grabfläche selbst entfallen. Die Urnenbeisetzung erfordert nicht anders als eine Erdbegräbnisstätte die Bereithaltung der gesamten Infrastruktur des Friedhofs. 38Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Vorhaltung der Infrastruktur bereits durch die vorhandene Erdbegräbnisstätte ‑ und im Übrigen auch durch die anderen Gräber ‑ erforderlich ist. Das bedeutet lediglich, dass neben der Nutzung durch zusätzliche Urnenbeisetzung weitere, die gleichen Kosten verursachenden Nutzungen vorhanden sind. Insofern findet bei der Verteilung der Kosten auf die verschiedenen tatbestandlich geregelten Fälle kein rechtswidriger Wechsel vom Maßstab "Grabstätte" zu "Bestattungsfall" statt. In allen Fällen ist der Maßstab der Erwerb eines Nutzungsrechts an einer Erdbegräbnisstätte, wie sich bereits aus der die Sache treffenden Überschrift des entsprechenden Kalkulationsblatts "Kalkulation Nutzungsrechte" ergibt. In beiden Fallgruppen wird ein Nutzungsrecht an einer Erdbegräbnisstätte erworben, nämlich zum einen unter erstmaliger Zurverfügungstellung der Fläche das Recht zu deren Belegung mit der vorgesehenen Anzahl von Särgen oder Urnen, und zum anderen das Recht zur Belegung der vorhandenen Fläche mit einer weiteren Urne über die vorgesehene Anzahl von Särgen oder Urnen hinaus. Es ist nicht so, dass der Fall der zusätzlichen Urnenbeisetzung "von dem Maßstab 'Neu-Vergabe oder Verlängerung eines Nutzungsrechts an einer Grabstätte' nicht erfasst (wird), weil das Nutzungsrecht an der Grabstätte bereits vergeben ist." Vergeben ist das Recht, die Grabstätte mit der vorgesehenen Anzahl von Särgen oder Urnen zu nutzen. Das Recht, eine zusätzliche Urne beizusetzen, ist nicht erworben, sondern wird mit der zusätzlichen Urnenbeisetzung erst erworben. Es liegt somit entgegen der Auffassung der Klägerin keine unveränderte Inanspruchnahme, sondern eine gesteigerte, zusätzliche Inanspruchnahme der Grabstätte vor. Mit der zusätzlichen Urnenbeisetzung tritt nicht "im Grunde nur ein weiterer Bestattungsfall ein." Die zusätzliche Urnenbeisetzung ist gerade kein vom bisher erworbenen Nutzungsrecht abgedeckter Bestattungsfall. Ebenso unrichtig ist demnach auch die Auffassung der Klägerin, mit dem Erwerb des Grabnutzungsrechts sei alles abgegolten. 39Ebenso OVG S.-H., Beschluss vom 11.6.2008 ‑ 2 LA 124/07 ‑, juris Rn. 3; a.A. wohl Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: September 2013), § 6 Rn. 488a. 40Im Rahmen des satzungsgeberischen Gestaltungsspielraums dürfen beide Fälle in Bezug auf die hälftigen Kosten gleich behandelt werden, wenn die tatsächliche Ungleichheit nicht so groß ist, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. Eine solche Ungleichheit besteht in der Tat nicht, da ‑ wie oben ausgeführt ‑ beide Fallgruppen die Einrichtung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur des Friedhofs erfordern. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass beim erstmaligen Erwerb eines Nutzungsrechts an einer Erdbegräbnisstätte möglicherweise noch gar keine Bestattungsnutzung stattfindet oder jedenfalls noch nicht alle mit dem Nutzungsrecht abgedeckten Bestattungsnutzungen, während im Fall der zusätzlichen Urnenbeisetzung kein Recht an einer neuen Fläche, sondern ein zusätzliches Recht an einer vorhandenen Fläche erworben und sofort genutzt wird. Diese Unterschiede rechtfertigen allenfalls eine mindere Gesamtbelastung wegen der fehlenden zusätzlichen Flächennutzung, stehen aber der vollen Belastung mit den hälftigen Kosten nicht entgegen, da dies vom allgemeinen Gleichheitssatz gedeckt ist, keine unverhältnismäßige Belastung darstellt und leistungsproportional ist. 41Es ist auch nicht so, dass die mit der zusätzlichen Urnenbeisetzung verbundenen Kosten mit den hier ebenfalls angefallenen Gebühren für die Beisetzung als solche und für die Nutzungsrechtsverlängerung am Grab auf die neu laufende 25-Jahre-Frist abgegolten sind. Die Gegenleistung für beide Tatbestände besteht nicht im Recht, eine Urne zusätzlich beisetzen zu dürfen, sondern in der Vornahme der Bestattung selbst einerseits und in der Schaffung der Voraussetzung für eine zusätzlichen Urnenbeisetzung andererseits, nämlich die Innehabung einer Grabfläche zur intensiveren Nutzung. 42Auch die Verteilung der übrigen Hälfte der Kosten entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Diese Kosten werden nach einem Schlüssel verteilt, in den der Flächenverbrauch, die vom Nutzungsrecht abgedeckte Anzahl der Bestattungsmöglichkeiten und die Verlängerbarkeit des erworbenen Rechts einfließen. Richtig ist die Erkenntnis des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der auf diesen Kostenanteil entfallenden Rechengröße unrichtig berechnet worden ist, wenn der Wägungsfaktor für den Flächenverbrauch mit der neu erworbenen Quadratmeterzahl identisch ist, wie es die Überschrift der entsprechenden Spalte "Flächenverbrauch m²" auch nahelegt. Denn dann wird bei einem ‑ hier auch so vermerkten ‑ Faktor 0 das Produkt aller Faktoren ebenfalls 0 mit der Folge, dass eine zusätzliche Urnenbeisetzung an diesem Kostenteil überhaupt nicht beteiligt wird. Das wäre allerdings ein systemwidriges Ergebnis, da der Flächenverbrauch nur ein Element neben der Anzahl der Bestattungsmöglichkeiten und der Verlängerbarkeit des Rechts ist, so dass ‑ wenn die Satzung abweichend vom heutigen Recht solche Fälle vorsähe ‑ der Erwerb eines Rechts zu mehrfacher zusätzlicher Urnenbeisetzung trotz der deshalb intensiveren Inanspruchnahme nur wie die gegenwärtige zusätzliche Urnenbeisetzung für eine Urnenbeisetzung kalkuliert würde. 43Das hat die Beklagte auch so gesehen und trotz des Umstandes, dass der zusätzliche Flächenverbrauch 0 ist, den Faktor 1 gerechnet, so dass der Gesamtwägungsfaktor für den Flächenverbrauch 1 beträgt. Die Beklagte hat damit nicht nur zusätzlichen Flächenverbrauch, sondern auch intensiveren Flächenverbrauch gewichtet. Im Ergebnis wird damit die zusätzliche Urnenbeisetzung hinsichtlich des Verteilungsgesichtspunkts Flächenverbrauch mit einem Zehntel einer normalen Flachgrabstätte (Wägungsfaktor 10) und einem Drittel einer Kindergrabstätte (Wägungsfaktor 3) gewertet. In Wirklichkeit enthält diese Kalkulationsspalte entgegen der Überschrift keine Quadratmeterzahl, sondern einen an der Flächeninanspruchnahme orientierten Wägungsfaktor, der bei einer zusätzlichen Urnenbeisetzung in der Kalkulationsrechnung mit dem Faktor 1 angesetzt ist. Auch das ist nicht zu beanstanden, da damit dem fehlenden zusätzlichen Flächenverbrauch einerseits und der erhöhten Nutzungsintensität der vorhandenen Fläche in sachgerechter Weise Rechnung getragen wird. 44Auch gegen die im Übrigen vorgenommene Gewichtung gibt es nichts zu erinnern. Insbesondere ist es unschädlich, dass eine zweifache Bestattungsmöglichkeit mit dem Gewichtungsfaktor 1,5 und eine vierfache mit dem Faktor 2 gewertet wird, während die zusätzliche Urnenbeisetzung mit dem vollen Faktor 1 für eine Bestattungsmöglichkeit zu Buche schlägt. Die Berechnungen des Verwaltungsgerichts, die eine vermeintlich ungleiche Belastung der zusätzlichen Urnenbeisetzung gegenüber Gräbern mit mehrfacher Bestattungsmöglichkeit begründen sollen, geben dafür nichts her. Sie kranken daran, dass Bestattungsmöglichkeit mit Bestattung gleich gesetzt wird. Der Erwerb einer Grabstätte mit mehrfacher Bestattungsmöglichkeit stellt im Regelfall für die über die Erstbelegung hinausgehenden Bestattungen den Erwerb eines Belegungsrechts zur Nutzung in unbestimmter Zukunft dar, während die zusätzliche Urnenbeisetzung begrifflich nur die vorgenommene Bestattung erfasst. Es ist daher unbedenklich, dass im erstgenannten Fall wegen des bindenden Voraberwerbs nur eine deutlich geminderte, praktisch abgezinste Gegenleistung gefordert wird. Die Unbedenklichkeit der internen Kostenverteilung ergibt sich nicht aus einem Vergleich der zusätzlichen Urnenbeisetzung mit Erdgrabstätten für mehrere Bestattungsmöglichkeiten, sondern aus einem Vergleich mit der (Urnen-)Reihengrabstätte, die sich in allen Punkten gleichen (eine sofort verwirklichte Bestattungsmöglichkeit ohne Verlängerungsmöglichkeit) mit Ausnahme des Neuerwerbs einer Fläche. Dieser einzige Unterschied schlägt sich bei einer Reihengrabstätte mit 500 Euro nieder (1.375 Euro statt 875 Euro), bei einer Urnenreihengrabstätte und ihrer kleineren Fläche mit 200 Euro (1.075 Euro statt 875 Euro). Es ist nicht erkennbar, warum das Recht einer zusätzlichen Urnenbeisetzung gegenüber dem Nutzungsrecht an einer (Urnen‑)Reihengrabstätte ungleich benachteiligt sein soll. 45Unerheblich ist schließlich, dass nach § 21 Abs. 1 Satz 2 FS auch die Beisetzung einer Urne anstelle (also nicht zusätzlich) eines Sarges in einer Erdbestattungsgrabstätte eine zusätzliche Urnenbeisetzung darstellt. Sollte dies gebührenrechtlich zum Anlass genommen werden, dafür eine Gebühr nach Tarifstelle 1.1.1.9 FGS zu erheben, stünde dem wohl das Gleichbehandlungsgebot entgegen. Das kann hier aber auf sich beruhen. Die Wirksamkeit der Tarifstelle 1.1.1.9 kann dadurch nicht berührt werden, da nicht dieser Tatbestand der zusätzlichen Urnenbeisetzung rechtswidrig ist, sondern allenfalls eine gebührenrechtliche Praxis, die aus der in der Friedhofssatzung vorgenommene Gleichsetzung der Urnenbeisetzung anstelle eines Sarges mit der zusätzlichen Urnenbeisetzung fehlerhaft die Anwendbarkeit der Tarifstelle 1.1.1.9 auf jene Fallgruppe annähme. Die Kalkulation der Tarifstelle kann durch eine fehlerhafte Anwendung auf Fälle der Urnenbeisetzung anstelle eines Sarges nicht rechtswidrig zu hoch ausgefallen sein. Vielmehr wären, falls solche Fälle in Kalkulation eingeflossen sein sollten, wegen des Wegfalls dieser Fälle dieselben Kosten auf weniger Fälle zu verteilen mit der Folge einer allgemeinen Gebührenerhöhung. Im Übrigen gibt es auch keinen Anlass anzunehmen, dass solche Fälle in die Kalkulation eingeflossen sind, da die Beklagte selbst von der Rechtswidrigkeit des § 21 Abs. 1 Satz 2 FS ausgeht. 46Da sonstige Mängel der Satzung oder des angefochtenen Bescheides nicht erkennbar sind, erweist er sich als rechtmäßig, so dass die Klage abzuweisen ist. 47Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 48Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

das angegriffene urteil wird geändert. die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens beider rechtszüge. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die vollstreckungsschuldnerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckungsgläubigerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe des zu vollstreckenden betrages leistet. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die am 2010 verstorbene x. g. wurde am 19. august 2010 auf antrag der klägerin, ihrer tochter, auf einem friedhof der beklagten beigesetzt, und zwar in einer erdbestattungsgrabstätte mit wiedererwerbsmöglichkeit (einstellige tiefgrabstätte mit einer bestattungsmöglichkeit), an welcher x. g. aus anlass der bestattung ihres vorverstorbenen ehemanns am 3. juli 2009 das nutzungsrecht erworben hatte. die bestattung der x. g. erfolgte in form einer zusätzlichen urnenbeisetzung. § 21 abs. 2 der satzung für die friedhöfe der beklagten vom 16. dezember 1999 i.d.f. des zweiten nachtrags vom 16. oktober 2003 (friedhofssatzung, fs) bestimmt dazu: "auf jeder stelle einer grabstätte (außer reihengrabstätten) für erdbestattungen können zusätzlich bis zu vier urnen an den durch die friedhofsverwaltung zu bestimmenden orten beigesetzt werden." 3mit bescheid vom 27. august 2010 setzte die beklagte gegenüber der klägerin friedhofsgebühren fest, und zwar neben hier nicht streitgegenständlichen gebühren auch eine gebühr in höhe von 875 euro für eine "zusätzliche urnenbeisetzung in einer erdbestattungsgrabstätte". nach § 3 der gebührensatzung für die friedhöfe der beklagten vom 16. dezember 1999 i.d.f. des dritten nachtrags vom 18. dezember 2008 (friedhofsgebührensatzung, fgs) wird die gebühr nach dem zu dieser satzung als bestandteil gehörenden tarif erhoben. nr. 1.1.1.9 dieses tarifs sieht für den tatbestand "zusätzliche urnenbeisetzung in einer erdbestattungsgrabstätte 25-jährige nutzungsfrist" eine gebühr in höhe von 875 euro vor. 4mit der am 24. september 2010 erhobenen klage hat sich die klägerin gegen die urnenbeisetzungsgebühr gewandt und vorgetragenen: die angefochtene gebühr habe noch vor einigen jahren 89,48 euro betragen, sei dann 2004 auf 700 euro heraufgesetzt worden, bis sie nach dem heutigen satzungsrecht 875 euro erreiche. eine solch horrende gebührenerhebung sei nicht zu rechtfertigen und belege eine nicht ordnungsgemäße kalkulation. die gebühr für die grabstätte sei mit dem erwerb der grabstätte anlässlich der beisetzung des ehemanns der verstorbenen im jahre 2009 bezahlt worden, damit sei alles abgegolten. es sei unverständlich, dass für ein und dieselbe grabstätte bei unveränderter inanspruchnahme ein zusätzlicher betrag gefordert werde. tatsächlich durch die urnenbeisetzung entstandener aufwand werde durch die ‑ auch hier erhobenen und nicht angefochtenen ‑ gebühren für die beisetzung selbst und die verlängerung des nutzungsrechts an der grabstätte auf die neu laufende 25-jährige nutzungszeit abgegolten. 5die kalkulation sei undurchsichtig, da nicht klar sei, welcher konkrete betriebswirtschaftliche kostenbetrag in die fixkosten einbezogen worden sei. eine verteilung solcher kosten auf alle sei unzulässig, da durch die urnenbeisetzung allgemeinleistungen nicht zusätzlich in anspruch genommen würden: die wasser- und abfallmenge bleibe gleich wie die bepflanzungsfläche. die hinterbliebenen seien dieselben. für die benutzung der wege und grünflächen dürften keine kosten auf die friedhofsbenutzer umgelegt werden, da diese die flächen nicht besonders in anspruch nähmen, sie vielmehr jedermann zugänglich seien. solche kosten müssten daher ‑ auch mit rücksicht auf die ökologische funktion von grünflächen für die allgemeinheit ‑ aus dem allgemeinen haushalt finanziert werden. damit verstoße die gebührensatzung gegen das kostenüberschreitungsverbot und das äquivalenzprinzip. auch sei es gleichheitswidrig, wenn die gebühr für ein urnenreihengrab, mit der ein neues nutzungsrecht an einem grab erworben werde, das eine zusätzliche inanspruchnahme der wasser- und abfalleinrichtung auslöse, kostengünstiger kalkuliert werde als die hier in rede stehende urnenbeisetzung. wenn auf veränderungen der bestattungskultur in form verstärkter urnenbestattungen und damit geringeren flächenverbrauchs reagiert werden solle, so habe dies durch entwidmung nicht genutzter flächen, nicht aber durch belastung der friedhofsnutzer zu geschehen. 6die klägerin hat beantragt, 7den bescheid der beklagten vom 27. august 2010 insoweit aufzuheben, als darin eine gebühr von 875,00 euro für eine zusätzliche urnenbeisetzung in einer erdbestattungsgrabstätte festgesetzt wird. 8die beklagte hat beantragt, 9die klage abzuweisen. 10sie hat vorgetragen: die deutliche gebührenerhöhung für urnenbeisetzungen ab dem jahre 2004 beruhe auf einer umstellung des bisherigen verteilungssystems nach dem kriterium des flächenverbrauchs auf die kriterien fallzahlen und äquivalenzziffern. urnenbeisetzungen, die deutlich gehäuft aufträten, seien bei einer nur am flächenverbrauch orientierten kostenverteilung überproportional von fixkosten entlastet gewesen. daher werde nunmehr die hälfte der kosten nach fallzahlen und die andere hälfte nach den kriterien flächenverbrauch, anzahl der bestattungsmöglichkeiten, nutzungsfrist und verlängerungsoption verteilt. die nutzung der friedhöfe durch die öffentlichkeit sei durch absetzen eines entsprechenden anteils berücksichtigt. 11mit dem angegriffenen urteil hat das verwaltungsgericht der klage stattgegeben, weil unter verstoß gegen das gleichbehandlungsgebot nur für die gebühr einer zusätzlichen urnenbeisetzung auf den bestattungsfall abgestellt werde, während alle anderen urnenbeisetzungen nach dem maßstab "erwerb einer grabstätte" abgerechnet würden. dadurch entspreche die gebühr nicht mehr dem maß der inanspruchnahme nach § 6 abs. 3 des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen (kag). außerdem hat das verwaltungsgericht zweifel an der kalkulation insofern, als für die zusätzliche urnenbeisetzung nach äquivalenzziffern beim flächenverbrauch 1 angesetzt worden sei, obwohl der verbrauch richtigerweise bei 0 qm liege. 12mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten berufung wendet sich die beklagte gegen das erstinstanzliche urteil und trägt vor: das verwaltungsgericht missachte den verfassungsrechtlich gewährleisteten spielraum der beklagten beim satzungserlass. die gebührenrechtliche differenzierung sei durch sachliche gründe und den prognosespielraum des satzungsgebers bei der gebührenkalkulation gedeckt. zulässige gesichtspunkte der gebührenbemessung seien neben der kostendeckung der vorteilsausgleich, die verhaltenslenkung und soziale gesichtspunkte. die gebühr der zusätzlichen urnenbeisetzung solle die beisetzungskultur unter wahrung der möglichkeit der familienzusammenführung im hinblick auf den flächenverbrauch steuern. die bereitstellung der infrastruktur des friedhofs und dessen unterhaltung werde von allen nutzern gleichermaßen in anspruch genommen, daher sei es richtig, die kosten nach äquivalenzziffern und fallzahlen, hier ausgedrückt in nutzungsjahren, zu verteilen. die zusätzliche urnenbeisetzung stelle ein eigenständiges nutzungsrecht dar, das sich in verbindung mit der notwendigen verlängerung des nutzungsrechts an der grabstätte gebührenrechtlich niederschlagen müsse, auch wenn damit kein zusätzlicher flächenverbrauch verbunden sei, was bei der fläche mit 0 berücksichtigt werde. die erhebung einer gebühr für die zusätzliche urnenbeisetzung sei sachlich gerechtfertigt, denn bei grabstätten mit mehrfacher bestattungsmöglichkeit sei die weitere bestattung mit dem ersten nutzungserwerb abgegolten, bei einer zusätzlichen urnenbeisetzung jedoch nicht. der die grabstätte so nutzende habe darüber hinaus den vorteil, weder ein neues grab pflegen und unterhalten, noch ein neues grabmal anschaffen zu müssen. die auffassung des verwaltungsgerichts, es liege ein systembruch vor, sei falsch, da die zusätzliche urnenbeisetzung wie der neuerwerb einer grabstätte ohne zusätzliche fläche behandelt werde. 13die beklagte beantragt, 14das angegriffene urteil zu ändern und die klage abzuweisen. 15die klägerin beantragt, 16die berufung zurückzuweisen. 17sie verteidigt ihr klagebegehren unter verweis auf ihr erstinstanzliches vorbringen und die entscheidungsgründe des angegriffenen urteils. 18wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vortrags der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen unterlagen bezug genommen. 19

20die zulässige berufung ist begründet. die zulässige klage ist unbegründet. der gebührenbescheid vom 27. august 2010 ist, soweit er angefochten wird, rechtmäßig (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑). 21die friedhofsgebührensatzung ist in ihrer tarifstelle 1.1.1.9, die für eine zusätzliche urnenbeisetzung in einer erdbestattungsgrabstätte mit 25-jähriger nutzungsfrist eine gebühr von 875 euro vorsieht, nicht zu beanstanden. die von der klägerin erhobenen substantiierten einwände gegen die kalkulation, 22vgl. zu diesem überprüfungsmaßstab bverwg, urteil vom 17.4.2002 ‑ 9 cn 1.01 ‑, bverwge 116, 188 (197), 23begründen nicht die rechtswidrigkeit der gebührenstelle. 24die hier streitige gebühr für eine zusätzliche urnenbeisetzung ist eine geldleistung, die als gegenleistung für die inanspruchnahme der öffentlichen einrichtung friedhof erhoben wird (prinzip der leistungsproportionalität, auch prinzip der speziellen entgeltlichkeit genannt, § 4 abs. 2 kag). 25vgl. zur gebührenrechtlichen qualität von friedhofsgebühren ovg nrw, beschluss vom 10.1.2013 ‑ 14 a 2253/12 ‑, nrwe rn. 7 f. 26bei benutzungsgebühren soll das veranschlagte gebührenaufkommen die voraussichtlichen kosten der einrichtung nicht übersteigen (kostenüberschreitungsverbot, § 6 abs. 1 satz 3 kag). nach abs. 3 satz 1 und 2 der vorschrift ist die gebühr nach der inanspruchnahme der einrichtung zu bemessen (wirklichkeitsmaßstab); wenn das besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, kann ein wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offensichtlichen missverhältnis zu der inanspruchnahme stehen darf. dabei sind die zu deckenden kosten nach dem gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 des grundgesetzes nach sachlichen gesichtspunkten differenziert auf einzelne inanpruchnahmetatbestände zu verteilen. 27der gleichheitssatz verpflichtet den (orts-)gesetzgeber, gleiche sachverhalte im wesentlichen gleich und ungleiche sachverhalte nach ihrer eigenart zu behandeln. er verbietet indessen nur eine willkürliche ungleichbehandlung wesentlich gleicher sachverhalte bzw. eine willkürliche gleichbehandlung ungleicher sachverhalte. die grenze des satzungsgeberischen gestaltungsspielraums ist überschritten, wenn sich kein vernünftiger, aus der natur der sache einleuchtender grund für eine vorgenommene oder unterlassene differenzierung finden lässt. nur die einhaltung dieser äußersten grenzen ist unter dem gesichtspunkt des gleichheitssatzes zu prüfen, nicht aber die frage, ob der gesetzgeber im einzelnen die zweckmäßigste oder vernünftigste regelung gefunden hat. darüber hinaus verlangt der äquivalenzgrundsatz, also der auf die gebühr bezogene ausdruck des allgemeinen, auf verfassungsrecht beruhenden bundesrechtlichen grundsatzes der verhältnismäßigkeit, dass die gebühr nicht in einem missverhältnis zu der von dem träger öffentlicher verwaltung erbrachten leistung stehen darf. er fordert in verbindung mit dem gleichheitssatz nur, dass die benutzungsgebühr im allgemeinen nach dem umfang der benutzung bemessen wird, so dass bei gleicher inanspruchnahme der öffentlichen einrichtung etwa gleich hohe gebühren und bei unterschiedlicher benutzung diesen unterschieden in etwa angemessene gebühren gezahlt werden. nur bei einer gröblichen störung des ausgleichsverhältnisses zwischen der gebühr und dem wert der leistung für den empfänger ist das äquivalenzprinzip verletzt. 28vgl. bverfg, beschlüsse vom 4.2.2009 ‑ 1 bvl 8/05 ‑, bverfge 123, 1 (19), vom 30.9.1987 ‑ 2 bvr 933/82 ‑, bverfge 76, 256 (329) und vom 6.2.1979 ‑ 2 bvl 5/76 ‑, bverfge 50, 217 (227); bverwg, urteile vom 10.12.2009 ‑ 3 c 29.08 ‑, bverwge 135, 352 rn. 13, 25, 37, vom 24.9.1987 ‑ 8 c 28.86 ‑, nvwz 1988, 159 und vom 16.9.1981 ‑ 8 c 47, 48.81 ‑, buchholz 401.84 benutzungsgebühren, nr. 45 s. 13 f., 16. 29ausgehend von diesen maßstäben kann nicht festgestellt werden, dass die in rede stehende gebühr deswegen dem prinzip der leistungsproportionalität des § 4 abs. 2 kag widerspricht, weil die in die kalkulation eingesetzten kosten der bereitstellung der infrastruktur sowie der pflege und unterhaltung der friedhöfe (unter zugrundelegung der entsprechenden haushaltsrechtlichen ansätze) nicht auch durch die zusätzliche urnenbeisetzung verursacht würden. es unterliegt keinem zweifel, dass durch die bestattung einer weiteren person in form einer zusätzlichen urnenbeisetzung in einer bereits vorhandenen erdbestattungsgrabstätte zusätzliche benutzungsvorgänge in form von grabbesuchen durch verwandte und freunde des so bestatteten ausgelöst werden, die die wege nutzen, das grab schmücken und dabei die wasserversorgungs- und abfallbeseitigungseinrichtung des friedhofs in anspruch nehmen. ganz allgemein erfordert eine zusätzliche urnenbeisetzung das vorhandensein eines betriebsbereiten friedhofs. die dagegen erhobenen einwände der klägerin betreffen nicht das ob des verursachens der genannten kosten, sondern lediglich die interne verteilung der kosten auf die verschiedenen gebührenpflichtigen tatbestände. 30das argument der klägerin verfängt nicht, für die wege- und grünflächen dürften überhaupt keine kosten angesetzt werden, da sie der allgemeinheit zugänglich seien und eine ökologische funktion hätten. richtig ist, dass die insoweit getätigten ausgaben nicht nur dem sonderinteresse der friedhofsnutzer, sondern auch dem allgemeininteresse dienen, so dass nach dem grundsatz der leistungsproportionalität des § 4 abs. 2 kag die kosten nicht vollständig den nutzern der einrichtung zugerechnet werden können, sondern ein gemeindeanteil abzusetzen ist. 31vgl. zur herleitung des gebots der aussonderung leistungsfremder kosten aus dem grundsatz der leistungsproportionalität schulte/wiesemann und brüning in: driehaus, kommunalabgabenrecht, loseblattsammlung (stand: september 2013), § 6 rn. 53, 59c, zur notwendigkeit eines gemeindeanteils bei friedhofsgebühren s. brüning, ebenda, rd. 488g; zur notwendigkeit eines gemeindeanteils bei straßenreinigungsgebühren wegen des bundesrechtlichen gleichheitssatzes vgl. bverwg, urteil vom 7.4.1989 ‑ 8 c 90.87 ‑, nvwz 1990, 169 (170 f.) und ovg nrw, urteil vom 1.6.2007 ‑ 9 a 956/03 ‑, nwvbl. 2008, 30. 32hier hat der beklagte diesen anteil fehlerfrei im rahmen des ihm eröffneten weiten einschätzungsspielraums mit 20 % des entsprechenden verwaltungshaushaltsansatzes für grünflächen berücksichtigt, letztlich indem er die gesamtkosten von etwa 4,17 millionen euro um mehr als ein viertel, nämlich um etwa 1,12 millionen euro, reduziert hat. 33soweit die klägerin allgemein die einstellung von infrastrukturkosten oder die unwirtschaftlichkeit des ausgabengebahrens der beklagten bemängelt, gibt dieser unsubstantiierte vortrag keinen anlass, den in die kalkulation eingestellten kosten näher nachzugehen. 34die interne verteilung ist entgegen der auffassung des verwaltungsgerichts ebenfalls rechtsfehlerfrei. das verteilungsprinzip für die durch den erwerb von nutzungsrechten an grabstätten ausgelösten kosten beruht dabei auf folgenden grundsätzen: eine hälfte der kosten wird auf alle erwerbe von nutzungsrechten an erdbestattungsgrabstätten verteilt und die gebühr nach einer 25-jährigen nutzungszeit (bei friedhöfen mit 30-jähriger nutzungszeit entsprechend vermindernd gewichtet) berechnet. der erwerb des rechtes zu einer zusätzlichen urnenbeisetzung wird als erwerb der nutzungsrechts an einer erdbestattungsgrabstätte behandelt. 35das ist unbedenklich. es gibt einen vernünftigen, aus der natur der sache einleuchtenden grund, beide nutzungsrechtsvorgänge trotz ihrer unterschiede gleich zu behandeln. art. 3 abs. 1 gg gebietet nämlich nicht, unter allen umständen ungleiches ungleich zu behandeln. der allgemeine gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der normgeber differenzierungen, die er vornehmen darf, nicht vornimmt. es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe rechtsfolge knüpft, die er also im rechtssinn als gleich ansehen will. allerdings muss er die auswahl sachgerecht treffen. zu einer differenzierung bei ungleichen sachverhalten ist der normgeber nur verpflichtet, wenn die tatsächliche ungleichheit so groß ist, dass sie bei einer am gerechtigkeitsgedanken orientierten betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. 36vgl. bverfg (2. kammer des ersten senats), beschluss vom 16.7.2012 ‑ 1 bvr 2983/10 ‑, nvwz 2012, 1535 (1539 f.) m.w.n. 37das ist hinsichtlich der verteilung der hälftigen kosten nach nutzungsjahren zwischen dem erwerb des nutzungsrechts an einer erdbestattungsgrabstätte und dem erwerb des rechts einer zusätzlichen urnenbeisetzung nicht der fall. tragender gesichtspunkt für die hälftige verteilung der kosten auf die genannten vorgänge ist die verursachung von nutzungsbedingten kosten. der erwerb des nutzungsrechts an einer erdbegräbnisstätte selbst zieht je nach fallgestaltung unterschiedliche kosten nach sich. wird das nutzungsrecht nur vorsorglich für einen zukünftigen todesfall erworben, verursacht der erwerb die kosten für die bereitstellung der grabfläche und des friedhofs insgesamt. intensiver wird die nutzung, wenn das grab belegt wird, da dann mit besucherverkehr zum grab zu rechnen ist. es kommen namentlich kosten für wasserversorgung und abfallentsorgung hinzu. in bezug auf die so ausgelösten kosten durch den erwerb des nutzungsrechts an einer erdbegräbnisstätte steht der erwerb des rechts einer zusätzlichen urnenbeisetzung gleich. es handelt sich um einen vorgang, der dieselben kosten nach sich zieht wie der erwerb des nutzungsrechts an einer erdbegräbnisstätte mit deren sofortiger belegung, lediglich die kosten der bereitstellung der grabfläche selbst entfallen. die urnenbeisetzung erfordert nicht anders als eine erdbegräbnisstätte die bereithaltung der gesamten infrastruktur des friedhofs. 38dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die vorhaltung der infrastruktur bereits durch die vorhandene erdbegräbnisstätte ‑ und im übrigen auch durch die anderen gräber ‑ erforderlich ist. das bedeutet lediglich, dass neben der nutzung durch zusätzliche urnenbeisetzung weitere, die gleichen kosten verursachenden nutzungen vorhanden sind. insofern findet bei der verteilung der kosten auf die verschiedenen tatbestandlich geregelten fälle kein rechtswidriger wechsel vom maßstab "grabstätte" zu "bestattungsfall" statt. in allen fällen ist der maßstab der erwerb eines nutzungsrechts an einer erdbegräbnisstätte, wie sich bereits aus der die sache treffenden überschrift des entsprechenden kalkulationsblatts "kalkulation nutzungsrechte" ergibt. in beiden fallgruppen wird ein nutzungsrecht an einer erdbegräbnisstätte erworben, nämlich zum einen unter erstmaliger zurverfügungstellung der fläche das recht zu deren belegung mit der vorgesehenen anzahl von särgen oder urnen, und zum anderen das recht zur belegung der vorhandenen fläche mit einer weiteren urne über die vorgesehene anzahl von särgen oder urnen hinaus. es ist nicht so, dass der fall der zusätzlichen urnenbeisetzung "von dem maßstab 'neu-vergabe oder verlängerung eines nutzungsrechts an einer grabstätte' nicht erfasst (wird), weil das nutzungsrecht an der grabstätte bereits vergeben ist." vergeben ist das recht, die grabstätte mit der vorgesehenen anzahl von särgen oder urnen zu nutzen. das recht, eine zusätzliche urne beizusetzen, ist nicht erworben, sondern wird mit der zusätzlichen urnenbeisetzung erst erworben. es liegt somit entgegen der auffassung der klägerin keine unveränderte inanspruchnahme, sondern eine gesteigerte, zusätzliche inanspruchnahme der grabstätte vor. mit der zusätzlichen urnenbeisetzung tritt nicht "im grunde nur ein weiterer bestattungsfall ein." die zusätzliche urnenbeisetzung ist gerade kein vom bisher erworbenen nutzungsrecht abgedeckter bestattungsfall. ebenso unrichtig ist demnach auch die auffassung der klägerin, mit dem erwerb des grabnutzungsrechts sei alles abgegolten. 39ebenso ovg s.-h., beschluss vom 11.6.2008 ‑ 2 la 124/07 ‑, juris rn. 3; a.a. wohl brüning in: driehaus, kommunalabgabenrecht, loseblattsammlung (stand: september 2013), § 6 rn. 488a. 40im rahmen des satzungsgeberischen gestaltungsspielraums dürfen beide fälle in bezug auf die hälftigen kosten gleich behandelt werden, wenn die tatsächliche ungleichheit nicht so groß ist, dass sie bei einer am gerechtigkeitsgedanken orientierten betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. eine solche ungleichheit besteht in der tat nicht, da ‑ wie oben ausgeführt ‑ beide fallgruppen die einrichtung und aufrechterhaltung der infrastruktur des friedhofs erfordern. der unterschied besteht lediglich darin, dass beim erstmaligen erwerb eines nutzungsrechts an einer erdbegräbnisstätte möglicherweise noch gar keine bestattungsnutzung stattfindet oder jedenfalls noch nicht alle mit dem nutzungsrecht abgedeckten bestattungsnutzungen, während im fall der zusätzlichen urnenbeisetzung kein recht an einer neuen fläche, sondern ein zusätzliches recht an einer vorhandenen fläche erworben und sofort genutzt wird. diese unterschiede rechtfertigen allenfalls eine mindere gesamtbelastung wegen der fehlenden zusätzlichen flächennutzung, stehen aber der vollen belastung mit den hälftigen kosten nicht entgegen, da dies vom allgemeinen gleichheitssatz gedeckt ist, keine unverhältnismäßige belastung darstellt und leistungsproportional ist. 41es ist auch nicht so, dass die mit der zusätzlichen urnenbeisetzung verbundenen kosten mit den hier ebenfalls angefallenen gebühren für die beisetzung als solche und für die nutzungsrechtsverlängerung am grab auf die neu laufende 25-jahre-frist abgegolten sind. die gegenleistung für beide tatbestände besteht nicht im recht, eine urne zusätzlich beisetzen zu dürfen, sondern in der vornahme der bestattung selbst einerseits und in der schaffung der voraussetzung für eine zusätzlichen urnenbeisetzung andererseits, nämlich die innehabung einer grabfläche zur intensiveren nutzung. 42auch die verteilung der übrigen hälfte der kosten entspricht den gesetzlichen anforderungen. diese kosten werden nach einem schlüssel verteilt, in den der flächenverbrauch, die vom nutzungsrecht abgedeckte anzahl der bestattungsmöglichkeiten und die verlängerbarkeit des erworbenen rechts einfließen. richtig ist die erkenntnis des verwaltungsgerichts, dass die berechnung der auf diesen kostenanteil entfallenden rechengröße unrichtig berechnet worden ist, wenn der wägungsfaktor für den flächenverbrauch mit der neu erworbenen quadratmeterzahl identisch ist, wie es die überschrift der entsprechenden spalte "flächenverbrauch m²" auch nahelegt. denn dann wird bei einem ‑ hier auch so vermerkten ‑ faktor 0 das produkt aller faktoren ebenfalls 0 mit der folge, dass eine zusätzliche urnenbeisetzung an diesem kostenteil überhaupt nicht beteiligt wird. das wäre allerdings ein systemwidriges ergebnis, da der flächenverbrauch nur ein element neben der anzahl der bestattungsmöglichkeiten und der verlängerbarkeit des rechts ist, so dass ‑ wenn die satzung abweichend vom heutigen recht solche fälle vorsähe ‑ der erwerb eines rechts zu mehrfacher zusätzlicher urnenbeisetzung trotz der deshalb intensiveren inanspruchnahme nur wie die gegenwärtige zusätzliche urnenbeisetzung für eine urnenbeisetzung kalkuliert würde. 43das hat die beklagte auch so gesehen und trotz des umstandes, dass der zusätzliche flächenverbrauch 0 ist, den faktor 1 gerechnet, so dass der gesamtwägungsfaktor für den flächenverbrauch 1 beträgt. die beklagte hat damit nicht nur zusätzlichen flächenverbrauch, sondern auch intensiveren flächenverbrauch gewichtet. im ergebnis wird damit die zusätzliche urnenbeisetzung hinsichtlich des verteilungsgesichtspunkts flächenverbrauch mit einem zehntel einer normalen flachgrabstätte (wägungsfaktor 10) und einem drittel einer kindergrabstätte (wägungsfaktor 3) gewertet. in wirklichkeit enthält diese kalkulationsspalte entgegen der überschrift keine quadratmeterzahl, sondern einen an der flächeninanspruchnahme orientierten wägungsfaktor, der bei einer zusätzlichen urnenbeisetzung in der kalkulationsrechnung mit dem faktor 1 angesetzt ist. auch das ist nicht zu beanstanden, da damit dem fehlenden zusätzlichen flächenverbrauch einerseits und der erhöhten nutzungsintensität der vorhandenen fläche in sachgerechter weise rechnung getragen wird. 44auch gegen die im übrigen vorgenommene gewichtung gibt es nichts zu erinnern. insbesondere ist es unschädlich, dass eine zweifache bestattungsmöglichkeit mit dem gewichtungsfaktor 1,5 und eine vierfache mit dem faktor 2 gewertet wird, während die zusätzliche urnenbeisetzung mit dem vollen faktor 1 für eine bestattungsmöglichkeit zu buche schlägt. die berechnungen des verwaltungsgerichts, die eine vermeintlich ungleiche belastung der zusätzlichen urnenbeisetzung gegenüber gräbern mit mehrfacher bestattungsmöglichkeit begründen sollen, geben dafür nichts her. sie kranken daran, dass bestattungsmöglichkeit mit bestattung gleich gesetzt wird. der erwerb einer grabstätte mit mehrfacher bestattungsmöglichkeit stellt im regelfall für die über die erstbelegung hinausgehenden bestattungen den erwerb eines belegungsrechts zur nutzung in unbestimmter zukunft dar, während die zusätzliche urnenbeisetzung begrifflich nur die vorgenommene bestattung erfasst. es ist daher unbedenklich, dass im erstgenannten fall wegen des bindenden voraberwerbs nur eine deutlich geminderte, praktisch abgezinste gegenleistung gefordert wird. die unbedenklichkeit der internen kostenverteilung ergibt sich nicht aus einem vergleich der zusätzlichen urnenbeisetzung mit erdgrabstätten für mehrere bestattungsmöglichkeiten, sondern aus einem vergleich mit der (urnen-)reihengrabstätte, die sich in allen punkten gleichen (eine sofort verwirklichte bestattungsmöglichkeit ohne verlängerungsmöglichkeit) mit ausnahme des neuerwerbs einer fläche. dieser einzige unterschied schlägt sich bei einer reihengrabstätte mit 500 euro nieder (1.375 euro statt 875 euro), bei einer urnenreihengrabstätte und ihrer kleineren fläche mit 200 euro (1.075 euro statt 875 euro). es ist nicht erkennbar, warum das recht einer zusätzlichen urnenbeisetzung gegenüber dem nutzungsrecht an einer (urnen‑)reihengrabstätte ungleich benachteiligt sein soll. 45unerheblich ist schließlich, dass nach § 21 abs. 1 satz 2 fs auch die beisetzung einer urne anstelle (also nicht zusätzlich) eines sarges in einer erdbestattungsgrabstätte eine zusätzliche urnenbeisetzung darstellt. sollte dies gebührenrechtlich zum anlass genommen werden, dafür eine gebühr nach tarifstelle 1.1.1.9 fgs zu erheben, stünde dem wohl das gleichbehandlungsgebot entgegen. das kann hier aber auf sich beruhen. die wirksamkeit der tarifstelle 1.1.1.9 kann dadurch nicht berührt werden, da nicht dieser tatbestand der zusätzlichen urnenbeisetzung rechtswidrig ist, sondern allenfalls eine gebührenrechtliche praxis, die aus der in der friedhofssatzung vorgenommene gleichsetzung der urnenbeisetzung anstelle eines sarges mit der zusätzlichen urnenbeisetzung fehlerhaft die anwendbarkeit der tarifstelle 1.1.1.9 auf jene fallgruppe annähme. die kalkulation der tarifstelle kann durch eine fehlerhafte anwendung auf fälle der urnenbeisetzung anstelle eines sarges nicht rechtswidrig zu hoch ausgefallen sein. vielmehr wären, falls solche fälle in kalkulation eingeflossen sein sollten, wegen des wegfalls dieser fälle dieselben kosten auf weniger fälle zu verteilen mit der folge einer allgemeinen gebührenerhöhung. im übrigen gibt es auch keinen anlass anzunehmen, dass solche fälle in die kalkulation eingeflossen sind, da die beklagte selbst von der rechtswidrigkeit des § 21 abs. 1 satz 2 fs ausgeht. 46da sonstige mängel der satzung oder des angefochtenen bescheides nicht erkennbar sind, erweist er sich als rechtmäßig, so dass die klage abzuweisen ist. 47die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 zpo. 48die revision ist nicht zuzulassen, da die voraussetzungen des § 132 abs. 2 vwgo nicht vorliegen.

11 O 33/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Klägerin begehrt als Erbbaurechtsnehmerin von der Beklagten als Grundstückseigentümerin die Anpassung des im Jahre 1990 vereinbarten und in der Folgezeit regelmäßig vertraglich erhöhten Erbbauzinses unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. 3Das Erbbaurecht lastet auf dem Grundstück an der Ecke M-Straße und L-Straße in der Innenstadt von E, eingetragen im Grundbuch von E, G. Eigentümer der Grundstücke war zunächst die inzwischen insolvente L1-AG, die die Grundstücke später an die Beklagte veräußerte. Auf einem unmittelbar an das Erbbaurechtsgrundstück angrenzenden Grundstück in der M-Straße … – … wurde seit Begründung des Erbbaurechtes bis zur endgültigen Schließung im Jahre 2009 ein Warenhaus, zunächst bis 2007 durch die L1 AG, später als I betrieben. 4Der Erbbaurechtsvertrag wurde am 17.05.1990 (UR-Nr.: … des Notars X in E, Bl. 15-37 d.A.) mit Nachträgen vom 12.09.1991 (UR-Nr.: … des Notars X) und vom 03.04.92 (UR-Nr.: … des Notars X) zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, den Herren F, und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der L1-AG, geschlossen. Gemäß vertraglicher Verpflichtung in § 7 des Erbbaurechtsvertrages errichtete die Rechtsvorgängerin der Klägerin auf dem Erbbaurechtsgrundstück nach Maßgabe konkret vereinbarter Grundrisspläne und Baubeschreibungen ein Wohn- und Geschäftshaus mit kleinteiligem Einzelhandel, Wohn- und Büronutzung sowie einigen Parkplätzen im Tiefgeschoss. Nach § 7 des Erbbaurechtsvertrages war der Baukörper so zu planen und zu errichten, dass ein Haupteingang im Eckbereich des Erdgeschosses M-Straße/L-Straße liegt und die Passage unmittelbar auf den innenliegenden Zugang des Warenhauses auf dem Nachbargrundstück zuführt. Die Erbbaurechtsnehmerin hatte die Kundendurchgänge/-eingänge Warenhaus an die jeweiligen Geschosse des Warenhauses auf eigene Kosten herzustellen und zu unterhalten. 5Die Vertragsparteien vereinbarten weiterhin, dass in dem zu errichtenden Wohn- und Geschäftshaus mit Ladenpassage u.a. kein Warenhaus/Kaufhaus oder Warenhaus/Kaufhaus ähnlicher Betrieb, kein Verbrauchermarkt und einige andere im Vertrag näher bezeichnete Geschäftsarten errichtet oder geführt werden dürfen. Entsprechend diesem Nutzungskonzept wurde das Erbbaurechtsgrundstück von der Rechtsvorgängerin der Klägerin bebaut und die Ladenpassage errichtet. 6Mit notariellem Vertrag vom 25.11.97 (UR-Nr.: … des Notars M1 in I1) hat die Klägerin das Erbbaurecht erworben. Zuletzt betrug der Erbbauzins jährlich 94.067,65 Euro und war jeweils in vier Raten zu je 23.516,91 Euro am Quartalsanfang zu zahlen. 7Im Jahre 2007 wurde das L2 Warenhaus geschlossen. 2008 eröffnete die Firma I2 das Warenhaus neu. 2009 wurde das Warenhaus endgültig geschlossen und seither nicht wieder eröffnet. 8Die Klägerin begehrt Herabsetzung des Erbbauzinses. 9Sie ist der Auffassung, dass der Betrieb des Warenhauses auf dem an das Erbbaurechtsgrundstück anschließenden Nachbargrundstück Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages gewesen ist. Gestaltung und Nutzung der Passage seien auf den Warenhausbetrieb zugeschnitten gewesen, da nach dem Vertrag nur kleine Ladenflächen und kleinteiliger Einzelhandel mit Dienstleistung zulässig gewesen seien. Die Gestaltung der Passage habe sich ausschließlich daran orientiert, eine optimierte Zuwegung zwischen Fußgängerzone und Warenhaus zu schaffen. Ohne Anbindung an das Warenhaus wäre die Passage anders gestaltet worden. Mit der Schließung des Warenhauses habe bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages niemand gerechnet. Dies gelte umso mehr als der damalige Erbbaurechtsgeber, wie unstreitig, zugleich Betreiber des Warenhauses und Eigentümer des dazugehörenden Grundstücks gewesen sei. Mit der Schließung des Warenhauses im Jahre 2009 sei der Ladenpassage der bestimmungsgemäße Charakter als stark frequentierte Verbindungsachse genommen worden. Heute sei die Passage eine Sackgasse, weil der am Ende gelegene Durchgang zum Warenhaus geschlossen sei. Die Ertragsaussichten der Klägerin seien dramatisch eingebrochen. Die Klägerin könne keine Einkünfte mehr erzielen, die die laufenden Bewirtschaftungskosten und die Fremdfinanzierungskosten erwirtschafteten und die Bedienung des vertraglichen Erbbauzinses ermöglichten. 10Bis zur Schließung des Warenhauses im Jahre 2009 sei die Ladenpassage täglich von 1.500 bis 2.000 Besuchern frequentiert worden. Handzählungen in den Jahren 2000 bis 2004 hätten für das Jahr 2000 sogar Besucherzahlen von 2.500 bis 3.000 Personen täglich ergeben. 75 % der Warenhauskunden seien durch die Passage gegangen. Nach Schließung des Warenhauses sei die Besucherfrequenz in der Passage auf nahezu „0“ zurückgegangen. Heute besuchten täglich allenfalls 300 bis 350 Kunden die Passage. Jede Form von Laufkundschaft fehle. Erheblich seien auch die Auswirkungen auf die erzielbaren Ladenmieten gewesen. Zwar hätten bei Schließung des Warenhauses 2009 noch langfristige Mietverträge bestanden. Die Mieter seien jedoch vielfach nicht mehr in der Lage gewesen, die vereinbarten Mieten zu erwirtschaften und an die Klägerin weiterhin zu bezahlen. Zudem sei es der Klägerin nicht mehr möglich gewesen, die Mietobjekte zu den vormals bestehenden Konditionen neu zu vermieten. 11Die Entwicklung der Nettomieten zum 01.01.09, 01.04.2012 und 01.08.2013 ergäbe sich aus den Aufstellungen in der Klageschrift (Bl. 8/9 d.A.) und dem Schriftsatz vom 19.09.2013 (Bl. 312/313). Wegen der Erläuterungen der Mietentwicklung im Einzelnen wird auf die Darstellung Bl. 313-315, Bl. 403, 404 d.A. und die entsprechenden Mietverträge (Bl. 317 – 350 d.A.) Bezug genommen. Neuvermietungen seien, wenn überhaupt, trotz intensiver Bemühungen der Klägerin nur noch zu erheblich geringeren Mieten möglich gewesen. Dies zeige die tabellarische Übersicht Bl. 47/48 d.A. 12Der Rückgang der Besucherzahlen in der Ladenpassage und die negative Entwicklung der Mieterträge seien allein Folge der endgültigen Schließung des Warenhauses im Jahre 2009. Damit sei das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des Erbbaurechtsvertrages in schwerwiegender Weise gestört. Diese äquivalente Störung rechtfertige eine Anpassung des Erbbauzinses an die geänderten Verhältnisse, im vorliegenden Fall also eine deutliche Herabsetzung des Erbbauzinses. Zumutbar sei der Klägerin eigentlich nur noch ein Erbbauzins von 0,00 Euro pro Jahr, da das Objekt selbst die laufenden Kosten nicht mehr trage. 13Jedenfalls betrage aber der derzeit marktübliche Erbbauzins für das streitgegenständliche Objekt nach objektiven Maßstäben und ungeachtet des weiteren Inhalts des Erbbaurechtsvertrages jährlich allenfalls 21.436,80 Euro (Gutachten des Sachverständigen X1, Bl. 49 – 113 d.A.). 14Die Klägerin beantragt, 15festzustellen, dass die Klägerin seit dem 01.10.2012 nicht mehr verpflichtet ist, für das Erbbaurecht, eingetragen im Erbbaugrundbuch von E, G1, vereinbart am 17.05.1990 zu UR-Nr.: … des Notars X aus E, Erbbauzins von mehr als 21.436,80 Euro jährlich zu zahlen, 16hilfsweise, 17die Beklagte zu verurteilen, einer Abänderung des Erbbaurechtsvertrages vom 17.05.1990 zu UR-Nr. … des Notars X aus E dahingehend zuzustimmen, dass die Klägerin seit dem 01.10.2012 verpflichtet ist, für das Erbbaurecht, eingetragen im Erbbaugrundbuch von E, G1, einen Erbbauzins von 21.436,80 Euro jährlich zu zahlen. 18Die Beklagte beantragt, 19die Klage abzuweisen. 20Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Es bestehe kein Feststellungsinteresse. Eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB trete nicht Ipso iuro ein. Vielmehr bestehe lediglich ein Anspruch auf Anpassung. Mangels Zustimmung der Beklagten könne aber nur eine Klage auf Zustimmung zur Anpassung in Frage kommen. 21Die Beklagte ist im Übrigen der Auffassung, dass der Klägerin ein Anspruch auf Ertragsanpassung und Herabsetzung des Erbbauzinses gem. § 313 Abs. 1 BGB nicht zustehe. 22Der Bestand des Warenhauses sei nicht Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages gewesen. Bei einer Laufzeit von 70 Jahren könne dies angesichts der Schnelllebigkeit des Wirtschaftslebens nicht ernsthaft angenommen werden. Die Klägerin habe mit einer Schließung des Warenhauses rechnen müssen. Bereits in den 1970’er, spätestens den 1980’er Jahren habe in Deutschland die Warenhauskrise begonnen, die Umsätze der Warenhausbetreiber seien eingebrochen, unrentable Warenhäuser seien geschlossen worden, wie entsprechende Presseberichte, Bl. 224-245 d.A., belegten. Dessen seien sich die Vertragsparteien bewusst gewesen. Bei Übernahme des Objekts durch die Klägerin im Jahre 1997 habe sich die Warenhauskrise fortgesetzt. Die Parteien seien bei Vertragsschluss nicht davon ausgegangen, dass die Möglichkeit, den vereinbarten Erbbauzins zu erwirtschaften, kausal davon abhänge, dass auf dem Nachbargrundstück während der Gesamtlaufzeit ein Warenhaus betrieben werde. Angesichts der Warenhauskrise seien sich die Parteien der Risiken bewusst gewesen. Das Verwendungsrisiko liege aber allein bei der Klägerin. Vorliegend habe sich ein typisch einseitiges Risiko der Klägerin verwirklicht. 23Die im Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Einschränkungen hinsichtlich Gestaltung und Nutzung der Ladenpassage hätten allein den Sinn gehabt, das Kaufhaus vor Konkurrenz seitens des Erbbaugrundstücks zu schützen. Eine Verknüpfung zwischen Warenhausbetrieb und Erbbauzins habe nicht bestanden. 24Eine Äquivalenzstörung liege nicht vor. Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin behaupteten Rückgang der Besucher- und Kundenzahlen und die behauptete Entwicklung der Nettokaltmieten. Vor allem bestreitet die Beklagte, dass die behauptete Entwicklung auf die Schließung des Warenhauses und nicht auf allgemeine städtebauliche Strukturprobleme und das Fehlen eines langfristig tragfähigen Nutzungskonzeptes zurückzuführen sind. 25Die Beklagte bestreitet, dass der Eingang über die Ladenpassage im streitgegenständlichen Objekt als Nebeneingang zum Warenhaus von einer nennenswerten Zahl von Kunden des Warenhauses genutzt worden sei. Es habe nämlich außerdem, wie unstreitig, einen Zugang von der Fußgängerzone direkt in das Warenhaus gegeben. Die Mehrzahl der Warenhausbesucher habe diesen Zugang oder den über das Parkhaus genutzt. 26Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akte Bezug genommen. 27Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I3. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.11.2013, Bl. 390 – 393 d.A., Bezug genommen. 28Entscheidungsgründe: 291. 30Die Klage ist nur in Form des Hilfsantrages zulässig. 31Bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage kann Anpassung verlangt werden. Diese Anpassung tritt aber nicht kraft Gesetzes ein. Sie muss grundsätzlich durch Klage unmittelbar auf die nach dem veränderten Vertragsinhalt geschuldete Leistung geltend gemacht werden. Da die Klägerin aber als Schuldnerin der anzupassenden Leistung selbst nicht auf Leistung klagen kann, ist ihre Klage auf Zustimmung zur Anpassung zu richten, so wie mit dem Hilfsantrag geschehen. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren ist demgegenüber subsidiär (vgl. Zöller ZPO § 253 Rnr. 7 a, 13 c). 322. 33Die Klage auch aus dem Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. 34Zwar war der Betrieb des Warenhauses im vorliegenden Fall Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB des zwischen den Parteien bestehenden Erbbaurechtsvertrages. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Erbbauzinses nach diesen Grundsätzen sind jedoch nicht gegeben. 35Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut. Eine Anpassung kommt bei schwerwiegenden Änderungen immer dann in Betracht, wenn eine oder beide Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Hat sich ein Risiko verwirklicht, das allein eine Partei zu tragen hat, kommt eine Anpassung nicht in Betracht. 36In Fällen der Gewerberaummiete trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache und damit das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne zu erzielen. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters. Dazu gehört auch das Risiko einer veränderten Mieterstruktur im Umfeld des Mietobjektes (BGB NJW-RR 2010, 1016). Vorliegend geht es zwar nicht um die Anpassung eines Gewerberaummietvertrages. Die mit der Anbindung des von der Klägerin genutzten Objektes an das bestehende Kaufhaus gegebene Situation und Interessenlage ist jedoch durchaus vergleichbar. Dennoch war nach Auffassung des Gerichts das Vorhandensein und der Betrieb des Warenhauses auf dem Nachbargrundstück nicht allein unternehmerisches Risiko der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin, sondern gemeinsame Vorstellung beider Vertragsparteien von einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung des Erbbaurechtsgrundstücks und damit Geschäftsgrundlage des Erbbaurechtsvertrages im Sinne des § 313 BGB. 37Die der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegte Bebauung des Erbbaugrundstücks sah von Anfang an nicht nur die rein technische Verbindung des zu errichtenden Objektes mit dem bestehenden Warenhaus vor, sondern war insgesamt in der konkreten Ausgestaltung und vor allem der Nutzung des Objektes an der Verbindung mit dem Warenhaus orientiert. Dies belegen die unstreitigen Regelungen in § 7 des Erbbaurechtsvertrages. All dieser Vorgaben hätte es nicht bedurft, wenn Erbbauobjekt und Warenhaus wirtschaftlich isoliert voneinander hätten bestehen und betrieben werden sollen. Der Erbbaurechtsgeber, zugleich Eigentümer des Warenhausgrundstückes, hat erkennbar zwei aufeinander abgestimmte Objekte schaffen wollen, die zueinander in Beziehung standen und natürlich auch wechselseitig voneinander profitierten. Anzunehmen, dass die Parteien nicht davon ausgegangen seien, dass das Warenhaus von der Anbindung an die Ladenpassage auf mehreren Ebenen und umgekehrt die Ladenlokale im Objekt der Klägerin von der Anbindung profitieren würden, wäre lebensfremd. Dem steht nicht entgegen, dass niemand, insbesondere im Wirtschaftsleben, sichere Prognosen über den Bestand eines Geschäftes über 70 Jahre hin abgeben kann. Solchen Unwägbarkeiten in Situationen wie der vorliegenden Rechnung zu tragen ist jedoch gerade Sinn der Regelung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. 38Eine Anpassung des Erbbauzinses nach § 313 Abs. 1 BGB setzt jedoch voraus, dass bedingt durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage, hier also die Schließung des Warenhauses, eine schwerwiegende, wesentliche, der Klägerin nicht zumutbare Veränderung der Verhältnisse, mithin eine Äquivalenzstörung der beiderseitigen Leistungen eingetreten ist. Maßgebend ist hier konkret, ob und in welchem Ausmaß sich die Schließung des Warenhauses auf das Objekt der Klägerin und deren Wirtschaftlichkeit ausgewirkt hat. 39Derartige schwerwiegende Auswirkungen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in hinreichender Weise feststellbar. 40Gesicherte Angaben zu den Besucher- und Kundenzahlen im streitgegenständlichen Objekt seit der Eröffnung der Ladenpassage konnte der Zeuge I3 nicht machen. Zwar hat der Zeuge angegeben, dass sich nach Spitzenwerten kurz nach Eröffnung des Centers die Besucherfrequenz im Laufe der Jahre auf 3.500 – 4.500 Kunden pro Tag eingependelt und vor 2009, dem Jahr der Schließung des Kaufhauses, zwischen 2.800 und 3.200 Personen gelegen habe, heute aber nur noch bei etwa 100 Personen pro Tag liege. Diese Angaben beruhen aber nach eigenem Bekunden des Zeugen nicht auf gesicherten und dokumentierten Feststellungen, sondern werden von dem Zeugen aus der Erinnerung reproduziert. Nach Aussage des Zeugen wurden die in den Jahren seit Eröffnung des Centers durchgeführten Kundenzählungen zu keiner Zeit schriftlich dokumentiert und deren Ergebnisse festgehalten. Sind damit bereits die Zahlen als solche mit erheblichen Unsicherheiten belastet, lassen derart vage Erkenntnisse zur Kundenfrequenz jedenfalls keine verlässlichen Feststellungen über die tatsächliche Entwicklung der Kundenzahlen über mehrere Jahre und insbesondere über die entscheidende Frage nach der Ursache eines Rückgangs der Besucherzahlen zu. Welchen Einfluss konkret die Schließung des Warenhauses auf die Anzahl der Besucher und Kunden hatte, ist den mitgeteilten Zahlen letztlich nicht zu entnehmen. Nach Aussage des Zeugen I3 hat es im Laufe der Jahre auch andere Ereignisse gegeben, die sich auf die Kundenzahlen ausgewirkt haben, so etwa die von dem Zeugen berichtete Eröffnung einer L3-Filiale vor der Stadt. Selbst wenn, wie der Zeuge I3 sich zu erinnern meint, die Besucherzahlen sich heute nur noch bei etwa 100 Personen pro Tag bewegen sollten, kann dem nicht in hinreichender Weise entnommen werden, ob und in welchem Ausmaß dafür gerade die Schließung des Kaufhauses verantwortlich ist. Auf der Basis des dazu von der Klägerin gelieferten Tatsachenmaterials kann auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht kommen. Insoweit ist der Tatsachenvortrag zu den Ursachen der Besucherrückgänge zu wenig substantiiert. 41Entsprechendes gilt auch für die Entwicklung der Mieten. 42Die Aufstellung der Mieten (Bl. 312 d.A.) wie auch die Erläuterungen der Klägerin lassen einen maßgeblichen Zusammenhang zwischen einem Rückgang der Mieteinnahmen in der Gegenwart und der Schließung des Kaufhauses im Jahre 2009 nicht hinreichend erkennen. Vielmehr zeigen die mitgeteilten Zahlen, dass die Miethöhen sich im Laufe der Jahre häufig verändert haben und auch merkbare Herabsetzungen bereits vor Schließung des Kaufhauses vorgenommen worden sind. So ist die Miete aus dem Vertrag mit der M2 oHG bereits im Jahre 2004 von 2.700 DM (1.380,49 Euro) auf 800 Euro herabgesetzt worden. Der weitere Rückgang von 800 Euro auf 600 Euro am 16.06.2009 besagt daher wenig über den Einfluss der Warenhausschließung. Die von der Firma W GmbH für das Ladengeschäft Nr. 2 gezahlte Nettokaltmiete ist zum 01.09.09 sogar zunächst von 2.800 Euro auf 3.000 Euro angehoben worden und, so der Vortrag der Klägerin, ab 01.01.2012 wieder mit 2.600 Euro vereinbart worden, einem Betrag, der auch schon bis Juli 2005 gezahlt wurde. Auch hier kann den Zahlen ein Ursachenzusammenhang mit der Schließung des Warenhauses nicht entnommen werden. 43Auch die Miete für das Ladenlokal Nr. 8 (Q) soll bereits im Jahre 2006 von 2.700 DM (1.380,49 Euro) auf 950 Euro herabgesetzt worden sein. Auch dafür kann die Warenhausschließung im Jahre 2009 nicht verantwortlich gewesen sein. 44Die Miete für das Ladenlokal Nr. 11 (I4) wurde nach Angaben der Klägerin erstmals zum 01.09.2001 von 2.556,46 Euro auf 2.045,17 Euro und bereits ab 01.09.06 auf 1.350 Euro herabgesetzt. 45Die von der Klägerin vorgestellten Zahlen der Entwicklung der Nettokaltmieten lässt daher nicht erkennen, dass gerade die Schließung des Warenhauses im Jahre 2009 zu einer nachhaltigen, nicht mehr zumutbaren Verschlechterung der Ertragslage der Klägerin geführt hat. Ob und in welchem Ausmaß sich die Schließung möglicherweise im Zusammenwirken mit anderen Faktoren auf die wirtschaftliche Entwicklung des Centers ausgewirkt hat, ist so nicht feststellbar. Zwar ist nachvollziehbar, dass der Wegfall der Anbindung an ein funktionierendes Warenhaus die Attraktivität des Centers nicht erhöht hat. Daneben haben aber in den vergangenen Jahren bekanntermaßen auch andere Umstände, wie etwa die von dem Zeugen I3 angesprochene Eröffnung eines Kaufhauses „Auf der grünen Wiese“ vor der Stadt, zu einem Rückgang der Bedeutung von Einkaufscentern in Innenstädten geführt. Für die Feststellung einer die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage rechtfertigenden Äquivalenzstörung ist das vorgetragene Tatsachenmaterial nicht ausreichend. Auch der Zeuge I3 konnte zur Mietentwicklung und den Ursachen konkret keine Angaben machen. Die Aussage, dass hohe Mieten wie in der Vergangenheit vor Schließung des Warenhauses heute nicht mehr durchsetzbar seien, besagt wenig über die eigentlichen Ursachen. 46Nach alledem kann eine Herabsetzung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht verlangt werden. Die Klage war daher im Haupt- und Hilfsantrag abzuweisen. 47Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des rechtsstreits. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin begehrt als erbbaurechtsnehmerin von der beklagten als grundstückseigentümerin die anpassung des im jahre 1990 vereinbarten und in der folgezeit regelmäßig vertraglich erhöhten erbbauzinses unter dem rechtlichen gesichtspunkt des wegfalls der geschäftsgrundlage. 3das erbbaurecht lastet auf dem grundstück an der ecke m-straße und l-straße in der innenstadt von e, eingetragen im grundbuch von e, g. eigentümer der grundstücke war zunächst die inzwischen insolvente l1-ag, die die grundstücke später an die beklagte veräußerte. auf einem unmittelbar an das erbbaurechtsgrundstück angrenzenden grundstück in der m-straße … – … wurde seit begründung des erbbaurechtes bis zur endgültigen schließung im jahre 2009 ein warenhaus, zunächst bis 2007 durch die l1 ag, später als i betrieben. 4der erbbaurechtsvertrag wurde am 17.05.1990 (ur-nr.: … des notars x in e, bl. 15-37 d.a.) mit nachträgen vom 12.09.1991 (ur-nr.: … des notars x) und vom 03.04.92 (ur-nr.: … des notars x) zwischen der rechtsvorgängerin der klägerin, den herren f, und der rechtsvorgängerin der beklagten, der l1-ag, geschlossen. gemäß vertraglicher verpflichtung in § 7 des erbbaurechtsvertrages errichtete die rechtsvorgängerin der klägerin auf dem erbbaurechtsgrundstück nach maßgabe konkret vereinbarter grundrisspläne und baubeschreibungen ein wohn- und geschäftshaus mit kleinteiligem einzelhandel, wohn- und büronutzung sowie einigen parkplätzen im tiefgeschoss. nach § 7 des erbbaurechtsvertrages war der baukörper so zu planen und zu errichten, dass ein haupteingang im eckbereich des erdgeschosses m-straße/l-straße liegt und die passage unmittelbar auf den innenliegenden zugang des warenhauses auf dem nachbargrundstück zuführt. die erbbaurechtsnehmerin hatte die kundendurchgänge/-eingänge warenhaus an die jeweiligen geschosse des warenhauses auf eigene kosten herzustellen und zu unterhalten. 5die vertragsparteien vereinbarten weiterhin, dass in dem zu errichtenden wohn- und geschäftshaus mit ladenpassage u.a. kein warenhaus/kaufhaus oder warenhaus/kaufhaus ähnlicher betrieb, kein verbrauchermarkt und einige andere im vertrag näher bezeichnete geschäftsarten errichtet oder geführt werden dürfen. entsprechend diesem nutzungskonzept wurde das erbbaurechtsgrundstück von der rechtsvorgängerin der klägerin bebaut und die ladenpassage errichtet. 6mit notariellem vertrag vom 25.11.97 (ur-nr.: … des notars m1 in i1) hat die klägerin das erbbaurecht erworben. zuletzt betrug der erbbauzins jährlich 94.067,65 euro und war jeweils in vier raten zu je 23.516,91 euro am quartalsanfang zu zahlen. 7im jahre 2007 wurde das l2 warenhaus geschlossen. 2008 eröffnete die firma i2 das warenhaus neu. 2009 wurde das warenhaus endgültig geschlossen und seither nicht wieder eröffnet. 8die klägerin begehrt herabsetzung des erbbauzinses. 9sie ist der auffassung, dass der betrieb des warenhauses auf dem an das erbbaurechtsgrundstück anschließenden nachbargrundstück geschäftsgrundlage des erbbaurechtsvertrages gewesen ist. gestaltung und nutzung der passage seien auf den warenhausbetrieb zugeschnitten gewesen, da nach dem vertrag nur kleine ladenflächen und kleinteiliger einzelhandel mit dienstleistung zulässig gewesen seien. die gestaltung der passage habe sich ausschließlich daran orientiert, eine optimierte zuwegung zwischen fußgängerzone und warenhaus zu schaffen. ohne anbindung an das warenhaus wäre die passage anders gestaltet worden. mit der schließung des warenhauses habe bei abschluss des erbbaurechtsvertrages niemand gerechnet. dies gelte umso mehr als der damalige erbbaurechtsgeber, wie unstreitig, zugleich betreiber des warenhauses und eigentümer des dazugehörenden grundstücks gewesen sei. mit der schließung des warenhauses im jahre 2009 sei der ladenpassage der bestimmungsgemäße charakter als stark frequentierte verbindungsachse genommen worden. heute sei die passage eine sackgasse, weil der am ende gelegene durchgang zum warenhaus geschlossen sei. die ertragsaussichten der klägerin seien dramatisch eingebrochen. die klägerin könne keine einkünfte mehr erzielen, die die laufenden bewirtschaftungskosten und die fremdfinanzierungskosten erwirtschafteten und die bedienung des vertraglichen erbbauzinses ermöglichten. 10bis zur schließung des warenhauses im jahre 2009 sei die ladenpassage täglich von 1.500 bis 2.000 besuchern frequentiert worden. handzählungen in den jahren 2000 bis 2004 hätten für das jahr 2000 sogar besucherzahlen von 2.500 bis 3.000 personen täglich ergeben. 75 % der warenhauskunden seien durch die passage gegangen. nach schließung des warenhauses sei die besucherfrequenz in der passage auf nahezu „0“ zurückgegangen. heute besuchten täglich allenfalls 300 bis 350 kunden die passage. jede form von laufkundschaft fehle. erheblich seien auch die auswirkungen auf die erzielbaren ladenmieten gewesen. zwar hätten bei schließung des warenhauses 2009 noch langfristige mietverträge bestanden. die mieter seien jedoch vielfach nicht mehr in der lage gewesen, die vereinbarten mieten zu erwirtschaften und an die klägerin weiterhin zu bezahlen. zudem sei es der klägerin nicht mehr möglich gewesen, die mietobjekte zu den vormals bestehenden konditionen neu zu vermieten. 11die entwicklung der nettomieten zum 01.01.09, 01.04.2012 und 01.08.2013 ergäbe sich aus den aufstellungen in der klageschrift (bl. 8/9 d.a.) und dem schriftsatz vom 19.09.2013 (bl. 312/313). wegen der erläuterungen der mietentwicklung im einzelnen wird auf die darstellung bl. 313-315, bl. 403, 404 d.a. und die entsprechenden mietverträge (bl. 317 – 350 d.a.) bezug genommen. neuvermietungen seien, wenn überhaupt, trotz intensiver bemühungen der klägerin nur noch zu erheblich geringeren mieten möglich gewesen. dies zeige die tabellarische übersicht bl. 47/48 d.a. 12der rückgang der besucherzahlen in der ladenpassage und die negative entwicklung der mieterträge seien allein folge der endgültigen schließung des warenhauses im jahre 2009. damit sei das verhältnis zwischen leistung und gegenleistung des erbbaurechtsvertrages in schwerwiegender weise gestört. diese äquivalente störung rechtfertige eine anpassung des erbbauzinses an die geänderten verhältnisse, im vorliegenden fall also eine deutliche herabsetzung des erbbauzinses. zumutbar sei der klägerin eigentlich nur noch ein erbbauzins von 0,00 euro pro jahr, da das objekt selbst die laufenden kosten nicht mehr trage. 13jedenfalls betrage aber der derzeit marktübliche erbbauzins für das streitgegenständliche objekt nach objektiven maßstäben und ungeachtet des weiteren inhalts des erbbaurechtsvertrages jährlich allenfalls 21.436,80 euro (gutachten des sachverständigen x1, bl. 49 – 113 d.a.). 14die klägerin beantragt, 15festzustellen, dass die klägerin seit dem 01.10.2012 nicht mehr verpflichtet ist, für das erbbaurecht, eingetragen im erbbaugrundbuch von e, g1, vereinbart am 17.05.1990 zu ur-nr.: … des notars x aus e, erbbauzins von mehr als 21.436,80 euro jährlich zu zahlen, 16hilfsweise, 17die beklagte zu verurteilen, einer abänderung des erbbaurechtsvertrages vom 17.05.1990 zu ur-nr. … des notars x aus e dahingehend zuzustimmen, dass die klägerin seit dem 01.10.2012 verpflichtet ist, für das erbbaurecht, eingetragen im erbbaugrundbuch von e, g1, einen erbbauzins von 21.436,80 euro jährlich zu zahlen. 18die beklagte beantragt, 19die klage abzuweisen. 20der feststellungsantrag sei bereits unzulässig. es bestehe kein feststellungsinteresse. eine vertragsanpassung nach § 313 abs. 1 bgb trete nicht ipso iuro ein. vielmehr bestehe lediglich ein anspruch auf anpassung. mangels zustimmung der beklagten könne aber nur eine klage auf zustimmung zur anpassung in frage kommen. 21die beklagte ist im übrigen der auffassung, dass der klägerin ein anspruch auf ertragsanpassung und herabsetzung des erbbauzinses gem. § 313 abs. 1 bgb nicht zustehe. 22der bestand des warenhauses sei nicht geschäftsgrundlage des erbbaurechtsvertrages gewesen. bei einer laufzeit von 70 jahren könne dies angesichts der schnelllebigkeit des wirtschaftslebens nicht ernsthaft angenommen werden. die klägerin habe mit einer schließung des warenhauses rechnen müssen. bereits in den 1970’er, spätestens den 1980’er jahren habe in deutschland die warenhauskrise begonnen, die umsätze der warenhausbetreiber seien eingebrochen, unrentable warenhäuser seien geschlossen worden, wie entsprechende presseberichte, bl. 224-245 d.a., belegten. dessen seien sich die vertragsparteien bewusst gewesen. bei übernahme des objekts durch die klägerin im jahre 1997 habe sich die warenhauskrise fortgesetzt. die parteien seien bei vertragsschluss nicht davon ausgegangen, dass die möglichkeit, den vereinbarten erbbauzins zu erwirtschaften, kausal davon abhänge, dass auf dem nachbargrundstück während der gesamtlaufzeit ein warenhaus betrieben werde. angesichts der warenhauskrise seien sich die parteien der risiken bewusst gewesen. das verwendungsrisiko liege aber allein bei der klägerin. vorliegend habe sich ein typisch einseitiges risiko der klägerin verwirklicht. 23die im erbbaurechtsvertrag enthaltenen einschränkungen hinsichtlich gestaltung und nutzung der ladenpassage hätten allein den sinn gehabt, das kaufhaus vor konkurrenz seitens des erbbaugrundstücks zu schützen. eine verknüpfung zwischen warenhausbetrieb und erbbauzins habe nicht bestanden. 24eine äquivalenzstörung liege nicht vor. die beklagte bestreitet den von der klägerin behaupteten rückgang der besucher- und kundenzahlen und die behauptete entwicklung der nettokaltmieten. vor allem bestreitet die beklagte, dass die behauptete entwicklung auf die schließung des warenhauses und nicht auf allgemeine städtebauliche strukturprobleme und das fehlen eines langfristig tragfähigen nutzungskonzeptes zurückzuführen sind. 25die beklagte bestreitet, dass der eingang über die ladenpassage im streitgegenständlichen objekt als nebeneingang zum warenhaus von einer nennenswerten zahl von kunden des warenhauses genutzt worden sei. es habe nämlich außerdem, wie unstreitig, einen zugang von der fußgängerzone direkt in das warenhaus gegeben. die mehrzahl der warenhausbesucher habe diesen zugang oder den über das parkhaus genutzt. 26wegen des weiteren parteivorbringens wird auf die gewechselten schriftsätze und den inhalt der akte bezug genommen. 27das gericht hat beweis erhoben durch vernehmung des zeugen i3. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das sitzungsprotokoll vom 21.11.2013, bl. 390 – 393 d.a., bezug genommen. 28

291. 30die klage ist nur in form des hilfsantrages zulässig. 31bei einem wegfall der geschäftsgrundlage kann anpassung verlangt werden. diese anpassung tritt aber nicht kraft gesetzes ein. sie muss grundsätzlich durch klage unmittelbar auf die nach dem veränderten vertragsinhalt geschuldete leistung geltend gemacht werden. da die klägerin aber als schuldnerin der anzupassenden leistung selbst nicht auf leistung klagen kann, ist ihre klage auf zustimmung zur anpassung zu richten, so wie mit dem hilfsantrag geschehen. das mit dem hauptantrag verfolgte feststellungsbegehren ist demgegenüber subsidiär (vgl. zöller zpo § 253 rnr. 7 a, 13 c). 322. 33die klage auch aus dem hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. 34zwar war der betrieb des warenhauses im vorliegenden fall geschäftsgrundlage im sinne des § 313 bgb des zwischen den parteien bestehenden erbbaurechtsvertrages. die voraussetzungen für eine anpassung des erbbauzinses nach diesen grundsätzen sind jedoch nicht gegeben. 35geschäftsgrundlage sind nach ständiger rechtsprechung die bei abschluss des vertrages zu tage getretenen, dem anderen teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten vorstellungen der einen partei oder die gemeinsamen vorstellungen beider parteien von dem vorhandensein oder dem künftigen eintritt bestimmter umstände, sofern der geschäftswille der parteien auf diesen vorstellungen aufbaut. eine anpassung kommt bei schwerwiegenden änderungen immer dann in betracht, wenn eine oder beide parteien den vertrag bei kenntnis der änderung nicht oder mit anderem inhalt geschlossen hätten. hat sich ein risiko verwirklicht, das allein eine partei zu tragen hat, kommt eine anpassung nicht in betracht. 36in fällen der gewerberaummiete trägt grundsätzlich der mieter das verwendungsrisiko bezüglich der mietsache und damit das risiko, mit dem mietobjekt gewinne zu erzielen. erfüllt sich die gewinnerwartung des mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches risiko des gewerblichen mieters. dazu gehört auch das risiko einer veränderten mieterstruktur im umfeld des mietobjektes (bgb njw-rr 2010, 1016). vorliegend geht es zwar nicht um die anpassung eines gewerberaummietvertrages. die mit der anbindung des von der klägerin genutzten objektes an das bestehende kaufhaus gegebene situation und interessenlage ist jedoch durchaus vergleichbar. dennoch war nach auffassung des gerichts das vorhandensein und der betrieb des warenhauses auf dem nachbargrundstück nicht allein unternehmerisches risiko der klägerin bzw. deren rechtsvorgängerin, sondern gemeinsame vorstellung beider vertragsparteien von einer wirtschaftlich sinnvollen nutzung des erbbaurechtsgrundstücks und damit geschäftsgrundlage des erbbaurechtsvertrages im sinne des § 313 bgb. 37die der rechtsvorgängerin der klägerin auferlegte bebauung des erbbaugrundstücks sah von anfang an nicht nur die rein technische verbindung des zu errichtenden objektes mit dem bestehenden warenhaus vor, sondern war insgesamt in der konkreten ausgestaltung und vor allem der nutzung des objektes an der verbindung mit dem warenhaus orientiert. dies belegen die unstreitigen regelungen in § 7 des erbbaurechtsvertrages. all dieser vorgaben hätte es nicht bedurft, wenn erbbauobjekt und warenhaus wirtschaftlich isoliert voneinander hätten bestehen und betrieben werden sollen. der erbbaurechtsgeber, zugleich eigentümer des warenhausgrundstückes, hat erkennbar zwei aufeinander abgestimmte objekte schaffen wollen, die zueinander in beziehung standen und natürlich auch wechselseitig voneinander profitierten. anzunehmen, dass die parteien nicht davon ausgegangen seien, dass das warenhaus von der anbindung an die ladenpassage auf mehreren ebenen und umgekehrt die ladenlokale im objekt der klägerin von der anbindung profitieren würden, wäre lebensfremd. dem steht nicht entgegen, dass niemand, insbesondere im wirtschaftsleben, sichere prognosen über den bestand eines geschäftes über 70 jahre hin abgeben kann. solchen unwägbarkeiten in situationen wie der vorliegenden rechnung zu tragen ist jedoch gerade sinn der regelung über den wegfall der geschäftsgrundlage. 38eine anpassung des erbbauzinses nach § 313 abs. 1 bgb setzt jedoch voraus, dass bedingt durch den wegfall der geschäftsgrundlage, hier also die schließung des warenhauses, eine schwerwiegende, wesentliche, der klägerin nicht zumutbare veränderung der verhältnisse, mithin eine äquivalenzstörung der beiderseitigen leistungen eingetreten ist. maßgebend ist hier konkret, ob und in welchem ausmaß sich die schließung des warenhauses auf das objekt der klägerin und deren wirtschaftlichkeit ausgewirkt hat. 39derartige schwerwiegende auswirkungen sind nach dem ergebnis der beweisaufnahme nicht in hinreichender weise feststellbar. 40gesicherte angaben zu den besucher- und kundenzahlen im streitgegenständlichen objekt seit der eröffnung der ladenpassage konnte der zeuge i3 nicht machen. zwar hat der zeuge angegeben, dass sich nach spitzenwerten kurz nach eröffnung des centers die besucherfrequenz im laufe der jahre auf 3.500 – 4.500 kunden pro tag eingependelt und vor 2009, dem jahr der schließung des kaufhauses, zwischen 2.800 und 3.200 personen gelegen habe, heute aber nur noch bei etwa 100 personen pro tag liege. diese angaben beruhen aber nach eigenem bekunden des zeugen nicht auf gesicherten und dokumentierten feststellungen, sondern werden von dem zeugen aus der erinnerung reproduziert. nach aussage des zeugen wurden die in den jahren seit eröffnung des centers durchgeführten kundenzählungen zu keiner zeit schriftlich dokumentiert und deren ergebnisse festgehalten. sind damit bereits die zahlen als solche mit erheblichen unsicherheiten belastet, lassen derart vage erkenntnisse zur kundenfrequenz jedenfalls keine verlässlichen feststellungen über die tatsächliche entwicklung der kundenzahlen über mehrere jahre und insbesondere über die entscheidende frage nach der ursache eines rückgangs der besucherzahlen zu. welchen einfluss konkret die schließung des warenhauses auf die anzahl der besucher und kunden hatte, ist den mitgeteilten zahlen letztlich nicht zu entnehmen. nach aussage des zeugen i3 hat es im laufe der jahre auch andere ereignisse gegeben, die sich auf die kundenzahlen ausgewirkt haben, so etwa die von dem zeugen berichtete eröffnung einer l3-filiale vor der stadt. selbst wenn, wie der zeuge i3 sich zu erinnern meint, die besucherzahlen sich heute nur noch bei etwa 100 personen pro tag bewegen sollten, kann dem nicht in hinreichender weise entnommen werden, ob und in welchem ausmaß dafür gerade die schließung des kaufhauses verantwortlich ist. auf der basis des dazu von der klägerin gelieferten tatsachenmaterials kann auch die einholung eines sachverständigengutachtens nicht in betracht kommen. insoweit ist der tatsachenvortrag zu den ursachen der besucherrückgänge zu wenig substantiiert. 41entsprechendes gilt auch für die entwicklung der mieten. 42die aufstellung der mieten (bl. 312 d.a.) wie auch die erläuterungen der klägerin lassen einen maßgeblichen zusammenhang zwischen einem rückgang der mieteinnahmen in der gegenwart und der schließung des kaufhauses im jahre 2009 nicht hinreichend erkennen. vielmehr zeigen die mitgeteilten zahlen, dass die miethöhen sich im laufe der jahre häufig verändert haben und auch merkbare herabsetzungen bereits vor schließung des kaufhauses vorgenommen worden sind. so ist die miete aus dem vertrag mit der m2 ohg bereits im jahre 2004 von 2.700 dm (1.380,49 euro) auf 800 euro herabgesetzt worden. der weitere rückgang von 800 euro auf 600 euro am 16.06.2009 besagt daher wenig über den einfluss der warenhausschließung. die von der firma w gmbh für das ladengeschäft nr. 2 gezahlte nettokaltmiete ist zum 01.09.09 sogar zunächst von 2.800 euro auf 3.000 euro angehoben worden und, so der vortrag der klägerin, ab 01.01.2012 wieder mit 2.600 euro vereinbart worden, einem betrag, der auch schon bis juli 2005 gezahlt wurde. auch hier kann den zahlen ein ursachenzusammenhang mit der schließung des warenhauses nicht entnommen werden. 43auch die miete für das ladenlokal nr. 8 (q) soll bereits im jahre 2006 von 2.700 dm (1.380,49 euro) auf 950 euro herabgesetzt worden sein. auch dafür kann die warenhausschließung im jahre 2009 nicht verantwortlich gewesen sein. 44die miete für das ladenlokal nr. 11 (i4) wurde nach angaben der klägerin erstmals zum 01.09.2001 von 2.556,46 euro auf 2.045,17 euro und bereits ab 01.09.06 auf 1.350 euro herabgesetzt. 45die von der klägerin vorgestellten zahlen der entwicklung der nettokaltmieten lässt daher nicht erkennen, dass gerade die schließung des warenhauses im jahre 2009 zu einer nachhaltigen, nicht mehr zumutbaren verschlechterung der ertragslage der klägerin geführt hat. ob und in welchem ausmaß sich die schließung möglicherweise im zusammenwirken mit anderen faktoren auf die wirtschaftliche entwicklung des centers ausgewirkt hat, ist so nicht feststellbar. zwar ist nachvollziehbar, dass der wegfall der anbindung an ein funktionierendes warenhaus die attraktivität des centers nicht erhöht hat. daneben haben aber in den vergangenen jahren bekanntermaßen auch andere umstände, wie etwa die von dem zeugen i3 angesprochene eröffnung eines kaufhauses „auf der grünen wiese“ vor der stadt, zu einem rückgang der bedeutung von einkaufscentern in innenstädten geführt. für die feststellung einer die anwendung der grundsätze des wegfalls der geschäftsgrundlage rechtfertigenden äquivalenzstörung ist das vorgetragene tatsachenmaterial nicht ausreichend. auch der zeuge i3 konnte zur mietentwicklung und den ursachen konkret keine angaben machen. die aussage, dass hohe mieten wie in der vergangenheit vor schließung des warenhauses heute nicht mehr durchsetzbar seien, besagt wenig über die eigentlichen ursachen. 46nach alledem kann eine herabsetzung des erbbauzinses wegen wegfalls der geschäftsgrundlage nicht verlangt werden. die klage war daher im haupt- und hilfsantrag abzuweisen. 47die prozessualen nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 zpo.

17 C 597/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung einer Sicherheit i. H. v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin begehrt von der Beklagten die weitere Rückzahlung von geleisteten Beiträgen zuzüglich Zinsen aus einer vorzeitig beendeten Kapitallebensversicherung. 3Zwischen den Parteien wurde eine Kapitallebensversicherung zum 01.11.2003 zur Vertragsnummer 1-32.619.504-1 geschlossen. 4Mit Antrag vom 18.11.2003 beantragte die Klägerin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der …………………….., den Abschluss des Versicherungsvertrags. Auf den Inhalt des Antrags vom 18.11.2003 wird Bezug genommen (Bl. 105 d. A.). Nach Antragstellung erfolgte eine umfangreiche Gesundheitsprüfung der Klägerin. Danach wurde der Klägerin der fest verbundene, linksseitig geöste, 23- seitige Versicherungsschein einschließlich AVB und Verbraucherinformation übersandt. Der Versicherungsschein wurde am 15.01.2014 ausgefertigt. Auf Seite 1 des Versicherungsscheins befindet sich folgender Hinweis: 5„Es gelten die anwendbaren Versicherungsbedingungen und Tarifbestimmungen. Falls Sie nicht einverstanden sind, können Sie als Versicherungsnehmer innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins in Textform widersprechen. Weitere Einzelheiten zum Widerspruchsrecht finden sie in den Allgemeinen Informationen.“ 6Ferner befindet sich auf Seite 1 des Versicherungsscheines in fettgedruckter Schrift folgender Hinweis: 7„Die folgenden Angaben weichen vom Antrag ab und gelten gemäß § 5 des Versicherungsvertragsgesetzes als genehmigt, wenn die Versicherungsnehmerin nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheines widerspricht: 8- Versicherungssumme im Erlebensfall und Versicherungssumme im Todesfall“ 9Die monatliche Beitragszahlung wurde auf 25,50 Euro festgesetzt. 10Unter den Allgemeinen Informationen, 1. Abschnitt, 5. Seite des Versicherungsscheines befindet sich unter der fettgedruckten Überschrift Verbraucherinformation, Widerspruchsrecht folgende zum Teil fettgedruckte Information: 11„Sie haben das Recht, dem Abschluss des Versicherungsvertrages innerhalb von 14 Tagen nach Zugang dieses Versicherungsscheines, der Versicherungsbedingungen, der Tarifbestimmungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen in Textform zu widersprechen. Andernfalls gilt der Vertrag auf der Grundlage dieser Unterlagen als abgeschlossen. Die Frist beginnt mit deren vollständiger Überlassung. Zur Wahrung der Frist genügt das rechtzeitige Absenden des Widerspruchs. Das Recht zum Widerspruch erlischt spätestens ein Jahr nach Zahlung des ersten Beitrags“. 12Auf den übrigen Inhalt des Versicherungsscheines wird Bezug genommen (Bl. 106 ff. d. A.). 13Sämtliche vorgenannten Unterlagen sind der Klägerin zugegangen. Die Klägerin machte von ihrem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch und nahm die monatlichen Beitragszahlungen auf. Der Monatsbeitrag von 25,50 Euro wurde erstmals zum 01.12.2004 und zuletzt zum 01.12.2011 gezahlt. Des Weiteren wurde die Klägerin nach Vertragsschluss jährlich über die Wertentwicklung des Vertrags informiert. 14Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2011 widerrief die Klägerin gegenüber der Beklagten den streitgegenständlichen Vertrag und erklärte zugleich hilfsweise die Kündigung. 15Mit Schreiben vom 06.12.2011 bestätigte die Beklagte die Vertragsbeendigung zum 01.01.2012. Mit Schreiben vom 02.01.2012 berechnete die Beklagte den Rückkaufswert der Versicherung mit 1.014,03 Euro. Auf die Berechnung im Einzelnen wird Bezug genommen (Bl. 21 ff. d. A.). Der Rückkaufswert i. H. v. 1.014,03 Euro wurde an die Klägerin ausgezahlt. 16Mit der Klage begehrt die Klägerin nunmehr die Rückzahlung aller geleisteten Beiträge (2.499,00 Euro) abzüglich Rückkaufswert (1.014,03 Euro) zzgl. Zinsen auf alle Beiträge (848,15 Euro) sowie die Erstattung von außergerichtlichen Anwaltskosten. Bezüglich der Berechnung der Klageforderung wird auf die Forderungsaufstellung der Klägerin (Bl. 22 ff. d. A.) Bezug genommen. 17Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. 18Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beitragszahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Sie habe dem Abschluss des schwebend unwirksamen Versicherungsvertrags wirksam widersprochen. 19Eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung sei nicht erfolgt. Aus diesem Grund habe ihr weiterhin das Widerrufsrecht nach § 5 a Abs. 1 VVG a. F. zugestanden. Ein Ausschluss des Widerrufsrechtes nach § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. liege nicht vor. 20Im Einzelnen ist die Klägerin der Ansicht, dass § 5 a VVG a. F. und das sogenannte Policenmodell europarechtswidrig seien. Die nachträgliche Übersendung von Verbraucherinformationen nach Antragsstellung stelle ein Verstoß gegen Art. 31 (1) i. V. m. Anhang II lit. A der Richtlinie 92/96 EWG und Art. 36 (1) i. V. m. Anhang III lit. A der Richtlinie 2002/83 G dar, da diese Richtlinien von einer vorvertraglichen Informationspflicht ausgingen. Durch die gleichzeitige Übersendung der Verbraucherinformationen und des Versicherungsscheines durch die Beklagte sei sie – die Klägerin – in ihrer vertraglichen Selbstbestimmung verletzt worden. 21Die Rechtsfolge der Europarechtswidrigkeit sei das Fortbestehen des Widerspruchsrechts. 22Die Klägerin ist zudem der Ansicht, dass sie nicht wirksam belehrt worden sei: Durch die gewählte Art und Weise der optischen Darstellung der hier vorliegenden Belehrung seien die Möglichkeiten des Verbrauchers, das ihm zustehende Widerspruchsrecht und seine Voraussetzungen zu entdecken, stark eingeschränkt. Die Benennung unterschiedlich langer Widerspruchsfristen mache den Wortlaut der Belehrung intransparent. Beim Durchblättern der mehrseitigen Vertragsunterlagen führe das überwiegend gleichbleibende Schriftbild nicht dazu, dass die eigentliche Belehrung ins Auge falle. 23Die Klägerin ist auch der Ansicht, dass die Belehrungen inhaltliche Mängel aufwiesen, da auf Seite 1 des Versicherungsscheines die Rede vom Fristbeginn „nach Erhalt des Versicherungsscheines“, während auf Seite 5 der Fristbeginn „ nach Zugang dieses Versicherungsscheines, der Versicherungsbedingungen, der Tarifbestimmungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen….“ eintreten solle. 24Die Belehrung sei zudem inhaltlich intransparent, da ihr nicht zu entnehmen sei, in welcher Form der Widerspruch erklärt werden könne und an wen er zu richten sei. 25Die Klägerin ist zudem der Ansicht, dass ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht keiner Verwirkung unterliege. Die Beklagte könne sich mangels Schutzbedürfnis auch nicht auf § 242 BGB berufen. 26Die Klägerin meint zudem, dass die Nichtangabe des effektiven Jahreszinses im Falle eine abweichenden Zahlungsvereinbarung gegen § 6 Abs. 1 der Preisangabenverordnung und gegen die §§ 499 Abs. 2, 502 Abs. 1 Nr. 4 BGB verstoße. Die Folge von diesem Rechtsverstoß sei ein nach dem Verbraucherkreditrecht nach § 495 BGB bestehendes generelles Widerrufrecht. Bei den verdeckten Prämienzuschlägen für unterjährige Zahlungen bei gleichzeitiger jährlicher Versicherungsperiode handele es sich um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub. 27Die Klägerin ist zuletzt der Ansicht, dass ihr unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns ein Anspruch auf Zahlung der Klageforderung zustünde. Die Berechnung des Rückkaufswertes durch die Beklagte sei nicht nachvollziehbar. 28Die Klägerin beantragt, 29die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.333,12 Euro zuzüglich weiterer Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.09.2012 sowie außergerichtliche Kosten i. H. v. 387,82 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 30Die Beklagte beantragt, 31 die Klage abzuweisen. 32Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin dem Vertragsschluss nicht wirksam widersprochen habe. Auf eine Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. komme es hier nicht an, da hier die kurze Frist des § 5 a Abs. 1 VVG a. F. einschlägig sei. 33Die Beklagte ist zudem der Ansicht, dass § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. europarechtskonform sei. 34Die Beklagte meint darüber hinaus, dass die streitgegenständliche Widerspruchsbelehrung den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Insbesondere sei sie hinreichend deutlich. Die Angabe eines Adressaten sei nicht erforderlich. 35Die Beklagte meint entgegen der Klägerin, dass ein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditrecht nicht bestehe. Die vertraglich vereinbarte unterjährige Zahlungsweise von Versicherungsprämien stelle keine Kreditgewährung in Form eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs dar. 36Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Höhe der Klageforderung unschlüssig sei, da die Berechnung nicht nachvollziehbar, ein Rechtsgrund für die Geltendmachung von Zinsen nicht ersichtlich und die Geltendmachung von Zinseszinsen gesetzlich untersagt sei. 37Die Beklagte ist zuletzt der Ansicht, dass ein Widerrufsrecht der Klägerin jedenfalls verwirkt sei. Indem die Klägerin acht Jahre lang den Vertrag unbeanstandet habe laufen lassen, habe sie zu verstehen gegeben, dass sie den Vertrag durchführen werde und nicht widersprechen möchte. 38Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 39Entscheidungsgründe: 40Die zulässige Klage ist unbegründet. 41Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung sämtlicher Versicherungsbeiträge aus § 812 Abs. 1 BGB. 42Die Lebensversicherung ist zwischen den Parteien wirksam geschlossen worden und nicht durch Widerruf i. S. d. § 5 a VVG (a. F.) rückwirkend aufgehoben worden. 43Der Vertragsschluss erfolgte nach § 5 a Absatz 1 und 2 VVG in der Fassung vom 13.7.2001 (gültig vom 01.8.2001 bis 7.12.2004). § 5 a VVG a. F. normiert das sogenannte Policenmodell. Hierbei erhält der Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen nach § 10 a VAG erst nach Antragstellung, zusammen mit dem Versicherungsschein. 44Ein solches Vorgehen ist nach § 5 a Abs. 1 VVG a. F. zulässig. In diesem Fall sieht § 5 a Abs. 1 VVG a. F. vor, dass der Vertrag auf Grundlage des Versicherungsscheines, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen gilt, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen in Textform widerspricht. 45Das Gericht folgt hier der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass das Policenmodell des § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a. F. nicht gegen europäisches Recht verstößt (vgl. insbesondere LG Stuttgart, Urteil vom 20. November 2013 – 13 S 100/13 –, juris; OLG München, Urt. v. 20.06.2013, Az.: 14 U 103/13, VersR 2013, 1025). 46Diese Regelung genügt insbesondere den Vorgaben der Richtlinie 92/96/EWG (Art. 31 Abs. 1), bzw. der Richtlinie 2002/83 EG, wonach dem Versicherungsnehmer näher bezeichnete Verbraucherinformationen „vor Vertragsschluss“ mitzuteilen sind. 47Dabei ist die Formulierung „vor Vertragsschluss“ so zu verstehen, dass dem Versicherungsnehmer die Verbraucherinformationen vor dem bindenden Zustandekommen des Vertrags erteilt werden müssen. 48Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die rechtliche Konstruktion des § 5 a Abs. 1 S. 1 VVG a. F. gewährleistet, dass der Versicherungsvertrag bei Erhalt der Verbraucherinformationen noch nicht bindet zustande gekommen, sondern bis zum Ablauf der Widerrufsfrist zunächst schwebend unwirksam ist (vgl. auch OLG München, Urt. v. 20.06.2013; Az.: 14 U 103/13, VersR 2013, 1025; AG Solingen, Urt. v. 15.03.2012, 12 C 340/11). 49Unerheblich ist, dass bei diesem Modell der schwebenden Unwirksamkeit nach § 5 a Abs. 1 S. 1 VVG a. F. die Widerrufslast beim Versicherungsnehmer liegt. Der Wirksamkeit des Policenmodells steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht entgegen, dass die Verbraucherinformation vor Vertragsschluss nach Erwägungsgründen der Richtlinie 92/96/EWG dazu dienen soll, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, einen „seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen“. 50Diesem Erfordernis wird das Policenmodell dadurch gerecht, indem derjenige Verbraucher, der nach Erhalt der vorgeschriebenen Informationen zu dem Schluss gelangt, dass andere Angebote am Markt möglicherweise vorteilhafter sind, durch Widerspruch das Wirksamwerden des Vertrags verhindern kann (OLG München, Urt. v. 20.06.2013; Az.: 14 U 103/13, VersR 2013, 1025). 51Auch der BGH geht in seinem Vorlagebeschluss vom 28.03.2012 (IV ZR 76/11) von einer prinzipiellen Europarechtskonformität des sogenannten Policenmodells aus. In seinem Vorlagebeschluss an den EuGH vom 28.03.2012 (IV ZR 76/11 - VersR 2012, 608) äußert er lediglich Zweifel an der Europarechtskonformität von § 5 a Abs. 2. S. 4 VVG a. F. (BGH, Beschl. v. 28.03.2012 – IV ZR 76/11), wonach das Widerspruchsrechtes im Falle einer nicht ordnungsgemäßen oder unterlassenen Belehrung ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlöschen soll. Insoweit verhält sich das auf diesen Vorlagebeschluss ergangene Urteil des EuGH vom 19.12.2013 – C – 209/12 (BeckRS 2013, 82372) auch lediglich über die Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F.. 52Auf eine Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. kommt es hier aber nicht an. Diese Vorschrift ist auf den streitgegenständlichen Sachverhalt nicht anwendbar, da die Klägerin ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt wurde. Aus diesem Grund gilt hier das 14-tägige Widerrufsrecht. 53Gemäß § 5 a Absatz 1 und 2 VVG in der Fassung vom 13.7.2001 (gültig vom 01.8.2001 bis 7.12.2004) betrug die Widerspruchsfrist 14 Tage. Der Lauf dieser Frist beginnt nach § 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG a. F. erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1, nämlich die Versicherungsbedingungen sowie die Verbraucherinformation nach § 10 a VAG a.F. vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist (LG Köln, Urteil vom 13. Februar 2013 – 26 S 8/12 –, juris). 54Die hier auf Seite 5 des Versicherungsscheines erteilte Belehrung über das Widerspruchsrecht entspricht diesen Vorgaben. Denn sie ist drucktechnisch durch ihre fette Schriftart hervorgehoben. Zudem hebt sich die Belehrung durch ihre Stellung und ihrer ebenfalls fett gedruckten Überschrift in den Allgemeinen Informationen hervor. Die Belehrung über das Widerrufsrecht befindet sich auf der ersten Seite der Allgemeinen Informationen im ersten Abschnitt und ist mit der ebenfalls fett gedruckten Überschrift „Verbraucherinformation Widerspruchsrecht“ übertitelt. 55Dass es sich bei den Allgemeinen Informationen und den Versicherungsbedingungen um ein mehrseitiges Werk handelt, steht der Wirksamkeit der Belehrung nicht entgegen. Denn die Belehrung ist keinesfalls versteckt, sondern fällt direkt beim Aufschlagen der ersten Seite der Allgemeinen Informationen wegen ihrer fetten Druckart ins Auge. Der Umstand, dass auch weitere Wörter auf derselben Seite fett gedruckt sind, lenkt von der Belehrung nicht ab. Denn bei den weiteren fettgedruckten Wörtern handelt es sich lediglich um Überschriften, aber nicht vollständige Sätze. 56Zuletzt ist die Widerrufsbelehrung auch deshalb für den Verbraucher deutlich erkennbar, weil Seite 1 des Versicherungsscheines auf das Widerrufsrecht sowie die Belehrung in den Allgemeinen Informationen hinweist. Unschädlich ist insoweit, dass Seite 1 des Versicherungsscheines keine vollständige Belehrung enthält, da es sich hier lediglich um einen Verweis auf die vollständige Belehrung über das in den Allgemeinen Vertragsbedingungen zu findende Widerrufsrecht handelt. 57Auch ist der letzte Abschnitt auf Seite 1 des Versicherungsscheines nicht insofern irreführend, als dass dort auf ein Widerspruchsrecht binnen eines Monats nach § 5 VVG hingewiesen wird. Denn das dort genannte Widerspruchsrecht bezieht sich ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Belehrung nicht auf den gesamten Versicherungsvertrag, sondern ausschließlich auf die vom Antrag abweichenden Angaben, nämlich ausschließlich auf die Versicherungssumme im Erlebensfall und im Todesfall. 58Die Belehrung über das Widerrufsrecht in den Allgemeinen Informationen wird auch inhaltlich den Anforderungen des § 5 a Abs. 2 VVG a. F. gerecht. Die Klägerin wurde über den Fristbeginn („nach Zugang dieses Versicherungsscheines, der Versicherungsbedingungen, der Tarifbestimmungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen“) sowie die Dauer der Frist („14 Tage“) informiert. Ferner wurde sie darauf hingewiesen, dass zur Wahrung der Frist die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs genügt. 59Es ist unschädlich, dass auf Seite 1 des Versicherungsscheines ein anderer Wortlaut („nach Erhalt des Versicherungsscheines“) gebraucht wird. Dies ist nicht irreführend, da es sich bei dem Text auf Seite 1 des Versicherungsscheines lediglich um einen Hinweis auf die in den Allgemeinen Informationen befindliche Belehrung und nicht um die vollständige Belehrung handelt. Der anderslautende Wortlaut hat zuletzt auch keine Auswirkungen auf das Verhalten des Verbrauches, da beide Ausdrucksweisen denselben Inhalt vermitteln, zumal sämtliche Unterlagen Teil des Versicherungsscheines sind. 60Ferner verweist die streitgegenständliche Belehrung auf die gesetzlich vorausgesetzte Form, nämlich Textform. Dass nicht im Einzelnen erläutert wird, was Textform bedeutet, führt jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Belehrung. Denn § 5 a VVG a. F. erfordert keine nähere Erläuterung des Begriffes der Textform. 61Auch führt die fehlende Nennung des Empfängers unmittelbar in der Widerspruchsbelehrung nicht zu deren Unwirksamkeit. § 5 a VVG a. F. sieht nicht vor, dass der Empfänger des Widerrufs in der Belehrung genannt werden muss. Im Übrigen ist die Anschrift des Vertragspartners hier unproblematisch auf Seite 1 des Versicherungsscheines finden. 62Nach alledem wurde die Klägerin wirksam belehrt, mit der Folge dass die vierzehntägige Widerrufsfrist hier einschlägig ist. 63Die Frist begann ab Erhalt des Versicherungsscheins nebst weiteren Unterlagen im Januar 2004 zu laufen und endete spätestens im Februar 2004. Der Versicherungsschein wurde im Januar 2004 ausgefertigt. Das Gericht geht nach dem Vortrag der Beklagten davon aus, dass der Versicherungsschein nach der körperlichen Untersuchung der Klägerin erstellt, danach versandt wurde und der Klägerin daraufhin zugegangen ist. Diesem Vortrag ist die Klägerin hier nicht entgegen getreten. 64Der Widerspruch vom 02.12.2011 erfolgte damit nach Ablauf der Frist. 65Darüber hinaus ist ein etwaiges Widerspruchsrecht unter den konkreten Umständen des Einzelfalles auch verwirkt. 66Der Vertrag ist beanstandungslos von Januar 2004 bis zum Widerspruch im Dezember 2011 von der Klägerin bedient worden. Ein Recht ist dann verwirkt, wenn der Berechtigte es über einen längeren Zeitraum hindurch nicht geltend gemacht hat, der Verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, weil er nach dem Verhalten des Berechtigten annehmen konnte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Sinn und Zweck des zeitlich befristeten Widerspruchsrechts nach § 5 a VVG a. F. war es, dem Versicherungsnehmer eine Überlegungsfrist einzuräumen und es ihm zu ermöglichen, sich von einem ggfls. übereilt getroffenen Entschluss, sich vertraglich gegenüber einem Versicherer zu binden, ohne Angabe von Gründen wieder lösen zu können (LG Köln, Urteil vom 13. Februar 2013 – 26 S 8/12 –, juris). 67Hier hat die Klägerin seit Vertragsbeginn über die gesamte Vertragslaufzeit von fast acht Jahren beanstandungslos die vereinbarten Prämien gezahlt und dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie an dem Vertrag festhalten will. Angesichts dessen durfte die Beklagte auf den Bestand des Vertrags vertrauen. 68Die Beklagte ist hier auch schutzbedürftig. Wollte man nämlich dem Versicherungsnehmer bei einer unterbliebenen oder unrichtigen Widerspruchsbelehrung eine zeitlich unbegrenzte Widerspruchsmöglichkeit zugestehen, könnte der Versicherungsnehmer quasi kostenlosen Versicherungsschutz in Anspruch nehmen. Wenn der Versicherungsfall während der Vertragslaufzeit eintritt, kann er die Leistungen des Versicherers in Anspruch nehmen. Könnte er aber, wenn der Versicherungsfall demgegenüber nicht eintritt, nach längerer Vertragslaufzeit noch widersprechen und den Vertrag rückabwickeln, würde dies zu einer unvertretbaren Schlechterstellung des Versicherers und zu einem massiven Ungleichgewicht der beiderseitigen Leistungspflichten führen. Dies widerspricht eklatant dem Gedanken einer Risikoversicherung und dem Funktionieren der Versichertengemeinschaft (vgl. hierzu LG Köln, Urteil vom 13. Februar 2013 – 26 S 8/12 –, juris). 69Aus demselben Grund scheidet auch ein Widerruf nach dem Verbraucherkreditrecht nach §§ 495, 355 BGB aus. 70Nach alledem stehen der Klägerin keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Widerrufs des Versicherungsvertrags zu. 71Da der Klägerin keinen Anspruch auf weitere Zahlung der geleisteten Beiträge aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht, kann sie auch nicht den hierauf entfallenden entgangenen Gewinn von der Beklagten verlangen. 72Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung. 73Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 S. 2 analog ZPO. 74Streitwert: 2.333,12 Euro. 75Rechtsbehelfsbelehrung: 76Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 77a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 78b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Amtsgericht zugelassen worden ist. 79Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. 80Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Landgericht Kleve zu begründen. 81Die Parteien müssen sich vor dem Landgericht Kleve durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. 82Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist vorläufig vollstreckbar. die klägerin kann die vollstreckung gegen sicherheitsleistung i. h. v. 110% des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung einer sicherheit i. h. v. 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin begehrt von der beklagten die weitere rückzahlung von geleisteten beiträgen zuzüglich zinsen aus einer vorzeitig beendeten kapitallebensversicherung. 3zwischen den parteien wurde eine kapitallebensversicherung zum 01.11.2003 zur vertragsnummer 1-32.619.504-1 geschlossen. 4mit antrag vom 18.11.2003 beantragte die klägerin bei der rechtsvorgängerin der beklagten, der …………………….., den abschluss des versicherungsvertrags. auf den inhalt des antrags vom 18.11.2003 wird bezug genommen (bl. 105 d. a.). nach antragstellung erfolgte eine umfangreiche gesundheitsprüfung der klägerin. danach wurde der klägerin der fest verbundene, linksseitig geöste, 23- seitige versicherungsschein einschließlich avb und verbraucherinformation übersandt. der versicherungsschein wurde am 15.01.2014 ausgefertigt. auf seite 1 des versicherungsscheins befindet sich folgender hinweis: 5„es gelten die anwendbaren versicherungsbedingungen und tarifbestimmungen. falls sie nicht einverstanden sind, können sie als versicherungsnehmer innerhalb von 14 tagen nach erhalt des versicherungsscheins in textform widersprechen. weitere einzelheiten zum widerspruchsrecht finden sie in den allgemeinen informationen.“ 6ferner befindet sich auf seite 1 des versicherungsscheines in fettgedruckter schrift folgender hinweis: 7„die folgenden angaben weichen vom antrag ab und gelten gemäß § 5 des versicherungsvertragsgesetzes als genehmigt, wenn die versicherungsnehmerin nicht innerhalb eines monats nach empfang des versicherungsscheines widerspricht: 8- versicherungssumme im erlebensfall und versicherungssumme im todesfall“ 9die monatliche beitragszahlung wurde auf 25,50 euro festgesetzt. 10unter den allgemeinen informationen, 1. abschnitt, 5. seite des versicherungsscheines befindet sich unter der fettgedruckten überschrift verbraucherinformation, widerspruchsrecht folgende zum teil fettgedruckte information: 11„sie haben das recht, dem abschluss des versicherungsvertrages innerhalb von 14 tagen nach zugang dieses versicherungsscheines, der versicherungsbedingungen, der tarifbestimmungen und der weiteren für den vertragsinhalt maßgeblichen verbraucherinformationen in textform zu widersprechen. andernfalls gilt der vertrag auf der grundlage dieser unterlagen als abgeschlossen. die frist beginnt mit deren vollständiger überlassung. zur wahrung der frist genügt das rechtzeitige absenden des widerspruchs. das recht zum widerspruch erlischt spätestens ein jahr nach zahlung des ersten beitrags“. 12auf den übrigen inhalt des versicherungsscheines wird bezug genommen (bl. 106 ff. d. a.). 13sämtliche vorgenannten unterlagen sind der klägerin zugegangen. die klägerin machte von ihrem widerspruchsrecht zunächst keinen gebrauch und nahm die monatlichen beitragszahlungen auf. der monatsbeitrag von 25,50 euro wurde erstmals zum 01.12.2004 und zuletzt zum 01.12.2011 gezahlt. des weiteren wurde die klägerin nach vertragsschluss jährlich über die wertentwicklung des vertrags informiert. 14mit anwaltlichem schreiben vom 02.12.2011 widerrief die klägerin gegenüber der beklagten den streitgegenständlichen vertrag und erklärte zugleich hilfsweise die kündigung. 15mit schreiben vom 06.12.2011 bestätigte die beklagte die vertragsbeendigung zum 01.01.2012. mit schreiben vom 02.01.2012 berechnete die beklagte den rückkaufswert der versicherung mit 1.014,03 euro. auf die berechnung im einzelnen wird bezug genommen (bl. 21 ff. d. a.). der rückkaufswert i. h. v. 1.014,03 euro wurde an die klägerin ausgezahlt. 16mit der klage begehrt die klägerin nunmehr die rückzahlung aller geleisteten beiträge (2.499,00 euro) abzüglich rückkaufswert (1.014,03 euro) zzgl. zinsen auf alle beiträge (848,15 euro) sowie die erstattung von außergerichtlichen anwaltskosten. bezüglich der berechnung der klageforderung wird auf die forderungsaufstellung der klägerin (bl. 22 ff. d. a.) bezug genommen. 17die beklagte erhob die einrede der verjährung. 18die klägerin ist der ansicht, dass die beitragszahlungen ohne rechtsgrund erfolgt seien. sie habe dem abschluss des schwebend unwirksamen versicherungsvertrags wirksam widersprochen. 19eine ordnungsgemäße widerspruchsbelehrung sei nicht erfolgt. aus diesem grund habe ihr weiterhin das widerrufsrecht nach § 5 a abs. 1 vvg a. f. zugestanden. ein ausschluss des widerrufsrechtes nach § 5 a abs. 2 s. 4 vvg a. f. liege nicht vor. 20im einzelnen ist die klägerin der ansicht, dass § 5 a vvg a. f. und das sogenannte policenmodell europarechtswidrig seien. die nachträgliche übersendung von verbraucherinformationen nach antragsstellung stelle ein verstoß gegen art. 31 (1) i. v. m. anhang ii lit. a der richtlinie 92/96 ewg und art. 36 (1) i. v. m. anhang iii lit. a der richtlinie 2002/83 g dar, da diese richtlinien von einer vorvertraglichen informationspflicht ausgingen. durch die gleichzeitige übersendung der verbraucherinformationen und des versicherungsscheines durch die beklagte sei sie – die klägerin – in ihrer vertraglichen selbstbestimmung verletzt worden. 21die rechtsfolge der europarechtswidrigkeit sei das fortbestehen des widerspruchsrechts. 22die klägerin ist zudem der ansicht, dass sie nicht wirksam belehrt worden sei: durch die gewählte art und weise der optischen darstellung der hier vorliegenden belehrung seien die möglichkeiten des verbrauchers, das ihm zustehende widerspruchsrecht und seine voraussetzungen zu entdecken, stark eingeschränkt. die benennung unterschiedlich langer widerspruchsfristen mache den wortlaut der belehrung intransparent. beim durchblättern der mehrseitigen vertragsunterlagen führe das überwiegend gleichbleibende schriftbild nicht dazu, dass die eigentliche belehrung ins auge falle. 23die klägerin ist auch der ansicht, dass die belehrungen inhaltliche mängel aufwiesen, da auf seite 1 des versicherungsscheines die rede vom fristbeginn „nach erhalt des versicherungsscheines“, während auf seite 5 der fristbeginn „ nach zugang dieses versicherungsscheines, der versicherungsbedingungen, der tarifbestimmungen und der weiteren für den vertragsinhalt maßgeblichen verbraucherinformationen….“ eintreten solle. 24die belehrung sei zudem inhaltlich intransparent, da ihr nicht zu entnehmen sei, in welcher form der widerspruch erklärt werden könne und an wen er zu richten sei. 25die klägerin ist zudem der ansicht, dass ein zeitlich unbegrenztes widerrufsrecht keiner verwirkung unterliege. die beklagte könne sich mangels schutzbedürfnis auch nicht auf § 242 bgb berufen. 26die klägerin meint zudem, dass die nichtangabe des effektiven jahreszinses im falle eine abweichenden zahlungsvereinbarung gegen § 6 abs. 1 der preisangabenverordnung und gegen die §§ 499 abs. 2, 502 abs. 1 nr. 4 bgb verstoße. die folge von diesem rechtsverstoß sei ein nach dem verbraucherkreditrecht nach § 495 bgb bestehendes generelles widerrufrecht. bei den verdeckten prämienzuschlägen für unterjährige zahlungen bei gleichzeitiger jährlicher versicherungsperiode handele es sich um einen entgeltlichen zahlungsaufschub. 27die klägerin ist zuletzt der ansicht, dass ihr unter dem gesichtspunkt des entgangenen gewinns ein anspruch auf zahlung der klageforderung zustünde. die berechnung des rückkaufswertes durch die beklagte sei nicht nachvollziehbar. 28die klägerin beantragt, 29die beklagte zu verurteilen, an sie 2.333,12 euro zuzüglich weiterer zinsen über dem jeweils gültigen basiszinssatz seit dem 01.09.2012 sowie außergerichtliche kosten i. h. v. 387,82 euro nebst 5 % zinsen über dem jeweils gültigen basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 30die beklagte beantragt, 31 die klage abzuweisen. 32die beklagte ist der ansicht, dass die klägerin dem vertragsschluss nicht wirksam widersprochen habe. auf eine europarechtswidrigkeit des § 5 a abs. 2 s. 4 vvg a. f. komme es hier nicht an, da hier die kurze frist des § 5 a abs. 1 vvg a. f. einschlägig sei. 33die beklagte ist zudem der ansicht, dass § 5 a abs. 2 s. 4 vvg a. f. europarechtskonform sei. 34die beklagte meint darüber hinaus, dass die streitgegenständliche widerspruchsbelehrung den gesetzlichen vorgaben entspreche. insbesondere sei sie hinreichend deutlich. die angabe eines adressaten sei nicht erforderlich. 35die beklagte meint entgegen der klägerin, dass ein widerrufsrecht nach dem verbraucherkreditrecht nicht bestehe. die vertraglich vereinbarte unterjährige zahlungsweise von versicherungsprämien stelle keine kreditgewährung in form eines entgeltlichen zahlungsaufschubs dar. 36die beklagte ist der ansicht, dass die höhe der klageforderung unschlüssig sei, da die berechnung nicht nachvollziehbar, ein rechtsgrund für die geltendmachung von zinsen nicht ersichtlich und die geltendmachung von zinseszinsen gesetzlich untersagt sei. 37die beklagte ist zuletzt der ansicht, dass ein widerrufsrecht der klägerin jedenfalls verwirkt sei. indem die klägerin acht jahre lang den vertrag unbeanstandet habe laufen lassen, habe sie zu verstehen gegeben, dass sie den vertrag durchführen werde und nicht widersprechen möchte. 38wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die zwischen den parteien gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 39

40die zulässige klage ist unbegründet. 41die klägerin hat gegen die beklagte keinen anspruch aus ungerechtfertigter bereicherung auf rückzahlung sämtlicher versicherungsbeiträge aus § 812 abs. 1 bgb. 42die lebensversicherung ist zwischen den parteien wirksam geschlossen worden und nicht durch widerruf i. s. d. § 5 a vvg (a. f.) rückwirkend aufgehoben worden. 43der vertragsschluss erfolgte nach § 5 a absatz 1 und 2 vvg in der fassung vom 13.7.2001 (gültig vom 01.8.2001 bis 7.12.2004). § 5 a vvg a. f. normiert das sogenannte policenmodell. hierbei erhält der versicherungsnehmer die versicherungsbedingungen und verbraucherinformationen nach § 10 a vag erst nach antragstellung, zusammen mit dem versicherungsschein. 44ein solches vorgehen ist nach § 5 a abs. 1 vvg a. f. zulässig. in diesem fall sieht § 5 a abs. 1 vvg a. f. vor, dass der vertrag auf grundlage des versicherungsscheines, der versicherungsbedingungen und der weiteren für den vertragsinhalt maßgeblichen verbraucherinformationen als abgeschlossen gilt, wenn der versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn tagen nach überlassung der unterlagen in textform widerspricht. 45das gericht folgt hier der ganz herrschenden auffassung in rechtsprechung und literatur, dass das policenmodell des § 5 a abs. 1 satz 1 vvg a. f. nicht gegen europäisches recht verstößt (vgl. insbesondere lg stuttgart, urteil vom 20. november 2013 – 13 s 100/13 –, juris; olg münchen, urt. v. 20.06.2013, az.: 14 u 103/13, versr 2013, 1025). 46diese regelung genügt insbesondere den vorgaben der richtlinie 92/96/ewg (art. 31 abs. 1), bzw. der richtlinie 2002/83 eg, wonach dem versicherungsnehmer näher bezeichnete verbraucherinformationen „vor vertragsschluss“ mitzuteilen sind. 47dabei ist die formulierung „vor vertragsschluss“ so zu verstehen, dass dem versicherungsnehmer die verbraucherinformationen vor dem bindenden zustandekommen des vertrags erteilt werden müssen. 48diese voraussetzung ist hier erfüllt. die rechtliche konstruktion des § 5 a abs. 1 s. 1 vvg a. f. gewährleistet, dass der versicherungsvertrag bei erhalt der verbraucherinformationen noch nicht bindet zustande gekommen, sondern bis zum ablauf der widerrufsfrist zunächst schwebend unwirksam ist (vgl. auch olg münchen, urt. v. 20.06.2013; az.: 14 u 103/13, versr 2013, 1025; ag solingen, urt. v. 15.03.2012, 12 c 340/11). 49unerheblich ist, dass bei diesem modell der schwebenden unwirksamkeit nach § 5 a abs. 1 s. 1 vvg a. f. die widerrufslast beim versicherungsnehmer liegt. der wirksamkeit des policenmodells steht entgegen der auffassung der klägerin auch nicht entgegen, dass die verbraucherinformation vor vertragsschluss nach erwägungsgründen der richtlinie 92/96/ewg dazu dienen soll, den verbraucher in die lage zu versetzen, einen „seinen bedürfnissen am ehesten entsprechenden vertrag auszuwählen“. 50diesem erfordernis wird das policenmodell dadurch gerecht, indem derjenige verbraucher, der nach erhalt der vorgeschriebenen informationen zu dem schluss gelangt, dass andere angebote am markt möglicherweise vorteilhafter sind, durch widerspruch das wirksamwerden des vertrags verhindern kann (olg münchen, urt. v. 20.06.2013; az.: 14 u 103/13, versr 2013, 1025). 51auch der bgh geht in seinem vorlagebeschluss vom 28.03.2012 (iv zr 76/11) von einer prinzipiellen europarechtskonformität des sogenannten policenmodells aus. in seinem vorlagebeschluss an den eugh vom 28.03.2012 (iv zr 76/11 - versr 2012, 608) äußert er lediglich zweifel an der europarechtskonformität von § 5 a abs. 2. s. 4 vvg a. f. (bgh, beschl. v. 28.03.2012 – iv zr 76/11), wonach das widerspruchsrechtes im falle einer nicht ordnungsgemäßen oder unterlassenen belehrung ein jahr nach zahlung der ersten versicherungsprämie erlöschen soll. insoweit verhält sich das auf diesen vorlagebeschluss ergangene urteil des eugh vom 19.12.2013 – c – 209/12 (beckrs 2013, 82372) auch lediglich über die europarechtswidrigkeit des § 5 a abs. 2 s. 4 vvg a. f.. 52auf eine europarechtswidrigkeit des § 5 a abs. 2 s. 4 vvg a. f. kommt es hier aber nicht an. diese vorschrift ist auf den streitgegenständlichen sachverhalt nicht anwendbar, da die klägerin ordnungsgemäß über ihr widerrufsrecht belehrt wurde. aus diesem grund gilt hier das 14-tägige widerrufsrecht. 53gemäß § 5 a absatz 1 und 2 vvg in der fassung vom 13.7.2001 (gültig vom 01.8.2001 bis 7.12.2004) betrug die widerspruchsfrist 14 tage. der lauf dieser frist beginnt nach § 5 a abs. 2 satz 1 vvg a. f. erst, wenn dem versicherungsnehmer der versicherungsschein und die unterlagen nach absatz 1, nämlich die versicherungsbedingungen sowie die verbraucherinformation nach § 10 a vag a.f. vollständig vorliegen und der versicherungsnehmer bei aushändigung des versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher form über das widerspruchsrecht, den fristbeginn und die dauer belehrt worden ist (lg köln, urteil vom 13. februar 2013 – 26 s 8/12 –, juris). 54die hier auf seite 5 des versicherungsscheines erteilte belehrung über das widerspruchsrecht entspricht diesen vorgaben. denn sie ist drucktechnisch durch ihre fette schriftart hervorgehoben. zudem hebt sich die belehrung durch ihre stellung und ihrer ebenfalls fett gedruckten überschrift in den allgemeinen informationen hervor. die belehrung über das widerrufsrecht befindet sich auf der ersten seite der allgemeinen informationen im ersten abschnitt und ist mit der ebenfalls fett gedruckten überschrift „verbraucherinformation widerspruchsrecht“ übertitelt. 55dass es sich bei den allgemeinen informationen und den versicherungsbedingungen um ein mehrseitiges werk handelt, steht der wirksamkeit der belehrung nicht entgegen. denn die belehrung ist keinesfalls versteckt, sondern fällt direkt beim aufschlagen der ersten seite der allgemeinen informationen wegen ihrer fetten druckart ins auge. der umstand, dass auch weitere wörter auf derselben seite fett gedruckt sind, lenkt von der belehrung nicht ab. denn bei den weiteren fettgedruckten wörtern handelt es sich lediglich um überschriften, aber nicht vollständige sätze. 56zuletzt ist die widerrufsbelehrung auch deshalb für den verbraucher deutlich erkennbar, weil seite 1 des versicherungsscheines auf das widerrufsrecht sowie die belehrung in den allgemeinen informationen hinweist. unschädlich ist insoweit, dass seite 1 des versicherungsscheines keine vollständige belehrung enthält, da es sich hier lediglich um einen verweis auf die vollständige belehrung über das in den allgemeinen vertragsbedingungen zu findende widerrufsrecht handelt. 57auch ist der letzte abschnitt auf seite 1 des versicherungsscheines nicht insofern irreführend, als dass dort auf ein widerspruchsrecht binnen eines monats nach § 5 vvg hingewiesen wird. denn das dort genannte widerspruchsrecht bezieht sich ausweislich des eindeutigen wortlauts der belehrung nicht auf den gesamten versicherungsvertrag, sondern ausschließlich auf die vom antrag abweichenden angaben, nämlich ausschließlich auf die versicherungssumme im erlebensfall und im todesfall. 58die belehrung über das widerrufsrecht in den allgemeinen informationen wird auch inhaltlich den anforderungen des § 5 a abs. 2 vvg a. f. gerecht. die klägerin wurde über den fristbeginn („nach zugang dieses versicherungsscheines, der versicherungsbedingungen, der tarifbestimmungen und der weiteren für den vertragsinhalt maßgeblichen verbraucherinformationen“) sowie die dauer der frist („14 tage“) informiert. ferner wurde sie darauf hingewiesen, dass zur wahrung der frist die rechtzeitige absendung des widerspruchs genügt. 59es ist unschädlich, dass auf seite 1 des versicherungsscheines ein anderer wortlaut („nach erhalt des versicherungsscheines“) gebraucht wird. dies ist nicht irreführend, da es sich bei dem text auf seite 1 des versicherungsscheines lediglich um einen hinweis auf die in den allgemeinen informationen befindliche belehrung und nicht um die vollständige belehrung handelt. der anderslautende wortlaut hat zuletzt auch keine auswirkungen auf das verhalten des verbrauches, da beide ausdrucksweisen denselben inhalt vermitteln, zumal sämtliche unterlagen teil des versicherungsscheines sind. 60ferner verweist die streitgegenständliche belehrung auf die gesetzlich vorausgesetzte form, nämlich textform. dass nicht im einzelnen erläutert wird, was textform bedeutet, führt jedenfalls nicht zur unwirksamkeit der belehrung. denn § 5 a vvg a. f. erfordert keine nähere erläuterung des begriffes der textform. 61auch führt die fehlende nennung des empfängers unmittelbar in der widerspruchsbelehrung nicht zu deren unwirksamkeit. § 5 a vvg a. f. sieht nicht vor, dass der empfänger des widerrufs in der belehrung genannt werden muss. im übrigen ist die anschrift des vertragspartners hier unproblematisch auf seite 1 des versicherungsscheines finden. 62nach alledem wurde die klägerin wirksam belehrt, mit der folge dass die vierzehntägige widerrufsfrist hier einschlägig ist. 63die frist begann ab erhalt des versicherungsscheins nebst weiteren unterlagen im januar 2004 zu laufen und endete spätestens im februar 2004. der versicherungsschein wurde im januar 2004 ausgefertigt. das gericht geht nach dem vortrag der beklagten davon aus, dass der versicherungsschein nach der körperlichen untersuchung der klägerin erstellt, danach versandt wurde und der klägerin daraufhin zugegangen ist. diesem vortrag ist die klägerin hier nicht entgegen getreten. 64der widerspruch vom 02.12.2011 erfolgte damit nach ablauf der frist. 65darüber hinaus ist ein etwaiges widerspruchsrecht unter den konkreten umständen des einzelfalles auch verwirkt. 66der vertrag ist beanstandungslos von januar 2004 bis zum widerspruch im dezember 2011 von der klägerin bedient worden. ein recht ist dann verwirkt, wenn der berechtigte es über einen längeren zeitraum hindurch nicht geltend gemacht hat, der verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, weil er nach dem verhalten des berechtigten annehmen konnte, dass dieser sein recht nicht mehr geltend machen werde. sinn und zweck des zeitlich befristeten widerspruchsrechts nach § 5 a vvg a. f. war es, dem versicherungsnehmer eine überlegungsfrist einzuräumen und es ihm zu ermöglichen, sich von einem ggfls. übereilt getroffenen entschluss, sich vertraglich gegenüber einem versicherer zu binden, ohne angabe von gründen wieder lösen zu können (lg köln, urteil vom 13. februar 2013 – 26 s 8/12 –, juris). 67hier hat die klägerin seit vertragsbeginn über die gesamte vertragslaufzeit von fast acht jahren beanstandungslos die vereinbarten prämien gezahlt und dadurch zum ausdruck gebracht, dass sie an dem vertrag festhalten will. angesichts dessen durfte die beklagte auf den bestand des vertrags vertrauen. 68die beklagte ist hier auch schutzbedürftig. wollte man nämlich dem versicherungsnehmer bei einer unterbliebenen oder unrichtigen widerspruchsbelehrung eine zeitlich unbegrenzte widerspruchsmöglichkeit zugestehen, könnte der versicherungsnehmer quasi kostenlosen versicherungsschutz in anspruch nehmen. wenn der versicherungsfall während der vertragslaufzeit eintritt, kann er die leistungen des versicherers in anspruch nehmen. könnte er aber, wenn der versicherungsfall demgegenüber nicht eintritt, nach längerer vertragslaufzeit noch widersprechen und den vertrag rückabwickeln, würde dies zu einer unvertretbaren schlechterstellung des versicherers und zu einem massiven ungleichgewicht der beiderseitigen leistungspflichten führen. dies widerspricht eklatant dem gedanken einer risikoversicherung und dem funktionieren der versichertengemeinschaft (vgl. hierzu lg köln, urteil vom 13. februar 2013 – 26 s 8/12 –, juris). 69aus demselben grund scheidet auch ein widerruf nach dem verbraucherkreditrecht nach §§ 495, 355 bgb aus. 70nach alledem stehen der klägerin keine ansprüche aus ungerechtfertigter bereicherung wegen widerrufs des versicherungsvertrags zu. 71da der klägerin keinen anspruch auf weitere zahlung der geleisteten beiträge aus ungerechtfertigter bereicherung zusteht, kann sie auch nicht den hierauf entfallenden entgangenen gewinn von der beklagten verlangen. 72die geltend gemachten nebenforderungen teilen das schicksal der hauptforderung. 73die prozessualen nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 abs. 1, 708 nr. 11, 709 s. 2 analog zpo. 74streitwert: 2.333,12 euro. 75rechtsbehelfsbelehrung: 76gegen dieses urteil ist das rechtsmittel der berufung für jeden zulässig, der durch dieses urteil in seinen rechten benachteiligt ist, 77a) wenn der wert des beschwerdegegenstandes 600,00 eur übersteigt oder 78b) wenn die berufung in dem urteil durch das amtsgericht zugelassen worden ist. 79die berufung muss innerhalb einer notfrist von einem monat nach zustellung dieses urteils schriftlich bei dem landgericht kleve, schloßberg 1 (schwanenburg), 47533 kleve, eingegangen sein. die berufungsschrift muss die bezeichnung des urteils, gegen das die berufung gerichtet wird, sowie die erklärung, dass gegen dieses urteil berufung eingelegt werde, enthalten. 80die berufung ist, sofern nicht bereits in der berufungsschrift erfolgt, binnen zwei monaten nach zustellung dieses urteils schriftlich gegenüber dem landgericht kleve zu begründen. 81die parteien müssen sich vor dem landgericht kleve durch einen rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die berufungs- und die berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. 82mit der berufungsschrift soll eine ausfertigung oder beglaubigte abschrift des angefochtenen urteils vorgelegt werden.

L 9 SO 40/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 12.12.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Vierten Kapitel des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) in der Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011, insbesondere die Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfsstufe 3. Der am 00.00.1982 geborene Kläger leidet an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie und ist als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 70 anerkannt. Für den Kläger besteht eine gesetzliche Betreuung, die die Aufgabenkreise Vermögensangelegenheiten, Renten- und Unterhaltsforderungen, Sozialhilfe- und Wohnungsangelegenheiten, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Unterbringung, unterbringungsähnliche Maßnahmen, Gesundheitsfürsorge und Befugnis zum Empfang von Post umfasst. Im Bereich der Vermögensangelegenheiten bedürfen Willenserklärungen des Klägers der Einwilligung des Betreuers. Der Kläger ist unabhängig von der Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert i.S.d. § 43 Abs. 2 des Sozialgesetzbuches Sechstes Buch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI), und es ist unwahrscheinlich, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann. 3Der Kläger lebt im gemeinsamen Haushalt mit seinem Vater Z in der Wohnung B-weg 00, C. Der Vater des Klägers ist Mieter der Wohnung. 4Der Kläger steht seit Jahren bei der Beklagten im laufenden Bezug von Hilfe zum Lebensunterhalt, zunächst nach dem Dritten Kapitel des SGB XII und seit September 2010 im Bezug von Grundsicherungsleistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII, wobei ihm der Regelsatz als Haushaltsangehöriger in Höhe von 80% des Eckregelsatzes gewährt wurde und seit dem 01.01.2011 fortlaufend der Regelsatz nach der Regelbedarfsstufe 3 gemäß §§ 27a, 28 SGB XII i.V.m. dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz - (RBEG) gewährt wird. 5Mit Schreiben vom 29.12.2011 beantragte der Kläger die Überprüfung der leistungsrechtlichen Entscheidungen nach Maßgabe des § 44 des Sozialgesetzbuches Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) und die Nachzahlung vorenthaltener Leistungen. Er habe Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII in Höhe von 100% des Regelsatzes und verweise auf die höchstrichterlicher Rechtsprechung (Urteil des BSG vom 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -). 6Mit Bescheid vom 17.01.2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Eine Überprüfung sei nur für das Jahr 2011 möglich. Da der Kläger keinen eigenen Haushalt führe, seien ihm ab dem 01.01.2011 Leistungen der Regelbedarfsstufe 3 gemäß dem RBEG zu gewähren. 7Der Kläger legte Widerspruch ein und rügte u.a. den Überprüfungszeitraum. Daraufhin erteilte die Beklagte ihm einen weiteren Bescheid vom 06.02.2012, mit dem sie eine Nachzahlung von Leistungen für das Jahr 2010 ablehnte. Auch gegen diesen Bescheid richtete sich der Widerspruch des Klägers. 8Er machte zur Begründung im Wesentlichen geltend, er habe bereits ab dem 01.01.2010 Anspruch auf Leistungen in Höhe von 100% des Regelsatzes. Das BSG habe in der Entscheidung vom 17.03.2010 (B 8 SO 15/08 R) festgestellt, dass wegen der identischen sozialrechtlichen Funktion beider Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) als auch nach dem SGB XII - der Sicherstellung des Lebensunterhalts - keine unterschiedlichen Maßstäbe und Kriterien herangezogen werden dürften. Hieran ändere auch die Gesetzesänderung durch das RBEG zum 01.01.2011 nichts. Es bestehe kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung. Der rein politisch gewollte Systemunterschied vermöge diese Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Auch sei die Regelung in der Anlage zu § 28 SGB XII mit den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) vom 09.02.2010 (-1 BvL 1/09 u.a.-) nicht vereinbar, weil nach der Gesetzesbegründung zur Anlage zu § 28 SGB XII des Gesetzesentwurfs darauf verwiesen worden sei, dass für die Regelbedarfsstufe 3 aufgrund der Kürze der Zeit keine statistischen Ermittlungen möglich gewesen seien. Der Abschlag von 20% erfolge damit pauschal auf der Grundlage einer politischen Entscheidung ohne jegliche Bemessungsgrundlage und dies sei mit den Vorgaben des BVerfG nicht vereinbar. 9Mit Bescheid vom 08.03.2012 half die Beklagte dem Widerspruch des Klägers bezogen auf die Ablehnung einer höheren Regelsatzleistung für das Jahr 2010 in vollem Umfang ab. Sie gewährte dem Kläger den Regelsatz eines Haushaltsvorstandes und zahlte an ihn Leistungen in Höhe von 864,00 Euro nach. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 15.06.2012 wies die Beklagte den Widerspruch gegen die Ablehnung auf Nachzahlung von Regelsatzleistungen für das Jahr 2011 zurück. Erwachsene Kinder, die im Haushalt ihrer Eltern lebten und keinen eigenen Haushalt führten, seien der Regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.01.2011 zuzuordnen. Soweit der Kläger die Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfsstufe geltend mache, ändere dies an der Entscheidung nichts, da die Beklagte an diese gültige Rechtsnorm gebunden sei. 11Der Kläger hat am 03.07.2012 Klage bei dem Sozialgericht Köln erhoben und zur Begründung seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren hinsichtlich der Höhe des ab 01.01.2011 zu gewährenden Regelbedarfs wiederholt. 12Der Kläger hat beantragt, 13die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.01.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2012 zu verurteilen, ihm Leistungen in Höhe der Regelbedarfsstufe 1 zu gewähren, hilfsweise 14das Verfahren nach Artikel 100 des Grundgesetzes - (GG) auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob § 27a Abs. 2 SGB XII in Verbindung mit § 8 RBEG mit dem Grundgesetz vereinbar sind. 15Die Beklagte hat beantragt, 16die Klage abzuweisen. 17Sie hat auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. 18Nachdem sich die Beteiligten auf gerichtliche Anfrage mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG) einverstanden erklärt haben, hat das Sozialgericht mit entsprechendem Urteil vom 12.12.2012 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: 19Die zulässige Klage sei unbegründet. Die Beklagte habe es zu Recht abgelehnt, die für das Jahr 2011 bewilligten Regelsatzleistungen zurückzunehmen und Leistungen nachzuzahlen. Ein entsprechender Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X bestehe nicht. Die Beklagte habe zu Recht bei der Festsetzung den seit dem 01.01.2011 für den Kläger geltenden Regelsatz nach Maßgabe der §§ 8 RBEG, 27a SGB XII und der Anlage zu § 28 SGB XII in Verbindung mit § 42 Nr. 1 SGB XII zugrunde gelegt. Hiernach sei der Kläger in die Regelbedarfsstufe 3 einzuordnen, denn er führe weder einen eigenen Haushalt, noch als Ehegatte, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt. Die Kammer hege auch keine durchgreifenden Bedenken, dass die Regelbedarfssätze nach dem RBEG nicht mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen wären. Sie habe daher auch keinen Anlass für eine Aussetzung und Vorlage der Rechtssache gemäß Art. 100 GG an das BVerfG gesehen, so dass auch der Hilfsantrag des Klägers ohne Erfolg bleibe. 20Gegen das ihm am 21.12.2012 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 21.01.2013 eingelegten Berufung. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen im Widerspruchs- und Klageverfahren. Darüber hinaus macht er geltend, dass der mit der Regelbedarfsstufe 3 vom Gesetzgeber vorgenommene Abschlag auf 80% der Regelbedarfsstufe 1 pauschal auf der Grundlage einer rein politischen Entscheidung der Bundesregierung ohne jegliche Bemessungsgrundlage, insbesondere ohne statistische Ermittlungen, zu Stande gekommen und damit nach Maßgabe der Vorgaben des BVerfG in seinem Urteil vom 09.02.2010 verfassungswidrig sei. Soweit das BVerfG in der o.a. Entscheidung ausgeführt habe, dass sich die Festsetzung des zur Sicherung des Existenzminimums zu deckenden Bedarfs für zwei Partner auf 180% des entsprechenden Bedarfs eines Alleinstehenden auf eine ausreichende empirische Grundlage stützen könne, rechtfertige dies nicht die prozentuale Kürzung um 20% des Regelbedarfs für jeden erwachsenen Haushaltsangehörigen. Bei zwei erwachsenen Partnern werde das Existenzminimum aufgrund von Einsparungen lediglich um 10% und nicht um 20% gekürzt. 21Ferner sei die Frage der Erwerbsfähigkeit ebenso wenig wie die Anerkennung eines erhöhten Maßes an Eigenverantwortung und wirtschaftlicher Beweglichkeit ein zulässiges Differenzierungskriterium für eine Ungleichbehandlung im Bereich existenzsichernder Leistungen für Hilfebedürftige ab Vollendung des 25. Lebensjahres. Maßgeblich für die Höhe des Leistungsanspruches sei ausweislich der Rechtsprechung des BVerfG allein der in einem transparenten Verfahren nachzuweisende abweichende Bedarf selbst. Ein im Haushalt lebender 25jähriger mit Leistungsanspruch nach dem SGB II habe keinen anderen Bedarf als der gleichaltrige erwerbsunfähige Hilfebedürftige. Weder die Pflicht, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, noch die Anforderungen an die Eigenverantwortung hätten einen Einfluss auf den Bedarf zur Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums. Dass die Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII auch im Übrigen unterschiedliche Regelungen aufwiesen, rechtfertige eine Ungleichbehandlung im Bereich der existenzsichernden Regelleistungen ebenfalls nicht. 22Der Kläger beantragt, 23das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 12.12.2012 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.01.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2012 zu verurteilen, ihm unter entsprechender Rücknahme der leistungsrechtlichen Entscheidungen für das Jahr 2011 in Ansehung des Regelsatzes für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 Leistungen in Höhe des Regelsatzes der Regelbedarfsstufe 1 zu bewilligen, hilfsweise 24das Verfahren nach Artikel 100 des Grundgesetzes - (GG) auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob § 27a SGB XII in Verbindung mit der Anlage zu § 28 SGB XII und § 8 RBEG mit dem Grundgesetz vereinbar sind. 25Die Beklagte beantragt, 26die Berufung zurückzuweisen. 27Sie verweist im Wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil des Sozialgerichts sowie auf diverse andere Urteile und Beschlüsse von Sozialgerichten bzw. Landessozialgerichten, die eine Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfsstufe 3 ebenfalls verneint hätten. 28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 29Entscheidungsgründe: 30Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 SGG). Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Aufhebung der den streitigen Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 erfassenden Bewilligungs- und ggf. Änderungsbescheide und Nachgewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach der Regelbedarfsstufe 1. 311.) Die Berufung ist gemäß §§ 143, 144 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes 750,00 EUR (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG). Der Beschwerdewert wird danach bestimmt, was das Sozialgericht dem Kläger versagt hat und was von diesem mit seinen Berufungsanträgen weiterverfolgt wird (vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 144 Rn. 14 m.w.N.). Hier streiten die Beteiligten um höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Vierten Kapitel des SGB XII in Höhe der Differenz zwischen dem von der Beklagten bewilligten Regelsatz der Regelbedarfsstufe 3 (291 EUR) und 1 (364 EUR) im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011, was einen Betrag von insgesamt 876,00 EUR (73,00 Euro mtl. x 12 Monate) ausmacht. Da die Klage insgesamt abgewiesen worden ist, entspricht dieser Betrag dem Wert des Beschwerdegegenstandes. Ferner ist die Berufung fristgerecht eingelegt worden. 322.) Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger keine höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Vierten Kapitel des SGB XII beanspruchen kann. 33a) Gegenstand dieses Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 17.01.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2012, mit dem die Beklagte eine Rücknahme der für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 erlassenen Bewilligungs- bzw. Änderungsbescheide abgelehnt hat. Für das vom ursprünglichen Überprüfungsantrag vom 29.12.2011 noch umfasste Jahr 2010 hat die Beklagte dem Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 08.03.2012 vollumfänglich abgeholfen, indem sie ihm den Regelsatz eines Haushaltsvorstandes gewährte und an ihn entsprechende Leistungen in Höhe von 864,00 Euro nachzahlte. Für die Zeit ab dem 01.01.2012 hat der Kläger mit Schreiben vom 05.03.2012 gegen den insoweit ergangenen Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 29.02.2012 Widerspruch eingelegt, der von der Beklagten im Einvernehmen mit dem Kläger ruhend gestellt worden ist, um den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. 34Ferner hat der Kläger den Streitgegenstand ausweislich seiner Anträge im Klage- und Berufungsverfahren zulässigerweise auf die Bewilligung höherer Leistungen des Regelsatzes bzw. Regelbedarfs beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung der für das Sozialhilferecht und für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG handelt es sich bei den Regelbedarfen einerseits und den Bedarfen für Unterkunft und Heizung andererseits um abtrennbare Verfügungssätze des Gesamtbescheides, die selbstständiger Streitgegenstand in einem Klageverfahren sein können (vgl. BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 13; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 11 zum Regelbedarf bzw. Regelsatz nach dem SGB XII; s. auch BSG, Urt. v. 10.09.2013 - B 4 AS 4/13 R -, juris Rn. 10). Dies gilt auch für - hier allein streitgegenständliche - Zeiträume nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl. I, S. 453) ab dem 01.01.2011 (s. LSG NRW, Urt. v. 20.12.2012 - L 6 AS 2272/11 -, juris Rn. 21; LSG NRW, Urt. v. 28.11.2013 - L 7 AS 1121/13 -, juris Rn. 37). 35b) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rücknahme der Bewilligungs- und Änderungsbescheide und Nachzahlung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund der sich aus den Regelbedarfsstufen 1 und 3 ergebenden Differenz für den streitigen Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011. 36aa) Soweit die Beklagte ausweislich ihrer Zahlungsanweisungen in Umsetzung des Inkrafttretens des Regelbedarfsänderungsgesetzes vom 24.03.2011 mit Änderungsbescheid vom 24.03.2011 zunächst rückwirkend für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 sowie mit weiteren Bescheiden für die Zeit ab dem 01.04.2011 den Regelbedarf des Klägers nach der Regelbedarfsstufe 3 in Höhe von 291,00 EUR festgesetzt hat, kann sich ein auf die Bewilligung höherer Leistungen des Regelbedarfs nach der Regelbedarfsstufe 1 zielender Aufhebungs- bzw. Abänderungsanspruch nur auf der Grundlage des § 48 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X ergeben. Denn das - für die ersten drei Monate des Jahres 2011 mit Rückwirkung versehenen - Inkrafttreten des Regelbedarfsänderungsgesetzes führte nicht zu einer nach § 44 SGB X zu würdigenden anfänglichen Rechtswidrigkeit, sondern bewirkte mit der Festsetzung der neuen Regelbedarfe eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des Klägers, die beim Erlass der noch auf die "alten" Regelsätze bezogenen Bewilligungsbescheide vorgelegen haben (zum Vorliegen nachträglicher Rechtswidrigkeit auch für den Fall, dass die Änderung eine rückwirkende Änderung auf den Zeitpunkt des Erlasses oder davor bewirkt BSG, Urt. v. 02.06.2004 - B 7 AL 102/03 R - juris Rn. 19). Da der Kläger aber eine weitergehende Änderung zu seinen Gunsten begehrt (364 EUR statt 291 EUR monatlich), kann er dieses Ziel nur über § 48 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X erreichen (vgl. hierzu allgemein von Schütze, in: von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. 2014, § 44 Rn. 5, 9). 37bb) Ein weitergehender Aufhebungs- und Nachzahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 besteht jedoch nicht, weil die in diesem Zeitraum erfolgten Bewilligungen von Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII in Höhe des Regelbedarfes nach der Regelbedarfsstufe 3 sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach rechtmäßig sind. 38(1) Der Kläger hatte im streitgegenständlichen Zeitraum dem Grunde nach Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII gemäß § 19 Abs. 2 SGB XII i.V.m. § 41 SGB XII, jeweils in der hier einschlägigen Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl. I, S. 453). Danach erhalten auf Antrag Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und unabhängig von der allgemeinen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VI sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann, Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, soweit sie ihren Lebensunterhalt nicht aus ihrem Einkommen und Vermögen gemäß §§ 82 bis 84 und 90 SGB XII beschaffen können. Diese Voraussetzungen lagen im streitgegenständlichen Zeitraum vor. Der 1982 geborene Kläger hatte das 18. Lebensjahr vollendet und seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort im Inland, nämlich in der Wohnung des Vaters im B-weg in C. Er war auch aufgrund seiner geistigen Behinderung (paranoid-halluzinatorische Schizophrenie) auf nicht absehbare Zeit außer Stande, mindestens 3 Stunden täglich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI). Eine Behebung der vollen Erwerbsminderung war schließlich auch unwahrscheinlich. Ferner konnte der Kläger im Jahre 2011 seinen Bedarf, der sich lediglich aus dem Regelsatz entsprechend der für ihn maßgeblichen Regelbedarfsstufe (§ 42 Nr. 1 SGB XII) ergab, nicht aus seinem Einkommen (§§ 82 ff. SGB XII) oder Vermögen (§ 90 SGB XII) decken, denn er verfügte weder über Einkommen noch über Vermögen. 39(2) Die Beklagte hat bei der Festsetzung der Regelsatzleistungen für das Jahr 2011 (§ 42 Nr. 1 SGB XII) bei dem Kläger zu Recht die Regelbedarfsstufe 3 zu Grunde gelegt. 40(a) Gemäß § 27a Abs. 2 Satz 1 SGB XII wird der notwendige Lebensunterhalt, wie er sich aus § 27a Abs. 2 Satz 1 SGB XII ergibt, durch den Regelbedarf abgebildet. Dieser ist in Regelbedarfsstufen unterteilt, die bei Kindern und Jugendlichen altersbedingte Unterschiede und bei erwachsenen Personen deren Anzahl im Haushalt sowie die Führung eines Haushalts berücksichtigen (§ 27a Abs. 2 Satz 2 SGB XII). Zur Deckung der Regelbedarfe, die sich nach den Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 ergeben, sind monatliche Regelsätze zu gewähren. Der Regelsatz stellt einen monatlichen Pauschalbetrag zur Bestreitung des Regelbedarfs dar, über dessen Verwendung die Leistungsberechtigten eigenverantwortlich entscheiden; dabei haben sie das Eintreten unregelmäßig anfallender Bedarfe zu berücksichtigen (§ 27a Abs. 3 SGB XII). Die in der Anlage zu § 28 vorgesehenen Regelbedarfsstufen entsprechen den in § 8 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch - Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz - (RBEG) geregelten Regelbedarfsstufen. 41Nach der Anlage zu § 28 SGB XII in der für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 anwendbaren Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 beträgt der Regelsatz nach der Regelbedarfsstufe 1 364,00 EUR und 291,00 EUR für die Regelbedarfsstufe 3. Dabei gilt die Regelbedarfsstufe 1 für eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die als alleinstehende oder alleinerziehende Person einen eigenen Haushalt führt; dies gilt auch dann, wenn in diesem Haushalt eine oder mehrere weitere erwachsene Personen leben, die der Regelbedarfsstufe 3 zuzuordnen sind. Hingegen gilt die Regelbedarfsstufe 3 für eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die weder einen eigenen Haushalt führt, noch als Ehegatte, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führt. 42(b) Nach diesen einfach-rechtlichen Vorgaben ist die Zuordnung des Klägers in die Regelbedarfsstufe 3 nicht zu beanstanden. 43Bei volljährigen Personen ohne eigene Kinder, die, wie der Kläger, nicht mit einem verschieden- oder gleichgeschlechtlichen Partner zusammenleben, kommt es für die Abgrenzung der Regelbedarfsstufen 1 und 3 darauf an, ob sie einen "eigenen Haushalt" führen. Hintergrund dieser Regelungen ist die Annahme des Gesetzgebers, dass bei gemeinschaftlichem Wirtschaften mehrerer erwachsener Personen in einem Haushalt jedenfalls diejenigen Verbrauchsausgaben, die mit der Führung eines Haushalts verbunden sind (haushaltsgebundene Verbrauchsausgaben) wie zum Beispiel die Ausgaben für Strom, Wohnungsausstattung und Kommunikationsausstattung, nicht proportional mit der Anzahl der im Haushalt lebenden Personen steigen, sondern Einsparungen durch gemeinsame Haushaltsführung zu berücksichtigen seien, mit der Folge, dass der zusätzliche Bedarf eines Haushalts, der durch eine hinzukommende erwachsene Person per Saldo entstehe, niedriger sein müsse als der Bedarf einer alleinstehenden Person (s. BT-Drs. 17/4095, S. 40). Allerdings wird in den Gesetzgebungsmaterialien auch die Notwendigkeit einer Einzelprüfung betont (vgl. BT-Drs. 17/4095, S. 41 u. BT-Drs. 17/3807, S. 39 f.). Ausdrücklich heißt es in dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 02.10.2010, dass Voraussetzung (erg.: für den Ansatz der Regelbedarfsstufe 3) sei, dass die weitere erwachsene Person sich die vorhandene Ausstattung und Einrichtung der Wohnung mit den anderen Personen im Haushalt weitestgehend teile und sich an den für Anschaffung, Wartung usw. anfallenden Kosten nicht oder nur teilweise, in der Gesamtschau aber nur mit einem sehr geringen Anteil beteilige und im Ergebnis weit überwiegend die übrigen oder die übrigen erwachsenen Personen die Kosten der Haushaltsführung tragen (BT-Drs. 17/4095, S. 40). In der Literatur wird darüber hinaus erwogen, die Anwendung der Regelbedarfsstufe 3 auf Fälle zu begrenzen, in denen überhaupt kein eigener Haushalt (auch nicht in Teilen) geführt wird (so Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 80). 44Ob der zuletzt genannten Auffassung zu folgen ist, kann im Ergebnis dahinstehen, da der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich überhaupt keinen eigenen Haushalt geführt hat. Aufgrund seiner geistigen Behinderung war er zu einem eigenen, auch nur geringfügigen Wirtschaften nicht in der Lage. Der Kläger lebte im Jahr 2011 im Haushalt seines Vaters, wobei der Vater der (Haupt-)Mieter der Wohnung in C ist, welcher die Generalkosten des Haushalts trägt. Auch hat der gesetzliche Betreuer nach der im Verhandlungstermin vor dem Senat gegebenen Auskunft der Prozessbevollmächtigen des Klägers erklärt, dass der Kläger aufgrund seiner Erkrankungen nicht in der Lage ist, einen eigenen Haushalt zu führen und eigenständig aufrecht zu erhalten. Zweifel an dieser Auskunft hat der Senat auch unter Würdigung der Aktenlage nicht. 45(c) Der Ansatz der Regelbedarfsstufe 1 kommt nicht schon deshalb in Betracht, weil der Kläger, der das 25. Lebensjahr im streitgegenständlichen Zeitraum vollendet hat, mit seinem Vater weder nach Maßgabe von § 19 SGB XII eine Einsatzgemeinschaft noch nach Maßgabe von § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II eine Bedarfsgemeinschaft gebildet hat. 46Das BSG hat zwar in ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht (§ 3 Abs. 1 und 2 Regelsatzverordnung (RSV)) die Auffassung vertreten, da bezogen auf die Minderung des Regelsatzes bzw. der Regelleistung nach dem SGB II wegen Annahme einer Haushaltsersparnis für eine unterschiedliche Behandlung zwischen der Personengruppe der SGB-XII- und SGB-II-Leistungsempfänger im Hinblick auf die identische sozialrechtliche Funktion beider Leistungen (Sicherstellung des Existenzminimums) keine sachlichen Gründe erkennbar seien, dürften normativ Einsparungen bei gemeinsamer Haushaltsführung seit dem 01.01.2005, also mit Inkrafttreten des SGB XII und des SGB II, nach Maßgabe des Gleichheitssatzes (Art 3 Abs. 1 GG) und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen dem SGB II und dem SGB XII nur noch berücksichtigt werden, wenn die zusammenlebenden Personen bei Bedürftigkeit eine Bedarfsgemeinschaft i.S. des § 7 Abs. 3 SGB II oder eine Einsatzgemeinschaft i.S. des § 19 SGB XII bilden bzw. bilden würden. Personen, die außerhalb von Konstellationen einer Bedarfsgemeinschaft bzw. Einsatzgemeinschaft in einer reinen Haushaltsgemeinschaft mit anderen Personen lebten, seien deshalb keine Haushaltsangehörigen im Sinne von § 3 Abs. 2 RSV mit der Folge, dass bei ihnen der volle Eckregelsatz des Haushaltsvorstands gemäß § 3 Abs. 1 RSV anzusetzen sei (vgl. BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 17 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 16 ff.). 47Unabhängig davon, ob die verfassungsrechtlichen Erwägungen des BSG tragfähig und mit der grundrechtsdogmatischen Konzeption des BVerfG vereinbar sind, ist diese Rechtsprechung des BSG auf das hier anwendbare, ab dem 01.01.2011 geltende Recht nicht übertragbar (so auch, soweit ersichtlich, die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, z.B. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 24.10.2011 - L 8 SO 275/11 B ER -, juris Rn. 18 ff.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 18.07.2012 - L 8 SO 13/12 B ER -, juris Rn. 25 f.; SG Aachen, Urt. v. 13.12.2011 - S 20 SO 79/11 -, juris Rn. 32; Urt. v. 20.01.2012 - S 19 SO 108/11 -, juris Rn. 20; SG Potsdam, Urt. v. 27.09.2012 - S 20 SO 187/11 -, juris Rn. 17; Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 80). Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Anlage zu § 28 SGB XII, der auf das tatsächliche Führen oder Nichtführen eines eigenen Haushalts abstellt, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des § 8 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII. Im Gesetzgebungsverfahren ist im Ausschuss für Arbeit und Soziales ausdrücklich problematisiert worden, dass die entsprechende Neuregelung gegenüber der RSV die genannte Rechtsprechung des BSG revidiere (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 13, 14 f.). Der Ausschuss hat dennoch an der später Gesetz gewordenen Fassung des § 8 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII festgehalten und sich ausdrücklich mit der Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von haushaltsangehörigen Erwachsenen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, im SGB XII einerseits und im SGB II andererseits befasst (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27, 40 f.). Dies macht deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur der verfassungsrechtlichen Argumentation des BSG eine Absage erteilen wollte, sondern der genannten Rechtsprechung des BSG durch eine Neuregelung, und zwar durch formelles Gesetz, die Grundlage entziehen wollte. 48Die verfassungsrechtlichen Erwägungen des BSG könnten im Übrigen jedenfalls im vorliegenden Fall und für den streitgegenständlichen Zeitraum, was die Ebene der unmittelbaren Rechtsanwendung anbetrifft, aus methodischen Gründen sowie im Hinblick auf die grundgesetzliche Funktionenzuordnung von vornherein zu keinem anderen Ergebnis führen. Nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht anders als nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht keine Verwerfungskompetenz der Fachgerichte, weil sich die für den Kläger geltende Regelbedarfsstufe hinsichtlich ihrer Voraussetzungen unmittelbar aus einem formellen Gesetz ergibt. Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 gilt dies auch für den Betrag der Regelbedarfsstufe (abweichend Greiser/Stölting, DVBl. 2012, 1353 (1359 f.); SG Detmold, Urt. v. 23.05.2013 - S 16 SO 27/13 -, juris Rn. 32 ff., Revision anhängig unter B 8 SO 14/13 R). 49Vor allem handelt es sich bei der Festlegung, dass die Regelbedarfsstufe 3 lediglich 80% der Regelbedarfsstufe 1 betragen soll, um eine Grundentscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers. Zum einen wird die für den Kläger geltende Regelbedarfsstufe in § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG definiert und vorgegeben. Das RBEG regelt zwar nur das Verfahren für die Neubestimmung der Regelbedarfe aufgrund der Sonderauswertungen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 (vgl. § 1 RBEG). Aus der Entstehungsgeschichte der Neureglung des SGB XII ab dem 01.01.2011 und aus dem systematischen Zusammenhang mit § 28 SGB XII folgt jedoch, dass die Vorgaben des RBEG für die Bestimmung der Regelbedarfshöhe im Jahr 2011 und - unter Berücksichtigung des Fortschreibungsmechanismus nach § 28a SGB XII - auch für die folgenden Jahre bis zur erneuten Sonderauswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe unmittelbar maßgeblich sein sollen. Zum anderen und vor allem ist die nach § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB XII unmittelbar maßgebliche Anlage zu § 28 SGB XII, soweit sie für das Jahr 2011 gilt, durch ein formelles Gesetz eingeführt worden, nämlich durch Art. 3 Nr. 42 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl I, S. 453). Der Umstand, dass die Anlage zu § 28 SGB XII gemäß § 40 Satz 1 Nr. 2 SGB XII ausschließlich wegen der nach § 28a SGB XII gebotenen Fortschreibung der Regelsätze durch Rechtsverordnung geändert werden kann, macht die im Jahre 2011 geltende Fassung der Vorschrift nicht zu einer Rechtsverordnung. Unabhängig davon, dass sich die Änderungsbefugnis des Verordnungsgebers eindeutig und eingeschränkt nur auf die in der Anlage zu § 28 SGB XII genannten Geldbeträge, nicht aber auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Einstufung in die Regelbedarfsstufen bezieht, ändert die bloße Möglichkeit einer Änderung durch Rechtsverordnung nichts daran, dass die Anlage zu § 28 SGB XII in ihrer ursprünglichen, im Jahre 2011 geltenden Fassung ein Parlamentsgesetz darstellt. Etwas anderes lässt sich auch der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG nicht entnehmen. Das BVerfG hat unter dem Gesichtspunkt der Normenwahrheit bislang nur entschieden, dass die Änderung einer Rechtsverordnung durch ein Gesetz im formellen Sinne zulässig ist, die geänderte Rechtsverordnung jedoch nach wie vor nur den Rang einer Rechtsverordnung hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, juris Rn. 205). Dass eine als formelles Gesetz erlassene Vorschrift im Hinblick auf ihre mögliche partielle Änderung durch Rechtsverordnung von vornherein nur als Rechtsverordnung zu qualifizieren sein soll, geht aus dieser Entscheidung nicht hervor. Für eine entsprechende Auffassung enthält die bisherige Rechtsprechung des BVerfG im Gegenteil keine Grundlage. 50Dementsprechend hält der Senat die Annahme einer Verwerfungskompetenz der Sozialgerichte in Bezug auf die Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 SGB XII (so aber SG Detmold, Urt. v. 23.05.2013 - S 16 SO 27/13 -, juris Rn. 32 ff.) auch für einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, den - nach Erschöpfung des Rechtswegs - auch Sozialhilfeträger mit der Verfassungsbeschwerde geltend machen könnten. 51Es ist auch unabhängig davon, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ansatz der Regelbedarfsstufe 3 beim Kläger bestehen, kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung. Würde man, wie nach oben wiedergegebenen Rechtsprechung des BSG zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht, das Führen eines eigenen Haushalts im Sinne der Regelbedarfsstufe 1 immer dann annehmen, wenn die in einem Haushalt zusammenlebenden Personen keine Bedarfsgemeinschaft im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II bilden, widerspräche dies dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung (vgl. hierzu BVerfGE 101, 312 (329); 112, 164 (183), jeweils m.w.N.) würden dann überschritten und die Rechte des demokratisch legitimierten Gesetzgebers missachtet. 52(d) Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die gesetzlichen Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, soweit sie auf den Kläger Anwendung finden, verfassungswidrig sind. Er hat sich deshalb auch nicht veranlasst gesehen, das Berufungsverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG entsprechend dem Hilfsantrag des Klägers auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG einzuholen. Es spricht nach Auffassung des Senats mehr dafür als dagegen, dass die genannten gesetzlichen Regelungen über die Regelbedarfsstufe 3 nicht nur mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (dazu aa), sondern, jedenfalls in dem für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG maßgeblichen Fall des Klägers (vgl. insoweit BVerfGE 61, 138 (146); 66, 100 (105 ff.); 67, 239 (244); 74, 182 (195); 93, 386 (395)), auch mit Art. 3 Abs. 1 GG (dazu bb) und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (dazu cc) vereinbar sind. 53(aa) Von einer Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG ist der Senat nicht überzeugt. 54Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG vermittelt jedem Menschen, der sich in Deutschland aufhält, einen verfassungsrechtlichen Leistungsanspruch auf die Bereitstellung derjenigen Mittel, die zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins sowohl in physischer Hinsicht als auch im Hinblick auf ein Mindestmaß an Teilhabe am kulturellen und sozialen Leben unbedingt erforderlich sind, wenn und soweit ihm die notwendigen materiellen Mittel hierzu fehlen, weil sie weder aus einer Erwerbstätigkeit noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter zu erlangen sind. Der verfassungsrechtliche Leistungsanspruch ist aber nur dem Grunde nach von der Verfassung vorgegeben und bedarf der Konkretisierung durch ein formelles Gesetz; er kann also nicht durch Richterrecht verwirklicht werden. Dem Gesetzgeber steht bei der Bestimmung des Umfangs der notwendigen Leistungen ein Gestaltungsspielraum zu, der die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ebenso umfasst wie die wertende Einschätzung des notwendigen Bedarfs. Infolge dieses Gestaltungsspielraums beschränkt sich die verfassungsrechtliche Kontrolle der Höhe von Sozialleistungen zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz in materieller Hinsicht darauf, ob die Leistungen evident unzureichend sind. Darüber hinaus müssen sich die Leistungen zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz zur Konkretisierung des grundrechtlich fundierten Anspruchs folgerichtig in einem inhaltlich transparenten und sachgerechten Verfahren nach dem tatsächlichen und jeweils aktuellen Bedarf, also realitätsgerecht bemessen, begründet lassen, wobei es nicht allein auf die Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren ankommt, sondern maßgeblich ist, ob sich der Rechtsanspruch auf existenzsichernde Leistungen durch realitätsgerechte, schlüssige Berechnungen objektiv betrachtet sachlich differenziert begründen lässt. Die Art und die Höhe der Leistungen müssen sich mit einer Methode erklären lassen, nach der die erforderlichen Tatsachen im Wesentlichen vollständig und zutreffend ermittelt werden und nach der sich alle Berechnungsschritte mit einem nachvollziehbaren Zahlenwerk innerhalb dieses Verfahrens und dessen Strukturprinzipien im Rahmen des Vertretbaren bewegen (zum Ganzen BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 133 ff., und - mit der Änderung dahingehend, dass nicht nur die Begründungserwägungen im Gesetzgebungsverfahren oder im Verfassungsprozess maßgeblich sind, sondern es auf schlüssige Begründbarkeit im objektiven Sinne ankommt - Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 u.a. -, juris Rn. 62 ff.). 55Nach diesen Grundsätzen vermag der Senat eine Verletzung des Klägers in seinem Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Aus Sicht des Senats steht nicht fest, dass der Gesetzgeber bei der Einführung der Regelbedarfsstufe 3 die verfassungsrechtlichen Grenzen seines Gestaltungsspielraums überschritten hat. 56Der für den Kläger anzusetzende Regelbedarf in Höhe der Regelbedarfsstufe 3, d.h. im streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 291,- Euro monatlich, ist nicht evident zu niedrig. Insoweit gilt nichts anderes als für die Regelleistung für Alleinstehende, Ehepartner und Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres nach § 20 Abs. 2 und 3 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung (dazu BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 151 ff.). Die dortigen Erwägungen des BVerfG können auf die ab dem 01.01.2011 geltende Regelbedarfsstufe 3 übertragen werden. Der Kläger hat zudem noch nicht einmal andeutungsweise vorgetragen, welche konkreten, existenznotwendigen Bedarfe er mit den ihm zur Verfügung stehenden Leistungen nicht decken kann. 57Von einem evident zu niedrigen Betrag kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber den Regelbedarf für erwerbsfähige hilfebedürftige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und mit anderen Personen in einem Haushalt leben, nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 für das Jahr 2011 auf 364,- Euro festgesetzt hat. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber der Auffassung ist, bei den genannten erwerbsfähigen Personen, die z.B. noch im Haushalt ihrer Eltern leben, sei der Betrag von 364,- Euro zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendig. Vielmehr handelt es sich bei der Anerkennung eines Regelbedarfs von 364,- Euro für erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig davon, ob sie einen eigenen Haushalt führen oder nicht, um eine sozialpolitisch motivierte Entscheidung, die dem erhöhten Maß an Eigenverantwortung und wirtschaftlicher Beweglichkeit, das von erwachsenen Erwerbsfähigen ab 25 Jahren gefordert wird, Rechnung tragen soll. Die Gewährung eines Regelbedarfs gemäß der Regelbedarfsstufe 1 stellt nach dem Willen des Gesetzgebers eine "Anerkennung wirtschaftlicher Eigenständigkeit" dar (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27). Der Gesetzgeber gewährt mithin erwerbsfähigen Kindern, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und noch im Haushalt ihrer Eltern leben, aufgrund der "Systemunterschiede zwischen dem SGB II und dem SGB XII" (BT-Drucks 17/4095, S. 27) bewusst mehr, als unter Berücksichtigung der Ersparnisse bei gemeinsamem Wirtschaften an sich aus seiner Sicht zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums geboten wäre (vgl. insoweit auch BSG, Urt. v. 19.10.2010 - B 14 AS 51/09 R -, juris Rn. 18). 58Die Regelbedarfsstufe 3 lässt sich zudem durch realitätsgerechte, schlüssige Berechnungen objektiv betrachtet wohl noch hinreichend sachlich begründen. 59Der Senat hat zunächst keinen Zweifel daran, dass die Regelbedarfsstufe 1, von der die Regelbedarfsstufe 3 durch einen pauschalen Abschlag von 20% abgeleitet ist, den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt. Der 14. Senat des BSG hat dies in seinem Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R -, juris Rn. 19 ff. ausführlich dargelegt. Der 4. Senat des BSG hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Urt. v. 28.03.2013 - B 4 AS 12/12 R -, juris Rn. 21 ff.). Auch der Senat hält die Ausführungen des 14. Senats des BSG für überzeugend und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie Bezug. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das BVerfG die gegen die zitierte Entscheidung des 14. Senats des BSG eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hat (Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12 -), wenngleich der Senat nicht verkennt, dass der Umstand, dass es sich um eine ohne Begründung erfolgte Nichtannahmeentscheidung handelt (vgl. § 93d Abs. 1 Satz 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG)), darauf hindeutet, dass die eingelegte Verfassungsbeschwerde, möglicherweise wegen nicht hinreichend substantiierter Begründung (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG), unzulässig war. 60Auch die Regelbedarfsstufe 3 selbst genügt wohl noch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. 61Der Senat verkennt nicht, dass der Bedarf von Erwachsenen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, keinen eigenen Haushalt führen und mit anderen Personen (Eltern oder Kindern) zusammenleben, nicht konkret aufgrund einer Sonderausauswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 ermittelt worden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch Behrend, in: jurisPK-SGB II, § 20 Rn. 91, 97; Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 97). Vielmehr ist im Gesetzgebungsverfahren nachvollziehbar dargelegt worden, dass eine entsprechende Ermittlung des Regelbedarfs nicht schlüssig möglich war (vgl. dazu im Einzelnen BT-Drucks 17/3404, S. 130 f.; BT-Drucks 17/4095, S. 28 f.). Die Unmöglichkeit einer Ermittlung des Regelbedarfs für die genannten Personen aufgrund des statistisch erfassten Verbrauchsverhaltens hat den Gesetzgeber jedoch nicht dazu gezwungen, auf die vorgenommene Kürzung gegenüber dem Regelbedarf für Alleinstehende zu verzichten. Vielmehr kann sich die Annahme, dass der Regelbedarf eines Erwachsenen, der mit anderen Personen in einer Haushaltsgemeinschaft lebt und mit diesen gemeinsam wirtschaftet, auf eine wohl noch hinreichende empirische Grundlage stützen. 62Das BVerfG hat zu § 20 Abs. 3 Satz 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung, wonach die Regelleistung z.B. bei nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten jeweils 90% der Regelleistung für Alleinstehenden betrug, entschieden, die Annahme des Gesetzgebers, dass der zur Sicherung des Existenzminimums zu deckende Bedarf für zwei Partner insgesamt 180 % des entsprechenden Bedarfs eines Alleinstehenden betrage, könne sich auf eine ausreichende empirische Grundlage stützen. Dieser Betrag beruhe auf der modifizierten Differenzrechnung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge, die der Regelung des § 2 Abs. 3 Regelsatzverordnung 1990 zugrunde gelegen habe. Der Deutsche Verein habe diesen Wert ermittelt, indem er als Referenzgruppe Ehegatten ohne Kinder mit einem verfügbaren Nettoeinkommen über der Sozialhilfeschwelle gewählt, für sie den regelleistungsrelevanten Verbrauch entsprechend dem Verfahren wie bei einem Alleinstehenden bestimmt, d.h. nur die einzelnen Ausgabepositionen in den einzelnen Abteilungen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe berücksichtigt habe, die auch bei einem Alleinstehenden berücksichtigt worden seien, und anschließend die Differenz zwischen den Beträgen für Ehegatten und für Alleinstehende gebildet habe. Diese Methode sei zur Bestimmung des Existenzminimums von in Bedarfsgemeinschaft lebenden Partnern ohne Kinder geeignet (BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 189). 63Diese Ausführungen können unmittelbar auf die für Partner geltende Regelbedarfsstufe 2 des § 8 Nr. 2 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII übertragen werden. Gleiches gilt für Haushaltsgemeinschaften, in denen zwei erwachsene Personen gemeinsam wirtschaften, ohne dass sie als Ehegatten, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft leben, wie z.B. ein Elternteil mit einem erwachsenen Kind (vgl. hierzu auch BT-Drucks 17/3404, S. 130). Denn es ist nicht ersichtlich, warum sich der Bedarf von gemeinsam wirtschaftenden Ehegatten etc. von dem Bedarf von zwei Erwachsenen, die, ohne Ehegatten etc. zu sein, miteinander leben und wirtschaften, unterscheiden soll. Ein besondere regelbedarfsrelevanter Verbrauch, der bei minderjährigen Kindern verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 191 ff.), muss bei zusammen lebenden und wirtschaftenden Erwachsenen nicht gebildet werden. 64Der Gesetzgeber durfte darüber hinaus in Anbetracht der zitierten Ausführungen des BVerfG auch davon ausgehen, dass jede weitere erwachsene Person in einer aus mindestens zwei erwachsenen Personen bestehenden Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft eine gegenüber dem Bedarf einer alleinstehenden Person um 20% geringeren Bedarf hat. Bei der § 2 Abs. 3 Regelsatzverordnung 1990 zugrundeliegenden modifizierten Differenzrechnung wurden zwar Haushalte mit mehr als zwei erwachsenen Personen nicht untersucht (vgl. insoweit auch BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 44). Es erscheint jedoch naheliegend, wenn nicht sogar offensichtlich, dass, wenn die empirisch belegte Haushaltsersparnis bei zwei zusammenlebenden Erwachsenen gegenüber zwei getrennt lebenden und wirtschaftenden alleinstehenden Personen 20% beträgt, eine weitere in die Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft eintretende Person maximal einen um 20% geringeren Bedarf als eine alleinstehende Person hat. Denn die Synergieeffekte des gemeinsamen Wirtschaftens dürften bei einem Dreipersonenhaushalt noch höher ausfallen als bei einem Zweipersonenhaushalt. 65Dem Senat ist bewusst, dass diese angenommene Haushaltsersparnis auf einer Schätzung beruht. Es handelt sich jedoch in Anbetracht der Ergebnisse der modifizierten Differenzrechnung des Deutschen Vereins nicht um eine Schätzung "ins Blaue hinein". Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ermittlung der Regelsätze der Regelsatzverordnung 1990 u.a. aufgrund der modifizierten Differenzrechnung nach einer gänzlich anderen Methode erfolgte als die Bemessung der Regelbedarfe und Regelleistungen, die ab dem Jahre 2005 galten. Insbesondere wurde der regelsatzrelevante Verbrauch bei der erstmaligen Anwendung der Statistikmethode unter der Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), das in § 21 BSHG anders als das SGB II und das SGB XII auch zahlreiche Leistungen zur Deckung einmaliger Bedarfe vorsah, gänzlich anders gebildet als nunmehr nach §§ 5 und 6 RBEG. Umso bemerkenswerter ist es, dass das BVerfG zur Rechtfertigung der Regelleistungskürzung bei Ehegatten auf 180% des Bedarfs zweier alleinstehender Personen auf die Ergebnisse dieser, nunmehr fast 25 Jahre alten empirischen Untersuchung des Deutschen Vereins abgestellt hat. Dies deutet darauf hin, dass das BVerfG die vom Gesetzgeber angenommene Kostenersparnis beim Zusammenleben von Ehegatten für so offensichtlich gehalten hat, dass ihm der Rückgriff auf eine viele Jahre zuvor angewandte, gänzlich andere Methode genügt hat. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass die Regelbedarfsstufe 3 in Ermangelung einer hinreichenden empirischen Grundlage verfassungswidrig ist. 66Etwas anderes folgt auch insoweit nicht daraus, dass der Regelbedarf für erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, z.B. weil sie noch im Haushalt ihrer Eltern leben, gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II im Jahre 2011 364,- Euro monatlich betrug. Zwar darf der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung und methodischen Bemessung existenzsichernder Leistungen nur dann zwischen Personengruppen differenzieren, wenn und soweit der Bedarf an existenznotwendigen Leistungen der einen Personengruppe von dem anderer Bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs gerade dieser Gruppe belegt werden kann (BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 u.a. -, juris Rn. 73). Ein signifikant geringerer Bedarf nicht erwerbsfähiger Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, ist sicherlich nicht hinreichend belegt. Jedoch handelt es sich, wie bereits ausgeführt, bei der Gewährung des Regelbedarfs von 364,- Euro an erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, um eine sozialpolitisch motivierte Leistung und nicht um eine verfassungsrechtlich gebotene existenzsichernde Leistung im engeren Sinne. Der Gesetzgeber geht erkennbar nicht davon aus, dass erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, einen Regelbedarf von 364,- Euro zur Sicherung ihres menschenwürdigen Existenzminimums benötigen. Er bewilligt ihnen vielmehr im Hinblick auf das von ihnen geforderte erhöhte Maß an Eigenverantwortung und wirtschaftlicher Beweglichkeit bewusst mehr, als unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Synergieeffekte bei gemeinsamem Wirtschaften zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendig wäre. Vor diesem Hintergrund ergeben sich im Hinblick auf die Regelbedarfsstufe 3 keine gesteigerten Begründungserfordernisse wegen der Besserstellung von erwerbsfähigen hilfebedürftigen Personen. 67(bb) Der Ansatz der Regelbedarfsstufe 3 verletzt den Kläger auch nicht in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. 68Soweit in Rechtsprechung und Literatur ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG damit begründet oder diskutiert wird, sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung von nicht erwerbsfähigen haushaltsangehörigen Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und nach § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB XII i.V.m. der Anlage zu § 28 SGB XII unter die Regelbedarfsstufe 3 fallen, gegenüber entsprechenden erwerbsfähigen Personen, die nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II im Jahre 2011 einen Regelbedarf in Höhe von 364,- Euro monatlich entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 erhalten, seien vor dem Hintergrund des identischen Zwecks der Leistungen nach dem SGB XII einerseits und nach dem SGB II andererseits, das Existenzminimum sicherzustellen, nicht ersichtlich (so Greiser/Stölting, DVBL. 2012, 1353 (1356); zum bis zum 31.12.2010 geltenden Recht in der Sache auch BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 17 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 16 ff.; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, 06.02.2012 - L 20 SO 527/11 B -, juris Rn. 22 f.), überzeugt dies aus mehreren Gründen nicht. 69Zum einen wird übersehen, dass Art. 3 Abs. 1 GG nach der Rechtsprechung des BVerfG in Bezug auf den Umfang der zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendigen Leistungen bzw. die Bemessung des Existenzminimums keinen verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab enthält; verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist insoweit vielmehr allein Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (deutlich insoweit BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 145; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 07.07.2010 - 1 BvR 2556/09 -, juris Rn. 10; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29.05.2013 - 1 BvR 1083/09 -, www.bverfg.de Rn. 10, 15). In der Sache wird Art. 3 Abs. 1 GG von dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums im Wege der Grundrechtskonkurrenz konsumiert, weil Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG eine individuell bedarfsgerechte Ermittlung gebietet und damit die unterschiedliche Bemessung des Existenzminimums nur zulässt, sofern eine Personengruppe einen signifikant anderen Bedarf aufweist als eine andere Personengruppe. Ist eine der Sicherung des Existenzminimums dienende Leistung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG bedarfsgerecht festgesetzt worden, steht damit zugleich fest, dass die Gewährung von existenzsichernden Leistungen in anderer Höhe an eine andere Personengruppe mit einem anderen Bedarf verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG scheidet dann von vornherein aus (vgl. hierzu auch Aubel, in: Emmenegger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 273 (284 f.)). Art. 3 Abs. 1 GG kann vielmehr nur dann Prüfungsmaßstab sein, wenn und soweit der Gesetzgeber bestimmten Personen im Ergebnis mehr Leistungen gewährt, als aus seiner Sicht zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums notwendig ist, z.B. indem er bestimmte Einnahmen als leistungsminderndes Einkommen nicht berücksichtigt oder anrechnungsfrei stellt (vgl. insoweit z.B. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 07.07.2010 - 1 BvR 2556/09 -, juris Rn. 13 ff., 16 ff.; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 16.03.2011 - 1 BvR 591/08 u.a. -, juris Rn. 30 ff.). 70Zum anderen und vor allem berücksichtigt die genannte Auffassung nicht, dass, wie bereits ausgeführt, die Gewährung eines Regelbedarfs in Höhe von 364,- Euro für mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähige Hilfebedürftige ohne eigenen Haushalt nach der Intention des Gesetzgebers nicht nur dazu dient, ein menschenwürdiges Existenzminimum sicher zu stellen, sondern bewusst darüber hinaus geht. Der Gesetzgeber ging auch bei dieser Personengruppe davon aus, dass aufgrund der fehlenden eigenen Haushaltsführung Ersparnisse anfallen. Er wollte jedoch die wirtschaftliche Eigenständigkeit dieser Personen anerkennen und sie, ungeachtet eines tatsächlich niedrigeren existentiellen Bedarfs, hinsichtlich des Regelbedarfs aus sozialpolitischen Gründen so behandeln, als führten sie einen eigenen Haushalt (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27). Die Gewährung eines Regelbedarfs entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 an erwerbsfähige Personen ohne eigenen Haushalt, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, dient also partiell einem anderen Zweck als die Sozialhilfeleistungen entsprechend der Regelbedarfsstufe 3, die sich auf die Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums beschränken. 71Vor diesem Hintergrund ist die unterschiedliche Behandlung der im vorliegenden Fall allein einschlägigen Vergleichsgruppen, d.h. von mindestens 25 Jahre alten erwerbsfähigen Kindern ohne eigenen Haushalt und mindestens 25 Jahre alten nicht erwerbsfähigen Personen ohne eigenen Haushalt, die jeweils mit ihren Eltern in einem Haushalt zusammen leben, durchaus an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen, dies allerdings nur insoweit, als die Leistungen an die Gruppe der erwerbsfähigen Personen über die Sicherung des Existenzminimums hinaus gehen. 72Es ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, dass erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, sondern im Haushalt ihrer Eltern wohnen, ungeachtet der vom Gesetzgeber angenommenen Ersparnisse in Bezug auf die haushaltsbezogenen Verbrauchsausgaben den für eine alleinstehende Person vorgesehenen Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 und damit mehr erhalten, als nicht erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und ebenfalls ohne eigenen Haushalt im Haushalt ihrer Eltern leben und denen deshalb nach § 27a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. der Anlage zu 28 SGB XII bzw. gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG nur ein Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 3 gewährt wird. Dies gilt jedenfalls in Bezug auf solche nicht erwerbsfähigen Personen, die, wie der Kläger, zur Führung eines eigenen Haushalts nicht in der Lage sind. 73Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Ausschluss, bei dem eine Begünstigung dem einen Personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird. 74Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. 75Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 63 ff. m.w.N.). 76Nach diesen Grundsätzen ist die Ungleichbehandlung, soweit sie sich zu Lasten des Klägers auswirkt, verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Es gilt zwar ein strenger verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, weil die Ungleichbehandlung an die Erwerbsunfähigkeit des Klägers, die dieser nicht beeinflussen kann, anknüpft. Es liegen jedoch jedenfalls in Bezug auf den auf Dauer voll erwerbsgeminderten Kläger, der ohne entsprechende Hilfe nicht in der Lage ist, aus eigener Initiative heraus einen eigenen Haushalt zu führen und mit seinem Vater zusammenlebt, auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend gewichtige Sachgründe für die Gewährung eines höheren, über die Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums hinausgehenden Regelbedarfs an mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähige Hilfebedürftige ohne eigenen Haushalt vor. 77Es spricht viel dafür, dass dies bereits deshalb gilt, weil auf Dauer nicht erwerbsfähige Personen wie der Kläger, die über kein eigenes Einkommen und Vermögen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts verfügen, ohne eigene Haushaltsführung im Haushalt der Eltern bzw. eines Elternteils leben und die Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII beziehen, zwar nicht in Bezug auf die Höhe des gesetzliche vorgegebenen Regelbedarfs, aber in Bezug auf die Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens ihrer Eltern besser gestellt werden, als volljährige erwerbsfähige Leistungsberechtigte nach dem SGB II. So erhalten volljährige, auf Dauer nicht erwerbsfähige Personen gemäß §§ 19 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 1 SGB XII grundsätzlich unabhängig vom Einkommen und Vermögen ihrer Eltern Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII. Zwar können bestehende Unterhaltsansprüche nach § 43 Abs. 2 SGB XII a.F. Ansprüche nach dem Vierten Kapitel des SGB XII ausschließen. Dies gilt jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen (Widerlegung der Vermutung, dass das Einkommen der Eltern unter 100.000,- Euro im Kalenderjahr liegt). Demgegenüber wird bei erwerbsfähigen, volljährigen Kindern, die im Haushalt ihrer Eltern leben, bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nicht nur ein Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 3 zugrunde gelegt (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II), sondern auch das Einkommen und Vermögen ihrer Eltern gemäß §§ 7 Abs. 3 Nr. 4, 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II unmittelbar leistungsmindernd berücksichtigt. Ab Vollendung des 25. Lebensjahres greift immerhin noch die Unterhaltsvermutung des § 9 Abs. 5 SGB II ein. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Zuerkennung eines höheren, über die eigentliche Existenzsicherung hinausgehenden Pauschalbetrags auf der Bedarfsseite als angemessene Kompensation der Nachteile im Hinblick auf die leistungsmindernde Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen der Eltern dar. Ob dauerhaft voll erwerbsgeminderte, mindestens 25 Jahre alte Personen, was die tatsächliche Leistungsgewährung nach Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens der Eltern im Ergebnis anbetrifft, tatsächlich schlechter stehen als erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und im Haushalt der Eltern leben, steht keinesfalls fest. 78In jedem Fall stellt die bei mindestens 25 Jahre alten Erwerbsfähigen regelmäßig gegebene und vom Gesetzgeber auch zu Recht unterstellte rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, einen eigenen Hausstand durch Anmietung einer Wohnung zu begründen, einen hinreichend gewichtigen Sachgrund dafür dar, diesen Personen anders als solchen nicht erwerbsfähigen Personen, die, wie der Kläger, nicht in der Lage sind, ohne Hilfe einen eigenen Hausstand zu begründen, auch dann einen Regelbedarf wie einem Alleinstehenden zuzubilligen, wenn diese ohne eigenen Hausstand noch im Haushalt der Eltern wohnen. Der Gewährung eines Regelbedarfs in der für Alleinstehende maßgeblichen Höhe kommt bei erwerbsfähigen Personen nämlich eine wirtschaftliche Anreiz- und Lenkungsfunktion zu, die bei Personen, die aus eigener Initiative heraus keinen eigenen Hausstand begründen können, ins Leere ginge. 79Insoweit sind die für mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähigen Personen geltenden Regelungen des SGB II im Zusammenhang zu betrachten. Der Gesetzgeber hat die für die Zugehörigkeit zu einer Bedarfsgemeinschaft und damit auch für die Höhe des zugrunde zu legenden Regelbedarfs maßgeblichen Altersgrenzen zum 01.08.2006 bewusst von 18 Jahren auf 25 Jahre heraufgesetzt. Er wollte damit der von ihm festgestellten Tendenz entgegenwirken, dass volljährige Kinder eine eigene Wohnung anmieten und dadurch höhere Kosten für die kommunalen Träger entstehen, und zugleich den Synergieeffekten beim gemeinsamen Wirtschaften in einem Haushalt Rechnung tragen (vgl. BT-Drucks 16/688, S. 13 f.). Deswegen hat er nicht nur die Gewährung von Leistungen für Unterkunft und Heizung an Personen, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres einen eigenen Hausstand begründet haben, davon abhängig gemacht, dass diese aus schwerwiegenden Gründen mit Zustimmung des kommunalen Trägers umgezogen sind (vgl. § 22 Abs. 2a SGB II in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung), sondern im Falle des ungenehmigten Umzugs in eine eigene Wohnung auch die Gewährung einer um 20% gekürzten Regelleistung vorgesehen (§ 20 Abs. 2a SGB II in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung). Diese Regelungen hat der Gesetzgeber ab dem 01.01.2011 beibehalten (vgl. §§ 20 Abs. 3, 22 Abs. 5 SGB II). Bei erwerbsfähigen Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, erkennt der Gesetzgeber damit ungeachtet ihres bereits ab Volljährigkeit gegebenen rechtlichen Könnens auch in leistungsrechtlicher Hinsicht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (dazu im Einzelnen überzeugend BSG, Urt. v. 19.10.2010 - B 14 AS 51/09 R -, juris Rn. 15 ff., 18) einen Bedarf an, einen eigenen Hausstand zu begründen. 80Im Hinblick darauf ist es konsequent und wirtschaftlich betrachtet auch zwingend, den Regelbedarf für eine alleinstehende Person auch dann anzusetzen, wenn das mindestens 25 Jahre alte Kind noch bei seinen Eltern wohnt. Andernfalls würde dieses allein durch die Aussicht, einen bezogen auf das Jahr 2011 um 73,- Euro höheren Regelbedarf zu erhalten, dazu veranlasst, eine eigene Wohnung anzumieten. Dadurch würden erheblich höhere Kosten für die kommunalen Träger verursacht. Zwar steigen mit der Anmietung einer eigenen Wohnung auch die aus dem Regelbedarf zu deckenden Ausgaben, z.B. für Strom. Wenn sich das mindestens 25 Jahre alte Kind jedoch trotz Anmietung einer eigenen Wohnung weiterhin häufig bei seinen Eltern aufhielte und so die Synergieeffekte des gemeinsamen Wirtschaftens weiterhin teilweise nutzen würde, hätte es durch die Anmietung einer eigenen Wohnung wirtschaftliche Vorteile, wenn es nur dann einen Regelbedarf in der für Alleinstehende vorgesehenen Höhe erhielte. Vor diesem Hintergrund wirkt die Anerkennung des vollen Regelbedarfs für alle mindestens 25 Jahre alten Kinder, unabhängig davon, ob sie einen eigenen Hausstand begründen, höheren Kosten für den kommunalen Träger entgegen. 81Gegenüber nicht erwerbsfähigen Kindern, die aus eigener Initiative heraus ohne entsprechende Hilfe keinen eigenen Hausstand begründen können, ist dieser Sinn und Zweck nicht einschlägig. Vor diesem Hintergrund ist die Ungleichbehandlung zur Erreichung eines legitimen Zwecks (Ersparung von Kosten für den kommunalen Träger) geeignet und erforderlich. Sie ist selbst unter Beachtung des Umstandes, dass nicht erwerbsfähige, mindestens 25 Jahre alte Kinder, die, wie der Kläger, aufgrund ihrer Behinderung nicht in der Lage sind, einen eigenen Hausstand zu begründen, auch angemessen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden behinderten Menschen Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem Sechsten Kapitel des SGB XII erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die Begründung und das Führen eines eigenen Hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.B. §§ 53, 54 Abs. 1 SGB XII i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 SGB IX). Zudem ist nach den Ausführungen zu bb) (2) (b) in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der behinderte Mensch tatsächlich, wie es für Annahme der Regelbedarfsstufe 3 Voraussetzung ist, keinen eigenen Haushalt führt. Härten können dadurch vermeiden werden. 82(cc) Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf, liegt ebenfalls nicht vor (so aber pauschal und ohne Begründung Greiser/Stölting, DVBl. 2012, 1353 (1357); Lenze, in: LPK-SGB XII, 9. Aufl. 2012, Anh. § 28, § 8 RBEG Rn. 6). 83Art 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist zunächst nicht in seiner Funktion als besonderer Gleichheitssatz (Diskriminierungsverbot) verletzt. Dass der Kläger, der an einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen geistigen Zustand beruhenden Funktionsbeeinträchtigung und damit unter einer Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG leidet (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 - 1 BvR 9/97 -, juris Rn. 65), anders, als wenn er erwerbsfähig wäre, lediglich Leistungen aufgrund der Regelbedarfsstufe 3 und nicht entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 erhält, stellt zwar nach den Ausführungen zu (bb) eine an die Erwerbsminderung und damit die Behinderung anknüpfende, direkte Ungleichbehandlung dar. Diese ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 84Das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gilt nicht ohne jede Einschränkung. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Eine rechtliche Schlechterstellung Behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende Gründe dafür vorliegen. Die nachteiligen Auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn dem behinderten Menschen die erforderliche Einsichts- oder Handlungsfähigkeit fehlt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.01.1999 - 1 BvR 2161/94 -, juris Rn. 56). 85Nach diesen Grundsätzen liegt keine Verletzung des besonderen Diskriminierungsverbots des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gegenüber solchen behinderten Personen vor, die, wie der Kläger, aufgrund ihrer geistigen Behinderung nicht dazu in der Lage sind, aus eigener Initiative heraus ohne Hilfe einen eigenen Hausstand zu begründen. Wie bereits vorstehend unter (bb) dargelegt, kann bei diesen Personen der Zweck, den der Gesetzgeber des SGB II mit der Zuerkennung eines Regelbedarfs entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 für erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und ohne eigenen Hausstand noch bei ihren Eltern leben, verfolgt, nicht erreicht werden. Es liegen mithin zwingende Gründe für die Benachteiligung vor. Die Gewährung einer Regelleistung entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 nur an erwerbsfähige junge Erwachsene ab Vollendung des 25. Lebensjahres ist unerlässlich, um behinderungsbedingten Besonderheiten Rechnung zu tragen. Härten werden durch Leistungen der Eingliederungshilfe und die bei der Anwendung der Regelbedarfsstufe 3 notwendige Einzelfallprüfung vermieden. 86Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist darüber hinaus nicht in seiner Funktion als Förderungsgebot (vgl. insoweit Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 142, 147) verletzt. Bei der Umsetzung dieses Förderungsauftrags kommt dem Staat ein erheblicher Spielraum nach Maßgabe des finanziell, personell, sachlich und organisatorisch Möglichen zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.04.2006 - 9 C 1/05 -, juris Rn. 43 m.w.N.). Diesen hat der Gesetzgeber in Anbetracht des Zwecks der unterschiedlichen Behandlung von erwerbsfähigen und nicht erwerbsfähigen Kindern, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, den er nach den vorstehenden Ausführungen verfolgt, nicht überschritten. Es wäre zwar ohne weiteres möglich, behinderten, mindestens 25 Jahre alten Kindern, die ohne eigene Haushaltsführung bei ihren Eltern leben, ebenfalls einen Regelbedarf wie für Alleinstehende zuzubilligen, z.B., weil sie nicht in gleichem Maße wie Erwerbsfähige Einkommen erzielen können. Von Verfassungs wegen verpflichtet ist der Gesetzgeber hierzu aber nicht. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die entsprechenden behinderten Menschen Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem Sechsten Kapitel des SGB XII erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die Begründung und das Führen eines eigenen Hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.B. §§ 53, 54 Abs. 1 SGB XII i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 SGB IX). 87c) Soweit der Kläger in verständiger Auslegung seines Klagebegehrens (§ 123 SGG) zumindest die (Weiter-)Gewährung der ihm für das Jahr 2010 von der Beklagten nachträglich bewilligten Regelleistung für einen Haushaltsvorstand in Höhe von 359,00 EUR monatlich für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 begehrt, ist auch dies unbegründet. 88Anspruchsgrundlage hierfür ist § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Denn soweit die Beklagte nach Lage der Akten vor Inkrafttreten des Regelbedarfsänderungsgesetzes ab dem 01.01.2011 (zunächst) nicht die bis 31.12.2010 gewährten 359,00 EUR, sondern nur die für das Jahr 2010 ursprünglich bewilligten 287,00 EUR monatlich (Regelsatz eines Haushaltsangehörigen) gezahlt hat, wäre dies von Anfang an rechtswidrig gewesen, soweit sie den Regelsatz für einen Haushaltsvorstand hätte weitergewähren müssen. Dies ist aber nicht der Fall. 89aa) Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist eine rückwirkende Korrektur bestandskräftiger rechtswidriger Leistungsablehnungen auch im Recht der Sozialhilfe über § 44 SGB X grundsätzlich möglich (BSG, Urt. v. 26.08.2008 - B 8 SO 26/07 R - SozR 4-1300 § 44 Nr. 15 - Rn. 19; BSG, Urt. v. 29.09.2009 - B 8 SO 16/08 R - SozR 4-1300 § 44 Nr. 20 - Rn. 11). Dabei bedarf es bei pauschalierten Leistungen, die - wie hier der Regelsatz - typisierend von einer Bedarfsdeckung ausgehen und nicht nur die Höhe des nachzuweisenden Bedarfs typisierend pauschalieren, nicht des (sonst erforderlichen) Nachweises anderweitiger Bedarfsdeckung oder der substantiierten Darlegung noch offener Bedarfe aus der Vergangenheit, wenn sie nicht nur der Befriedigung eines aktuellen, sondern auch eines zukünftigen und vergangenen Bedarfs dienen. Diese Pauschalen nehmen daher nicht an der von der früheren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung noch angenommenen "Existenzschwäche" des Sozialhilfeanspruchs teil und sind bei fortdauernder Bedürftigkeit im Rahmen von § 44 Abs. 4 SGB X nachzuzahlen. Nach dieser Rechtsprechung scheidet eine rückwirkende Gewährung von (höherer) Sozialhilfe und damit auch eine Rücknahme bestandskräftiger Bewilligungs- und Ablehnungsbescheide gemäß § 44 Abs. 1 SGB X dann aus, wenn die Bedürftigkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren temporär oder auf Dauer entfallen ist (vgl. BSG, Urt. v. 29.09.2009 - B 8 SO 16/08 R - SozR 4-1300 § 44 Nr. 20 - Rn. 21 f.; vgl. auch LSG NRW, Beschl. v. 05.12.2011 - L 20 SO 540/11 B -, juris Rn. 17). Letzteres ist hier ausweislich der im Rahmen des PKH-Verfahrens eingereichten Erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers samt beigefügter Bescheide der Beklagten über die Bewilligung von Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII in den Jahren 2012 und 2013 zu verneinen, so dass hier eine durchgängige Bedürftigkeit des Klägers vorliegt. 90bb) Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X liegen jedoch nicht vor. Zwar hat die Beklagte vor dem (rückwirkenden) Inkrafttreten des Regelbedarfsänderungsgesetzes vom 24.03.2011 das Recht insoweit unrichtig angewandt, als sie nach Lage der Akten zunächst für die Zeit ab dem 01.01.2011 entgegen der Rechtsprechung des 8. Senats des BSG (Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 17 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 16 ff.). den Regelsatz für einen Haushaltsvorstand nicht weitergewährt hat, obwohl dies auch zu diesem Zeitpunkt mangels "pünktlicher" Umsetzung des ab 2011 geltenden Rechts im SGB II und SGB XII durch den Gesetzgeber noch der Sach- und Rechtslage entsprochen hätte. Es fehlt jedoch die weitere Voraussetzung des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, dass wegen der unrichtigen Rechtsanwendung Sozialleistungen zu Unrecht vorenthalten worden sind. Ob diese (weitere) Voraussetzung erfüllt ist, richtet sich nach der materiellen Rechtslage, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Überprüfungsentscheidung besteht (BSG, Urt. v. 05.10.2005 - B 5 RJ 57/03 R -, juris Rn. 14). Maßgeblicher Zeitpunkt ist daher grundsätzlich die letzte mündliche Verhandlung. Hat sich das Recht während des anhängigen Rechtsstreits geändert, so ist das neue Recht auch im Revisionsverfahren (und damit auch im Berufungsverfahren) zu beachten, wenn es das streitige Rechtsverhältnis nach seinem zeitlichen Geltungswillen erfasst (BSG, Urt. v. 25.01.2011 - B 5 R 47/10 R -, juris Rn. 12; BSG, Urt. v. 20.07.2011 - B 13 R 39/10 R, juris Rn. 19). 91Dies ist hier der Fall. Mit dem rückwirkenden Inkrafttreten die gesetzlichen Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, zum 01.01.2011 hat der Gesetzgeber die alte materielle Rechtslage (bis auf wenige Übergangsregelungen) beseitigt und damit auch das hier streitige Rechtsverhältnis erfasst. Damit kann der Kläger keine höheren Leistungen nach dem Regelsatz eines Haushaltsvorstands (mehr) verlangen. 92Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus der ebenfalls am 01.01.2011 in Kraft getretenen Übergangsregelung des § 137 Satz 1 SGB XII. Danach sind für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2011 bereits erbrachte Regelsätze nicht zu erstatten, wenn es durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch zu einer Verminderung des Regelbedarfs nach § 27a Absatz 3 Satz 1 oder § 42 Nummer 1 kommt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm greift diese nur dann ein, wenn die Regelsätze "bereits erbracht", also tatsächlich geleistet worden sind. Dies war bei dem Kläger hinsichtlich des Regelsatzes für einen Haushaltsvorstand (359 EUR) jedoch nicht der Fall. Im Übrigen hat § 137 SGB XII keinen anspruchsbegründenden Charakter, sondern gewährleistet lediglich einen zum Ausschluss der Erstattungsregelung des § 50 SGB X führenden Bestandsschutz (Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 137 Rn. 6). Die Norm ist erforderlich geworden, weil das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen erst rückwirkend zum 01.01.2011 in Kraft getreten ist, der Gesetzgeber also mit der erwarteten Neuregelung zur Umsetzung der Vorgaben des BVerfG in Verzug geraten war. Wurden den Leistungsberechtigten in dieser Zwischenphase dementsprechend Leistungen nach der "alten" Rechtslage erbracht, sollte ihr Vertrauen auf das Behaltendürfen im Fall einer rückwirkenden Minderung ihrer Ansprüche in der Zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 geschützt werden (Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Auf. 2012, § 137 Rn. 2). Da dem Kläger im vorliegenden Fall jedoch in diesem Zeitraum keine Leistungen von Seiten der Beklagten erbracht wurden, die nach Maßgabe des rückwirkend zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Rechts zu einer Minderung seines Anspruchs geführt hätten, ist § 137 Satz 1 SGB XII für sein Begehren nicht einschlägig. 933. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. 944. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zugelassen.

die berufung des klägers gegen das urteil des sozialgerichts köln vom 12.12.2012 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die gewährung von höheren leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem vierten kapitel des sozialgesetzbuches zwölftes buch - sozialhilfe - (sgb xii) in der zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011, insbesondere die verfassungsmäßigkeit der regelbedarfsstufe 3. der am 00.00.1982 geborene kläger leidet an einer paranoid-halluzinatorischen schizophrenie und ist als schwerbehinderter mensch mit einem grad der behinderung (gdb) von 70 anerkannt. für den kläger besteht eine gesetzliche betreuung, die die aufgabenkreise vermögensangelegenheiten, renten- und unterhaltsforderungen, sozialhilfe- und wohnungsangelegenheiten, aufenthaltsbestimmungsrecht, unterbringung, unterbringungsähnliche maßnahmen, gesundheitsfürsorge und befugnis zum empfang von post umfasst. im bereich der vermögensangelegenheiten bedürfen willenserklärungen des klägers der einwilligung des betreuers. der kläger ist unabhängig von der arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert i.s.d. § 43 abs. 2 des sozialgesetzbuches sechstes buch - gesetzliche rentenversicherung - (sgb vi), und es ist unwahrscheinlich, dass die volle erwerbsminderung behoben werden kann. 3der kläger lebt im gemeinsamen haushalt mit seinem vater z in der wohnung b-weg 00, c. der vater des klägers ist mieter der wohnung. 4der kläger steht seit jahren bei der beklagten im laufenden bezug von hilfe zum lebensunterhalt, zunächst nach dem dritten kapitel des sgb xii und seit september 2010 im bezug von grundsicherungsleistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii, wobei ihm der regelsatz als haushaltsangehöriger in höhe von 80% des eckregelsatzes gewährt wurde und seit dem 01.01.2011 fortlaufend der regelsatz nach der regelbedarfsstufe 3 gemäß §§ 27a, 28 sgb xii i.v.m. dem regelbedarfs-ermittlungsgesetz - (rbeg) gewährt wird. 5mit schreiben vom 29.12.2011 beantragte der kläger die überprüfung der leistungsrechtlichen entscheidungen nach maßgabe des § 44 des sozialgesetzbuches zehntes buch - sozialverwaltungsverfahren und sozialdatenschutz - (sgb x) und die nachzahlung vorenthaltener leistungen. er habe anspruch auf leistungen nach dem sgb xii in höhe von 100% des regelsatzes und verweise auf die höchstrichterlicher rechtsprechung (urteil des bsg vom 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -). 6mit bescheid vom 17.01.2012 lehnte die beklagte den antrag des klägers ab. eine überprüfung sei nur für das jahr 2011 möglich. da der kläger keinen eigenen haushalt führe, seien ihm ab dem 01.01.2011 leistungen der regelbedarfsstufe 3 gemäß dem rbeg zu gewähren. 7der kläger legte widerspruch ein und rügte u.a. den überprüfungszeitraum. daraufhin erteilte die beklagte ihm einen weiteren bescheid vom 06.02.2012, mit dem sie eine nachzahlung von leistungen für das jahr 2010 ablehnte. auch gegen diesen bescheid richtete sich der widerspruch des klägers. 8er machte zur begründung im wesentlichen geltend, er habe bereits ab dem 01.01.2010 anspruch auf leistungen in höhe von 100% des regelsatzes. das bsg habe in der entscheidung vom 17.03.2010 (b 8 so 15/08 r) festgestellt, dass wegen der identischen sozialrechtlichen funktion beider leistungen nach dem sozialgesetzbuch zweites buch - grundsicherung für arbeitsuchende - (sgb ii) als auch nach dem sgb xii - der sicherstellung des lebensunterhalts - keine unterschiedlichen maßstäbe und kriterien herangezogen werden dürften. hieran ändere auch die gesetzesänderung durch das rbeg zum 01.01.2011 nichts. es bestehe kein sachlicher grund für eine ungleichbehandlung. der rein politisch gewollte systemunterschied vermöge diese ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. auch sei die regelung in der anlage zu § 28 sgb xii mit den vorgaben der entscheidung des bundesverfassungsgerichtes (bverfg) vom 09.02.2010 (-1 bvl 1/09 u.a.-) nicht vereinbar, weil nach der gesetzesbegründung zur anlage zu § 28 sgb xii des gesetzesentwurfs darauf verwiesen worden sei, dass für die regelbedarfsstufe 3 aufgrund der kürze der zeit keine statistischen ermittlungen möglich gewesen seien. der abschlag von 20% erfolge damit pauschal auf der grundlage einer politischen entscheidung ohne jegliche bemessungsgrundlage und dies sei mit den vorgaben des bverfg nicht vereinbar. 9mit bescheid vom 08.03.2012 half die beklagte dem widerspruch des klägers bezogen auf die ablehnung einer höheren regelsatzleistung für das jahr 2010 in vollem umfang ab. sie gewährte dem kläger den regelsatz eines haushaltsvorstandes und zahlte an ihn leistungen in höhe von 864,00 euro nach. 10mit widerspruchsbescheid vom 15.06.2012 wies die beklagte den widerspruch gegen die ablehnung auf nachzahlung von regelsatzleistungen für das jahr 2011 zurück. erwachsene kinder, die im haushalt ihrer eltern lebten und keinen eigenen haushalt führten, seien der regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.01.2011 zuzuordnen. soweit der kläger die verfassungswidrigkeit der regelbedarfsstufe geltend mache, ändere dies an der entscheidung nichts, da die beklagte an diese gültige rechtsnorm gebunden sei. 11der kläger hat am 03.07.2012 klage bei dem sozialgericht köln erhoben und zur begründung seinen vortrag aus dem widerspruchsverfahren hinsichtlich der höhe des ab 01.01.2011 zu gewährenden regelbedarfs wiederholt. 12der kläger hat beantragt, 13die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 17.01.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.06.2012 zu verurteilen, ihm leistungen in höhe der regelbedarfsstufe 1 zu gewähren, hilfsweise 14das verfahren nach artikel 100 des grundgesetzes - (gg) auszusetzen und dem bundesverfassungsgericht die frage zur entscheidung vorzulegen, ob § 27a abs. 2 sgb xii in verbindung mit § 8 rbeg mit dem grundgesetz vereinbar sind. 15die beklagte hat beantragt, 16die klage abzuweisen. 17sie hat auf ihre ausführungen im widerspruchsbescheid verwiesen. 18nachdem sich die beteiligten auf gerichtliche anfrage mit einer entscheidung durch urteil ohne mündliche verhandlung (§ 124 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes - sgg) einverstanden erklärt haben, hat das sozialgericht mit entsprechendem urteil vom 12.12.2012 die klage abgewiesen und zur begründung im wesentlichen das folgende ausgeführt: 19die zulässige klage sei unbegründet. die beklagte habe es zu recht abgelehnt, die für das jahr 2011 bewilligten regelsatzleistungen zurückzunehmen und leistungen nachzuzahlen. ein entsprechender anspruch des klägers gegen die beklagte nach § 44 abs. 1 satz 1 sgb x bestehe nicht. die beklagte habe zu recht bei der festsetzung den seit dem 01.01.2011 für den kläger geltenden regelsatz nach maßgabe der §§ 8 rbeg, 27a sgb xii und der anlage zu § 28 sgb xii in verbindung mit § 42 nr. 1 sgb xii zugrunde gelegt. hiernach sei der kläger in die regelbedarfsstufe 3 einzuordnen, denn er führe weder einen eigenen haushalt, noch als ehegatte, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft einen gemeinsamen haushalt. die kammer hege auch keine durchgreifenden bedenken, dass die regelbedarfssätze nach dem rbeg nicht mit dem grundgesetz in einklang zu bringen wären. sie habe daher auch keinen anlass für eine aussetzung und vorlage der rechtssache gemäß art. 100 gg an das bverfg gesehen, so dass auch der hilfsantrag des klägers ohne erfolg bleibe. 20gegen das ihm am 21.12.2012 zugestellte urteil wendet sich der kläger mit der am 21.01.2013 eingelegten berufung. zur begründung wiederholt er im wesentlichen sein vorbringen im widerspruchs- und klageverfahren. darüber hinaus macht er geltend, dass der mit der regelbedarfsstufe 3 vom gesetzgeber vorgenommene abschlag auf 80% der regelbedarfsstufe 1 pauschal auf der grundlage einer rein politischen entscheidung der bundesregierung ohne jegliche bemessungsgrundlage, insbesondere ohne statistische ermittlungen, zu stande gekommen und damit nach maßgabe der vorgaben des bverfg in seinem urteil vom 09.02.2010 verfassungswidrig sei. soweit das bverfg in der o.a. entscheidung ausgeführt habe, dass sich die festsetzung des zur sicherung des existenzminimums zu deckenden bedarfs für zwei partner auf 180% des entsprechenden bedarfs eines alleinstehenden auf eine ausreichende empirische grundlage stützen könne, rechtfertige dies nicht die prozentuale kürzung um 20% des regelbedarfs für jeden erwachsenen haushaltsangehörigen. bei zwei erwachsenen partnern werde das existenzminimum aufgrund von einsparungen lediglich um 10% und nicht um 20% gekürzt. 21ferner sei die frage der erwerbsfähigkeit ebenso wenig wie die anerkennung eines erhöhten maßes an eigenverantwortung und wirtschaftlicher beweglichkeit ein zulässiges differenzierungskriterium für eine ungleichbehandlung im bereich existenzsichernder leistungen für hilfebedürftige ab vollendung des 25. lebensjahres. maßgeblich für die höhe des leistungsanspruches sei ausweislich der rechtsprechung des bverfg allein der in einem transparenten verfahren nachzuweisende abweichende bedarf selbst. ein im haushalt lebender 25jähriger mit leistungsanspruch nach dem sgb ii habe keinen anderen bedarf als der gleichaltrige erwerbsunfähige hilfebedürftige. weder die pflicht, eine erwerbstätigkeit aufzunehmen, noch die anforderungen an die eigenverantwortung hätten einen einfluss auf den bedarf zur deckung des menschenwürdigen existenzminimums. dass die leistungssysteme des sgb ii und des sgb xii auch im übrigen unterschiedliche regelungen aufwiesen, rechtfertige eine ungleichbehandlung im bereich der existenzsichernden regelleistungen ebenfalls nicht. 22der kläger beantragt, 23das urteil des sozialgerichts köln vom 12.12.2012 abzuändern und die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 17.01.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.06.2012 zu verurteilen, ihm unter entsprechender rücknahme der leistungsrechtlichen entscheidungen für das jahr 2011 in ansehung des regelsatzes für den zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 leistungen in höhe des regelsatzes der regelbedarfsstufe 1 zu bewilligen, hilfsweise 24das verfahren nach artikel 100 des grundgesetzes - (gg) auszusetzen und dem bundesverfassungsgericht die frage zur entscheidung vorzulegen, ob § 27a sgb xii in verbindung mit der anlage zu § 28 sgb xii und § 8 rbeg mit dem grundgesetz vereinbar sind. 25die beklagte beantragt, 26die berufung zurückzuweisen. 27sie verweist im wesentlichen auf die ausführungen im angefochtenen urteil des sozialgerichts sowie auf diverse andere urteile und beschlüsse von sozialgerichten bzw. landessozialgerichten, die eine verfassungswidrigkeit der regelbedarfsstufe 3 ebenfalls verneint hätten. 28wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte und die verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. diese unterlagen haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 29

30die berufung ist zulässig, aber unbegründet. das sozialgericht hat die klage im ergebnis zu recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. die streitgegenständlichen bescheide sind rechtmäßig und verletzen den kläger nicht in seinen rechten (§ 54 abs. 2 sgg). der kläger hat gegen die beklagte keinen anspruch auf aufhebung der den streitigen zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 erfassenden bewilligungs- und ggf. änderungsbescheide und nachgewährung von leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach der regelbedarfsstufe 1. 311.) die berufung ist gemäß §§ 143, 144 sgg statthaft und auch im übrigen zulässig. insbesondere übersteigt der wert des beschwerdegegenstandes 750,00 eur (§ 144 abs. 1 satz 1 nr. 1 sgg). der beschwerdewert wird danach bestimmt, was das sozialgericht dem kläger versagt hat und was von diesem mit seinen berufungsanträgen weiterverfolgt wird (vgl. leitherer, in: meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 10. aufl. 2012, § 144 rn. 14 m.w.n.). hier streiten die beteiligten um höhere leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem vierten kapitel des sgb xii in höhe der differenz zwischen dem von der beklagten bewilligten regelsatz der regelbedarfsstufe 3 (291 eur) und 1 (364 eur) im zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011, was einen betrag von insgesamt 876,00 eur (73,00 euro mtl. x 12 monate) ausmacht. da die klage insgesamt abgewiesen worden ist, entspricht dieser betrag dem wert des beschwerdegegenstandes. ferner ist die berufung fristgerecht eingelegt worden. 322.) die berufung ist jedoch nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht als unbegründet abgewiesen, weil der kläger keine höheren leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem vierten kapitel des sgb xii beanspruchen kann. 33a) gegenstand dieses verfahrens ist der bescheid der beklagten vom 17.01.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.06.2012, mit dem die beklagte eine rücknahme der für die zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 erlassenen bewilligungs- bzw. änderungsbescheide abgelehnt hat. für das vom ursprünglichen überprüfungsantrag vom 29.12.2011 noch umfasste jahr 2010 hat die beklagte dem widerspruch des klägers mit bescheid vom 08.03.2012 vollumfänglich abgeholfen, indem sie ihm den regelsatz eines haushaltsvorstandes gewährte und an ihn entsprechende leistungen in höhe von 864,00 euro nachzahlte. für die zeit ab dem 01.01.2012 hat der kläger mit schreiben vom 05.03.2012 gegen den insoweit ergangenen bewilligungsbescheid der beklagten vom 29.02.2012 widerspruch eingelegt, der von der beklagten im einvernehmen mit dem kläger ruhend gestellt worden ist, um den ausgang dieses verfahrens abzuwarten. 34ferner hat der kläger den streitgegenstand ausweislich seiner anträge im klage- und berufungsverfahren zulässigerweise auf die bewilligung höherer leistungen des regelsatzes bzw. regelbedarfs beschränkt. nach ständiger rechtsprechung der für das sozialhilferecht und für die grundsicherung für arbeitsuchende zuständigen senate des bsg handelt es sich bei den regelbedarfen einerseits und den bedarfen für unterkunft und heizung andererseits um abtrennbare verfügungssätze des gesamtbescheides, die selbstständiger streitgegenstand in einem klageverfahren sein können (vgl. bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 13; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 11 zum regelbedarf bzw. regelsatz nach dem sgb xii; s. auch bsg, urt. v. 10.09.2013 - b 4 as 4/13 r -, juris rn. 10). dies gilt auch für - hier allein streitgegenständliche - zeiträume nach inkrafttreten des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (bgbl. i, s. 453) ab dem 01.01.2011 (s. lsg nrw, urt. v. 20.12.2012 - l 6 as 2272/11 -, juris rn. 21; lsg nrw, urt. v. 28.11.2013 - l 7 as 1121/13 -, juris rn. 37). 35b) der kläger hat keinen anspruch gegen die beklagte auf rücknahme der bewilligungs- und änderungsbescheide und nachzahlung von leistungen zur sicherung des lebensunterhalts aufgrund der sich aus den regelbedarfsstufen 1 und 3 ergebenden differenz für den streitigen zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011. 36aa) soweit die beklagte ausweislich ihrer zahlungsanweisungen in umsetzung des inkrafttretens des regelbedarfsänderungsgesetzes vom 24.03.2011 mit änderungsbescheid vom 24.03.2011 zunächst rückwirkend für die zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 sowie mit weiteren bescheiden für die zeit ab dem 01.04.2011 den regelbedarf des klägers nach der regelbedarfsstufe 3 in höhe von 291,00 eur festgesetzt hat, kann sich ein auf die bewilligung höherer leistungen des regelbedarfs nach der regelbedarfsstufe 1 zielender aufhebungs- bzw. abänderungsanspruch nur auf der grundlage des § 48 abs. 1 satz 1 bzw. § 48 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgb x ergeben. denn das - für die ersten drei monate des jahres 2011 mit rückwirkung versehenen - inkrafttreten des regelbedarfsänderungsgesetzes führte nicht zu einer nach § 44 sgb x zu würdigenden anfänglichen rechtswidrigkeit, sondern bewirkte mit der festsetzung der neuen regelbedarfe eine wesentliche änderung in den tatsächlichen und rechtlichen verhältnissen des klägers, die beim erlass der noch auf die "alten" regelsätze bezogenen bewilligungsbescheide vorgelegen haben (zum vorliegen nachträglicher rechtswidrigkeit auch für den fall, dass die änderung eine rückwirkende änderung auf den zeitpunkt des erlasses oder davor bewirkt bsg, urt. v. 02.06.2004 - b 7 al 102/03 r - juris rn. 19). da der kläger aber eine weitergehende änderung zu seinen gunsten begehrt (364 eur statt 291 eur monatlich), kann er dieses ziel nur über § 48 abs. 1 satz 1 bzw. § 48 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgb x erreichen (vgl. hierzu allgemein von schütze, in: von wulffen/schütze, sgb x, 8. aufl. 2014, § 44 rn. 5, 9). 37bb) ein weitergehender aufhebungs- und nachzahlungsanspruch des klägers gegen die beklagte für die zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 besteht jedoch nicht, weil die in diesem zeitraum erfolgten bewilligungen von leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii in höhe des regelbedarfes nach der regelbedarfsstufe 3 sowohl dem grunde als auch der höhe nach rechtmäßig sind. 38(1) der kläger hatte im streitgegenständlichen zeitraum dem grunde nach anspruch auf leistungen der grundsicherung bei erwerbsminderung nach dem vierten kapitel des sgb xii gemäß § 19 abs. 2 sgb xii i.v.m. § 41 sgb xii, jeweils in der hier einschlägigen fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (bgbl. i, s. 453). danach erhalten auf antrag personen mit gewöhnlichem aufenthalt im inland, die das 18. lebensjahr vollendet haben und unabhängig von der allgemeinen arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im sinne von § 43 abs. 2 sgb vi sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle erwerbsminderung behoben werden kann, leistungen der grundsicherung im alter und bei erwerbsminderung, soweit sie ihren lebensunterhalt nicht aus ihrem einkommen und vermögen gemäß §§ 82 bis 84 und 90 sgb xii beschaffen können. diese voraussetzungen lagen im streitgegenständlichen zeitraum vor. der 1982 geborene kläger hatte das 18. lebensjahr vollendet und seinen gewöhnlichen aufenthaltsort im inland, nämlich in der wohnung des vaters im b-weg in c. er war auch aufgrund seiner geistigen behinderung (paranoid-halluzinatorische schizophrenie) auf nicht absehbare zeit außer stande, mindestens 3 stunden täglich auf dem allgemeinen arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein (§ 43 abs. 2 satz 2 sgb vi). eine behebung der vollen erwerbsminderung war schließlich auch unwahrscheinlich. ferner konnte der kläger im jahre 2011 seinen bedarf, der sich lediglich aus dem regelsatz entsprechend der für ihn maßgeblichen regelbedarfsstufe (§ 42 nr. 1 sgb xii) ergab, nicht aus seinem einkommen (§§ 82 ff. sgb xii) oder vermögen (§ 90 sgb xii) decken, denn er verfügte weder über einkommen noch über vermögen. 39(2) die beklagte hat bei der festsetzung der regelsatzleistungen für das jahr 2011 (§ 42 nr. 1 sgb xii) bei dem kläger zu recht die regelbedarfsstufe 3 zu grunde gelegt. 40(a) gemäß § 27a abs. 2 satz 1 sgb xii wird der notwendige lebensunterhalt, wie er sich aus § 27a abs. 2 satz 1 sgb xii ergibt, durch den regelbedarf abgebildet. dieser ist in regelbedarfsstufen unterteilt, die bei kindern und jugendlichen altersbedingte unterschiede und bei erwachsenen personen deren anzahl im haushalt sowie die führung eines haushalts berücksichtigen (§ 27a abs. 2 satz 2 sgb xii). zur deckung der regelbedarfe, die sich nach den regelbedarfsstufen der anlage zu § 28 ergeben, sind monatliche regelsätze zu gewähren. der regelsatz stellt einen monatlichen pauschalbetrag zur bestreitung des regelbedarfs dar, über dessen verwendung die leistungsberechtigten eigenverantwortlich entscheiden; dabei haben sie das eintreten unregelmäßig anfallender bedarfe zu berücksichtigen (§ 27a abs. 3 sgb xii). die in der anlage zu § 28 vorgesehenen regelbedarfsstufen entsprechen den in § 8 des gesetzes zur ermittlung der regelbedarfe nach § 28 des zwölften buches sozialgesetzbuch - regelbedarfs-ermittlungsgesetz - (rbeg) geregelten regelbedarfsstufen. 41nach der anlage zu § 28 sgb xii in der für den streitgegenständlichen zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 anwendbaren fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 beträgt der regelsatz nach der regelbedarfsstufe 1 364,00 eur und 291,00 eur für die regelbedarfsstufe 3. dabei gilt die regelbedarfsstufe 1 für eine erwachsene leistungsberechtigte person, die als alleinstehende oder alleinerziehende person einen eigenen haushalt führt; dies gilt auch dann, wenn in diesem haushalt eine oder mehrere weitere erwachsene personen leben, die der regelbedarfsstufe 3 zuzuordnen sind. hingegen gilt die regelbedarfsstufe 3 für eine erwachsene leistungsberechtigte person, die weder einen eigenen haushalt führt, noch als ehegatte, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft einen gemeinsamen haushalt führt. 42(b) nach diesen einfach-rechtlichen vorgaben ist die zuordnung des klägers in die regelbedarfsstufe 3 nicht zu beanstanden. 43bei volljährigen personen ohne eigene kinder, die, wie der kläger, nicht mit einem verschieden- oder gleichgeschlechtlichen partner zusammenleben, kommt es für die abgrenzung der regelbedarfsstufen 1 und 3 darauf an, ob sie einen "eigenen haushalt" führen. hintergrund dieser regelungen ist die annahme des gesetzgebers, dass bei gemeinschaftlichem wirtschaften mehrerer erwachsener personen in einem haushalt jedenfalls diejenigen verbrauchsausgaben, die mit der führung eines haushalts verbunden sind (haushaltsgebundene verbrauchsausgaben) wie zum beispiel die ausgaben für strom, wohnungsausstattung und kommunikationsausstattung, nicht proportional mit der anzahl der im haushalt lebenden personen steigen, sondern einsparungen durch gemeinsame haushaltsführung zu berücksichtigen seien, mit der folge, dass der zusätzliche bedarf eines haushalts, der durch eine hinzukommende erwachsene person per saldo entstehe, niedriger sein müsse als der bedarf einer alleinstehenden person (s. bt-drs. 17/4095, s. 40). allerdings wird in den gesetzgebungsmaterialien auch die notwendigkeit einer einzelprüfung betont (vgl. bt-drs. 17/4095, s. 41 u. bt-drs. 17/3807, s. 39 f.). ausdrücklich heißt es in dem bericht des ausschusses für arbeit und soziales vom 02.10.2010, dass voraussetzung (erg.: für den ansatz der regelbedarfsstufe 3) sei, dass die weitere erwachsene person sich die vorhandene ausstattung und einrichtung der wohnung mit den anderen personen im haushalt weitestgehend teile und sich an den für anschaffung, wartung usw. anfallenden kosten nicht oder nur teilweise, in der gesamtschau aber nur mit einem sehr geringen anteil beteilige und im ergebnis weit überwiegend die übrigen oder die übrigen erwachsenen personen die kosten der haushaltsführung tragen (bt-drs. 17/4095, s. 40). in der literatur wird darüber hinaus erwogen, die anwendung der regelbedarfsstufe 3 auf fälle zu begrenzen, in denen überhaupt kein eigener haushalt (auch nicht in teilen) geführt wird (so gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 80). 44ob der zuletzt genannten auffassung zu folgen ist, kann im ergebnis dahinstehen, da der kläger im streitgegenständlichen zeitraum tatsächlich überhaupt keinen eigenen haushalt geführt hat. aufgrund seiner geistigen behinderung war er zu einem eigenen, auch nur geringfügigen wirtschaften nicht in der lage. der kläger lebte im jahr 2011 im haushalt seines vaters, wobei der vater der (haupt-)mieter der wohnung in c ist, welcher die generalkosten des haushalts trägt. auch hat der gesetzliche betreuer nach der im verhandlungstermin vor dem senat gegebenen auskunft der prozessbevollmächtigen des klägers erklärt, dass der kläger aufgrund seiner erkrankungen nicht in der lage ist, einen eigenen haushalt zu führen und eigenständig aufrecht zu erhalten. zweifel an dieser auskunft hat der senat auch unter würdigung der aktenlage nicht. 45(c) der ansatz der regelbedarfsstufe 1 kommt nicht schon deshalb in betracht, weil der kläger, der das 25. lebensjahr im streitgegenständlichen zeitraum vollendet hat, mit seinem vater weder nach maßgabe von § 19 sgb xii eine einsatzgemeinschaft noch nach maßgabe von § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii eine bedarfsgemeinschaft gebildet hat. 46das bsg hat zwar in ständiger rechtsprechung zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht (§ 3 abs. 1 und 2 regelsatzverordnung (rsv)) die auffassung vertreten, da bezogen auf die minderung des regelsatzes bzw. der regelleistung nach dem sgb ii wegen annahme einer haushaltsersparnis für eine unterschiedliche behandlung zwischen der personengruppe der sgb-xii- und sgb-ii-leistungsempfänger im hinblick auf die identische sozialrechtliche funktion beider leistungen (sicherstellung des existenzminimums) keine sachlichen gründe erkennbar seien, dürften normativ einsparungen bei gemeinsamer haushaltsführung seit dem 01.01.2005, also mit inkrafttreten des sgb xii und des sgb ii, nach maßgabe des gleichheitssatzes (art 3 abs. 1 gg) und zur vermeidung von wertungswidersprüchen zwischen dem sgb ii und dem sgb xii nur noch berücksichtigt werden, wenn die zusammenlebenden personen bei bedürftigkeit eine bedarfsgemeinschaft i.s. des § 7 abs. 3 sgb ii oder eine einsatzgemeinschaft i.s. des § 19 sgb xii bilden bzw. bilden würden. personen, die außerhalb von konstellationen einer bedarfsgemeinschaft bzw. einsatzgemeinschaft in einer reinen haushaltsgemeinschaft mit anderen personen lebten, seien deshalb keine haushaltsangehörigen im sinne von § 3 abs. 2 rsv mit der folge, dass bei ihnen der volle eckregelsatz des haushaltsvorstands gemäß § 3 abs. 1 rsv anzusetzen sei (vgl. bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 17 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 18 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 16 ff.). 47unabhängig davon, ob die verfassungsrechtlichen erwägungen des bsg tragfähig und mit der grundrechtsdogmatischen konzeption des bverfg vereinbar sind, ist diese rechtsprechung des bsg auf das hier anwendbare, ab dem 01.01.2011 geltende recht nicht übertragbar (so auch, soweit ersichtlich, die ganz herrschende meinung in rechtsprechung und literatur, z.b. lsg niedersachsen-bremen, beschl. v. 24.10.2011 - l 8 so 275/11 b er -, juris rn. 18 ff.; lsg sachsen-anhalt, beschl. v. 18.07.2012 - l 8 so 13/12 b er -, juris rn. 25 f.; sg aachen, urt. v. 13.12.2011 - s 20 so 79/11 -, juris rn. 32; urt. v. 20.01.2012 - s 19 so 108/11 -, juris rn. 20; sg potsdam, urt. v. 27.09.2012 - s 20 so 187/11 -, juris rn. 17; gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 80). dies folgt nicht nur aus dem wortlaut der anlage zu § 28 sgb xii, der auf das tatsächliche führen oder nichtführen eines eigenen haushalts abstellt, sondern vor allem aus der entstehungsgeschichte des § 8 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii. im gesetzgebungsverfahren ist im ausschuss für arbeit und soziales ausdrücklich problematisiert worden, dass die entsprechende neuregelung gegenüber der rsv die genannte rechtsprechung des bsg revidiere (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 13, 14 f.). der ausschuss hat dennoch an der später gesetz gewordenen fassung des § 8 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii festgehalten und sich ausdrücklich mit der rechtfertigung der unterschiedlichen behandlung von haushaltsangehörigen erwachsenen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, im sgb xii einerseits und im sgb ii andererseits befasst (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27, 40 f.). dies macht deutlich, dass der gesetzgeber nicht nur der verfassungsrechtlichen argumentation des bsg eine absage erteilen wollte, sondern der genannten rechtsprechung des bsg durch eine neuregelung, und zwar durch formelles gesetz, die grundlage entziehen wollte. 48die verfassungsrechtlichen erwägungen des bsg könnten im übrigen jedenfalls im vorliegenden fall und für den streitgegenständlichen zeitraum, was die ebene der unmittelbaren rechtsanwendung anbetrifft, aus methodischen gründen sowie im hinblick auf die grundgesetzliche funktionenzuordnung von vornherein zu keinem anderen ergebnis führen. nach art. 100 abs. 1 gg besteht anders als nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht keine verwerfungskompetenz der fachgerichte, weil sich die für den kläger geltende regelbedarfsstufe hinsichtlich ihrer voraussetzungen unmittelbar aus einem formellen gesetz ergibt. für den hier streitgegenständlichen zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 gilt dies auch für den betrag der regelbedarfsstufe (abweichend greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1359 f.); sg detmold, urt. v. 23.05.2013 - s 16 so 27/13 -, juris rn. 32 ff., revision anhängig unter b 8 so 14/13 r). 49vor allem handelt es sich bei der festlegung, dass die regelbedarfsstufe 3 lediglich 80% der regelbedarfsstufe 1 betragen soll, um eine grundentscheidung des parlamentarischen gesetzgebers. zum einen wird die für den kläger geltende regelbedarfsstufe in § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg definiert und vorgegeben. das rbeg regelt zwar nur das verfahren für die neubestimmung der regelbedarfe aufgrund der sonderauswertungen der einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 (vgl. § 1 rbeg). aus der entstehungsgeschichte der neureglung des sgb xii ab dem 01.01.2011 und aus dem systematischen zusammenhang mit § 28 sgb xii folgt jedoch, dass die vorgaben des rbeg für die bestimmung der regelbedarfshöhe im jahr 2011 und - unter berücksichtigung des fortschreibungsmechanismus nach § 28a sgb xii - auch für die folgenden jahre bis zur erneuten sonderauswertung der einkommens- und verbrauchsstichprobe unmittelbar maßgeblich sein sollen. zum anderen und vor allem ist die nach § 27a abs. 3 satz 1 sgb xii unmittelbar maßgebliche anlage zu § 28 sgb xii, soweit sie für das jahr 2011 gilt, durch ein formelles gesetz eingeführt worden, nämlich durch art. 3 nr. 42 des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (bgbl i, s. 453). der umstand, dass die anlage zu § 28 sgb xii gemäß § 40 satz 1 nr. 2 sgb xii ausschließlich wegen der nach § 28a sgb xii gebotenen fortschreibung der regelsätze durch rechtsverordnung geändert werden kann, macht die im jahre 2011 geltende fassung der vorschrift nicht zu einer rechtsverordnung. unabhängig davon, dass sich die änderungsbefugnis des verordnungsgebers eindeutig und eingeschränkt nur auf die in der anlage zu § 28 sgb xii genannten geldbeträge, nicht aber auf die tatbestandlichen voraussetzungen der einstufung in die regelbedarfsstufen bezieht, ändert die bloße möglichkeit einer änderung durch rechtsverordnung nichts daran, dass die anlage zu § 28 sgb xii in ihrer ursprünglichen, im jahre 2011 geltenden fassung ein parlamentsgesetz darstellt. etwas anderes lässt sich auch der bisherigen rechtsprechung des bverfg nicht entnehmen. das bverfg hat unter dem gesichtspunkt der normenwahrheit bislang nur entschieden, dass die änderung einer rechtsverordnung durch ein gesetz im formellen sinne zulässig ist, die geänderte rechtsverordnung jedoch nach wie vor nur den rang einer rechtsverordnung hat (vgl. bverfg, beschl. v. 13.09.2005 - 2 bvf 2/03 -, juris rn. 205). dass eine als formelles gesetz erlassene vorschrift im hinblick auf ihre mögliche partielle änderung durch rechtsverordnung von vornherein nur als rechtsverordnung zu qualifizieren sein soll, geht aus dieser entscheidung nicht hervor. für eine entsprechende auffassung enthält die bisherige rechtsprechung des bverfg im gegenteil keine grundlage. 50dementsprechend hält der senat die annahme einer verwerfungskompetenz der sozialgerichte in bezug auf die regelbedarfsstufen der anlage zu § 28 sgb xii (so aber sg detmold, urt. v. 23.05.2013 - s 16 so 27/13 -, juris rn. 32 ff.) auch für einen verstoß gegen art. 101 abs. 1 satz 2 gg, den - nach erschöpfung des rechtswegs - auch sozialhilfeträger mit der verfassungsbeschwerde geltend machen könnten. 51es ist auch unabhängig davon, ob verfassungsrechtliche bedenken gegen den ansatz der regelbedarfsstufe 3 beim kläger bestehen, kein raum für eine verfassungskonforme auslegung. würde man, wie nach oben wiedergegebenen rechtsprechung des bsg zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht, das führen eines eigenen haushalts im sinne der regelbedarfsstufe 1 immer dann annehmen, wenn die in einem haushalt zusammenlebenden personen keine bedarfsgemeinschaft im sinne des § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii bilden, widerspräche dies dem eindeutigen wortlaut des gesetzes und dem klar erkennbaren willen des gesetzgebers. die grenzen verfassungskonformer auslegung (vgl. hierzu bverfge 101, 312 (329); 112, 164 (183), jeweils m.w.n.) würden dann überschritten und die rechte des demokratisch legitimierten gesetzgebers missachtet. 52(d) der senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die gesetzlichen regelungen des § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii, jeweils in der fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, soweit sie auf den kläger anwendung finden, verfassungswidrig sind. er hat sich deshalb auch nicht veranlasst gesehen, das berufungsverfahren nach art. 100 abs. 1 gg entsprechend dem hilfsantrag des klägers auszusetzen und eine entscheidung des bverfg einzuholen. es spricht nach auffassung des senats mehr dafür als dagegen, dass die genannten gesetzlichen regelungen über die regelbedarfsstufe 3 nicht nur mit dem grundrecht auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg (dazu aa), sondern, jedenfalls in dem für eine vorlage nach art. 100 abs. 1 gg maßgeblichen fall des klägers (vgl. insoweit bverfge 61, 138 (146); 66, 100 (105 ff.); 67, 239 (244); 74, 182 (195); 93, 386 (395)), auch mit art. 3 abs. 1 gg (dazu bb) und art. 3 abs. 3 satz 2 gg (dazu cc) vereinbar sind. 53(aa) von einer verletzung des grundrechts auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg ist der senat nicht überzeugt. 54art. 1 abs. 1 gg in verbindung mit dem sozialstaatsprinzip des art. 20 abs. 1 gg vermittelt jedem menschen, der sich in deutschland aufhält, einen verfassungsrechtlichen leistungsanspruch auf die bereitstellung derjenigen mittel, die zur aufrechterhaltung eines menschenwürdigen daseins sowohl in physischer hinsicht als auch im hinblick auf ein mindestmaß an teilhabe am kulturellen und sozialen leben unbedingt erforderlich sind, wenn und soweit ihm die notwendigen materiellen mittel hierzu fehlen, weil sie weder aus einer erwerbstätigkeit noch aus eigenem vermögen noch durch zuwendungen dritter zu erlangen sind. der verfassungsrechtliche leistungsanspruch ist aber nur dem grunde nach von der verfassung vorgegeben und bedarf der konkretisierung durch ein formelles gesetz; er kann also nicht durch richterrecht verwirklicht werden. dem gesetzgeber steht bei der bestimmung des umfangs der notwendigen leistungen ein gestaltungsspielraum zu, der die beurteilung der tatsächlichen verhältnisse ebenso umfasst wie die wertende einschätzung des notwendigen bedarfs. infolge dieses gestaltungsspielraums beschränkt sich die verfassungsrechtliche kontrolle der höhe von sozialleistungen zur sicherung einer menschenwürdigen existenz in materieller hinsicht darauf, ob die leistungen evident unzureichend sind. darüber hinaus müssen sich die leistungen zur sicherung einer menschenwürdigen existenz zur konkretisierung des grundrechtlich fundierten anspruchs folgerichtig in einem inhaltlich transparenten und sachgerechten verfahren nach dem tatsächlichen und jeweils aktuellen bedarf, also realitätsgerecht bemessen, begründet lassen, wobei es nicht allein auf die erwägungen im gesetzgebungsverfahren ankommt, sondern maßgeblich ist, ob sich der rechtsanspruch auf existenzsichernde leistungen durch realitätsgerechte, schlüssige berechnungen objektiv betrachtet sachlich differenziert begründen lässt. die art und die höhe der leistungen müssen sich mit einer methode erklären lassen, nach der die erforderlichen tatsachen im wesentlichen vollständig und zutreffend ermittelt werden und nach der sich alle berechnungsschritte mit einem nachvollziehbaren zahlenwerk innerhalb dieses verfahrens und dessen strukturprinzipien im rahmen des vertretbaren bewegen (zum ganzen bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 133 ff., und - mit der änderung dahingehend, dass nicht nur die begründungserwägungen im gesetzgebungsverfahren oder im verfassungsprozess maßgeblich sind, sondern es auf schlüssige begründbarkeit im objektiven sinne ankommt - urt. v. 18.07.2012 - 1 bvl 10/10 u.a. -, juris rn. 62 ff.). 55nach diesen grundsätzen vermag der senat eine verletzung des klägers in seinem grundrecht aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg nicht zu erkennen. aus sicht des senats steht nicht fest, dass der gesetzgeber bei der einführung der regelbedarfsstufe 3 die verfassungsrechtlichen grenzen seines gestaltungsspielraums überschritten hat. 56der für den kläger anzusetzende regelbedarf in höhe der regelbedarfsstufe 3, d.h. im streitgegenständlichen zeitraum in höhe von 291,- euro monatlich, ist nicht evident zu niedrig. insoweit gilt nichts anderes als für die regelleistung für alleinstehende, ehepartner und kinder bis zur vollendung des 14. lebensjahres nach § 20 abs. 2 und 3 satz 1, § 28 abs. 1 satz 3 nr. 1 sgb ii in der ab dem 01.01.2005 geltenden fassung (dazu bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 151 ff.). die dortigen erwägungen des bverfg können auf die ab dem 01.01.2011 geltende regelbedarfsstufe 3 übertragen werden. der kläger hat zudem noch nicht einmal andeutungsweise vorgetragen, welche konkreten, existenznotwendigen bedarfe er mit den ihm zur verfügung stehenden leistungen nicht decken kann. 57von einem evident zu niedrigen betrag kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil der gesetzgeber den regelbedarf für erwerbsfähige hilfebedürftige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und mit anderen personen in einem haushalt leben, nach maßgabe von § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii entsprechend der regelbedarfsstufe 1 für das jahr 2011 auf 364,- euro festgesetzt hat. diese gesetzgeberische entscheidung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der gesetzgeber der auffassung ist, bei den genannten erwerbsfähigen personen, die z.b. noch im haushalt ihrer eltern leben, sei der betrag von 364,- euro zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendig. vielmehr handelt es sich bei der anerkennung eines regelbedarfs von 364,- euro für erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, unabhängig davon, ob sie einen eigenen haushalt führen oder nicht, um eine sozialpolitisch motivierte entscheidung, die dem erhöhten maß an eigenverantwortung und wirtschaftlicher beweglichkeit, das von erwachsenen erwerbsfähigen ab 25 jahren gefordert wird, rechnung tragen soll. die gewährung eines regelbedarfs gemäß der regelbedarfsstufe 1 stellt nach dem willen des gesetzgebers eine "anerkennung wirtschaftlicher eigenständigkeit" dar (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27). der gesetzgeber gewährt mithin erwerbsfähigen kindern, die das 25. lebensjahr vollendet haben und noch im haushalt ihrer eltern leben, aufgrund der "systemunterschiede zwischen dem sgb ii und dem sgb xii" (bt-drucks 17/4095, s. 27) bewusst mehr, als unter berücksichtigung der ersparnisse bei gemeinsamem wirtschaften an sich aus seiner sicht zur sicherung des menschenwürdigen existenzminimums geboten wäre (vgl. insoweit auch bsg, urt. v. 19.10.2010 - b 14 as 51/09 r -, juris rn. 18). 58die regelbedarfsstufe 3 lässt sich zudem durch realitätsgerechte, schlüssige berechnungen objektiv betrachtet wohl noch hinreichend sachlich begründen. 59der senat hat zunächst keinen zweifel daran, dass die regelbedarfsstufe 1, von der die regelbedarfsstufe 3 durch einen pauschalen abschlag von 20% abgeleitet ist, den verfassungsrechtlichen vorgaben genügt. der 14. senat des bsg hat dies in seinem urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r -, juris rn. 19 ff. ausführlich dargelegt. der 4. senat des bsg hat sich dieser auffassung angeschlossen (urt. v. 28.03.2013 - b 4 as 12/12 r -, juris rn. 21 ff.). auch der senat hält die ausführungen des 14. senats des bsg für überzeugend und nimmt zur vermeidung von wiederholungen auf sie bezug. insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das bverfg die gegen die zitierte entscheidung des 14. senats des bsg eingelegte verfassungsbeschwerde nicht zur entscheidung angenommen hat (beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 20.11.2012 - 1 bvr 2203/12 -), wenngleich der senat nicht verkennt, dass der umstand, dass es sich um eine ohne begründung erfolgte nichtannahmeentscheidung handelt (vgl. § 93d abs. 1 satz 3 bundesverfassungsgerichtsgesetz (bverfgg)), darauf hindeutet, dass die eingelegte verfassungsbeschwerde, möglicherweise wegen nicht hinreichend substantiierter begründung (§§ 23 abs. 1 satz 2, 92 bverfgg), unzulässig war. 60auch die regelbedarfsstufe 3 selbst genügt wohl noch den verfassungsrechtlichen vorgaben. 61der senat verkennt nicht, dass der bedarf von erwachsenen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, keinen eigenen haushalt führen und mit anderen personen (eltern oder kindern) zusammenleben, nicht konkret aufgrund einer sonderausauswertung der einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 ermittelt worden ist (vgl. zu diesem gesichtspunkt auch behrend, in: jurispk-sgb ii, § 20 rn. 91, 97; gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 97). vielmehr ist im gesetzgebungsverfahren nachvollziehbar dargelegt worden, dass eine entsprechende ermittlung des regelbedarfs nicht schlüssig möglich war (vgl. dazu im einzelnen bt-drucks 17/3404, s. 130 f.; bt-drucks 17/4095, s. 28 f.). die unmöglichkeit einer ermittlung des regelbedarfs für die genannten personen aufgrund des statistisch erfassten verbrauchsverhaltens hat den gesetzgeber jedoch nicht dazu gezwungen, auf die vorgenommene kürzung gegenüber dem regelbedarf für alleinstehende zu verzichten. vielmehr kann sich die annahme, dass der regelbedarf eines erwachsenen, der mit anderen personen in einer haushaltsgemeinschaft lebt und mit diesen gemeinsam wirtschaftet, auf eine wohl noch hinreichende empirische grundlage stützen. 62das bverfg hat zu § 20 abs. 3 satz 1 sgb ii in der bis zum 31.12.2010 geltenden fassung, wonach die regelleistung z.b. bei nicht dauernd getrennt lebenden ehegatten jeweils 90% der regelleistung für alleinstehenden betrug, entschieden, die annahme des gesetzgebers, dass der zur sicherung des existenzminimums zu deckende bedarf für zwei partner insgesamt 180 % des entsprechenden bedarfs eines alleinstehenden betrage, könne sich auf eine ausreichende empirische grundlage stützen. dieser betrag beruhe auf der modifizierten differenzrechnung des deutschen vereins für öffentliche und private fürsorge, die der regelung des § 2 abs. 3 regelsatzverordnung 1990 zugrunde gelegen habe. der deutsche verein habe diesen wert ermittelt, indem er als referenzgruppe ehegatten ohne kinder mit einem verfügbaren nettoeinkommen über der sozialhilfeschwelle gewählt, für sie den regelleistungsrelevanten verbrauch entsprechend dem verfahren wie bei einem alleinstehenden bestimmt, d.h. nur die einzelnen ausgabepositionen in den einzelnen abteilungen der einkommens- und verbrauchsstichprobe berücksichtigt habe, die auch bei einem alleinstehenden berücksichtigt worden seien, und anschließend die differenz zwischen den beträgen für ehegatten und für alleinstehende gebildet habe. diese methode sei zur bestimmung des existenzminimums von in bedarfsgemeinschaft lebenden partnern ohne kinder geeignet (bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 189). 63diese ausführungen können unmittelbar auf die für partner geltende regelbedarfsstufe 2 des § 8 nr. 2 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii übertragen werden. gleiches gilt für haushaltsgemeinschaften, in denen zwei erwachsene personen gemeinsam wirtschaften, ohne dass sie als ehegatten, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft leben, wie z.b. ein elternteil mit einem erwachsenen kind (vgl. hierzu auch bt-drucks 17/3404, s. 130). denn es ist nicht ersichtlich, warum sich der bedarf von gemeinsam wirtschaftenden ehegatten etc. von dem bedarf von zwei erwachsenen, die, ohne ehegatten etc. zu sein, miteinander leben und wirtschaften, unterscheiden soll. ein besondere regelbedarfsrelevanter verbrauch, der bei minderjährigen kindern verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 191 ff.), muss bei zusammen lebenden und wirtschaftenden erwachsenen nicht gebildet werden. 64der gesetzgeber durfte darüber hinaus in anbetracht der zitierten ausführungen des bverfg auch davon ausgehen, dass jede weitere erwachsene person in einer aus mindestens zwei erwachsenen personen bestehenden haushalts- und wirtschaftsgemeinschaft eine gegenüber dem bedarf einer alleinstehenden person um 20% geringeren bedarf hat. bei der § 2 abs. 3 regelsatzverordnung 1990 zugrundeliegenden modifizierten differenzrechnung wurden zwar haushalte mit mehr als zwei erwachsenen personen nicht untersucht (vgl. insoweit auch bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 44). es erscheint jedoch naheliegend, wenn nicht sogar offensichtlich, dass, wenn die empirisch belegte haushaltsersparnis bei zwei zusammenlebenden erwachsenen gegenüber zwei getrennt lebenden und wirtschaftenden alleinstehenden personen 20% beträgt, eine weitere in die haushalts- und wirtschaftsgemeinschaft eintretende person maximal einen um 20% geringeren bedarf als eine alleinstehende person hat. denn die synergieeffekte des gemeinsamen wirtschaftens dürften bei einem dreipersonenhaushalt noch höher ausfallen als bei einem zweipersonenhaushalt. 65dem senat ist bewusst, dass diese angenommene haushaltsersparnis auf einer schätzung beruht. es handelt sich jedoch in anbetracht der ergebnisse der modifizierten differenzrechnung des deutschen vereins nicht um eine schätzung "ins blaue hinein". zu berücksichtigen ist zudem, dass die ermittlung der regelsätze der regelsatzverordnung 1990 u.a. aufgrund der modifizierten differenzrechnung nach einer gänzlich anderen methode erfolgte als die bemessung der regelbedarfe und regelleistungen, die ab dem jahre 2005 galten. insbesondere wurde der regelsatzrelevante verbrauch bei der erstmaligen anwendung der statistikmethode unter der geltung des bundessozialhilfegesetzes (bshg), das in § 21 bshg anders als das sgb ii und das sgb xii auch zahlreiche leistungen zur deckung einmaliger bedarfe vorsah, gänzlich anders gebildet als nunmehr nach §§ 5 und 6 rbeg. umso bemerkenswerter ist es, dass das bverfg zur rechtfertigung der regelleistungskürzung bei ehegatten auf 180% des bedarfs zweier alleinstehender personen auf die ergebnisse dieser, nunmehr fast 25 jahre alten empirischen untersuchung des deutschen vereins abgestellt hat. dies deutet darauf hin, dass das bverfg die vom gesetzgeber angenommene kostenersparnis beim zusammenleben von ehegatten für so offensichtlich gehalten hat, dass ihm der rückgriff auf eine viele jahre zuvor angewandte, gänzlich andere methode genügt hat. vor diesem hintergrund vermag sich der senat nicht davon zu überzeugen, dass die regelbedarfsstufe 3 in ermangelung einer hinreichenden empirischen grundlage verfassungswidrig ist. 66etwas anderes folgt auch insoweit nicht daraus, dass der regelbedarf für erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, z.b. weil sie noch im haushalt ihrer eltern leben, gemäß § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii im jahre 2011 364,- euro monatlich betrug. zwar darf der gesetzgeber bei der ausgestaltung und methodischen bemessung existenzsichernder leistungen nur dann zwischen personengruppen differenzieren, wenn und soweit der bedarf an existenznotwendigen leistungen der einen personengruppe von dem anderer bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten verfahren anhand des tatsächlichen bedarfs gerade dieser gruppe belegt werden kann (bverfg, urt. v. 18.07.2012 - 1 bvl 10/10 u.a. -, juris rn. 73). ein signifikant geringerer bedarf nicht erwerbsfähiger kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben, ist sicherlich nicht hinreichend belegt. jedoch handelt es sich, wie bereits ausgeführt, bei der gewährung des regelbedarfs von 364,- euro an erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, um eine sozialpolitisch motivierte leistung und nicht um eine verfassungsrechtlich gebotene existenzsichernde leistung im engeren sinne. der gesetzgeber geht erkennbar nicht davon aus, dass erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, einen regelbedarf von 364,- euro zur sicherung ihres menschenwürdigen existenzminimums benötigen. er bewilligt ihnen vielmehr im hinblick auf das von ihnen geforderte erhöhte maß an eigenverantwortung und wirtschaftlicher beweglichkeit bewusst mehr, als unter berücksichtigung der wirtschaftlichen synergieeffekte bei gemeinsamem wirtschaften zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendig wäre. vor diesem hintergrund ergeben sich im hinblick auf die regelbedarfsstufe 3 keine gesteigerten begründungserfordernisse wegen der besserstellung von erwerbsfähigen hilfebedürftigen personen. 67(bb) der ansatz der regelbedarfsstufe 3 verletzt den kläger auch nicht in seinem grundrecht auf gleichbehandlung nach art. 3 abs. 1 gg. 68soweit in rechtsprechung und literatur ein verstoß gegen art. 3 abs. 1 gg damit begründet oder diskutiert wird, sachliche gründe für die ungleichbehandlung von nicht erwerbsfähigen haushaltsangehörigen personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und nach § 27a abs. 3 satz 1 sgb xii i.v.m. der anlage zu § 28 sgb xii unter die regelbedarfsstufe 3 fallen, gegenüber entsprechenden erwerbsfähigen personen, die nach maßgabe von § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii im jahre 2011 einen regelbedarf in höhe von 364,- euro monatlich entsprechend der regelbedarfsstufe 1 erhalten, seien vor dem hintergrund des identischen zwecks der leistungen nach dem sgb xii einerseits und nach dem sgb ii andererseits, das existenzminimum sicherzustellen, nicht ersichtlich (so greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1356); zum bis zum 31.12.2010 geltenden recht in der sache auch bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 17 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 18 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 16 ff.; vgl. auch lsg nordrhein-westfalen, 06.02.2012 - l 20 so 527/11 b -, juris rn. 22 f.), überzeugt dies aus mehreren gründen nicht. 69zum einen wird übersehen, dass art. 3 abs. 1 gg nach der rechtsprechung des bverfg in bezug auf den umfang der zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendigen leistungen bzw. die bemessung des existenzminimums keinen verfassungsrechtlichen prüfungsmaßstab enthält; verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab ist insoweit vielmehr allein art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg (deutlich insoweit bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 145; bverfg, beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 07.07.2010 - 1 bvr 2556/09 -, juris rn. 10; beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 29.05.2013 - 1 bvr 1083/09 -, www.bverfg.de rn. 10, 15). in der sache wird art. 3 abs. 1 gg von dem grundrecht auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums im wege der grundrechtskonkurrenz konsumiert, weil art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg eine individuell bedarfsgerechte ermittlung gebietet und damit die unterschiedliche bemessung des existenzminimums nur zulässt, sofern eine personengruppe einen signifikant anderen bedarf aufweist als eine andere personengruppe. ist eine der sicherung des existenzminimums dienende leistung in übereinstimmung mit den anforderungen des art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg bedarfsgerecht festgesetzt worden, steht damit zugleich fest, dass die gewährung von existenzsichernden leistungen in anderer höhe an eine andere personengruppe mit einem anderen bedarf verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. eine verletzung von art. 3 abs. 1 gg scheidet dann von vornherein aus (vgl. hierzu auch aubel, in: emmenegger/wiedmann, linien der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, s. 273 (284 f.)). art. 3 abs. 1 gg kann vielmehr nur dann prüfungsmaßstab sein, wenn und soweit der gesetzgeber bestimmten personen im ergebnis mehr leistungen gewährt, als aus seiner sicht zur sicherung des menschenwürdigen existenzminimums notwendig ist, z.b. indem er bestimmte einnahmen als leistungsminderndes einkommen nicht berücksichtigt oder anrechnungsfrei stellt (vgl. insoweit z.b. bverfg, beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 07.07.2010 - 1 bvr 2556/09 -, juris rn. 13 ff., 16 ff.; beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 16.03.2011 - 1 bvr 591/08 u.a. -, juris rn. 30 ff.). 70zum anderen und vor allem berücksichtigt die genannte auffassung nicht, dass, wie bereits ausgeführt, die gewährung eines regelbedarfs in höhe von 364,- euro für mindestens 25 jahre alte erwerbsfähige hilfebedürftige ohne eigenen haushalt nach der intention des gesetzgebers nicht nur dazu dient, ein menschenwürdiges existenzminimum sicher zu stellen, sondern bewusst darüber hinaus geht. der gesetzgeber ging auch bei dieser personengruppe davon aus, dass aufgrund der fehlenden eigenen haushaltsführung ersparnisse anfallen. er wollte jedoch die wirtschaftliche eigenständigkeit dieser personen anerkennen und sie, ungeachtet eines tatsächlich niedrigeren existentiellen bedarfs, hinsichtlich des regelbedarfs aus sozialpolitischen gründen so behandeln, als führten sie einen eigenen haushalt (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27). die gewährung eines regelbedarfs entsprechend der regelbedarfsstufe 1 an erwerbsfähige personen ohne eigenen haushalt, die das 25. lebensjahr vollendet haben, dient also partiell einem anderen zweck als die sozialhilfeleistungen entsprechend der regelbedarfsstufe 3, die sich auf die sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums beschränken. 71vor diesem hintergrund ist die unterschiedliche behandlung der im vorliegenden fall allein einschlägigen vergleichsgruppen, d.h. von mindestens 25 jahre alten erwerbsfähigen kindern ohne eigenen haushalt und mindestens 25 jahre alten nicht erwerbsfähigen personen ohne eigenen haushalt, die jeweils mit ihren eltern in einem haushalt zusammen leben, durchaus an art. 3 abs. 1 gg zu messen, dies allerdings nur insoweit, als die leistungen an die gruppe der erwerbsfähigen personen über die sicherung des existenzminimums hinaus gehen. 72es ist mit art. 3 abs. 1 gg vereinbar, dass erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, sondern im haushalt ihrer eltern wohnen, ungeachtet der vom gesetzgeber angenommenen ersparnisse in bezug auf die haushaltsbezogenen verbrauchsausgaben den für eine alleinstehende person vorgesehenen regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 1 und damit mehr erhalten, als nicht erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und ebenfalls ohne eigenen haushalt im haushalt ihrer eltern leben und denen deshalb nach § 27a abs. 3 satz 1 i.v.m. der anlage zu 28 sgb xii bzw. gemäß § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg nur ein regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 3 gewährt wird. dies gilt jedenfalls in bezug auf solche nicht erwerbsfähigen personen, die, wie der kläger, zur führung eines eigenen haushalts nicht in der lage sind. 73der allgemeine gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 gg gebietet dem normgeber, wesentlich gleiches gleich und wesentlich ungleiches ungleich zu behandeln. er gilt sowohl für ungleiche belastungen als auch für ungleiche begünstigungen. verboten ist auch ein gleichheitswidriger ausschluss, bei dem eine begünstigung dem einen personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird. 74aus dem allgemeinen gleichheitssatz ergeben sich je nach regelungsgegenstand und differenzierungsmerkmalen unterschiedliche grenzen für den gesetzgeber, die von gelockerten auf das willkürverbot beschränkten bindungen bis hin zu strengen verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. differenzierungen bedürfen stets der rechtfertigung durch sachgründe, die dem differenzierungsziel und dem ausmaß der ungleichbehandlung angemessen sind. art. 3 abs. 1 gg gebietet nicht nur, dass die ungleichbehandlung an ein der art nach sachlich gerechtfertigtes unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das maß der differenzierung einen inneren zusammenhang zwischen den vorgefundenen verschiedenheiten und der differenzierenden regelung, der sich als sachlich vertretbarer unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem gewicht erweist. der gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine gruppe von normadressaten oder normbetroffenen im vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden gruppen keine unterschiede von solcher art und solchem gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche behandlung rechtfertigen können. 75dabei gilt ein stufenloser am grundsatz der verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab, dessen inhalt und grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen sach- und regelungsbereichen bestimmen lassen. eine strengere bindung des gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die differenzierung an persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die merkmale für den einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des art. 3 abs. 3 gg annähern. eine strengere bindung des gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen freiheitsrechten ergeben. im übrigen hängt das maß der bindung unter anderem davon ab, inwieweit die betroffenen in der lage sind, durch ihr verhalten die verwirklichung der kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (zum ganzen bverfg, beschluss vom 21.06.2011 - 1 bvr 2035/07 -, juris rn. 63 ff. m.w.n.). 76nach diesen grundsätzen ist die ungleichbehandlung, soweit sie sich zu lasten des klägers auswirkt, verfassungsrechtlich gerechtfertigt. es gilt zwar ein strenger verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab, weil die ungleichbehandlung an die erwerbsunfähigkeit des klägers, die dieser nicht beeinflussen kann, anknüpft. es liegen jedoch jedenfalls in bezug auf den auf dauer voll erwerbsgeminderten kläger, der ohne entsprechende hilfe nicht in der lage ist, aus eigener initiative heraus einen eigenen haushalt zu führen und mit seinem vater zusammenlebt, auch unter berücksichtigung des verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend gewichtige sachgründe für die gewährung eines höheren, über die sicherung des menschenwürdigen existenzminimums hinausgehenden regelbedarfs an mindestens 25 jahre alte erwerbsfähige hilfebedürftige ohne eigenen haushalt vor. 77es spricht viel dafür, dass dies bereits deshalb gilt, weil auf dauer nicht erwerbsfähige personen wie der kläger, die über kein eigenes einkommen und vermögen zur sicherung ihres lebensunterhalts verfügen, ohne eigene haushaltsführung im haushalt der eltern bzw. eines elternteils leben und die leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii beziehen, zwar nicht in bezug auf die höhe des gesetzliche vorgegebenen regelbedarfs, aber in bezug auf die berücksichtigung des einkommens und vermögens ihrer eltern besser gestellt werden, als volljährige erwerbsfähige leistungsberechtigte nach dem sgb ii. so erhalten volljährige, auf dauer nicht erwerbsfähige personen gemäß §§ 19 abs. 2 satz 1, 43 abs. 1 sgb xii grundsätzlich unabhängig vom einkommen und vermögen ihrer eltern leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii. zwar können bestehende unterhaltsansprüche nach § 43 abs. 2 sgb xii a.f. ansprüche nach dem vierten kapitel des sgb xii ausschließen. dies gilt jedoch nur unter sehr engen voraussetzungen (widerlegung der vermutung, dass das einkommen der eltern unter 100.000,- euro im kalenderjahr liegt). demgegenüber wird bei erwerbsfähigen, volljährigen kindern, die im haushalt ihrer eltern leben, bis zur vollendung des 25. lebensjahres nicht nur ein regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 3 zugrunde gelegt (vgl. § 20 abs. 2 satz 2 nr. 2 sgb ii), sondern auch das einkommen und vermögen ihrer eltern gemäß §§ 7 abs. 3 nr. 4, 9 abs. 2 satz 2 sgb ii unmittelbar leistungsmindernd berücksichtigt. ab vollendung des 25. lebensjahres greift immerhin noch die unterhaltsvermutung des § 9 abs. 5 sgb ii ein. vor diesem hintergrund stellt sich die zuerkennung eines höheren, über die eigentliche existenzsicherung hinausgehenden pauschalbetrags auf der bedarfsseite als angemessene kompensation der nachteile im hinblick auf die leistungsmindernde berücksichtigung von einkommen und vermögen der eltern dar. ob dauerhaft voll erwerbsgeminderte, mindestens 25 jahre alte personen, was die tatsächliche leistungsgewährung nach berücksichtigung des einkommens und vermögens der eltern im ergebnis anbetrifft, tatsächlich schlechter stehen als erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und im haushalt der eltern leben, steht keinesfalls fest. 78in jedem fall stellt die bei mindestens 25 jahre alten erwerbsfähigen regelmäßig gegebene und vom gesetzgeber auch zu recht unterstellte rechtliche und tatsächliche möglichkeit, einen eigenen hausstand durch anmietung einer wohnung zu begründen, einen hinreichend gewichtigen sachgrund dafür dar, diesen personen anders als solchen nicht erwerbsfähigen personen, die, wie der kläger, nicht in der lage sind, ohne hilfe einen eigenen hausstand zu begründen, auch dann einen regelbedarf wie einem alleinstehenden zuzubilligen, wenn diese ohne eigenen hausstand noch im haushalt der eltern wohnen. der gewährung eines regelbedarfs in der für alleinstehende maßgeblichen höhe kommt bei erwerbsfähigen personen nämlich eine wirtschaftliche anreiz- und lenkungsfunktion zu, die bei personen, die aus eigener initiative heraus keinen eigenen hausstand begründen können, ins leere ginge. 79insoweit sind die für mindestens 25 jahre alte erwerbsfähigen personen geltenden regelungen des sgb ii im zusammenhang zu betrachten. der gesetzgeber hat die für die zugehörigkeit zu einer bedarfsgemeinschaft und damit auch für die höhe des zugrunde zu legenden regelbedarfs maßgeblichen altersgrenzen zum 01.08.2006 bewusst von 18 jahren auf 25 jahre heraufgesetzt. er wollte damit der von ihm festgestellten tendenz entgegenwirken, dass volljährige kinder eine eigene wohnung anmieten und dadurch höhere kosten für die kommunalen träger entstehen, und zugleich den synergieeffekten beim gemeinsamen wirtschaften in einem haushalt rechnung tragen (vgl. bt-drucks 16/688, s. 13 f.). deswegen hat er nicht nur die gewährung von leistungen für unterkunft und heizung an personen, die vor vollendung des 25. lebensjahres einen eigenen hausstand begründet haben, davon abhängig gemacht, dass diese aus schwerwiegenden gründen mit zustimmung des kommunalen trägers umgezogen sind (vgl. § 22 abs. 2a sgb ii in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden fassung), sondern im falle des ungenehmigten umzugs in eine eigene wohnung auch die gewährung einer um 20% gekürzten regelleistung vorgesehen (§ 20 abs. 2a sgb ii in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden fassung). diese regelungen hat der gesetzgeber ab dem 01.01.2011 beibehalten (vgl. §§ 20 abs. 3, 22 abs. 5 sgb ii). bei erwerbsfähigen personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, erkennt der gesetzgeber damit ungeachtet ihres bereits ab volljährigkeit gegebenen rechtlichen könnens auch in leistungsrechtlicher hinsicht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender weise (dazu im einzelnen überzeugend bsg, urt. v. 19.10.2010 - b 14 as 51/09 r -, juris rn. 15 ff., 18) einen bedarf an, einen eigenen hausstand zu begründen. 80im hinblick darauf ist es konsequent und wirtschaftlich betrachtet auch zwingend, den regelbedarf für eine alleinstehende person auch dann anzusetzen, wenn das mindestens 25 jahre alte kind noch bei seinen eltern wohnt. andernfalls würde dieses allein durch die aussicht, einen bezogen auf das jahr 2011 um 73,- euro höheren regelbedarf zu erhalten, dazu veranlasst, eine eigene wohnung anzumieten. dadurch würden erheblich höhere kosten für die kommunalen träger verursacht. zwar steigen mit der anmietung einer eigenen wohnung auch die aus dem regelbedarf zu deckenden ausgaben, z.b. für strom. wenn sich das mindestens 25 jahre alte kind jedoch trotz anmietung einer eigenen wohnung weiterhin häufig bei seinen eltern aufhielte und so die synergieeffekte des gemeinsamen wirtschaftens weiterhin teilweise nutzen würde, hätte es durch die anmietung einer eigenen wohnung wirtschaftliche vorteile, wenn es nur dann einen regelbedarf in der für alleinstehende vorgesehenen höhe erhielte. vor diesem hintergrund wirkt die anerkennung des vollen regelbedarfs für alle mindestens 25 jahre alten kinder, unabhängig davon, ob sie einen eigenen hausstand begründen, höheren kosten für den kommunalen träger entgegen. 81gegenüber nicht erwerbsfähigen kindern, die aus eigener initiative heraus ohne entsprechende hilfe keinen eigenen hausstand begründen können, ist dieser sinn und zweck nicht einschlägig. vor diesem hintergrund ist die ungleichbehandlung zur erreichung eines legitimen zwecks (ersparung von kosten für den kommunalen träger) geeignet und erforderlich. sie ist selbst unter beachtung des umstandes, dass nicht erwerbsfähige, mindestens 25 jahre alte kinder, die, wie der kläger, aufgrund ihrer behinderung nicht in der lage sind, einen eigenen hausstand zu begründen, auch angemessen. insoweit ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden behinderten menschen leistungen der eingliederungshilfe nach dem sechsten kapitel des sgb xii erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die begründung und das führen eines eigenen hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.b. §§ 53, 54 abs. 1 sgb xii i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 6 sgb ix). zudem ist nach den ausführungen zu bb) (2) (b) in jedem einzelfall zu prüfen, ob der behinderte mensch tatsächlich, wie es für annahme der regelbedarfsstufe 3 voraussetzung ist, keinen eigenen haushalt führt. härten können dadurch vermeiden werden. 82(cc) eine verletzung von art. 3 abs. 3 satz 2 gg, wonach niemand wegen seiner behinderung benachteiligt werden darf, liegt ebenfalls nicht vor (so aber pauschal und ohne begründung greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1357); lenze, in: lpk-sgb xii, 9. aufl. 2012, anh. § 28, § 8 rbeg rn. 6). 83art 3 abs. 3 satz 2 gg ist zunächst nicht in seiner funktion als besonderer gleichheitssatz (diskriminierungsverbot) verletzt. dass der kläger, der an einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen geistigen zustand beruhenden funktionsbeeinträchtigung und damit unter einer behinderung im sinne von art. 3 abs. 3 satz 2 gg leidet (vgl. hierzu bverfg, beschl. v. 08.10.1997 - 1 bvr 9/97 -, juris rn. 65), anders, als wenn er erwerbsfähig wäre, lediglich leistungen aufgrund der regelbedarfsstufe 3 und nicht entsprechend der regelbedarfsstufe 1 erhält, stellt zwar nach den ausführungen zu (bb) eine an die erwerbsminderung und damit die behinderung anknüpfende, direkte ungleichbehandlung dar. diese ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 84das benachteiligungsverbot des art. 3 abs. 3 satz 2 gg gilt nicht ohne jede einschränkung. fehlen einer person gerade aufgrund ihrer behinderung bestimmte geistige oder körperliche fähigkeiten, die unerlässliche voraussetzung für die wahrnehmung eines rechts sind, liegt in der verweigerung dieses rechts kein verstoß gegen das benachteiligungsverbot. eine rechtliche schlechterstellung behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende gründe dafür vorliegen. die nachteiligen auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen besonderheiten rechnung zu tragen. dies kann beispielsweise der fall sein, wenn dem behinderten menschen die erforderliche einsichts- oder handlungsfähigkeit fehlt (vgl. bverfg, beschl. v. 19.01.1999 - 1 bvr 2161/94 -, juris rn. 56). 85nach diesen grundsätzen liegt keine verletzung des besonderen diskriminierungsverbots des art. 3 abs. 3 satz 2 gg gegenüber solchen behinderten personen vor, die, wie der kläger, aufgrund ihrer geistigen behinderung nicht dazu in der lage sind, aus eigener initiative heraus ohne hilfe einen eigenen hausstand zu begründen. wie bereits vorstehend unter (bb) dargelegt, kann bei diesen personen der zweck, den der gesetzgeber des sgb ii mit der zuerkennung eines regelbedarfs entsprechend der regelbedarfsstufe 1 für erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und ohne eigenen hausstand noch bei ihren eltern leben, verfolgt, nicht erreicht werden. es liegen mithin zwingende gründe für die benachteiligung vor. die gewährung einer regelleistung entsprechend der regelbedarfsstufe 1 nur an erwerbsfähige junge erwachsene ab vollendung des 25. lebensjahres ist unerlässlich, um behinderungsbedingten besonderheiten rechnung zu tragen. härten werden durch leistungen der eingliederungshilfe und die bei der anwendung der regelbedarfsstufe 3 notwendige einzelfallprüfung vermieden. 86art. 3 abs. 3 satz 2 gg ist darüber hinaus nicht in seiner funktion als förderungsgebot (vgl. insoweit jarass, in: jarass/pieroth, gg, 11. aufl. 2011, art. 3 rn. 142, 147) verletzt. bei der umsetzung dieses förderungsauftrags kommt dem staat ein erheblicher spielraum nach maßgabe des finanziell, personell, sachlich und organisatorisch möglichen zu (vgl. bverwg, urt. v. 05.04.2006 - 9 c 1/05 -, juris rn. 43 m.w.n.). diesen hat der gesetzgeber in anbetracht des zwecks der unterschiedlichen behandlung von erwerbsfähigen und nicht erwerbsfähigen kindern, die das 25. lebensjahr vollendet haben, den er nach den vorstehenden ausführungen verfolgt, nicht überschritten. es wäre zwar ohne weiteres möglich, behinderten, mindestens 25 jahre alten kindern, die ohne eigene haushaltsführung bei ihren eltern leben, ebenfalls einen regelbedarf wie für alleinstehende zuzubilligen, z.b., weil sie nicht in gleichem maße wie erwerbsfähige einkommen erzielen können. von verfassungs wegen verpflichtet ist der gesetzgeber hierzu aber nicht. zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die entsprechenden behinderten menschen leistungen der eingliederungshilfe nach dem sechsten kapitel des sgb xii erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die begründung und das führen eines eigenen hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.b. §§ 53, 54 abs. 1 sgb xii i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 6 sgb ix). 87c) soweit der kläger in verständiger auslegung seines klagebegehrens (§ 123 sgg) zumindest die (weiter-)gewährung der ihm für das jahr 2010 von der beklagten nachträglich bewilligten regelleistung für einen haushaltsvorstand in höhe von 359,00 eur monatlich für die zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 begehrt, ist auch dies unbegründet. 88anspruchsgrundlage hierfür ist § 44 abs. 1 satz 1 sgb x. denn soweit die beklagte nach lage der akten vor inkrafttreten des regelbedarfsänderungsgesetzes ab dem 01.01.2011 (zunächst) nicht die bis 31.12.2010 gewährten 359,00 eur, sondern nur die für das jahr 2010 ursprünglich bewilligten 287,00 eur monatlich (regelsatz eines haushaltsangehörigen) gezahlt hat, wäre dies von anfang an rechtswidrig gewesen, soweit sie den regelsatz für einen haushaltsvorstand hätte weitergewähren müssen. dies ist aber nicht der fall. 89aa) nach § 44 abs. 1 satz 1 sgb x ist ein verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit wirkung für die vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im einzelfall ergibt, dass bei erlass des verwaltungsaktes das recht unrichtig angewandt oder von einem sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb sozialleistungen zu unrecht nicht erbracht worden sind. nach ständiger rechtsprechung des bsg ist eine rückwirkende korrektur bestandskräftiger rechtswidriger leistungsablehnungen auch im recht der sozialhilfe über § 44 sgb x grundsätzlich möglich (bsg, urt. v. 26.08.2008 - b 8 so 26/07 r - sozr 4-1300 § 44 nr. 15 - rn. 19; bsg, urt. v. 29.09.2009 - b 8 so 16/08 r - sozr 4-1300 § 44 nr. 20 - rn. 11). dabei bedarf es bei pauschalierten leistungen, die - wie hier der regelsatz - typisierend von einer bedarfsdeckung ausgehen und nicht nur die höhe des nachzuweisenden bedarfs typisierend pauschalieren, nicht des (sonst erforderlichen) nachweises anderweitiger bedarfsdeckung oder der substantiierten darlegung noch offener bedarfe aus der vergangenheit, wenn sie nicht nur der befriedigung eines aktuellen, sondern auch eines zukünftigen und vergangenen bedarfs dienen. diese pauschalen nehmen daher nicht an der von der früheren verwaltungsgerichtlichen rechtsprechung noch angenommenen "existenzschwäche" des sozialhilfeanspruchs teil und sind bei fortdauernder bedürftigkeit im rahmen von § 44 abs. 4 sgb x nachzuzahlen. nach dieser rechtsprechung scheidet eine rückwirkende gewährung von (höherer) sozialhilfe und damit auch eine rücknahme bestandskräftiger bewilligungs- und ablehnungsbescheide gemäß § 44 abs. 1 sgb x dann aus, wenn die bedürftigkeit im zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung im berufungsverfahren temporär oder auf dauer entfallen ist (vgl. bsg, urt. v. 29.09.2009 - b 8 so 16/08 r - sozr 4-1300 § 44 nr. 20 - rn. 21 f.; vgl. auch lsg nrw, beschl. v. 05.12.2011 - l 20 so 540/11 b -, juris rn. 17). letzteres ist hier ausweislich der im rahmen des pkh-verfahrens eingereichten erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen verhältnisse des klägers samt beigefügter bescheide der beklagten über die bewilligung von leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii in den jahren 2012 und 2013 zu verneinen, so dass hier eine durchgängige bedürftigkeit des klägers vorliegt. 90bb) die voraussetzungen des § 44 abs. 1 satz 1 sgb x liegen jedoch nicht vor. zwar hat die beklagte vor dem (rückwirkenden) inkrafttreten des regelbedarfsänderungsgesetzes vom 24.03.2011 das recht insoweit unrichtig angewandt, als sie nach lage der akten zunächst für die zeit ab dem 01.01.2011 entgegen der rechtsprechung des 8. senats des bsg (urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 17 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 18 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 16 ff.). den regelsatz für einen haushaltsvorstand nicht weitergewährt hat, obwohl dies auch zu diesem zeitpunkt mangels "pünktlicher" umsetzung des ab 2011 geltenden rechts im sgb ii und sgb xii durch den gesetzgeber noch der sach- und rechtslage entsprochen hätte. es fehlt jedoch die weitere voraussetzung des § 44 abs. 1 satz 1 sgb x, dass wegen der unrichtigen rechtsanwendung sozialleistungen zu unrecht vorenthalten worden sind. ob diese (weitere) voraussetzung erfüllt ist, richtet sich nach der materiellen rechtslage, die im zeitpunkt der gerichtlichen entscheidung über die rechtmäßigkeit der überprüfungsentscheidung besteht (bsg, urt. v. 05.10.2005 - b 5 rj 57/03 r -, juris rn. 14). maßgeblicher zeitpunkt ist daher grundsätzlich die letzte mündliche verhandlung. hat sich das recht während des anhängigen rechtsstreits geändert, so ist das neue recht auch im revisionsverfahren (und damit auch im berufungsverfahren) zu beachten, wenn es das streitige rechtsverhältnis nach seinem zeitlichen geltungswillen erfasst (bsg, urt. v. 25.01.2011 - b 5 r 47/10 r -, juris rn. 12; bsg, urt. v. 20.07.2011 - b 13 r 39/10 r, juris rn. 19). 91dies ist hier der fall. mit dem rückwirkenden inkrafttreten die gesetzlichen regelungen des § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii, jeweils in der fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, zum 01.01.2011 hat der gesetzgeber die alte materielle rechtslage (bis auf wenige übergangsregelungen) beseitigt und damit auch das hier streitige rechtsverhältnis erfasst. damit kann der kläger keine höheren leistungen nach dem regelsatz eines haushaltsvorstands (mehr) verlangen. 92etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus der ebenfalls am 01.01.2011 in kraft getretenen übergangsregelung des § 137 satz 1 sgb xii. danach sind für den zeitraum vom 1. januar bis 31. märz 2011 bereits erbrachte regelsätze nicht zu erstatten, wenn es durch das inkrafttreten des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch zu einer verminderung des regelbedarfs nach § 27a absatz 3 satz 1 oder § 42 nummer 1 kommt. nach dem eindeutigen wortlaut der norm greift diese nur dann ein, wenn die regelsätze "bereits erbracht", also tatsächlich geleistet worden sind. dies war bei dem kläger hinsichtlich des regelsatzes für einen haushaltsvorstand (359 eur) jedoch nicht der fall. im übrigen hat § 137 sgb xii keinen anspruchsbegründenden charakter, sondern gewährleistet lediglich einen zum ausschluss der erstattungsregelung des § 50 sgb x führenden bestandsschutz (gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 137 rn. 6). die norm ist erforderlich geworden, weil das gesetz zur ermittlung von regelbedarfen erst rückwirkend zum 01.01.2011 in kraft getreten ist, der gesetzgeber also mit der erwarteten neuregelung zur umsetzung der vorgaben des bverfg in verzug geraten war. wurden den leistungsberechtigten in dieser zwischenphase dementsprechend leistungen nach der "alten" rechtslage erbracht, sollte ihr vertrauen auf das behaltendürfen im fall einer rückwirkenden minderung ihrer ansprüche in der zeit vom 01.01.2011 bis 31.03.2011 geschützt werden (wahrendorf, in: grube/wahrendorf, sgb xii, 4. auf. 2012, § 137 rn. 2). da dem kläger im vorliegenden fall jedoch in diesem zeitraum keine leistungen von seiten der beklagten erbracht wurden, die nach maßgabe des rückwirkend zum 01.01.2011 in kraft getretenen rechts zu einer minderung seines anspruchs geführt hätten, ist § 137 satz 1 sgb xii für sein begehren nicht einschlägig. 933. die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg. 944. der senat hat die revision wegen grundsätzlicher bedeutung (§ 160 abs. 2 nr. 1 sgg) zugelassen.

L 9 SO 469/13 WA

Urteil

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 27.10.2011 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Höhe von Grundsicherungsleistungen. 3Die am 00.00.1980 geborene Klägerin leidet an einer schweren geistigen Behinderung. Bei ihr sind ein Grad der Behinderung von 100 sowie die Merkzeichen "G", "H", "RF" und "B" festgestellt. Sie ist auf Dauer nicht in der Lage, mindestens drei Stunden täglich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein. Sie ist auch nicht in der Lage, in den Bereichen Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung und Vermögensangelegenheiten ihre eigenen Angelegenheiten interessengerecht selbst zu regeln. Deshalb bestellte das Amtsgericht S mit Beschluss vom 12.03.2008 die Mutter der Klägerin zu deren Betreuerin mit dem entsprechenden Aufgabenkreis. 4Die Klägerin bewohnt seit dem 01.04.2010 zusammen mit ihrer am 00.00.1961 geborenen, erwerbsfähigen Mutter und ihrem am 00.00.1988 geborenen, erwerbsfähigen Halbbruder eine ca. 75 m² große Wohnung in N. Vertragspartnerin des Mietvertrages dieser Wohnung ist allein die Mutter der Klägerin. Die monatliche Kaltmiete beträgt seitdem unverändert 360,- Euro, die Nebenkostenvorauszahlung beträgt monatlich 73,- Euro. Die Wohnung wird mit Strom beheizt (Nachtspeicherheizung), die Warmwasserversorgung erfolgt dezentral über einen Durchlauferhitzer. Die Mutter der Klägerin hatte seit dem 30.03.2011 insgesamt 198,- Euro monatlich an Vorauszahlungen für die gesamte Stromversorgung an die S AG als Stromversorger zu zahlen, wobei auf den sog. NT-Tarif monatlich 59,- Euro entfallen. Davor betrug der monatliche Abschlag 180,- Euro, wobei 100,- Euro auf den NT-Tarif entfielen. Die Mutter der Klägerin ist und war auch alleinige Vertragspartnerin des Stromversorgungsvertrages. Sowohl die Mutter der Klägerin als auch ihr Halbbruder erhielten in den Jahren 2011 und 2012 durchgehend Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). 5Die Klägerin bezog in den Jahren 2011 und 2012 durchgehend Einkommen aus einer Tätigkeit in einer Werkstatt für behinderte Menschen (WfbM). Der Grundlohn für ihre 36,5 Wochenstunden umfassende Tätigkeit betrug konstant 84,50 Euro monatlich. Hinzu kam ein Arbeitsförderungsgeld in Höhe von 26,- Euro monatlich. Die Klägerin erhielt hiervon nach Abzug eines Beitrags zur Pflegeversicherung in Höhe von 1,28 Euro monatlich 109,22 Euro ausgezahlt. Mit Bescheid vom 26.03.2003 hatte der Landschaftsverband Westfalen-Lippe die in der WfbM entstehenden Kosten übernommen. Die Klägerin nahm nur unterbrochen durch Krankheits- und Urlaubstage wöchentlich montags bis freitags das für sie kostenlose Mittagessen in der WfbM ein. Sie erhielt ferner von ihrem Vater Kindesunterhalt in Höhe von 205,54 Euro monatlich. Das Kindergeld wurde nicht an sie weitergeleitet. Als Vermögen verfügte die Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 lediglich über ein Sparbuch mit einem Guthaben von durchgehend unter 900,- Euro. 6Die Klägerin erhielt bis zum 31.03.2010 Leistungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch (SGB XII) von der Stadt S, zuletzt in Höhe von 248,87 Euro monatlich. Auf ihren Antrag vom 25.02.2010 bewilligte die Beklagte ihr mit Bescheid vom 10.03.2010 Leistungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung für die Zeit vom 01.04.2010 bis zum 31.03.2011 in Höhe von monatlich 348,76 Euro. Bei der Berechnung der monatlichen Leistungen legte sie einen Regelsatz von 359,- Euro, einen Mehrbedarf wegen des Merkzeichens "G" in Höhe von 61,03 Euro und einen anteiligen Bedarf wegen der Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 181,73 Euro zugrunde. Als leistungsminderndes Einkommen berücksichtigte sie den Kindesunterhalt in Höhe von 205,54 Euro sowie das um Abzüge geminderte Einkommen aus der WfbM. Das insoweit anzurechnende Einkommen ermittelte die Beklagte, in dem sie nur den Grundlohn in Höhe von 84,50 Euro veranschlagte und hiervon eine Arbeitsmittelpauschale von 5,20 Euro und einen Freibetrag von 54,79 Euro abzog. Ferner kürzte die Beklagte den Regelsatz wegen des kostenlosen Mittagessens in der WfbM um monatlich 22,95 Euro, wobei sie entsprechend den im Kreis S geltenden Richtlinien pauschal 1,53 Euro für 15 Tage pro Monat ansetzte. 7Auf den Weiterbewilligungsantrag der Klägerin bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 02.03.2011 für die Zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 Grundsicherungsleistungen in unveränderter Höhe. 8Infolge der Verabschiedung und des Inkrafttretens des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (RBEG) und zur Änderung des SGB II und SGB XII vom 24.03.2011 zum 01.01.2011 erließ die Beklagte unter dem 25.03.2011 einen weiteren Bescheid. In diesem hob sie den Bescheid vom 02.03.2011 nach § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) auf und bewilligte der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 monatlich 358,44 Euro und für die Zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 monatlich 276,35 Euro. Zur Begründung führte sie aus, der Klägerin stehe ab dem 01.01.2011 ein Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwasserbereitung in Höhe von 2,3% des für sie maßgeblichen Regelsatzes zu. Ab dem 01.01.2011 könne die Klägerin aber nur noch einen Regelsatz in Höhe von 291,- Euro monatlich beanspruchen, was ab dem 01.04.2011 umgesetzt werde. Für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 werde die Verringerung des Regelsatzes nicht berücksichtigt. Im Einzelnen bewilligte die Beklagte für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 bei unveränderter Leistungsberechnung im Übrigen einen Mehrbedarf wegen Schwerbehinderung und Merkzeichen "G" in Höhe von 61,88 Euro (= 17% von 364 Euro anstatt der ursprünglich insoweit bewilligten 61,03 Euro) und zusätzliche Leistungen in Höhe von 8,37 Euro monatlich wegen des Mehrbedarfs für die dezentrale Warmwasserbereitung. Für die Zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 legte sie einen Regelsatz von 291,- Euro monatlich, einen Mehrbedarf wegen Schwerbehinderung und Merkzeichen "G" in Höhe von 49,47 Euro (= 17% von 291,- Euro) und einen Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwasserbereitung in Höhe von 6,69 Euro (= 2,3% von 291,- Euro) zugrunde. Das anzurechnende Einkommen verringerte sie auf insgesamt 229,59 Euro, wobei sie nunmehr einen Freibetrag von 55,25 Euro vom Werkstatteinkommen absetzte. Die Regelsatzkürzung um 22,95 Euro monatlich blieb unverändert. Der an die Klägerin persönlich gerichtete Bescheid und auch eine für die Mutter und Betreuerin bestimmte und an diese adressierte Abschrift des Bescheids wurden noch am 25.03.2011 zur Post aufgegeben. 9Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 18.04.2011 Widerspruch mit der Begründung ein, ihr müsse weiterhin die bisherige Regelleistung zuzüglich der Erhöhung von 5,- Euro zustehen. Im Übrigen seien nach der Gesetzesbegründung die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Sie müsse sich auch an den Kosten des Haushalts beteiligen. 10Mit einem weiteren Bescheid vom 26.04.2011 setzte die Beklagte die Leistungen der Klägerin für die Zeit vom 01.05.2011 bis zum 31.03.2012 auf monatlich 262,68 Euro herab. Dies beruhte ausschließlich auf der zum 30.03.2011 erfolgten Herabsetzung der monatlichen Vorauszahlungen im NT-Tarif der S AG auf 59,- Euro. Die Beklagte ging nunmehr von einem um 13,66 Euro niedrigeren Heizkostenbedarf der Klägerin aus. Die übrigen Regelungen, insbesondere zum Regelsatz, blieben unverändert. 11Mit Widerspruchsbescheid vom 22.07.2011 wies der Kreis S nach beratender Beteiligung sozial erfahrener Dritter den Widerspruch als unbegründet zurück. In Anwendung des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 - sei der Klägerin bislang der Regelsatz für den Haushaltsvorstand gewährt worden. Dies sei nach der zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Neufassung des SGB XII nicht mehr möglich. Da die Klägerin im Haushalt ihrer Mutter lebe und deshalb keinen eigenen Haushalt führe, gelte für sie die Regelbedarfsstufe 3. Diese sei ab dem 01.04.2011 der Leistungsberechnung zugrunde zu legen. 12Mit Bescheiden vom 01.06.2011 und vom 11.08.2011 übernahm die Beklagte Betriebskostennachforderungen aufgrund entsprechender Abrechnungen vom 07.04.2011 und von Juli 2011. Der Regelsatz blieb jeweils unverändert. 13Die Klägerin hat am 17.08.2011 Klage beim Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen erhoben. Sie hat ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzend vorgetragen, der Gesetzgeber habe bei der Schaffung der Regelbedarfsstufe 3 seine verfassungsrechtlichen Pflichten zu transparenten Begründung verletzt. Außerdem liege eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gegenüber erwerbsfähigen Haushaltsangehörigen vor, die die Regelbedarfsstufe 1 erhielten. 14Das SG hat als Antrag der Klägerin aufgenommen, 15die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 25.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2011 zu verurteilen, ihr Leistungen in Höhe der Regelbedarfsstufe 1 zu erbringen. 16Die Beklagte hat beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Sie hat auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen. 19Mit Urteil vom 27.10.2011 hat das SG die Klage im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid abgewiesen und die Berufung zugelassen. 20Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 07.11.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.12.2011 Berufung eingelegt. Sie wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. 21Die Beklagte hat der Klägerin ohne weiteren Bescheid (Verfügung vom 25.11.2011, Blatt 199 der Verwaltungsakten) ab dem 01.01.2012 höhere Leistungen auf der Grundlage eines Regelsatzes von 299,- Euro monatlich gewährt. 22Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.01.2014 haben die Beteiligten zur teilweisen Erledigung des Rechtsstreits und zur Einschränkung des Streit- und Prüfungsgegenstandes folgenden Vergleich geschlossen: 231. Die Beklagte wird der Klägerin unter Abänderung des Bescheides vom 25.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.07.2011 und der Bescheide vom 10.03.2010 und vom 02.03.2011 im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 insoweit höhere Leistungen gewähren und auszahlen, als im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 lediglich ein Einkommen von 221,81 Euro monatlich und im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 lediglich ein Einkommen von 220,87 Euro monatlich leistungsmindernd angerechnet wird. Die Beklagte erklärt sich ferner bereit, den der Klägerin zustehenden Mehrbedarf nach § 30 Abs. 1 und 7 SGB XII ab dem 01.04.2011 höher festzusetzen, wenn und soweit die Klägerin nach rechtskräftigem Abschluss dieses Verfahrens einen höheren Regelbedarf beanspruchen kann. 242. Die Klägerin macht im Hinblick auf die Regelung unter 1) keine weiteren Einwände gegen die Einkommensanrechnung und die Regelsatzkürzung geltend und stellt diese jeweils unstreitig. Ferner beschränkt sie ihr Begehren dieses Verfahrens in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 und in inhaltlicher Hinsicht auf den Regelsatz (Regelbedarf). 25Die Klägerin beantragt, 26das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 27.10.2011 abzuändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 25.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.07.2011 zu verurteilen, die Bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 abzuändern und der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 einen höheren Regelbedarf nach der Regelbedarfsstufe 1 zu bewilligen. 27Die Beklagte beantragt, 28die Berufung zurückzuweisen. 29Der Senat hat die Mutter und Betreuerin der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.01.2014 befragt. Wegen des Ergebnisses dieser Befragung wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 30Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die Prozessakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug. Die Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 31Entscheidungsgründe: 32Die vom SG zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nach der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits durch den Vergleich vom 16.01.2014 unbegründet. Das SG hat die zulässige Klage, soweit sie nicht durch den Vergleich vom 16.01.2014 erledigt ist, im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. 33I. Die Klage ist zulässig und von der Klägerin zulässigerweise auf den Ansatz eines höheren gesetzlichen Regelsatzes nach der Regelsatzstufe 1 - unabhängig von der genauen Leistungshöhe unter Berücksichtigung des anzurechnenden Einkommens und etwaiger Regelsatzkürzungen nach § 27a Abs. 4 Satz 1 1. Alt. SGB XII - im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt worden. 341. Gegenstand der Klage ist nach dem ausdrücklichen Antrag der Klägerin der Bescheid vom 25.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2011 (§ 95 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Bei dem Bescheid vom 25.03.2011 handelt es sich zum einen um einen Änderungsbescheid zum ursprünglich erlassenen Bescheid vom 02.03.2011 zu Lasten der Klägerin betreffend den Zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 (Ansatz eines niedrigeren Regelsatzes in Höhe von 291,- anstelle von bislang 359,- Euro). Zum anderen enthält der Bescheid in der Sache eine Änderung des Bescheids vom 10.03.2010 zu Gunsten der Klägerin gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011. Dieser Zeitraum wurde zuletzt durch den Bescheid vom 10.03.2010 geregelt. Die im Bescheid vom 10.03.2010 für die Klägerin insoweit bewilligten Leistungen wurden durch den Bescheid vom 25.03.2011 um monatlich 9,68 Euro (0,85 Euro höherer Mehrbedarf wegen Schwerbehinderung und Merkzeichen "G" und 8,37 Euro Mehrbedarf wegen dezentraler Warmwasserbereitung) angehoben. 35Nach ihrem eindeutigen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat begehrt die Klägerin den Ansatz der Regelbedarfsstufe 1 ab dem 01.01.2011. Vor diesem Hintergrund ist statthafte Klageart eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage gemäß §§ 54 Abs. 1 Satz 1 1. und 2. Alt, Abs. 4, 56 SGG (vgl. insoweit BSG, Urt. v. 10.11.2011 - B 8 SO 18/10 R -, juris Rn. 10). Die Klägerin begehrt zum einen die noch weitergehende Korrektur des Bescheids vom 10.03.2010 für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X dahingehend, dass auch für diesen Zeitraum die Regelbedarfsstufe 1 nach dem rückwirkend zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (RBEG) und zur Änderung des SGB II und SGB XII vom 24.03.2011 (364,- Euro) angesetzt wird. Zum anderen begehrt die Klägerin für die Zeit ab dem 01.04.2011 nicht nur das Wiederaufleben des Bescheids vom 02.03.2011 (Regelsatz in Höhe von 359,- Euro), was sie allein mit der Anfechtungsklage erreichen könnte. Vielmehr geht es ihr auch um eine Korrektur dieses Bescheides zu ihren Gunsten gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X, indem die Leistungen ab dem 01.04.2011 auf der Grundlage der Regelbedarfsstufe 1 (364,- Euro bzw. 374,- ab dem 01.01.2012) bemessen werden. 36Soweit die Beklagte durch tatsächliche Gewährung eines höheren Regelsatzes von 299,- Euro monatlich im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 in der Sache konkludente Änderungsbescheide für die Zeit erlassen hat, sind diese gemäß § 96 SGG Gegenstand der Klage geworden. 372. Diese Klage ist hinsichtlich des im Berufungsverfahren allein begehrten Ansatzes eines höheren gesetzlichen Regelsatzbetrages für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 zulässig. 38Für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 fehlt es hinsichtlich der begehrten Erhöhung des Regelsatzes nicht an der nach § 54 Abs. 1 SGG notwendigen ablehnenden Regelung durch Verwaltungsakt. Im angefochtenen Bescheid vom 25.03.2011 hat die Beklagte implizit eine im Hinblick auf die weitergehende Korrektur des Bescheids vom 10.03.2010 ablehnende Regelung im Sinne von § 31 SGB X für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 getroffen, indem sie ausgeführt hat, eigentlich sei die Regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.01.2011 bei der Klägerin zugrunde zu legen, jedoch verbleibe es aus Vertrauensschutzgesichtspunkten bei den ursprünglich bewilligten 359,- Euro. 39Im Hinblick auf die von der Klägerin begehrte Korrektur des Bescheids vom 02.03.2011 zu ihren Gunsten ab dem 01.04.2011 enthält der Bescheid vom 25.03.2011 ebenfalls eine ablehnende Reglung im Sinne von § 31 SGB X. Indem die Beklagte nur für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 partiell höhere Leistungen bewilligt und die Leistungen der Klägerin ab dem 01.04.2011 herabgesetzt hat, hat sie zugleich entschieden, dass der Klägerin im Zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 keine höheren Leistungen als die im Bescheid vom 02.03.2011 bewilligten zustehen. 40Der angefochten Bescheid vom 25.03.2011 ist auch nicht teilweise im Sinne von § 77 SGG bindend, d.h. bestandskräftig geworden. Die anwaltlich vertretene Klägerin ist zwar in ihrer Klagebegründung irrtümlich davon ausgegangen, dass die Beklagte erst ab dem 01.05.2011 den niedrigeren Regelsatz von 291,- Euro angesetzt hat. Darin war aber bei interessengerechter Auslegung des Klagebegehrens keine Beschränkung des Klagegegenstandes in zeitlicher Hinsicht zu sehen. Die Klägerin hat vielmehr im Widerspruchsverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich nicht nur gegen des Ansatz der Regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.05.2011 (richtig: 01.04.2011) wendet, sondern auch eine Erhöhung des Regelsatzes entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 (364,- Euro) rückwirkend zum 01.01.2011 um 5,- Euro monatlich beansprucht. Dass sie dieses Begehren im Klageverfahren fallen gelassen hat, kann nicht angenommen werden. Vielmehr hat sie sowohl in ihrem vor dem Senat gestellten als auch in dem vom SG aufgenommenen Klageantrag ohne Einschränkung den Ansatz der Regelbedarfsstufe 1 geltend gemacht. 41Der Regelungsgehalt des Bescheids vom 25.03.2011 beschränkt sich allerdings in zeitlicher Hinsicht auf die Zeit bis zum 31.03.2012 (§ 39 Abs. 2 SGB X). Für die Zeit ab dem 01.04.2012 trifft der Bescheid keinerlei Entscheidungen. Ebenso enthält der Bescheid keinerlei Regelungen für die Zeit bis zum 31.12.2010. Konsequentermaßen hat die Klägerin deshalb ihr Begehren in zeitlicher Hinsicht auf die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt (zur Zulässigkeit einer solchen zeitlichen Beschränkung (vgl. BSG, Urt. v. 18.03.2008 - B 8/9b SO 11/06 R -, juris Rn. 10; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 10). 423. In inhaltlicher Hinsicht ist die Klage auf den Ansatz eines höheren gesetzlichen Regelsatzbetrages entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 beschränkt, ohne dass es auf die genaue Leistungshöhe unter Berücksichtigung des anzurechnenden Einkommens und vorzunehmender Regelsatzkürzungen gemäß § 27a Abs. 4 Satz 1 1. Alt. SGB XII ankommt. 43a) Die Klägerin hat nach ausführlicher Erörterung und Belehrung in dem am 16.01.2014 geschlossenen Teilerledigungsvergleich zum einen die in dem angefochtenen Bescheid vom 25.03.2011 enthaltenen Regelungen zu den Mehrbedarfen nach § 31 Abs. 1 und 7 SGB XII und zu den Leistungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 35 SGB XII aus dem Klagebegehren ausgeklammert. Eine entsprechende Beschränkung des Streitgegenstandes ist sogar durch einseitige Prozesserklärung möglich, denn insoweit handelt es sich um selbstständige Verfügungssätze eines Bescheids über die Bewilligung von Sozialhilfeleistungen, die selbstständiger Gegenstand einer Klage sein können (vgl. BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 13; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 11 zum Regelbedarf bzw. Regelsatz; BSG, Urt. v. 10.11.2011 - B 8 SO 12/10 R -, juris Rn. 11 zu Mehrbedarfen im Sinne von § 30 SGB XII; BSG, Urt. v. 14.04.2011 - B 8 SO 18/09 R -, juris Rn. 10 zu den Kosten für Unterkunft und Heizung). Dementsprechend sind die Änderungsbescheide vom 26.04.2011, 01.06.2011 und 11.08.2011, die ausschließlich die Leistungen für Unterkunft und Heizung betrafen und die übrigen Verfügungssätze des Bescheids vom 25.03.2011 unberührt gelassen haben, nicht nach §§ 86, 96 SGG Gegenstand dieser Klage geworden. 44b) Zum anderen hat die Klägerin die Einkommensanrechnung (§ 82 SGB XII) und die Kürzung des Regelsatzes wegen des kostenlos eingenommenen Mittagessens in der WfbM gemäß § 27a Abs. 4 Satz 1 1. Alt SGB XII im Vergleich vom 16.01.2014 dem Grunde und der Höhe nach unstreitig gestellt, so dass diese Gesichtspunkte nicht mehr Gegenstand der Klage und deshalb auch nicht mehr zu prüfen sind. Zwar handelt es sich insoweit um bloße Berechnungselemente, die nicht Gegenstand eines eigenständigen Verfügungssatzes sind und dementsprechend auch nicht selbstständiger Gegenstand einer Klage sein oder aus dem Klageverfahren durch einseitige Erklärung ausgeklammert werden können (vgl. BSG, Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 11 f.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 20/09 R -, juris Rn. 22). Eine "Ausklammerung" oder ein "Unstreitigstellen" dieser Berechnungselemente ist aber durch einen "echten" Vergleich, der ein gegenseitiges Nachgeben der Beteiligten voraussetzt, möglich (vgl. BSG, Urt. v. 20.09.2012 - B 8 SO 4/11 R -, juris Rn. 13). Einen solchen Teilerledigungsvergleich, der ausdrücklich der Einschränkung des Streit- und Prüfungsgegenstandes dient, haben die Beteiligten am 16.01.2014 nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage geschlossen. Ein gegenseitiges Nachgeben liegt in mehrfacher Hinsicht vor. Die Beklagte hat sich bereit erklärt, der Klägerin wegen eines niedriger anzusetzenden anzurechnenden Einkommens höhere Leistungen zu gewähren. Sie hat sich darüber hinaus für den Fall des Erfolges der Klägerin im vorliegenden Verfahren verpflichtet, die von der anzusetzenden Regelsatzhöhe abhängigen Mehrbedarfe nach § 30 Abs. 1 und 7 SGB XII höher festzusetzen. Die Klägerin hat im Gegenzug dazu ihr Begehren auf den Ansatz eines höheren Regelsatzes im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt sowie auf Einwände gegen die Regelsatzkürzung und die verbleibende Einkommensanrechnung verzichtet und diese ausdrücklich unstreitig gestellt. Die Beteiligten haben damit dem Gericht die Prüfung der Einkommensanrechnung und der Regelsatzkürzung gemäß § 27a Abs. 4 Satz 1 1. Alt. SGB XII entzogen. 45II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin ist durch den Bescheid vom 25.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2011, soweit diese nach den vorstehenden Ausführungen streitgegenständlich sind, nicht im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert, denn die Bescheide sind in Bezug auf den allein streitgegenständlichen Ansatz des gesetzlich vorgegebenen Regelsatzbetrages rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte nach § 48 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 SGB X die Bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 zu ihren Gunsten abändert und rückwirkend ab dem 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 einen höheren gesetzlichen Regelsatz entsprechend der seit dem 01.01.2011 geltenden Regelbedarfsstufe 1 (364,- Euro monatlich bis zum 31.12.2011 und 374,- Euro ab dem 01.01.2012) ansetzt. Die Beklagte hat vielmehr zu Recht den Bescheid vom 02.03.2011 zu Lasten der Klägerin im Hinblick auf den anzusetzenden, gesetzlich vorgegebenen Regelsatzbetrag mit Wirkung für die Zukunft ab dem 01.04.2011 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X abgeändert und einen Regelsatz entsprechend der Regelbedarfsstufe 3 (291,- Euro monatlich bis zum 31.12.2011 und 299,- Euro monatlich ab dem 01.01.2012) ihren Berechnungen zugrunde gelegt, und es für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 gemäß § 137 Satz 1 SGB XII bei der mit Bescheid vom 10.03.2010 angesetzten Regelsatzhöhe von 359,- Euro belassen. 461. Ermächtigungsgrundlage für die Änderung des Bescheids vom 02.03.2011 zu Lasten der Klägerin und die Festsetzung eines Regelsatzes auf der Grundlage der Regelbedarfsstufe 3 nach dem seit dem 01.01.2011 geltenden Recht ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, um den es sich bei dem den Zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 regelnden Bescheid vom 02.03.2011 handelt, mit Wirkung für Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Eine lediglich für die Zukunft wirkende Aufhebung des Bescheids vom 02.03.2011 ist hier erfolgt, da der Bescheid vom 25.03.2011 lediglich den Zeitraum ab dem 01.04.2011 und damit einen Zeitraum nach seinem Erlass, d.h. seiner Bekanntgabe im Sinne von § 37 SGB X, regelt. Der Bescheid sowie seine an die Betreuerin adressierte Abschrift wurden noch am 25.03.2011 zur Post gegeben und gelten damit nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X am 28.03.2011 als bekanntgegeben. Aufgrund der auch gegenüber der Betreuerin erfolgte Bekanntgabe war diese auch wirksam. 472. Der Bescheid vom 25.03.2011 ist formell rechtmäßig. 48a) Die Beklagte war für den Erlass des Änderungsbescheids gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 44 Abs. 3 SGB X zuständig. Die beklagte kreisangehörige Stadt N ist und war als örtlicher Sozialhilfeträger gemäß § 97 Abs. 1 SGB XII i.V.m. § 1 Landesausführungsgesetz zum Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) - Sozialhilfe - für das Land Nordrhein-Westfalen (AG-SGB XII NRW) i.V.m. § 2 Ausführungsverordnung zum Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) - Sozialhilfe - des Landes Nordrhein-Westfalen (AV-SGB XII NRW) i.V.m. § 2 Abs. 1 der Satzung über die Durchführung der Aufgaben als örtlicher Träger der Sozialhilfe im Kreis S (Heranziehungssatzung) sachlich und in Anbetracht des gewöhnlichen Aufenthaltes der Klägerin in ihrem Gebiet, sowohl im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 02.03.2011 als auch im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 25.03.2011, gemäß § 98 Abs. 1 Satz 2 SGB XII auch örtlich zuständig. 49b) Die Klägerin ist zwar vor Erlass des Bescheids vom 25.03.2011 nicht angehört worden. Der darin liegende Verstoß gegen § 24 Abs. 1 SGB X (§ 24 Abs. 2 Nr. 5 SGB X gilt nur in Bezug auf Einkommensänderungen, vgl. Siefert, in: v. Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 34 m.w.N.) ist jedoch durch Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden (§ 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X). 50Die Heilung eines Anhörungsfehlers im Widerspruchsverfahrens setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) voraus, dass (a) die Behörde dem Betroffen in dem angefochtenen Verwaltungsakt die wesentlichen Tatsachen mitteilt, auf die sie ihre Entscheidung stützt, wobei es hinsichtlich der Wesentlichkeit auf die - u.U. unzutreffende - Rechtsauffassung der Behörde ankommt, (b) dem Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, zu den von der Behörde für entscheidungserheblich gehaltenen Tatsachen Stellung zu nehmen, wobei dies in der Regel durch die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids gewährleistet ist, es sei denn, die Behörde verwertet im Widerspruchsverfahren neue Tatsachen zu Lasten des Betroffenen, und (c) die Behörde im Widerspruchsbescheid erkennen lässt, dass sie die vorgebrachten Argumente des Widerspruchsführers zur Kenntnis genommen und abgewogen hat (vgl. BSG, Urt. v. 22.10.1998 - B 7 AL 106/97 R -, juris Rn. 26; Urt. v. 13.12.2001 - B 13 RJ 67/99 R -, juris Rn. 26 ff.; Urt. v. 11.06.2003 - B 5 RJ 28/02 R -, juris Rn. 29; Schütze, in: v. Wulffen, SGB X, 7. Aufl. 2010 § 41 Rn. 15). 51Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der ausführlich begründete Bescheid vom 25.03.2011 nennt alle wesentlichen Tatsachen, die den Beklagten dazu bewogen haben, den Regelsatz ab dem 01.04.2011 herabzusetzen. Im Widerspruchsverfahren hatte die Betreuerin der Klägerin als Bekanntgabeadressatin Gelegenheit, zu diesen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen. In ihrem Widerspruchsbescheid ist die Beklagte auf die Ausführungen der Betreuerin im Widerspruchsverfahren eingegangen. Auf neue Tatsachen, zu denen sich die Klägerin nicht hat äußern können, hat sie ihre Entscheidung im Widerspruchsbescheid nicht gestützt. 523. Der Bescheid vom 25.03.2011 ist auch materiell rechtmäßig. Nach Erlass des Bescheids vom 02.03.2011 ist durch Erlass des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (RBEG) und zur Änderung des SGB II und SGB XII vom 24.03.2011 mit Wirkung zum 01.04.2011 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse, die bei Erlass des Bescheids vom 02.03.2011 vorgelegen haben, eingetreten. 53a) Der Bescheid vom 02.03.2011 war im Zeitpunkt seines Erlasses hinsichtlich des allein streitgegenständlichen gesetzlich vorgegebenen Regelsatzbetrages rechtmäßig. Die Beklagte hatte zum damaligen Zeitpunkt auch für die Zeit ab dem 01.04.2011 zu Recht einen Regelsatz in Höhe von 359,- gemäß § 42 Nr. 1 SGB XII in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung (SGB XII a.F.) i.V.m. § 28 Abs. 1 SGB XII a.F. und § 3 Abs. 1 Satz 2 Regelsatzverordnung (RSV) in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung vom 02.03.2009 angesetzt. 54aa) Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht (§ 3 Abs. 1 und 2 RSV) die Auffassung vertreten, da bezogen auf die Minderung des Regelsatzes bzw. der Regelleistung nach dem SGB II wegen Annahme einer Haushaltsersparnis für eine unterschiedliche Behandlung zwischen der Personengruppe der SGB-XII- und SGB-II-Leistungsempfänger im Hinblick auf die identische sozialrechtliche Funktion beider Leistungen (Sicherstellung des Existenzminimums) keine sachlichen Gründe erkennbar seien, dürften normativ Einsparungen bei gemeinsamer Haushaltsführung seit dem 1.1.2005, also mit Inkrafttreten des SGB XII und des SGB II, nach Maßgabe des Gleichheitssatzes (Art 3 Abs. 1 GG) und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen dem SGB II und dem SGB XII nur noch berücksichtigt werden, wenn die zusammenlebenden Personen bei Bedürftigkeit eine Bedarfsgemeinschaft i.S. des § 7 Abs. 3 SGB II oder eine Einsatzgemeinschaft i.S. des § 19 SGB XII bilden bzw. bilden würden. Personen, die außerhalb von Konstellationen einer Bedarfsgemeinschaft bzw. Einsatzgemeinschaft in einer reinen Haushaltsgemeinschaft mit anderen Personen lebten, seien deshalb keine Haushaltsangehörigen im Sinne von § 3 Abs. 2 RSV mit der Folge, dass bei ihnen der volle Eckregelsatz des Haushaltsvorstands gemäß § 3 Abs. 1 RSV anzusetzen sei (vgl. BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 17 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 16 ff.). 55Nach diesen Grundsätzen war im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 02.03.2011 in Ermangelung einer bereits zu diesem Zeitpunkt existenten Neuregelung und wegen des zunächst fortgeltenden alten Rechts auch für die Zeit ab dem 01.04.2011 zugunsten der Klägerin der Eckregelsatz für einen Haushaltsvorstand nach § 3 Abs. 1 Satz 2 RSV in Höhe von 359,- Euro anzusetzen, denn die 30jährige Klägerin bildete mit ihrer Mutter und ihrem Halbbruder weder nach Maßgabe von § 19 Abs. 2 SGB XII eine Einsatzgemeinschaft noch nach § 7 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4 SGB II eine Bedarfsgemeinschaft. 56bb) Ob die volljährige, auf Dauer im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VI voll erwerbsgeminderte und damit dem Grunde nach nach den §§ 41 ff. SGB XII leistungsberechtigte Klägerin unter Berücksichtigung von Regelsatzkürzungen und Anrechnung von Einkommen Anspruch auf Zahlung des Regelsatzes hatte, ist aufgrund des von den Beteiligten wirksam beschränkten Streitgegenstandes nicht zu prüfen. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob und in welchem Umfang anzurechnendes Einkommen gerade auf den Regelsatz anzurechnen ist (vgl. hierzu Coseriu, in: jurisPK-SGB XII, § 19 Rn. 34) und ob zugunsten der Klägerin ein Bedarf für Unterkunft und Heizung anzuerkennen war (vgl. insoweit BSG, Urt. v. 25.08.2011 - B 8 SO 29/10 R -, juris Rn. 12 f.). Im Übrigen steht aufgrund der Regelung in Ziffer 1. des Teilerledigungsvergleichs vom 16.01.2014 fest, dass die Klägerin in jedem Fall Anspruch auf Zahlung des Regelsatzes hatte. Selbst wenn das gesamte danach anzurechnende Einkommen vom gesetzlichen Regelsatzbetrag abzuziehen wäre, verbliebe auch unter Berücksichtigung einer Minderung des Regelsatzes nach § 28 Abs. 1 Satz 2 1. Alt SGB XII in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung in jedem Fall noch ein auf den Regelsatz entfallender Auszahlungsbetrag. Nach den höchstrichterlich entwickelten Grundsätzen ist es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt möglich, das der Regelsatz wegen des kostenlosen Mittagessens in einer WfbM um 100,- Euro monatlich oder mehr zu mindern ist (vgl. zum Ganzen BSG, Urt. v. 11.12.2007 - B 8/9b SO 21/06 R -, juris Rn. 20 ff.). 57b) Durch das (rückwirkende) Inkrafttreten des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (RBEG) und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl I, S. 453) zum 01.01.2011 ist eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X eingetreten (zur Anwendung von § 48 Abs. 1 SGB X bei rückwirkenden Rechtsänderungen vgl. Schütze, in v. Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. 2014, § 45 Rn. 31 und § 48 Rn. 10). Der Klägerin stand aufgrund dieser Neuregelung in dem Regelungszeitraum des Bescheids vom 02.03.2011 nur ein gesetzlicher Regelsatz nach der Regelbedarfsstufe 3 der Anlage zu § 28 SGB XII in der seit dem 01.01.2011 geltenden Fassung zu, und zwar vom 01.04.2011 bis zum 31.12.2011 in Höhe von 291,- Euro und vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 in Höhe von 299,- Euro. 58aa) Nach § 42 Nr. 1 1. Halbsatz SGB XII in der seit dem 01.01.2011 geltenden Fassung umfassen die Leistungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung u.a. die Regelsätze nach den Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 SGB XII. Nach § 27a Abs. 2 Satz 1 SGB XII wird der notwendige Lebensunterhalt, wie er sich aus § 27a Abs. 1 SGB XII ergibt, durch den Regelbedarf dargestellt. Dieser ist in Regelbedarfsstufen unterteilt, die bei Kindern und Jugendlichen altersbedingte Unterschiede und bei erwachsenen Personen deren Anzahl im Haushalt sowie die Führung eines Haushalts berücksichtigen (§ 27a Abs. 2 Satz 2 SGB XII). Zur Deckung der Regelbedarfe, die sich nach den Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 ergeben, sind monatliche Regelsätze zu gewähren. Der Regelsatz stellt einen monatlichen Pauschalbetrag zur Bestreitung des Regelbedarfs dar, über dessen Verwendung die Leistungsberechtigten eigenverantwortlich entscheiden; dabei haben sie das Eintreten unregelmäßig anfallender Bedarfe zu berücksichtigen (§ 27a Abs. 3 SGB XII). 59Die in der Anlage zu § 28 vorgesehenen Regelbedarfsstufen entsprechen den in § 8 des Gesetzes zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch - Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz - (RBEG) geregelten Regelbedarfsstufen. In der für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 anwendbaren Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 lautet die Anlage zu § 28 SGB XII: 60Regelbedarfsstufen nach § 28 in Euro 61gültig ab 01. Januar 2011 62Regelbedarfsstufe 1 = 364 Regelbedarfsstufe 2 = 328 Regelbedarfsstufe 3 = 291 Regelbedarfsstufe 4 = 287 Regelbedarfsstufe 5 = 251 Regelbedarfsstufe 6 = 215 63Regelbedarfsstufe 1: Für eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die als alleinstehende oder alleinerziehende Person einen eigenen Haushalt führt; dies gilt auch dann, wenn in diesem Haushalt eine oder mehrere weitere erwachsene Personen leben, die der Regelbedarfsstufe 3 zuzuordnen sind. 64Regelbedarfsstufe 2: Für jeweils zwei erwachsene Leistungsberechtigte, die als Ehegatten, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führen. 65Regelbedarfsstufe 3: Für eine erwachsene leistungsberechtigte Person, die weder einen eigenen Haushalt führt, noch als Ehegatte, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft einen gemeinsamen Haushalt führt. 66Regelbedarfsstufe 4: Für eine leistungsberechtigte Jugendliche oder einen leistungsberechtigten Jugendlichen vom Beginn des 15. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. 67Regelbedarfsstufe 5: Für ein leistungsberechtigtes Kind vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres. 68Regelbedarfsstufe 6: Für ein leistungsberechtigtes Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres. 69Durch § 2 der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung 2012 vom 17. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2090) (RBSFV 2012) ist (nur) die Tabelle der Anlage zu § 28 SGB XII mit Wirkung ab dem 01.01.2012 ergänzt worden. Ab dem 01.01.2012 betrugen danach die Regelbedarfsstufe 1 374,- Euro und die Regelbedarfsstufe 3 299,- Euro. 70bb) Nach diesen einfach-rechtlichen Vorgaben ist für die Klägerin ab dem 01.04.2011 die Regelbedarfsstufe 3 anzusetzen, sodass die Beklagte zu Recht ihrer Leistungsberechnung einen Regelsatz von 291,- Euro ab dem 01.04.2011 und einen Regelsatz von 299,- Euro ab dem 01.01.2012 zugrunde gelegt hat. 71Bei volljährigen Personen ohne eigene Kinder, die, wie die Klägerin nicht mit einem verschieden- oder gleichgeschlechtlichen Partner zusammenleben, kommt es für die Abgrenzung der Regelbedarfsstufen 1 und 3 darauf an, ob sie einen "eigenen Haushalt" führen. Hintergrund dieser Regelungen ist die Annahme des Gesetzgebers, dass bei gemeinschaftlichem Wirtschaften mehrerer erwachsener Personen in einem Haushalt jedenfalls diejenigen Verbrauchsausgaben, die mit der Führung eines Haushalts verbunden sind (haushaltsgebundene Verbrauchsausgaben), wie z.B. die Ausgaben für Strom, Wohnungsausstattung und Kommunikationsausstattung, nicht proportional mit der Anzahl der im Haushalt lebenden Personen steigen, sondern Einsparungen durch gemeinsame Haushaltsführung zu berücksichtigen seien, mit der Folge, dass der zusätzliche Bedarf eines Haushalts, der durch eine hinzukommende erwachsene Person per Saldo entstehe, niedriger sein müsse als der Bedarf einer alleinstehenden Person (vgl. zum Ganzen BT-Drucks 17/4095, S. 40). Allerdings wird in den Gesetzgebungsmaterialien die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung betont (vgl. BT-Drucks 17/4095. S. 41 und BT-Drucks 17/3807, S. 39 f.). Ausdrücklich heißt es in dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 02.10.2010, Voraussetzung (erg.: für den Ansatz der Regelbedarfsstufe 3) sei, dass die weitere erwachsene Person sich die vorhandene Ausstattung und Einrichtung der Wohnung mit den anderen Personen im Haushalt weitestgehend teile und sich an den für Anschaffung, Wartung und so weiter anfallenden Kosten nicht oder nur teilweise, in der Gesamtschau aber nur mit einem sehr geringen Anteil beteilige und im Ergebnis weit überwiegend die übrigen oder die übrigen erwachsenen Personen die Kosten der Haushaltsführung tragen (BT-Drucks 17/4095, S. 40). In der Literatur wird darüber hinaus erwogen, die Anwendung der Regelbedarfsstufe 3 auf Fälle zu begrenzen, in denen überhaupt kein eigener Haushalt (auch nicht in Teilen) geführt wird (so Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 80). 72Es kann dahinstehen, ob der zuletzt genannten Auffassung zu folgen ist. Selbst wenn man für das Führen eines eigenen Haushalts eine geringfügige Beteiligung an den haushaltsgebundenen Verbrauchsausgaben oder ein geringfügiges eigenständigen Wirtschaften genügen lässt, steht im vorliegenden Fall nach dem Ergebnis der Befragung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2014 fest, dass die Klägerin tatsächlich überhaupt keinen eigenen Haushalt führt und dies auch nicht im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012, sondern zu keinem Zeitpunkt getan hat. 73Die Mutter und Betreuerin der Klägerin hat auf Befragen des Senats ausgeführt, die Klägerin sei seit ihrer Geburt aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, einen eigenen Haushalt zu führen. Sie habe auch nie zu Hause irgendwelche Haushaltsleistungen erbringen können und trage auch nichts zur Haushaltsführung bei. In und um den Haushalt herum erledige sie, die Mutter, alles, insbesondere Waschen, Einkaufen, Nahrung zubereiten und alles überhaupt, was denkbar nur im Haushalt anfalle. Sofern im Haushalt irgendetwas kaputt gehe, zahle sie dies aus ihren eigenen Leistungen. Ihre Tochter beteilige sich daran nicht. Sie, die Mutter, trage auch die anfallenden Kosten für Strom allein. Als sie eine neue Waschmaschine habe kaufen müssen, habe sie diese ebenfalls allein aus den ihr selbst zustehenden Mitteln bezahlt. Aus den Mitteln der Klägerin, über die sie dem Betreuungsgericht gegenüber Rechenschaft ablegen müsse, bezahle sie nur die notwendigen Neuanschaffungen, wenn persönliche Sachen der Klägerin kaputt gingen, und lege insoweit sowie für Reisen und kleinere Fahrten ihrer Tochter 25,- Euro monatlich auf ein Sparbuch zurück. 74Nach diesen Angaben, an deren Wahrheit der Senat keine Zweifel hat, hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen eigenen Haushalt in auch geringfügigem Ausmaß geführt. Hierzu wäre sie auch gar nicht in der Lage gewesen. Sie hat sich auch zu keinem Zeitpunkt an den haushaltsgebundenen Verbrauchsausgaben, insbesondere an den Anschaffungs- und Wartungskosten für Haushaltsgeräte und Einrichtungsgegenstände, beteiligt. Die ihr von der Beklagten gewährten Leistungen werden und wurden ausschließlich zur Deckung ihrer persönlichen Bedarfe verwandt. Auch unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Erwägungen hat sie damit (auch) im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 im Sinne der Regelbedarfsstufe 3 der Anlage zu § 28 SGB XII keinen "eigenen Haushalt" geführt. 75cc) Der Ansatz der Regelbedarfsstufe 1 kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil die Klägerin, die das 25. Lebensjahr im streitgegenständlichen Zeitraum vollendet hatte, und mit ihrer Mutter und ihrem Halbbruder weder nach Maßgabe von § 19 SGB XII eine Einsatzgemeinschaft noch nach Maßgabe von § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II eine Bedarfsgemeinschaft gebildet hat bzw. hätte. 76(1) Die vom BSG zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht entwickelten Grundsätze (siehe dazu oben a) aa)) sind, unabhängig davon, ob die verfassungsrechtlichen Erwägungen des BSG tragfähig und mit der grundrechtsdogmatischen Konzeption des BVerfG vereinbar sind (siehe dazu unten III. 2. a)), auf das hier anwendbare, ab dem 01.01.2011 geltende Recht nicht übertragbar (so auch, soweit ersichtlich, die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, z.B. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 24.10.2011 - L 8 SO 275/11 B ER -, juris Rn. 18 ff.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 18.07.2012 - L 8 SO 13/12 B ER -, juris Rn. 25 f.; SG Aachen, Urt. v. 13.12.2011 - S 20 SO 79/11 -, juris Rn. 32; Urt. v. 20.01.2012 - S 19 SO 108/11 -, juris Rn. 20; SG Potsdam, Urt. v. 27.09.2012 - S 20 SO 187/11 -, juris Rn. 17; Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 80). Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Anlage zu § 28 SGB XII, der auf das tatsächliche Führen oder Nichtführen eines eigenen Haushalts abstellt, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des § 8 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII. Im Gesetzgebungsverfahren ist im Ausschuss für Arbeit und Soziales ausdrücklich problematisiert worden, dass die entsprechende Neuregelung gegenüber der RSV die genannte Rechtsprechung des BSG revidiere (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 13, 14 f.). Der Ausschuss hat dennoch an der später Gesetz gewordenen Fassung des § 8 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII festgehalten und sich ausdrücklich mit der Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von haushaltsangehörigen Erwachsenen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, im SGB XII einerseits und im SGB II andererseits befasst (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27, 40 f.). Dies macht deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur der verfassungsrechtlichen Argumentation des BSG eine Absage erteilen wollte, sondern der genannten Rechtsprechung des BSG durch eine Neuregelung, und zwar durch formelles Gesetz, die Grundlage entziehen wollte. 77(2) Die verfassungsrechtlichen Erwägungen des BSG könnten im Übrigen jedenfalls im vorliegenden Fall und für den streitgegenständlichen Zeitraum, was die Ebene der unmittelbaren Rechtsanwendung anbetrifft, aus methodischen Gründen sowie im Hinblick auf die grundgesetzliche Funktionenzuordnung von vornherein zu keinem anderen Ergebnis führen. Nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht anders als nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht keine Verwerfungskompetenz der Fachgerichte, weil sich die für die Klägerin geltende Regelbedarfsstufe unmittelbar aus einem formellen Gesetz ergibt (abweichend hierzu Greiser/Stölting, DVBl. 2012, 1353 (1359 f.); SG Detmold, Urt. v. 23.05.2013 - S 16 SO 27/13 -, juris Rn. 32 ff., Revision anhängig unter B 8 SO 14/13 R). 78Dies gilt für das Jahr 2011 nicht nur für die Voraussetzungen der einzelnen Regelbedarfsstufen, sondern auch für die jeweils maßgeblichen Beträge. Vor allem handelt es sich bei der Festlegung, dass die Regelbedarfsstufe 3 lediglich 80% der Regelbedarfsstufe 1 betragen soll, um eine Grundentscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers. Zum einen wird die für die Klägerin geltende Regelbedarfsstufe in § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG definiert und vorgegeben. Das RBEG regelt zwar nur das Verfahren für die Neubestimmung der Regelbedarfe aufgrund der Sonderauswertungen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 (vgl. § 1 RBEG). Aus der Entstehungsgeschichte der Neureglung des SGB XII ab dem 01.01.2011 und aus dem systematischen Zusammenhang mit § 28 SGB XII folgt jedoch, dass die Vorgaben des RBEG für die Bestimmung der Regelbedarfshöhe im Jahr 2011 und - unter Berücksichtigung des Fortschreibungsmechanismus nach § 28a SGB XII - auch für die folgenden Jahre bis zur erneuten Sonderauswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe unmittelbar maßgeblich sein sollen. Zum anderen und vor allem ist die nach § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB XII unmittelbar maßgebliche Anlage zu § 28 SGB XII durch ein formelles Gesetz eingeführt worden, nämlich durch Art. 3 Nr. 42 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl I, S. 453). Der Umstand, dass die Anlage zu § 28 SGB XII gemäß § 40 Satz 1 Nr. 2 SGB XII ausschließlich wegen der nach § 28a SGB XII gebotenen Fortschreibung der Regelsätze durch Rechtsverordnung geändert werden kann, macht die im Jahre 2011 geltende Fassung der Vorschrift nicht zu einer Rechtsverordnung. Unabhängig davon, dass sich die Änderungsbefugnis des Verordnungsgebers eindeutig und eingeschränkt nur auf die verfassungsrechtlich gebotene Anpassung der in der Anlage zu 28 SGB XII genannten Geldbeträge, nicht aber auf die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Struktur der Regelbedarfsstufen bezieht, ändert die bloße Möglichkeit einer Änderung durch Rechtsverordnung nichts daran, dass die Anlage zu § 28 SGB XII in ihrer ursprünglichen, im Jahre 2011 geltenden Fassung insgesamt ein Parlamentsgesetz darstellt. Etwas anderes lässt sich auch der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG nicht entnehmen. Das BVerfG hat unter dem Gesichtspunkt der Normenwahrheit bislang nur entschieden, dass die Änderung einer Rechtsverordnung durch ein Gesetz im formellen Sinne zulässig ist, die geänderte Rechtsverordnung jedoch nach wie vor nur den Rang einer Rechtsverordnung hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -, juris Rn. 205). Dass eine als formelles Gesetz erlassene Vorschrift im Hinblick auf ihre mögliche, lediglich partielle Änderung durch Rechtsverordnung von vornherein nur als Rechtsverordnung zu qualifizieren sein soll, geht aus dieser Entscheidung nicht hervor. Für eine entsprechende Auffassung enthält die bisherige Rechtsprechung des BVerfG im Gegenteil keine Grundlage. 79Die erstmalige Änderung der Anlage zu § 28 SGB XII zum 01.01.2012 durch die RBSFV 2012 hat für die Zeit ab dem 01.01.2012 nichts daran geändert, dass die Voraussetzungen für die Einstufung in Regelbedarfsstufen und die Struktur der Regelbedarfsstufen in Bezug auf die teilweise prozentual gestufte Leistungshöhe weiterhin durch ein Gesetz im formellen Sinn geregelt sind. Die RBSFV 2012 enthielt insoweit keinerlei Änderungen der Anlage zu § 28 SGB XII. Hierzu wäre der Verordnungsgeber nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII auch gar nicht ermächtigt gewesen. Es erfolgte lediglich - ermächtigungskonform - eine Fortschreibung der in der Anlage zu § 28 SGB XII tabellarisch aufgeführten Geldbeträge nach den Vorgaben des § 28a SGB XII. Aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen (Normenklarheit und Normenwahrheit) ergibt sich nichts anderes. Warum eine Fortschreibung der Regelsatzbeträge und entsprechende Ergänzung der Tabelle der Anlage zu § 28 SGB XII dazu führen soll, dass die ursprünglich als formelles Gesetz eingeführte Anlage insgesamt in eine Rechtsverordnung "umgewandelt" wird, erschließt sich nicht. Unklarheiten über die Rechtsnatur der Anlage zu § 28 SGB XII können, soweit es um die Voraussetzungen der Regelbedarfsstufen und die Stufen selbst geht, nicht entstehen. Es liegt vielmehr nahe, insoweit auf die Grundsätze zur Teilbarkeit von Normen zurück zu greifen. Danach kommt es darauf an, ob sich die Anlage zu § 28 SGB XII eindeutig in einen formell-gesetzlichen und einen durch Rechtsverordnung änderbaren Teil trennen lässt. Dies ist der Fall. Allein optisch lassen sich die fortgeschriebenen Beträge von den für das Jahr 2011 geltenden Beträgen und erst Recht von den Voraussetzungen für die Einstufung trennen. Auch ohne die fortgeschriebenen Geldbeträge ergäbe die Anlage zu § 28 SGB XII einen Sinn. Die gesetzgeberische Grundentscheidungen für ein gestuftes System von Regelsätzen und die Voraussetzungen für die Einstufung bleiben durch die Fortschreibung unberührt. Dafür, dass durch den bloßen Vollzug der gesetzlichen Fortschreibungsanordnung gemäß § 28a SGB XII durch Rechtsverordnung die als formelles Gesetz eingeführte Anlage zu § 28 SGB XII insgesamt in eine Rechtsverordnung umgewandelt werden kann, gibt die Rechtsprechung des BVerfG nichts her. 80Dementsprechend hält der Senat die Annahme einer Verwerfungskompetenz der Sozialgerichte in Bezug auf die Regelbedarfsstufen der Anlage zu § 28 SGB XII (so aber SG Detmold, Urt. v. 23.05.2013 - S 16 SO 27/13 -, juris Rn. 32 ff.) auch für einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, den - nach Erschöpfung des Rechtswegs - auch Sozialhilfeträger mit der Verfassungsbeschwerde geltend machen könnten. 81(3) Es ist auch unabhängig davon, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Ansatz der Regelbedarfsstufe 3 bei der Klägerin bestehen, kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung. Würde man, wie nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des BSG zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht, das Führen eines eigenen Haushalts im Sinne der Regelbedarfsstufe 1 immer dann annehmen, wenn die in einem Haushalt zusammenlebenden Personen keine Bedarfsgemeinschaft im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II bilden, widerspräche dies dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung (vgl. hierzu BVerfGE 101, 312 (329); 112, 164 (183), jeweils m.w.N.) würden dann überschritten und die Rechte des demokratisch legitimierten Gesetzgebers missachtet. 824. War die Beklagte mithin nach den vorstehenden Ausführungen nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X verpflichtet, den Bescheid vom 02.03.2011 für den Zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 zu Lasten der Klägerin abzuändern und einen Regelsatz in Höhe von 291,- Euro bis zum 31.12.2011 und in Höhe von 299,- Euro bis zum 31.03.2012 anzusetzen, kann die Klägerin mit ihrem Begehren, die Bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 SGB X zu ihren Gunsten abzuändern und vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 einen Regelsatz von 364,- Euro und vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 einen Regelsatz vom 374,- Euro anzusetzen, von vornherein nicht durchdringen. Für die Klägerin wäre eigentlich rückwirkend zum 01.01.2011 die Regelbedarfsstufe 3 anzusetzen gewesen. Einer entsprechenden Korrektur des Bescheids vom 10.03.2010 für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 stand lediglich die Vertrauensschutzregelung des § 137 Satz 1 SGB XII entgegen, was die Beklagte auch beachtet hat. 83III. Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die gesetzlichen Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII, jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, soweit sie auf die Klägerin Anwendung finden, verfassungswidrig sind. Er hat sich deshalb nicht veranlasst gesehen, das Berufungsverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG einzuholen. Es spricht nach Auffassung des Senats mehr dafür als dagegen, dass die genannten gesetzlichen Regelungen über die Regelbedarfsstufe 3 nicht nur mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (dazu 1.), sondern, jedenfalls in dem für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG maßgeblichen Fall der Klägerin (vgl. insoweit BVerfGE 61, 138 (146); 66, 100 (105 ff.); 67, 239 (244); 74, 182 (195); 93, 386 (395)), auch mit Art. 3 Abs. 1 GG (dazu 2.) und Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (dazu 3.) vereinbar sind. 841. Von einer Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG ist der Senat nicht überzeugt. 85Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG vermittelt jedem Menschen, der sich in Deutschland aufhält, einen verfassungsrechtlichen Leistungsanspruch auf die Bereitstellung derjenigen Mittel, die zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins sowohl in physischer Hinsicht als auch im Hinblick auf ein Mindestmaß an Teilhabe am kulturellen und sozialen Leben unbedingt erforderlich sind, wenn und soweit ihm die notwendigen materiellen Mittel hierzu fehlen, weil sie weder aus einer Erwerbstätigkeit noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter zu erlangen sind. Der verfassungsrechtliche Leistungsanspruch ist aber nur dem Grunde nach von der Verfassung vorgegeben und bedarf der Konkretisierung durch ein formelles Gesetz; er kann also nicht durch Richterrecht verwirklicht werden. Dem Gesetzgeber steht bei der Bestimmung des Umfangs der notwendigen Leistungen ein Gestaltungsspielraum zu, der die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ebenso umfasst wie die wertende Einschätzung des notwendigen Bedarfs. Infolge dieses Gestaltungsspielraums beschränkt sich die verfassungsrechtliche Kontrolle der Höhe von Sozialleistungen zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz in materieller Hinsicht darauf, ob die Leistungen evident unzureichend sind. Darüber hinaus müssen sich die Leistungen zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz zur Konkretisierung des grundrechtlich fundierten Anspruchs folgerichtig in einem inhaltlich transparenten und sachgerechten Verfahren nach dem tatsächlichen und jeweils aktuellen Bedarf, also realitätsgerecht bemessen, begründen lassen, wobei es nicht allein auf die Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren ankommt, sondern maßgeblich ist, ob sich der Rechtsanspruch auf existenzsichernde Leistungen durch realitätsgerechte, schlüssige Berechnungen objektiv betrachtet sachlich differenziert begründen lässt. Die Art und die Höhe der Leistungen müssen sich mit einer Methode erklären lassen, nach der die erforderlichen Tatsachen im Wesentlichen vollständig und zutreffend ermittelt werden und nach der sich alle Berechnungsschritte mit einem nachvollziehbaren Zahlenwerk innerhalb dieses Verfahrens und dessen Strukturprinzipien im Rahmen des Vertretbaren bewegen (zum Ganzen BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 133 ff., und - mit der Änderung dahingehend, dass nicht nur die Begründungserwägungen im Gesetzgebungsverfahren oder im Verfassungsprozess maßgeblich sind, sondern es auf schlüssige Begründbarkeit im objektiven Sinne ankommt - Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 u.a. -, juris Rn. 62 ff.). 86Nach diesen Grundsätzen vermag der Senat eine Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Insoweit kann dahinstehen, ob eine Verletzung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG schon deshalb ausscheidet, weil sie aufgrund der ihr gerade aufgrund des vor dem Senat geschlossenen Teilerledigungsvergleichs zustehenden, verfassungsrechtlich jedenfalls nicht aufgrund von Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG gebotenen Freibeträge tatsächlich über finanzielle Mittel verfügt, die über den Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 (364,- Euro und 374,- Euro) hinausgehen. 87In jedem Fall steht aus Sicht des Senats nicht fest, dass der Gesetzgeber bei der Einführung der Regelbedarfsstufe 3 die verfassungsrechtlichen Grenzen seines Gestaltungsspielraums überschritten hat. 88a) Der für die Klägerin anzusetzende Regelbedarf in Höhe der Regelbedarfsstufe 3, d.h. im streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 291,- Euro und 299,- Euro monatlich, ist nicht evident zu niedrig. Insoweit gilt nichts anderes als für die Regelleistung für Alleinstehende, Ehepartner und Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres nach § 20 Abs. 2 und 3 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung (dazu BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 151 ff.). Die dortigen Erwägungen des BVerfG können auf die ab dem 01.01.2011 geltende Regelbedarfsstufe 3 übertragen werden. Die Klägerin hat zudem noch nicht einmal andeutungsweise vorgetragen, welche konkreten, existenznotwendigen Bedarfe sie mit den ihr zur Verfügung stehenden Leistungen nicht decken kann. 89Von einem evident zu niedrigen Betrag kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber den Regelbedarf für erwerbsfähige hilfebedürftige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und mit anderen Personen in einem Haushalt leben, nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 für das Jahr 2011 auf 364,- Euro und für das Jahr 2012 auf 374,- Euro festgesetzt hat. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber der Auffassung ist, bei den genannten erwerbsfähigen Personen, die z.B. noch im Haushalt ihrer Eltern leben, sei der Betrag von 364,- Euro bzw. 374,- Euro zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendig. Vielmehr handelt es sich bei der Anerkennung eines Regelbedarfs von 364,- Euro bzw. 374,- Euro für erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig davon, ob sie einen eigenen Haushalt führen oder nicht, um eine sozialpolitisch motivierte Entscheidung, die dem erhöhten Maß an Eigenverantwortung und wirtschaftlicher Beweglichkeit, das von erwachsenen Erwerbsfähigen ab 25 Jahren gefordert wird, Rechnung tragen soll. Die Gewährung eines Regelbedarfs gemäß der Regelbedarfsstufe 1 stellt nach dem Willen des Gesetzgebers eine "Anerkennung wirtschaftlicher Eigenständigkeit" dar (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27). Der Gesetzgeber gewährt mithin erwerbsfähigen Kindern, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und noch im Haushalt ihrer Eltern leben, aufgrund der "Systemunterschiede zwischen dem SGB II und dem SGB XII" (BT-Drucks 17/4095, S. 27) bewusst mehr, als unter Berücksichtigung der Ersparnisse bei gemeinsamem Wirtschaften an sich aus seiner Sicht zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums geboten wäre (vgl. insoweit auch BSG, Urt. v. 19.10.2010 - B 14 AS 51/09 R -, juris Rn. 18). 90b) Die Regelbedarfsstufe 3 lässt sich zudem durch realitätsgerechte, schlüssige Berechnungen objektiv betrachtet wohl noch hinreichend sachlich begründen. 91aa) Der Senat hat zunächst keinen Zweifel daran, dass die Regelbedarfsstufe 1, von der die Regelbedarfsstufe 3 durch einen pauschalen Abschlag von 20% abgeleitet ist, den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt. Der 14. Senat des BSG hat dies in seinem Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R -, juris Rn. 19 ff. ausführlich dargelegt. Der 4. Senat des BSG hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Urt. v. 28.03.2013 - B 4 AS 12/12 R -, juris Rn. 21 ff.). Auch der Senat hält die Ausführungen des 14. Senats des BSG für überzeugend und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie Bezug. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das BVerfG die gegen die zitierte Entscheidung des 14. Senats des BSG eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hat (Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12 -), wenngleich der Senat nicht verkennt, dass der Umstand, dass es sich um eine ohne Begründung erfolgte Nichtannahmeentscheidung handelt (vgl. § 93d Abs. 1 Satz 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG)), darauf hindeutet, dass die eingelegte Verfassungsbeschwerde, möglicherweise wegen nicht hinreichend substantiierter Begründung (§§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG), unzulässig war. 92bb) Auch die Regelbedarfsstufe 3 selbst genügt wohl noch den verfassungsrechtlichen Vorgaben. 93Der Senat verkennt nicht, dass der Bedarf von Erwachsenen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, keinen eigenen Haushalt führen und mit anderen Personen (Eltern oder Kindern) zusammenleben, nicht konkret aufgrund einer Sonderausauswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 ermittelt worden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch Behrend, in: jurisPK-SGB II, § 20 Rn. 91, 97; Gutzler, in: jurisPK-SGB XII, § 27a Rn. 97). Vielmehr ist im Gesetzgebungsverfahren nachvollziehbar dargelegt worden, dass eine entsprechende Ermittlung des Regelbedarfs nicht schlüssig möglich war (vgl. dazu im Einzelnen BT-Drucks 17/3404, S. 130 f.; BT-Drucks 17/4095, S. 28 f.). Die Unmöglichkeit einer Ermittlung des Regelbedarfs für die genannten Personen aufgrund des statistisch erfassten Verbrauchsverhaltens hat den Gesetzgeber jedoch nicht dazu gezwungen, auf die vorgenommene Kürzung gegenüber dem Regelbedarf für Alleinstehende zu verzichten. Vielmehr kann sich die Annahme, dass der Regelbedarf eines Erwachsenen, der mit anderen Personen in einer Haushaltsgemeinschaft lebt und mit diesen gemeinsam wirtschaftet, auf eine wohl noch hinreichende empirische Grundlage stützen. 94Das BVerfG hat zu § 20 Abs. 3 Satz 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung, wonach die Regelleistung z.B. bei nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten jeweils 90% der Regelleistung für Alleinstehenden betrug, entschieden, die Annahme des Gesetzgebers, dass der zur Sicherung des Existenzminimums zu deckende Bedarf für zwei Partner insgesamt 180 % des entsprechenden Bedarfs eines Alleinstehenden betrage, könne sich auf eine ausreichende empirische Grundlage stützen. Dieser Betrag beruhe auf der modifizierten Differenzrechnung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge, die der Regelung des § 2 Abs. 3 Regelsatzverordnung 1990 zugrunde gelegen habe. Der Deutsche Verein habe diesen Wert ermittelt, indem er als Referenzgruppe Ehegatten ohne Kinder mit einem verfügbaren Nettoeinkommen über der Sozialhilfeschwelle gewählt, für sie den regelleistungsrelevanten Verbrauch entsprechend dem Verfahren wie bei einem Alleinstehenden bestimmt, d.h. nur die einzelnen Ausgabepositionen in den einzelnen Abteilungen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe berücksichtigt habe, die auch bei einem Alleinstehenden berücksichtigt worden seien, und anschließend die Differenz zwischen den Beträgen für Ehegatten und für Alleinstehende gebildet habe. Diese Methode sei zur Bestimmung des Existenzminimums von in Bedarfsgemeinschaft lebenden Partnern ohne Kinder geeignet (BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 189). 95Diese Ausführungen können unmittelbar auf die für Partner geltende Regelbedarfsstufe 2 des § 8 Nr. 2 RBEG und der Anlage zu § 28 SGB XII übertragen werden. Gleiches gilt für Haushaltsgemeinschaften, in denen zwei erwachsene Personen gemeinsam wirtschaften, ohne dass sie als Ehegatten, Lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher Gemeinschaft leben, wie z.B. ein Elternteil mit einem erwachsenen Kind (vgl. hierzu auch BT-Drucks 17/3404, S: 130). Denn es ist nicht ersichtlich, warum sich der Bedarf von gemeinsam wirtschaftenden Ehegatten etc. von dem Bedarf von zwei Erwachsenen, die, ohne Ehegatten etc. zu sein, miteinander leben und wirtschaften, unterscheiden soll. Ein besonderer regelbedarfsrelevanter Verbrauch, der bei minderjährigen Kindern verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 191 ff.), muss bei zusammen lebenden und wirtschaftenden Erwachsenen nicht gebildet werden. 96Der Gesetzgeber durfte darüber hinaus in Anbetracht der zitierten Ausführungen des BVerfG auch davon ausgehen, dass jede weitere erwachsene Person in einer aus mindestens zwei erwachsenen Personen bestehenden Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft eine gegenüber dem Bedarf einer alleinstehenden Person um 20% geringeren Bedarf hat. Bei der § 2 Abs. 3 Regelsatzverordnung 1990 zugrundeliegenden modifizierten Differenzrechnung wurden zwar Haushalte mit mehr als zwei erwachsenen Personen nicht untersucht (vgl. insoweit auch BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 44). Es erscheint jedoch naheliegend, wenn nicht sogar offensichtlich, dass, wenn die empirisch belegte Haushaltsersparnis bei zwei zusammenlebenden Erwachsenen gegenüber zwei getrennt lebenden und wirtschaftenden alleinstehenden Personen 20% beträgt, eine weitere in die Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft eintretende Person maximal einen um 20% geringeren Bedarf als eine alleinstehende Person hat. Denn die Synergieeffekte des gemeinsamen Wirtschaftens dürften bei einem Dreipersonenhaushalt noch höher ausfallen als bei einem Zweipersonenhaushalt. 97Dem Senat ist bewußt, dass diese angenommene Haushaltsersparnis auf einer Schätzung beruht. Es handelt sich jedoch in Anbetracht der Ergebnisse der modifizierten Differenzrechnung des Deutschen Vereins nicht um eine Schätzung "ins Blaue hinein". Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ermittlung der Regelsätze der Regelsatzverordnung 1990 u.a. aufgrund der modifizierten Differenzrechnung nach einer gänzlich anderen Methode erfolgte als die Bemessung der Regelbedarfe und Regelleistungen, die ab dem Jahre 2005 galten. Insbesondere wurde der regelsatzrelevante Verbrauch bei der erstmaligen Anwendung der Statistikmethode unter der Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG), das in § 21 BSHG anders als das SGB II und das SGB XII auch zahlreiche Leistungen zur Deckung einmaliger Bedarfe vorsah, gänzlich anders gebildet als nunmehr nach §§ 5 und 6 RBEG. Umso bemerkenswerter ist es, dass das BVerfG zur Rechtfertigung der Regelleistungskürzung bei Ehegatten auf 180% des Bedarfs zweier alleinstehender Personen auf die Ergebnisse dieser, nunmehr fast 25 Jahre alten empirischen Untersuchung des Deutschen Vereins abgestellt hat. Dies deutet darauf hin, dass das BVerfG die vom Gesetzgeber angenommene Kostenersparnis beim Zusammenleben von Ehegatten für so offensichtlich gehalten hat, dass ihm der Rückgriff auf eine viele Jahre zuvor angewandte, gänzlich andere Methode genügt hat. Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass die Regelbedarfsstufe 3 bei mehr als zwei zusammenlebenden erwachsenen Personen in Ermangelung einer hinreichenden empirischen Grundlage verfassungswidrig ist. 98Etwas anderes folgt auch insoweit nicht daraus, dass der Regelbedarf für erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, z.B. weil sie noch im Haushalt ihrer Eltern leben, gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II im Jahre 2011 364,- Euro und im Jahre 2012 374,- Euro monatlich betrug. Zwar darf der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung und methodischen Bemessung existenzsichernder Leistungen nur dann zwischen Personengruppen differenzieren, wenn und soweit der Bedarf an existenznotwendigen Leistungen der einen Personengruppe von dem anderer Bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs gerade dieser Gruppe belegt werden kann (BVerfG, Urt. v. 18.07.2012 - 1 BvL 10/10 u.a. -, juris Rn. 73). Ein signifikant geringerer Bedarf nicht erwerbsfähiger Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, ist sicherlich nicht hinreichend belegt. Jedoch handelt es sich, wie bereits ausgeführt, bei der Gewährung des Regelbedarfs von 364,- Euro bzw. 374,- Euro an erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, um eine sozialpolitisch motivierte Leistung und nicht um eine verfassungsrechtlich gebotene existenzsichernde Leistung im engeren Sinne (siehe dazu oben a)). Der Gesetzgeber geht erkennbar nicht davon aus, dass erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, einen Regelbedarf von 364,- Euro bzw. 374,- Euro zur Sicherung ihres menschenwürdigen Existenzminimums benötigen. Er bewilligt ihnen vielmehr im Hinblick auf das von ihnen geforderte erhöhte Maß an Eigenverantwortung und wirtschaftlicher Beweglichkeit bewusst mehr, als unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Synergieeffekte bei gemeinsamem Wirtschaften zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendig wäre. Vor diesem Hintergrund ergeben sich im Hinblick auf die Regelbedarfsstufe 3 keine gesteigerten Begründungserfordernisse wegen der Besserstellung von erwerbsfähigen hilfebedürftigen Personen. 992. Der Ansatz der Regelbedarfsstufe 3 verletzt die Klägerin auch nicht in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. 100a) Soweit in Rechtsprechung und Literatur ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG damit begründet oder diskutiert wird, sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung von nicht erwerbsfähigen haushaltsangehörigen Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und nach § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB XII i.V.m. der Anlage zu § 28 SGB XII unter die Regelbedarfsstufe 3 fallen, gegenüber entsprechenden erwerbsfähigen Personen, die nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II im Jahre 2011 einen Regelbedarf in Höhe von 364,- Euro monatlich und im Jahr 2012 in Höhe von 374,- Euro monatlich entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 erhalten, seien vor dem Hintergrund des identischen Zwecks der Leistungen nach dem SGB XII einerseits und nach dem SGB II andererseits, das Existenzminimum sicherzustellen, nicht ersichtlich (so Greiser/Stölting, DVBL. 2012, 1353 (1356); zum bis zum 31.12.2010 geltenden Recht in der Sache auch BSG, Urt. v. 19.05.2009 - B 8 SO 8/08 R -, juris Rn. 17 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 11/10 R -, juris Rn. 18 ff.; Urt. v. 09.06.2011 - B 8 SO 1/10 R -, juris Rn. 16 ff.; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, 06.02.2012 - L 20 SO 527/11 B -, juris Rn. 22 f.), überzeugt dies aus mehreren Gründen nicht. 101Zum einen wird übersehen, dass Art. 3 Abs. 1 GG nach der Rechtsprechung des BVerfG in Bezug auf den Umfang der zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendigen Leistungen bzw. die Bemessung des Existenzminimums keinen verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab enthält; verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist insoweit vielmehr allein Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG (deutlich insoweit BVerfG, Urt. v. 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, juris Rn. 145; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 07.07.2010 - 1 BvR 2556/09 -, juris Rn. 10; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29.05.2013 - 1 BvR 1083/09 -, www.bverfg.de Rn. 10, 15). Grundrechtsdogmatisch betrachtet wird Art. 3 Abs. 1 GG von dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums im Wege der Grundrechtskonkurrenz konsumiert, weil Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG eine individuell bedarfsgerechte Ermittlung gebietet und damit die unterschiedliche Bemessung des Existenzminimums nur zulässt, sofern eine Personengruppe einen signifikant anderen existentiellen Bedarf aufweist als eine andere Personengruppe. Ist eine der Sicherung des Existenzminimums dienende Leistung in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG bedarfsgerecht festgesetzt worden, steht damit zugleich fest, dass die Gewährung von existenzsichernden Leistungen in anderer Höhe an eine andere Personengruppe mit einem anderen Bedarf verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG scheidet dann von vornherein aus (vgl. hierzu auch Aubel, in Emmenegger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 273 (284 f.)). Art. 3 Abs. 1 GG kann vielmehr nur dann Prüfungsmaßstab sein, wenn und soweit der Gesetzgeber bestimmten Personen im Ergebnis mehr Leistungen gewährt, als aus seiner Sicht zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums notwendig ist, z.B. indem er bestimmte Einnahmen als leistungsminderndes Einkommen nicht berücksichtigt oder anrechnungsfrei stellt (vgl. insoweit z.B. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 07.07.2010 - 1 BvR 2556/09 -, juris Rn. 13 ff., 16 ff.; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 16.03.2011 - 1 BvR 591/08 u.a. -, juris Rn. 30 ff.). 102Zum anderen und vor allem berücksichtigt die genannte Auffassung nicht, dass, wie bereits ausgeführt, die Gewährung eines Regelbedarfs in Höhe von 364,- Euro bzw. 374,- Euro für mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähige Hilfebedürftige ohne eigenen Haushalt nach der Intention des Gesetzgebers nicht nur dazu dient, ein menschenwürdiges Existenzminimum sicher zu stellen, sondern bewusst darüber hinaus geht (dazu bereits oben 1. a)). Der Gesetzgeber ging auch bei dieser Personengruppe davon aus, dass aufgrund der fehlenden eigenen Haushaltsführung Ersparnisse anfallen. Er wollte jedoch die wirtschaftliche Eigenständigkeit dieser Personen anerkennen und sie, ungeachtet eines tatsächlich niedrigeren existentiellen Bedarfs, hinsichtlich des Regelbedarfs aus sozialpolitischen Gründen so behandeln, als führten sie einen eigenen Haushalt (vgl. BT-Drucks 17/4095, S. 27). Die Gewährung eines Regelbedarfs entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 an erwerbsfähige Personen ohne eigenen Haushalt, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, dient also partiell einem anderen Zweck als die Sozialhilfeleistungen entsprechend der Regelbedarfsstufe 3, die sich auf die Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums beschränken. 103Vor diesem Hintergrund ist die unterschiedliche Behandlung der im vorliegenden Fall allein einschlägigen Vergleichsgruppen, d.h. von mindestens 25 Jahre alten erwerbsfähigen Kindern ohne eigenen Haushalt und mindestens 25 Jahre alten nicht erwerbsfähigen Personen ohne eigenen Haushalt, die jeweils mit ihren Eltern in einem Haushalt zusammen leben, durchaus an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen, dies allerdings nur insoweit, als die Leistungen an die Gruppe der erwerbsfähigen Personen über die Sicherung des Existenzminimums hinaus gehen. 104b) Es ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, dass erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen Haushalt führen, sondern im Haushalt ihrer Eltern wohnen, ungeachtet der vom Gesetzgeber angenommenen Ersparnisse in Bezug auf die haushaltsbezogenen Verbrauchsausgaben den für eine alleinstehende Person vorgesehenen Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 und damit mehr erhalten, als nicht erwerbsfähige Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und ebenfalls ohne eigenen Haushalt im Haushalt ihrer Eltern leben und denen deshalb nach § 27a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. der Anlage zu 28 SGB XII bzw. gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 RBEG nur ein Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 3 gewährt wird. Dies gilt jedenfalls in Bezug auf solche nicht erwerbsfähigen Personen, die, wie die Klägerin, zur Führung eines eigenen Haushalts nicht in der Lage sind. 105aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Ausschluss, bei dem eine Begünstigung dem einem Personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird. 106Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. 107Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 63 ff. m.w.N.). 108bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Ungleichbehandlung, soweit sie sich zu Lasten der Klägerin auswirkt, verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Es gilt zwar ein strenger verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, weil die Ungleichbehandlung an die Erwerbsunfähigkeit der Klägerin, die diese nicht beeinflussen kann, anknüpft. Es liegen jedoch jedenfalls in Bezug auf die auf Dauer voll erwerbsgeminderte Klägerin, die ohne entsprechende Hilfe nicht in der Lage ist, aus eigener Initiative heraus einen eigenen Haushalt zu führen, und mit ihrer Mutter zusammen lebt, auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend gewichtige Sachgründe für die Gewährung eines höheren, über die Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums hinausgehenden Regelbedarfs an mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähige Hilfebedürftige ohne eigenen Haushalt vor. 109Es spricht viel dafür, dass dies bereits deshalb gilt, weil auf Dauer nicht erwerbsfähige Personen, wie die Klägerin, deren eigenes Einkommen und Vermögen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht ausreicht, die ohne eigene Haushaltsführung im Haushalt ihrer Eltern leben und die Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII beziehen, zwar nicht in Bezug auf die Höhe des gesetzlich vorgegebenen Regelbedarfs, aber in Bezug auf die Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens ihrer Eltern besser gestellt werden als volljährige erwerbsfähige Leistungsberechtigte nach dem SGB II. So erhalten volljährige, auf Dauer nicht erwerbsfähige Personen gemäß §§ 19 Abs. 2 Satz 1, 43 Abs. 1 SGB XII grundsätzlich unabhängig vom Einkommen und Vermögen ihrer Eltern Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII. Zwar können bestehende Unterhaltsansprüche nach § 43 Abs. 2 SGB XII a.F. Ansprüche nach dem Vierten Kapitel des SGB XII ausschließen. Dies gilt jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen (Widerlegung der Vermutung, dass das Einkommen der Eltern unter 100.000,- Euro im Kalenderjahr liegt). Demgegenüber wird bei erwerbsfähigen, volljährigen Kindern, die im Haushalt ihrer Eltern leben, bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres nicht nur ein Regelbedarf entsprechend der Regelbedarfsstufe 3 zugrunde gelegt (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II), sondern auch das Einkommen und Vermögen ihrer Eltern gemäß §§ 7 Abs. 3 Nr. 4, 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II unmittelbar leistungsmindernd berücksichtigt. Ab Vollendung des 25. Lebensjahres greift immerhin noch die Unterhaltsvermutung des § 9 Abs. 5 SGB II ein. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Zuerkennung eines höheren, über die eigentliche Existenzsicherung hinausgehenden Pauschalbetrags auf der Bedarfsseite als angemessene Kompensation der Nachteile im Hinblick auf die leistungsmindernde Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen der Eltern dar. Ob dauerhaft voll erwerbsgeminderte, mindestens 25 Jahre alte Personen, was die tatsächliche Leistungsgewährung nach Berücksichtigung des Einkommens und Vermögens der Eltern im Ergebnis anbetrifft, in ihrer Gesamtheit tatsächlich schlechter stehen als erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und im Haushalt der Eltern leben, steht keinesfalls fest. 110In jedem Fall stellt die bei mindestens 25 Jahre alten Erwerbsfähigen regelmäßig gegebene und vom Gesetzgeber auch zu Recht unterstellte rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, einen eigenen Hausstand durch Anmietung einer Wohnung zu begründen, einen hinreichend gewichtigen Sachgrund dafür dar, diesen Personen anders als solchen nicht erwerbsfähigen Personen, die, wie die Klägerin, nicht in der Lage sind, ohne Hilfe einen eigenen Hausstand zu begründen, auch dann einen Regelbedarf wie einem Alleinstehenden zuzubilligen, wenn diese ohne eigenen Hausstand noch im Haushalt der Eltern wohnen. Der Gewährung eines Regelbedarfs in der für Alleinstehende maßgeblichen Höhe kommt bei erwerbsfähigen Personen nämlich eine wirtschaftliche Anreiz- und Lenkungsfunktion zu, die bei Personen, die aus eigener Initiative heraus keinen eigenen Hausstand begründen können, ins Leere ginge. 111Insoweit sind die für mindestens 25 Jahre alte erwerbsfähigen Personen geltenden Regelungen des SGB II im Zusammenhang zu betrachten. Der Gesetzgeber hat die für die Zugehörigkeit zu einer Bedarfsgemeinschaft und damit auch für die Höhe des zugrunde zu legenden Regelbedarfs maßgeblichen Altersgrenzen zum 01.08.2006 bewusst von 18 Jahren auf 25 Jahre heraufgesetzt. Er wollte damit der von ihm festgestellten Tendenz entgegenwirken, dass volljährige Kinder eine eigene Wohnung anmieten und dadurch höhere Kosten für die kommunalen Träger entstehen, und zugleich den Synergieeffekten beim gemeinsamen Wirtschaften in einem Haushalt Rechnung tragen (vgl. BT-Drucks 16/688, S. 13 f.). Deswegen hat er nicht nur die Gewährung von Leistungen für Unterkunft und Heizung an Personen, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres einen eigenen Hausstand begründet haben, davon abhängig gemacht, dass diese aus schwerwiegenden Gründen mit Zustimmung des kommunalen Trägers umgezogen sind (vgl. § 22 Abs. 2a SGB II in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung), sondern im Falle des ungenehmigten Umzugs in eine eigene Wohnung auch die Gewährung einer um 20% gekürzten Regelleistung vorgesehen (§ 20 Abs. 2a SGB II in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung). Diese Regelungen hat der Gesetzgeber ab dem 01.01.2011 beibehalten (vgl. §§ 20 Abs. 3, 22 Abs. 5 SGB II). Bei erwerbsfähigen Personen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, erkennt der Gesetzgeber damit ungeachtet ihres bereits ab Volljährigkeit gegebenen rechtlichen Könnens auch in leistungsrechtlicher Hinsicht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise (dazu im Einzelnen überzeugend BSG, Urt. v. 19.10.2010 - B 14 AS 51/09 R -, juris Rn. 15 ff., 18) einen Bedarf an, einen eigenen Hausstand zu begründen. 112Im Hinblick darauf ist es konsequent und wirtschaftlich betrachtet auch zwingend, den Regelbedarf für eine alleinstehende Person auch dann anzusetzen, wenn das mindestens 25 Jahre alte Kind noch bei seinen Eltern wohnt. Andernfalls würde dieses allein durch die Aussicht, einen bezogen auf das Jahr 2011 um 73,- Euro höheren Regelbedarf zu erhalten, dazu veranlasst, eine eigene Wohnung anzumieten. Dadurch würden erheblich höhere Kosten für die kommunalen Träger verursacht. Zwar steigen mit der Anmietung einer eigenen Wohnung auch die aus dem Regelbedarf zu deckenden Ausgaben, z.B. für Strom. Wenn sich das mindestens 25 Jahre alte Kind jedoch trotz Anmietung einer eigenen Wohnung weiterhin häufig bei seinen Eltern aufhielte und so die Synergieeffekte des gemeinsamen Wirtschaftens weiterhin teilweise nutzen würde, hätte es durch die Anmietung einer eigenen Wohnung wirtschaftliche Vorteile, wenn es nur dann einen Regelbedarf in der für Alleinstehende vorgesehenen Höhe erhielte. Vor diesem Hintergrund wirkt die Anerkennung des vollen Regelbedarfs für alle mindestens 25 Jahre alten Kinder, unabhängig davon, ob sie einen eigenen Hausstand begründen, höheren Kosten für den kommunalen Träger entgegen. 113Gegenüber nicht erwerbsfähigen Kindern, die, wie die Klägerin, aus eigener Initiative heraus ohne entsprechende Hilfe keinen eigenen Hausstand begründen können, ist dieser Sinn und Zweck nicht einschlägig. Vor diesem Hintergrund ist die Ungleichbehandlung zur Erreichung eines legitimen Zwecks (Ersparung von Kosten für den kommunalen Träger) geeignet und erforderlich. Sie ist selbst unter Beachtung des Umstandes, dass nicht erwerbsfähige, mindestens 25 Jahre alte Kinder, wie die Klägerin, aufgrund ihrer Behinderung nicht in der Lage sind, einen eigenen Hausstand zu begründen, auch angemessen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden behinderten Menschen Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem Sechsten Kapitel des SGB XII erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die Begründung und das Führen eines eigenen Hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.B. § 53, 54 Abs. 1 SGB XII i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 SGB IX). Zudem ist nach den Ausführungen zu II. 3. b) bb) in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der behinderte Mensch tatsächlich, wie es für Annahme der Regelbedarfsstufe 3 Voraussetzung ist, keinen eigenen Haushalt führt. Härten können dadurch vermeiden werden. 1143. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf, liegt ebenfalls nicht vor (so aber pauschal und ohne Begründung Greiser/Stölting, DVBl. 2012, 1353 (1357); Lenze, in: LPK-SGB XII, 9. Aufl. 2012, Anh. § 28, § 8 RBEG Rn. 6). 115a) Art 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist zunächst nicht in seiner Funktion als besonderer Gleichheitssatz (Diskriminierungsverbot) verletzt. Dass die Klägerin, die an einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen geistigen Zustand beruhenden Funktionsbeeinträchtigung und damit unter einer Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG leidet (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 - 1 BvR 9/97 -, juris Rn. 65), anders, als wenn sie erwerbsfähig wäre, lediglich Leistungen aufgrund der Regelbedarfsstufe 3 und nicht entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 erhält, stellt zwar nach den Ausführungen zu 2. b) bb) eine an die Erwerbsminderung und damit die Behinderung anknüpfende, direkte Ungleichbehandlung dar. Diese ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 116Das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gilt nicht ohne jede Einschränkung. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Eine rechtliche Schlechterstellung Behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende Gründe dafür vorliegen. Die nachteiligen Auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn dem behinderten Menschen die erforderliche Einsichts- oder Handlungsfähigkeit fehlt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.01.1999 - 1 BvR 2161/94 -, juris Rn. 56). 117Nach diesen Grundsätzen liegt keine Verletzung des besonderen Diskriminierungsverbots des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gegenüber solchen behinderten Personen vor, die, wie die Klägerin, aufgrund ihrer geistigen Behinderung nicht dazu in der Lage sind, aus eigener Initiative heraus ohne Hilfe einen eigenen Hausstand zu begründen. Wie bereits vorstehend unter 2. b) bb) dargelegt, kann bei diesen Personen der Zweck, den der Gesetzgeber des SGB II mit der Zuerkennung eines Regelbedarfs entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 für erwerbsfähige Kinder, die das 25. Lebensjahr vollendet haben und ohne eigenen Hausstand noch bei ihren Eltern leben, verfolgt, von vornherein nicht erreicht werden. Es liegen mithin zwingende Gründe für die Benachteiligung vor. Die Gewährung einer Regelleistung entsprechend der Regelbedarfsstufe 1 nur an erwerbsfähige junge Erwachsene ab Vollendung des 25. Lebensjahres ist unerlässlich, um behinderungsbedingten Besonderheiten Rechnung zu tragen. Härten werden durch Leistungen der Eingliederungshilfe und die bei der Anwendung der Regelbedarfsstufe 3 notwendige Einzelfallprüfung vermieden. 118bb) Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ist darüber hinaus nicht in seiner Funktion als Förderungsgebot (vgl. insoweit Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 142, 147) verletzt. Bei der Umsetzung dieses Förderungsauftrags kommt dem Staat ein erheblicher Spielraum nach Maßgabe des finanziell, personell, sachlich und organisatorisch Möglichen zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.04.2006 - 9 C 1/05 -, juris Rn. 43 m.w.N.). Diesen hat der Gesetzgeber in Anbetracht des Zwecks der unterschiedlichen Behandlung von erwerbsfähigen und nicht erwerbsfähigen Kindern, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, den er nach den vorstehenden Ausführungen verfolgt, nicht überschritten. Es wäre zwar ohne weiteres möglich, behinderten, mindestens 25 Jahre alten Kindern, die ohne eigene Haushaltsführung bei ihren Eltern leben, ebenfalls einen Regelbedarf wie für Alleinstehende zuzubilligen, z.B., weil sie nicht in gleichem Maße wie Erwerbsfähige Einkommen erzielen können. Von Verfassungs wegen verpflichtet ist der Gesetzgeber hierzu aber nicht. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die entsprechenden behinderten Menschen Leistungen der Eingliederungshilfe nach dem Sechsten Kapitel des SGB XII erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die Begründung und das Führen eines eigenen Hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.B. § 53, 54 Abs. 1 SGB XII i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 SGB IX). 119IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. Das lediglich geringfügige Obsiegen der Klägerin aufgrund von Ziffer 1 des Teilerledigungsvergleichs vom 16.01.2014 rechtfertigt eine Kostenbeteiligung der Beklagten nicht. 120V. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zugelassen.

die berufung der klägerin gegen das urteil des sozialgerichts gelsenkirchen vom 27.10.2011 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die höhe von grundsicherungsleistungen. 3die am 00.00.1980 geborene klägerin leidet an einer schweren geistigen behinderung. bei ihr sind ein grad der behinderung von 100 sowie die merkzeichen "g", "h", "rf" und "b" festgestellt. sie ist auf dauer nicht in der lage, mindestens drei stunden täglich auf dem allgemeinen arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein. sie ist auch nicht in der lage, in den bereichen gesundheitsfürsorge, aufenthaltsbestimmung und vermögensangelegenheiten ihre eigenen angelegenheiten interessengerecht selbst zu regeln. deshalb bestellte das amtsgericht s mit beschluss vom 12.03.2008 die mutter der klägerin zu deren betreuerin mit dem entsprechenden aufgabenkreis. 4die klägerin bewohnt seit dem 01.04.2010 zusammen mit ihrer am 00.00.1961 geborenen, erwerbsfähigen mutter und ihrem am 00.00.1988 geborenen, erwerbsfähigen halbbruder eine ca. 75 m² große wohnung in n. vertragspartnerin des mietvertrages dieser wohnung ist allein die mutter der klägerin. die monatliche kaltmiete beträgt seitdem unverändert 360,- euro, die nebenkostenvorauszahlung beträgt monatlich 73,- euro. die wohnung wird mit strom beheizt (nachtspeicherheizung), die warmwasserversorgung erfolgt dezentral über einen durchlauferhitzer. die mutter der klägerin hatte seit dem 30.03.2011 insgesamt 198,- euro monatlich an vorauszahlungen für die gesamte stromversorgung an die s ag als stromversorger zu zahlen, wobei auf den sog. nt-tarif monatlich 59,- euro entfallen. davor betrug der monatliche abschlag 180,- euro, wobei 100,- euro auf den nt-tarif entfielen. die mutter der klägerin ist und war auch alleinige vertragspartnerin des stromversorgungsvertrages. sowohl die mutter der klägerin als auch ihr halbbruder erhielten in den jahren 2011 und 2012 durchgehend leistungen der grundsicherung für arbeitsuchende nach dem sozialgesetzbuch zweites buch (sgb ii). 5die klägerin bezog in den jahren 2011 und 2012 durchgehend einkommen aus einer tätigkeit in einer werkstatt für behinderte menschen (wfbm). der grundlohn für ihre 36,5 wochenstunden umfassende tätigkeit betrug konstant 84,50 euro monatlich. hinzu kam ein arbeitsförderungsgeld in höhe von 26,- euro monatlich. die klägerin erhielt hiervon nach abzug eines beitrags zur pflegeversicherung in höhe von 1,28 euro monatlich 109,22 euro ausgezahlt. mit bescheid vom 26.03.2003 hatte der landschaftsverband westfalen-lippe die in der wfbm entstehenden kosten übernommen. die klägerin nahm nur unterbrochen durch krankheits- und urlaubstage wöchentlich montags bis freitags das für sie kostenlose mittagessen in der wfbm ein. sie erhielt ferner von ihrem vater kindesunterhalt in höhe von 205,54 euro monatlich. das kindergeld wurde nicht an sie weitergeleitet. als vermögen verfügte die klägerin in den jahren 2011 und 2012 lediglich über ein sparbuch mit einem guthaben von durchgehend unter 900,- euro. 6die klägerin erhielt bis zum 31.03.2010 leistungen der grundsicherung bei erwerbsminderung nach dem vierten kapitel des sozialgesetzbuchs zwölftes buch (sgb xii) von der stadt s, zuletzt in höhe von 248,87 euro monatlich. auf ihren antrag vom 25.02.2010 bewilligte die beklagte ihr mit bescheid vom 10.03.2010 leistungen der grundsicherung bei erwerbsminderung für die zeit vom 01.04.2010 bis zum 31.03.2011 in höhe von monatlich 348,76 euro. bei der berechnung der monatlichen leistungen legte sie einen regelsatz von 359,- euro, einen mehrbedarf wegen des merkzeichens "g" in höhe von 61,03 euro und einen anteiligen bedarf wegen der kosten für unterkunft und heizung in höhe von 181,73 euro zugrunde. als leistungsminderndes einkommen berücksichtigte sie den kindesunterhalt in höhe von 205,54 euro sowie das um abzüge geminderte einkommen aus der wfbm. das insoweit anzurechnende einkommen ermittelte die beklagte, in dem sie nur den grundlohn in höhe von 84,50 euro veranschlagte und hiervon eine arbeitsmittelpauschale von 5,20 euro und einen freibetrag von 54,79 euro abzog. ferner kürzte die beklagte den regelsatz wegen des kostenlosen mittagessens in der wfbm um monatlich 22,95 euro, wobei sie entsprechend den im kreis s geltenden richtlinien pauschal 1,53 euro für 15 tage pro monat ansetzte. 7auf den weiterbewilligungsantrag der klägerin bewilligte die beklagte mit bescheid vom 02.03.2011 für die zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 grundsicherungsleistungen in unveränderter höhe. 8infolge der verabschiedung und des inkrafttretens des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (rbeg) und zur änderung des sgb ii und sgb xii vom 24.03.2011 zum 01.01.2011 erließ die beklagte unter dem 25.03.2011 einen weiteren bescheid. in diesem hob sie den bescheid vom 02.03.2011 nach § 48 sozialgesetzbuch zehntes buch (sgb x) auf und bewilligte der klägerin für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 monatlich 358,44 euro und für die zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 monatlich 276,35 euro. zur begründung führte sie aus, der klägerin stehe ab dem 01.01.2011 ein mehrbedarf wegen dezentraler warmwasserbereitung in höhe von 2,3% des für sie maßgeblichen regelsatzes zu. ab dem 01.01.2011 könne die klägerin aber nur noch einen regelsatz in höhe von 291,- euro monatlich beanspruchen, was ab dem 01.04.2011 umgesetzt werde. für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 werde die verringerung des regelsatzes nicht berücksichtigt. im einzelnen bewilligte die beklagte für den zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 bei unveränderter leistungsberechnung im übrigen einen mehrbedarf wegen schwerbehinderung und merkzeichen "g" in höhe von 61,88 euro (= 17% von 364 euro anstatt der ursprünglich insoweit bewilligten 61,03 euro) und zusätzliche leistungen in höhe von 8,37 euro monatlich wegen des mehrbedarfs für die dezentrale warmwasserbereitung. für die zeit vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 legte sie einen regelsatz von 291,- euro monatlich, einen mehrbedarf wegen schwerbehinderung und merkzeichen "g" in höhe von 49,47 euro (= 17% von 291,- euro) und einen mehrbedarf wegen dezentraler warmwasserbereitung in höhe von 6,69 euro (= 2,3% von 291,- euro) zugrunde. das anzurechnende einkommen verringerte sie auf insgesamt 229,59 euro, wobei sie nunmehr einen freibetrag von 55,25 euro vom werkstatteinkommen absetzte. die regelsatzkürzung um 22,95 euro monatlich blieb unverändert. der an die klägerin persönlich gerichtete bescheid und auch eine für die mutter und betreuerin bestimmte und an diese adressierte abschrift des bescheids wurden noch am 25.03.2011 zur post aufgegeben. 9gegen diesen bescheid legte die klägerin am 18.04.2011 widerspruch mit der begründung ein, ihr müsse weiterhin die bisherige regelleistung zuzüglich der erhöhung von 5,- euro zustehen. im übrigen seien nach der gesetzesbegründung die besonderheiten des einzelfalls zu berücksichtigen. die beklagte habe das ihr zustehende ermessen nicht ausgeübt. sie müsse sich auch an den kosten des haushalts beteiligen. 10mit einem weiteren bescheid vom 26.04.2011 setzte die beklagte die leistungen der klägerin für die zeit vom 01.05.2011 bis zum 31.03.2012 auf monatlich 262,68 euro herab. dies beruhte ausschließlich auf der zum 30.03.2011 erfolgten herabsetzung der monatlichen vorauszahlungen im nt-tarif der s ag auf 59,- euro. die beklagte ging nunmehr von einem um 13,66 euro niedrigeren heizkostenbedarf der klägerin aus. die übrigen regelungen, insbesondere zum regelsatz, blieben unverändert. 11mit widerspruchsbescheid vom 22.07.2011 wies der kreis s nach beratender beteiligung sozial erfahrener dritter den widerspruch als unbegründet zurück. in anwendung des urteils des bundessozialgerichts (bsg) vom 19.05.2009 - b 8 so 8/08 - sei der klägerin bislang der regelsatz für den haushaltsvorstand gewährt worden. dies sei nach der zum 01.01.2011 in kraft getretenen neufassung des sgb xii nicht mehr möglich. da die klägerin im haushalt ihrer mutter lebe und deshalb keinen eigenen haushalt führe, gelte für sie die regelbedarfsstufe 3. diese sei ab dem 01.04.2011 der leistungsberechnung zugrunde zu legen. 12mit bescheiden vom 01.06.2011 und vom 11.08.2011 übernahm die beklagte betriebskostennachforderungen aufgrund entsprechender abrechnungen vom 07.04.2011 und von juli 2011. der regelsatz blieb jeweils unverändert. 13die klägerin hat am 17.08.2011 klage beim sozialgericht (sg) gelsenkirchen erhoben. sie hat ihr vorbringen aus dem widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzend vorgetragen, der gesetzgeber habe bei der schaffung der regelbedarfsstufe 3 seine verfassungsrechtlichen pflichten zu transparenten begründung verletzt. außerdem liege eine verfassungswidrige ungleichbehandlung gegenüber erwerbsfähigen haushaltsangehörigen vor, die die regelbedarfsstufe 1 erhielten. 14das sg hat als antrag der klägerin aufgenommen, 15die beklagte unter aufhebung des bescheids vom 25.03.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 22.07.2011 zu verurteilen, ihr leistungen in höhe der regelbedarfsstufe 1 zu erbringen. 16die beklagte hat beantragt, 17die klage abzuweisen. 18sie hat auf ihre ausführungen in den angefochtenen bescheiden bezug genommen. 19mit urteil vom 27.10.2011 hat das sg die klage im wesentlichen unter bezugnahme auf die ausführungen im widerspruchsbescheid abgewiesen und die berufung zugelassen. 20gegen dieses ihrem prozessbevollmächtigten am 07.11.2011 zugestellte urteil hat die klägerin am 07.12.2011 berufung eingelegt. sie wiederholt im wesentlichen ihr erstinstanzliches vorbringen. 21die beklagte hat der klägerin ohne weiteren bescheid (verfügung vom 25.11.2011, blatt 199 der verwaltungsakten) ab dem 01.01.2012 höhere leistungen auf der grundlage eines regelsatzes von 299,- euro monatlich gewährt. 22im termin zur mündlichen verhandlung vom 16.01.2014 haben die beteiligten zur teilweisen erledigung des rechtsstreits und zur einschränkung des streit- und prüfungsgegenstandes folgenden vergleich geschlossen: 231. die beklagte wird der klägerin unter abänderung des bescheides vom 25.03.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.07.2011 und der bescheide vom 10.03.2010 und vom 02.03.2011 im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 insoweit höhere leistungen gewähren und auszahlen, als im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 lediglich ein einkommen von 221,81 euro monatlich und im zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 lediglich ein einkommen von 220,87 euro monatlich leistungsmindernd angerechnet wird. die beklagte erklärt sich ferner bereit, den der klägerin zustehenden mehrbedarf nach § 30 abs. 1 und 7 sgb xii ab dem 01.04.2011 höher festzusetzen, wenn und soweit die klägerin nach rechtskräftigem abschluss dieses verfahrens einen höheren regelbedarf beanspruchen kann. 242. die klägerin macht im hinblick auf die regelung unter 1) keine weiteren einwände gegen die einkommensanrechnung und die regelsatzkürzung geltend und stellt diese jeweils unstreitig. ferner beschränkt sie ihr begehren dieses verfahrens in zeitlicher hinsicht auf den zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 und in inhaltlicher hinsicht auf den regelsatz (regelbedarf). 25die klägerin beantragt, 26das urteil des sozialgerichts gelsenkirchen vom 27.10.2011 abzuändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 25.03.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.07.2011 zu verurteilen, die bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 abzuändern und der klägerin für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 einen höheren regelbedarf nach der regelbedarfsstufe 1 zu bewilligen. 27die beklagte beantragt, 28die berufung zurückzuweisen. 29der senat hat die mutter und betreuerin der klägerin im termin zur mündlichen verhandlung vom 16.01.2014 befragt. wegen des ergebnisses dieser befragung wird auf das sitzungsprotokoll bezug genommen. 30wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes nimmt der senat auf die prozessakte und die beigezogene verwaltungsakte der beklagten bezug. die akten haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 31

32die vom sg zugelassene und auch im übrigen zulässige berufung ist nach der teilweisen erledigung des rechtsstreits durch den vergleich vom 16.01.2014 unbegründet. das sg hat die zulässige klage, soweit sie nicht durch den vergleich vom 16.01.2014 erledigt ist, im ergebnis zu recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. 33i. die klage ist zulässig und von der klägerin zulässigerweise auf den ansatz eines höheren gesetzlichen regelsatzes nach der regelsatzstufe 1 - unabhängig von der genauen leistungshöhe unter berücksichtigung des anzurechnenden einkommens und etwaiger regelsatzkürzungen nach § 27a abs. 4 satz 1 1. alt. sgb xii - im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt worden. 341. gegenstand der klage ist nach dem ausdrücklichen antrag der klägerin der bescheid vom 25.03.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 22.07.2011 (§ 95 sozialgerichtsgesetz (sgg)). bei dem bescheid vom 25.03.2011 handelt es sich zum einen um einen änderungsbescheid zum ursprünglich erlassenen bescheid vom 02.03.2011 zu lasten der klägerin betreffend den zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 (ansatz eines niedrigeren regelsatzes in höhe von 291,- anstelle von bislang 359,- euro). zum anderen enthält der bescheid in der sache eine änderung des bescheids vom 10.03.2010 zu gunsten der klägerin gemäß § 48 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgb x für den zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011. dieser zeitraum wurde zuletzt durch den bescheid vom 10.03.2010 geregelt. die im bescheid vom 10.03.2010 für die klägerin insoweit bewilligten leistungen wurden durch den bescheid vom 25.03.2011 um monatlich 9,68 euro (0,85 euro höherer mehrbedarf wegen schwerbehinderung und merkzeichen "g" und 8,37 euro mehrbedarf wegen dezentraler warmwasserbereitung) angehoben. 35nach ihrem eindeutigen antrag in der mündlichen verhandlung vor dem senat begehrt die klägerin den ansatz der regelbedarfsstufe 1 ab dem 01.01.2011. vor diesem hintergrund ist statthafte klageart eine kombinierte anfechtungs-, verpflichtungs- und leistungsklage gemäß §§ 54 abs. 1 satz 1 1. und 2. alt, abs. 4, 56 sgg (vgl. insoweit bsg, urt. v. 10.11.2011 - b 8 so 18/10 r -, juris rn. 10). die klägerin begehrt zum einen die noch weitergehende korrektur des bescheids vom 10.03.2010 für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 gemäß § 48 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgb x dahingehend, dass auch für diesen zeitraum die regelbedarfsstufe 1 nach dem rückwirkend zum 01.01.2011 in kraft getretenen gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (rbeg) und zur änderung des sgb ii und sgb xii vom 24.03.2011 (364,- euro) angesetzt wird. zum anderen begehrt die klägerin für die zeit ab dem 01.04.2011 nicht nur das wiederaufleben des bescheids vom 02.03.2011 (regelsatz in höhe von 359,- euro), was sie allein mit der anfechtungsklage erreichen könnte. vielmehr geht es ihr auch um eine korrektur dieses bescheides zu ihren gunsten gemäß § 48 abs. 1 satz 1 sgb x, indem die leistungen ab dem 01.04.2011 auf der grundlage der regelbedarfsstufe 1 (364,- euro bzw. 374,- ab dem 01.01.2012) bemessen werden. 36soweit die beklagte durch tatsächliche gewährung eines höheren regelsatzes von 299,- euro monatlich im zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 in der sache konkludente änderungsbescheide für die zeit erlassen hat, sind diese gemäß § 96 sgg gegenstand der klage geworden. 372. diese klage ist hinsichtlich des im berufungsverfahren allein begehrten ansatzes eines höheren gesetzlichen regelsatzbetrages für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 zulässig. 38für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 fehlt es hinsichtlich der begehrten erhöhung des regelsatzes nicht an der nach § 54 abs. 1 sgg notwendigen ablehnenden regelung durch verwaltungsakt. im angefochtenen bescheid vom 25.03.2011 hat die beklagte implizit eine im hinblick auf die weitergehende korrektur des bescheids vom 10.03.2010 ablehnende regelung im sinne von § 31 sgb x für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 getroffen, indem sie ausgeführt hat, eigentlich sei die regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.01.2011 bei der klägerin zugrunde zu legen, jedoch verbleibe es aus vertrauensschutzgesichtspunkten bei den ursprünglich bewilligten 359,- euro. 39im hinblick auf die von der klägerin begehrte korrektur des bescheids vom 02.03.2011 zu ihren gunsten ab dem 01.04.2011 enthält der bescheid vom 25.03.2011 ebenfalls eine ablehnende reglung im sinne von § 31 sgb x. indem die beklagte nur für den zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 partiell höhere leistungen bewilligt und die leistungen der klägerin ab dem 01.04.2011 herabgesetzt hat, hat sie zugleich entschieden, dass der klägerin im zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 keine höheren leistungen als die im bescheid vom 02.03.2011 bewilligten zustehen. 40der angefochten bescheid vom 25.03.2011 ist auch nicht teilweise im sinne von § 77 sgg bindend, d.h. bestandskräftig geworden. die anwaltlich vertretene klägerin ist zwar in ihrer klagebegründung irrtümlich davon ausgegangen, dass die beklagte erst ab dem 01.05.2011 den niedrigeren regelsatz von 291,- euro angesetzt hat. darin war aber bei interessengerechter auslegung des klagebegehrens keine beschränkung des klagegegenstandes in zeitlicher hinsicht zu sehen. die klägerin hat vielmehr im widerspruchsverfahren deutlich zum ausdruck gebracht, dass sie sich nicht nur gegen des ansatz der regelbedarfsstufe 3 ab dem 01.05.2011 (richtig: 01.04.2011) wendet, sondern auch eine erhöhung des regelsatzes entsprechend der regelbedarfsstufe 1 (364,- euro) rückwirkend zum 01.01.2011 um 5,- euro monatlich beansprucht. dass sie dieses begehren im klageverfahren fallen gelassen hat, kann nicht angenommen werden. vielmehr hat sie sowohl in ihrem vor dem senat gestellten als auch in dem vom sg aufgenommenen klageantrag ohne einschränkung den ansatz der regelbedarfsstufe 1 geltend gemacht. 41der regelungsgehalt des bescheids vom 25.03.2011 beschränkt sich allerdings in zeitlicher hinsicht auf die zeit bis zum 31.03.2012 (§ 39 abs. 2 sgb x). für die zeit ab dem 01.04.2012 trifft der bescheid keinerlei entscheidungen. ebenso enthält der bescheid keinerlei regelungen für die zeit bis zum 31.12.2010. konsequentermaßen hat die klägerin deshalb ihr begehren in zeitlicher hinsicht auf die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt (zur zulässigkeit einer solchen zeitlichen beschränkung (vgl. bsg, urt. v. 18.03.2008 - b 8/9b so 11/06 r -, juris rn. 10; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 10). 423. in inhaltlicher hinsicht ist die klage auf den ansatz eines höheren gesetzlichen regelsatzbetrages entsprechend der regelbedarfsstufe 1 beschränkt, ohne dass es auf die genaue leistungshöhe unter berücksichtigung des anzurechnenden einkommens und vorzunehmender regelsatzkürzungen gemäß § 27a abs. 4 satz 1 1. alt. sgb xii ankommt. 43a) die klägerin hat nach ausführlicher erörterung und belehrung in dem am 16.01.2014 geschlossenen teilerledigungsvergleich zum einen die in dem angefochtenen bescheid vom 25.03.2011 enthaltenen regelungen zu den mehrbedarfen nach § 31 abs. 1 und 7 sgb xii und zu den leistungen für unterkunft und heizung gemäß § 35 sgb xii aus dem klagebegehren ausgeklammert. eine entsprechende beschränkung des streitgegenstandes ist sogar durch einseitige prozesserklärung möglich, denn insoweit handelt es sich um selbstständige verfügungssätze eines bescheids über die bewilligung von sozialhilfeleistungen, die selbstständiger gegenstand einer klage sein können (vgl. bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 13; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 11 zum regelbedarf bzw. regelsatz; bsg, urt. v. 10.11.2011 - b 8 so 12/10 r -, juris rn. 11 zu mehrbedarfen im sinne von § 30 sgb xii; bsg, urt. v. 14.04.2011 - b 8 so 18/09 r -, juris rn. 10 zu den kosten für unterkunft und heizung). dementsprechend sind die änderungsbescheide vom 26.04.2011, 01.06.2011 und 11.08.2011, die ausschließlich die leistungen für unterkunft und heizung betrafen und die übrigen verfügungssätze des bescheids vom 25.03.2011 unberührt gelassen haben, nicht nach §§ 86, 96 sgg gegenstand dieser klage geworden. 44b) zum anderen hat die klägerin die einkommensanrechnung (§ 82 sgb xii) und die kürzung des regelsatzes wegen des kostenlos eingenommenen mittagessens in der wfbm gemäß § 27a abs. 4 satz 1 1. alt sgb xii im vergleich vom 16.01.2014 dem grunde und der höhe nach unstreitig gestellt, so dass diese gesichtspunkte nicht mehr gegenstand der klage und deshalb auch nicht mehr zu prüfen sind. zwar handelt es sich insoweit um bloße berechnungselemente, die nicht gegenstand eines eigenständigen verfügungssatzes sind und dementsprechend auch nicht selbstständiger gegenstand einer klage sein oder aus dem klageverfahren durch einseitige erklärung ausgeklammert werden können (vgl. bsg, urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 11 f.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 20/09 r -, juris rn. 22). eine "ausklammerung" oder ein "unstreitigstellen" dieser berechnungselemente ist aber durch einen "echten" vergleich, der ein gegenseitiges nachgeben der beteiligten voraussetzt, möglich (vgl. bsg, urt. v. 20.09.2012 - b 8 so 4/11 r -, juris rn. 13). einen solchen teilerledigungsvergleich, der ausdrücklich der einschränkung des streit- und prüfungsgegenstandes dient, haben die beteiligten am 16.01.2014 nach ausführlicher erörterung der sach- und rechtslage geschlossen. ein gegenseitiges nachgeben liegt in mehrfacher hinsicht vor. die beklagte hat sich bereit erklärt, der klägerin wegen eines niedriger anzusetzenden anzurechnenden einkommens höhere leistungen zu gewähren. sie hat sich darüber hinaus für den fall des erfolges der klägerin im vorliegenden verfahren verpflichtet, die von der anzusetzenden regelsatzhöhe abhängigen mehrbedarfe nach § 30 abs. 1 und 7 sgb xii höher festzusetzen. die klägerin hat im gegenzug dazu ihr begehren auf den ansatz eines höheren regelsatzes im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 beschränkt sowie auf einwände gegen die regelsatzkürzung und die verbleibende einkommensanrechnung verzichtet und diese ausdrücklich unstreitig gestellt. die beteiligten haben damit dem gericht die prüfung der einkommensanrechnung und der regelsatzkürzung gemäß § 27a abs. 4 satz 1 1. alt. sgb xii entzogen. 45ii. die klage ist unbegründet. die klägerin ist durch den bescheid vom 25.03.2011 in gestalt des widerspruchsbescheids vom 22.07.2011, soweit diese nach den vorstehenden ausführungen streitgegenständlich sind, nicht im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 sgg beschwert, denn die bescheide sind in bezug auf den allein streitgegenständlichen ansatz des gesetzlich vorgegebenen regelsatzbetrages rechtmäßig. die klägerin hat keinen anspruch darauf, dass die beklagte nach § 48 abs. 1 satz 1, satz 2 nr. 1 sgb x die bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 zu ihren gunsten abändert und rückwirkend ab dem 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 einen höheren gesetzlichen regelsatz entsprechend der seit dem 01.01.2011 geltenden regelbedarfsstufe 1 (364,- euro monatlich bis zum 31.12.2011 und 374,- euro ab dem 01.01.2012) ansetzt. die beklagte hat vielmehr zu recht den bescheid vom 02.03.2011 zu lasten der klägerin im hinblick auf den anzusetzenden, gesetzlich vorgegebenen regelsatzbetrag mit wirkung für die zukunft ab dem 01.04.2011 gemäß § 48 abs. 1 satz 1 sgb x abgeändert und einen regelsatz entsprechend der regelbedarfsstufe 3 (291,- euro monatlich bis zum 31.12.2011 und 299,- euro monatlich ab dem 01.01.2012) ihren berechnungen zugrunde gelegt, und es für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 gemäß § 137 satz 1 sgb xii bei der mit bescheid vom 10.03.2010 angesetzten regelsatzhöhe von 359,- euro belassen. 461. ermächtigungsgrundlage für die änderung des bescheids vom 02.03.2011 zu lasten der klägerin und die festsetzung eines regelsatzes auf der grundlage der regelbedarfsstufe 3 nach dem seit dem 01.01.2011 geltenden recht ist § 48 abs. 1 satz 1 sgb x. danach ist ein verwaltungsakt mit dauerwirkung, um den es sich bei dem den zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 regelnden bescheid vom 02.03.2011 handelt, mit wirkung für zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen verhältnissen, die bei seinem erlass vorgelegen haben, eine wesentliche änderung eintritt. eine lediglich für die zukunft wirkende aufhebung des bescheids vom 02.03.2011 ist hier erfolgt, da der bescheid vom 25.03.2011 lediglich den zeitraum ab dem 01.04.2011 und damit einen zeitraum nach seinem erlass, d.h. seiner bekanntgabe im sinne von § 37 sgb x, regelt. der bescheid sowie seine an die betreuerin adressierte abschrift wurden noch am 25.03.2011 zur post gegeben und gelten damit nach § 37 abs. 2 satz 1 sgb x am 28.03.2011 als bekanntgegeben. aufgrund der auch gegenüber der betreuerin erfolgte bekanntgabe war diese auch wirksam. 472. der bescheid vom 25.03.2011 ist formell rechtmäßig. 48a) die beklagte war für den erlass des änderungsbescheids gemäß § 48 abs. 4 satz 1 i.v.m. § 44 abs. 3 sgb x zuständig. die beklagte kreisangehörige stadt n ist und war als örtlicher sozialhilfeträger gemäß § 97 abs. 1 sgb xii i.v.m. § 1 landesausführungsgesetz zum sozialgesetzbuch zwölftes buch (sgb xii) - sozialhilfe - für das land nordrhein-westfalen (ag-sgb xii nrw) i.v.m. § 2 ausführungsverordnung zum sozialgesetzbuch zwölftes buch (sgb xii) - sozialhilfe - des landes nordrhein-westfalen (av-sgb xii nrw) i.v.m. § 2 abs. 1 der satzung über die durchführung der aufgaben als örtlicher träger der sozialhilfe im kreis s (heranziehungssatzung) sachlich und in anbetracht des gewöhnlichen aufenthaltes der klägerin in ihrem gebiet, sowohl im zeitpunkt des erlasses des bescheids vom 02.03.2011 als auch im zeitpunkt des erlasses des bescheids vom 25.03.2011, gemäß § 98 abs. 1 satz 2 sgb xii auch örtlich zuständig. 49b) die klägerin ist zwar vor erlass des bescheids vom 25.03.2011 nicht angehört worden. der darin liegende verstoß gegen § 24 abs. 1 sgb x (§ 24 abs. 2 nr. 5 sgb x gilt nur in bezug auf einkommensänderungen, vgl. siefert, in: v. wulffen/schütze, sgb x, 8. aufl. 2014, § 24 rn. 34 m.w.n.) ist jedoch durch durchführung des widerspruchsverfahrens geheilt worden (§ 41 abs. 1 nr. 3, abs. 2 sgb x). 50die heilung eines anhörungsfehlers im widerspruchsverfahrens setzt nach ständiger rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) voraus, dass (a) die behörde dem betroffen in dem angefochtenen verwaltungsakt die wesentlichen tatsachen mitteilt, auf die sie ihre entscheidung stützt, wobei es hinsichtlich der wesentlichkeit auf die - u.u. unzutreffende - rechtsauffassung der behörde ankommt, (b) dem betroffenen gelegenheit gegeben wird, zu den von der behörde für entscheidungserheblich gehaltenen tatsachen stellung zu nehmen, wobei dies in der regel durch die rechtsbehelfsbelehrung des bescheids gewährleistet ist, es sei denn, die behörde verwertet im widerspruchsverfahren neue tatsachen zu lasten des betroffenen, und (c) die behörde im widerspruchsbescheid erkennen lässt, dass sie die vorgebrachten argumente des widerspruchsführers zur kenntnis genommen und abgewogen hat (vgl. bsg, urt. v. 22.10.1998 - b 7 al 106/97 r -, juris rn. 26; urt. v. 13.12.2001 - b 13 rj 67/99 r -, juris rn. 26 ff.; urt. v. 11.06.2003 - b 5 rj 28/02 r -, juris rn. 29; schütze, in: v. wulffen, sgb x, 7. aufl. 2010 § 41 rn. 15). 51diese voraussetzungen sind hier erfüllt. der ausführlich begründete bescheid vom 25.03.2011 nennt alle wesentlichen tatsachen, die den beklagten dazu bewogen haben, den regelsatz ab dem 01.04.2011 herabzusetzen. im widerspruchsverfahren hatte die betreuerin der klägerin als bekanntgabeadressatin gelegenheit, zu diesen gesichtspunkten stellung zu nehmen. in ihrem widerspruchsbescheid ist die beklagte auf die ausführungen der betreuerin im widerspruchsverfahren eingegangen. auf neue tatsachen, zu denen sich die klägerin nicht hat äußern können, hat sie ihre entscheidung im widerspruchsbescheid nicht gestützt. 523. der bescheid vom 25.03.2011 ist auch materiell rechtmäßig. nach erlass des bescheids vom 02.03.2011 ist durch erlass des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (rbeg) und zur änderung des sgb ii und sgb xii vom 24.03.2011 mit wirkung zum 01.04.2011 eine wesentliche änderung der rechtlichen verhältnisse, die bei erlass des bescheids vom 02.03.2011 vorgelegen haben, eingetreten. 53a) der bescheid vom 02.03.2011 war im zeitpunkt seines erlasses hinsichtlich des allein streitgegenständlichen gesetzlich vorgegebenen regelsatzbetrages rechtmäßig. die beklagte hatte zum damaligen zeitpunkt auch für die zeit ab dem 01.04.2011 zu recht einen regelsatz in höhe von 359,- gemäß § 42 nr. 1 sgb xii in der bis zum 31.12.2010 geltenden fassung (sgb xii a.f.) i.v.m. § 28 abs. 1 sgb xii a.f. und § 3 abs. 1 satz 2 regelsatzverordnung (rsv) in der bis zum 31.12.2010 geltenden fassung vom 02.03.2009 angesetzt. 54aa) das bsg hat in ständiger rechtsprechung zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht (§ 3 abs. 1 und 2 rsv) die auffassung vertreten, da bezogen auf die minderung des regelsatzes bzw. der regelleistung nach dem sgb ii wegen annahme einer haushaltsersparnis für eine unterschiedliche behandlung zwischen der personengruppe der sgb-xii- und sgb-ii-leistungsempfänger im hinblick auf die identische sozialrechtliche funktion beider leistungen (sicherstellung des existenzminimums) keine sachlichen gründe erkennbar seien, dürften normativ einsparungen bei gemeinsamer haushaltsführung seit dem 1.1.2005, also mit inkrafttreten des sgb xii und des sgb ii, nach maßgabe des gleichheitssatzes (art 3 abs. 1 gg) und zur vermeidung von wertungswidersprüchen zwischen dem sgb ii und dem sgb xii nur noch berücksichtigt werden, wenn die zusammenlebenden personen bei bedürftigkeit eine bedarfsgemeinschaft i.s. des § 7 abs. 3 sgb ii oder eine einsatzgemeinschaft i.s. des § 19 sgb xii bilden bzw. bilden würden. personen, die außerhalb von konstellationen einer bedarfsgemeinschaft bzw. einsatzgemeinschaft in einer reinen haushaltsgemeinschaft mit anderen personen lebten, seien deshalb keine haushaltsangehörigen im sinne von § 3 abs. 2 rsv mit der folge, dass bei ihnen der volle eckregelsatz des haushaltsvorstands gemäß § 3 abs. 1 rsv anzusetzen sei (vgl. bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 17 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 18 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 16 ff.). 55nach diesen grundsätzen war im zeitpunkt des erlasses des bescheids vom 02.03.2011 in ermangelung einer bereits zu diesem zeitpunkt existenten neuregelung und wegen des zunächst fortgeltenden alten rechts auch für die zeit ab dem 01.04.2011 zugunsten der klägerin der eckregelsatz für einen haushaltsvorstand nach § 3 abs. 1 satz 2 rsv in höhe von 359,- euro anzusetzen, denn die 30jährige klägerin bildete mit ihrer mutter und ihrem halbbruder weder nach maßgabe von § 19 abs. 2 sgb xii eine einsatzgemeinschaft noch nach § 7 abs. 2, abs. 3 nr. 4 sgb ii eine bedarfsgemeinschaft. 56bb) ob die volljährige, auf dauer im sinne von § 43 abs. 2 sgb vi voll erwerbsgeminderte und damit dem grunde nach nach den §§ 41 ff. sgb xii leistungsberechtigte klägerin unter berücksichtigung von regelsatzkürzungen und anrechnung von einkommen anspruch auf zahlung des regelsatzes hatte, ist aufgrund des von den beteiligten wirksam beschränkten streitgegenstandes nicht zu prüfen. es kann deshalb auch dahinstehen, ob und in welchem umfang anzurechnendes einkommen gerade auf den regelsatz anzurechnen ist (vgl. hierzu coseriu, in: jurispk-sgb xii, § 19 rn. 34) und ob zugunsten der klägerin ein bedarf für unterkunft und heizung anzuerkennen war (vgl. insoweit bsg, urt. v. 25.08.2011 - b 8 so 29/10 r -, juris rn. 12 f.). im übrigen steht aufgrund der regelung in ziffer 1. des teilerledigungsvergleichs vom 16.01.2014 fest, dass die klägerin in jedem fall anspruch auf zahlung des regelsatzes hatte. selbst wenn das gesamte danach anzurechnende einkommen vom gesetzlichen regelsatzbetrag abzuziehen wäre, verbliebe auch unter berücksichtigung einer minderung des regelsatzes nach § 28 abs. 1 satz 2 1. alt sgb xii in der bis zum 31.12.2010 geltenden fassung in jedem fall noch ein auf den regelsatz entfallender auszahlungsbetrag. nach den höchstrichterlich entwickelten grundsätzen ist es unter keinem denkbaren gesichtspunkt möglich, das der regelsatz wegen des kostenlosen mittagessens in einer wfbm um 100,- euro monatlich oder mehr zu mindern ist (vgl. zum ganzen bsg, urt. v. 11.12.2007 - b 8/9b so 21/06 r -, juris rn. 20 ff.). 57b) durch das (rückwirkende) inkrafttreten des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (rbeg) und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (bgbl i, s. 453) zum 01.01.2011 ist eine wesentliche änderung der rechtlichen verhältnisse im sinne von § 48 abs. 1 satz 1 sgb x eingetreten (zur anwendung von § 48 abs. 1 sgb x bei rückwirkenden rechtsänderungen vgl. schütze, in v. wulffen/schütze, sgb x, 8. aufl. 2014, § 45 rn. 31 und § 48 rn. 10). der klägerin stand aufgrund dieser neuregelung in dem regelungszeitraum des bescheids vom 02.03.2011 nur ein gesetzlicher regelsatz nach der regelbedarfsstufe 3 der anlage zu § 28 sgb xii in der seit dem 01.01.2011 geltenden fassung zu, und zwar vom 01.04.2011 bis zum 31.12.2011 in höhe von 291,- euro und vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 in höhe von 299,- euro. 58aa) nach § 42 nr. 1 1. halbsatz sgb xii in der seit dem 01.01.2011 geltenden fassung umfassen die leistungen der grundsicherung bei erwerbsminderung u.a. die regelsätze nach den regelbedarfsstufen der anlage zu § 28 sgb xii. nach § 27a abs. 2 satz 1 sgb xii wird der notwendige lebensunterhalt, wie er sich aus § 27a abs. 1 sgb xii ergibt, durch den regelbedarf dargestellt. dieser ist in regelbedarfsstufen unterteilt, die bei kindern und jugendlichen altersbedingte unterschiede und bei erwachsenen personen deren anzahl im haushalt sowie die führung eines haushalts berücksichtigen (§ 27a abs. 2 satz 2 sgb xii). zur deckung der regelbedarfe, die sich nach den regelbedarfsstufen der anlage zu § 28 ergeben, sind monatliche regelsätze zu gewähren. der regelsatz stellt einen monatlichen pauschalbetrag zur bestreitung des regelbedarfs dar, über dessen verwendung die leistungsberechtigten eigenverantwortlich entscheiden; dabei haben sie das eintreten unregelmäßig anfallender bedarfe zu berücksichtigen (§ 27a abs. 3 sgb xii). 59die in der anlage zu § 28 vorgesehenen regelbedarfsstufen entsprechen den in § 8 des gesetzes zur ermittlung der regelbedarfe nach § 28 des zwölften buches sozialgesetzbuch - regelbedarfs-ermittlungsgesetz - (rbeg) geregelten regelbedarfsstufen. in der für den zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 anwendbaren fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 lautet die anlage zu § 28 sgb xii: 60regelbedarfsstufen nach § 28 in euro 61gültig ab 01. januar 2011 62regelbedarfsstufe 1 = 364 regelbedarfsstufe 2 = 328 regelbedarfsstufe 3 = 291 regelbedarfsstufe 4 = 287 regelbedarfsstufe 5 = 251 regelbedarfsstufe 6 = 215 63regelbedarfsstufe 1: für eine erwachsene leistungsberechtigte person, die als alleinstehende oder alleinerziehende person einen eigenen haushalt führt; dies gilt auch dann, wenn in diesem haushalt eine oder mehrere weitere erwachsene personen leben, die der regelbedarfsstufe 3 zuzuordnen sind. 64regelbedarfsstufe 2: für jeweils zwei erwachsene leistungsberechtigte, die als ehegatten, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft einen gemeinsamen haushalt führen. 65regelbedarfsstufe 3: für eine erwachsene leistungsberechtigte person, die weder einen eigenen haushalt führt, noch als ehegatte, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft einen gemeinsamen haushalt führt. 66regelbedarfsstufe 4: für eine leistungsberechtigte jugendliche oder einen leistungsberechtigten jugendlichen vom beginn des 15. bis zur vollendung des 18. lebensjahres. 67regelbedarfsstufe 5: für ein leistungsberechtigtes kind vom beginn des siebten bis zur vollendung des 14. lebensjahres. 68regelbedarfsstufe 6: für ein leistungsberechtigtes kind bis zur vollendung des sechsten lebensjahres. 69durch § 2 der regelbedarfsstufen-fortschreibungsverordnung 2012 vom 17. oktober 2011 (bgbl. i s. 2090) (rbsfv 2012) ist (nur) die tabelle der anlage zu § 28 sgb xii mit wirkung ab dem 01.01.2012 ergänzt worden. ab dem 01.01.2012 betrugen danach die regelbedarfsstufe 1 374,- euro und die regelbedarfsstufe 3 299,- euro. 70bb) nach diesen einfach-rechtlichen vorgaben ist für die klägerin ab dem 01.04.2011 die regelbedarfsstufe 3 anzusetzen, sodass die beklagte zu recht ihrer leistungsberechnung einen regelsatz von 291,- euro ab dem 01.04.2011 und einen regelsatz von 299,- euro ab dem 01.01.2012 zugrunde gelegt hat. 71bei volljährigen personen ohne eigene kinder, die, wie die klägerin nicht mit einem verschieden- oder gleichgeschlechtlichen partner zusammenleben, kommt es für die abgrenzung der regelbedarfsstufen 1 und 3 darauf an, ob sie einen "eigenen haushalt" führen. hintergrund dieser regelungen ist die annahme des gesetzgebers, dass bei gemeinschaftlichem wirtschaften mehrerer erwachsener personen in einem haushalt jedenfalls diejenigen verbrauchsausgaben, die mit der führung eines haushalts verbunden sind (haushaltsgebundene verbrauchsausgaben), wie z.b. die ausgaben für strom, wohnungsausstattung und kommunikationsausstattung, nicht proportional mit der anzahl der im haushalt lebenden personen steigen, sondern einsparungen durch gemeinsame haushaltsführung zu berücksichtigen seien, mit der folge, dass der zusätzliche bedarf eines haushalts, der durch eine hinzukommende erwachsene person per saldo entstehe, niedriger sein müsse als der bedarf einer alleinstehenden person (vgl. zum ganzen bt-drucks 17/4095, s. 40). allerdings wird in den gesetzgebungsmaterialien die notwendigkeit einer einzelfallprüfung betont (vgl. bt-drucks 17/4095. s. 41 und bt-drucks 17/3807, s. 39 f.). ausdrücklich heißt es in dem bericht des ausschusses für arbeit und soziales vom 02.10.2010, voraussetzung (erg.: für den ansatz der regelbedarfsstufe 3) sei, dass die weitere erwachsene person sich die vorhandene ausstattung und einrichtung der wohnung mit den anderen personen im haushalt weitestgehend teile und sich an den für anschaffung, wartung und so weiter anfallenden kosten nicht oder nur teilweise, in der gesamtschau aber nur mit einem sehr geringen anteil beteilige und im ergebnis weit überwiegend die übrigen oder die übrigen erwachsenen personen die kosten der haushaltsführung tragen (bt-drucks 17/4095, s. 40). in der literatur wird darüber hinaus erwogen, die anwendung der regelbedarfsstufe 3 auf fälle zu begrenzen, in denen überhaupt kein eigener haushalt (auch nicht in teilen) geführt wird (so gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 80). 72es kann dahinstehen, ob der zuletzt genannten auffassung zu folgen ist. selbst wenn man für das führen eines eigenen haushalts eine geringfügige beteiligung an den haushaltsgebundenen verbrauchsausgaben oder ein geringfügiges eigenständigen wirtschaften genügen lässt, steht im vorliegenden fall nach dem ergebnis der befragung des senats in der mündlichen verhandlung vom 16.01.2014 fest, dass die klägerin tatsächlich überhaupt keinen eigenen haushalt führt und dies auch nicht im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012, sondern zu keinem zeitpunkt getan hat. 73die mutter und betreuerin der klägerin hat auf befragen des senats ausgeführt, die klägerin sei seit ihrer geburt aus gesundheitlichen gründen nicht in der lage gewesen, einen eigenen haushalt zu führen. sie habe auch nie zu hause irgendwelche haushaltsleistungen erbringen können und trage auch nichts zur haushaltsführung bei. in und um den haushalt herum erledige sie, die mutter, alles, insbesondere waschen, einkaufen, nahrung zubereiten und alles überhaupt, was denkbar nur im haushalt anfalle. sofern im haushalt irgendetwas kaputt gehe, zahle sie dies aus ihren eigenen leistungen. ihre tochter beteilige sich daran nicht. sie, die mutter, trage auch die anfallenden kosten für strom allein. als sie eine neue waschmaschine habe kaufen müssen, habe sie diese ebenfalls allein aus den ihr selbst zustehenden mitteln bezahlt. aus den mitteln der klägerin, über die sie dem betreuungsgericht gegenüber rechenschaft ablegen müsse, bezahle sie nur die notwendigen neuanschaffungen, wenn persönliche sachen der klägerin kaputt gingen, und lege insoweit sowie für reisen und kleinere fahrten ihrer tochter 25,- euro monatlich auf ein sparbuch zurück. 74nach diesen angaben, an deren wahrheit der senat keine zweifel hat, hat die klägerin zu keinem zeitpunkt einen eigenen haushalt in auch geringfügigem ausmaß geführt. hierzu wäre sie auch gar nicht in der lage gewesen. sie hat sich auch zu keinem zeitpunkt an den haushaltsgebundenen verbrauchsausgaben, insbesondere an den anschaffungs- und wartungskosten für haushaltsgeräte und einrichtungsgegenstände, beteiligt. die ihr von der beklagten gewährten leistungen werden und wurden ausschließlich zur deckung ihrer persönlichen bedarfe verwandt. auch unter berücksichtigung der gesetzgeberischen erwägungen hat sie damit (auch) im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2012 im sinne der regelbedarfsstufe 3 der anlage zu § 28 sgb xii keinen "eigenen haushalt" geführt. 75cc) der ansatz der regelbedarfsstufe 1 kommt auch nicht deshalb in betracht, weil die klägerin, die das 25. lebensjahr im streitgegenständlichen zeitraum vollendet hatte, und mit ihrer mutter und ihrem halbbruder weder nach maßgabe von § 19 sgb xii eine einsatzgemeinschaft noch nach maßgabe von § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii eine bedarfsgemeinschaft gebildet hat bzw. hätte. 76(1) die vom bsg zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht entwickelten grundsätze (siehe dazu oben a) aa)) sind, unabhängig davon, ob die verfassungsrechtlichen erwägungen des bsg tragfähig und mit der grundrechtsdogmatischen konzeption des bverfg vereinbar sind (siehe dazu unten iii. 2. a)), auf das hier anwendbare, ab dem 01.01.2011 geltende recht nicht übertragbar (so auch, soweit ersichtlich, die ganz herrschende meinung in rechtsprechung und literatur, z.b. lsg niedersachsen-bremen, beschl. v. 24.10.2011 - l 8 so 275/11 b er -, juris rn. 18 ff.; lsg sachsen-anhalt, beschl. v. 18.07.2012 - l 8 so 13/12 b er -, juris rn. 25 f.; sg aachen, urt. v. 13.12.2011 - s 20 so 79/11 -, juris rn. 32; urt. v. 20.01.2012 - s 19 so 108/11 -, juris rn. 20; sg potsdam, urt. v. 27.09.2012 - s 20 so 187/11 -, juris rn. 17; gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 80). dies folgt nicht nur aus dem wortlaut der anlage zu § 28 sgb xii, der auf das tatsächliche führen oder nichtführen eines eigenen haushalts abstellt, sondern vor allem aus der entstehungsgeschichte des § 8 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii. im gesetzgebungsverfahren ist im ausschuss für arbeit und soziales ausdrücklich problematisiert worden, dass die entsprechende neuregelung gegenüber der rsv die genannte rechtsprechung des bsg revidiere (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 13, 14 f.). der ausschuss hat dennoch an der später gesetz gewordenen fassung des § 8 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii festgehalten und sich ausdrücklich mit der rechtfertigung der unterschiedlichen behandlung von haushaltsangehörigen erwachsenen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, im sgb xii einerseits und im sgb ii andererseits befasst (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27, 40 f.). dies macht deutlich, dass der gesetzgeber nicht nur der verfassungsrechtlichen argumentation des bsg eine absage erteilen wollte, sondern der genannten rechtsprechung des bsg durch eine neuregelung, und zwar durch formelles gesetz, die grundlage entziehen wollte. 77(2) die verfassungsrechtlichen erwägungen des bsg könnten im übrigen jedenfalls im vorliegenden fall und für den streitgegenständlichen zeitraum, was die ebene der unmittelbaren rechtsanwendung anbetrifft, aus methodischen gründen sowie im hinblick auf die grundgesetzliche funktionenzuordnung von vornherein zu keinem anderen ergebnis führen. nach art. 100 abs. 1 gg besteht anders als nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht keine verwerfungskompetenz der fachgerichte, weil sich die für die klägerin geltende regelbedarfsstufe unmittelbar aus einem formellen gesetz ergibt (abweichend hierzu greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1359 f.); sg detmold, urt. v. 23.05.2013 - s 16 so 27/13 -, juris rn. 32 ff., revision anhängig unter b 8 so 14/13 r). 78dies gilt für das jahr 2011 nicht nur für die voraussetzungen der einzelnen regelbedarfsstufen, sondern auch für die jeweils maßgeblichen beträge. vor allem handelt es sich bei der festlegung, dass die regelbedarfsstufe 3 lediglich 80% der regelbedarfsstufe 1 betragen soll, um eine grundentscheidung des parlamentarischen gesetzgebers. zum einen wird die für die klägerin geltende regelbedarfsstufe in § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg definiert und vorgegeben. das rbeg regelt zwar nur das verfahren für die neubestimmung der regelbedarfe aufgrund der sonderauswertungen der einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 (vgl. § 1 rbeg). aus der entstehungsgeschichte der neureglung des sgb xii ab dem 01.01.2011 und aus dem systematischen zusammenhang mit § 28 sgb xii folgt jedoch, dass die vorgaben des rbeg für die bestimmung der regelbedarfshöhe im jahr 2011 und - unter berücksichtigung des fortschreibungsmechanismus nach § 28a sgb xii - auch für die folgenden jahre bis zur erneuten sonderauswertung der einkommens- und verbrauchsstichprobe unmittelbar maßgeblich sein sollen. zum anderen und vor allem ist die nach § 27a abs. 3 satz 1 sgb xii unmittelbar maßgebliche anlage zu § 28 sgb xii durch ein formelles gesetz eingeführt worden, nämlich durch art. 3 nr. 42 des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (bgbl i, s. 453). der umstand, dass die anlage zu § 28 sgb xii gemäß § 40 satz 1 nr. 2 sgb xii ausschließlich wegen der nach § 28a sgb xii gebotenen fortschreibung der regelsätze durch rechtsverordnung geändert werden kann, macht die im jahre 2011 geltende fassung der vorschrift nicht zu einer rechtsverordnung. unabhängig davon, dass sich die änderungsbefugnis des verordnungsgebers eindeutig und eingeschränkt nur auf die verfassungsrechtlich gebotene anpassung der in der anlage zu 28 sgb xii genannten geldbeträge, nicht aber auf die tatbestandlichen voraussetzungen und die struktur der regelbedarfsstufen bezieht, ändert die bloße möglichkeit einer änderung durch rechtsverordnung nichts daran, dass die anlage zu § 28 sgb xii in ihrer ursprünglichen, im jahre 2011 geltenden fassung insgesamt ein parlamentsgesetz darstellt. etwas anderes lässt sich auch der bisherigen rechtsprechung des bverfg nicht entnehmen. das bverfg hat unter dem gesichtspunkt der normenwahrheit bislang nur entschieden, dass die änderung einer rechtsverordnung durch ein gesetz im formellen sinne zulässig ist, die geänderte rechtsverordnung jedoch nach wie vor nur den rang einer rechtsverordnung hat (vgl. bverfg, beschl. v. 13.09.2005 - 2 bvf 2/03 -, juris rn. 205). dass eine als formelles gesetz erlassene vorschrift im hinblick auf ihre mögliche, lediglich partielle änderung durch rechtsverordnung von vornherein nur als rechtsverordnung zu qualifizieren sein soll, geht aus dieser entscheidung nicht hervor. für eine entsprechende auffassung enthält die bisherige rechtsprechung des bverfg im gegenteil keine grundlage. 79die erstmalige änderung der anlage zu § 28 sgb xii zum 01.01.2012 durch die rbsfv 2012 hat für die zeit ab dem 01.01.2012 nichts daran geändert, dass die voraussetzungen für die einstufung in regelbedarfsstufen und die struktur der regelbedarfsstufen in bezug auf die teilweise prozentual gestufte leistungshöhe weiterhin durch ein gesetz im formellen sinn geregelt sind. die rbsfv 2012 enthielt insoweit keinerlei änderungen der anlage zu § 28 sgb xii. hierzu wäre der verordnungsgeber nach § 40 abs. 1 nr. 2 sgb xii auch gar nicht ermächtigt gewesen. es erfolgte lediglich - ermächtigungskonform - eine fortschreibung der in der anlage zu § 28 sgb xii tabellarisch aufgeführten geldbeträge nach den vorgaben des § 28a sgb xii. aus verfassungsrechtlichen grundsätzen (normenklarheit und normenwahrheit) ergibt sich nichts anderes. warum eine fortschreibung der regelsatzbeträge und entsprechende ergänzung der tabelle der anlage zu § 28 sgb xii dazu führen soll, dass die ursprünglich als formelles gesetz eingeführte anlage insgesamt in eine rechtsverordnung "umgewandelt" wird, erschließt sich nicht. unklarheiten über die rechtsnatur der anlage zu § 28 sgb xii können, soweit es um die voraussetzungen der regelbedarfsstufen und die stufen selbst geht, nicht entstehen. es liegt vielmehr nahe, insoweit auf die grundsätze zur teilbarkeit von normen zurück zu greifen. danach kommt es darauf an, ob sich die anlage zu § 28 sgb xii eindeutig in einen formell-gesetzlichen und einen durch rechtsverordnung änderbaren teil trennen lässt. dies ist der fall. allein optisch lassen sich die fortgeschriebenen beträge von den für das jahr 2011 geltenden beträgen und erst recht von den voraussetzungen für die einstufung trennen. auch ohne die fortgeschriebenen geldbeträge ergäbe die anlage zu § 28 sgb xii einen sinn. die gesetzgeberische grundentscheidungen für ein gestuftes system von regelsätzen und die voraussetzungen für die einstufung bleiben durch die fortschreibung unberührt. dafür, dass durch den bloßen vollzug der gesetzlichen fortschreibungsanordnung gemäß § 28a sgb xii durch rechtsverordnung die als formelles gesetz eingeführte anlage zu § 28 sgb xii insgesamt in eine rechtsverordnung umgewandelt werden kann, gibt die rechtsprechung des bverfg nichts her. 80dementsprechend hält der senat die annahme einer verwerfungskompetenz der sozialgerichte in bezug auf die regelbedarfsstufen der anlage zu § 28 sgb xii (so aber sg detmold, urt. v. 23.05.2013 - s 16 so 27/13 -, juris rn. 32 ff.) auch für einen verstoß gegen art. 101 abs. 1 satz 2 gg, den - nach erschöpfung des rechtswegs - auch sozialhilfeträger mit der verfassungsbeschwerde geltend machen könnten. 81(3) es ist auch unabhängig davon, ob verfassungsrechtliche bedenken gegen den ansatz der regelbedarfsstufe 3 bei der klägerin bestehen, kein raum für eine verfassungskonforme auslegung. würde man, wie nach der oben wiedergegebenen rechtsprechung des bsg zu dem bis zum 31.12.2010 geltenden recht, das führen eines eigenen haushalts im sinne der regelbedarfsstufe 1 immer dann annehmen, wenn die in einem haushalt zusammenlebenden personen keine bedarfsgemeinschaft im sinne des § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii bilden, widerspräche dies dem eindeutigen wortlaut des gesetzes und dem klar erkennbaren willen des gesetzgebers. die grenzen verfassungskonformer auslegung (vgl. hierzu bverfge 101, 312 (329); 112, 164 (183), jeweils m.w.n.) würden dann überschritten und die rechte des demokratisch legitimierten gesetzgebers missachtet. 824. war die beklagte mithin nach den vorstehenden ausführungen nach § 48 abs. 1 satz 1 sgb x verpflichtet, den bescheid vom 02.03.2011 für den zeitraum vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012 zu lasten der klägerin abzuändern und einen regelsatz in höhe von 291,- euro bis zum 31.12.2011 und in höhe von 299,- euro bis zum 31.03.2012 anzusetzen, kann die klägerin mit ihrem begehren, die bescheide vom 10.03.2010 und 02.03.2011 gemäß § 48 abs. 1 satz 1, satz 2 nr. 1 sgb x zu ihren gunsten abzuändern und vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 einen regelsatz von 364,- euro und vom 01.01.2012 bis zum 31.03.2012 einen regelsatz vom 374,- euro anzusetzen, von vornherein nicht durchdringen. für die klägerin wäre eigentlich rückwirkend zum 01.01.2011 die regelbedarfsstufe 3 anzusetzen gewesen. einer entsprechenden korrektur des bescheids vom 10.03.2010 für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 stand lediglich die vertrauensschutzregelung des § 137 satz 1 sgb xii entgegen, was die beklagte auch beachtet hat. 83iii. der senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die gesetzlichen regelungen des § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii, jeweils in der fassung des gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011, soweit sie auf die klägerin anwendung finden, verfassungswidrig sind. er hat sich deshalb nicht veranlasst gesehen, das berufungsverfahren nach art. 100 abs. 1 gg auszusetzen und eine entscheidung des bverfg einzuholen. es spricht nach auffassung des senats mehr dafür als dagegen, dass die genannten gesetzlichen regelungen über die regelbedarfsstufe 3 nicht nur mit dem grundrecht auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg (dazu 1.), sondern, jedenfalls in dem für eine vorlage nach art. 100 abs. 1 gg maßgeblichen fall der klägerin (vgl. insoweit bverfge 61, 138 (146); 66, 100 (105 ff.); 67, 239 (244); 74, 182 (195); 93, 386 (395)), auch mit art. 3 abs. 1 gg (dazu 2.) und art. 3 abs. 3 satz 2 gg (dazu 3.) vereinbar sind. 841. von einer verletzung des grundrechts auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg ist der senat nicht überzeugt. 85art. 1 abs. 1 gg in verbindung mit dem sozialstaatsprinzip des art. 20 abs. 1 gg vermittelt jedem menschen, der sich in deutschland aufhält, einen verfassungsrechtlichen leistungsanspruch auf die bereitstellung derjenigen mittel, die zur aufrechterhaltung eines menschenwürdigen daseins sowohl in physischer hinsicht als auch im hinblick auf ein mindestmaß an teilhabe am kulturellen und sozialen leben unbedingt erforderlich sind, wenn und soweit ihm die notwendigen materiellen mittel hierzu fehlen, weil sie weder aus einer erwerbstätigkeit noch aus eigenem vermögen noch durch zuwendungen dritter zu erlangen sind. der verfassungsrechtliche leistungsanspruch ist aber nur dem grunde nach von der verfassung vorgegeben und bedarf der konkretisierung durch ein formelles gesetz; er kann also nicht durch richterrecht verwirklicht werden. dem gesetzgeber steht bei der bestimmung des umfangs der notwendigen leistungen ein gestaltungsspielraum zu, der die beurteilung der tatsächlichen verhältnisse ebenso umfasst wie die wertende einschätzung des notwendigen bedarfs. infolge dieses gestaltungsspielraums beschränkt sich die verfassungsrechtliche kontrolle der höhe von sozialleistungen zur sicherung einer menschenwürdigen existenz in materieller hinsicht darauf, ob die leistungen evident unzureichend sind. darüber hinaus müssen sich die leistungen zur sicherung einer menschenwürdigen existenz zur konkretisierung des grundrechtlich fundierten anspruchs folgerichtig in einem inhaltlich transparenten und sachgerechten verfahren nach dem tatsächlichen und jeweils aktuellen bedarf, also realitätsgerecht bemessen, begründen lassen, wobei es nicht allein auf die erwägungen im gesetzgebungsverfahren ankommt, sondern maßgeblich ist, ob sich der rechtsanspruch auf existenzsichernde leistungen durch realitätsgerechte, schlüssige berechnungen objektiv betrachtet sachlich differenziert begründen lässt. die art und die höhe der leistungen müssen sich mit einer methode erklären lassen, nach der die erforderlichen tatsachen im wesentlichen vollständig und zutreffend ermittelt werden und nach der sich alle berechnungsschritte mit einem nachvollziehbaren zahlenwerk innerhalb dieses verfahrens und dessen strukturprinzipien im rahmen des vertretbaren bewegen (zum ganzen bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 133 ff., und - mit der änderung dahingehend, dass nicht nur die begründungserwägungen im gesetzgebungsverfahren oder im verfassungsprozess maßgeblich sind, sondern es auf schlüssige begründbarkeit im objektiven sinne ankommt - urt. v. 18.07.2012 - 1 bvl 10/10 u.a. -, juris rn. 62 ff.). 86nach diesen grundsätzen vermag der senat eine verletzung der klägerin in ihrem grundrecht aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg nicht zu erkennen. insoweit kann dahinstehen, ob eine verletzung der klägerin in ihrem grundrecht aus art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg schon deshalb ausscheidet, weil sie aufgrund der ihr gerade aufgrund des vor dem senat geschlossenen teilerledigungsvergleichs zustehenden, verfassungsrechtlich jedenfalls nicht aufgrund von art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg gebotenen freibeträge tatsächlich über finanzielle mittel verfügt, die über den regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 1 (364,- euro und 374,- euro) hinausgehen. 87in jedem fall steht aus sicht des senats nicht fest, dass der gesetzgeber bei der einführung der regelbedarfsstufe 3 die verfassungsrechtlichen grenzen seines gestaltungsspielraums überschritten hat. 88a) der für die klägerin anzusetzende regelbedarf in höhe der regelbedarfsstufe 3, d.h. im streitgegenständlichen zeitraum in höhe von 291,- euro und 299,- euro monatlich, ist nicht evident zu niedrig. insoweit gilt nichts anderes als für die regelleistung für alleinstehende, ehepartner und kinder bis zur vollendung des 14. lebensjahres nach § 20 abs. 2 und 3 satz 1, § 28 abs. 1 satz 3 nr. 1 sgb ii in der ab dem 01.01.2005 geltenden fassung (dazu bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 151 ff.). die dortigen erwägungen des bverfg können auf die ab dem 01.01.2011 geltende regelbedarfsstufe 3 übertragen werden. die klägerin hat zudem noch nicht einmal andeutungsweise vorgetragen, welche konkreten, existenznotwendigen bedarfe sie mit den ihr zur verfügung stehenden leistungen nicht decken kann. 89von einem evident zu niedrigen betrag kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil der gesetzgeber den regelbedarf für erwerbsfähige hilfebedürftige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und mit anderen personen in einem haushalt leben, nach maßgabe von § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii entsprechend der regelbedarfsstufe 1 für das jahr 2011 auf 364,- euro und für das jahr 2012 auf 374,- euro festgesetzt hat. diese gesetzgeberische entscheidung ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der gesetzgeber der auffassung ist, bei den genannten erwerbsfähigen personen, die z.b. noch im haushalt ihrer eltern leben, sei der betrag von 364,- euro bzw. 374,- euro zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendig. vielmehr handelt es sich bei der anerkennung eines regelbedarfs von 364,- euro bzw. 374,- euro für erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, unabhängig davon, ob sie einen eigenen haushalt führen oder nicht, um eine sozialpolitisch motivierte entscheidung, die dem erhöhten maß an eigenverantwortung und wirtschaftlicher beweglichkeit, das von erwachsenen erwerbsfähigen ab 25 jahren gefordert wird, rechnung tragen soll. die gewährung eines regelbedarfs gemäß der regelbedarfsstufe 1 stellt nach dem willen des gesetzgebers eine "anerkennung wirtschaftlicher eigenständigkeit" dar (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27). der gesetzgeber gewährt mithin erwerbsfähigen kindern, die das 25. lebensjahr vollendet haben und noch im haushalt ihrer eltern leben, aufgrund der "systemunterschiede zwischen dem sgb ii und dem sgb xii" (bt-drucks 17/4095, s. 27) bewusst mehr, als unter berücksichtigung der ersparnisse bei gemeinsamem wirtschaften an sich aus seiner sicht zur sicherung des menschenwürdigen existenzminimums geboten wäre (vgl. insoweit auch bsg, urt. v. 19.10.2010 - b 14 as 51/09 r -, juris rn. 18). 90b) die regelbedarfsstufe 3 lässt sich zudem durch realitätsgerechte, schlüssige berechnungen objektiv betrachtet wohl noch hinreichend sachlich begründen. 91aa) der senat hat zunächst keinen zweifel daran, dass die regelbedarfsstufe 1, von der die regelbedarfsstufe 3 durch einen pauschalen abschlag von 20% abgeleitet ist, den verfassungsrechtlichen vorgaben genügt. der 14. senat des bsg hat dies in seinem urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r -, juris rn. 19 ff. ausführlich dargelegt. der 4. senat des bsg hat sich dieser auffassung angeschlossen (urt. v. 28.03.2013 - b 4 as 12/12 r -, juris rn. 21 ff.). auch der senat hält die ausführungen des 14. senats des bsg für überzeugend und nimmt zur vermeidung von wiederholungen auf sie bezug. insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das bverfg die gegen die zitierte entscheidung des 14. senats des bsg eingelegte verfassungsbeschwerde nicht zur entscheidung angenommen hat (beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 20.11.2012 - 1 bvr 2203/12 -), wenngleich der senat nicht verkennt, dass der umstand, dass es sich um eine ohne begründung erfolgte nichtannahmeentscheidung handelt (vgl. § 93d abs. 1 satz 3 bundesverfassungsgerichtsgesetz (bverfgg)), darauf hindeutet, dass die eingelegte verfassungsbeschwerde, möglicherweise wegen nicht hinreichend substantiierter begründung (§§ 23 abs. 1 satz 2, 92 bverfgg), unzulässig war. 92bb) auch die regelbedarfsstufe 3 selbst genügt wohl noch den verfassungsrechtlichen vorgaben. 93der senat verkennt nicht, dass der bedarf von erwachsenen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, keinen eigenen haushalt führen und mit anderen personen (eltern oder kindern) zusammenleben, nicht konkret aufgrund einer sonderausauswertung der einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 ermittelt worden ist (vgl. zu diesem gesichtspunkt auch behrend, in: jurispk-sgb ii, § 20 rn. 91, 97; gutzler, in: jurispk-sgb xii, § 27a rn. 97). vielmehr ist im gesetzgebungsverfahren nachvollziehbar dargelegt worden, dass eine entsprechende ermittlung des regelbedarfs nicht schlüssig möglich war (vgl. dazu im einzelnen bt-drucks 17/3404, s. 130 f.; bt-drucks 17/4095, s. 28 f.). die unmöglichkeit einer ermittlung des regelbedarfs für die genannten personen aufgrund des statistisch erfassten verbrauchsverhaltens hat den gesetzgeber jedoch nicht dazu gezwungen, auf die vorgenommene kürzung gegenüber dem regelbedarf für alleinstehende zu verzichten. vielmehr kann sich die annahme, dass der regelbedarf eines erwachsenen, der mit anderen personen in einer haushaltsgemeinschaft lebt und mit diesen gemeinsam wirtschaftet, auf eine wohl noch hinreichende empirische grundlage stützen. 94das bverfg hat zu § 20 abs. 3 satz 1 sgb ii in der bis zum 31.12.2010 geltenden fassung, wonach die regelleistung z.b. bei nicht dauernd getrennt lebenden ehegatten jeweils 90% der regelleistung für alleinstehenden betrug, entschieden, die annahme des gesetzgebers, dass der zur sicherung des existenzminimums zu deckende bedarf für zwei partner insgesamt 180 % des entsprechenden bedarfs eines alleinstehenden betrage, könne sich auf eine ausreichende empirische grundlage stützen. dieser betrag beruhe auf der modifizierten differenzrechnung des deutschen vereins für öffentliche und private fürsorge, die der regelung des § 2 abs. 3 regelsatzverordnung 1990 zugrunde gelegen habe. der deutsche verein habe diesen wert ermittelt, indem er als referenzgruppe ehegatten ohne kinder mit einem verfügbaren nettoeinkommen über der sozialhilfeschwelle gewählt, für sie den regelleistungsrelevanten verbrauch entsprechend dem verfahren wie bei einem alleinstehenden bestimmt, d.h. nur die einzelnen ausgabepositionen in den einzelnen abteilungen der einkommens- und verbrauchsstichprobe berücksichtigt habe, die auch bei einem alleinstehenden berücksichtigt worden seien, und anschließend die differenz zwischen den beträgen für ehegatten und für alleinstehende gebildet habe. diese methode sei zur bestimmung des existenzminimums von in bedarfsgemeinschaft lebenden partnern ohne kinder geeignet (bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 189). 95diese ausführungen können unmittelbar auf die für partner geltende regelbedarfsstufe 2 des § 8 nr. 2 rbeg und der anlage zu § 28 sgb xii übertragen werden. gleiches gilt für haushaltsgemeinschaften, in denen zwei erwachsene personen gemeinsam wirtschaften, ohne dass sie als ehegatten, lebenspartner oder in eheähnlicher oder lebenspartnerschaftsähnlicher gemeinschaft leben, wie z.b. ein elternteil mit einem erwachsenen kind (vgl. hierzu auch bt-drucks 17/3404, s: 130). denn es ist nicht ersichtlich, warum sich der bedarf von gemeinsam wirtschaftenden ehegatten etc. von dem bedarf von zwei erwachsenen, die, ohne ehegatten etc. zu sein, miteinander leben und wirtschaften, unterscheiden soll. ein besonderer regelbedarfsrelevanter verbrauch, der bei minderjährigen kindern verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 191 ff.), muss bei zusammen lebenden und wirtschaftenden erwachsenen nicht gebildet werden. 96der gesetzgeber durfte darüber hinaus in anbetracht der zitierten ausführungen des bverfg auch davon ausgehen, dass jede weitere erwachsene person in einer aus mindestens zwei erwachsenen personen bestehenden haushalts- und wirtschaftsgemeinschaft eine gegenüber dem bedarf einer alleinstehenden person um 20% geringeren bedarf hat. bei der § 2 abs. 3 regelsatzverordnung 1990 zugrundeliegenden modifizierten differenzrechnung wurden zwar haushalte mit mehr als zwei erwachsenen personen nicht untersucht (vgl. insoweit auch bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 44). es erscheint jedoch naheliegend, wenn nicht sogar offensichtlich, dass, wenn die empirisch belegte haushaltsersparnis bei zwei zusammenlebenden erwachsenen gegenüber zwei getrennt lebenden und wirtschaftenden alleinstehenden personen 20% beträgt, eine weitere in die haushalts- und wirtschaftsgemeinschaft eintretende person maximal einen um 20% geringeren bedarf als eine alleinstehende person hat. denn die synergieeffekte des gemeinsamen wirtschaftens dürften bei einem dreipersonenhaushalt noch höher ausfallen als bei einem zweipersonenhaushalt. 97dem senat ist bewußt, dass diese angenommene haushaltsersparnis auf einer schätzung beruht. es handelt sich jedoch in anbetracht der ergebnisse der modifizierten differenzrechnung des deutschen vereins nicht um eine schätzung "ins blaue hinein". zu berücksichtigen ist zudem, dass die ermittlung der regelsätze der regelsatzverordnung 1990 u.a. aufgrund der modifizierten differenzrechnung nach einer gänzlich anderen methode erfolgte als die bemessung der regelbedarfe und regelleistungen, die ab dem jahre 2005 galten. insbesondere wurde der regelsatzrelevante verbrauch bei der erstmaligen anwendung der statistikmethode unter der geltung des bundessozialhilfegesetzes (bshg), das in § 21 bshg anders als das sgb ii und das sgb xii auch zahlreiche leistungen zur deckung einmaliger bedarfe vorsah, gänzlich anders gebildet als nunmehr nach §§ 5 und 6 rbeg. umso bemerkenswerter ist es, dass das bverfg zur rechtfertigung der regelleistungskürzung bei ehegatten auf 180% des bedarfs zweier alleinstehender personen auf die ergebnisse dieser, nunmehr fast 25 jahre alten empirischen untersuchung des deutschen vereins abgestellt hat. dies deutet darauf hin, dass das bverfg die vom gesetzgeber angenommene kostenersparnis beim zusammenleben von ehegatten für so offensichtlich gehalten hat, dass ihm der rückgriff auf eine viele jahre zuvor angewandte, gänzlich andere methode genügt hat. vor diesem hintergrund vermag sich der senat nicht davon zu überzeugen, dass die regelbedarfsstufe 3 bei mehr als zwei zusammenlebenden erwachsenen personen in ermangelung einer hinreichenden empirischen grundlage verfassungswidrig ist. 98etwas anderes folgt auch insoweit nicht daraus, dass der regelbedarf für erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, z.b. weil sie noch im haushalt ihrer eltern leben, gemäß § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii im jahre 2011 364,- euro und im jahre 2012 374,- euro monatlich betrug. zwar darf der gesetzgeber bei der ausgestaltung und methodischen bemessung existenzsichernder leistungen nur dann zwischen personengruppen differenzieren, wenn und soweit der bedarf an existenznotwendigen leistungen der einen personengruppe von dem anderer bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten verfahren anhand des tatsächlichen bedarfs gerade dieser gruppe belegt werden kann (bverfg, urt. v. 18.07.2012 - 1 bvl 10/10 u.a. -, juris rn. 73). ein signifikant geringerer bedarf nicht erwerbsfähiger kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben, ist sicherlich nicht hinreichend belegt. jedoch handelt es sich, wie bereits ausgeführt, bei der gewährung des regelbedarfs von 364,- euro bzw. 374,- euro an erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, um eine sozialpolitisch motivierte leistung und nicht um eine verfassungsrechtlich gebotene existenzsichernde leistung im engeren sinne (siehe dazu oben a)). der gesetzgeber geht erkennbar nicht davon aus, dass erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, einen regelbedarf von 364,- euro bzw. 374,- euro zur sicherung ihres menschenwürdigen existenzminimums benötigen. er bewilligt ihnen vielmehr im hinblick auf das von ihnen geforderte erhöhte maß an eigenverantwortung und wirtschaftlicher beweglichkeit bewusst mehr, als unter berücksichtigung der wirtschaftlichen synergieeffekte bei gemeinsamem wirtschaften zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendig wäre. vor diesem hintergrund ergeben sich im hinblick auf die regelbedarfsstufe 3 keine gesteigerten begründungserfordernisse wegen der besserstellung von erwerbsfähigen hilfebedürftigen personen. 992. der ansatz der regelbedarfsstufe 3 verletzt die klägerin auch nicht in ihrem grundrecht auf gleichbehandlung nach art. 3 abs. 1 gg. 100a) soweit in rechtsprechung und literatur ein verstoß gegen art. 3 abs. 1 gg damit begründet oder diskutiert wird, sachliche gründe für die ungleichbehandlung von nicht erwerbsfähigen haushaltsangehörigen personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und nach § 27a abs. 3 satz 1 sgb xii i.v.m. der anlage zu § 28 sgb xii unter die regelbedarfsstufe 3 fallen, gegenüber entsprechenden erwerbsfähigen personen, die nach maßgabe von § 20 abs. 2 satz 1 i.v.m. § 20 abs. 2 satz 2, abs. 3 und § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii im jahre 2011 einen regelbedarf in höhe von 364,- euro monatlich und im jahr 2012 in höhe von 374,- euro monatlich entsprechend der regelbedarfsstufe 1 erhalten, seien vor dem hintergrund des identischen zwecks der leistungen nach dem sgb xii einerseits und nach dem sgb ii andererseits, das existenzminimum sicherzustellen, nicht ersichtlich (so greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1356); zum bis zum 31.12.2010 geltenden recht in der sache auch bsg, urt. v. 19.05.2009 - b 8 so 8/08 r -, juris rn. 17 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 11/10 r -, juris rn. 18 ff.; urt. v. 09.06.2011 - b 8 so 1/10 r -, juris rn. 16 ff.; vgl. auch lsg nordrhein-westfalen, 06.02.2012 - l 20 so 527/11 b -, juris rn. 22 f.), überzeugt dies aus mehreren gründen nicht. 101zum einen wird übersehen, dass art. 3 abs. 1 gg nach der rechtsprechung des bverfg in bezug auf den umfang der zur sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums notwendigen leistungen bzw. die bemessung des existenzminimums keinen verfassungsrechtlichen prüfungsmaßstab enthält; verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab ist insoweit vielmehr allein art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg (deutlich insoweit bverfg, urt. v. 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 u.a. -, juris rn. 145; bverfg, beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 07.07.2010 - 1 bvr 2556/09 -, juris rn. 10; beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 29.05.2013 - 1 bvr 1083/09 -, www.bverfg.de rn. 10, 15). grundrechtsdogmatisch betrachtet wird art. 3 abs. 1 gg von dem grundrecht auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums im wege der grundrechtskonkurrenz konsumiert, weil art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg eine individuell bedarfsgerechte ermittlung gebietet und damit die unterschiedliche bemessung des existenzminimums nur zulässt, sofern eine personengruppe einen signifikant anderen existentiellen bedarf aufweist als eine andere personengruppe. ist eine der sicherung des existenzminimums dienende leistung in übereinstimmung mit den anforderungen des art. 1 abs. 1 i.v.m. art. 20 abs. 1 gg bedarfsgerecht festgesetzt worden, steht damit zugleich fest, dass die gewährung von existenzsichernden leistungen in anderer höhe an eine andere personengruppe mit einem anderen bedarf verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. eine verletzung von art. 3 abs. 1 gg scheidet dann von vornherein aus (vgl. hierzu auch aubel, in emmenegger/wiedmann, linien der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, s. 273 (284 f.)). art. 3 abs. 1 gg kann vielmehr nur dann prüfungsmaßstab sein, wenn und soweit der gesetzgeber bestimmten personen im ergebnis mehr leistungen gewährt, als aus seiner sicht zur sicherung des menschenwürdigen existenzminimums notwendig ist, z.b. indem er bestimmte einnahmen als leistungsminderndes einkommen nicht berücksichtigt oder anrechnungsfrei stellt (vgl. insoweit z.b. bverfg, beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 07.07.2010 - 1 bvr 2556/09 -, juris rn. 13 ff., 16 ff.; beschluss der 3. kammer des ersten senats vom 16.03.2011 - 1 bvr 591/08 u.a. -, juris rn. 30 ff.). 102zum anderen und vor allem berücksichtigt die genannte auffassung nicht, dass, wie bereits ausgeführt, die gewährung eines regelbedarfs in höhe von 364,- euro bzw. 374,- euro für mindestens 25 jahre alte erwerbsfähige hilfebedürftige ohne eigenen haushalt nach der intention des gesetzgebers nicht nur dazu dient, ein menschenwürdiges existenzminimum sicher zu stellen, sondern bewusst darüber hinaus geht (dazu bereits oben 1. a)). der gesetzgeber ging auch bei dieser personengruppe davon aus, dass aufgrund der fehlenden eigenen haushaltsführung ersparnisse anfallen. er wollte jedoch die wirtschaftliche eigenständigkeit dieser personen anerkennen und sie, ungeachtet eines tatsächlich niedrigeren existentiellen bedarfs, hinsichtlich des regelbedarfs aus sozialpolitischen gründen so behandeln, als führten sie einen eigenen haushalt (vgl. bt-drucks 17/4095, s. 27). die gewährung eines regelbedarfs entsprechend der regelbedarfsstufe 1 an erwerbsfähige personen ohne eigenen haushalt, die das 25. lebensjahr vollendet haben, dient also partiell einem anderen zweck als die sozialhilfeleistungen entsprechend der regelbedarfsstufe 3, die sich auf die sicherung eines menschenwürdigen existenzminimums beschränken. 103vor diesem hintergrund ist die unterschiedliche behandlung der im vorliegenden fall allein einschlägigen vergleichsgruppen, d.h. von mindestens 25 jahre alten erwerbsfähigen kindern ohne eigenen haushalt und mindestens 25 jahre alten nicht erwerbsfähigen personen ohne eigenen haushalt, die jeweils mit ihren eltern in einem haushalt zusammen leben, durchaus an art. 3 abs. 1 gg zu messen, dies allerdings nur insoweit, als die leistungen an die gruppe der erwerbsfähigen personen über die sicherung des existenzminimums hinaus gehen. 104b) es ist mit art. 3 abs. 1 gg vereinbar, dass erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und keinen eigenen haushalt führen, sondern im haushalt ihrer eltern wohnen, ungeachtet der vom gesetzgeber angenommenen ersparnisse in bezug auf die haushaltsbezogenen verbrauchsausgaben den für eine alleinstehende person vorgesehenen regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 1 und damit mehr erhalten, als nicht erwerbsfähige personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben und ebenfalls ohne eigenen haushalt im haushalt ihrer eltern leben und denen deshalb nach § 27a abs. 3 satz 1 i.v.m. der anlage zu 28 sgb xii bzw. gemäß § 8 abs. 1 nr. 3 rbeg nur ein regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 3 gewährt wird. dies gilt jedenfalls in bezug auf solche nicht erwerbsfähigen personen, die, wie die klägerin, zur führung eines eigenen haushalts nicht in der lage sind. 105aa) der allgemeine gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 gg gebietet dem normgeber, wesentlich gleiches gleich und wesentlich ungleiches ungleich zu behandeln. er gilt sowohl für ungleiche belastungen als auch für ungleiche begünstigungen. verboten ist auch ein gleichheitswidriger ausschluss, bei dem eine begünstigung dem einem personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird. 106aus dem allgemeinen gleichheitssatz ergeben sich je nach regelungsgegenstand und differenzierungsmerkmalen unterschiedliche grenzen für den gesetzgeber, die von gelockerten auf das willkürverbot beschränkten bindungen bis hin zu strengen verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. differenzierungen bedürfen stets der rechtfertigung durch sachgründe, die dem differenzierungsziel und dem ausmaß der ungleichbehandlung angemessen sind. art. 3 abs. 1 gg gebietet nicht nur, dass die ungleichbehandlung an ein der art nach sachlich gerechtfertigtes unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das maß der differenzierung einen inneren zusammenhang zwischen den vorgefundenen verschiedenheiten und der differenzierenden regelung, der sich als sachlich vertretbarer unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem gewicht erweist. der gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine gruppe von normadressaten oder normbetroffenen im vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden gruppen keine unterschiede von solcher art und solchem gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche behandlung rechtfertigen können. 107dabei gilt ein stufenloser am grundsatz der verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab, dessen inhalt und grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen sach- und regelungsbereichen bestimmen lassen. eine strengere bindung des gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die differenzierung an persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die merkmale für den einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des art. 3 abs. 3 gg annähern. eine strengere bindung des gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen freiheitsrechten ergeben. im übrigen hängt das maß der bindung unter anderem davon ab, inwieweit die betroffenen in der lage sind, durch ihr verhalten die verwirklichung der kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (zum ganzen bverfg, beschluss vom 21.06.2011 - 1 bvr 2035/07 -, juris rn. 63 ff. m.w.n.). 108bb) nach diesen grundsätzen ist die ungleichbehandlung, soweit sie sich zu lasten der klägerin auswirkt, verfassungsrechtlich gerechtfertigt. es gilt zwar ein strenger verfassungsrechtlicher prüfungsmaßstab, weil die ungleichbehandlung an die erwerbsunfähigkeit der klägerin, die diese nicht beeinflussen kann, anknüpft. es liegen jedoch jedenfalls in bezug auf die auf dauer voll erwerbsgeminderte klägerin, die ohne entsprechende hilfe nicht in der lage ist, aus eigener initiative heraus einen eigenen haushalt zu führen, und mit ihrer mutter zusammen lebt, auch unter berücksichtigung des verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend gewichtige sachgründe für die gewährung eines höheren, über die sicherung des menschenwürdigen existenzminimums hinausgehenden regelbedarfs an mindestens 25 jahre alte erwerbsfähige hilfebedürftige ohne eigenen haushalt vor. 109es spricht viel dafür, dass dies bereits deshalb gilt, weil auf dauer nicht erwerbsfähige personen, wie die klägerin, deren eigenes einkommen und vermögen zur sicherung ihres lebensunterhalts nicht ausreicht, die ohne eigene haushaltsführung im haushalt ihrer eltern leben und die leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii beziehen, zwar nicht in bezug auf die höhe des gesetzlich vorgegebenen regelbedarfs, aber in bezug auf die berücksichtigung des einkommens und vermögens ihrer eltern besser gestellt werden als volljährige erwerbsfähige leistungsberechtigte nach dem sgb ii. so erhalten volljährige, auf dauer nicht erwerbsfähige personen gemäß §§ 19 abs. 2 satz 1, 43 abs. 1 sgb xii grundsätzlich unabhängig vom einkommen und vermögen ihrer eltern leistungen nach dem vierten kapitel des sgb xii. zwar können bestehende unterhaltsansprüche nach § 43 abs. 2 sgb xii a.f. ansprüche nach dem vierten kapitel des sgb xii ausschließen. dies gilt jedoch nur unter sehr engen voraussetzungen (widerlegung der vermutung, dass das einkommen der eltern unter 100.000,- euro im kalenderjahr liegt). demgegenüber wird bei erwerbsfähigen, volljährigen kindern, die im haushalt ihrer eltern leben, bis zur vollendung des 25. lebensjahres nicht nur ein regelbedarf entsprechend der regelbedarfsstufe 3 zugrunde gelegt (vgl. § 20 abs. 2 satz 2 nr. 2 sgb ii), sondern auch das einkommen und vermögen ihrer eltern gemäß §§ 7 abs. 3 nr. 4, 9 abs. 2 satz 2 sgb ii unmittelbar leistungsmindernd berücksichtigt. ab vollendung des 25. lebensjahres greift immerhin noch die unterhaltsvermutung des § 9 abs. 5 sgb ii ein. vor diesem hintergrund stellt sich die zuerkennung eines höheren, über die eigentliche existenzsicherung hinausgehenden pauschalbetrags auf der bedarfsseite als angemessene kompensation der nachteile im hinblick auf die leistungsmindernde berücksichtigung von einkommen und vermögen der eltern dar. ob dauerhaft voll erwerbsgeminderte, mindestens 25 jahre alte personen, was die tatsächliche leistungsgewährung nach berücksichtigung des einkommens und vermögens der eltern im ergebnis anbetrifft, in ihrer gesamtheit tatsächlich schlechter stehen als erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und im haushalt der eltern leben, steht keinesfalls fest. 110in jedem fall stellt die bei mindestens 25 jahre alten erwerbsfähigen regelmäßig gegebene und vom gesetzgeber auch zu recht unterstellte rechtliche und tatsächliche möglichkeit, einen eigenen hausstand durch anmietung einer wohnung zu begründen, einen hinreichend gewichtigen sachgrund dafür dar, diesen personen anders als solchen nicht erwerbsfähigen personen, die, wie die klägerin, nicht in der lage sind, ohne hilfe einen eigenen hausstand zu begründen, auch dann einen regelbedarf wie einem alleinstehenden zuzubilligen, wenn diese ohne eigenen hausstand noch im haushalt der eltern wohnen. der gewährung eines regelbedarfs in der für alleinstehende maßgeblichen höhe kommt bei erwerbsfähigen personen nämlich eine wirtschaftliche anreiz- und lenkungsfunktion zu, die bei personen, die aus eigener initiative heraus keinen eigenen hausstand begründen können, ins leere ginge. 111insoweit sind die für mindestens 25 jahre alte erwerbsfähigen personen geltenden regelungen des sgb ii im zusammenhang zu betrachten. der gesetzgeber hat die für die zugehörigkeit zu einer bedarfsgemeinschaft und damit auch für die höhe des zugrunde zu legenden regelbedarfs maßgeblichen altersgrenzen zum 01.08.2006 bewusst von 18 jahren auf 25 jahre heraufgesetzt. er wollte damit der von ihm festgestellten tendenz entgegenwirken, dass volljährige kinder eine eigene wohnung anmieten und dadurch höhere kosten für die kommunalen träger entstehen, und zugleich den synergieeffekten beim gemeinsamen wirtschaften in einem haushalt rechnung tragen (vgl. bt-drucks 16/688, s. 13 f.). deswegen hat er nicht nur die gewährung von leistungen für unterkunft und heizung an personen, die vor vollendung des 25. lebensjahres einen eigenen hausstand begründet haben, davon abhängig gemacht, dass diese aus schwerwiegenden gründen mit zustimmung des kommunalen trägers umgezogen sind (vgl. § 22 abs. 2a sgb ii in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden fassung), sondern im falle des ungenehmigten umzugs in eine eigene wohnung auch die gewährung einer um 20% gekürzten regelleistung vorgesehen (§ 20 abs. 2a sgb ii in der vom 01.08.2006 bis zum 31.12.2010 geltenden fassung). diese regelungen hat der gesetzgeber ab dem 01.01.2011 beibehalten (vgl. §§ 20 abs. 3, 22 abs. 5 sgb ii). bei erwerbsfähigen personen, die das 25. lebensjahr vollendet haben, erkennt der gesetzgeber damit ungeachtet ihres bereits ab volljährigkeit gegebenen rechtlichen könnens auch in leistungsrechtlicher hinsicht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender weise (dazu im einzelnen überzeugend bsg, urt. v. 19.10.2010 - b 14 as 51/09 r -, juris rn. 15 ff., 18) einen bedarf an, einen eigenen hausstand zu begründen. 112im hinblick darauf ist es konsequent und wirtschaftlich betrachtet auch zwingend, den regelbedarf für eine alleinstehende person auch dann anzusetzen, wenn das mindestens 25 jahre alte kind noch bei seinen eltern wohnt. andernfalls würde dieses allein durch die aussicht, einen bezogen auf das jahr 2011 um 73,- euro höheren regelbedarf zu erhalten, dazu veranlasst, eine eigene wohnung anzumieten. dadurch würden erheblich höhere kosten für die kommunalen träger verursacht. zwar steigen mit der anmietung einer eigenen wohnung auch die aus dem regelbedarf zu deckenden ausgaben, z.b. für strom. wenn sich das mindestens 25 jahre alte kind jedoch trotz anmietung einer eigenen wohnung weiterhin häufig bei seinen eltern aufhielte und so die synergieeffekte des gemeinsamen wirtschaftens weiterhin teilweise nutzen würde, hätte es durch die anmietung einer eigenen wohnung wirtschaftliche vorteile, wenn es nur dann einen regelbedarf in der für alleinstehende vorgesehenen höhe erhielte. vor diesem hintergrund wirkt die anerkennung des vollen regelbedarfs für alle mindestens 25 jahre alten kinder, unabhängig davon, ob sie einen eigenen hausstand begründen, höheren kosten für den kommunalen träger entgegen. 113gegenüber nicht erwerbsfähigen kindern, die, wie die klägerin, aus eigener initiative heraus ohne entsprechende hilfe keinen eigenen hausstand begründen können, ist dieser sinn und zweck nicht einschlägig. vor diesem hintergrund ist die ungleichbehandlung zur erreichung eines legitimen zwecks (ersparung von kosten für den kommunalen träger) geeignet und erforderlich. sie ist selbst unter beachtung des umstandes, dass nicht erwerbsfähige, mindestens 25 jahre alte kinder, wie die klägerin, aufgrund ihrer behinderung nicht in der lage sind, einen eigenen hausstand zu begründen, auch angemessen. insoweit ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden behinderten menschen leistungen der eingliederungshilfe nach dem sechsten kapitel des sgb xii erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die begründung und das führen eines eigenen hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.b. § 53, 54 abs. 1 sgb xii i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 6 sgb ix). zudem ist nach den ausführungen zu ii. 3. b) bb) in jedem einzelfall zu prüfen, ob der behinderte mensch tatsächlich, wie es für annahme der regelbedarfsstufe 3 voraussetzung ist, keinen eigenen haushalt führt. härten können dadurch vermeiden werden. 1143. eine verletzung von art. 3 abs. 3 satz 2 gg, wonach niemand wegen seiner behinderung benachteiligt werden darf, liegt ebenfalls nicht vor (so aber pauschal und ohne begründung greiser/stölting, dvbl. 2012, 1353 (1357); lenze, in: lpk-sgb xii, 9. aufl. 2012, anh. § 28, § 8 rbeg rn. 6). 115a) art 3 abs. 3 satz 2 gg ist zunächst nicht in seiner funktion als besonderer gleichheitssatz (diskriminierungsverbot) verletzt. dass die klägerin, die an einer nicht nur vorübergehenden, auf einem regelwidrigen geistigen zustand beruhenden funktionsbeeinträchtigung und damit unter einer behinderung im sinne von art. 3 abs. 3 satz 2 gg leidet (vgl. hierzu bverfg, beschl. v. 08.10.1997 - 1 bvr 9/97 -, juris rn. 65), anders, als wenn sie erwerbsfähig wäre, lediglich leistungen aufgrund der regelbedarfsstufe 3 und nicht entsprechend der regelbedarfsstufe 1 erhält, stellt zwar nach den ausführungen zu 2. b) bb) eine an die erwerbsminderung und damit die behinderung anknüpfende, direkte ungleichbehandlung dar. diese ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 116das benachteiligungsverbot des art. 3 abs. 3 satz 2 gg gilt nicht ohne jede einschränkung. fehlen einer person gerade aufgrund ihrer behinderung bestimmte geistige oder körperliche fähigkeiten, die unerlässliche voraussetzung für die wahrnehmung eines rechts sind, liegt in der verweigerung dieses rechts kein verstoß gegen das benachteiligungsverbot. eine rechtliche schlechterstellung behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende gründe dafür vorliegen. die nachteiligen auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen besonderheiten rechnung zu tragen. dies kann beispielsweise der fall sein, wenn dem behinderten menschen die erforderliche einsichts- oder handlungsfähigkeit fehlt (vgl. bverfg, beschl. v. 19.01.1999 - 1 bvr 2161/94 -, juris rn. 56). 117nach diesen grundsätzen liegt keine verletzung des besonderen diskriminierungsverbots des art. 3 abs. 3 satz 2 gg gegenüber solchen behinderten personen vor, die, wie die klägerin, aufgrund ihrer geistigen behinderung nicht dazu in der lage sind, aus eigener initiative heraus ohne hilfe einen eigenen hausstand zu begründen. wie bereits vorstehend unter 2. b) bb) dargelegt, kann bei diesen personen der zweck, den der gesetzgeber des sgb ii mit der zuerkennung eines regelbedarfs entsprechend der regelbedarfsstufe 1 für erwerbsfähige kinder, die das 25. lebensjahr vollendet haben und ohne eigenen hausstand noch bei ihren eltern leben, verfolgt, von vornherein nicht erreicht werden. es liegen mithin zwingende gründe für die benachteiligung vor. die gewährung einer regelleistung entsprechend der regelbedarfsstufe 1 nur an erwerbsfähige junge erwachsene ab vollendung des 25. lebensjahres ist unerlässlich, um behinderungsbedingten besonderheiten rechnung zu tragen. härten werden durch leistungen der eingliederungshilfe und die bei der anwendung der regelbedarfsstufe 3 notwendige einzelfallprüfung vermieden. 118bb) art. 3 abs. 3 satz 2 gg ist darüber hinaus nicht in seiner funktion als förderungsgebot (vgl. insoweit jarass, in: jarass/pieroth, gg, 11. aufl. 2011, art. 3 rn. 142, 147) verletzt. bei der umsetzung dieses förderungsauftrags kommt dem staat ein erheblicher spielraum nach maßgabe des finanziell, personell, sachlich und organisatorisch möglichen zu (vgl. bverwg, urt. v. 05.04.2006 - 9 c 1/05 -, juris rn. 43 m.w.n.). diesen hat der gesetzgeber in anbetracht des zwecks der unterschiedlichen behandlung von erwerbsfähigen und nicht erwerbsfähigen kindern, die das 25. lebensjahr vollendet haben, den er nach den vorstehenden ausführungen verfolgt, nicht überschritten. es wäre zwar ohne weiteres möglich, behinderten, mindestens 25 jahre alten kindern, die ohne eigene haushaltsführung bei ihren eltern leben, ebenfalls einen regelbedarf wie für alleinstehende zuzubilligen, z.b., weil sie nicht in gleichem maße wie erwerbsfähige einkommen erzielen können. von verfassungs wegen verpflichtet ist der gesetzgeber hierzu aber nicht. zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die entsprechenden behinderten menschen leistungen der eingliederungshilfe nach dem sechsten kapitel des sgb xii erhalten, die darauf gerichtet sein können, ihnen die begründung und das führen eines eigenen hausstandes zu ermöglichen (vgl. z.b. § 53, 54 abs. 1 sgb xii i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 6 sgb ix). 119iv. die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg. das lediglich geringfügige obsiegen der klägerin aufgrund von ziffer 1 des teilerledigungsvergleichs vom 16.01.2014 rechtfertigt eine kostenbeteiligung der beklagten nicht. 120v. der senat hat die revision wegen grundsätzlicher bedeutung (§ 160 abs. 2 nr. 1 sgg) zugelassen.

L 16 KR 165/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 10. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Crosslinking-Behandlung (Kollagenvernetzung der Hornhaut) des linken Auges hat. 3Der 1980 geborene Kläger leidet an einem auf beiden Augen bestehenden deutlich ausgeprägten Keratokonus (einer nicht entzündlichen Degeneration der Hornhaut) mit Visusreduktion. Im Januar 2012 beantragte er bei der Beklagten, bei der er gesetzlich krankenversichert ist, unter Vorlage medizinischer Befunde und eines Kostenvoranschlags der B GmbH die Übernahme der Kosten für eine Crosslinking-Behandlung der Hornhaut beider Augen. Die Beklagte holte vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) ein nach Aktenlage erstattetes Gutachten vom 03.02.2012 ein. Danach handele es sich bei der beantragten Hornhautvernetzung mit Riboflavin (Crosslinking) um ein neues Verfahren zur Behandlung eines Keratokonus. Bevor ein neues Behandlungsverfahren in den vertragsärztlichen Leistungskatalog aufgenommen werden könne, sei nach § 135 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) eine positive Bewertung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) erforderlich, die bisher nicht vorliege. Das Behandlungsverfahren befinde sich im Stadium der klinischen Erprobung; die bisher vorliegenden Daten reichten nicht aus, die Wirksamkeit des Behandlungsverfahrens an einer ausreichend großen Patientenzahl mit ausreichend langer Nachbeobachtungszeit zu belegen. Es handele sich bei einem Keratokonus nicht um eine lebensbedrohliche Erkrankung. In einigen Fällen komme es bei den betroffenen Patienten zu einer Abnahme des Sehvermögens auf dem betroffenen Auge; es seien jedoch auch Spontanverläufe bekannt, bei denen die Erkrankung zum Stillstand komme. Aus den vorliegenden Unterlagen ergäben sich keine Hinweise, dass ohne die Hornhautvernetzung die Gefahr einer akut drohenden Erblindung bestehe. An vertragsärztlichen Behandlungsmöglichkeiten stünden die Versorgung mit Kontaktlinsen und als ultima ratio eine Hornhauttransplantation (Keratoplastik) zur Verfügung. 4Mit Bescheid vom 13.02.2012 lehnte die Beklagte daraufhin die beantragte Kostenübernahme ab. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 29.03.2012). 5Mit der am 26.04.2012 zum Sozialgericht Aachen (SG) erhobenen Klage hat der Kläger die Erstattung der Kosten für die mittlerweile am 22.02.2012 durchgeführte Operation des linken Auges begehrt. Zur Begründung hat er ausgeführt: Beim Keratokonus handele es sich zwar nicht um eine lebensbedrohliche Erkrankung, in unbehandeltem Zustand drohe jedoch der dauerhafte Verlust eines wichtigen Sinnesorgans und somit eine nachhaltige Beeinträchtigung der Lebensqualität. Sehhilfen seien lediglich geeignet, die Folgen der Sehstörung zu lindern, könnten jedoch das Fortschreiten des Keratokonus nicht verhindern. Die Crosslinking-Behandlung habe den Funktionsverlust der Hornhaut aufgehalten und sogar deren Funktionsfähigkeit teilweise wiederhergestellt und sei wirtschaftlicher als die von der Beklagten vorgeschlagene Hornhauttransplantation. Im Übrigen handele es sich beim Keratokonus um eine "seltene Krankheit" im Sinne der EU-Definition des "Aktionsprogramms der Gemeinschaft betreffend seltene Krankheiten, einschließlich genetischer Krankheiten". In einem solchen Fall bedürfe es keiner positiven Empfehlung des GBA, da die Wirksamkeit einer neuen Behandlungs- und Untersuchungsmethode gar nicht den medizinischen und wissenschaftlichen Standards entsprechend angemessen erprobt werden könne. 6Die Beklagte hat die Auffassung vertreten: Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung seien nur bei Vorliegen der in § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V genannten Voraussetzungen von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) umfasst. Diese seien bei der Crosslinking-Behandlung nicht erfüllt. Es handele sich beim Keratokonus auch nicht um eine "seltene Erkrankung" im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG). Eine erweiterte Leistungspflicht komme nicht in Betracht, da der Keratokonus sowohl systematisch erforscht als auch mit vertragsärztlichen Optionen systematisch behandelbar sei. 7Mit Urteil vom 10.01.2013 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8Die Beklagte habe die Kostenübernahme für die Crosslinking-Behandlung nicht zu Unrecht abgelehnt und sei auch nicht zur Kostenerstattung verpflichtet. 9Die Voraussetzungen eines - hier allein in Betracht kommenden - Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Abs. Abs. 3 Satz 1 SGB V seien nicht erfüllt. Der Anspruch aus § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V reiche nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch des Versicherten gegen seine Krankenkasse. Er setze daher im Regelfall voraus, dass die selbstbeschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistungen zu erbringen haben (Hinweis auf ständige Rspr., BSGE 79, 125, 126 f; BSGE 93, 236; BSG, Urteil v. 26.09.2006 - B 1 KR 1/06 R). Dies sei - worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen habe - bei der Crosslinking-Behandlung nicht der Fall. Ob darüber hinaus auch die Kausalität zwischen dem ablehnenden Bescheid der Beklagten und der selbst beschafften Leistung zu verneinen sei, weil der Kläger - unabhängig von der Entscheidung der Beklagten - von vornherein auf die Durchführung der Crosslinking-Behandlung festgelegt war, könne offenbleiben (Hinweis auf BSG, Urteil v. 04.04.2006 - B 1 KR 12/05 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 8). 10Nach § 27 Abs. 1 SGB V hätten Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Qualität und Wirksamkeit der Leistungen hätten dabei dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V). Die Krankenkassen seien nicht bereits dann leistungspflichtig, wenn die streitige Behandlung - wie hier - nach eigener Einschätzung des Versicherten oder des behandelnden Arztes positiv verlaufen ist. Vielmehr müsse die Behandlung rechtlich von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst sein. Dies sei bei neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V nur der Fall, wenn der GBA in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V eine positive Empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen Nutzen der Methode abgegeben habe. Durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V werde geregelt, unter welchen Voraussetzungen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der Krankenkasse erbringen und abrechnen dürfen und damit der Umfang der den Versicherten von den Krankenkassen geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (Hinweis ständige Rechtsprechung seit BSG, Urteil v. 16.09.1997 - 1 RK 28/95 - in SozR 3-2500 § 135 Nr. 4; Urteil v. 04.04.2006 a.a.O.). 11Bei der Crosslinking-Behandlung handele es sich um eine neue Behandlungsmethode. Neu sei eine Behandlungsmethode, wenn sie - wie hier - nicht als abrechnungsfähige ärztliche Leistung im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) enthalten oder zwar dort aufgeführt sei, die Indikation aber eine wesentliche Änderung oder Erweiterung erfahren habe, sie also noch nicht Bestandteil des vertragsärztlichen Leistungssystems geworden sei (Hinweis auf BSG, Urteil v. 16.09.1997 a.a.O.; Urteil vom 04.04.2006 a.a.O.). Als neue Behandlungsmethode dürfe die Crosslinking-Behandlung damit ambulant nur dann zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden, wenn bereits zum Zeitpunkt der Behandlung eine positive Empfehlung des GBA vorgelegen habe. Hieran fehle es. 12Ein Kostenerstattungsanspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus den Grundsätzen des Systemversagens. Ungeachtet des in § 135 Abs. 1 SGB V aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt könne eine Leistungspflicht der Krankenkassen ausnahmsweise bestehen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- oder Behandlungsmethode auf einem Mangel des gesetzlichen Leistungssystems beruhe. Ein Systemversagen sei dann gegeben, wenn die Einleitung oder Durchführung des Verfahrens willkürlich oder aus sachfremden Erwägungen blockiert oder verzögert werde (Hinweis auf BSG, Urteil vom 16.09.1997 a.a.O. und BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 14). Anhaltspunkte für ein Systemversagen seien nicht ersichtlich. Zur Bewertung des Nutzens der Hornhautvernetzung bei Keratokonus bedürfe es randomisierter kontrollierter Studien mit ausreichend langer Nachbeobachtung, nachvollziehbarer Studienplanung und klinisch relevanten Outcomeparametern (z.B. Notwendigkeit von Hornhauttransplantation oder klinisch relevante Abnahme des Visusverlusts). Nach Recherchen in der Informationsdatenbank der medizinischen Dienste (SEG 7 "Methoden- und Produktbewertung", Stand: 11.06.2012) lägen Publikationen von zwei randomisierten kontrollierten Studien vor, die jedoch deutliche methodische Mängel im Hinblick auf die Qualität der Durchführung und Studienplanung aufwiesen. Die Studien seien als Phase-2-Studien allenfalls geeignet, die Durchführung weiterer Studien zu rechtfertigen. Hinweise für einen Nutzenbeleg im Sinne der §§ 2 und 12 SGB V seien ihnen jedoch nicht zu entnehmen, da auch die Nachbeobachtungszeit unzureichend lang sei. Bei dieser Datenlage komme eine Beratung durch den GBA derzeit nicht in Betracht. 13Entgegen der Auffassung des Klägers handele es sich beim Keratokonus auch nicht um eine seltene Krankheit, die die Sperrwirkung des § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V außer Kraft setzen und eine erweiterte Einstandspflicht der GKV begründen könnte. Ein Seltenheitsfall liege nach der Rechtsprechung des BSG vor bei einer Krankheit, die weltweit nur extrem selten auftritt und die deshalb im nationalen wie im internationalen Rahmen weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden kann und bei der deshalb eine erweiterte Leistungspflicht der Krankenkasse in Betracht zu ziehen sei (Hinweis auf BSG, Urteil v. 08.09.2009 - B 1 KR 1/09 R - m.w.N.). Unter Berücksichtigung der Häufigkeit der Erkrankung (1: 2000) und der aktuell in Deutschland und im Ausland laufenden Studien zum Thema (www.unimedizin-mainz.de/keratokonus-zentrum/aktuelle-studienlage.html) gehe die Kammer davon aus, dass eine systematische Erforschung des Keratokonus möglich ist und auch randomisiert kontrollierte Studien zum Crosslinking bei Keratokonus durchgeführt werden. 14Schließlich ergebe sich der Anspruch des Klägers auf Kostenerstattung auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Erfordernis einer verfassungskonformen Auslegung leistungsbeschränkender Vorschriften des SGB V. Das BVerfG habe mit Beschluss vom 06.12.2005 (1 BvR 347/98 in SozR 4-2500 § 27 Nr. 5) entschieden, dass es mit den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip nicht vereinbar sei, einen gesetzlich Krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem Standard entsprechende medizinische Behandlung nicht zur Verfügung stehe, von der Leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten Behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Beim Keratokonus handele es sich weder um eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankung bzw. eine wertungsmäßig vergleichbare Erkrankung (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 20.04.2010 - B 1/3 KR 22/08 R - in SozR 4-1500 § 109 Nr. 3) und zu seiner Behandlung stünden vertragsärztliche Therapiemöglichkeiten zur Verfügung. 15Gegen das am 13.2.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.03.2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Er meint insbesondere, dass das SG verkannt habe, dass es sich beim Keratokonus um eine seltene Krankheit handle. Nach der Entscheidung des BSG in der Sache B 1 KR 1 / 09 R liege eine seltene Erkrankung vor bei einer Krankheit, die weltweit nur extrem selten auftrete und die deshalb im nationalen wie internationalen Rahmen wieder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden könne und bei der deshalb eine erweiterte Leistungspflicht der Krankenkassen Betracht zu ziehen sei. Er betone erneut, dass das BSG zur Verknüpfung der beiden Halbsätze ausdrücklich das konsekutive Konjunktionaladverb "deshalb" gewählt habe. Somit seien Ursache (weltweit extrem seltenes Auftreten) und Wirkung (keine systematische Erforschung und Behandlung möglich) gemäß BSG zwingend miteinander verbunden. Es sei ihm unerklärlich, wieso die Beklagte diesen Fakt hartnäckig ignoriere. Das Urteil des BSG vom 03.07.2012 (B 1 KR 25/11 R), auf das sich die Beklagte berufe, habe für seinen Fall keine Relevanz, weil es sich dort bei dem Makulaödem um eine laut BSG eher häufig auftretende und deshalb erforschbare und sogar erforschte Erkrankung handele. Das BSG habe die Seltenheit eines Makulaödems auch verneint, weil dort die Krankheitsursache oder Wirkmechanismen der bei dieser Krankheit auftretenden Symptomatik bekannt seien. Beim Keratokonus sei dies hingegen ganz offensichtlich nicht der Fall. Auch die Beklagte habe in anfänglichen Stellungnahmen mehrfach eingeräumt, dass auch bis heute völlig unbekannt sei, wodurch der Keratokonus ursächlich hervorrufen werde und welche Umwelteinflüsse den Verlauf in welcher Art und Weise beeinflussen. 16Grundsätzlich sei zwar die Leistungspflicht der GKV für eine neue Untersuchung- und Behandlungsmethode von einer Empfehlung des GBA abhängig. Eine Ausnahme könne aber laut BSG (Urteil v. 19.10.2004 - B 1 KR 27/02 R) bestehen, wenn - wie in seinem Falle - eine seltene Krankheit vorliege, die sich wegen ihrer Seltenheit der systematischen wissenschaftlichen Untersuchung entziehe, so dass die Wirksamkeit einer neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethode gar nicht medizinischen oder wissenschaftlichen Standards entsprechend angemessen überprüft werden könne. In diesen Seltenheitsfällen habe der GBA auch gar keine Befugnis, die Qualität der Behandlung zu beurteilen, da die medizinischen Vorgehensweise einer seltenen Krankheit schon keine Methode im Sinne des § 135 SGB V darstelle und es in solchen Ausnahmefällen auch keiner positiven Empfehlung des GBA bedürfe (Hinweis auf BSGE 93,236). Der vom BSG in solchen Fällen mangels verfügbarer wissenschaftlicher Erkenntnisse geforderte Nachweis, welcher die Annahme rechtfertige, dass der voraussichtliche Nutzen der Maßnahme die möglichen Risiken überwiegen werde, sei in seinem Fall durch wissenschaftliche Untersuchungen gegeben. 17Der Kläger beantragt schriftsätzlich, 18das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 10.01.2013 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 13.02.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.03.2012 zu verurteilen, die Kosten für die durchgeführte Crosslinking-Behandlung des linken Auges i.H.v. 990 EUR zu erstatten. 19Die Beklagte beantragt, 20die Berufung zurückzuweisen. 21Sie hält das angefochtene Urteil und ihre Bescheide für zutreffend. Das SG habe zutreffend festgestellt, dass eine systematische Erkrankung des Keratokonus möglich sei und auch randomisierte kontrollierte Studien zum Keratokonus durchgeführt würden. Die Universitätsklinik Mainz zeige auf ihrer Homepage einen ganze Reihe von aktuellen in Deutschland und im Ausland laufender Studien zur Crosslinking-Behandlung. 22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten und der Verwaltungsakten der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen. 23Entscheidungsgründe: 24Der Senat konnte in Abwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden, weil der Kläger mit der ihm ordnungsgemäß zugestellten Terminsmitteilung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist und Anlass zur Vertagung nicht bestanden hat. 25Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn der Bescheid der Beklagten vom 13.02.2012 und der Wider-spruchsbescheid vom 19.03.2012 sind nicht rechtswidrig. Die Beklagten hat mit den angefochtenen Bescheiden vielmehr zutreffend die Übernahme bzw. Erstattung der Kosten für den am 22.02.2012 durchgeführten operativen Eingriff abgelehnt. 26Ein Erstattungsanspruch des Klägers besteht nach § 13 SGB V nicht, weil der Kläger keinen Sachleistungsanspruch auf die von ihm selbst beschaffte Maßnahme hatte. 27Das Crosslinking-Verfahren (Hornhautvernetzung mit UVA-Bestrahlung und Riboflavin) ist eine neue Behandlungsmethode. Als neue Behandlungsmethode darf diese Behandlung damit ambulant nur dann zulasten der GKV erbracht werden, wenn bereits zum Zeitpunkt der Behandlung eine positive Empfehlung des GBA vorgelegen hat (vgl. §§ 135 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V). Daran fehlt es hier unstreitig. Eine Ausnahme nach der sogenannten "Nikolaus-Rechtsprechung" des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 06.12.2005 - 1 BvR 347/98) bzw. des inzwischen geltenden § 2 Abs. 1a SGB V kommt nicht in Betracht, weil namentlich eine Erblindung nicht droht und zudem vertragsärztlich zugelassene Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen. Schließlich liegt auch kein so genannter "Seltenheitsfall" im Sinne der Rechtsprechung des BSG vor, in dem ausnahmsweise keine Genehmigung des GBA zu verlangen ist. Das hat das Sozialgericht mit eingehender und in allen Punkten richtiger Begründung näher ausgeführt. Der Senat nimmt deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Bezug auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils, der er sich nach eigener Prüfung anschließt. 28Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Entscheidung. Soweit der Kläger meint, wie die Beklagte habe auch das Sozialgericht verkannt, dass beim Keratokonus ein so genannter Seltenheitsfall im Sinne der bereits erstinstanzlich diskutierten Rechtsprechung des BSG vorliege, interpretiert er offenkundig die von ihm zitierte Rechtsprechung falsch. 29Noch zutreffend geht der Kläger davon aus, dass innerhalb der EU eine Erkrankung mit einer Häufigkeit von unter fünf betroffenen Personen unter 10.000 Einwohnern als seltene Erkrankung gilt und dass diese Voraussetzung beim Keratokonus erfüllt sein dürfte. Der Kläger verkennt aber im Weiteren, dass mit der Feststellung der Seltenheit der Erkrankung nicht schon feststeht, dass sie deswegen nicht erforschbar ist. 30Bereits in dem Urteil vom 19.10.2004 (B1 KR 27/02 R), auf das sich der Kläger stützen möchte, spricht das BSG von der "Einzigartigkeit" der dort betroffenen Erkrankung und führt ((juris) Rz. 28) aus ..."Sollte sich dabei ergeben, dass die Klägerin an einer sehr seltenen, einer systematischen Erforschung von darauf bezogenen Therapiemöglichkeiten nicht zugänglichen Erkrankung litt, für die keine anderen Therapiemöglichkeiten Verfügung standen, käme eine Leistungsgewährung der Beklagten Betracht." Unter Rz. 32 (juris) macht das BSG nochmals deutlich, dass es nicht nur um die Feststellung der Seltenheit durch das Landessozialgericht geht, an das zurückverwiesen worden ist. Vielmehr heißt es hier: "Sollte das LSG im weiteren Verfahren zur Auffassung gelangen, dass die Erkrankung der Klägerin praktisch unerforschbar ist, setzt der Anspruch Erstattung der Kosten ... ". Die Interpretation des Klägers anhand der philologischen Auslegung einer Passage des Urteils des BSG vom 19.10.2004 lässt sich daher vor deren Kontext nicht halten. 31Zur Überzeugung des Senats gänzlich und eigentlich auch für den Kläger unmissverständlich äußert sich das BSG in seiner dem Kläger bekannten Entscheidung vom 03.07.2012 (B 1 KR 28/11 R). Unter Rz. 20 ((juris)) führt das BSG aus: "Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es demgegenüber ausgeschlossen, für die genannten Seltenheitsfälle allein auf die Häufung einer Erkrankung abzustellen." Das BSG verweist sodann in der Klammer auf seine Ausführungen zum Unterschied zwischen einem Seltenheitsfall nach der Rechtsprechung des Senats und "seltenen Erkrankungen" im Sinne des Unionsrechts. Soweit der Kläger aus dieser Entscheidung nichts für seinen Fall folgern möchte, weil das BSG dort über die häufige Erkrankung Makulaödem entschieden habe, bei der alles anders sei, abstrahiert er nicht hinreichend. 32Mithin bedarf es auch nach der vom Kläger in Bezug genommenen Rechtsprechung des BSG der weiteren Feststellung, dass die Erkrankung wegen ihrer Seltenheit im nationalen wie internationalen Rahmen weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden kann. Diese Voraussetzung ist indes offenkundig nicht erfüllt. Die Erkrankung Keratokonus und das Verfahren des Crosslinkings zu ihrer Behandlung sind durchaus einer Erforschung zugänglich, die Anerkennung des streitigen Verfahrens scheitert lediglich bislang daran, dass der Wirksamkeitsnachweis noch nicht geführt ist. Sozialgericht und Beklagte haben dazu richtig auf die Vielzahl der aktuellen Studien hingewiesen. 33Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, 34Anlass, die Revision zuzulassen, hat nicht bestanden (§ 160 Abs. 2 SGG).

die berufung des klägers gegen das urteil des sozialgerichts aachen vom 10. januar 2013 wird zurückgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2streitig ist, ob der kläger anspruch auf erstattung der kosten für eine crosslinking-behandlung (kollagenvernetzung der hornhaut) des linken auges hat. 3der 1980 geborene kläger leidet an einem auf beiden augen bestehenden deutlich ausgeprägten keratokonus (einer nicht entzündlichen degeneration der hornhaut) mit visusreduktion. im januar 2012 beantragte er bei der beklagten, bei der er gesetzlich krankenversichert ist, unter vorlage medizinischer befunde und eines kostenvoranschlags der b gmbh die übernahme der kosten für eine crosslinking-behandlung der hornhaut beider augen. die beklagte holte vom medizinischen dienst der krankenversicherung (mdk) ein nach aktenlage erstattetes gutachten vom 03.02.2012 ein. danach handele es sich bei der beantragten hornhautvernetzung mit riboflavin (crosslinking) um ein neues verfahren zur behandlung eines keratokonus. bevor ein neues behandlungsverfahren in den vertragsärztlichen leistungskatalog aufgenommen werden könne, sei nach § 135 sozialgesetzbuch fünftes buch (sgb v) eine positive bewertung durch den gemeinsamen bundesausschuss (gba) erforderlich, die bisher nicht vorliege. das behandlungsverfahren befinde sich im stadium der klinischen erprobung; die bisher vorliegenden daten reichten nicht aus, die wirksamkeit des behandlungsverfahrens an einer ausreichend großen patientenzahl mit ausreichend langer nachbeobachtungszeit zu belegen. es handele sich bei einem keratokonus nicht um eine lebensbedrohliche erkrankung. in einigen fällen komme es bei den betroffenen patienten zu einer abnahme des sehvermögens auf dem betroffenen auge; es seien jedoch auch spontanverläufe bekannt, bei denen die erkrankung zum stillstand komme. aus den vorliegenden unterlagen ergäben sich keine hinweise, dass ohne die hornhautvernetzung die gefahr einer akut drohenden erblindung bestehe. an vertragsärztlichen behandlungsmöglichkeiten stünden die versorgung mit kontaktlinsen und als ultima ratio eine hornhauttransplantation (keratoplastik) zur verfügung. 4mit bescheid vom 13.02.2012 lehnte die beklagte daraufhin die beantragte kostenübernahme ab. der widerspruch des klägers blieb erfolglos (widerspruchsbescheid vom 29.03.2012). 5mit der am 26.04.2012 zum sozialgericht aachen (sg) erhobenen klage hat der kläger die erstattung der kosten für die mittlerweile am 22.02.2012 durchgeführte operation des linken auges begehrt. zur begründung hat er ausgeführt: beim keratokonus handele es sich zwar nicht um eine lebensbedrohliche erkrankung, in unbehandeltem zustand drohe jedoch der dauerhafte verlust eines wichtigen sinnesorgans und somit eine nachhaltige beeinträchtigung der lebensqualität. sehhilfen seien lediglich geeignet, die folgen der sehstörung zu lindern, könnten jedoch das fortschreiten des keratokonus nicht verhindern. die crosslinking-behandlung habe den funktionsverlust der hornhaut aufgehalten und sogar deren funktionsfähigkeit teilweise wiederhergestellt und sei wirtschaftlicher als die von der beklagten vorgeschlagene hornhauttransplantation. im übrigen handele es sich beim keratokonus um eine "seltene krankheit" im sinne der eu-definition des "aktionsprogramms der gemeinschaft betreffend seltene krankheiten, einschließlich genetischer krankheiten". in einem solchen fall bedürfe es keiner positiven empfehlung des gba, da die wirksamkeit einer neuen behandlungs- und untersuchungsmethode gar nicht den medizinischen und wissenschaftlichen standards entsprechend angemessen erprobt werden könne. 6die beklagte hat die auffassung vertreten: neue untersuchungs- und behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen versorgung seien nur bei vorliegen der in § 135 abs. 1 satz 1 sgb v genannten voraussetzungen von der leistungspflicht der gesetzlichen krankenversicherung (gkv) umfasst. diese seien bei der crosslinking-behandlung nicht erfüllt. es handele sich beim keratokonus auch nicht um eine "seltene erkrankung" im sinne der rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg). eine erweiterte leistungspflicht komme nicht in betracht, da der keratokonus sowohl systematisch erforscht als auch mit vertragsärztlichen optionen systematisch behandelbar sei. 7mit urteil vom 10.01.2013 hat das sg die klage abgewiesen. zur begründung hat es ausgeführt: 8die beklagte habe die kostenübernahme für die crosslinking-behandlung nicht zu unrecht abgelehnt und sei auch nicht zur kostenerstattung verpflichtet. 9die voraussetzungen eines - hier allein in betracht kommenden - kostenerstattungsanspruchs nach § 13 abs. abs. 3 satz 1 sgb v seien nicht erfüllt. der anspruch aus § 13 abs. 3 satz 1 sgb v reiche nicht weiter als ein entsprechender sachleistungsanspruch des versicherten gegen seine krankenkasse. er setze daher im regelfall voraus, dass die selbstbeschaffte behandlung zu den leistungen gehört, welche die krankenkassen allgemein in natur als sach- oder dienstleistungen zu erbringen haben (hinweis auf ständige rspr., bsge 79, 125, 126 f; bsge 93, 236; bsg, urteil v. 26.09.2006 - b 1 kr 1/06 r). dies sei - worauf die beklagte zu recht hingewiesen habe - bei der crosslinking-behandlung nicht der fall. ob darüber hinaus auch die kausalität zwischen dem ablehnenden bescheid der beklagten und der selbst beschafften leistung zu verneinen sei, weil der kläger - unabhängig von der entscheidung der beklagten - von vornherein auf die durchführung der crosslinking-behandlung festgelegt war, könne offenbleiben (hinweis auf bsg, urteil v. 04.04.2006 - b 1 kr 12/05 r, sozr 4-2500 § 27 nr. 8). 10nach § 27 abs. 1 sgb v hätten versicherte anspruch auf krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre verschlimmerung zu verhüten oder krankheitsbeschwerden zu lindern. qualität und wirksamkeit der leistungen hätten dabei dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen fortschritt zu berücksichtigen (§ 2 abs. 1 satz 3 sgb v). die krankenkassen seien nicht bereits dann leistungspflichtig, wenn die streitige behandlung - wie hier - nach eigener einschätzung des versicherten oder des behandelnden arztes positiv verlaufen ist. vielmehr müsse die behandlung rechtlich von der leistungspflicht der gesetzlichen krankenversicherung umfasst sein. dies sei bei neuen untersuchungs- und behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen versorgung gemäß § 135 abs. 1 satz 1 sgb v nur der fall, wenn der gba in richtlinien nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v eine positive empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen nutzen der methode abgegeben habe. durch richtlinien nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v werde geregelt, unter welchen voraussetzungen die zur vertragsärztlichen versorgung zugelassenen leistungserbringer neue untersuchungs- und behandlungsmethoden zu lasten der krankenkasse erbringen und abrechnen dürfen und damit der umfang der den versicherten von den krankenkassen geschuldeten ambulanten leistungen verbindlich festgelegt (hinweis ständige rechtsprechung seit bsg, urteil v. 16.09.1997 - 1 rk 28/95 - in sozr 3-2500 § 135 nr. 4; urteil v. 04.04.2006 a.a.o.). 11bei der crosslinking-behandlung handele es sich um eine neue behandlungsmethode. neu sei eine behandlungsmethode, wenn sie - wie hier - nicht als abrechnungsfähige ärztliche leistung im einheitlichen bewertungsmaßstab (ebm) enthalten oder zwar dort aufgeführt sei, die indikation aber eine wesentliche änderung oder erweiterung erfahren habe, sie also noch nicht bestandteil des vertragsärztlichen leistungssystems geworden sei (hinweis auf bsg, urteil v. 16.09.1997 a.a.o.; urteil vom 04.04.2006 a.a.o.). als neue behandlungsmethode dürfe die crosslinking-behandlung damit ambulant nur dann zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung erbracht werden, wenn bereits zum zeitpunkt der behandlung eine positive empfehlung des gba vorgelegen habe. hieran fehle es. 12ein kostenerstattungsanspruch des klägers ergebe sich auch nicht aus den grundsätzen des systemversagens. ungeachtet des in § 135 abs. 1 sgb v aufgestellten verbots mit erlaubnisvorbehalt könne eine leistungspflicht der krankenkassen ausnahmsweise bestehen, wenn die fehlende anerkennung einer neuen untersuchungs- oder behandlungsmethode auf einem mangel des gesetzlichen leistungssystems beruhe. ein systemversagen sei dann gegeben, wenn die einleitung oder durchführung des verfahrens willkürlich oder aus sachfremden erwägungen blockiert oder verzögert werde (hinweis auf bsg, urteil vom 16.09.1997 a.a.o. und bsg sozr 3-2500 § 135 nr. 14). anhaltspunkte für ein systemversagen seien nicht ersichtlich. zur bewertung des nutzens der hornhautvernetzung bei keratokonus bedürfe es randomisierter kontrollierter studien mit ausreichend langer nachbeobachtung, nachvollziehbarer studienplanung und klinisch relevanten outcomeparametern (z.b. notwendigkeit von hornhauttransplantation oder klinisch relevante abnahme des visusverlusts). nach recherchen in der informationsdatenbank der medizinischen dienste (seg 7 "methoden- und produktbewertung", stand: 11.06.2012) lägen publikationen von zwei randomisierten kontrollierten studien vor, die jedoch deutliche methodische mängel im hinblick auf die qualität der durchführung und studienplanung aufwiesen. die studien seien als phase-2-studien allenfalls geeignet, die durchführung weiterer studien zu rechtfertigen. hinweise für einen nutzenbeleg im sinne der §§ 2 und 12 sgb v seien ihnen jedoch nicht zu entnehmen, da auch die nachbeobachtungszeit unzureichend lang sei. bei dieser datenlage komme eine beratung durch den gba derzeit nicht in betracht. 13entgegen der auffassung des klägers handele es sich beim keratokonus auch nicht um eine seltene krankheit, die die sperrwirkung des § 135 abs. 1 satz 1 sgb v außer kraft setzen und eine erweiterte einstandspflicht der gkv begründen könnte. ein seltenheitsfall liege nach der rechtsprechung des bsg vor bei einer krankheit, die weltweit nur extrem selten auftritt und die deshalb im nationalen wie im internationalen rahmen weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden kann und bei der deshalb eine erweiterte leistungspflicht der krankenkasse in betracht zu ziehen sei (hinweis auf bsg, urteil v. 08.09.2009 - b 1 kr 1/09 r - m.w.n.). unter berücksichtigung der häufigkeit der erkrankung (1: 2000) und der aktuell in deutschland und im ausland laufenden studien zum thema (www.unimedizin-mainz.de/keratokonus-zentrum/aktuelle-studienlage.html) gehe die kammer davon aus, dass eine systematische erforschung des keratokonus möglich ist und auch randomisiert kontrollierte studien zum crosslinking bei keratokonus durchgeführt werden. 14schließlich ergebe sich der anspruch des klägers auf kostenerstattung auch nicht aus der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts (bverfg) zum erfordernis einer verfassungskonformen auslegung leistungsbeschränkender vorschriften des sgb v. das bverfg habe mit beschluss vom 06.12.2005 (1 bvr 347/98 in sozr 4-2500 § 27 nr. 5) entschieden, dass es mit den grundrechten aus art. 2 abs. 1 gg i.v.m. dem sozialstaatsprinzip nicht vereinbar sei, einen gesetzlich krankenversicherten, für dessen lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche erkrankung eine allgemein anerkannte, medizinischem standard entsprechende medizinische behandlung nicht zur verfügung stehe, von der leistung einer von ihm gewählten, ärztlich angewandten behandlungsmethode auszuschließen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende aussicht auf heilung oder auf eine spürbare positive einwirkung auf den krankheitsverlauf besteht. beim keratokonus handele es sich weder um eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende erkrankung bzw. eine wertungsmäßig vergleichbare erkrankung (vgl. hierzu bsg, urteil vom 20.04.2010 - b 1/3 kr 22/08 r - in sozr 4-1500 § 109 nr. 3) und zu seiner behandlung stünden vertragsärztliche therapiemöglichkeiten zur verfügung. 15gegen das am 13.2.2013 zugestellte urteil hat der kläger am 12.03.2013 berufung eingelegt. zur begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges vorbringen. er meint insbesondere, dass das sg verkannt habe, dass es sich beim keratokonus um eine seltene krankheit handle. nach der entscheidung des bsg in der sache b 1 kr 1 / 09 r liege eine seltene erkrankung vor bei einer krankheit, die weltweit nur extrem selten auftrete und die deshalb im nationalen wie internationalen rahmen wieder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden könne und bei der deshalb eine erweiterte leistungspflicht der krankenkassen betracht zu ziehen sei. er betone erneut, dass das bsg zur verknüpfung der beiden halbsätze ausdrücklich das konsekutive konjunktionaladverb "deshalb" gewählt habe. somit seien ursache (weltweit extrem seltenes auftreten) und wirkung (keine systematische erforschung und behandlung möglich) gemäß bsg zwingend miteinander verbunden. es sei ihm unerklärlich, wieso die beklagte diesen fakt hartnäckig ignoriere. das urteil des bsg vom 03.07.2012 (b 1 kr 25/11 r), auf das sich die beklagte berufe, habe für seinen fall keine relevanz, weil es sich dort bei dem makulaödem um eine laut bsg eher häufig auftretende und deshalb erforschbare und sogar erforschte erkrankung handele. das bsg habe die seltenheit eines makulaödems auch verneint, weil dort die krankheitsursache oder wirkmechanismen der bei dieser krankheit auftretenden symptomatik bekannt seien. beim keratokonus sei dies hingegen ganz offensichtlich nicht der fall. auch die beklagte habe in anfänglichen stellungnahmen mehrfach eingeräumt, dass auch bis heute völlig unbekannt sei, wodurch der keratokonus ursächlich hervorrufen werde und welche umwelteinflüsse den verlauf in welcher art und weise beeinflussen. 16grundsätzlich sei zwar die leistungspflicht der gkv für eine neue untersuchung- und behandlungsmethode von einer empfehlung des gba abhängig. eine ausnahme könne aber laut bsg (urteil v. 19.10.2004 - b 1 kr 27/02 r) bestehen, wenn - wie in seinem falle - eine seltene krankheit vorliege, die sich wegen ihrer seltenheit der systematischen wissenschaftlichen untersuchung entziehe, so dass die wirksamkeit einer neuen untersuchungs- und behandlungsmethode gar nicht medizinischen oder wissenschaftlichen standards entsprechend angemessen überprüft werden könne. in diesen seltenheitsfällen habe der gba auch gar keine befugnis, die qualität der behandlung zu beurteilen, da die medizinischen vorgehensweise einer seltenen krankheit schon keine methode im sinne des § 135 sgb v darstelle und es in solchen ausnahmefällen auch keiner positiven empfehlung des gba bedürfe (hinweis auf bsge 93,236). der vom bsg in solchen fällen mangels verfügbarer wissenschaftlicher erkenntnisse geforderte nachweis, welcher die annahme rechtfertige, dass der voraussichtliche nutzen der maßnahme die möglichen risiken überwiegen werde, sei in seinem fall durch wissenschaftliche untersuchungen gegeben. 17der kläger beantragt schriftsätzlich, 18das urteil des sozialgerichts aachen vom 10.01.2013 aufzuheben und die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 13.02.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 19.03.2012 zu verurteilen, die kosten für die durchgeführte crosslinking-behandlung des linken auges i.h.v. 990 eur zu erstatten. 19die beklagte beantragt, 20die berufung zurückzuweisen. 21sie hält das angefochtene urteil und ihre bescheide für zutreffend. das sg habe zutreffend festgestellt, dass eine systematische erkrankung des keratokonus möglich sei und auch randomisierte kontrollierte studien zum keratokonus durchgeführt würden. die universitätsklinik mainz zeige auf ihrer homepage einen ganze reihe von aktuellen in deutschland und im ausland laufender studien zur crosslinking-behandlung. 22wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der streitakten und der verwaltungsakten der beklagten, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist, bezug genommen. 23

24der senat konnte in abwesenheit des klägers verhandeln und entscheiden, weil der kläger mit der ihm ordnungsgemäß zugestellten terminsmitteilung auf diese möglichkeit hingewiesen worden ist und anlass zur vertagung nicht bestanden hat. 25die zulässige berufung des klägers ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, denn der bescheid der beklagten vom 13.02.2012 und der wider-spruchsbescheid vom 19.03.2012 sind nicht rechtswidrig. die beklagten hat mit den angefochtenen bescheiden vielmehr zutreffend die übernahme bzw. erstattung der kosten für den am 22.02.2012 durchgeführten operativen eingriff abgelehnt. 26ein erstattungsanspruch des klägers besteht nach § 13 sgb v nicht, weil der kläger keinen sachleistungsanspruch auf die von ihm selbst beschaffte maßnahme hatte. 27das crosslinking-verfahren (hornhautvernetzung mit uva-bestrahlung und riboflavin) ist eine neue behandlungsmethode. als neue behandlungsmethode darf diese behandlung damit ambulant nur dann zulasten der gkv erbracht werden, wenn bereits zum zeitpunkt der behandlung eine positive empfehlung des gba vorgelegen hat (vgl. §§ 135 abs. 1 satz 1, 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v). daran fehlt es hier unstreitig. eine ausnahme nach der sogenannten "nikolaus-rechtsprechung" des bundesverfassungsgerichts (beschluss vom 06.12.2005 - 1 bvr 347/98) bzw. des inzwischen geltenden § 2 abs. 1a sgb v kommt nicht in betracht, weil namentlich eine erblindung nicht droht und zudem vertragsärztlich zugelassene behandlungsmethoden zur verfügung stehen. schließlich liegt auch kein so genannter "seltenheitsfall" im sinne der rechtsprechung des bsg vor, in dem ausnahmsweise keine genehmigung des gba zu verlangen ist. das hat das sozialgericht mit eingehender und in allen punkten richtiger begründung näher ausgeführt. der senat nimmt deshalb zur vermeidung von wiederholungen gemäß § 153 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) bezug auf die zutreffende begründung des angefochtenen urteils, der er sich nach eigener prüfung anschließt. 28das zweitinstanzliche vorbringen des klägers rechtfertigt keine andere entscheidung. soweit der kläger meint, wie die beklagte habe auch das sozialgericht verkannt, dass beim keratokonus ein so genannter seltenheitsfall im sinne der bereits erstinstanzlich diskutierten rechtsprechung des bsg vorliege, interpretiert er offenkundig die von ihm zitierte rechtsprechung falsch. 29noch zutreffend geht der kläger davon aus, dass innerhalb der eu eine erkrankung mit einer häufigkeit von unter fünf betroffenen personen unter 10.000 einwohnern als seltene erkrankung gilt und dass diese voraussetzung beim keratokonus erfüllt sein dürfte. der kläger verkennt aber im weiteren, dass mit der feststellung der seltenheit der erkrankung nicht schon feststeht, dass sie deswegen nicht erforschbar ist. 30bereits in dem urteil vom 19.10.2004 (b1 kr 27/02 r), auf das sich der kläger stützen möchte, spricht das bsg von der "einzigartigkeit" der dort betroffenen erkrankung und führt ((juris) rz. 28) aus ..."sollte sich dabei ergeben, dass die klägerin an einer sehr seltenen, einer systematischen erforschung von darauf bezogenen therapiemöglichkeiten nicht zugänglichen erkrankung litt, für die keine anderen therapiemöglichkeiten verfügung standen, käme eine leistungsgewährung der beklagten betracht." unter rz. 32 (juris) macht das bsg nochmals deutlich, dass es nicht nur um die feststellung der seltenheit durch das landessozialgericht geht, an das zurückverwiesen worden ist. vielmehr heißt es hier: "sollte das lsg im weiteren verfahren zur auffassung gelangen, dass die erkrankung der klägerin praktisch unerforschbar ist, setzt der anspruch erstattung der kosten ... ". die interpretation des klägers anhand der philologischen auslegung einer passage des urteils des bsg vom 19.10.2004 lässt sich daher vor deren kontext nicht halten. 31zur überzeugung des senats gänzlich und eigentlich auch für den kläger unmissverständlich äußert sich das bsg in seiner dem kläger bekannten entscheidung vom 03.07.2012 (b 1 kr 28/11 r). unter rz. 20 ((juris)) führt das bsg aus: "entgegen der auffassung der klägerin ist es demgegenüber ausgeschlossen, für die genannten seltenheitsfälle allein auf die häufung einer erkrankung abzustellen." das bsg verweist sodann in der klammer auf seine ausführungen zum unterschied zwischen einem seltenheitsfall nach der rechtsprechung des senats und "seltenen erkrankungen" im sinne des unionsrechts. soweit der kläger aus dieser entscheidung nichts für seinen fall folgern möchte, weil das bsg dort über die häufige erkrankung makulaödem entschieden habe, bei der alles anders sei, abstrahiert er nicht hinreichend. 32mithin bedarf es auch nach der vom kläger in bezug genommenen rechtsprechung des bsg der weiteren feststellung, dass die erkrankung wegen ihrer seltenheit im nationalen wie internationalen rahmen weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden kann. diese voraussetzung ist indes offenkundig nicht erfüllt. die erkrankung keratokonus und das verfahren des crosslinkings zu ihrer behandlung sind durchaus einer erforschung zugänglich, die anerkennung des streitigen verfahrens scheitert lediglich bislang daran, dass der wirksamkeitsnachweis noch nicht geführt ist. sozialgericht und beklagte haben dazu richtig auf die vielzahl der aktuellen studien hingewiesen. 33die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg, 34anlass, die revision zuzulassen, hat nicht bestanden (§ 160 abs. 2 sgg).

L 16 KR 177/09

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dortmund vom 08.07.2009 in der Fassung des Beschlusses vom 20.08.2009 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 19.265,13 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.07.2007 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 19.265,13 Euro festgesetzt. 1Tatbestand: 2Die klagende Krankenkasse begehrt die (teilweise) Zurückzahlung von ihr beglichener Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung, weil Haupt- und Nebendiagnosen unzutreffend kodiert worden seien. Streitig ist vor allem die Auslegung der Definition der Hauptdiagnose in den Deutschen Kodierrichtlinien (DKR) 2005. 3Der am 00.00.1980 geborene und bei der Klägerin versicherte schwerst mehrfachbehinderte Herr F (Versicherter) leidet unter anderem an einer Epilepsieerkrankung; er wird mittels einer Sonde ernährt. Nachdem bei ihm seit dem 13.09.2005 rezidivierend - auch unter antibiotischer Therapie - Fieber aufgetreten war, wurde er aufgrund einer Verordnung des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. S (Diagnosen "unkl. therapieresistenter Fieberzustand unkl. Genese, Aspiration bei PEG, zerbr. Anfallsleiden") am 22.09.2005 im Krankenhaus der Beklagten, Abteilung Neuropädiatrie, stationär aufgenommen. 4Ausweislich des Entlassungsberichts erhielt der Versicherte zunächst eine Infusionsbehandlung, unter der weitere Fieberschübe auftraten; es wurde eine umfangreiche Diagnostik durchgeführt und am 28.09.2005 die Sonde gewechselt. Nachdem es zu einer Entfieberung gekommen war, traten vermehrt klassizifierbare Krampfanfälle auf und es wurde zunächst sporadisch jedoch auch in größerer Menge Erbrechen beobachtet; später kam es ganz massiv zum Erbrechen. Es erfolgten eine umfangreiche medikamentöse Umstellung der antikonvulsiven Medikation und ein Wechsel auf eine andere Sonde. Am 10.11.2005 wurde der Versicherte in gutem, klinisch infektfreiem Allgemeinzustand entlassen. 5Mit Rechnung vom 25.11.2005 (G-DRG (German Diagnosis Related Groups) B76A (Anfälle, mehr als 1 Behandlungstag mit komplexer Diagnostik und Therapie)) forderte die Beklagte für die stationäre Behandlung des Versicherten einen Betrag in Höhe von 29.401,03 EUR. Als abrechnungsrelevante Hauptdiagnose gab sie nach ICD-10-GM (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 10. Revision, angepasst an deutsche Verhältnisse (German Modifikation)) Schlüsselnummer G40.2 (Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit komplexen fokalen Anfällen) und die Prozedur 8-972.2 (Komplexbehandlung bei schwer behandelbarer Epilepsie, mindestens 21 Behandlungstage) an. 6Die Klägerin überwies unter dem vom 05.12.2005 den geforderten Betrag, veranlasste aber eine Überprüfung unter anderem der Richtigkeit der Kodierung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) In seinem Gutachten vom 22.09.2006 gelangte Dr. T zu der Einschätzung, dass die Hauptdiagnose nicht korrekt kodiert sei. Es hätte die ICD-Schlüsselnummer A49.8 (Sonstige bakterielle Infektionen nicht näher bezeichneter Lokalisation) kodiert werden müssen, da zur Aufnahme nicht die Epilepsie, sondern die Fieberschübe unklarer Genese geführt hätten. Die Epilepsie sei als Nebendiagnose kodierrelevant. Darüber hinaus sei die Kodierung einiger Nebendiagnosen und Prozeduren, insbesondere der Prozedur 8-972.2, medizinisch nicht ausreichend belegt. Bei korrekter Kodierung von medizinisch nachvollziehbaren Diagnosen und Prozeduren bilde sich der Behandlungsfall über die DRG T64Z ab. Gestützt auf diese Einschätzung forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 16.10.2006 unter Beifügung des MDK-Gutachtens zur Rücküberweisung eines nach ihrer Auffassung überzahlten Betrages in Höhe von 20.960,05 Euro auf. 7Die Beklagte widersprach den Ausführungen des MDK und legte schriftliche Stellungnahmen des Chefarztes ihrer Neuropädiatrischen Klinik Dr. S1 vor. Die Klägerin veranlasste eine erneute Begutachtung nach Aktenlage durch den MDK, für den Dr. T in seinem Gutachten vom 21.11.2006 zu dem Ergebnis gelangte: Hinsichtlich der Hauptdiagnose ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte. Auch hinsichtlich der streitigen Prozedur bestünden weiterhin erhebliche Zweifel an der Erfüllung der Mindestmerkmale. Da aber durch die vorgelegten Unterlagen nunmehr eine Sepsis hinreichend belegt sei, sei als Hauptdiagnose die ICD-Schlüsselnummer A41.9 (Sepsis, nicht näher bezeichnet) zu kodieren, bei der die genannte Prozedur nicht kodierrelevant und insgesamt der Fall über die DRG T60B abzurechnen sei. Unter Beifügung des Gutachtens forderte die Klägerin nun mit Schreiben vom 05.12.2006 die Rückzahlung von 19.265,13 EUR. Dem widersprach die Beklagte: Nach D 002 d der DKR 2005 werde die Hauptdiagnose definiert werde als "die Diagnose, die nach Analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich für die Veranlassung des stationären Krankenhausaufenthaltes des Patienten verantwortlich ist", der MDK stelle dagegen zu Unrecht auf die "Veranlassung der stationären Aufnahme" ab. 8Mit der am 23.07.2007 zum Sozialgericht Dortmund (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf ein MDK-Gutachten des Dr. T1 vom 31.07.2007 ausgeführt: Die stationäre Behandlungs- bedürftigkeit sei nicht durch die seit langem bei dem Versicherten bekannten cerebralen Anfälle - auch nicht als hinzugetretenes Ereignis - ausgelöst worden. Diese hätten sich vielmehr lediglich im zeitlichen Zusammenhang mit der Krankenhausbehandlung gezeigt. Auch ein kausaler Zusammenhang zu den zuvor abgelaufenen septischen Fieberschüben sei mehr als fraglich. Zwar sei auch die Epilepsie im Rahmen des stationären Aufenthaltes mitbehandelt worden, habe diesen - auch unter Berücksichtigung der vor dem stationären Aufenthalt begonnenen ambulanten Therapieumstellung - jedoch nicht hauptsächlich veranlasst. 9Die Beklagte ist bei ihrer Auffassung verblieben, dass die Kodierrichtlinien davon ausgingen, dass bezüglich der Hauptdiagnose eine rückwirkende Betrachtung des stationären Aufenthaltes dergestalt vorgenommen werden müsse, dass die Befunde am Ende evaluiert und danach die Krankheit festzustellen sei, die hauptsächlich verantwortlich für die Veranlassung des stationären Aufenthaltes gewesen sei. Sie hat sich auf eine Stellungnahme des Dr. S1 vom 13.09.2007, ein Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 13.11.2006 (S 15 KR 293/04) und auf Unterlagen der Bayerischen Krankenhausgesellschaft gestützt. 10Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 08.07.2009 abgewiesen und entschieden, dass außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten seien. Zur Begründung hat es i.W. ausgeführt: 11Die Beklagte habe den von der Klägerin geforderten Betrag nicht ohne Rechtsgrund von der Klägerin erlangt. Ihr habe gegen die Klägerin ein Vergütungsanspruch in voller Höhe zugestanden. Die von der Beklagten vorgenommene Kodierung mit der Hauptdiagnose G40.2 und Abrechnung mit der DRG-Fallpauschale B76.A sei entgegen der Ansicht der Klägerin nicht fehlerhaft gewesen. 12Ausweislich der Ausführungen in DKR D 002 d werde die Hauptdiagnose definiert als "die Diagnose, die nach Analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich für die Veranlassung des stationären Krankenhausaufenthaltes des Patienten verantwortlich ist. Der Begriff "nach Analyse" bezeichne die Evaluation der Befunde am Ende des stationären Aufenthaltes um diejenige Krankheit festzustellen, die hauptsächlich verantwortlich für die Veranlassung des stationären Krankenhausaufenthaltes war. Die dabei evaluierten Befunde könnten Informationen enthalten, die aus der medizinischen und pflegerischen Anamnese, einer psychiatrischen Untersuchung, Konsultationen von Spezialisten, einer körperlichen Untersuchung, diagnostischen Tests oder Prozeduren, chirurgischen Eingriffen und pathologischen oder radiologischen Untersuchungen gewonnen wurde. Die nach Analyse festgestellte Hauptdiagnose müsse nicht der Aufnahmediagnose oder Einweisungsdiagnose entsprechen. 13Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen, insbesondere der klaren Abgrenzung von Hauptdiagnose einerseits und Einlieferungs- / Einweisungsdiagnose andererseits sowie der rückschauend (nach Analyse) vorzunehmenden Bewertung sei der Abrechnung - wie auch erfolgt - als Hauptdiagnose die Epilepsieerkrankung des Versicherten und nicht Fieberschübe aufgrund einer Sepsis zugrunde zu legen gewesen. Diese sei auf der Verordnung vermerkt gewesen. Die Aufnahme des Versicherten sei dementsprechend auch in der Neuropädiatrischen - und nicht in der Allgemein Pädiatrischen - Kinderklinik der Beklagten erfolgt, die auf die Behandlung von neuropädiatrisch und epileptologisch Kranken, insbesondere auch schwerst mehrfachbehinderten Kindern und Jugendlichen, spezialisiert sei. Sowohl die Fieberschübe als auch die vor dem Aufenthalt bei der Beklagten mehrfach stationär und zuletzt ambulant im Lebenszentrum L behandelte therapieschwierige Epilepsie hätten zur stationären Einweisung des Versicherten durch den behandelnden Arzt geführt. Nach Abklingen der Fieberschübe am 04.10.2005 sei sodann die Behandlung der Epilepsieerkrankung erfolgt. Sie habe bei rückblickender Bewertung die Behandlungsmaßnahmen erfordert und die Dauer des Krankenhausaufenthaltes ganz überwiegend mitbestimmt. Neben der Auslegung der in den DKR enthaltenen Definition der Hauptdiagnose spreche auch der Zweck, der mit der Einführung des DRG-Vergütungs-Systems verfolgt worden sei dafür, die Hauptdiagnose der Behandlung der Epilepsie zuzuordnen. Es solle einerseits durch Pauschalierungen einen praktikablen Differenzierungsgrad ermöglichen, andererseits aber auch komplexe Fälle abbilden können und eine leistungsgerechte Vergütung gewährleisten (Hinweis auf SG Würzburg, Gerichtsbescheid vom 13.11.2006, S 15 KR 293/04). Eine adäquate Abbildung der Krankenhausleistung müsse dazu führen, die Epilepsie zur Bestimmung der Hauptdiagnose heranzuziehen. Nur diese werde der vom Krankenhaus erbrachten hochspezialisierten Leistung gerecht. Der Behandlungsfall sei mithin mit der Hauptdiagnose G40.2 abzubilden und damit der DRG D56.A zuzuordnen gewesen. Die entsprechende Vergütung habe die Beklagte nicht ohne Rechtsgrund erlangt. Ein Erstattungsanspruch der Klägerin bestehe nicht. 14Die Kostenentscheidung des Gerichtsbescheides hat das SG mit auf § 138 SGG gestützten Beschluss vom 20.08.2009 dahin berichtigt, dass die Klägerin die Kosten des Verfahrens trage. 15Am 02.09.2009 hat die Klägerin gegen den ihr am 06.08.2009 zugestellten Gerichtsbescheid Berufung und gegen den Berichtigungsbeschluss Beschwerde eingelegt 16Zur Begründung führt sie aus: Anders als nach früherer Rechtslage sei nach den maßgeblichen Vereinbarungen der Vertragsparteien nach § 17b Krankenhaus- finanzierungsgesetz (KHG) die Hauptdiagnose nicht danach zu bestimmen, was im nachhinein betrachtet bei der Behandlung den meisten Aufwand verursacht hat, sondern was hauptsächlich für die Veranlassung des Krankenhausaufenthaltes verantwortlich war. Der Versicherte sei mit deutlichen Zeichen einer Entzündung aufgenommen worden, deren Ursache die infizierte PEG-Einstichstelle gewesen sei. Nach der chirurgischen Spreizung des alten Einstichkanals sei es zur zur Entfieberung gekommen, jetzt seien nach der Krankenakte "vermehrt klassifizierbare Krampfanfälle aufgetreten". Also habe das Symptom "Fieber" die Aufnahme und den stationären Aufenthalt veranlasst. Nach Analyse sei dann festgestellt worden, dass das Fieber (Symptom) durch eine Sepsis hervorgerufen worden und diese als Hauptdiagnose zu kodieren sei. Zum Aufnahmezeitpunkt habe die Epilepsie überhaupt nicht als konkurrierende Hauptdiagnose zur Debatte gestanden. Die Epilepsie sei in diesem Fall als Nebendiagnose gewürdigt. Also habe auch rückblickend die Epilepsie die Aufnahme nicht hauptsächlich veranlasst. Weil hier nicht zwei Diagnosen als Hauptdiagnose in Betracht hätten kommen können könne es auch kein Bestimmungsrecht des Arztes geben. 17Die Beklagte könne sich schließlich auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung durch den zwischenzeitlich durchgeführten Erlösausgleich berufen. Die Erlösausgleiche erfolgten nicht rückwirkend bezogen auf konkrete Fälle und konkrete Krankenkassen. Das Krankenhausbudget werde für einen zukünftigen Zeitraum vereinbart. Die "Verrechnung" der Erlösausgleiche erfolge mit der Abrechnung der zukünftig zu erbringenden Leistungen. Sollte eine Krankenkasse im bevorstehen Zeitraum keinen Behandlungsfall in diesem Krankenhaus haben, bleibe diese Krankenkasse bei Erlösausgleichen unberücksichtigt. Eine vergangenheitsbezogene Betrachtung inklusive einer Veränderung bzw. Anpassung der Abrechnung komme somit nicht infrage. 18Die Klägerin beantragt, 19den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dortmund vom 08.07.2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.08.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 19.265,13 Euro nebst 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.07.2007 zu zahlen. 20Die Beklagte beantragt, 21die Berufung zurückzuweisen. 22Sie verteidigt den angefochtenen Gerichtsbescheid. Die Klägerin stelle unzutreffend allein auf den Aufnahmegrund ab. Bei der Definition der Hauptdiagnose sei jedoch bewusst nicht die Formulierung "Veranlassung der stationären Aufnahme" gewählt worden. Die nach Analyse festgestellte Hauptdiagnose müsse daher nicht der Aufnahmediagnose oder Einweisungsdiagnose entsprechen. Veranlassung heiße nicht "Aufnahmeanlass", sondern beziehe sich auf die gesamte stationäre Behandlung. Es sei dazu eine ex post-Analyse vorzunehmen. Im Zeitraum vom 22.09. bis 10.11.2005 habe das cerebrale Anfallsleiden des Versicherten im Mittelpunkt gestanden, das bei Aufnahme bereits bestanden habe und vom behandelnden Arzt als Einweisungsgrund genannt worden sei. Wegen der Mehrfachbehinderung mit Epilepsie sei der Versicherte auch gezielt in einer auf die Behandlung von Epilepsie spezialisierten Abteilung aufzunehmen gewesen und habe es sich um eine äußerst schwierige Komplexbehandlung gehandelt. Ohne die Epilepsie wäre er in eine wohnortnahe Klinik mit einer Inneren oder Chirurgischen Klinik eingewiesen worden. 23Ohnehin sei die Genese des Fiebers auch im Rahmen der stationären Behandlung nicht sicher klärbar gewesen. Bei dem Fieber habe es sich um ein Symptom gehandelt. Ein Symptom könne nur zur Hauptdiagnose werden, wenn es ausschließlich behandelt werde. Für die Zuweisung einer Hauptdiagnose gelte grundsätzlich, dass eine Diagnose vor einem Symptom zu kodieren sei. Eine vermutete "bakterielle Infektion" wäre nur als Verdachtsdiagnose kodierbar gewesen, die Diagnose G40.2 sei dagegen völlig unstreitig. Die Behandlung der Epilepsie habe auch eindeutig den höheren Ressourcenverbrauch zur Folge gehabt. Für den Fall, dass mehrere Diagnosen als Hauptdiagnose in Betracht kommen, wiesen die Kodierrichtlinien dem Arzt die Entscheidungskompetenz für die Auswahl der Hauptdiagnose zu. 24Zu den vom Senat angesprochene Anlagen zur Vereinbarung zu der DKR Version 2002 für das G-DRG-System gemäß 17b KHG sei anzumerken, dass es rechtlich allein auf den Wortlaut der zum dem Zeitpunkt der Behandlung geltenden Richtlinien ankomme, nicht aber auf frühere Kodierrichtlinien und/oder vertragliche Vereinbarungen, die im Rahmen der Einführung von der DRG-Fallpauschalen und zu deren "Erprobung" getroffen worden seien und aufgrund ihres zeitlich begrenzten Regelungsbereichs keine Anwendung mehr fänden. Richtig sei, dass die Vertragspartner damals übereingekommen seien, die australische Definition der Hauptdiagnosen zu übernehmen. Die dortige Definition decke sich weitgehend mit der Formulierung der DKR 2002. Zusätzlich heiße es dort, dass die Umstände der Aufnahme eines stationären Patienten die Auswahl der Hauptdiagnose bestimmten. Im Zusammenhang mit der Anlage 2 zur Anlage 2 zur Vereinbarung zu den DKR Version 2002 würden die Fallgestaltungen deutlich, die aufgrund der Übernahme der australischen Definition der Hauptdiagnose zu Änderungen bei der Bewertung der Hauptleistung des Krankenhauses im Vergleich zum Fallpauschalen- und Sonderentgeltsystem gemäß Bundespflegesatzverordnung führen. Es gehe um Fälle, in denen während eines stationären Aufenthalts eine weitere Krankheit diagnostiziert wird, die in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der Erkrankung steht, die die Aufnahme verursacht hat (=Zufallsbefunde). Schon damals seien sich die Vertragsparteien darüber einig gewesen, solchen Auswirkungen der geänderten Definition der Hauptdiagnose künftig Rechnung zu tragen. Insoweit sei aus Sicht der Beklagten unter anderem von Bedeutung, dass in den Folgeregelungen der DKR keine Bezugnahme auf die Anlage 1 zu Anlage 2 zur Vereinbarung zu den DKR erfolgt sei. Seit 2003 existiere keine Vereinbarung, die die Definition der Hauptdiagnose vorgebe. Auf die frühere Formulierungsvereinbarung für die Testphase der G-DRG könne also nicht abgestellt werden. Nach der für 2005 allein maßgeblichen Fassung der DKR 002 ergebe sich allein aus der Formulierung "Veranlassung", dass die Hauptdiagnose in mittelbaren oder unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufnahme stehen müsse. Unstreitig seien damit Diagnosen als Hauptdiagnose ausgeschlossen, die erstmals während der stationären Behandlung auftreten, weil diese den Krankenhausaufenthalt nicht veranlasst haben könnten. Hier habe jedoch die behandlungsbedürftige schwerste Mehrfachbehinderung mit focaler symptomatischer Epilepsie des Versicherten zweifellos in unmittelbaren Zusammenhang mit der streitgegenständlichen stationären Aufnahme in den neuropädiatrische Kinderklinik geführt. Daher gebe es keinen Bedenken, die Hauptdiagnose auf Grundlage DKR 002 in diesem Fall mit der ICD-10 G40.2 zu bestimmen. Der stationäre Aufenthalt des Versicherten sei von der "Grunderkrankung" maßgeblich bestimmt, auch wenn die stationäre Aufnahme durch die unklaren Fieberschübe mit ausgelöst worden sei. Sie sehe ihre Auslegung auch durch das Urteil des SG Stralsund vom 10.08.2012 - S 3 KR 35/09- bestätigt. 25Ferner meint sie, dass in Höhe von 14.308,00 EUR ein Wegfall der Bereicherung eingetreten sei. 26In der Vergütungsvereinbarung vom 5.12.2005 für 2005 sei für das Krankenhaus der Beklagten retrospektiv eine krankenhausindividuelle Vereinbarung der DRG B76A mit 38 Fällen bzw. 840 Tagen und einem Tagessatz von 308,00 EUR vereinbart worden. Zu diesen 38 Fällen habe auch der hier streitige Fall gehört. Folge dessen sei gewesen, dass sich durch die retrospektive Vereinbarung der Vergütungsvereinbarung vom 5.12.2005 für den Budgetzeitraum 2005 zwangsläufig Überzahlungen aus der bis dahin auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben mit 600,00 EUR pro Pflegetag erfolgten Abrechnung der DRG B76A ergeben hätten. Diese Überzahlung seien aufgrund der weiteren Vereinbarung der Parteien der Vergütungsvereinbarung 2005 und 2006, die für alle Krankenkassen, d.h. auch die Klägerin, verbindlich sei, im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Erlösausgleichs an die Krankenkassen zurückgeführt worden. Die Überzahlungen des Tagessatzes für die bis zu der Vereinbarung auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben mit 600,00 EUR täglich abgerechneten Fälle mit täglich 292 EUR seien in den Erlösausgleich für 2005 eingeflossen. Im Streitfall errechne sich daher ein Betrag von 14.308,00 EUR (49 Tage x 292,00 EUR), der auf Grundlage von § 15 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntG) a.F. Bestandteil des Erlösausgleichs geworden sei. U.a. aus der Differenz der für die B76A abgerechneten Entgelte und den Entgelten, die zu berechnen gewesen wären, wenn der Tagessatzsatz prospektiv verhandelt und ab dem 1.1.2005 abgerechnet worden wäre, habe sich ein Rückführungsanspruch zu Gunsten der Krankenkassen i.H.v. 418.445,00 EUR ergeben. Dieser Betrag sei in den Gesamterlösausgleich für 2005 i.H.v. 2.257.974,00 EUR eingeflossen. Hierauf sei von den Vertragsparteien zunächst ein Abschlag i.H.v. 2.000.000 EUR im Budget des Jahres 2006 für das Krankenhaus der Beklagten berücksichtigt worden. Damit sei aber die tageweise Überzahlung bei der Abrechnung der über die DRG B76A im Jahre 2005 abgerechneten Behandlungsfälle im Krankenhaus der Beklagten in Höhe von 292,00 EUR pro Tag bereits in 2006 rückabgewickelt worden. An diese Vereinbarung der Vertragsparteien sei auch die Klägerin nach § 4 Abs. 11 KHEntG 2005 gebunden. Sie könne den bereits auf Grundlage der Vergütungsvereinbarung zurück abgewickelten Betrag von 292,00 EUR pro Pflegetag daher nicht nochmals von der Beklagten zurückfordern. Jedenfalls sei aufgrund der Rückabwicklung eine Bereicherung der Beklagten weggefallen. Öffentlich-rechtliche Wertungszusammenhänge stünden hier einer Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB eindeutig nicht entgegen. Die Beklagte habe sich an die Vergütungsvereinbarung vom 05.12.2005 gehalten und halten müssen. Die Rückforderung durch die Klägerin sei erstmals nach der von ihr eingeholten Stellungnahme des MDK vom 22.09.2006 mit dem Schreiben vom 05.12.2006 erfolgt. Alle adäquat kausal auf dem Bereicherungsvorgang beruhenden Vermögenseinbußen des Bereicherungsschuldners seien als Entreicherung vom Herausgabeanspruch abzuziehen, wenn sie auf sein Vertrauen in die Beständigkeit des Erwerbs zurückzuführen seien. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. 27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Verwaltungsakte der Beklagen und der Krankenakte, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen. 28Entscheidungsgründe: 29Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. 30Zu Unrecht hat das SG mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid die Klage abgewiesen. 31Die Klage ist als echte Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG zulässig (st. Rspr. vgl. etwa BSG, Urteil v. 08.11.2011 - B 1 KR 8/11 R , BSGE 109, 236 m.w.N.). Sie ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 19.265,13 Euro, der ab dem 23.07.2007 mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. 32Rechtsgrundlage des Anspruchs der Klägerin ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, der bei der hier gegebenen öffentlich-rechtlich Rechtsbeziehung zwischen Krankenkasse und Krankenhausträger (vgl. BSG SozR 4-5565 § 14 Nr. 10) an die Stelle des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB tritt (vgl. BSGE 109, 236 m.w.N.). 33Der im öffentlichen Recht seit langem anerkannte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch setzt voraus, dass im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind (vgl. BSGE 109, 236 m.w.N.) Seine Anspruchs- voraussetzungen und Rechtsfolgen entsprechen zwar, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs, ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Normen schiedet aber aus, soweit der vom öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reicht (vgl. BSGE 38, 46, 47). Dies gilt namentlich für die Nichtanwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen Vorschriften, denen öffentlich-rechtliche Wertungszusammenhänge entgegenstehen (vgl. BSGE 38, 46; BSGE 109,236; BVerwGE 71, 85; BVerwGE 112, 351). 34Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen solchen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in Höhe der geforderten 19.265,13 Euro, weil sie in dieser Höhe der Beklagten Krankenhausvergütung ohne Rechtsgrund gezahlt hat. Die Beklagte hätte die zugunsten des Versicherten erbrachten Leistungen nicht in Höhe von 29.401,03 Euro, sondern lediglich in Höhe von 10.136,17 Euro abrechnen dürfen. Der Vergütungsanspruch der Beklagten für die Krankenhausbehandlung des Versicherten ergibt sich nämlich nicht aus der von der Beklagten angesetzten höher vergüteten DRG B76A, die letztlich nach der ansonsten zwischen den Beteiligten unstreitigen Berechnung zu einem Vergütungsanspruch in Höhe von 29.401,03 Euro geführt hätte, sondern aus der niedriger vergüteten DRG T60B, die lediglich zu einem Anspruch in Höhe von nur 10.136,17 Euro führt. Das wiederum beruht letztlich darauf, dass hier die Hauptdiagnose nach der ICD 10 mit ICD-Schlüsselnummer A41.9 (Sepsis, nicht näher bezeichnet) zu kodieren ist, während die G40.2 (Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit komplexen fokalen Anfällen) lediglich als Nebendiagnose zu kodieren ist und deshalb die Prozedur 8-972.2 (Komplexbehandlung bei schwer behandelbarer Epilepsie. mindestens 21 Behandlungstage ) nicht abrechnungsrelevant ist. 35Maßgeblich für den zunächst erforderlichen Schritt der Verschlüsselung der Diagnosen und der durchgeführten Behandlungen sind hier die ICD-10-GM in der Version 2005 und die Operationen- und Prozedurenschlüssel nach § 301 SGB V (OPS-301). Zur sachgerechten Verschlüsselung oder Kodierung haben die Vertragspartner auf Bundesebene die DKR beschlossen, deren Version für das Jahr 2005 hier wegen des Behandlungsbeginns im Jahr 2005 anzuwenden ist. 36Die Definition der Hauptdiagnose in der DKR 2005 erfolgt unter D002d der Allgemeinen Kodierrichtlinie. Sie wird dort definiert als "die Diagnose, die nach Analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich die Veranlassung des stationären Krankenhausaufenthaltes des Patienten verantwortlich ist." Diese Definition ist maßgeblich, weil hier keine Spezielle Kodierregel eingreift (vgl. BSG, Urteil v. 08.11.2011 a.a.O.) 37Der Begriff "nach Analyse" bezeichnet die Evaluation der Befunde am Ende des stationären Aufenthaltes, um diejenige Krankheit festzustellen, die hauptsächlich verantwortlich für die Veranlassung des stationären Krankenhausaufenthalts war. Die dabei evaluierten Befunde können Informationen enthalten, die aus der medizinischen und pflegerische Anamnese, einer psychiatrischen Untersuchung, Konsultationen von Spezialisten, einer körperlichen Untersuchung, diagnostischen Tests oder Prozeduren, chirurgischen Eingriffen und pathologischen oder radiologischen Untersuchungen gewonnen wurden. Für die Abrechnung relevante Befunde, die nach der Entlassung eingehen, sind für die Kodierung heranzuziehen. Die nach Analyse festgestellte Hauptdiagnose muss nicht der Aufnahmediagnose oder Einweisungsdiagnose entsprechen. 38Aus die Formulierung "nach Analyse" in den DKR 2005 ergibt sich damit ohne weiteres, dass die Hauptdiagnose immer erst am Ende der Behandlung festgelegt werden kann, dass also unerheblich ist, ob bereits der einweisende Arzt (Einweisungsdiagnose) oder der aufnehmende Arzt (Aufnahmediagnose) die zutreffende Diagnose gestellt haben. Vielmehr soll diese Frage, wie der in die DKR 2005 neu aufgenommene Zusatz, dass für die Abrechnung relevante Befunde, die nach der Entlassung eingehen, für die Kodierung heranzuziehen seien, weiter verdeutlicht, ggf. unter Berücksichtigung nach Abschluss der Behandlung eingehender Befunde wie z.B. aus Labor oder Histologie beantwortet werden. 39Die "Analyse" zur Festlegung der Hauptdiagnose zielt jedoch nicht auf die Frage, welche Krankheit retrospektiv den Hauptkostenaufwand bedingt hat (zum Ausnahmefall, dass zwei oder mehr Diagnosen gleichermaßen der Definition der Hauptdiagnose entsprechen s. Schlottmann/Klein, Kommentierung Deutsche Kodierrichtlinien Version 2005 S. 9). Sie richtet sich vielmehr darauf, welche Krankheit hauptsächlich für die "Veranlassung des Krankenhausaufenthalts" verantwortlich ist. In den DKR 2005 wurde zwar bewusst nicht die Formulierung "Veranlassung der Aufnahme" aufgenommen (zu den Gründen s. bei Schlottman/Klein a.a.O. S. 5), bereits das Wort "Veranlassung" gibt sprachlich jedoch schon die Blickrichtung auf den Behandlungsbeginn vor. Maßgeblich müssen die Umstände bei Aufnahme des Patienten sei, auch wenn diese "nach Analyse", also retrospektiv zu beurteilen sind. Dieses Abstellen auf die Umstände der Aufnahme ist eine Konsequenz aus der Übernahme des australischen DRG-Systems und wurde bereits von den Vertragsparteien bei der Formulierung der DKR 2002 zum Ausdruck gebracht, wo im Übrigen auch die Möglichkeit von Problematiken wie der hier im Vordergrund Stehenden erkannt wurde. 40In der Anlage 2 zur Vereinbarung zu den Deutschen Kodierrichtlinien Version 2002 für das G-DRG-System gemäß § 17 b KHG heißt es nämlich: 41"Die Vertragspartner vereinbaren folgendes Vorgehen: 421. Die australische Definition der Hauptdiagnose wird übernommen (s. Anlage 1). 432. Die Definition der Hauptdiagnose ist als Bestandteil der Allgemeinen Kodierrichtlinien für die Diagnosen nicht von diesen zu trennen. 443. Die Definition der Hauptdiagnose steht in engstem Zusammenhang mit der Verabschiedung der Allgemeinen Kodierrichtlinien durch die Vertragspartner. 454.- 6 ... 467. Sofern Erkenntnisse darüber gewonnen werden, dass relevante inadäquate Erlöse bezogen auf die erbrachten Leistungen in den Kliniken durch diese Fallkonstellationen auftreten, verpflichten sich die Vertragspartner angemessene Regelungen im Sinne einer leistungsgerechten Vergütung zu vereinbaren. Diese Regelungen können sowohl eine Änderung/Ergänzung der Kodierrichtlinien, eine Anpassung der DRG-Fallgruppendefini- tion, als auch eine gesonderte Vergütungsregelung bedeuten. Die Regelungen sind vor der Einführung und Abrechnung mit DRGs zu verabschieden. 47Begründung: 48Bei den Verhandlungen über die Definition der Hauptdiagnose sind die Vertragspartner folgenden Erkenntnissen gekommen. 49Die Auswahl der Hauptdiagnose wird in Australien durch die Umstände der Aufnahme bestimmt, sofern keine anders lautende allgemeine oder spezielle Kodierrichtlinie anzuwen- den ist. Demnach steht die Definition im Gegensatz zu der derzeitigen deutschen Regelung, bei der diejenige Diagnose ausgewählt wird, die den größten Aufwand im Krankenhaus verursacht hat. Die beiden unterschiedlichen Definitionen werden voraussichtlich in der Mehrzahl der Fälle zu der Auswahl identischer Hauptdiagnosen führen. 50In einer derzeit in ihrem Umfang noch nicht bezifferbaren Anzahl von Fällen kann die australische Definition zu einer ökonomisch relevanten Benachteiligung der Krankenhäuser führen, sofern keine ausreichenden finanziellen Kompensationsmöglichkeiten existieren. Dem Anspruch, dass das Geld der Leistung folgt, wird das DRG-System in diesen Ausnahmefällen möglicherweise nicht gerecht." 51Ferner heißt es in der Anlage 1 zur Anlage 2 zur Vereinbarung zu den deutschen Kodierrichtlinien Version 2002 für das G-DRG-System gemäß § 17 b KHG.a.: "Die Umstände der Aufnahme eines stationären Patienten bestimmen die Auswahl der Hauptdiagnose." 52Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die hier maßgeblichen DKR 2005 keine Anlage wie die oben zitierte des Jahres 2002 aufweist, ist dies nicht relevant. Die Wahl des australischen Systems mit dem Abstellen auf die Umstände der Aufnahme war nur bei der Einführung des DRG-Systems zu treffen und wirkt für die DKR 2005 selbstverständlich fort. 53Danach erfüllt zur Überzeugung des Senats nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens, namentlich dem Inhalt der die streitige Behandlung des Versicherten betreffenden Krankenakte, hier allein die mit der ICD-Schlüsselnummer A41.9 zu kodierende "Sepsis, nicht näher bezeichnet" die Voraussetzungen der Definition der Hauptdiagnose D002d, während die G40.2 (Lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische Epilepsie und epileptische Syndrome mit komplexen fokalen Anfällen) lediglich als Nebendiagnose zu kodieren ist. 54Der Sepsis ist mit hoher Wahrscheinlichkeit das unklare Fieber, an dem der Versicherte gelitten hatte, retrospektiv zuzuordnen und diese Krankheit stellt "nach Analyse" diejenige dar, die hauptsächlich für die "Veranlassung des Krankenhausaufenthalts" im oben erläuterten Sinne verantwortlich gewesen ist. 55Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um einen Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die Krankenbehandlung umfasst nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 auch Krankenhausbehandlung. Anspruch auf vollstationäre Krankenhausbehandlung haben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V Versicherte, wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- oder nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Erforderlich war hier aber eine stationäre Krankenbehandlung des Versicherten allein wegen der damals mit der Einweisungsdiagnose als "unklares Fieber" beschriebenen Erkrankung erforderlich, auch wenn die Einweisungsdiagnose, die nach dem Vorgesagten ohnehin nicht maßgeblich sein kann, auch die Epilepsie nennt. Eine Epilepsie, von der die Beklagte als "Grunderkrankung" spricht, lag bei dem mehrfach- und schwerstbehinderten Versicherten zwar vor. Die Verwendung des Begriffs der Grunderkrankung ist im Rahmen der Kodierung jedoch wenig hilfreich und weist hier zudem in die falsche Richtung. Denn das Fieber war nicht Ausdruck der Epilepsie, sondern bestand auf dem Boden der Sepsis. Die seit Jahren bestehende Epilepsie, die bei wechselhaftem Verlauf in der Vergangenheit zu wiederholten Krankenhausaufenthalten geführt hatte, war zu dem Zeitpunkt der Aufnahme des Versicherten ambulant medikamentös behandelbar und entsprechend behandelt worden. Die Epilepsie hatte zu diesem Zeitpunkt eben keine vollstationäre Behandlung im Sinne des § 39 SGB V erforderlich gemacht, auch wenn die Wahl einer spezialisierten Einrichtung vor dem Hintergrund der Epilepsie und wegen dieser möglicher Komplikationen erfolgt ist. Das septische Fieber dagegen, während der stationären Behandlung wurden bis zu 40,5 Grad Celsius gemessen, war mit den Mittel der ambulanten Krankenhandlung (antibiotische Therapie) ersichtlich nicht mehr beherrschbar, zumal seine Ursache noch unklar gewesen ist. Sie hat initial Veranlassung zur Krankenhausbehandlung gegeben. Nur die Sepsis, der rückblickend das stationär behandlungsbedürftige Fieber zuzuordnen ist, konnte daher als Hauptdiagnose kodiert werden. Dass es sich hierbei um eine von den DKR ausgeschlossene Kodierung von Symptomen oder um eine Verdachtsdiagnose handeln solle, wie die Beklagte einwendet, sieht der Senat nicht. Auch stellt sich, wie die Klägerin richtig ausführt, die Frage nicht, wie bei zwei oder mehreren Hauptdiagnosen die zutreffende DRG zu bestimmen ist, weil die Epilepsie nicht als (weitere) Hauptdiagnose zu kodieren ist. 56Zu Unrecht beruft sich die Beklagte demgegenüber auf die Entscheidung des Sozialgerichts Stralsund (Urteil v. 10.08.2012 - S 3 KR 35/09). Dort ging es vor allem um die Frage, ob erst im Laufe der Behandlung erhobene Befunde mit einzubeziehen waren. Auch das SG Stralsund (a.a.O. Rz. 31 (juris)) führt i.Ü. aus, und das stützt die Auffassung der Beklagten gerade nicht, dass auch die erst im Verlauf erhobenen Befunde auf Grund der "ex post" zu erfolgenden Evaluation "aufnahmeveranlassend" (Unterstreichung durch den Senat) im Sinne der D002d DKR sein können. 57Die Epilepsie, die zweifellos erheblichen zusätzlichen und nach der Entfieberung und dem Auftreten von massivem Erbrechen überwiegenden Behandlungsbedarf bedingt haben mag, war, wie durch den MDK geschehen, mithin nur als Nebendiagnose zu kodieren. 58Unter Berücksichtigung dieser entscheidenden Vorgaben stellt sich die der Rückforderung der Klägerin zugrundeliegende Kodierung als zutreffend dar, die zu einem Entgelt von lediglich 10.136.17 Euro führt. Wenn dieses Entgelt den Aufwand und die Leistung des Krankenhauses unzureichend abbilden sollte, wäre dies ein, wie oben dargelegt, von den Vertragsparteien schon bei Einführung des am australischen System orientierten DRG-Systems als möglich gesehener und hingenommener Effekt, dessen Beseitigung mit Wirkung für die Zukunft nach gesetzlicher wie vertraglicher Lage im jährlich weiter zu entwickelnden lernenden System (§ 17b Abs. 2 Satz 1 KHG) in erster Linie den Vertragsparteien überlassen worden ist (vgl. auch BSG, Urteil v. 25.11.2010 - B 3 KR 4/10 R). 59Nach alledem besteht bei einer zunächst entsprechend § 15 des Landesvertrages erfolgten Zahlung durch die Klägerin in Höhe von 29.401,03 Euro ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Höhe der von der Klägerin geforderten 19.265,13 Euro. 60Dieser Anspruch ist weder durch den für das Jahr 2005 durchgeführten Erlösausgleich (teilweise) weggefallen, noch kann ihm die Beklagte entgegen halten, dass sie in Folge des Erlösausgleichs entreichert sei. 61Ein Erlösausgleich (hier nach dem KHEntG a.F.) stellt keine Überprüfung oder Rückabwicklung einer konkreten und individuellen Vergütung einer stationären Behandlung dar. Er findet insbesondere nicht zwischen Krankenhaus und einzelner Krankenkasse statt und die Krankenkasse erlangt nicht die Stellung einer Gläubigerin des Erlösausgleichs. Eine zwischen Krankenkasse und Krankenhausträger streitige Erstattungsforderung wird durch einen Erlösausgleich nicht erfüllt, sie geht auch nicht sonst unter. 62Auf einen Wegfall der Bereicherung kann sich die Beklagte nicht berufen. Auch wenn die Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des öffentlich-rechtlichen Erstattungs- anspruchs, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs entsprechen, scheidet ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Normen aus, soweit der vom öffentlichen Recht selbstständig entwickelte Erstattungsanspruch reicht (vgl. BSG, Urteil v. 08.11.2011 a.a.O. m.w.N.). Dies gilt namentlich für die Nichtanwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen Vorschriften, denen öffentlich-rechtlicher Wertungszusammenhänge entgegenstehen. So verneint das BVerwG in ständiger Rspr. wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die Möglichkeit der Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB. (vgl. z.B. BVerwG Urteil v. 12.03.1985 - 7 C 48/82, BVerwGE 71,75; BVerwG, Urteil v. 18.01.2001- 3 C 7/00, BVerwGE 112,351; vgl. auch BSG, Urteil v.06.10.1977 - 7 Rar 55/76, BSGE 45, 38,46 ff. zur Nichtanwendung des § 818 Abs. 3 BGB bei der Rückforderung von BAB). A 63Auch hier kommt eine Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB nicht in Betracht. Die Behandlungsvergütung ist zwar im Erlösausgleich - unter Berücksichtigung des vom Senat bestätigten Erstattungsanspruch zu Unrecht - so berücksichtigt worden, als wäre sie der Beklagten im Jahr 2005 endgültig zugeflossen. Es liegt aber auf der Hand, dass dieses Problem den Erlösausgleich betrifft und zwischen dessen Vertragsparteien liegt und von diesen zu lösen ist (vgl. dazu Seifert, Die Bilanzierung von Ausgleichsforderungen bzw.- verbindlichkeiten, KH 2006,735, 739; vgl. auch BVerwG, Urteil v. 18.03.2009 - 3 C 14.08 - zum Mehrausgleich, wenn die Krankenkasse ihre Zahlungspflicht bei Rechnungsbeiträgen bestreitet). Die Berücksichtigung auch des von der Beklagten der Klägerin zu erstattenden Betrages im Rahmen des (Mehr-)Erlösausgleichs und der Budgetierung für 2006 kann daher nicht im Verhältnis zur Krankenkasse durch eine Minderung des Erstattungsanspruchs der Krankenkasse im Wege der Erhebung der Einrede des Wegfalls der Bereicherung durch das Krankenhaus oder dessen Träger kompensiert werden. Die Beklagte würde es auch nicht gegen sich gelten lassen, wenn die Krankenkasse einer nach Jahren im Gerichtsverfahren erstrittenen berechtigten Vergütungsforderung entgegen halten wollte, das Krankenhaus habe durch einen Mindererlösausgleich bereits einen teilweisen Ausgleich erhalten. 64Der Erstattungsanspruch ist in entsprechender Anwendung der Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 3 des Sicherstellungsvertrages mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinsatz zu verzinsen (vgl. BSG, Urteil v. 08.09.2009- B 1 KR 8/09 R). 65Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197a SGG, 154 Abs. 1 VwGO. Mit der Entscheidung in der Hauptsache war auch die durch Beschluss vom 06.08.2009 berichtigte Kostenentscheidung des Sozialgerichts zu ändern. 66Der Senat hat nach § 160 SGG die Revision zugelassen, weil er der Sache grundsätzliche Bedeutung beimisst. 67Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

auf die berufung der klägerin wird der gerichtsbescheid des sozialgerichts dortmund vom 08.07.2009 in der fassung des beschlusses vom 20.08.2009 aufgehoben. die beklagte wird verurteilt, der klägerin 19.265,13 euro zuzüglich zinsen in höhe von 2 prozentpunkten über dem basiszinssatz ab dem 23.07.2007 zu zahlen. die beklagte trägt die kosten des verfahrens in beiden rechtszügen. die revision wird zugelassen. der streitwert wird auf 19.265,13 euro festgesetzt. 1

2die klagende krankenkasse begehrt die (teilweise) zurückzahlung von ihr beglichener kosten einer stationären krankenhausbehandlung, weil haupt- und nebendiagnosen unzutreffend kodiert worden seien. streitig ist vor allem die auslegung der definition der hauptdiagnose in den deutschen kodierrichtlinien (dkr) 2005. 3der am 00.00.1980 geborene und bei der klägerin versicherte schwerst mehrfachbehinderte herr f (versicherter) leidet unter anderem an einer epilepsieerkrankung; er wird mittels einer sonde ernährt. nachdem bei ihm seit dem 13.09.2005 rezidivierend - auch unter antibiotischer therapie - fieber aufgetreten war, wurde er aufgrund einer verordnung des facharztes für allgemeinmedizin dr. s (diagnosen "unkl. therapieresistenter fieberzustand unkl. genese, aspiration bei peg, zerbr. anfallsleiden") am 22.09.2005 im krankenhaus der beklagten, abteilung neuropädiatrie, stationär aufgenommen. 4ausweislich des entlassungsberichts erhielt der versicherte zunächst eine infusionsbehandlung, unter der weitere fieberschübe auftraten; es wurde eine umfangreiche diagnostik durchgeführt und am 28.09.2005 die sonde gewechselt. nachdem es zu einer entfieberung gekommen war, traten vermehrt klassizifierbare krampfanfälle auf und es wurde zunächst sporadisch jedoch auch in größerer menge erbrechen beobachtet; später kam es ganz massiv zum erbrechen. es erfolgten eine umfangreiche medikamentöse umstellung der antikonvulsiven medikation und ein wechsel auf eine andere sonde. am 10.11.2005 wurde der versicherte in gutem, klinisch infektfreiem allgemeinzustand entlassen. 5mit rechnung vom 25.11.2005 (g-drg (german diagnosis related groups) b76a (anfälle, mehr als 1 behandlungstag mit komplexer diagnostik und therapie)) forderte die beklagte für die stationäre behandlung des versicherten einen betrag in höhe von 29.401,03 eur. als abrechnungsrelevante hauptdiagnose gab sie nach icd-10-gm (internationale statistische klassifikation der krankheiten und verwandter gesundheitsprobleme, 10. revision, angepasst an deutsche verhältnisse (german modifikation)) schlüsselnummer g40.2 (lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische epilepsie und epileptische syndrome mit komplexen fokalen anfällen) und die prozedur 8-972.2 (komplexbehandlung bei schwer behandelbarer epilepsie, mindestens 21 behandlungstage) an. 6die klägerin überwies unter dem vom 05.12.2005 den geforderten betrag, veranlasste aber eine überprüfung unter anderem der richtigkeit der kodierung durch den medizinischen dienst der krankenversicherung (mdk) in seinem gutachten vom 22.09.2006 gelangte dr. t zu der einschätzung, dass die hauptdiagnose nicht korrekt kodiert sei. es hätte die icd-schlüsselnummer a49.8 (sonstige bakterielle infektionen nicht näher bezeichneter lokalisation) kodiert werden müssen, da zur aufnahme nicht die epilepsie, sondern die fieberschübe unklarer genese geführt hätten. die epilepsie sei als nebendiagnose kodierrelevant. darüber hinaus sei die kodierung einiger nebendiagnosen und prozeduren, insbesondere der prozedur 8-972.2, medizinisch nicht ausreichend belegt. bei korrekter kodierung von medizinisch nachvollziehbaren diagnosen und prozeduren bilde sich der behandlungsfall über die drg t64z ab. gestützt auf diese einschätzung forderte die klägerin die beklagte mit schreiben vom 16.10.2006 unter beifügung des mdk-gutachtens zur rücküberweisung eines nach ihrer auffassung überzahlten betrages in höhe von 20.960,05 euro auf. 7die beklagte widersprach den ausführungen des mdk und legte schriftliche stellungnahmen des chefarztes ihrer neuropädiatrischen klinik dr. s1 vor. die klägerin veranlasste eine erneute begutachtung nach aktenlage durch den mdk, für den dr. t in seinem gutachten vom 21.11.2006 zu dem ergebnis gelangte: hinsichtlich der hauptdiagnose ergäben sich keine neuen gesichtspunkte. auch hinsichtlich der streitigen prozedur bestünden weiterhin erhebliche zweifel an der erfüllung der mindestmerkmale. da aber durch die vorgelegten unterlagen nunmehr eine sepsis hinreichend belegt sei, sei als hauptdiagnose die icd-schlüsselnummer a41.9 (sepsis, nicht näher bezeichnet) zu kodieren, bei der die genannte prozedur nicht kodierrelevant und insgesamt der fall über die drg t60b abzurechnen sei. unter beifügung des gutachtens forderte die klägerin nun mit schreiben vom 05.12.2006 die rückzahlung von 19.265,13 eur. dem widersprach die beklagte: nach d 002 d der dkr 2005 werde die hauptdiagnose definiert werde als "die diagnose, die nach analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich für die veranlassung des stationären krankenhausaufenthaltes des patienten verantwortlich ist", der mdk stelle dagegen zu unrecht auf die "veranlassung der stationären aufnahme" ab. 8mit der am 23.07.2007 zum sozialgericht dortmund (sg) erhobenen klage hat die klägerin ihr begehren weiterverfolgt. zur begründung hat sie unter bezugnahme auf ein mdk-gutachten des dr. t1 vom 31.07.2007 ausgeführt: die stationäre behandlungs- bedürftigkeit sei nicht durch die seit langem bei dem versicherten bekannten cerebralen anfälle - auch nicht als hinzugetretenes ereignis - ausgelöst worden. diese hätten sich vielmehr lediglich im zeitlichen zusammenhang mit der krankenhausbehandlung gezeigt. auch ein kausaler zusammenhang zu den zuvor abgelaufenen septischen fieberschüben sei mehr als fraglich. zwar sei auch die epilepsie im rahmen des stationären aufenthaltes mitbehandelt worden, habe diesen - auch unter berücksichtigung der vor dem stationären aufenthalt begonnenen ambulanten therapieumstellung - jedoch nicht hauptsächlich veranlasst. 9die beklagte ist bei ihrer auffassung verblieben, dass die kodierrichtlinien davon ausgingen, dass bezüglich der hauptdiagnose eine rückwirkende betrachtung des stationären aufenthaltes dergestalt vorgenommen werden müsse, dass die befunde am ende evaluiert und danach die krankheit festzustellen sei, die hauptsächlich verantwortlich für die veranlassung des stationären aufenthaltes gewesen sei. sie hat sich auf eine stellungnahme des dr. s1 vom 13.09.2007, ein urteil des sozialgerichts würzburg vom 13.11.2006 (s 15 kr 293/04) und auf unterlagen der bayerischen krankenhausgesellschaft gestützt. 10das sg hat die klage mit gerichtsbescheid vom 08.07.2009 abgewiesen und entschieden, dass außergerichtliche kosten nicht zu erstatten seien. zur begründung hat es i.w. ausgeführt: 11die beklagte habe den von der klägerin geforderten betrag nicht ohne rechtsgrund von der klägerin erlangt. ihr habe gegen die klägerin ein vergütungsanspruch in voller höhe zugestanden. die von der beklagten vorgenommene kodierung mit der hauptdiagnose g40.2 und abrechnung mit der drg-fallpauschale b76.a sei entgegen der ansicht der klägerin nicht fehlerhaft gewesen. 12ausweislich der ausführungen in dkr d 002 d werde die hauptdiagnose definiert als "die diagnose, die nach analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich für die veranlassung des stationären krankenhausaufenthaltes des patienten verantwortlich ist. der begriff "nach analyse" bezeichne die evaluation der befunde am ende des stationären aufenthaltes um diejenige krankheit festzustellen, die hauptsächlich verantwortlich für die veranlassung des stationären krankenhausaufenthaltes war. die dabei evaluierten befunde könnten informationen enthalten, die aus der medizinischen und pflegerischen anamnese, einer psychiatrischen untersuchung, konsultationen von spezialisten, einer körperlichen untersuchung, diagnostischen tests oder prozeduren, chirurgischen eingriffen und pathologischen oder radiologischen untersuchungen gewonnen wurde. die nach analyse festgestellte hauptdiagnose müsse nicht der aufnahmediagnose oder einweisungsdiagnose entsprechen. 13unter berücksichtigung dieser ausführungen, insbesondere der klaren abgrenzung von hauptdiagnose einerseits und einlieferungs- / einweisungsdiagnose andererseits sowie der rückschauend (nach analyse) vorzunehmenden bewertung sei der abrechnung - wie auch erfolgt - als hauptdiagnose die epilepsieerkrankung des versicherten und nicht fieberschübe aufgrund einer sepsis zugrunde zu legen gewesen. diese sei auf der verordnung vermerkt gewesen. die aufnahme des versicherten sei dementsprechend auch in der neuropädiatrischen - und nicht in der allgemein pädiatrischen - kinderklinik der beklagten erfolgt, die auf die behandlung von neuropädiatrisch und epileptologisch kranken, insbesondere auch schwerst mehrfachbehinderten kindern und jugendlichen, spezialisiert sei. sowohl die fieberschübe als auch die vor dem aufenthalt bei der beklagten mehrfach stationär und zuletzt ambulant im lebenszentrum l behandelte therapieschwierige epilepsie hätten zur stationären einweisung des versicherten durch den behandelnden arzt geführt. nach abklingen der fieberschübe am 04.10.2005 sei sodann die behandlung der epilepsieerkrankung erfolgt. sie habe bei rückblickender bewertung die behandlungsmaßnahmen erfordert und die dauer des krankenhausaufenthaltes ganz überwiegend mitbestimmt. neben der auslegung der in den dkr enthaltenen definition der hauptdiagnose spreche auch der zweck, der mit der einführung des drg-vergütungs-systems verfolgt worden sei dafür, die hauptdiagnose der behandlung der epilepsie zuzuordnen. es solle einerseits durch pauschalierungen einen praktikablen differenzierungsgrad ermöglichen, andererseits aber auch komplexe fälle abbilden können und eine leistungsgerechte vergütung gewährleisten (hinweis auf sg würzburg, gerichtsbescheid vom 13.11.2006, s 15 kr 293/04). eine adäquate abbildung der krankenhausleistung müsse dazu führen, die epilepsie zur bestimmung der hauptdiagnose heranzuziehen. nur diese werde der vom krankenhaus erbrachten hochspezialisierten leistung gerecht. der behandlungsfall sei mithin mit der hauptdiagnose g40.2 abzubilden und damit der drg d56.a zuzuordnen gewesen. die entsprechende vergütung habe die beklagte nicht ohne rechtsgrund erlangt. ein erstattungsanspruch der klägerin bestehe nicht. 14die kostenentscheidung des gerichtsbescheides hat das sg mit auf § 138 sgg gestützten beschluss vom 20.08.2009 dahin berichtigt, dass die klägerin die kosten des verfahrens trage. 15am 02.09.2009 hat die klägerin gegen den ihr am 06.08.2009 zugestellten gerichtsbescheid berufung und gegen den berichtigungsbeschluss beschwerde eingelegt 16zur begründung führt sie aus: anders als nach früherer rechtslage sei nach den maßgeblichen vereinbarungen der vertragsparteien nach § 17b krankenhaus- finanzierungsgesetz (khg) die hauptdiagnose nicht danach zu bestimmen, was im nachhinein betrachtet bei der behandlung den meisten aufwand verursacht hat, sondern was hauptsächlich für die veranlassung des krankenhausaufenthaltes verantwortlich war. der versicherte sei mit deutlichen zeichen einer entzündung aufgenommen worden, deren ursache die infizierte peg-einstichstelle gewesen sei. nach der chirurgischen spreizung des alten einstichkanals sei es zur zur entfieberung gekommen, jetzt seien nach der krankenakte "vermehrt klassifizierbare krampfanfälle aufgetreten". also habe das symptom "fieber" die aufnahme und den stationären aufenthalt veranlasst. nach analyse sei dann festgestellt worden, dass das fieber (symptom) durch eine sepsis hervorgerufen worden und diese als hauptdiagnose zu kodieren sei. zum aufnahmezeitpunkt habe die epilepsie überhaupt nicht als konkurrierende hauptdiagnose zur debatte gestanden. die epilepsie sei in diesem fall als nebendiagnose gewürdigt. also habe auch rückblickend die epilepsie die aufnahme nicht hauptsächlich veranlasst. weil hier nicht zwei diagnosen als hauptdiagnose in betracht hätten kommen können könne es auch kein bestimmungsrecht des arztes geben. 17die beklagte könne sich schließlich auch nicht auf den wegfall der bereicherung durch den zwischenzeitlich durchgeführten erlösausgleich berufen. die erlösausgleiche erfolgten nicht rückwirkend bezogen auf konkrete fälle und konkrete krankenkassen. das krankenhausbudget werde für einen zukünftigen zeitraum vereinbart. die "verrechnung" der erlösausgleiche erfolge mit der abrechnung der zukünftig zu erbringenden leistungen. sollte eine krankenkasse im bevorstehen zeitraum keinen behandlungsfall in diesem krankenhaus haben, bleibe diese krankenkasse bei erlösausgleichen unberücksichtigt. eine vergangenheitsbezogene betrachtung inklusive einer veränderung bzw. anpassung der abrechnung komme somit nicht infrage. 18die klägerin beantragt, 19den gerichtsbescheid des sozialgerichts dortmund vom 08.07.2009 in der fassung des berichtigungsbeschlusses vom 20.08.2009 aufzuheben und die beklagte zu verurteilen, an sie einen betrag von 19.265,13 euro nebst 2 prozentpunkten über dem basiszinssatz ab dem 23.07.2007 zu zahlen. 20die beklagte beantragt, 21die berufung zurückzuweisen. 22sie verteidigt den angefochtenen gerichtsbescheid. die klägerin stelle unzutreffend allein auf den aufnahmegrund ab. bei der definition der hauptdiagnose sei jedoch bewusst nicht die formulierung "veranlassung der stationären aufnahme" gewählt worden. die nach analyse festgestellte hauptdiagnose müsse daher nicht der aufnahmediagnose oder einweisungsdiagnose entsprechen. veranlassung heiße nicht "aufnahmeanlass", sondern beziehe sich auf die gesamte stationäre behandlung. es sei dazu eine ex post-analyse vorzunehmen. im zeitraum vom 22.09. bis 10.11.2005 habe das cerebrale anfallsleiden des versicherten im mittelpunkt gestanden, das bei aufnahme bereits bestanden habe und vom behandelnden arzt als einweisungsgrund genannt worden sei. wegen der mehrfachbehinderung mit epilepsie sei der versicherte auch gezielt in einer auf die behandlung von epilepsie spezialisierten abteilung aufzunehmen gewesen und habe es sich um eine äußerst schwierige komplexbehandlung gehandelt. ohne die epilepsie wäre er in eine wohnortnahe klinik mit einer inneren oder chirurgischen klinik eingewiesen worden. 23ohnehin sei die genese des fiebers auch im rahmen der stationären behandlung nicht sicher klärbar gewesen. bei dem fieber habe es sich um ein symptom gehandelt. ein symptom könne nur zur hauptdiagnose werden, wenn es ausschließlich behandelt werde. für die zuweisung einer hauptdiagnose gelte grundsätzlich, dass eine diagnose vor einem symptom zu kodieren sei. eine vermutete "bakterielle infektion" wäre nur als verdachtsdiagnose kodierbar gewesen, die diagnose g40.2 sei dagegen völlig unstreitig. die behandlung der epilepsie habe auch eindeutig den höheren ressourcenverbrauch zur folge gehabt. für den fall, dass mehrere diagnosen als hauptdiagnose in betracht kommen, wiesen die kodierrichtlinien dem arzt die entscheidungskompetenz für die auswahl der hauptdiagnose zu. 24zu den vom senat angesprochene anlagen zur vereinbarung zu der dkr version 2002 für das g-drg-system gemäß 17b khg sei anzumerken, dass es rechtlich allein auf den wortlaut der zum dem zeitpunkt der behandlung geltenden richtlinien ankomme, nicht aber auf frühere kodierrichtlinien und/oder vertragliche vereinbarungen, die im rahmen der einführung von der drg-fallpauschalen und zu deren "erprobung" getroffen worden seien und aufgrund ihres zeitlich begrenzten regelungsbereichs keine anwendung mehr fänden. richtig sei, dass die vertragspartner damals übereingekommen seien, die australische definition der hauptdiagnosen zu übernehmen. die dortige definition decke sich weitgehend mit der formulierung der dkr 2002. zusätzlich heiße es dort, dass die umstände der aufnahme eines stationären patienten die auswahl der hauptdiagnose bestimmten. im zusammenhang mit der anlage 2 zur anlage 2 zur vereinbarung zu den dkr version 2002 würden die fallgestaltungen deutlich, die aufgrund der übernahme der australischen definition der hauptdiagnose zu änderungen bei der bewertung der hauptleistung des krankenhauses im vergleich zum fallpauschalen- und sonderentgeltsystem gemäß bundespflegesatzverordnung führen. es gehe um fälle, in denen während eines stationären aufenthalts eine weitere krankheit diagnostiziert wird, die in keinem ursächlichen zusammenhang mit der erkrankung steht, die die aufnahme verursacht hat (=zufallsbefunde). schon damals seien sich die vertragsparteien darüber einig gewesen, solchen auswirkungen der geänderten definition der hauptdiagnose künftig rechnung zu tragen. insoweit sei aus sicht der beklagten unter anderem von bedeutung, dass in den folgeregelungen der dkr keine bezugnahme auf die anlage 1 zu anlage 2 zur vereinbarung zu den dkr erfolgt sei. seit 2003 existiere keine vereinbarung, die die definition der hauptdiagnose vorgebe. auf die frühere formulierungsvereinbarung für die testphase der g-drg könne also nicht abgestellt werden. nach der für 2005 allein maßgeblichen fassung der dkr 002 ergebe sich allein aus der formulierung "veranlassung", dass die hauptdiagnose in mittelbaren oder unmittelbaren zusammenhang mit der aufnahme stehen müsse. unstreitig seien damit diagnosen als hauptdiagnose ausgeschlossen, die erstmals während der stationären behandlung auftreten, weil diese den krankenhausaufenthalt nicht veranlasst haben könnten. hier habe jedoch die behandlungsbedürftige schwerste mehrfachbehinderung mit focaler symptomatischer epilepsie des versicherten zweifellos in unmittelbaren zusammenhang mit der streitgegenständlichen stationären aufnahme in den neuropädiatrische kinderklinik geführt. daher gebe es keinen bedenken, die hauptdiagnose auf grundlage dkr 002 in diesem fall mit der icd-10 g40.2 zu bestimmen. der stationäre aufenthalt des versicherten sei von der "grunderkrankung" maßgeblich bestimmt, auch wenn die stationäre aufnahme durch die unklaren fieberschübe mit ausgelöst worden sei. sie sehe ihre auslegung auch durch das urteil des sg stralsund vom 10.08.2012 - s 3 kr 35/09- bestätigt. 25ferner meint sie, dass in höhe von 14.308,00 eur ein wegfall der bereicherung eingetreten sei. 26in der vergütungsvereinbarung vom 5.12.2005 für 2005 sei für das krankenhaus der beklagten retrospektiv eine krankenhausindividuelle vereinbarung der drg b76a mit 38 fällen bzw. 840 tagen und einem tagessatz von 308,00 eur vereinbart worden. zu diesen 38 fällen habe auch der hier streitige fall gehört. folge dessen sei gewesen, dass sich durch die retrospektive vereinbarung der vergütungsvereinbarung vom 5.12.2005 für den budgetzeitraum 2005 zwangsläufig überzahlungen aus der bis dahin auf grundlage der gesetzlichen vorgaben mit 600,00 eur pro pflegetag erfolgten abrechnung der drg b76a ergeben hätten. diese überzahlung seien aufgrund der weiteren vereinbarung der parteien der vergütungsvereinbarung 2005 und 2006, die für alle krankenkassen, d.h. auch die klägerin, verbindlich sei, im rahmen des gesetzlich vorgesehenen erlösausgleichs an die krankenkassen zurückgeführt worden. die überzahlungen des tagessatzes für die bis zu der vereinbarung auf grundlage der gesetzlichen vorgaben mit 600,00 eur täglich abgerechneten fälle mit täglich 292 eur seien in den erlösausgleich für 2005 eingeflossen. im streitfall errechne sich daher ein betrag von 14.308,00 eur (49 tage x 292,00 eur), der auf grundlage von § 15 krankenhausentgeltgesetz (khentg) a.f. bestandteil des erlösausgleichs geworden sei. u.a. aus der differenz der für die b76a abgerechneten entgelte und den entgelten, die zu berechnen gewesen wären, wenn der tagessatzsatz prospektiv verhandelt und ab dem 1.1.2005 abgerechnet worden wäre, habe sich ein rückführungsanspruch zu gunsten der krankenkassen i.h.v. 418.445,00 eur ergeben. dieser betrag sei in den gesamterlösausgleich für 2005 i.h.v. 2.257.974,00 eur eingeflossen. hierauf sei von den vertragsparteien zunächst ein abschlag i.h.v. 2.000.000 eur im budget des jahres 2006 für das krankenhaus der beklagten berücksichtigt worden. damit sei aber die tageweise überzahlung bei der abrechnung der über die drg b76a im jahre 2005 abgerechneten behandlungsfälle im krankenhaus der beklagten in höhe von 292,00 eur pro tag bereits in 2006 rückabgewickelt worden. an diese vereinbarung der vertragsparteien sei auch die klägerin nach § 4 abs. 11 khentg 2005 gebunden. sie könne den bereits auf grundlage der vergütungsvereinbarung zurück abgewickelten betrag von 292,00 eur pro pflegetag daher nicht nochmals von der beklagten zurückfordern. jedenfalls sei aufgrund der rückabwicklung eine bereicherung der beklagten weggefallen. öffentlich-rechtliche wertungszusammenhänge stünden hier einer anwendbarkeit des § 818 abs. 3 bgb eindeutig nicht entgegen. die beklagte habe sich an die vergütungsvereinbarung vom 05.12.2005 gehalten und halten müssen. die rückforderung durch die klägerin sei erstmals nach der von ihr eingeholten stellungnahme des mdk vom 22.09.2006 mit dem schreiben vom 05.12.2006 erfolgt. alle adäquat kausal auf dem bereicherungsvorgang beruhenden vermögenseinbußen des bereicherungsschuldners seien als entreicherung vom herausgabeanspruch abzuziehen, wenn sie auf sein vertrauen in die beständigkeit des erwerbs zurückzuführen seien. diese voraussetzungen seien hier erfüllt. 27wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der streitakte, der verwaltungsakte der beklagen und der krankenakte, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist, bezug genommen. 28

29die zulässige berufung der klägerin ist begründet. 30zu unrecht hat das sg mit dem angefochtenen gerichtsbescheid die klage abgewiesen. 31die klage ist als echte leistungsklage nach § 54 abs. 5 sgg zulässig (st. rspr. vgl. etwa bsg, urteil v. 08.11.2011 - b 1 kr 8/11 r , bsge 109, 236 m.w.n.). sie ist auch begründet. die klägerin hat einen anspruch auf zahlung von 19.265,13 euro, der ab dem 23.07.2007 mit 2 prozentpunkten über dem basiszinssatz zu verzinsen ist. 32rechtsgrundlage des anspruchs der klägerin ist der öffentlich-rechtliche erstattungsanspruch, der bei der hier gegebenen öffentlich-rechtlich rechtsbeziehung zwischen krankenkasse und krankenhausträger (vgl. bsg sozr 4-5565 § 14 nr. 10) an die stelle des zivilrechtlichen bereicherungsanspruchs nach § 812 bgb tritt (vgl. bsge 109, 236 m.w.n.). 33der im öffentlichen recht seit langem anerkannte öffentlich-rechtliche erstattungsanspruch setzt voraus, dass im rahmen eines öffentlichen rechtsverhältnisses leistungen ohne rechtlichen grund erbracht oder sonstige rechtsgrundlose vermögensverschiebungen vorgenommen worden sind (vgl. bsge 109, 236 m.w.n.) seine anspruchs- voraussetzungen und rechtsfolgen entsprechen zwar, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen bereicherungsanspruchs, ein rückgriff auf die zivilrechtlichen normen schiedet aber aus, soweit der vom öffentlichen recht selbstständig entwickelte erstattungsanspruch reicht (vgl. bsge 38, 46, 47). dies gilt namentlich für die nichtanwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen vorschriften, denen öffentlich-rechtliche wertungszusammenhänge entgegenstehen (vgl. bsge 38, 46; bsge 109,236; bverwge 71, 85; bverwge 112, 351). 34die klägerin hat gegen die beklagte einen solchen öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch in höhe der geforderten 19.265,13 euro, weil sie in dieser höhe der beklagten krankenhausvergütung ohne rechtsgrund gezahlt hat. die beklagte hätte die zugunsten des versicherten erbrachten leistungen nicht in höhe von 29.401,03 euro, sondern lediglich in höhe von 10.136,17 euro abrechnen dürfen. der vergütungsanspruch der beklagten für die krankenhausbehandlung des versicherten ergibt sich nämlich nicht aus der von der beklagten angesetzten höher vergüteten drg b76a, die letztlich nach der ansonsten zwischen den beteiligten unstreitigen berechnung zu einem vergütungsanspruch in höhe von 29.401,03 euro geführt hätte, sondern aus der niedriger vergüteten drg t60b, die lediglich zu einem anspruch in höhe von nur 10.136,17 euro führt. das wiederum beruht letztlich darauf, dass hier die hauptdiagnose nach der icd 10 mit icd-schlüsselnummer a41.9 (sepsis, nicht näher bezeichnet) zu kodieren ist, während die g40.2 (lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische epilepsie und epileptische syndrome mit komplexen fokalen anfällen) lediglich als nebendiagnose zu kodieren ist und deshalb die prozedur 8-972.2 (komplexbehandlung bei schwer behandelbarer epilepsie. mindestens 21 behandlungstage ) nicht abrechnungsrelevant ist. 35maßgeblich für den zunächst erforderlichen schritt der verschlüsselung der diagnosen und der durchgeführten behandlungen sind hier die icd-10-gm in der version 2005 und die operationen- und prozedurenschlüssel nach § 301 sgb v (ops-301). zur sachgerechten verschlüsselung oder kodierung haben die vertragspartner auf bundesebene die dkr beschlossen, deren version für das jahr 2005 hier wegen des behandlungsbeginns im jahr 2005 anzuwenden ist. 36die definition der hauptdiagnose in der dkr 2005 erfolgt unter d002d der allgemeinen kodierrichtlinie. sie wird dort definiert als "die diagnose, die nach analyse als diejenige festgestellt wurde, die hauptsächlich die veranlassung des stationären krankenhausaufenthaltes des patienten verantwortlich ist." diese definition ist maßgeblich, weil hier keine spezielle kodierregel eingreift (vgl. bsg, urteil v. 08.11.2011 a.a.o.) 37der begriff "nach analyse" bezeichnet die evaluation der befunde am ende des stationären aufenthaltes, um diejenige krankheit festzustellen, die hauptsächlich verantwortlich für die veranlassung des stationären krankenhausaufenthalts war. die dabei evaluierten befunde können informationen enthalten, die aus der medizinischen und pflegerische anamnese, einer psychiatrischen untersuchung, konsultationen von spezialisten, einer körperlichen untersuchung, diagnostischen tests oder prozeduren, chirurgischen eingriffen und pathologischen oder radiologischen untersuchungen gewonnen wurden. für die abrechnung relevante befunde, die nach der entlassung eingehen, sind für die kodierung heranzuziehen. die nach analyse festgestellte hauptdiagnose muss nicht der aufnahmediagnose oder einweisungsdiagnose entsprechen. 38aus die formulierung "nach analyse" in den dkr 2005 ergibt sich damit ohne weiteres, dass die hauptdiagnose immer erst am ende der behandlung festgelegt werden kann, dass also unerheblich ist, ob bereits der einweisende arzt (einweisungsdiagnose) oder der aufnehmende arzt (aufnahmediagnose) die zutreffende diagnose gestellt haben. vielmehr soll diese frage, wie der in die dkr 2005 neu aufgenommene zusatz, dass für die abrechnung relevante befunde, die nach der entlassung eingehen, für die kodierung heranzuziehen seien, weiter verdeutlicht, ggf. unter berücksichtigung nach abschluss der behandlung eingehender befunde wie z.b. aus labor oder histologie beantwortet werden. 39die "analyse" zur festlegung der hauptdiagnose zielt jedoch nicht auf die frage, welche krankheit retrospektiv den hauptkostenaufwand bedingt hat (zum ausnahmefall, dass zwei oder mehr diagnosen gleichermaßen der definition der hauptdiagnose entsprechen s. schlottmann/klein, kommentierung deutsche kodierrichtlinien version 2005 s. 9). sie richtet sich vielmehr darauf, welche krankheit hauptsächlich für die "veranlassung des krankenhausaufenthalts" verantwortlich ist. in den dkr 2005 wurde zwar bewusst nicht die formulierung "veranlassung der aufnahme" aufgenommen (zu den gründen s. bei schlottman/klein a.a.o. s. 5), bereits das wort "veranlassung" gibt sprachlich jedoch schon die blickrichtung auf den behandlungsbeginn vor. maßgeblich müssen die umstände bei aufnahme des patienten sei, auch wenn diese "nach analyse", also retrospektiv zu beurteilen sind. dieses abstellen auf die umstände der aufnahme ist eine konsequenz aus der übernahme des australischen drg-systems und wurde bereits von den vertragsparteien bei der formulierung der dkr 2002 zum ausdruck gebracht, wo im übrigen auch die möglichkeit von problematiken wie der hier im vordergrund stehenden erkannt wurde. 40in der anlage 2 zur vereinbarung zu den deutschen kodierrichtlinien version 2002 für das g-drg-system gemäß § 17 b khg heißt es nämlich: 41"die vertragspartner vereinbaren folgendes vorgehen: 421. die australische definition der hauptdiagnose wird übernommen (s. anlage 1). 432. die definition der hauptdiagnose ist als bestandteil der allgemeinen kodierrichtlinien für die diagnosen nicht von diesen zu trennen. 443. die definition der hauptdiagnose steht in engstem zusammenhang mit der verabschiedung der allgemeinen kodierrichtlinien durch die vertragspartner. 454.- 6 ... 467. sofern erkenntnisse darüber gewonnen werden, dass relevante inadäquate erlöse bezogen auf die erbrachten leistungen in den kliniken durch diese fallkonstellationen auftreten, verpflichten sich die vertragspartner angemessene regelungen im sinne einer leistungsgerechten vergütung zu vereinbaren. diese regelungen können sowohl eine änderung/ergänzung der kodierrichtlinien, eine anpassung der drg-fallgruppendefini- tion, als auch eine gesonderte vergütungsregelung bedeuten. die regelungen sind vor der einführung und abrechnung mit drgs zu verabschieden. 47begründung: 48bei den verhandlungen über die definition der hauptdiagnose sind die vertragspartner folgenden erkenntnissen gekommen. 49die auswahl der hauptdiagnose wird in australien durch die umstände der aufnahme bestimmt, sofern keine anders lautende allgemeine oder spezielle kodierrichtlinie anzuwen- den ist. demnach steht die definition im gegensatz zu der derzeitigen deutschen regelung, bei der diejenige diagnose ausgewählt wird, die den größten aufwand im krankenhaus verursacht hat. die beiden unterschiedlichen definitionen werden voraussichtlich in der mehrzahl der fälle zu der auswahl identischer hauptdiagnosen führen. 50in einer derzeit in ihrem umfang noch nicht bezifferbaren anzahl von fällen kann die australische definition zu einer ökonomisch relevanten benachteiligung der krankenhäuser führen, sofern keine ausreichenden finanziellen kompensationsmöglichkeiten existieren. dem anspruch, dass das geld der leistung folgt, wird das drg-system in diesen ausnahmefällen möglicherweise nicht gerecht." 51ferner heißt es in der anlage 1 zur anlage 2 zur vereinbarung zu den deutschen kodierrichtlinien version 2002 für das g-drg-system gemäß § 17 b khg.a.: "die umstände der aufnahme eines stationären patienten bestimmen die auswahl der hauptdiagnose." 52soweit die beklagte darauf hinweist, dass die hier maßgeblichen dkr 2005 keine anlage wie die oben zitierte des jahres 2002 aufweist, ist dies nicht relevant. die wahl des australischen systems mit dem abstellen auf die umstände der aufnahme war nur bei der einführung des drg-systems zu treffen und wirkt für die dkr 2005 selbstverständlich fort. 53danach erfüllt zur überzeugung des senats nach dem gesamtergebnis des verfahrens, namentlich dem inhalt der die streitige behandlung des versicherten betreffenden krankenakte, hier allein die mit der icd-schlüsselnummer a41.9 zu kodierende "sepsis, nicht näher bezeichnet" die voraussetzungen der definition der hauptdiagnose d002d, während die g40.2 (lokalisationsbezogene (fokale) (partielle) symptomatische epilepsie und epileptische syndrome mit komplexen fokalen anfällen) lediglich als nebendiagnose zu kodieren ist. 54der sepsis ist mit hoher wahrscheinlichkeit das unklare fieber, an dem der versicherte gelitten hatte, retrospektiv zuzuordnen und diese krankheit stellt "nach analyse" diejenige dar, die hauptsächlich für die "veranlassung des krankenhausaufenthalts" im oben erläuterten sinne verantwortlich gewesen ist. 55nach § 27 abs. 1 satz 1 sgb v haben versicherte anspruch auf krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um einen krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre verschlimmerung zu verhüten oder krankheitsbeschwerden zu lindern. die krankenbehandlung umfasst nach § 27 abs. 1 satz 2 nr. 5 auch krankenhausbehandlung. anspruch auf vollstationäre krankenhausbehandlung haben nach § 39 abs. 1 satz 2 sgb v versicherte, wenn die aufnahme nach prüfung durch das krankenhaus erforderlich ist, weil das behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- oder nachstationäre oder ambulante behandlung einschließlich häuslicher krankenpflege erreicht werden kann. erforderlich war hier aber eine stationäre krankenbehandlung des versicherten allein wegen der damals mit der einweisungsdiagnose als "unklares fieber" beschriebenen erkrankung erforderlich, auch wenn die einweisungsdiagnose, die nach dem vorgesagten ohnehin nicht maßgeblich sein kann, auch die epilepsie nennt. eine epilepsie, von der die beklagte als "grunderkrankung" spricht, lag bei dem mehrfach- und schwerstbehinderten versicherten zwar vor. die verwendung des begriffs der grunderkrankung ist im rahmen der kodierung jedoch wenig hilfreich und weist hier zudem in die falsche richtung. denn das fieber war nicht ausdruck der epilepsie, sondern bestand auf dem boden der sepsis. die seit jahren bestehende epilepsie, die bei wechselhaftem verlauf in der vergangenheit zu wiederholten krankenhausaufenthalten geführt hatte, war zu dem zeitpunkt der aufnahme des versicherten ambulant medikamentös behandelbar und entsprechend behandelt worden. die epilepsie hatte zu diesem zeitpunkt eben keine vollstationäre behandlung im sinne des § 39 sgb v erforderlich gemacht, auch wenn die wahl einer spezialisierten einrichtung vor dem hintergrund der epilepsie und wegen dieser möglicher komplikationen erfolgt ist. das septische fieber dagegen, während der stationären behandlung wurden bis zu 40,5 grad celsius gemessen, war mit den mittel der ambulanten krankenhandlung (antibiotische therapie) ersichtlich nicht mehr beherrschbar, zumal seine ursache noch unklar gewesen ist. sie hat initial veranlassung zur krankenhausbehandlung gegeben. nur die sepsis, der rückblickend das stationär behandlungsbedürftige fieber zuzuordnen ist, konnte daher als hauptdiagnose kodiert werden. dass es sich hierbei um eine von den dkr ausgeschlossene kodierung von symptomen oder um eine verdachtsdiagnose handeln solle, wie die beklagte einwendet, sieht der senat nicht. auch stellt sich, wie die klägerin richtig ausführt, die frage nicht, wie bei zwei oder mehreren hauptdiagnosen die zutreffende drg zu bestimmen ist, weil die epilepsie nicht als (weitere) hauptdiagnose zu kodieren ist. 56zu unrecht beruft sich die beklagte demgegenüber auf die entscheidung des sozialgerichts stralsund (urteil v. 10.08.2012 - s 3 kr 35/09). dort ging es vor allem um die frage, ob erst im laufe der behandlung erhobene befunde mit einzubeziehen waren. auch das sg stralsund (a.a.o. rz. 31 (juris)) führt i.ü. aus, und das stützt die auffassung der beklagten gerade nicht, dass auch die erst im verlauf erhobenen befunde auf grund der "ex post" zu erfolgenden evaluation "aufnahmeveranlassend" (unterstreichung durch den senat) im sinne der d002d dkr sein können. 57die epilepsie, die zweifellos erheblichen zusätzlichen und nach der entfieberung und dem auftreten von massivem erbrechen überwiegenden behandlungsbedarf bedingt haben mag, war, wie durch den mdk geschehen, mithin nur als nebendiagnose zu kodieren. 58unter berücksichtigung dieser entscheidenden vorgaben stellt sich die der rückforderung der klägerin zugrundeliegende kodierung als zutreffend dar, die zu einem entgelt von lediglich 10.136.17 euro führt. wenn dieses entgelt den aufwand und die leistung des krankenhauses unzureichend abbilden sollte, wäre dies ein, wie oben dargelegt, von den vertragsparteien schon bei einführung des am australischen system orientierten drg-systems als möglich gesehener und hingenommener effekt, dessen beseitigung mit wirkung für die zukunft nach gesetzlicher wie vertraglicher lage im jährlich weiter zu entwickelnden lernenden system (§ 17b abs. 2 satz 1 khg) in erster linie den vertragsparteien überlassen worden ist (vgl. auch bsg, urteil v. 25.11.2010 - b 3 kr 4/10 r). 59nach alledem besteht bei einer zunächst entsprechend § 15 des landesvertrages erfolgten zahlung durch die klägerin in höhe von 29.401,03 euro ein öffentlich-rechtlicher erstattungsanspruch in höhe der von der klägerin geforderten 19.265,13 euro. 60dieser anspruch ist weder durch den für das jahr 2005 durchgeführten erlösausgleich (teilweise) weggefallen, noch kann ihm die beklagte entgegen halten, dass sie in folge des erlösausgleichs entreichert sei. 61ein erlösausgleich (hier nach dem khentg a.f.) stellt keine überprüfung oder rückabwicklung einer konkreten und individuellen vergütung einer stationären behandlung dar. er findet insbesondere nicht zwischen krankenhaus und einzelner krankenkasse statt und die krankenkasse erlangt nicht die stellung einer gläubigerin des erlösausgleichs. eine zwischen krankenkasse und krankenhausträger streitige erstattungsforderung wird durch einen erlösausgleich nicht erfüllt, sie geht auch nicht sonst unter. 62auf einen wegfall der bereicherung kann sich die beklagte nicht berufen. auch wenn die anspruchsvoraussetzungen und rechtsfolgen des öffentlich-rechtlichen erstattungs- anspruchs, soweit sie nicht spezialgesetzlich geregelt sind, denen des zivilrechtlichen bereicherungsanspruchs entsprechen, scheidet ein rückgriff auf die zivilrechtlichen normen aus, soweit der vom öffentlichen recht selbstständig entwickelte erstattungsanspruch reicht (vgl. bsg, urteil v. 08.11.2011 a.a.o. m.w.n.). dies gilt namentlich für die nichtanwendbarkeit der bereicherungsrechtlichen vorschriften, denen öffentlich-rechtlicher wertungszusammenhänge entgegenstehen. so verneint das bverwg in ständiger rspr. wegen des grundsatzes der gesetzmäßigkeit der verwaltung die möglichkeit der berufung auf § 818 abs. 3 bgb. (vgl. z.b. bverwg urteil v. 12.03.1985 - 7 c 48/82, bverwge 71,75; bverwg, urteil v. 18.01.2001- 3 c 7/00, bverwge 112,351; vgl. auch bsg, urteil v.06.10.1977 - 7 rar 55/76, bsge 45, 38,46 ff. zur nichtanwendung des § 818 abs. 3 bgb bei der rückforderung von bab). a 63auch hier kommt eine anwendung des § 818 abs. 3 bgb nicht in betracht. die behandlungsvergütung ist zwar im erlösausgleich - unter berücksichtigung des vom senat bestätigten erstattungsanspruch zu unrecht - so berücksichtigt worden, als wäre sie der beklagten im jahr 2005 endgültig zugeflossen. es liegt aber auf der hand, dass dieses problem den erlösausgleich betrifft und zwischen dessen vertragsparteien liegt und von diesen zu lösen ist (vgl. dazu seifert, die bilanzierung von ausgleichsforderungen bzw.- verbindlichkeiten, kh 2006,735, 739; vgl. auch bverwg, urteil v. 18.03.2009 - 3 c 14.08 - zum mehrausgleich, wenn die krankenkasse ihre zahlungspflicht bei rechnungsbeiträgen bestreitet). die berücksichtigung auch des von der beklagten der klägerin zu erstattenden betrages im rahmen des (mehr-)erlösausgleichs und der budgetierung für 2006 kann daher nicht im verhältnis zur krankenkasse durch eine minderung des erstattungsanspruchs der krankenkasse im wege der erhebung der einrede des wegfalls der bereicherung durch das krankenhaus oder dessen träger kompensiert werden. die beklagte würde es auch nicht gegen sich gelten lassen, wenn die krankenkasse einer nach jahren im gerichtsverfahren erstrittenen berechtigten vergütungsforderung entgegen halten wollte, das krankenhaus habe durch einen mindererlösausgleich bereits einen teilweisen ausgleich erhalten. 64der erstattungsanspruch ist in entsprechender anwendung der regelung des § 15 abs. 1 satz 3 des sicherstellungsvertrages mit 2 prozentpunkten über dem basiszinsatz zu verzinsen (vgl. bsg, urteil v. 08.09.2009- b 1 kr 8/09 r). 65die kostenentscheidung beruht auf §§ 197a sgg, 154 abs. 1 vwgo. mit der entscheidung in der hauptsache war auch die durch beschluss vom 06.08.2009 berichtigte kostenentscheidung des sozialgerichts zu ändern. 66der senat hat nach § 160 sgg die revision zugelassen, weil er der sache grundsätzliche bedeutung beimisst. 67die festsetzung des streitwerts beruht auf § 52 abs. 3 gkg.

L 16 KR 558/13

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 25.06.2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Streitig ist, ob die Klägerin gegen die beklagte Krankenkasse Anspruch auf Erstattung der Kosten für stationär durchgeführte Liposuktionen hat. 3Die 1984 geborene Klägerin ist Mitglied der Beklagten. Unter dem 11.07.2011 beantragte sie die Kostenübernahme für eine Liposuktion. Vor ca. neun Jahren sei bei ihr ein Lipödem diagnostiziert worden sei. Sie habe Kompressionsstrümpfe verschrieben bekommen und manuelle Lymphdrainagen durchgeführt, Sport betrieben und auf ihr Gewicht geachtet (bei einer Körpergröße von 178 cm 65 kg). Gleichwohl hätten sich die Beschwerden (Anschwellen der Beine bei Hitze und Schwüle; starke Schmerzen; große Beschwerden bei einer weitgehend stehenden und sitzenden Tätigkeit) verstärkt. Darunter leide sie auch psychisch. Der hierdurch erzeugte Stress wirke sich gesundheitlich negativ aus. Ihre Lebensqualität sei sehr stark eingeschränkt. Die Lymphdrainagen bewirkten nur eine kurzzeitige Entlastung. 4Die Klägerin fügte dem Antrag einen Befundbericht des Arztes für Chirurgie und Gefäßchirurgie H vom 14.02.2011 sowie eine fachärztlich gutachterliche Stellungnahme von Dr. N/I-Klinik GmbH in M (im Folgenden: I-Klinik) vom 09.02.2011 nebst Kostenvoranschlägen der I-Klinik für eine Liposuktion der Oberschenkel außen, innen, Knie beidseits, Unterschenkel außen, innen und Oberschenkel vorne beidseits bei. Während im Bericht des Herrn H nach Untersuchung der Klägerin am 14.02.2011 ein typisches Lymphödem im Stadium II bestätigt und neben konservativer Behandlung eine Liposuktion als sinnvoll erachtet wird, beschreibt die Stellungnahme von Frau Dr. N nach Untersuchung der Klägerin am 07.02.1011 (bei der die Klägerin bereits ihr Einverständnis mit einer Operation erklärte) ein initiales Lymphödem, dessentwegen eine Liposuktion entsprechend den Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Phlebologie indiziert sei. Bei der Liposuktion handele es sich um eine Behandlungsmethode, bei deren Durchführung unter kurzstationären Bedingungen sich nicht nur eine Entfernung des krankheitstypisch vermehrten Unterhautfettvolumens mit Optimierung und Harmonisierung der disproportionierten Körperform, sondern vor allem auch eine Verminderung bzw. Beseitigung der bestehenden Beschwerden erzielen lasse. Durch den Eingriff erfolge eine dauerhafte Reduktion der übermäßig vermehrten Zellen des Fettgewebes. Es werde in der wissenschaftlichen Literatur davon ausgegangen, dass der Eingriff auch eine prophylaktische Wirkung habe. Dadurch könne der Übergang der Erkrankung in ein volles Stadium I und später in ein Stadium II und III verhindert oder zumindest deutlich verzögert werden. Nach der Liposuktion müsse die konservative Behandlung nur noch in wesentlich geringerem Ausmaß und in größeren Zeitabständen weitergeführt werden. Bei einem Teil der Patienten könne die konservative Behandlung sogar ganz entfallen. 5Der durch die Beklagte beauftragte Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) gelangte in seiner sozialmedizinischen Stellungnahme vom 26.07.2011 zu dem Ergebnis, die Liposuktion stelle ein neues Behandlungsverfahren im Sinne des § 135 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) dar, das bisher vom Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) nicht bewertet worden sei. Gemäß der aktuellen sozialrechtlichen Situation bestehe ein Leistungsanspruch auf neue Methoden grundsätzlich erst dann, wenn der GBA in den jeweiligen Richtlinien eine Anerkennung der neuen Methode ausgesprochen habe. Der Nutzen der Methode sei zudem bisher nicht anhand einer für die sichere Beurteilung ausreichenden Zahl von Fällen aufgrund wissenschaftlich einwandfrei geführter Statistiken nachgewiesen. Der Nachweis der Wirksamkeit sei nicht erheblich erschwert; es handele sich um eine gut bekannte Erkrankung. Eine indikationsbezogene breitere Resonanz in der Fachdiskussion könne aktuell nicht festgestellt werden. Im Fall der Klägerin stünden vertragliche therapeutische Möglichkeiten zur Verfügung, um ein dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechendes Vorgehen sicherzustellen. Diese seien noch nicht ausgeschöpft. Die medizinischen Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung seien daher nicht erfüllt. 6Noch vor Eingang der Stellungnahme des MDK bei der Beklagten teilte diese der Klägerin telefonisch am 03.08.2011 auf deren Nachfrage unter Hinweis auf einen in zwei Wochen anstehenden Operationstermin in der I-Klinik mit, eine Operation in der I-Klinik könne selbst dann nicht befürwortet werden, wenn der MDK eine medizinische Indikation für eine stationäre Durchführung bestätige. In einem solchen Falle würde die Klägerin an geeignete Vertragskrankenhäuser verwiesen werden. Am 05.08.2011 fragte die Klägerin erneut bei der Beklagten nach, da sie überlege, ob sie die Operation durchführen lasse. Die Sachbearbeiterin riet der Klägerin nach dem Inhalt des über das Telefonat gefertigten Aktenvermerks, das MDK-Gutachten abzuwarten, da sonst die Gefahr bestehe, dass sie auf den Kosten "sitzen bleibe". 7Unter Bezugnahme auf die Ausführungen des MDK lehnte die Beklagte mit schriftlichem Bescheid vom 10.08.2011 den Antrag der Klägerin ab, nachdem sie die Klägerin vorab über ihre Entscheidung informiert hatte. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Eine medizinische Indikation für die beantragte Leistung bestehe nicht. Im ambulanten Bereich sei die Liposuktion keine Kassenleistung. Es werde eine komplexe physikalische Entstauungstherapie empfohlen. Zudem handele es sich bei der I-Klinik um eine Privatklinik , die kein zugelassener Leistungserbringer sei. 8Am 19.08.2011 erfolgte in der I-Klinik die erste Liposuktion an den Oberschenkeln außen, innen und an den Knien. Dabei wurden 1.800 ml reines Fett entfernt. Die reine Absaugzeit betrug 1 Stunde 53 Minuten, die gesamte OP-Zeit einschließlich Infiltration, Pause, Nachinfiltration und Absaugung 5 Stunden 25 Minuten. Die Entlassung erfolgte am 20.08.2011. Am 27.09.2011 erfolgte die zweite Liposuktion an den Oberschenkeln vorne, Unterschenkeln außen und innen sowie eine Korrektur an den Oberschenkeln außen beidseits. Dabei wurden 2.260 ml reines Fett entfernt. Die reine Absaugzeit betrug 2 Stunden 18 Minuten, die gesamte OP-Zeit 6 Stunden 10 Minuten. Die Entlassung erfolgte am 28.09.2011. Mit Schreiben vom 19.08.2011 und 28.09.2011 wurden der Klägerin für die Liposuktionen Kosten in Höhe von 5.545,00 EUR bzw. 5.320,00 EUR pauschal in Rechnung gestellt. 9Unter dem 26.08.2011 legte die Klägerin Widerspruch gegen den (Ablehnungs-) Bescheid vom 10.08.2011 ein. Sie führte aus: Die medizinische Indikation für die Durchführung der Liposuktion habe aufgrund schwerwiegender körperlicher und seelischer Beeinträchtigungen vorgelegen. Es wäre unzumutbar gewesen zuzuwarten, bis ein Lipödem im Stadium III vorliege, bei dem die Kosten wohl übernommen worden wären. Die von der Beklagten vorgeschlagenen konservativen Therapien böten nur eine kurzzeitige Entlastung. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 20.01.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ergänzend zu den bisherigen Ausführungen wies sie darauf hin, eine Verweisung auf ein Vertragskrankenhaus sei nicht relevant gewesen, da die Liposuktion regelmäßig ambulant erbracht werde und eine stationäre Krankenhausbehandlung zur Behandlung des Krankheitsbildes nicht notwendig (gewesen) sei. Auch aus der Begründung der I-Klinik ergebe sich, dass die grundsätzlichen kurzstationären Unterbringungen aus privatklinischer methodenrelevanter Intention erfolgt seien. 11Mit ihrer daraufhin am 16.02.2012 beim Sozialgericht Köln erhobenen Klage hat die Klägerin sich auf ein Systemversagen berufen. Die Klägerin, die eine lange Leidensgeschichte hinter sich habe, habe alle konservativen Behandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn die Beklagte eine stationäre Behandlungsmöglichkeit nicht sehe. Die Stellungnahme des ohnehin parteilichen MDK sei nicht nachvollziehbar. Es liege keine unkonventionelle Behandlungsmethode vor. Auf die gelegentlich anzutreffende Trägheit des GBA werde zudem hingewiesen. Durch dessen Unterlassen sei die Methode nicht in den Leistungskatalog aufgenommen. Das Systemversagen liege darin begründet, dass die Beklagte nicht in der Lage sei, die medizinisch notwendige Behandlung durch einen Vertragsbehandler zur Verfügung zu stellen. 12Die Klägerin hat Bezug genommen auf eine mit der Klage vorgelegte Stellungnahme von Frau Dr. N vom 19.06.2012. Darin legt Dr. N dar, dass sich die I-Klinik auf die Behandlung des Lipödems spezialisiert habe und auf diesem Gebiet praktisch und wissenschaftlich tätig sei. Es gebe keine Klinik, die so viel zu dieser Erkrankung publiziert habe. Es sei keine Klinik mit Versorgungsvertrag bekannt, die sich auf die Diagnostik und die operative Behandlung des Lipödems spezialisiert habe. Alle publizierten, guten Ergebnisse der Liposuktion beim Lipödem seien von erfahrenen Behandlern erzielt worden. Kleinere Reihen kosmetischer Eingriffe könnten rein ambulant durchgeführt werden. Beim Lipödem lägen in der Regel jedoch deutlich größere Fettvermehrungen vor, so dass die Eingriffe trotz Begrenzung nicht ambulant durchführbar seien. Ein kurzstationärer Aufenthalt sei daher fast immer erforderlich. Aufgrund des Fettvolumens sei eine Aufteilung auf mehrere Sitzungen dringend erforderlich. Nur so könne im Hinblick auf die Beschwerdereduktion das maximal mögliche Ergebnis erzielt werden. Gerade beim Lipödem sei die maximale Schonung der umliegenden Gewebestrukturen wichtig. Regelmäßig würden kritische Auswertungen der erzielten Ergebnisse durchgeführt. Hierbei habe die statistische Auswertung gezeigt, dass sich durch die Liposuktion eine ausgeprägte und klinisch relevante Verbesserung von Spontan- und Druckschmerzen, Ödembildung, Neigung zu Hämatomen und Bewegungseinschränkungen ergebe. Dieser Erfolg sei nach einem Zeitraum von einem Jahr identisch mit dem nach fast sieben Jahren. Bei einem Großteil habe nach der Liposuktion ganz oder teilweise auf die Weiterführung der konservativen Maßnahmen verzichtet werden können. 13Auf einen Hinweis des Sozialgerichts hinsichtlich der rechtlichen Qualität der bis dahin vorgelegten Rechnungsschreiben hat die Klägerin korrigierte Rechnungen vorgelegt. Mit auf den 20.08.2011 datiertem Schreiben sind der Klägerin für die erste Liposuktion ein Tagessatz für die Krankenhausbehandlung in Höhe von 3.689,00 EUR und nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) 1.785,93 EUR in Rechnung gestellt worden. Der Aufenthalt anlässlich der zweiten Liposuktion in der I-Klinik ist mit auf den 28.09.2011 datierten Schreiben nunmehr mit einem Tagessatz in Höhe von 3.689,00 EUR für die allgemeinen Krankenhausleistungen und 1.560,93 EUR nach der GOÄ abgerechnet worden. 14Die Klägerin hat beantragt, 15die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 10.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.01.2012 zu verurteilen, ihr 10.724,86 EUR zu erstatten. 16Die Beklagte hat beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Sie hat unter Bezugnahme auf die Urteile des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 27.04.2012 (L 4 KR 595/11) und 28.09.2012 (L 4 KR 4054/11) die Auffassung vertreten, Qualität und Wirksamkeit einer stationären Liposuktionsbehandlung müssten den Maßstäben evidenzbasierter Medizin entsprechen. Dies sei bei der Lipsosuktion nicht gegeben, wie sich aus dem Gutachten "Liposuktion bei Lip- und Lymphödemen" der Sozialmedizinischen Expertengruppe 7 des MDK vom 06.10.2011 ergebe. Zur Qualität und Wirksamkeit einer Behandlungsmethode müsse es grundsätzlich zuverlässige wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen geben. Erforderlich sei, dass der Erfolg der Behandlungsmethode objektivierbar, also in einer ausreichenden Anzahl von Behandlungsfällen belegt sei. Ausweislich des vorliegenden Forschungsstandes sei die Methode der Liposuktion zur Therapie eine Lipödems derzeit noch Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen, und es seien weitere randomisierte Studien erforderlich. Das Bundessozialgericht (BSG) habe die Notwendigkeit der evidenzbasierten Medizin für stationär erbrachte Methoden in seinem Urteil vom 21.03.2013 (B 3 KR 2/12 R) bestätigt. Zudem bestehe kein wirksamer Honoraranspruch der I-Klinik gegenüber der Klägerin. Die Rechnungsschreiben seien unrichtig erstellt. Eine nachträgliche Rechnungskorrektur, bei der Pauschalgebühren durch Gebührenordnungsnummern ersetzt worden seien, scheide aus. Ausweislich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21.12.2006 (Az.: III RR 117/06) sei nämlich nachträglich nur eine geringe Korrektur möglich. 19Das Sozialgericht hat einen Befundbericht von Frau Dr. N (I-Klinik) beigezogen. In dem Bericht ist u.a. ausgeführt, wegen der Größe der Fettvermehrungen, der erforderlichen Vorbereitungen, der Dauer der Fettabsaugung selbst und der erforderlichen Nachsorge seien stationäre Maßnahmen zwingend gewesen. Dem Bericht lagen Kopien der von der Klägerin am 07.02.2012 im Rahmen der Erstvorstellung unterzeichneten Erklärungen vor. Der Kostenvoranschlag benennt pauschale OP-Kosten, Kosten für Miederware und Kosten für eine Übernachtung. Zudem findet sich der folgende Passus: "Wie allgemein üblich werden die erbrachten Kosten am Tage der Operation oder der Entlassung abgerechnet Eine Abrechnung nach der Gebührenordnung der Ärzte (GOÄ) erfolgt bei kosmetischen Eingriffen nicht ". Zudem wird darauf hingewiesen, dass bei sehr kurzfristiger Absage (bis zu drei Tage vor der OP) eine Pauschale von 1.500,00 EUR anfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten des weitestgehend der Stellungnahme von Frau Dr. N vom 19.06.2012 entsprechenden Inhalts wird auf den Bericht vom 06.02.2012 verwiesen. 20Sodann hat das Sozialgericht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nach Aktenlage von Dr. G, Leiter der Plastischen Chirurgie des Universitätsklinikums H. Dr. G bestätigt in seinem Gutachten ein behandlungsbedürftiges Lipödemsyndrom mit Hämatombildung und Berührungsempfindlichkeit an beiden Beinen. Konservative Behandlungsmöglichkeiten seien erfolglos ausgeschöpft worden. Die Liposuktionen setzten unmittelbar an dieser Krankheit an und seien erforderlich (ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich) gewesen. Im Vergleich zu konservativen Maßnahmen ergebe sich eine positive Kostenbilanz. Im Fall der Klägerin habe eine stationäre Aufnahme erfolgen müssen wegen der Größe des Eingriffs (ausgedehnte Fettabsaugungen und Gefahr eines Kreislaufstillstandes) und der erforderlichen Vor- und Nachsorge. Es existierten auch Vertragskrankenhäuser, die die streitige Maßnahme stationär durchführten. 21Das Sozialgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 25.06.2013 antragsgemäß verurteilt. Bei der Klägerin habe ein chronisches Lipödemsyndrom beider Beine vorgelegen, das eine Krankheit darstelle, deren Behandlung notwendig gewesen sei. Die Einschätzung des Sachverständigen Dr. G sei für die Kammer aufgrund dessen umfangreichen "Befundungen" nachvollziehbar. Ebenso sei die Einschätzung des Sachverständigen nachvollziehbar, die Liposuktionen seien geeignet und erforderlich gewesen, um die klägerischen Beschwerden dauerhaft zu verringern bzw. zu beseitigen, und zudem zweckmäßig und wirtschaftlich gewesen. Die Liposuktion entspreche auch den Regeln der ärztlichen Kunst und stelle keine Außenseitermethode im Sinne der Rechtsprechung des BSG dar. Der Methode komme kein experimenteller Charakter zu, sondern sie entspreche nach Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse. Nach Auffassung des Sachverständigen Dr. G sei die Behandlung unter Hinweis auf zahlreiche Stellen in der medizinischen Literatur wissenschaftlich nachgewiesen. Keine Rolle spiele in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der Liposuktion um eine neue Behandlungsmethode handele, für die bis dato keine positive Empfehlung des GBA bezüglich des diagnostischen und therapeutischen Nutzens vorliege. Während für den Bereich der ambulanten Versorgung bezüglich neuer Behandlungsmethoden ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gelte, sei für den stationären Bereich ein Anspruch nur dann ausgeschlossen, wenn der GBA dazu eine negative Stellungnahme abgegeben habe. Der sachliche Grund für diese unterschiedliche rechtliche Behandlung bestehe darin, dass der Gesetzgeber die Gefahr des Einsatzes zweifelhafter oder unwirksamer Maßnahmen wegen der internen Kontrollmechanismen und der anderen Vergütungsstrukturen im Krankenhausbereich geringer einstufe als bei der Behandlung durch einzelne niedergelassene Ärzte. Die stationäre Krankenhausbehandlung der Klägerin sei nach den nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen Dr. G auch erforderlich gewesen. Die konservativen Behandlungsmöglichkeiten seien ausgeschöpft gewesen. Dies ergebe sich aus den glaubhaften Ausführungen der Klägerin und den nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen Dr. G. Die Liposuktion sei hiernach das letzte verbleibende Mittel zur Behandlung gewesen. Der Kostenerstattungsanspruch des § 13 Abs. 3 SGB V sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die Klägerin in einem nicht zugelassenen Krankenhaus habe operieren lassen. Vorliegend hätte es der Beklagten oblegen, auf die Möglichkeit einer stationären Behandlung in einem Vertragskrankenhaus hinzuweisen. Die Klägerin habe nach ihrem glaubhaften Vorbringen nicht über die Kenntnis verfügt, dass eine entsprechende Maßnahme in einem Vertragskrankenhaus durchführbar gewesen sei. Die habe in der mündlichen Verhandlung am 25.06.2013 glaubhaft dargelegt, dass sie bei entsprechender Kenntnis eine Behandlung in einem Vertragskrankenhaus in Betracht gezogen hätte. Der Beklagten hätte es sich aufdrängen müssen, dass es zweckmäßig gewesen wäre, wenn die Klägerin über diese Möglichkeit Kenntnis erlangt hätte. Die Beratung sei nicht hinfällig gewesen, weil die Klägerin auf eine Versorgung durch die I-Klinik von vornherein festgelegt gewesen sei. Die Kammer sei nach dem glaubhaften Vortrag der Klägerin davon überzeugt, dass diese bei entsprechendem Hinweis durch die Beklagte die Behandlung in einem Vertragskrankenhaus durchgeführt hätte. Der Kostenerstattungsanspruch scheitere auch nicht an der fehlenden Kausalität zwischen Leistungsablehnung und Kostenbelastung. Ausweislich der Geschäftsbedingungen der I-Klinik habe für die Klägerin bis vier Tage vor Durchführung der Operation, d.h. noch nach Bekanntgabe des Bescheides vom 10.08.2011, die Möglichkeit bestanden, ohne Kostenbelastung vom Behandlungsvertrag zurückzutreten. 22Schließlich sei die Klägerin einem rechtswirksamen Vergütungsanspruch der I-Klinik ausgesetzt gewesen. Hierbei verkenne die Kammer nicht, dass die nachträglich vorgelegten Rechnungsschreiben korrigiert und rückdatiert worden seien. Dies stehe einer fälligen Vergütungsforderung nach den Regelungen der GOÄ nicht entgegen, sondern sei ausschließlich für den konkreten Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung entscheidend, worauf auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 21.12.2006 (Az.: III ZR 117/06) abstelle. 23Zu Begründung ihrer Berufung vom 07.08.2013 gegen das ihr am 29.07.2013 zugestellte Urteil führt die Beklagte aus: 24Die Klägerin habe sich die Leistung nicht wegen einer unrechtmäßigen Ablehnung durch die Beklagte in der von ihr von vornherein gewünschten Privatklinik selbst verschafft. Die Klägerin habe die Privatklinik ohne vorherige Verordnung konsultiert und erst nachträglich den Gefäßchirurgen H. Dieser habe lediglich attestiert, dass eine Liposuktion sinnvoll sei. Weder die Notwendigkeit einer stationären Behandlung noch die einer Liposuktion seien attestiert worden. Die Liposuktion werde den Kriterien des § 2 Absatz 1 Satz 3 SGB V nicht gerecht. Nach dem "Gutachten Liposuktion bei Lip- und Lymphödemen" der Sozialmedizinischen Expertengruppe 7 vom 6. Oktober 2011 sei die Methode der Liposuktion zur Therapie eines Lipödems derzeit noch Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen. Es seien weitere randomisierte Studien erforderlich, um sie als eine den Kriterien der evidenzbasierten Medizin entsprechende Behandlungsmethode qualifizieren zu können. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG, Urteil vom 19.02.2002, Az.: B 1 KR 16/00) gelte der Versorgungsstandard des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V für alle Leistungsbereiche der Gesetzlichen Krankenversicherung. Ohnehin habe der Sachverständige die stationäre Behandlungsbedürftigkeit für die Liposuktion lediglich für die am 27.09.2011 erfolgte Operation bestätigt. Ein Beratungsverstoß liege entgegen der Auffassung des Sozialgerichts schon deshalb nicht vor, weil es sich vorliegend grundsätzlich nicht um eine vertragsübliche Behandlung handele, für die Vertragseinrichtungen genannt werden könnten und müssten. Zudem entfalle bei einer Festlegung des Versicherten auf einen bestimmten Leistungserbringer eine Beratungspflicht seitens der Krankenkasse. Die erstinstanzlichen Ausführungen zur Frage, ob die Klägerin einem Vergütungsanspruch ausgesetzt sei, könnten - wenn überhaupt - nur tragfähig sein, wenn die Forderungen vor den Rechnungskorrekturen noch nicht fällig geworden seien. Die Fälligkeit scheine aber mit den Rechnungslegungen am 19.08.2011 und 28.09.2011 eingetreten zu sein, da in dem Aufklärungsbogen, den die Klägerin am 07.02.2011 unterschrieben habe, über die sofortige Fälligkeit nach Leistungserbringung informiert werde und auf den Rechnungen selbst jeweils vermerkt sei: "Der Betrag wird per Lastschrift von Ihrem Bankkonto abgebucht." 25Die Beklagte beantragt, 26das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 25.06.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen. 27Die Klägerin beantragt, 28die Berufung zurückzuweisen, 29hilfsweise, die Revision zuzulassen. 30Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Die Beklagte habe noch immer nicht eindeutig klargestellt, ob sie die stationäre Leistung als Leistung der GKV nun erbringe oder nicht. Die Klägerin habe den Weg des § 135 SGB V eingehalten. Die Ausführungen des Sachverständigen habe die Beklagte nicht widerlegen können. Die Rolle des MDK, die die Beklagte nicht habe aufhellen können, sei nach wie vor unklar, da die Beklagte sich hier im Hinblick auf die durch sie auch angeblich vorliegende Möglichkeit der Vertragserbringung nicht festgelegt habe, sondern wahlweise springe dahingehend, dass die Behandlung der Klägerin medizinisch entweder nicht notwendig gewesen sei oder im Leistungskatalog der GKV nicht enthalten gewesen sein solle, ferner aber durch den MDK als nicht zweckmäßig und nicht erforderlich angesehen werde. Die Beklagte verkenne nach wie vor die Systematik der §§ 135, 92 SGB V sowie des § 108 SGB V. Die Beklagte habe die sie treffende Beratungspflicht - die Möglichkeit der vertraglichen Unterbringung einmal unterstellt - in grober Weise verletzt: Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Klägerin eben nicht auf eine Versorgung durch die I-Klinik von vornherein festgelegt gewesen und hätte dann, wenn die Beklagte die ihr obliegende Beratungspflicht vollständig, ordnungsgemäß und nachvollziehbar irgendwann einmal wahrgenommen hätte, in Anspruch genommen. 31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 32Entscheidungsgründe: 33Die statthafte (§§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz) und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist auch begründet. 34Das Sozialgericht hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, der Klägerin die Kosten für die im August und September 2011 in der I-Klinik in M unter stationären Bedingungen durchgeführten Liposuktionen in Höhe von 10.724,86 EUR zu erstatten. Die als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthafte (§ 54 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 56 SGG) und in zulässiger Weise erhobene Klage vom 16.02.2012 ist unbegründet. Die Klägerin ist durch den Bescheid der Beklagten vom 10.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.01.2012 (§ 95 SGG) nicht beschwert im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG; die Ablehnung der von der Klägerin beantragten (Sach-) Leistung durch die Beklagte ist rechtlich nicht zu beanstanden, ein Anspruch gemäß § 13 SGB V auf Erstattung der der Klägerin infolge der nach Ablehnung der Leistung gleichwohl in der I-Klinik durchgeführten Eingriffe entstandenen Kosten durch die Beklagte besteht nicht. 35Als Anspruchsgrundlage für einen Kostenerstattungsanspruch kommt - da die Klägerin nicht nach § 13 Abs. 2 SGB V Kostenerstattung anstelle der Sach- und Dienstleistung gewählt hat - nur § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V in Betracht. Danach sind Versicherten von der Krankenkasse Kosten für eine selbst beschaffte Leistung in der entstandenen Höhe zu erstatten, wenn die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte, oder sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat und dadurch dem Versicherten für die selbst beschaffte Leistung Kosten entstanden sind, soweit die Leistung notwendig war. 36Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob der im Rahmen von § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V zu verlangende Ursachenzusammenhang zwischen (rechtswidriger) Ablehnung und Kostenlast (vgl. etwa BSG, Urteile vom 14.12.2006 - B 1 KR 8/06 R und 02.11.2007 - B 1 KR 14/07 R) vorliegend nicht bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin - wofür nicht zuletzt die späte Antragstellung sprechen dürfte - ungeachtet des ihr bis wenige Tage vor der stationären Maßnahme möglichen Rücktritts vom (Behandlungs-) Vertrag vom 07.02.2011 zur Durchführung der stationären Behandlungen in der privaten I-Klinik - und damit einem nicht zugelassenen Leistungserbringer - nicht ohnehin unabhängig von der Bescheidung ihres erst am 11.07.2011 bei der Beklagten gestellten Antrages festgelegt war (vgl. dazu Hauck in Peters, Handbuch der Krankenversicherung Bd. 1, 19. Auflage, Stand: 01.03.2008, § 13 SGB V Rn. 260 f.). 37Denn der in Betracht kommende Kostenerstattungsanspruch reicht nicht weiter als ein entsprechender Sachleistungsanspruch; er setzt daher voraus, dass die selbstbeschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 1 KR 24/06 R = BSGE 97, 190-203). 38Die (ursprünglich) begehrte stationäre Durchführung einer Liposuktion an beiden Beinen gehört jedoch nicht zum Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenkassen (so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.04.2012 - L 4 KR 595/11 und Urteil vom 01.03.2013 - L 4 KR 3517/11; SG Neubrandenburg, Urteil vom 18.04.2013 - S 14 KR 11/12 und zuletzt Sächsisches LSG, Urteil vom 16.01.2014 - L 1 KR 229/10; a.A. Hessisches LSG, Urteil vom 05.02.2013 - L 1 KR 391/12). 39Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Nach Satz 2 Nr. 5 dieser Vorschrift umfasst die Krankenbehandlung unter anderem auch die Krankenhausbehandlung. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V haben Versicherte Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus, wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. 40Der Senat lässt insoweit dahinstehen, ob auch der Eingriff am 27.09.2011 in seiner Gänze zur Behandlung des vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. G bestätigten und auch durch die behandelnden Ärzten (wenn auch in sehr unterschiedlicher Ausprägung von initial bis Stadium II) dokumentierten behandlungsbedürftigen Lipödemsyndroms mit Hämatombildung und Berührungsempfndlichkeit an beiden Beinen erfolgte. Zweifel daran könnten etwa die Ausführungen im Operationsbericht begründen, soweit (allein) dort ausgeführt wird, es sei eine Korrektur an den Oberschenkeln außen beidseits vorgenommen worden. Eine Krankenbehandlung ist grundsätzlich jedoch nur notwendig, wenn durch sie der regelwidrige Körper- oder Geisteszustand geheilt, gebessert, vor einer Verschlimmerung bewahrt wird oder Schmerzen gelindert werden können. Eine Krankheit liegt nur vor, wenn der Versicherte in den Körperfunktionen beeinträchtigt wird oder wenn die anatomische Abweichung entstellend wirkt (vgl. etwa BSG, Urteil vom 28.09.2010 - B 1 KR 5/10 R). 41Wie die übrigen Behandlungsformen müssen nämlich auch solche im Krankenhaus den in §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 28 Abs. 1 SGB V für die gesamte gesetzliche Krankenversicherung festgelegten Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitskriterien genügen. § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V bestimmt allgemein, dass die Leistungen der Krankenversicherung nach Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen haben. Den Qualitätskriterien des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V entspricht eine Behandlung, wenn die "große Mehrheit der einschlägigen Fachleute (Ärzte, Wissenschaftler)" die Behandlungsmethode befürwortet und von einzelnen, nicht ins Gewicht fallenden Gegenstimmen abgesehen, über die Zweckmäßigkeit der Therapie Konsens besteht. Dies setzt im Regelfall voraus, dass über Qualität und Wirksamkeit der Methode zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen gemacht werden können. Der Erfolg muss sich aus wissenschaftlich einwandfrei durchgeführten Studien über die Zahl der behandelten Fälle und die Wirksamkeit der Methode ablesen lassen. Die Therapie muss in einer für die sichere Beurteilung ausreichenden Zahl von Behandlungsfällen erfolgreich gewesen sein. Als Basis für die Herausbildung eines Konsenses können alle international zugänglichen einschlägigen Studien dienen; in ihrer Gesamtheit kennzeichnen diese den Stand der medizinischen Erkenntnisse (vgl. zu alledem BSG, Urteil vom 21.03.2013 - B 3 KR 2/12 R m.w.N.). 42Soweit das Sozialgericht - wie das Hessische Landessozialgericht - unter Verweis auf § 137c SGB V wesentlich auch darauf abstellt, dass für den stationären Bereich ein Anspruch nur dann ausgeschlossen sei, wenn der GBA dazu eine negative Stellungnahme abgegeben hat - was vorliegend nicht der Fall ist, werden diese den Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitskriterien entnommenen Einschränkungen nicht hinreichend gewürdigt. 43Der Anspruch auf Krankenhausbehandlung erfordert vielmehr auch dann, wenn der GBA nicht über die Zulässigkeit der Behandlungsmethode im Krankenhaus entschieden hat, dass die angewandte Methode zur Zeit der Behandlung dem Qualitätsgebot des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse oder den Voraussetzungen grundrechtsorientierter Leistungsauslegung genügt. Nur insoweit entspricht der Vergütungsanspruch des Krankenhauses dem Anspruch der Versicherten auf stationäre Behandlung. Sind die praktischen Möglichkeiten erzielbarer Evidenz eingeschränkt, können sich allerdings auch die Anforderungen an das Evidenzniveau des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse vermindern (BSG Urteil vom 17.12.2013 - B 1 KR 70/12 R nach Terminbericht Nr. 64/13 vom 18.12.2013). Die einzige Ausnahme bildet nach § 137c Abs. 2 Satz 2 SGB V die - hier nicht einschlägige - Durchführung klinischer Studien. Behandlungen im Rahmen solcher Studien waren und sind daher zur Förderung des medizinischen Fortschritts stets zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abrechenbar. 44Die rechtstechnisch unterschiedliche Gestaltung einerseits von § 135 Abs. 1 SGB V als "Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" für die ambulante vertragsärztliche Versorgung und andererseits von § 137c Abs. 1 SGB V als "Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt" für die stationäre Versorgung im Krankenhaus sowie Wortlaut und Regelungszweck von § 137c Abs. 1 SGB V gebieten es nicht, bereits im Rahmen der Prüfung, ob Nachweise zur Wirksamkeit der Methode bei der beanspruchten Indikation vorliegen, unterschiedliche Maßstäbe zur Beurteilung der therapeutischen Wirksamkeit einer Behandlungsmethode im ambulanten oder stationären Versorgungsbereich zur Anwendung zu bringen. Trotz der andersartigen Normstruktur und des unterschiedlichen Wortlauts von § 135 Abs. 1, § 137c Abs. 1 SGB V ist die Methodenbewertung im SGB V prinzipiell bereichsübergreifend angelegt (zu alledem BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 A 1/08 R = BSGE 103, 106-134). 45Zur Überzeugung des Senats können zur Qualität und Wirksamkeit der Liposuktion im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 SGB V - jedenfalls auf den hier maßgeblichen Zeitraum August/September 2011 bezogen - keine zuverlässigen, wissenschaftlich nachprüfbaren Aussagen gemacht werden. Es fehlen wissenschaftlich einwandfrei durchgeführte Studien über die Zahl der behandelten Fälle und die Wirksamkeit der Methode. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus dem "Gutachten Liposuktion bei Lip- und Lymphödemen" der Sozialmedizinischen Expertengruppe 7des MDK vom 06.10.2011. Nach eingehender Recherche der einschlägigen Publikationen (unter Einschluss sowohl randomisiert kontrollierter als auch nicht randomisiert kontrollierter Studien) ist die Expertengruppe zu dem zusammenfassenden Ergebnis gelangt, dass die Methode der Liposuktion zur Therapie des Lipödems derzeit noch Gegenstand wissenschaftlicher Diskussion ist und weitere randomisierte Studien erforderlich sind, um sie zu einer den Kriterien der evidenzbasierten Medizin entsprechenden Behandlungsmethode qualifizieren zu können. Evidenzbelege aus klinisch kontrollierten Studien seien nicht vorgefunden worden. 46Dabei hat sich die Expertengruppe explizit auch mit der vom LSG Hessen (a.a.O.) als Nachweis für Qualität und Wirksamkeit in Bezug genommenen aktuellen (Konsensus) Leitlinie der Deutschen Fachgesellschaft für Phlebologie (DGP) auseinandergesetzt und diese als nicht evidenzbasiert bezeichnet. Als Belege für den Nutzen führe die Leitlinie im Wesentlichen Ergebnisse von Registernachbeobachtungen und kleinere Fallserien an. 47Der Senat hat keine Bedenken seiner Entscheidung die überzeugenden Feststellungen im Gutachten vom 06.10.2011 zu Grunde zu legen. Insbesondere steht einer Verwertung nicht entgegen, dass dieses Gutachten im Auftrag des GKV-Spitzenverbandes unter Federführung des medizinischen Fachbereichs Methodenbewertung des MDK Nordrhein erstellt wurde. Es gehört zu den wesentlichen Aufgaben der sozialmedizinischen Expertengruppen, eine bundesweit einheitliche Begutachtung herzustellen bzw. zu sichern. Die Ärzte des MDK sind bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen (§ 275 Abs. 5 SGB V). Gutachten des MDK können deshalb auch im gerichtlichen Verfahren verwertet werden (vgl. bereits LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 01.03.2013 - L 4 KR 3517/11 unter Verweis auf BSG, Beschluss vom 23.12.2004 - B 1 KR 84/04 B sowie Urteil vom 14.12.2000 - B 3 P 5/00 R). Die ohnehin auf die Begutachtung im konkreten Fall bezogenen Ausführungen des Bevollmächtigten der Klägerin zur vermeintlich ungeklärten Rolle des MDK sind angesichts der gesetzlichen Aufgabenzuweisung nicht nachvollziehbar; die Feststellung, der MDK sei immer "parteilich", entbehren einer sachlichen Grundlage. 48Kommt es auf die Anerkennung und Akzeptanz der streitigen Methode in den einschlägigen medizinischen Fachkreisen zum Zeitpunkt der Behandlung bei Fehlen eines wissenschaftlichen Belegs der Wirksamkeit von vornherein nicht an (BSG, Urteil vom 21.03.2013 - B 3 KR 2/12 R), steht zur Überzeugung des Senats fest, dass den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts genügende Qualitäts- und Wirksamkeitsnachweise fehlen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27.04.2012 - L 4 KR 595/11 und Urteil vom 01.03.2013 - L 4 KR 3517/11; SG Neubrandenburg, Urteil vom 18.04.2013 - S 14 KR 11/12; Sächsisches LSG, Urteil vom 16.01.2014 - L 1 KR 229/10). Die im Ergebnis abweichende Rechtsprechung des Hessisches Landessozialgerichts (Urteil vom 05.02.2013 - L 1 KR 391/12) vermag allein deshalb nicht zu überzeugen, weil dort entgegen der Rechtsprechung aller mit dem SGB V befassten Senate des Bundessozialgerichts unterschiedliche Maßstäbe zur Beurteilung der therapeutischen Wirksamkeit einer Behandlungsmethode im ambulanten oder stationären Versorgungsbereich angelegt werden. 49In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass das Bundessozialgericht in Fortführung seiner Rechtsprechung durch Urteil vom 16.12.2008 (B 1 KR 11/08 R) eine ambulante ärztliche Liposuktion zu Lasten der GKV weiterhin nicht für möglich gehalten hat (Beschluss vom 10.05.2012 - B 1 KR 78/11 B). Es hat explizit darauf hingewiesen, dass bereits in tatsächlicher Sicht nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher neueren oder schon vorhandenen, aber bislang nicht berücksichtigten medizinischen Erkenntnisse die antragsberechtigten Stellen es versäumt hätten, einen Antrag zu stellen. 50Scheidet nach alledem ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer stationären Liposuktion (und auch einer ambulanten ärztlichen Liposuktion - wie soeben dargelegt) im Wege der Sachleistung ebenso aus wie eine Erstattung der ihr entstandenen Kosten, erübrigen sich insbesondere Ausführungen dazu, ob und ggf. in welcher Höhe die Klägerin wirksam einem Anspruch der I-Klinik ausgesetzt war. 51Ein Anspruch der Klägerin lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Systemversagen, eines Seltenheitsfalles oder einer grundrechtsorientierten Auslegung herleiten. Für das Vorliegen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1a Satz 1 SGB V fehlt jeglicher Anhaltspunkt (vgl. auch BSG, Urteil vom 16.12.2008 a.a.O.). Gleiches gilt angesichts der Häufigkeit der Erkrankung (die, worauf das SG Neubrandenburg, Urteil vom 18.04.2013 a.a.O., zu Recht hinweist, nicht zuletzt durch zahlreiche sozialgerichtliche Klageverfahren dokumentiert wird) auch für einen Seltenheitsfall. Angesichts des fehlenden Qualitäts- und Wirksamkeitsnachweises scheidet die Annahme eines Systemversagens in der vorliegenden Konstellation ebenso von vornherein aus. 52Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die Inanspruchnahme einer nicht gemäß § 108 SGB V zugelassenen Privatklinik nicht mit einem Beratungsfehler der Beklagten rechtfertigt werden kann. Die gegenteilige Auffassung des Sozialgerichts vermag vor dem Hintergrund der durch die Beklagte dokumentierten Gespräche mit der Klägerin, deren Inhalt von der Klägerin auch zuletzt in der mündlichen Verhandlung dem Senat gegenüber nicht in Abrede gestellt worden ist, nicht zu überzeugen. Der noch am 03.08.2011 erteilte Hinweis, selbst im Fall der Befürwortung der beantragten Operation durch den MDK könne eine Kostenzusage für die I-Klinik nicht erteilt werden, weil es sich insoweit um kein Vertragskrankenhaus handele, ist eindeutig. Er war nicht deshalb zu wiederholen, weil die Stellungnahme des MDK einen Anspruch der Klägerin ohnehin verneinte. 53Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGB V. 54Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), bestehen nicht.

auf die berufung der beklagten wird das urteil des sozialgerichts köln vom 25.06.2013 aufgehoben und die klage abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2streitig ist, ob die klägerin gegen die beklagte krankenkasse anspruch auf erstattung der kosten für stationär durchgeführte liposuktionen hat. 3die 1984 geborene klägerin ist mitglied der beklagten. unter dem 11.07.2011 beantragte sie die kostenübernahme für eine liposuktion. vor ca. neun jahren sei bei ihr ein lipödem diagnostiziert worden sei. sie habe kompressionsstrümpfe verschrieben bekommen und manuelle lymphdrainagen durchgeführt, sport betrieben und auf ihr gewicht geachtet (bei einer körpergröße von 178 cm 65 kg). gleichwohl hätten sich die beschwerden (anschwellen der beine bei hitze und schwüle; starke schmerzen; große beschwerden bei einer weitgehend stehenden und sitzenden tätigkeit) verstärkt. darunter leide sie auch psychisch. der hierdurch erzeugte stress wirke sich gesundheitlich negativ aus. ihre lebensqualität sei sehr stark eingeschränkt. die lymphdrainagen bewirkten nur eine kurzzeitige entlastung. 4die klägerin fügte dem antrag einen befundbericht des arztes für chirurgie und gefäßchirurgie h vom 14.02.2011 sowie eine fachärztlich gutachterliche stellungnahme von dr. n/i-klinik gmbh in m (im folgenden: i-klinik) vom 09.02.2011 nebst kostenvoranschlägen der i-klinik für eine liposuktion der oberschenkel außen, innen, knie beidseits, unterschenkel außen, innen und oberschenkel vorne beidseits bei. während im bericht des herrn h nach untersuchung der klägerin am 14.02.2011 ein typisches lymphödem im stadium ii bestätigt und neben konservativer behandlung eine liposuktion als sinnvoll erachtet wird, beschreibt die stellungnahme von frau dr. n nach untersuchung der klägerin am 07.02.1011 (bei der die klägerin bereits ihr einverständnis mit einer operation erklärte) ein initiales lymphödem, dessentwegen eine liposuktion entsprechend den leitlinien der deutschen gesellschaft für phlebologie indiziert sei. bei der liposuktion handele es sich um eine behandlungsmethode, bei deren durchführung unter kurzstationären bedingungen sich nicht nur eine entfernung des krankheitstypisch vermehrten unterhautfettvolumens mit optimierung und harmonisierung der disproportionierten körperform, sondern vor allem auch eine verminderung bzw. beseitigung der bestehenden beschwerden erzielen lasse. durch den eingriff erfolge eine dauerhafte reduktion der übermäßig vermehrten zellen des fettgewebes. es werde in der wissenschaftlichen literatur davon ausgegangen, dass der eingriff auch eine prophylaktische wirkung habe. dadurch könne der übergang der erkrankung in ein volles stadium i und später in ein stadium ii und iii verhindert oder zumindest deutlich verzögert werden. nach der liposuktion müsse die konservative behandlung nur noch in wesentlich geringerem ausmaß und in größeren zeitabständen weitergeführt werden. bei einem teil der patienten könne die konservative behandlung sogar ganz entfallen. 5der durch die beklagte beauftragte medizinische dienst der krankenversicherung (mdk) gelangte in seiner sozialmedizinischen stellungnahme vom 26.07.2011 zu dem ergebnis, die liposuktion stelle ein neues behandlungsverfahren im sinne des § 135 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) dar, das bisher vom gemeinsamen bundesausschuss (gba) nicht bewertet worden sei. gemäß der aktuellen sozialrechtlichen situation bestehe ein leistungsanspruch auf neue methoden grundsätzlich erst dann, wenn der gba in den jeweiligen richtlinien eine anerkennung der neuen methode ausgesprochen habe. der nutzen der methode sei zudem bisher nicht anhand einer für die sichere beurteilung ausreichenden zahl von fällen aufgrund wissenschaftlich einwandfrei geführter statistiken nachgewiesen. der nachweis der wirksamkeit sei nicht erheblich erschwert; es handele sich um eine gut bekannte erkrankung. eine indikationsbezogene breitere resonanz in der fachdiskussion könne aktuell nicht festgestellt werden. im fall der klägerin stünden vertragliche therapeutische möglichkeiten zur verfügung, um ein dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse entsprechendes vorgehen sicherzustellen. diese seien noch nicht ausgeschöpft. die medizinischen voraussetzungen für eine leistungsgewährung seien daher nicht erfüllt. 6noch vor eingang der stellungnahme des mdk bei der beklagten teilte diese der klägerin telefonisch am 03.08.2011 auf deren nachfrage unter hinweis auf einen in zwei wochen anstehenden operationstermin in der i-klinik mit, eine operation in der i-klinik könne selbst dann nicht befürwortet werden, wenn der mdk eine medizinische indikation für eine stationäre durchführung bestätige. in einem solchen falle würde die klägerin an geeignete vertragskrankenhäuser verwiesen werden. am 05.08.2011 fragte die klägerin erneut bei der beklagten nach, da sie überlege, ob sie die operation durchführen lasse. die sachbearbeiterin riet der klägerin nach dem inhalt des über das telefonat gefertigten aktenvermerks, das mdk-gutachten abzuwarten, da sonst die gefahr bestehe, dass sie auf den kosten "sitzen bleibe". 7unter bezugnahme auf die ausführungen des mdk lehnte die beklagte mit schriftlichem bescheid vom 10.08.2011 den antrag der klägerin ab, nachdem sie die klägerin vorab über ihre entscheidung informiert hatte. zur begründung führte die beklagte aus: eine medizinische indikation für die beantragte leistung bestehe nicht. im ambulanten bereich sei die liposuktion keine kassenleistung. es werde eine komplexe physikalische entstauungstherapie empfohlen. zudem handele es sich bei der i-klinik um eine privatklinik , die kein zugelassener leistungserbringer sei. 8am 19.08.2011 erfolgte in der i-klinik die erste liposuktion an den oberschenkeln außen, innen und an den knien. dabei wurden 1.800 ml reines fett entfernt. die reine absaugzeit betrug 1 stunde 53 minuten, die gesamte op-zeit einschließlich infiltration, pause, nachinfiltration und absaugung 5 stunden 25 minuten. die entlassung erfolgte am 20.08.2011. am 27.09.2011 erfolgte die zweite liposuktion an den oberschenkeln vorne, unterschenkeln außen und innen sowie eine korrektur an den oberschenkeln außen beidseits. dabei wurden 2.260 ml reines fett entfernt. die reine absaugzeit betrug 2 stunden 18 minuten, die gesamte op-zeit 6 stunden 10 minuten. die entlassung erfolgte am 28.09.2011. mit schreiben vom 19.08.2011 und 28.09.2011 wurden der klägerin für die liposuktionen kosten in höhe von 5.545,00 eur bzw. 5.320,00 eur pauschal in rechnung gestellt. 9unter dem 26.08.2011 legte die klägerin widerspruch gegen den (ablehnungs-) bescheid vom 10.08.2011 ein. sie führte aus: die medizinische indikation für die durchführung der liposuktion habe aufgrund schwerwiegender körperlicher und seelischer beeinträchtigungen vorgelegen. es wäre unzumutbar gewesen zuzuwarten, bis ein lipödem im stadium iii vorliege, bei dem die kosten wohl übernommen worden wären. die von der beklagten vorgeschlagenen konservativen therapien böten nur eine kurzzeitige entlastung. 10mit widerspruchsbescheid vom 20.01.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. ergänzend zu den bisherigen ausführungen wies sie darauf hin, eine verweisung auf ein vertragskrankenhaus sei nicht relevant gewesen, da die liposuktion regelmäßig ambulant erbracht werde und eine stationäre krankenhausbehandlung zur behandlung des krankheitsbildes nicht notwendig (gewesen) sei. auch aus der begründung der i-klinik ergebe sich, dass die grundsätzlichen kurzstationären unterbringungen aus privatklinischer methodenrelevanter intention erfolgt seien. 11mit ihrer daraufhin am 16.02.2012 beim sozialgericht köln erhobenen klage hat die klägerin sich auf ein systemversagen berufen. die klägerin, die eine lange leidensgeschichte hinter sich habe, habe alle konservativen behandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft. es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn die beklagte eine stationäre behandlungsmöglichkeit nicht sehe. die stellungnahme des ohnehin parteilichen mdk sei nicht nachvollziehbar. es liege keine unkonventionelle behandlungsmethode vor. auf die gelegentlich anzutreffende trägheit des gba werde zudem hingewiesen. durch dessen unterlassen sei die methode nicht in den leistungskatalog aufgenommen. das systemversagen liege darin begründet, dass die beklagte nicht in der lage sei, die medizinisch notwendige behandlung durch einen vertragsbehandler zur verfügung zu stellen. 12die klägerin hat bezug genommen auf eine mit der klage vorgelegte stellungnahme von frau dr. n vom 19.06.2012. darin legt dr. n dar, dass sich die i-klinik auf die behandlung des lipödems spezialisiert habe und auf diesem gebiet praktisch und wissenschaftlich tätig sei. es gebe keine klinik, die so viel zu dieser erkrankung publiziert habe. es sei keine klinik mit versorgungsvertrag bekannt, die sich auf die diagnostik und die operative behandlung des lipödems spezialisiert habe. alle publizierten, guten ergebnisse der liposuktion beim lipödem seien von erfahrenen behandlern erzielt worden. kleinere reihen kosmetischer eingriffe könnten rein ambulant durchgeführt werden. beim lipödem lägen in der regel jedoch deutlich größere fettvermehrungen vor, so dass die eingriffe trotz begrenzung nicht ambulant durchführbar seien. ein kurzstationärer aufenthalt sei daher fast immer erforderlich. aufgrund des fettvolumens sei eine aufteilung auf mehrere sitzungen dringend erforderlich. nur so könne im hinblick auf die beschwerdereduktion das maximal mögliche ergebnis erzielt werden. gerade beim lipödem sei die maximale schonung der umliegenden gewebestrukturen wichtig. regelmäßig würden kritische auswertungen der erzielten ergebnisse durchgeführt. hierbei habe die statistische auswertung gezeigt, dass sich durch die liposuktion eine ausgeprägte und klinisch relevante verbesserung von spontan- und druckschmerzen, ödembildung, neigung zu hämatomen und bewegungseinschränkungen ergebe. dieser erfolg sei nach einem zeitraum von einem jahr identisch mit dem nach fast sieben jahren. bei einem großteil habe nach der liposuktion ganz oder teilweise auf die weiterführung der konservativen maßnahmen verzichtet werden können. 13auf einen hinweis des sozialgerichts hinsichtlich der rechtlichen qualität der bis dahin vorgelegten rechnungsschreiben hat die klägerin korrigierte rechnungen vorgelegt. mit auf den 20.08.2011 datiertem schreiben sind der klägerin für die erste liposuktion ein tagessatz für die krankenhausbehandlung in höhe von 3.689,00 eur und nach der gebührenordnung für ärzte (goä) 1.785,93 eur in rechnung gestellt worden. der aufenthalt anlässlich der zweiten liposuktion in der i-klinik ist mit auf den 28.09.2011 datierten schreiben nunmehr mit einem tagessatz in höhe von 3.689,00 eur für die allgemeinen krankenhausleistungen und 1.560,93 eur nach der goä abgerechnet worden. 14die klägerin hat beantragt, 15die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 10.08.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 20.01.2012 zu verurteilen, ihr 10.724,86 eur zu erstatten. 16die beklagte hat beantragt, 17die klage abzuweisen. 18sie hat unter bezugnahme auf die urteile des landessozialgerichts (lsg) baden-württemberg vom 27.04.2012 (l 4 kr 595/11) und 28.09.2012 (l 4 kr 4054/11) die auffassung vertreten, qualität und wirksamkeit einer stationären liposuktionsbehandlung müssten den maßstäben evidenzbasierter medizin entsprechen. dies sei bei der lipsosuktion nicht gegeben, wie sich aus dem gutachten "liposuktion bei lip- und lymphödemen" der sozialmedizinischen expertengruppe 7 des mdk vom 06.10.2011 ergebe. zur qualität und wirksamkeit einer behandlungsmethode müsse es grundsätzlich zuverlässige wissenschaftlich nachprüfbare aussagen geben. erforderlich sei, dass der erfolg der behandlungsmethode objektivierbar, also in einer ausreichenden anzahl von behandlungsfällen belegt sei. ausweislich des vorliegenden forschungsstandes sei die methode der liposuktion zur therapie eine lipödems derzeit noch gegenstand wissenschaftlicher diskussionen, und es seien weitere randomisierte studien erforderlich. das bundessozialgericht (bsg) habe die notwendigkeit der evidenzbasierten medizin für stationär erbrachte methoden in seinem urteil vom 21.03.2013 (b 3 kr 2/12 r) bestätigt. zudem bestehe kein wirksamer honoraranspruch der i-klinik gegenüber der klägerin. die rechnungsschreiben seien unrichtig erstellt. eine nachträgliche rechnungskorrektur, bei der pauschalgebühren durch gebührenordnungsnummern ersetzt worden seien, scheide aus. ausweislich der rechtsprechung des bundesgerichtshofs (bgh) vom 21.12.2006 (az.: iii rr 117/06) sei nämlich nachträglich nur eine geringe korrektur möglich. 19das sozialgericht hat einen befundbericht von frau dr. n (i-klinik) beigezogen. in dem bericht ist u.a. ausgeführt, wegen der größe der fettvermehrungen, der erforderlichen vorbereitungen, der dauer der fettabsaugung selbst und der erforderlichen nachsorge seien stationäre maßnahmen zwingend gewesen. dem bericht lagen kopien der von der klägerin am 07.02.2012 im rahmen der erstvorstellung unterzeichneten erklärungen vor. der kostenvoranschlag benennt pauschale op-kosten, kosten für miederware und kosten für eine übernachtung. zudem findet sich der folgende passus: "wie allgemein üblich werden die erbrachten kosten am tage der operation oder der entlassung abgerechnet eine abrechnung nach der gebührenordnung der ärzte (goä) erfolgt bei kosmetischen eingriffen nicht ". zudem wird darauf hingewiesen, dass bei sehr kurzfristiger absage (bis zu drei tage vor der op) eine pauschale von 1.500,00 eur anfalle. wegen der weiteren einzelheiten des weitestgehend der stellungnahme von frau dr. n vom 19.06.2012 entsprechenden inhalts wird auf den bericht vom 06.02.2012 verwiesen. 20sodann hat das sozialgericht beweis erhoben durch einholung eines schriftlichen sachverständigengutachtens nach aktenlage von dr. g, leiter der plastischen chirurgie des universitätsklinikums h. dr. g bestätigt in seinem gutachten ein behandlungsbedürftiges lipödemsyndrom mit hämatombildung und berührungsempfindlichkeit an beiden beinen. konservative behandlungsmöglichkeiten seien erfolglos ausgeschöpft worden. die liposuktionen setzten unmittelbar an dieser krankheit an und seien erforderlich (ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich) gewesen. im vergleich zu konservativen maßnahmen ergebe sich eine positive kostenbilanz. im fall der klägerin habe eine stationäre aufnahme erfolgen müssen wegen der größe des eingriffs (ausgedehnte fettabsaugungen und gefahr eines kreislaufstillstandes) und der erforderlichen vor- und nachsorge. es existierten auch vertragskrankenhäuser, die die streitige maßnahme stationär durchführten. 21das sozialgericht hat die beklagte mit urteil vom 25.06.2013 antragsgemäß verurteilt. bei der klägerin habe ein chronisches lipödemsyndrom beider beine vorgelegen, das eine krankheit darstelle, deren behandlung notwendig gewesen sei. die einschätzung des sachverständigen dr. g sei für die kammer aufgrund dessen umfangreichen "befundungen" nachvollziehbar. ebenso sei die einschätzung des sachverständigen nachvollziehbar, die liposuktionen seien geeignet und erforderlich gewesen, um die klägerischen beschwerden dauerhaft zu verringern bzw. zu beseitigen, und zudem zweckmäßig und wirtschaftlich gewesen. die liposuktion entspreche auch den regeln der ärztlichen kunst und stelle keine außenseitermethode im sinne der rechtsprechung des bsg dar. der methode komme kein experimenteller charakter zu, sondern sie entspreche nach qualität und wirksamkeit dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse. nach auffassung des sachverständigen dr. g sei die behandlung unter hinweis auf zahlreiche stellen in der medizinischen literatur wissenschaftlich nachgewiesen. keine rolle spiele in diesem zusammenhang, dass es sich bei der liposuktion um eine neue behandlungsmethode handele, für die bis dato keine positive empfehlung des gba bezüglich des diagnostischen und therapeutischen nutzens vorliege. während für den bereich der ambulanten versorgung bezüglich neuer behandlungsmethoden ein verbot mit erlaubnisvorbehalt gelte, sei für den stationären bereich ein anspruch nur dann ausgeschlossen, wenn der gba dazu eine negative stellungnahme abgegeben habe. der sachliche grund für diese unterschiedliche rechtliche behandlung bestehe darin, dass der gesetzgeber die gefahr des einsatzes zweifelhafter oder unwirksamer maßnahmen wegen der internen kontrollmechanismen und der anderen vergütungsstrukturen im krankenhausbereich geringer einstufe als bei der behandlung durch einzelne niedergelassene ärzte. die stationäre krankenhausbehandlung der klägerin sei nach den nachvollziehbaren und schlüssigen ausführungen des sachverständigen dr. g auch erforderlich gewesen. die konservativen behandlungsmöglichkeiten seien ausgeschöpft gewesen. dies ergebe sich aus den glaubhaften ausführungen der klägerin und den nachvollziehbaren darlegungen des sachverständigen dr. g. die liposuktion sei hiernach das letzte verbleibende mittel zur behandlung gewesen. der kostenerstattungsanspruch des § 13 abs. 3 sgb v sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich die klägerin in einem nicht zugelassenen krankenhaus habe operieren lassen. vorliegend hätte es der beklagten oblegen, auf die möglichkeit einer stationären behandlung in einem vertragskrankenhaus hinzuweisen. die klägerin habe nach ihrem glaubhaften vorbringen nicht über die kenntnis verfügt, dass eine entsprechende maßnahme in einem vertragskrankenhaus durchführbar gewesen sei. die habe in der mündlichen verhandlung am 25.06.2013 glaubhaft dargelegt, dass sie bei entsprechender kenntnis eine behandlung in einem vertragskrankenhaus in betracht gezogen hätte. der beklagten hätte es sich aufdrängen müssen, dass es zweckmäßig gewesen wäre, wenn die klägerin über diese möglichkeit kenntnis erlangt hätte. die beratung sei nicht hinfällig gewesen, weil die klägerin auf eine versorgung durch die i-klinik von vornherein festgelegt gewesen sei. die kammer sei nach dem glaubhaften vortrag der klägerin davon überzeugt, dass diese bei entsprechendem hinweis durch die beklagte die behandlung in einem vertragskrankenhaus durchgeführt hätte. der kostenerstattungsanspruch scheitere auch nicht an der fehlenden kausalität zwischen leistungsablehnung und kostenbelastung. ausweislich der geschäftsbedingungen der i-klinik habe für die klägerin bis vier tage vor durchführung der operation, d.h. noch nach bekanntgabe des bescheides vom 10.08.2011, die möglichkeit bestanden, ohne kostenbelastung vom behandlungsvertrag zurückzutreten. 22schließlich sei die klägerin einem rechtswirksamen vergütungsanspruch der i-klinik ausgesetzt gewesen. hierbei verkenne die kammer nicht, dass die nachträglich vorgelegten rechnungsschreiben korrigiert und rückdatiert worden seien. dies stehe einer fälligen vergütungsforderung nach den regelungen der goä nicht entgegen, sondern sei ausschließlich für den konkreten zeitpunkt der fälligkeit der forderung entscheidend, worauf auch die von der beklagten zitierte entscheidung des bgh vom 21.12.2006 (az.: iii zr 117/06) abstelle. 23zu begründung ihrer berufung vom 07.08.2013 gegen das ihr am 29.07.2013 zugestellte urteil führt die beklagte aus: 24die klägerin habe sich die leistung nicht wegen einer unrechtmäßigen ablehnung durch die beklagte in der von ihr von vornherein gewünschten privatklinik selbst verschafft. die klägerin habe die privatklinik ohne vorherige verordnung konsultiert und erst nachträglich den gefäßchirurgen h. dieser habe lediglich attestiert, dass eine liposuktion sinnvoll sei. weder die notwendigkeit einer stationären behandlung noch die einer liposuktion seien attestiert worden. die liposuktion werde den kriterien des § 2 absatz 1 satz 3 sgb v nicht gerecht. nach dem "gutachten liposuktion bei lip- und lymphödemen" der sozialmedizinischen expertengruppe 7 vom 6. oktober 2011 sei die methode der liposuktion zur therapie eines lipödems derzeit noch gegenstand wissenschaftlicher diskussionen. es seien weitere randomisierte studien erforderlich, um sie als eine den kriterien der evidenzbasierten medizin entsprechende behandlungsmethode qualifizieren zu können. nach der rechtsprechung des bundessozialgerichtes (bsg, urteil vom 19.02.2002, az.: b 1 kr 16/00) gelte der versorgungsstandard des § 2 abs. 1 satz 3 sgb v für alle leistungsbereiche der gesetzlichen krankenversicherung. ohnehin habe der sachverständige die stationäre behandlungsbedürftigkeit für die liposuktion lediglich für die am 27.09.2011 erfolgte operation bestätigt. ein beratungsverstoß liege entgegen der auffassung des sozialgerichts schon deshalb nicht vor, weil es sich vorliegend grundsätzlich nicht um eine vertragsübliche behandlung handele, für die vertragseinrichtungen genannt werden könnten und müssten. zudem entfalle bei einer festlegung des versicherten auf einen bestimmten leistungserbringer eine beratungspflicht seitens der krankenkasse. die erstinstanzlichen ausführungen zur frage, ob die klägerin einem vergütungsanspruch ausgesetzt sei, könnten - wenn überhaupt - nur tragfähig sein, wenn die forderungen vor den rechnungskorrekturen noch nicht fällig geworden seien. die fälligkeit scheine aber mit den rechnungslegungen am 19.08.2011 und 28.09.2011 eingetreten zu sein, da in dem aufklärungsbogen, den die klägerin am 07.02.2011 unterschrieben habe, über die sofortige fälligkeit nach leistungserbringung informiert werde und auf den rechnungen selbst jeweils vermerkt sei: "der betrag wird per lastschrift von ihrem bankkonto abgebucht." 25die beklagte beantragt, 26das urteil des sozialgerichts köln vom 25.06.2013 aufzuheben und die klage abzuweisen. 27die klägerin beantragt, 28die berufung zurückzuweisen, 29hilfsweise, die revision zuzulassen. 30sie hält das erstinstanzliche urteil für zutreffend. die beklagte habe noch immer nicht eindeutig klargestellt, ob sie die stationäre leistung als leistung der gkv nun erbringe oder nicht. die klägerin habe den weg des § 135 sgb v eingehalten. die ausführungen des sachverständigen habe die beklagte nicht widerlegen können. die rolle des mdk, die die beklagte nicht habe aufhellen können, sei nach wie vor unklar, da die beklagte sich hier im hinblick auf die durch sie auch angeblich vorliegende möglichkeit der vertragserbringung nicht festgelegt habe, sondern wahlweise springe dahingehend, dass die behandlung der klägerin medizinisch entweder nicht notwendig gewesen sei oder im leistungskatalog der gkv nicht enthalten gewesen sein solle, ferner aber durch den mdk als nicht zweckmäßig und nicht erforderlich angesehen werde. die beklagte verkenne nach wie vor die systematik der §§ 135, 92 sgb v sowie des § 108 sgb v. die beklagte habe die sie treffende beratungspflicht - die möglichkeit der vertraglichen unterbringung einmal unterstellt - in grober weise verletzt: entgegen der auffassung der beklagten sei die klägerin eben nicht auf eine versorgung durch die i-klinik von vornherein festgelegt gewesen und hätte dann, wenn die beklagte die ihr obliegende beratungspflicht vollständig, ordnungsgemäß und nachvollziehbar irgendwann einmal wahrgenommen hätte, in anspruch genommen. 31wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der prozessakte sowie des verwaltungsvorgangs der beklagten verwiesen, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 32

33die statthafte (§§ 143 ff. sozialgerichtsgesetz) und auch im übrigen zulässige berufung der beklagten ist auch begründet. 34das sozialgericht hat die beklagte zu unrecht verurteilt, der klägerin die kosten für die im august und september 2011 in der i-klinik in m unter stationären bedingungen durchgeführten liposuktionen in höhe von 10.724,86 eur zu erstatten. die als kombinierte anfechtungs- und leistungsklage statthafte (§ 54 abs. 1 und 4 i.v.m. § 56 sgg) und in zulässiger weise erhobene klage vom 16.02.2012 ist unbegründet. die klägerin ist durch den bescheid der beklagten vom 10.08.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 20.01.2012 (§ 95 sgg) nicht beschwert im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 sgg; die ablehnung der von der klägerin beantragten (sach-) leistung durch die beklagte ist rechtlich nicht zu beanstanden, ein anspruch gemäß § 13 sgb v auf erstattung der der klägerin infolge der nach ablehnung der leistung gleichwohl in der i-klinik durchgeführten eingriffe entstandenen kosten durch die beklagte besteht nicht. 35als anspruchsgrundlage für einen kostenerstattungsanspruch kommt - da die klägerin nicht nach § 13 abs. 2 sgb v kostenerstattung anstelle der sach- und dienstleistung gewählt hat - nur § 13 abs. 3 satz 1 sgb v in betracht. danach sind versicherten von der krankenkasse kosten für eine selbst beschaffte leistung in der entstandenen höhe zu erstatten, wenn die krankenkasse eine unaufschiebbare leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte, oder sie eine leistung zu unrecht abgelehnt hat und dadurch dem versicherten für die selbst beschaffte leistung kosten entstanden sind, soweit die leistung notwendig war. 36diese voraussetzungen sind nicht gegeben. dabei kann der senat dahinstehen lassen, ob der im rahmen von § 13 abs. 3 satz 1 sgb v zu verlangende ursachenzusammenhang zwischen (rechtswidriger) ablehnung und kostenlast (vgl. etwa bsg, urteile vom 14.12.2006 - b 1 kr 8/06 r und 02.11.2007 - b 1 kr 14/07 r) vorliegend nicht bereits deshalb zu verneinen ist, weil die klägerin - wofür nicht zuletzt die späte antragstellung sprechen dürfte - ungeachtet des ihr bis wenige tage vor der stationären maßnahme möglichen rücktritts vom (behandlungs-) vertrag vom 07.02.2011 zur durchführung der stationären behandlungen in der privaten i-klinik - und damit einem nicht zugelassenen leistungserbringer - nicht ohnehin unabhängig von der bescheidung ihres erst am 11.07.2011 bei der beklagten gestellten antrages festgelegt war (vgl. dazu hauck in peters, handbuch der krankenversicherung bd. 1, 19. auflage, stand: 01.03.2008, § 13 sgb v rn. 260 f.). 37denn der in betracht kommende kostenerstattungsanspruch reicht nicht weiter als ein entsprechender sachleistungsanspruch; er setzt daher voraus, dass die selbstbeschaffte behandlung zu den leistungen gehört, welche die krankenkassen allgemein in natur als sach- oder dienstleistung zu erbringen haben (bsg, urteil vom 07.11.2006 - b 1 kr 24/06 r = bsge 97, 190-203). 38die (ursprünglich) begehrte stationäre durchführung einer liposuktion an beiden beinen gehört jedoch nicht zum leistungsspektrum der gesetzlichen krankenkassen (so auch lsg baden-württemberg, urteil vom 27.04.2012 - l 4 kr 595/11 und urteil vom 01.03.2013 - l 4 kr 3517/11; sg neubrandenburg, urteil vom 18.04.2013 - s 14 kr 11/12 und zuletzt sächsisches lsg, urteil vom 16.01.2014 - l 1 kr 229/10; a.a. hessisches lsg, urteil vom 05.02.2013 - l 1 kr 391/12). 39nach § 27 abs. 1 satz 1 sgb v haben versicherte anspruch auf krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre verschlimmerung zu verhüten oder krankheitsbeschwerden zu lindern. nach satz 2 nr. 5 dieser vorschrift umfasst die krankenbehandlung unter anderem auch die krankenhausbehandlung. nach § 39 abs. 1 satz 2 sgb v haben versicherte anspruch auf vollstationäre behandlung in einem zugelassenen krankenhaus, wenn die aufnahme nach prüfung durch das krankenhaus erforderlich ist, weil das behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante behandlung einschließlich häuslicher krankenpflege erreicht werden kann. 40der senat lässt insoweit dahinstehen, ob auch der eingriff am 27.09.2011 in seiner gänze zur behandlung des vom gerichtlichen sachverständigen dr. g bestätigten und auch durch die behandelnden ärzten (wenn auch in sehr unterschiedlicher ausprägung von initial bis stadium ii) dokumentierten behandlungsbedürftigen lipödemsyndroms mit hämatombildung und berührungsempfndlichkeit an beiden beinen erfolgte. zweifel daran könnten etwa die ausführungen im operationsbericht begründen, soweit (allein) dort ausgeführt wird, es sei eine korrektur an den oberschenkeln außen beidseits vorgenommen worden. eine krankenbehandlung ist grundsätzlich jedoch nur notwendig, wenn durch sie der regelwidrige körper- oder geisteszustand geheilt, gebessert, vor einer verschlimmerung bewahrt wird oder schmerzen gelindert werden können. eine krankheit liegt nur vor, wenn der versicherte in den körperfunktionen beeinträchtigt wird oder wenn die anatomische abweichung entstellend wirkt (vgl. etwa bsg, urteil vom 28.09.2010 - b 1 kr 5/10 r). 41wie die übrigen behandlungsformen müssen nämlich auch solche im krankenhaus den in §§ 2 abs. 1, 12 abs. 1 und 28 abs. 1 sgb v für die gesamte gesetzliche krankenversicherung festgelegten qualitäts- und wirtschaftlichkeitskriterien genügen. § 2 abs. 1 satz 3 sgb v bestimmt allgemein, dass die leistungen der krankenversicherung nach qualität und wirksamkeit dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse zu entsprechen und den medizinischen fortschritt zu berücksichtigen haben. den qualitätskriterien des § 2 abs. 1 satz 3 sgb v entspricht eine behandlung, wenn die "große mehrheit der einschlägigen fachleute (ärzte, wissenschaftler)" die behandlungsmethode befürwortet und von einzelnen, nicht ins gewicht fallenden gegenstimmen abgesehen, über die zweckmäßigkeit der therapie konsens besteht. dies setzt im regelfall voraus, dass über qualität und wirksamkeit der methode zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare aussagen gemacht werden können. der erfolg muss sich aus wissenschaftlich einwandfrei durchgeführten studien über die zahl der behandelten fälle und die wirksamkeit der methode ablesen lassen. die therapie muss in einer für die sichere beurteilung ausreichenden zahl von behandlungsfällen erfolgreich gewesen sein. als basis für die herausbildung eines konsenses können alle international zugänglichen einschlägigen studien dienen; in ihrer gesamtheit kennzeichnen diese den stand der medizinischen erkenntnisse (vgl. zu alledem bsg, urteil vom 21.03.2013 - b 3 kr 2/12 r m.w.n.). 42soweit das sozialgericht - wie das hessische landessozialgericht - unter verweis auf § 137c sgb v wesentlich auch darauf abstellt, dass für den stationären bereich ein anspruch nur dann ausgeschlossen sei, wenn der gba dazu eine negative stellungnahme abgegeben hat - was vorliegend nicht der fall ist, werden diese den qualitäts- und wirtschaftlichkeitskriterien entnommenen einschränkungen nicht hinreichend gewürdigt. 43der anspruch auf krankenhausbehandlung erfordert vielmehr auch dann, wenn der gba nicht über die zulässigkeit der behandlungsmethode im krankenhaus entschieden hat, dass die angewandte methode zur zeit der behandlung dem qualitätsgebot des allgemein anerkannten standes der medizinischen erkenntnisse oder den voraussetzungen grundrechtsorientierter leistungsauslegung genügt. nur insoweit entspricht der vergütungsanspruch des krankenhauses dem anspruch der versicherten auf stationäre behandlung. sind die praktischen möglichkeiten erzielbarer evidenz eingeschränkt, können sich allerdings auch die anforderungen an das evidenzniveau des allgemein anerkannten standes der medizinischen erkenntnisse vermindern (bsg urteil vom 17.12.2013 - b 1 kr 70/12 r nach terminbericht nr. 64/13 vom 18.12.2013). die einzige ausnahme bildet nach § 137c abs. 2 satz 2 sgb v die - hier nicht einschlägige - durchführung klinischer studien. behandlungen im rahmen solcher studien waren und sind daher zur förderung des medizinischen fortschritts stets zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung abrechenbar. 44die rechtstechnisch unterschiedliche gestaltung einerseits von § 135 abs. 1 sgb v als "verbot mit erlaubnisvorbehalt" für die ambulante vertragsärztliche versorgung und andererseits von § 137c abs. 1 sgb v als "erlaubnis mit verbotsvorbehalt" für die stationäre versorgung im krankenhaus sowie wortlaut und regelungszweck von § 137c abs. 1 sgb v gebieten es nicht, bereits im rahmen der prüfung, ob nachweise zur wirksamkeit der methode bei der beanspruchten indikation vorliegen, unterschiedliche maßstäbe zur beurteilung der therapeutischen wirksamkeit einer behandlungsmethode im ambulanten oder stationären versorgungsbereich zur anwendung zu bringen. trotz der andersartigen normstruktur und des unterschiedlichen wortlauts von § 135 abs. 1, § 137c abs. 1 sgb v ist die methodenbewertung im sgb v prinzipiell bereichsübergreifend angelegt (zu alledem bsg, urteil vom 06.05.2009 - b 6 a 1/08 r = bsge 103, 106-134). 45zur überzeugung des senats können zur qualität und wirksamkeit der liposuktion im sinne des § 2 abs. 1 satz 3 sgb v - jedenfalls auf den hier maßgeblichen zeitraum august/september 2011 bezogen - keine zuverlässigen, wissenschaftlich nachprüfbaren aussagen gemacht werden. es fehlen wissenschaftlich einwandfrei durchgeführte studien über die zahl der behandelten fälle und die wirksamkeit der methode. dies ergibt sich zur überzeugung des senats aus dem "gutachten liposuktion bei lip- und lymphödemen" der sozialmedizinischen expertengruppe 7des mdk vom 06.10.2011. nach eingehender recherche der einschlägigen publikationen (unter einschluss sowohl randomisiert kontrollierter als auch nicht randomisiert kontrollierter studien) ist die expertengruppe zu dem zusammenfassenden ergebnis gelangt, dass die methode der liposuktion zur therapie des lipödems derzeit noch gegenstand wissenschaftlicher diskussion ist und weitere randomisierte studien erforderlich sind, um sie zu einer den kriterien der evidenzbasierten medizin entsprechenden behandlungsmethode qualifizieren zu können. evidenzbelege aus klinisch kontrollierten studien seien nicht vorgefunden worden. 46dabei hat sich die expertengruppe explizit auch mit der vom lsg hessen (a.a.o.) als nachweis für qualität und wirksamkeit in bezug genommenen aktuellen (konsensus) leitlinie der deutschen fachgesellschaft für phlebologie (dgp) auseinandergesetzt und diese als nicht evidenzbasiert bezeichnet. als belege für den nutzen führe die leitlinie im wesentlichen ergebnisse von registernachbeobachtungen und kleinere fallserien an. 47der senat hat keine bedenken seiner entscheidung die überzeugenden feststellungen im gutachten vom 06.10.2011 zu grunde zu legen. insbesondere steht einer verwertung nicht entgegen, dass dieses gutachten im auftrag des gkv-spitzenverbandes unter federführung des medizinischen fachbereichs methodenbewertung des mdk nordrhein erstellt wurde. es gehört zu den wesentlichen aufgaben der sozialmedizinischen expertengruppen, eine bundesweit einheitliche begutachtung herzustellen bzw. zu sichern. die ärzte des mdk sind bei der wahrnehmung ihrer medizinischen aufgaben nur ihrem ärztlichen gewissen unterworfen (§ 275 abs. 5 sgb v). gutachten des mdk können deshalb auch im gerichtlichen verfahren verwertet werden (vgl. bereits lsg baden-württemberg, urteil vom 01.03.2013 - l 4 kr 3517/11 unter verweis auf bsg, beschluss vom 23.12.2004 - b 1 kr 84/04 b sowie urteil vom 14.12.2000 - b 3 p 5/00 r). die ohnehin auf die begutachtung im konkreten fall bezogenen ausführungen des bevollmächtigten der klägerin zur vermeintlich ungeklärten rolle des mdk sind angesichts der gesetzlichen aufgabenzuweisung nicht nachvollziehbar; die feststellung, der mdk sei immer "parteilich", entbehren einer sachlichen grundlage. 48kommt es auf die anerkennung und akzeptanz der streitigen methode in den einschlägigen medizinischen fachkreisen zum zeitpunkt der behandlung bei fehlen eines wissenschaftlichen belegs der wirksamkeit von vornherein nicht an (bsg, urteil vom 21.03.2013 - b 3 kr 2/12 r), steht zur überzeugung des senats fest, dass den anforderungen der rechtsprechung des bundessozialgerichts genügende qualitäts- und wirksamkeitsnachweise fehlen (lsg baden-württemberg, urteil vom 27.04.2012 - l 4 kr 595/11 und urteil vom 01.03.2013 - l 4 kr 3517/11; sg neubrandenburg, urteil vom 18.04.2013 - s 14 kr 11/12; sächsisches lsg, urteil vom 16.01.2014 - l 1 kr 229/10). die im ergebnis abweichende rechtsprechung des hessisches landessozialgerichts (urteil vom 05.02.2013 - l 1 kr 391/12) vermag allein deshalb nicht zu überzeugen, weil dort entgegen der rechtsprechung aller mit dem sgb v befassten senate des bundessozialgerichts unterschiedliche maßstäbe zur beurteilung der therapeutischen wirksamkeit einer behandlungsmethode im ambulanten oder stationären versorgungsbereich angelegt werden. 49in diesem zusammenhang weist der senat darauf hin, dass das bundessozialgericht in fortführung seiner rechtsprechung durch urteil vom 16.12.2008 (b 1 kr 11/08 r) eine ambulante ärztliche liposuktion zu lasten der gkv weiterhin nicht für möglich gehalten hat (beschluss vom 10.05.2012 - b 1 kr 78/11 b). es hat explizit darauf hingewiesen, dass bereits in tatsächlicher sicht nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher neueren oder schon vorhandenen, aber bislang nicht berücksichtigten medizinischen erkenntnisse die antragsberechtigten stellen es versäumt hätten, einen antrag zu stellen. 50scheidet nach alledem ein anspruch der klägerin auf gewährung einer stationären liposuktion (und auch einer ambulanten ärztlichen liposuktion - wie soeben dargelegt) im wege der sachleistung ebenso aus wie eine erstattung der ihr entstandenen kosten, erübrigen sich insbesondere ausführungen dazu, ob und ggf. in welcher höhe die klägerin wirksam einem anspruch der i-klinik ausgesetzt war. 51ein anspruch der klägerin lässt sich auch nicht unter dem gesichtspunkt eines systemversagen, eines seltenheitsfalles oder einer grundrechtsorientierten auslegung herleiten. für das vorliegen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen erkrankung oder mit einer zumindest wertungsmäßig vergleichbaren erkrankung im sinne des § 2 abs. 1a satz 1 sgb v fehlt jeglicher anhaltspunkt (vgl. auch bsg, urteil vom 16.12.2008 a.a.o.). gleiches gilt angesichts der häufigkeit der erkrankung (die, worauf das sg neubrandenburg, urteil vom 18.04.2013 a.a.o., zu recht hinweist, nicht zuletzt durch zahlreiche sozialgerichtliche klageverfahren dokumentiert wird) auch für einen seltenheitsfall. angesichts des fehlenden qualitäts- und wirksamkeitsnachweises scheidet die annahme eines systemversagens in der vorliegenden konstellation ebenso von vornherein aus. 52abschließend weist der senat darauf hin, dass die inanspruchnahme einer nicht gemäß § 108 sgb v zugelassenen privatklinik nicht mit einem beratungsfehler der beklagten rechtfertigt werden kann. die gegenteilige auffassung des sozialgerichts vermag vor dem hintergrund der durch die beklagte dokumentierten gespräche mit der klägerin, deren inhalt von der klägerin auch zuletzt in der mündlichen verhandlung dem senat gegenüber nicht in abrede gestellt worden ist, nicht zu überzeugen. der noch am 03.08.2011 erteilte hinweis, selbst im fall der befürwortung der beantragten operation durch den mdk könne eine kostenzusage für die i-klinik nicht erteilt werden, weil es sich insoweit um kein vertragskrankenhaus handele, ist eindeutig. er war nicht deshalb zu wiederholen, weil die stellungnahme des mdk einen anspruch der klägerin ohnehin verneinte. 53die kostenentscheidung beruht auf § 193 abs. 1 satz 1 sgb v. 54gründe, die revision zuzulassen (§ 160 abs. 2 sgg), bestehen nicht.

S 3 KR 130/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Kostenerstattung für eine Helmtherapie. 3Der am 00.00.2012 geborene Kläger ist bei der Beklagten über seinen Vater familienversichert. 4Unter Vorlage einer ärztlichen Verordnung der Kinderorthopädin H. X (Orthopädische Klinik B I) und eines Kostenvoranschlages des Cranio Centers T beantragten die Eltern des Klägers Anfang Oktober 2012 bei der Beklagten die Kostenübernahme für eine Kopforthesenbehandlung (auch: Helmtherapie oder Helmorthesentherapie). Ärztlich bescheinigt wurde ein ausgeprägter Brachy- / Plagiozephalus. 5Mit Bescheid vom 10.10.2012 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Sie führte zur Begründung aus, bei der Helmtherapie handele es sich um eine neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) noch keine positive Empfehlung abgegeben habe. Vorrangig seien eine Lagerungstherapie und physikalische Therapien nach den Heilmittelrichtlinien. 6Hiergegen hat der Kläger, vertreten durch seine Prozessbevollmächtigten, Widerspruch eingelegt. Er übersandte ärztliche Stellungnahmen, wonach Behandlungsalternativen in Form von orthopädischer Behandlung, Krankengymnastik und Lagerungstherapie nach Vollendung des vierten Lebensmonates nicht mehr erfolgversprechend seien. Ohne die Helmtherapie drohten gesundheitliche Folgeschäden. 7Die Therapie begann am 21.11.2012 und endete im April 2013. Hierfür wurde den Eltern des Klägers ein Betrag in Höhe von 1819,00 Euro in Rechnung gestellt. 8Die Beklagte schaltete den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) ein. Dr. N kam in einem Gutachten nach Aktenlage vom 03.12.2012 zu der Einschätzung, dass der Nutzen des Einsatzes von Kopforthesen bisher nicht evidenzbasiert belegt sei. Es lägen keine höherwertigen Studien vor, wonach der Einsatz von Kopforthesen zur Behandlung der Schädeldeformität der Lagerungstherapie und ggf. weiteren erforderlichen Maßnahmen (z. B. Heilmittel) gleichwertig oder überlegen sei. Zweifelhaft sei zudem bereits das Vorliegen einer behandlungsbedürftigen Erkrankung. 9Mit Widerspruchsbescheid vom 07.03.2013 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie wiederholt im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid und verweist ergänzend auf die Ausführungen von Dr. N und die zur Helmtherapie ergangene Rechtsprechung. 10Am 05.04.2013 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, die Helmtherapie sei die einzig wirksame Behandlungsform. Ihr Erfolg sei mit Abschluss der Behandlung nachgewiesen. 11Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 12den Bescheid der Beklagten vom 10.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Kosten für die Cranio-Helmtherapie in Höhe von 1.819,00 EUR zu erstatten. 13Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, 14die Klage abzuweisen. 15Sie bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. 16Das Gericht hat Befundberichte des Orthopäden M. X1 und von Frau X (Orthopädische Klinik B I) eingeholt. Hierzu wird auf Blatt 58 ff. der Gerichtsakte verwiesen. Der GBA teilt auf Anfrage des Gerichts mit Schreiben vom 12.08.2013 mit, eine Helmorthesentherapie sei als neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode bisher mangels Antrag nicht überprüft worden. Es lägen keine Erkenntnisse oder Daten bezüglich der Wirksamkeit, medizinischen Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit der Therapie noch Kenntnisse über laufende Studien vor. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. Die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 18Entscheidungsgründe: 19Das Gericht konnte gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben. 20Die zulässige Klage ist nicht begründet. 21Der Bescheid der Beklagten vom 10.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Kostenerstattung für eine Helmorthesenbehandlung. 22Nach § 13 Abs. 3 S. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) hat die Krankenkasse dem Versicherten Kosten einer selbst beschafften Leistung zu erstatten, die dadurch entstanden sind, dass sie eine unaufschiebbare Leistung entweder nicht rechtzeitig erbringen konnte oder eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat, soweit die Leistung notwendig war. 23Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müssen Versicherte sich vor der Selbstverschaffung um die Gewährung einer Sachleistung bemühen und die Entscheidung der Krankenkasse abwarten (vgl. BSG SozR 4-2500 § 13 Nr. 20). Der Kläger hat hier diesen Beschaffungsweg eingehalten, da mit der streitigen Behandlung erst nach Erlass des Bescheides der Beklagten vom 10.10.2012 begonnen wurde. 24Ein Sachleistungsanspruch auf Kostenübernahme für eine Helmtherapie steht dem Kläger jedoch nicht zu, so dass die Beklagte einen solchen Anspruch auch nicht zu Unrecht abgelehnt hat (§ 13 Abs. 3 S. 1 zweite Alternative SGB V). Gemäß § 27 Abs. 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten und Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die entsprechende Behandlungsmethode muss dabei gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 SGB V dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen. Sie muss zu den Behandlungsmethoden zählen, die für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Neue ärztliche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden sind gemäß § 135 Abs. 1 S. 1 SGB V nur dann von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst, wenn der GBA in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 SGB V eine positive Empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen Nutzen der Methode abgegeben hat. Durch derartige Richtlinien wird sowohl geregelt, unter welchen Voraussetzungen zugelassene Leistungserbringer neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der Krankenkasse erbringen und abrechnen dürfen als auch der Umfang, der den Versicherten geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (vgl. BSG SozR 4-2500 § 27 Nr. 8). Ärztliche Behandlungsmethoden im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung sind medizinische Vorgehensweisen, denen ein eigenes theoretisch-wissenschaftliches Konzept zu Grunde liegt, das sie von anderen Therapieverfahren unterscheidet und das ihre systematische Anwendung in der Behandlung bestimmter Krankheiten rechtfertigen soll (vgl. BSG SozR 4-2500 § 13 Nr. 9). Neu ist eine Methode, wenn sie zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht als abrechnungsfähige ärztliche Leistung im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) enthalten ist (vgl. BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 4). 25Offen bleiben kann, ob die beim Kläger seit seiner Geburt vorliegende Schädelasymmetrie eine Krankheit im Sinne des § 27 SGB V darstellt. Ein Leistungsanspruch des Klägers scheitert vorliegend daran, dass der GBA keine positive Empfehlung für die Helmtherapie abgegeben hat. Die Helmorthesenbehandlung stellt zur Überzeugung der Kammer eine neue Behandlungsmethode im Sinne des § 135 Abs. 1 SGB V dar. Hier geht es konkret um die Einflussnahme auf das Wachstum des Kopfes. Die Behandlung erschöpft sich nicht in der Zurverfügungstellung eines Medizinproduktes. Es erfolgen, bedingt durch das Kopfwachstum des Kindes, regelmäßige Kontrollen und Anpassungen der Orthese im Sinne einer Helmorthesenbehandlung. Eine Abrechnungsmöglichkeit für diese Therapie sieht der EBM-Ä (noch) nicht vor. Eine Empfehlung des GBA über den diagnostischen und therapeutischen Nutzen der Methode fehlt. 26Ein Ausnahmefall, in dem es keiner Empfehlung des GBA bedarf, liegt im Falle des Klägers nicht vor. Die bei ihm nach der Geburt diagnostizierte Schädelasymmetrie ist kein sogenannter Seltenheitsfall, bei dem eine Ausnahme von diesem Erfordernis erwogen werden könnte. Ein Seltenheitsfall liegt nach der Rechtsprechung nur dann vor, wenn es sich um eine sehr seltene Erkrankung handelt, die sich wegen ihrer Seltenheit der systematischen wissenschaftlichen Untersuchung entzieht und für die deshalb keine wissenschaftlich auf ihre Wirkung überprüfte Behandlungsmethode zur Verfügung steht. Dies gilt insbesondere bei Erkrankungen, die weltweit nur extrem selten auftreten und die deshalb weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden können (vgl. BSG SozR 4-2500 § 27 Nr. 1). Angesichts der Vielzahl der bei der erkennenden Kammer anhängiger gleichartiger Fälle ist hiervon nicht auszugehen. 27Ein Leistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus einem sogenannten Systemversagen. Ungeachtet des in § 135 Abs. 1 SGB V statuierten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt kann nach der Rechtsprechung des BSG eine Leistungspflicht der Krankenkasse ausnahmsweise dann bestehen, wenn die fehlende Anerkennung einer neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das Verfahren vor dem GBA trotz Erfüllung der für die Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (Systemversagen). Diese Durchbrechung beruht darauf, dass in solchen Fällen die in § 135 Abs. 1 SGB V vorausgesetzte Aktualisierung der Richtlinien rechtswidrig unterblieben ist und deshalb die Möglichkeit bestehen muss, dass Anwendungsverbot erforderlichenfalls auf andere Weise zu überwinden (vgl. BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 4). Ein solcher Systemmangel liegt nur vor, wenn das Verfahren vor dem GBA von den antragsberechtigten Stellen bzw. dem GBA selbst überhaupt nicht, nicht zeitgerecht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass sich der GBA systemwidrig nicht mit der Helmtherapie befasst hat, liegen nach Auffassung der Kammer nicht vor. Evidenzbasierte Leitlinienempfehlungen der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) oder anderer wissenschaftlicher Fachgesellschaften aus Deutschland zum Einsatz der streitigen Therapie bei Schädelasymmetrien gibt es nicht. Ein Überprüfungsantrag beim GBA wurde daher bisher folgerichtig nicht gestellt. Ein Systemversagen ist entgegen der Auffassung des Klägers darin nicht zu erkennen. 28Ein Leistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 a S. 1 SGB V in der ab der 01.01.2012 geltenden Fassung (Bundesgesetzblatt 2011 I S. 2983). Nach dieser Vorschrift können Versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung oder mit einer zu mindestens wertungsmäßig vergleichbaren Erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung nicht zur Verfügung steht, auch eine von § 2 Abs. 1 S. 3 SGB V abweichende Leistung beanspruchen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf Heilung oder spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht. Nach der Gesetzesbegründung (Bundesratsdrucksache 456/11, S. 83) stellte diese Norm eine Klarstellung zum Geltungsbereich des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 06.12.2005 (1 BvR 347/98; zitiert nach www.juris.de) für das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung dar. Das BVerfG hat in dieser Entscheidung eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass aus dem Grundgesetz keine konkreten krankenversicherungsrechtlichen Leistungsansprüche hergeleitet werden können, nur für lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende Erkrankungen gemacht, für die eine allgemein anerkannte, medizinischen Standard entsprechende Behandlung nicht zur Verfügung steht. Eine Schädelasymmetrie stellt keine derart schwerwiegende Erkrankung dar. 29Ein Sachleistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 33 Abs. 1 S. 1 SGB V. Nach dieser Regelung haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 SGB V ausgeschlossen sind. Eine Kopforthese ist ein Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 1 S. 1 SGB V. Sie ist jedoch untrennbar mit der Helmtherapie verbunden. Denn nur unter Berücksichtigung des eigenen theoretisch-wissenschaftlichen Konzeptes der Beeinflussung des Kopfwachstums durch eine gezielte Anwendung der Kopforthese und Anpassung derselben, kann es letztlich zum Einsatz der Kopforthese kommen. Soll ein Hilfsmittel im Rahmen der Krankenbehandlung (§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB V) deren "Erfolg sichern" (§ 33 Abs. 1 SGB V) ist seine Verwendung nicht von dem zu Grunde liegenden Behandlungskonzept und den dafür geltenden Anforderungen nach §§ 2 Abs. 1 S. 3, 12 Abs. 1 SGB V i. V. m. § 135 Abs. 1 SGB V zu trennen. Insoweit erfasst die Sperrwirkung des in § 135 Abs. 1 S. 1 SGB V begründeten Leistungsverbots mit Erlaubnisvorbehalt jegliche Maßnahme im Rahmen einer bei einem bestimmten Krankheitsbild systematisch angewandten "Methode" und demgemäß auch den Einsatz eines entsprechenden Hilfsmittels (vgl. BSG SozR 4-2500 § 139 Nr. 4). 30Die Kammer schließt sich der überwiegenden Rechtsprechung an, wonach eine Helmorthesentherapie nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung gehört (vgl. Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 17.12.2013, L 11 KR 2555/12; Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.03.2013, L 4 KR 52/12 B; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.10.2012, L 1 KR 140/12; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.05.2012, L 11 KR 14/12 B ER; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25.01.2012, L 1 KR 342/10; Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 14.09.2011, L 1 KR 178/10; andere Auffassung: Sozialgericht Dresden, Urteil vom 08.06.2011, S 15 KR 286/10; alle zitiert nach www.juris.de). 31Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. außergerichtliche kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten um die kostenerstattung für eine helmtherapie. 3der am 00.00.2012 geborene kläger ist bei der beklagten über seinen vater familienversichert. 4unter vorlage einer ärztlichen verordnung der kinderorthopädin h. x (orthopädische klinik b i) und eines kostenvoranschlages des cranio centers t beantragten die eltern des klägers anfang oktober 2012 bei der beklagten die kostenübernahme für eine kopforthesenbehandlung (auch: helmtherapie oder helmorthesentherapie). ärztlich bescheinigt wurde ein ausgeprägter brachy- / plagiozephalus. 5mit bescheid vom 10.10.2012 lehnte die beklagte den antrag ab. sie führte zur begründung aus, bei der helmtherapie handele es sich um eine neue untersuchungs- und behandlungsmethode, für die der gemeinsame bundesausschuss (gba) noch keine positive empfehlung abgegeben habe. vorrangig seien eine lagerungstherapie und physikalische therapien nach den heilmittelrichtlinien. 6hiergegen hat der kläger, vertreten durch seine prozessbevollmächtigten, widerspruch eingelegt. er übersandte ärztliche stellungnahmen, wonach behandlungsalternativen in form von orthopädischer behandlung, krankengymnastik und lagerungstherapie nach vollendung des vierten lebensmonates nicht mehr erfolgversprechend seien. ohne die helmtherapie drohten gesundheitliche folgeschäden. 7die therapie begann am 21.11.2012 und endete im april 2013. hierfür wurde den eltern des klägers ein betrag in höhe von 1819,00 euro in rechnung gestellt. 8die beklagte schaltete den medizinischen dienst der krankenversicherung (mdk) ein. dr. n kam in einem gutachten nach aktenlage vom 03.12.2012 zu der einschätzung, dass der nutzen des einsatzes von kopforthesen bisher nicht evidenzbasiert belegt sei. es lägen keine höherwertigen studien vor, wonach der einsatz von kopforthesen zur behandlung der schädeldeformität der lagerungstherapie und ggf. weiteren erforderlichen maßnahmen (z. b. heilmittel) gleichwertig oder überlegen sei. zweifelhaft sei zudem bereits das vorliegen einer behandlungsbedürftigen erkrankung. 9mit widerspruchsbescheid vom 07.03.2013 wies die beklagte den widerspruch als unbegründet zurück. sie wiederholt im wesentlichen ihre ausführungen aus dem angegriffenen bescheid und verweist ergänzend auf die ausführungen von dr. n und die zur helmtherapie ergangene rechtsprechung. 10am 05.04.2013 hat der kläger klage erhoben. er macht im wesentlichen geltend, die helmtherapie sei die einzig wirksame behandlungsform. ihr erfolg sei mit abschluss der behandlung nachgewiesen. 11der kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 12den bescheid der beklagten vom 10.10.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 aufzuheben und die beklagte zu verurteilen, die kosten für die cranio-helmtherapie in höhe von 1.819,00 eur zu erstatten. 13die beklagte beantragt schriftsätzlich, 14die klage abzuweisen. 15sie bezieht sich zur begründung auf den inhalt der angefochtenen bescheide. 16das gericht hat befundberichte des orthopäden m. x1 und von frau x (orthopädische klinik b i) eingeholt. hierzu wird auf blatt 58 ff. der gerichtsakte verwiesen. der gba teilt auf anfrage des gerichts mit schreiben vom 12.08.2013 mit, eine helmorthesentherapie sei als neue untersuchungs- und behandlungsmethode bisher mangels antrag nicht überprüft worden. es lägen keine erkenntnisse oder daten bezüglich der wirksamkeit, medizinischen zweckmäßigkeit oder notwendigkeit der therapie noch kenntnisse über laufende studien vor. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den übrigen inhalt der gerichtsakte verwiesen. die beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten waren gegenstand der mündlichen verhandlung. 18

19das gericht konnte gemäß § 124 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) ohne mündliche verhandlung durch urteil entscheiden, da sich die beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben. 20die zulässige klage ist nicht begründet. 21der bescheid der beklagten vom 10.10.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht im sinne des § 54 abs. 2 sgg in seinen rechten. der kläger hat keinen anspruch auf kostenerstattung für eine helmorthesenbehandlung. 22nach § 13 abs. 3 s. 1 sozialgesetzbuch fünftes buch (sgb v) hat die krankenkasse dem versicherten kosten einer selbst beschafften leistung zu erstatten, die dadurch entstanden sind, dass sie eine unaufschiebbare leistung entweder nicht rechtzeitig erbringen konnte oder eine leistung zu unrecht abgelehnt hat, soweit die leistung notwendig war. 23nach der rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) müssen versicherte sich vor der selbstverschaffung um die gewährung einer sachleistung bemühen und die entscheidung der krankenkasse abwarten (vgl. bsg sozr 4-2500 § 13 nr. 20). der kläger hat hier diesen beschaffungsweg eingehalten, da mit der streitigen behandlung erst nach erlass des bescheides der beklagten vom 10.10.2012 begonnen wurde. 24ein sachleistungsanspruch auf kostenübernahme für eine helmtherapie steht dem kläger jedoch nicht zu, so dass die beklagte einen solchen anspruch auch nicht zu unrecht abgelehnt hat (§ 13 abs. 3 s. 1 zweite alternative sgb v). gemäß § 27 abs. 1 sgb v haben versicherte anspruch auf krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre verschlimmerung zu verhüten und krankheitsbeschwerden zu lindern. die entsprechende behandlungsmethode muss dabei gemäß § 2 abs. 1 s. 3 sgb v dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse entsprechen. sie muss zu den behandlungsmethoden zählen, die für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche versorgung der versicherten unter berücksichtigung des allgemein anerkannten standes der medizinischen erkenntnisse erforderlich sind. neue ärztliche untersuchungs- und behandlungsmethoden sind gemäß § 135 abs. 1 s. 1 sgb v nur dann von der leistungspflicht der gesetzlichen krankenversicherung umfasst, wenn der gba in richtlinien nach § 92 abs. 1 s. 2 nr. 5 sgb v eine positive empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen nutzen der methode abgegeben hat. durch derartige richtlinien wird sowohl geregelt, unter welchen voraussetzungen zugelassene leistungserbringer neue untersuchungs- und behandlungsmethoden zu lasten der krankenkasse erbringen und abrechnen dürfen als auch der umfang, der den versicherten geschuldeten ambulanten leistungen verbindlich festgelegt (vgl. bsg sozr 4-2500 § 27 nr. 8). ärztliche behandlungsmethoden im sinne der gesetzlichen krankenversicherung sind medizinische vorgehensweisen, denen ein eigenes theoretisch-wissenschaftliches konzept zu grunde liegt, das sie von anderen therapieverfahren unterscheidet und das ihre systematische anwendung in der behandlung bestimmter krankheiten rechtfertigen soll (vgl. bsg sozr 4-2500 § 13 nr. 9). neu ist eine methode, wenn sie zum zeitpunkt der leistungserbringung nicht als abrechnungsfähige ärztliche leistung im einheitlichen bewertungsmaßstab für ärztliche leistungen (ebm-ä) enthalten ist (vgl. bsg sozr 3-2500 § 135 nr. 4). 25offen bleiben kann, ob die beim kläger seit seiner geburt vorliegende schädelasymmetrie eine krankheit im sinne des § 27 sgb v darstellt. ein leistungsanspruch des klägers scheitert vorliegend daran, dass der gba keine positive empfehlung für die helmtherapie abgegeben hat. die helmorthesenbehandlung stellt zur überzeugung der kammer eine neue behandlungsmethode im sinne des § 135 abs. 1 sgb v dar. hier geht es konkret um die einflussnahme auf das wachstum des kopfes. die behandlung erschöpft sich nicht in der zurverfügungstellung eines medizinproduktes. es erfolgen, bedingt durch das kopfwachstum des kindes, regelmäßige kontrollen und anpassungen der orthese im sinne einer helmorthesenbehandlung. eine abrechnungsmöglichkeit für diese therapie sieht der ebm-ä (noch) nicht vor. eine empfehlung des gba über den diagnostischen und therapeutischen nutzen der methode fehlt. 26ein ausnahmefall, in dem es keiner empfehlung des gba bedarf, liegt im falle des klägers nicht vor. die bei ihm nach der geburt diagnostizierte schädelasymmetrie ist kein sogenannter seltenheitsfall, bei dem eine ausnahme von diesem erfordernis erwogen werden könnte. ein seltenheitsfall liegt nach der rechtsprechung nur dann vor, wenn es sich um eine sehr seltene erkrankung handelt, die sich wegen ihrer seltenheit der systematischen wissenschaftlichen untersuchung entzieht und für die deshalb keine wissenschaftlich auf ihre wirkung überprüfte behandlungsmethode zur verfügung steht. dies gilt insbesondere bei erkrankungen, die weltweit nur extrem selten auftreten und die deshalb weder systematisch erforscht noch systematisch behandelt werden können (vgl. bsg sozr 4-2500 § 27 nr. 1). angesichts der vielzahl der bei der erkennenden kammer anhängiger gleichartiger fälle ist hiervon nicht auszugehen. 27ein leistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus einem sogenannten systemversagen. ungeachtet des in § 135 abs. 1 sgb v statuierten verbots mit erlaubnisvorbehalt kann nach der rechtsprechung des bsg eine leistungspflicht der krankenkasse ausnahmsweise dann bestehen, wenn die fehlende anerkennung einer neuen untersuchungs- und behandlungsmethode darauf zurückzuführen ist, dass das verfahren vor dem gba trotz erfüllung der für die überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen voraussetzungen nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt wurde (systemversagen). diese durchbrechung beruht darauf, dass in solchen fällen die in § 135 abs. 1 sgb v vorausgesetzte aktualisierung der richtlinien rechtswidrig unterblieben ist und deshalb die möglichkeit bestehen muss, dass anwendungsverbot erforderlichenfalls auf andere weise zu überwinden (vgl. bsg sozr 3-2500 § 135 nr. 4). ein solcher systemmangel liegt nur vor, wenn das verfahren vor dem gba von den antragsberechtigten stellen bzw. dem gba selbst überhaupt nicht, nicht zeitgerecht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. anhaltspunkte dafür, dass sich der gba systemwidrig nicht mit der helmtherapie befasst hat, liegen nach auffassung der kammer nicht vor. evidenzbasierte leitlinienempfehlungen der arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichen medizinischen fachgesellschaften (awmf) oder anderer wissenschaftlicher fachgesellschaften aus deutschland zum einsatz der streitigen therapie bei schädelasymmetrien gibt es nicht. ein überprüfungsantrag beim gba wurde daher bisher folgerichtig nicht gestellt. ein systemversagen ist entgegen der auffassung des klägers darin nicht zu erkennen. 28ein leistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 abs. 1 a s. 1 sgb v in der ab der 01.01.2012 geltenden fassung (bundesgesetzblatt 2011 i s. 2983). nach dieser vorschrift können versicherte mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen erkrankung oder mit einer zu mindestens wertungsmäßig vergleichbaren erkrankung, für die eine allgemein anerkannte, dem medizinischen standard entsprechende leistung nicht zur verfügung steht, auch eine von § 2 abs. 1 s. 3 sgb v abweichende leistung beanspruchen, wenn eine nicht ganz entfernt liegende aussicht auf heilung oder spürbare positive einwirkung auf den krankheitsverlauf besteht. nach der gesetzesbegründung (bundesratsdrucksache 456/11, s. 83) stellte diese norm eine klarstellung zum geltungsbereich des beschlusses des bundesverfassungsgerichts (bverfg) vom 06.12.2005 (1 bvr 347/98; zitiert nach www.juris.de) für das leistungsrecht der gesetzlichen krankenversicherung dar. das bverfg hat in dieser entscheidung eine ausnahme von dem grundsatz, dass aus dem grundgesetz keine konkreten krankenversicherungsrechtlichen leistungsansprüche hergeleitet werden können, nur für lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende erkrankungen gemacht, für die eine allgemein anerkannte, medizinischen standard entsprechende behandlung nicht zur verfügung steht. eine schädelasymmetrie stellt keine derart schwerwiegende erkrankung dar. 29ein sachleistungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 33 abs. 1 s. 1 sgb v. nach dieser regelung haben versicherte anspruch auf versorgung mit hilfsmitteln, die im einzelfall erforderlich sind, um den erfolg der krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden behinderung vorzubeugen oder eine behinderung auszugleichen, soweit die hilfsmittel nicht als allgemeine gebrauchsgegenstände des täglichen lebens anzusehen oder nach § 34 sgb v ausgeschlossen sind. eine kopforthese ist ein hilfsmittel im sinne des § 33 abs. 1 s. 1 sgb v. sie ist jedoch untrennbar mit der helmtherapie verbunden. denn nur unter berücksichtigung des eigenen theoretisch-wissenschaftlichen konzeptes der beeinflussung des kopfwachstums durch eine gezielte anwendung der kopforthese und anpassung derselben, kann es letztlich zum einsatz der kopforthese kommen. soll ein hilfsmittel im rahmen der krankenbehandlung (§ 27 abs. 1 s. 2 nr. 3 sgb v) deren "erfolg sichern" (§ 33 abs. 1 sgb v) ist seine verwendung nicht von dem zu grunde liegenden behandlungskonzept und den dafür geltenden anforderungen nach §§ 2 abs. 1 s. 3, 12 abs. 1 sgb v i. v. m. § 135 abs. 1 sgb v zu trennen. insoweit erfasst die sperrwirkung des in § 135 abs. 1 s. 1 sgb v begründeten leistungsverbots mit erlaubnisvorbehalt jegliche maßnahme im rahmen einer bei einem bestimmten krankheitsbild systematisch angewandten "methode" und demgemäß auch den einsatz eines entsprechenden hilfsmittels (vgl. bsg sozr 4-2500 § 139 nr. 4). 30die kammer schließt sich der überwiegenden rechtsprechung an, wonach eine helmorthesentherapie nicht zum leistungskatalog der gesetzlichen krankenversicherung gehört (vgl. landessozialgericht baden-württemberg, urteil vom 17.12.2013, l 11 kr 2555/12; landessozialgericht sachsen-anhalt, beschluss vom 11.03.2013, l 4 kr 52/12 b; landessozialgericht berlin-brandenburg, urteil vom 19.10.2012, l 1 kr 140/12; landessozialgericht nordrhein-westfalen, beschluss vom 09.05.2012, l 11 kr 14/12 b er; landessozialgericht niedersachsen-bremen, urteil vom 25.01.2012, l 1 kr 342/10; hessisches landessozialgericht, urteil vom 14.09.2011, l 1 kr 178/10; andere auffassung: sozialgericht dresden, urteil vom 08.06.2011, s 15 kr 286/10; alle zitiert nach www.juris.de). 31die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

4 K 819/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die am geborene Klägerin stand seit dem 19.08.2000 als Steuerhauptsekretärin im Dienst des beklagten Landes. Seit dem 04.12.2006 versah sie ihren Dienst am G. H. . Sie begehrt mit der Klage ihre rückwirkende Beförderung in die Besoldungsgruppe A9 zum 01.03.2008 bzw. die Gewährung von Schadensersatz. 3Seit dem 01.12.2006 blieb sie dem Dienst krankheitsbedingt fern. 4Auf Veranlassung des Vorstehers des Finanzamtes H. (nachfolgend: Vorsteher) wurde sie am 07.02.2007 vom amtsärztlichen Dienst der Stadt C. untersucht. Die Amtsärztin Dr. T. -T1. stellte in ihrem Gutachten vom 13.02.2007 fest, dass bei der Klägerin ein Labyrinthausfall links mit rezidivierendem Drehschwindel und eine Anpassungsstörung bei einer Belastungssituation am Arbeitsplatz vorlägen. Sie sei derzeit nicht in der Lage, ihren Dienst in dem jetzigen Aufgabenbereich ohne Einschränkungen zu verrichten. Mit der Wiederherstellung ihrer uneingeschränkten Dienstfähigkeit sei aber innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen. Im Rahmen einer empfohlenen stationären Rehabilitation solle eine psychosomatische Behandlung erfolgen. Die Kurmaßnahme solle umgehend veranlasst werden, um einer Chronifizierung des Leidens vorzubeugen. Voraussichtlich werde die Klägerin nach einer erfolgreich beendeten Rehabilitationsmaßnahme ihren Dienst wieder aufnehmen können. 5Mit Schreiben vom 18.04.2007 lehnte die private Krankenversicherung der Klägerin die Kostenübernahme für eine stationäre Behandlung ab, da nicht erkannt werden könne, dass eine ambulante Therapie nicht ausreichend sei. 6Nachdem der Vorsteher die Klägerin zu einem Personalgespräch am 08.05.2007 eingeladen hatte, teilte diese unter dem 07.05.2007 mit, dass Störungen des Gleichgewichtsorgans nach der medizinischen Lehrmeinung im Wesentlichen durch erhebliche Stresssituationen ausgelöst würden. Da sie sich im Winter letzten Jahres bekanntlich in einer solchen Lage an ihrem Arbeitsplatz befunden habe, sei davon auszugehen, dass diese Situation der Auslöser für ihre Erkrankung sei. Auf Anraten ihres Arztes, den bisherigen Heilungserfolg nicht durch ein erneut Stress auslösendes Personalgespräch zu gefährden, werde sie deshalb den Termin nicht wahrnehmen. 7Mit Schreiben vom 23.05.2007 wandte sich der Vorsteher wiederum an das Gesundheitsamt verbunden mit der Bitte, die Klägerin einer weiteren amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Da die von der Amtsärztin vorgeschlagene stationäre Behandlung, der die Beihilfestelle der Oberfinanzdirektion Münster (OFD) unter dem 02.03.2007 zugestimmt habe, nicht zustande kommen werde, solle auch dazu Stellung genommen werden, ob ambulante Maßnahmen zur Wiederherstellung ihrer uneingeschränkten Dienstfähigkeit führten. Sollte die Prognose negativ ausfallen, werde um Feststellung gebeten, ob die Beamtin dauernd dienstunfähig sei. 8In ihrem Gutachten vom 21.06.2007 kam die Amtsärztin unter Bezugnahme auf eine psychiatrische Untersuchung der Klägerin durch die Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. T2. am 19.06.2007 zu dem Ergebnis, dass die Klägerin weiterhin dienstunfähig sei, mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit aber innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen sei. Eine ambulante ärztliche Behandlung werde in ihrem Falle als erfolgversprechend eingeschätzt. Eine Nachuntersuchung in der Abteilung für Psychiatrie sei in drei Monaten erforderlich. 9Am 17.10.2007 fand eine psychiatrische Nachuntersuchung statt. Dr. T2. führte in ihrem Gutachten vom selben Tag aus, dass die Klägerin, die regelmäßig ambulant psychotherapeutisch behandelt werde, bis auf weiteres dienstunfähig sei. Bei ihr bestehe nach wie vor eine Restsymptomatik einer Anpassungsstörung sowie eine Somatisierungsneigung bei Angsterkrankung. Es sei noch eine körperliche und psychische Symptomatik vorhanden, die noch nicht zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit geführt habe. Sie - Dr. T2. - habe die Klägerin nochmals ermuntert, den psychosozialen Fachdienst für die Wiedereingliederung an ihrem Arbeitsplatz einzuschalten. Nach Vorgesprächen mit dem Dienstherrn solle spätestens ab Mitte November 2007 eine stufenweise Wiedereingliederung beginnend mit drei Stunden an fünf Werktagen täglich begonnen werden. Das Pensum sollte dann während eines halben Jahres langsam gesteigert werden, danach sei aller Voraussicht nach die uneingeschränkte Dienstfähigkeit wiederhergestellt. Andernfalls solle nach Ablauf des halben Jahres eine psychiatrische Wiedervorstellung stattfinden. 10Nachdem die Klägerin auch in der Folgezeit Dienstunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht hatte, teilte der Vorsteher ihr mit Schreiben vom 21.11.2007 mit, dass ihre vorzeitige Zurruhesetzung beabsichtigt sei. Die vom Gesundheitsamt in drei Gutachten prognostizierte Genesung sei in keinem Fall eingetreten. Darüber hinaus habe sie bis heute kein Gespräch über die vorgeschlagene Wiedereingliederungsmaßnahme gesucht, sodass von einer andauernden Dienstunfähigkeit ausgegangen werden müsse. Diese Annahme werde auch durch die von ihr jüngst vorgelegte Dienstunfähigkeitsbescheinigung, die von einem anderen Arzt ausgestellt worden sei, gestützt. Ihr werde Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats nach Zugang des Schreibens gegeben. 11Daraufhin teilte die Klägerin unter dem 02.01.2008 mit, dass ihre Dienstunfähigkeit nach einer ärztlichen Auskunft zwar noch fortbestehe, aber davon auszugehen sei, dass diese in absehbarer Zeit - deutlich unter sechs Monaten - wiederhergestellt werden könne. 12Mit Bescheid vom 14.01.2008, zugestellt am 23.01.2008, setzte die OFD sie mit Ablauf des 31.01.2008 zur Ruhe. 13Am 21.01.2008 ging beim G. H. ein Wiedereingliederungsplan der Gemeinschaftspraxis Dr , Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie, und T3. , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 16.01.2008 ein. Darin wurde eine Wiedereingliederung der Klägerin vom 31.01.2008 bis zum 15.02.2008 mit drei Stunden täglich und vom 18.02.2008 bis zum 29.02.2008 mit vier Stunden täglich empfohlen. Der Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit sei zur Zeit nicht absehbar. 14Ausweislich eines Vermerks der OFD vom 30.01.2008 teilte die Klägerin der Behörde am selben Tag unter Bezugnahme auf den eingereichten Wiedereingliederungsplan telefonisch mit, dass sie krank sei. Sie sei aber bereit, stundenweise wieder zu arbeiten, aber nicht mehr auf ihrem früheren Dienstposten, da das G. H. und die dort beschäftigten Kollegen sie krank gemacht hätten. 15Unter dem 01.02.2008 erhob sie entsprechend der ihr erteilten Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch gegen die Zurruhesetzungsverfügung bei der OFD. Mit einem weiteren Schreiben vom 12.02.2008 übersandte sie dem Vorsteher den von Dr. zwischenzeitlich geänderten Wiedereingliederungsplan und machte geltend, dass das Formular am 16.01.2008 ursprünglich offensichtlich fehlerhaft ausgefüllt worden sei. Durch die von Dr. am 05.02.2008 handschriftlich vorgenommene Korrektur wurde der Zeitpunkt der Wiederherstellung ihrer vollen Arbeitsfähigkeit nunmehr auf den 30.06.2008 festgesetzt; die frühere anderslautende Angabe, dass der Zeitpunkt zur Zeit nicht absehbar sei, wurde gestrichen. 16Am 22.02.2008 hat die Klägerin Klage gegen die Zurruhesetzungsverfügung erhoben (Verfahren 10 K 648/08). 17Am 11.07.2008 erfolgte eine weitere psychiatrische Untersuchung durch Dr. T2. . Diese legte in ihrem Gutachten vom 25.07.2008 dar, dass bei der Klägerin neben den aus ihrer Sicht wenig relevanten körperlichen Diagnosen - unter anderem eine belastungsabhängige supraventriculäre Extrasystolie/Herzrhythmusstörung - eine schwere depressive Phase im Rahmen eines Erschöpfungssyndroms anlässlich eines Konflikts am Arbeitsplatz vorgelegen habe. Bezüglich der hierfür in gewisser Weise anfälligen Persönlichkeitsstruktur mit Zügen von Selbstunsicherheit und hysterieformem Verhalten finde zur Nachreifung eine engmaschige psychotherapeutische Behandlung statt. An sich sei ihr gegenwärtiger psychiatrischer Zustand stabil, belastbar und unauffällig. Da sie jedoch durch den Lauf der Dinge sowohl an Vertrauen als auch an Selbstvertrauen verloren habe, sollte die Heranführung an den Arbeitsplatz unter nervenärztlicher "Dosierung" der stufenweisen Wiedereingliederung und Einschaltung des Integrationsfachdienstes behutsam stattfinden. Nach einem halben Jahr sei dann voraussichtlich wieder eine uneingeschränkte Dienstfähigkeit in gleichwertiger Tätigkeit gegeben. 18Unter dem 07.10.2008 erstattete die Diplom-Psychologin, Klinische Neuropsychologin und Psychologische Psychotherapeutin I. von der Klinik am S. in C2. P. auf Anforderung der beklagten Landes ein neuropsychologisches Gutachten über die Klägerin. Zusammenfassend kam sie nach Durchführung eines Testverfahrens zu dem Ergebnis, dass ihrer beruflichen Wiedereingliederung aus psychologischer Sicht nichts entgegenstehe. 19Die Klägerin überreichte am 25.03.2009 eine Bescheinigung des Diplom-Psychologen Abel vom 23.02.2009, in der er aus der Rückschau ihren psychischen Befund im Januar 2008 schilderte und erklärte, seinerzeit ihre stufenweise Wiedereingliederung in den Dienst ausdrücklich befürwortet zu haben. 20Im Rahmen des Gerichtsverfahrens sollte ein weiteres Gutachten durch den Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. E. eingeholt werden. Den entsprechenden Auftrag erteilte das beklagte Land diesem dann mit Schreiben vom 17.04.2009 erteilt. Mit Schriftsatz vom 25.05.2009 hat die Klägerin daraufhin mitgeteilt, dass sie schwanger sei und sich derzeit außerstande sehe, sich untersuchen zu lassen. Auch den zweiten von Dr. E. für den 09.07.2009 anberaumten Untersuchungstermin hat sie wegen der bei ihr vorliegenden Risikoschwangerschaft und vorzeitiger Wehen abgesagt. Am 22.07.2009 kam es zur verfrühten Geburt ihres Kindes. 21Das erkennende Gericht hob mit Urteil vom 23.06.2010 die angegriffene Zurruhesetzungsverfügung auf. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es lasse sich hier mit der gebotenen Sicherheit nicht feststellen, ob im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung vom 14.01.2008 keine Aussicht bestand, dass die Klägerin innerhalb von sechs Monaten wieder voll dienstfähig würde. Die Frage der Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung könne jedoch unentschieden bleiben. Die Zurruhesetzungsverfügung sei jedenfalls rechtswidrig, da das beklagte Land nicht in ausreichender Weise nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für die Klägerin gesucht habe. 22Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 20.07.2010 die ihr „durch die rechtswidrige Zurruhesetzung vom 01.02.2008 entgangene Beförderung nach A9“. Laut internem Aktenvermerk der OFD vom 28.07.2010 stand die Klägerin aufgrund ihrer letzten Beurteilung vom 31.12.2004 („gut“, mit Beförderungseignung) auf Platz 294 der Bezirksbeförderungsliste und wäre bei Dienstfähigkeit zum 01.03.2008 nach A9 m.D. befördert worden. Die OFD stellte die Bescheidung des Antrags mit Schreiben vom 09.08.2010 zunächst - bis zur Entscheidung des OVG NRW über den inzwischen eingelegten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des VG Minden - zurück. 23Das OVG NRW hat mit Beschluss vom 15.07.2011 - 6 A 1581/10 - den Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung abgelehnt. 24Nach einem amtsärztlichen Gutachten von Dr. T2. vom 31.08.2011 - ergänzt unter dem 21.09.2011 - bestand bei der Klägerin vollzeitige Dienstfähigkeit im Bereich der Finanzverwaltung. Die Klägerin nahm ab dem 02.11.2011 ihren Dienst - nach einer Versetzung zum G. I1. - wieder auf und leistet diesen seitdem ohne Beanstandungen. 25Mit Schreiben vom 19.11.2011 wiederholte sie ihren Antrag auf Beförderung nach A9. Den Antrag lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 30.12.2011 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei geprüft worden, ob sie bei fortbestehendem Beamtenverhältnis zum 01.03.2008 befördert worden wäre. Zur Beförderungseignung gehöre auch die gesundheitliche Eignung. Angesichts einer Erkrankung, die zu diesem Zeitpunkt schon 15 Monate angedauert habe, hätten erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung bestanden. Wegen dieser Bedenken wäre ihre Beförderung zum damaligen Zeitpunkt nicht durchgeführt worden. Eine Verschiebung der Beförderung auf einen späteren Zeitpunkt habe nicht stattfinden können, da die zugrundeliegende Beförderungsliste am 01.04.2008 außer Kraft getreten sei. Die Beförderungseignung der Klägerin sei damit dauerhaft erloschen. Eine Beförderung sei nur möglich, wenn ihr in einem neuen Beurteilungsverfahren wieder eine Beförderungseignung zuerkannt werde. An den folgenden Regelbeurteilungsterminen 2007 und 2010 habe sie nicht teilgenommen. Der frühestmögliche Zeitpunkt für die entsprechend nachzuholenden Beurteilungen sei - nach einer sechsmonatigen Beobachtungszeit - hier der 01.05.2012. 26Die Klägerin hat am 31.01.2012 Klage erhoben. Sie hat am 18.07.2012 eine nachgeholte Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des mittleren Dienstes (A8) zum 31.12.2007 mit der Gesamtnote „Sehr gut“ sowie Zuerkennung der Beförderungseignung erhalten. Daraufhin ist sie mit Verfügung vom 30.08.2012 zum 01.09.2012 zur Steueramtsinspektorin (A9) befördert worden. 27Sie begründet ihre Klage im Wesentlichen damit, dass sie zum 01.03.2008 befördert worden wäre, hätte das beklagte Land nicht das - gerichtlich für rechtswidrig erklärte - Zurruhesetzungsverfahren eingeleitet. Zwar habe das erkennende Gericht bezüglich des damals angegriffenen Zurruhesetzungsverfahrens nicht abschließend zur Frage ihrer gesundheitlichen Eignung Stellung genommen. Zu ihren Gunsten spreche jedoch der Umstand, dass zwei Amtsärztinnen nach mehreren Untersuchungen und Gesprächen nicht die vorzeitige Zurruhesetzung, sondern eine Wiedereingliederungsmaßnahme befürwortet hätten. Sie habe ausweislich ihrer Beurteilungen auch ihre Leistungen im Laufe ihrer Karriere stetig verbessert und versehe den Dienst seit November 2012 ohne nennenswerte gesundheitliche Ausfälle. Dies belege, dass die Prognoseentscheidung des beklagten Landes mit Bescheid vom 30.12.2011 falsch gewesen sei. Die damaligen Schwierigkeiten der Klägerin nach ihrer Versetzung nach H. fielen auch nicht in ihren Verantwortungsbereich. Ihre längerfristige Erkrankung sei allein - ungeachtet der gesondert zu bewertenden Risikoschwangerschaft - auf fehlende Unterstützung und mangelnde Personalführung des seinerzeitigen Dienstherrn zurückzuführen. Zum Stichtag 01.03.2008 wäre sie - nach erfolgter Wiedereingliederung - voll einsatzbereit gewesen. 28Die Klägerin beantragt, 29301. das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids vom 30.12.2011 zu verpflichten, sie mit Wirkung zum 01.03.2008 in die Besoldungsgruppe A9 zu befördern, 31322. das beklagte Land zu verpflichten, sie so zu stellen, als wäre sie mit Wirkung zum 01.03.2008 in die Besoldungsgruppe A9 befördert worden, und den sich daraus ergebenden Unterschiedsbetrag zu zahlen, 33343. hilfsweise, das beklagte Land zu verurteilen, über ihre Beförderung in die Besoldungsgruppe A9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den Zeitraum 01.03.2008 bis 31.08.2012 erneut zu entscheiden. 35Der Beklagte beantragt, 36 die Klage abzuweisen. 37Zur Begründung führt er aus, die Klägerin sei zum Beförderungsstichtag 01.03.2008 ununterbrochen für die Dauer von 15 Monaten erkrankt gewesen, ohne dass Aussicht auf Genesung bestanden hätte. Genesen sei sie erst rund dreieinhalb Jahre später. Selbst wenn die damalige Prognose über ihre gesundheitliche Eignung als offen bezeichnet werden sollte, gehe dies zu ihren Lasten, da sie insoweit die Feststellungslast trage. 38Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 39Entscheidungsgründe: 40Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Sie ist mit den Hauptanträgen unbegründet und mit dem Hilfsantrag unzulässig. 41Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Aufgrund der zwischenzeitlichen Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle mit einem Mitbewerber zum 01.03.2008 kommt eine rückwirkende Ernennung der Klägerin zur Steueramtsinspektorin nicht in Betracht. 42Vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.07.2004 - 1 A 512/02 -, juris, Rdn. 31, m.w.N.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rdn. 78. 43Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf den mit dem Antrag zu 2. geltend gemachten Schadensersatz. Sie kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als sei ihr eine solche Beförderungsstelle mit Wirkung vom 01.03.2008 übertragen worden. Der Bescheid des Beklagten vom 30.12.2011 ist rechtmäßig und verletzt sie daher nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). 44Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. 45OVG NRW, Urteil vom 03.09.2009 - 6 A 2255/06 -, juris, m.w.N. 46Eine schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin bei der Beförderungsauswahl zum 01.03.2008 liegt hier nicht vor. 47Die Entscheidung des Beklagten, die Klägerin für eine Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle zum 01.03.2008 nicht in Betracht zu ziehen, unterliegt dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu bewerten und zu vergleichen. Bei der Bewertung der Eignung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist. Bestehen begründete Zweifel, ob ein Bewerber um eine Beförderungsstelle den Anforderungen der Stelle in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, ist der Dienstherr nicht berechtigt und kann er erst recht nicht verpflichtet sein, diese Stelle dem Bewerber unter Missachtung des öffentlichen Interesses an möglichst effektiver Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung zu übertragen. 48OVG NRW, Beschluss vom 01.02.2013 - 6 B 1196/12 -, juris, Rdn. 2 ff., m.w.N. 49Im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestanden - unterstellt, die Klägerin wäre nicht durch (für rechtswidrig erklärte) Verfügung vom 14.01.2008 in den Ruhestand versetzt worden - begründete Zweifel, ob sie die gesundheitliche Eignung für die in Rede stehende Stelle besitzt. 50Der Beklagte hat insofern zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin am 01.03.2008 seit dem 01.12.2006 und damit seit 15 Monaten ununterbrochen erkrankt war. Vor diesem Hintergrund teilt das Gericht die Einschätzung des beklagten Landes, bereits deshalb hätten erhebliche Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit im März 2008 bestanden. Die Klägerin kann sich insofern auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Erkrankung falle nicht in ihren Verantwortungsbereich, sondern sei letztlich auf fehlende Unterstützung und mangelnde Personalführung des seinerzeitigen Dienstherrn zurückzuführen. Worauf ihre längerfristige damalige Erkrankung zurückzuführen ist, ist im Rahmen der Bestenauslese grundsätzlich gleichgültig. Selbst wenn sie ihre Ursache im dienstlichen Bereich gehabt haben sollte, könnte die Klägerin nicht verlangen, so behandelt zu werden, als ob der daraus resultierende gesundheitliche Eignungsmangel nicht gegeben sei. 51 Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rdn. 67. 52Die vorliegenden ärztlichen Berichte sprechen zudem insgesamt dafür, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 01.03.2008 begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin für die Beförderungsstelle bestanden. 53Nach dem ärztlichen Gutachten der Amtsärztin Dr. T. -T1. vom 13.02.2007 war die Klägerin zu diesem Zeitpunkt dienstunfähig. Die für ein halbes Jahr später prognostizierte Wiederherstellung ihrer uneingeschränkten Dienstfähigkeit hing demnach jedoch von der erfolgreichen Durchführung einer psychosomatischen Behandlung im Rahmen einer stationären Rehabilitation ab. Zu einer solchen stationären Rehabilitationsmaßnahme kam es in der Folgezeit jedoch nicht. 54Auch die im weiteren Gutachten der Amtsärztin vom 21.06.2007 prognostizierte Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb von 6 Monaten (unter Bezugnahme auf eine psychiatrische Untersuchung der Klägerin durch die Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. T2. am 19.06.2007) ist hier nicht eingetreten. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch diese der Klägerin günstige Prognose unter dem Vorbehalt einer 3 Monate später erfolgenden Nachuntersuchung in der Abteilung für Psychiatrie stand. Bis zu diesem Zeitpunkt war demnach eine Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit der Klägerin prognostisch nicht bereits gesichert, sondern wurde von dem erfolgreichen Verlauf der empfohlenen Nachuntersuchung abhängig gemacht. Diese fand auch am 17.10.2007 statt, ergab jedoch nach dem Gutachten der Frau Dr. T2. nicht, dass die betreffenden gesundheitlichen Eignungszweifel ausgeräumt waren. Im Gegenteil führte sie in ihrem Gutachten aus, dass die Klägerin, die regelmäßig ambulant psychotherapeutisch behandelt werde, bis auf weiteres dienstunfähig sei. Nach Vorgesprächen mit dem Dienstherrn solle spätestens ab Mitte November 2007 eine stufenweise Wiedereingliederung beginnend mit drei Stunden an fünf Werktagen täglich begonnen werden. Nach langsamer Steigerung des Pensums sei aller Voraussicht nach die uneingeschränkte Dienstfähigkeit nach einem halben Jahr wiederhergestellt. Andernfalls solle nach Ablauf des halben Jahres eine psychiatrische Wiedervorstellung stattfinden. Zu der besprochenen Wiedereingliederungsmaßnahme ab Mitte November 2007 kam es nicht, da die Klägerin weiterhin Dienstunfähigkeitsbescheinigungen einreichte, so dass auch die insofern prognostizierte Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit zum Ende des Jahres 2007 nicht eingetreten war. 55Dem Wiedereingliederungsplan der Gemeinschaftspraxis Dr. und T3. vom 16.01.2008 lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass ab Januar 2008 keine begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin (mehr) bestanden. Darin wurde eine Wiedereingliederung der Klägerin vom 31.01.2008 bis zum 15.02.2008 mit drei Stunden täglich und vom 18.02.2008 bis zum 29.02.2008 mit vier Stunden täglich empfohlen. Jedoch wurde darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit zur Zeit nicht absehbar sei. Etwas anderes ergibt sich insofern auch nicht aus der von Dr. am 05.02.2008 handschriftlich vorgenommenen Korrektur, wonach der Zeitpunkt der Wiederherstellung ihrer vollen Arbeitsfähigkeit nunmehr auf den 30.06.2008 festgesetzt wurde. Denn auch daraus ergab sich keine verlässliche Prognose dafür, dass die Klägerin zum 01.03.2008 bereits ihre volle Dienstfähigkeit wieder erlangt haben würde. Die bestehenden begründeten Zweifel an ihrer gesundheitlichen Eignung bestanden vielmehr auch weiterhin. 56Für das Vorliegen begründeter Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin im März 2008 spricht maßgeblich auch das Gutachten von Frau Dr. T2. vom 25.07.2008. Sie empfahl erneut eine behutsame Heranführung an den Arbeitsplatz unter nervenärztlicher "Dosierung" der stufenweisen Wiedereingliederung und Einschaltung des Integrationsfachdienstes. Nach einem halben Jahr - also erst im Januar 2009 - sei dann voraussichtlich wieder eine uneingeschränkte Dienstfähigkeit in gleichwertiger Tätigkeit gegeben. Dem lässt sich entnehmen, dass noch im Juli 2008 die seit Anfang 2007 bestehenden begründeten Zweifel an dem Vorliegen der uneingeschränkten Dienstfähigkeit der Klägerin in gesundheitlicher Hinsicht nicht ausgeräumt waren. 57Vor dem Hintergrund dieser Gesamtumstände liegen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin, wie sie ausführt, zum 01.03.2008 nach erfolgter Wiedereingliederung uneingeschränkt dienstfähig gewesen wäre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von ihr vorgelegten Bescheinigung des Diplom-Psychologen Abel vom 23.02.2009, in der er aus der Rückschau ihren psychischen Befund im Januar 2008 schilderte und erklärte, seinerzeit ihre stufenweise Wiedereingliederung in den Dienst ausdrücklich befürwortet zu haben. Auch aus dem unter dem 07.10.2008 erstatteten neuropsychologischen Gutachten der Diplom-Psychologin I. folgt hier nicht, dass die Klägerin im März 2008 ohne begründete Zweifel uneingeschränkt dienstfähig war. Ergebnis dieses Gutachtens war lediglich, dass der beruflichen Wiedereingliederung der Klägerin aus psychologischer Sicht im Oktober 2008 nichts (mehr) entgegenstehe. Die weiteren von der Klägerin angeführten Umstände, wonach die damalige Prognoseentscheidung der OFD falsch gewesen sei, sind unerheblich für die Frage, ob - wie ausgeführt der Fall - im März 2008 begründete Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit bestanden. 58Nach alledem ist die Entscheidung des Beklagten, die Klägerin für eine Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle zum 01.03.2008 nicht in Betracht zu ziehen, rechtlich nicht zu beanstanden. 59Der Hilfsantrag zu 3. auf Neubescheidung ihrer Bewerbung ist unzulässig, da der Klägerin aufgrund der bereits erfolgten Besetzung der Stelle kein Rechtsschutzinteresse - mehr - zur Seite steht. 60Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die am geborene klägerin stand seit dem 19.08.2000 als steuerhauptsekretärin im dienst des beklagten landes. seit dem 04.12.2006 versah sie ihren dienst am g. h. . sie begehrt mit der klage ihre rückwirkende beförderung in die besoldungsgruppe a9 zum 01.03.2008 bzw. die gewährung von schadensersatz. 3seit dem 01.12.2006 blieb sie dem dienst krankheitsbedingt fern. 4auf veranlassung des vorstehers des finanzamtes h. (nachfolgend: vorsteher) wurde sie am 07.02.2007 vom amtsärztlichen dienst der stadt c. untersucht. die amtsärztin dr. t. -t1. stellte in ihrem gutachten vom 13.02.2007 fest, dass bei der klägerin ein labyrinthausfall links mit rezidivierendem drehschwindel und eine anpassungsstörung bei einer belastungssituation am arbeitsplatz vorlägen. sie sei derzeit nicht in der lage, ihren dienst in dem jetzigen aufgabenbereich ohne einschränkungen zu verrichten. mit der wiederherstellung ihrer uneingeschränkten dienstfähigkeit sei aber innerhalb der nächsten sechs monate zu rechnen. im rahmen einer empfohlenen stationären rehabilitation solle eine psychosomatische behandlung erfolgen. die kurmaßnahme solle umgehend veranlasst werden, um einer chronifizierung des leidens vorzubeugen. voraussichtlich werde die klägerin nach einer erfolgreich beendeten rehabilitationsmaßnahme ihren dienst wieder aufnehmen können. 5mit schreiben vom 18.04.2007 lehnte die private krankenversicherung der klägerin die kostenübernahme für eine stationäre behandlung ab, da nicht erkannt werden könne, dass eine ambulante therapie nicht ausreichend sei. 6nachdem der vorsteher die klägerin zu einem personalgespräch am 08.05.2007 eingeladen hatte, teilte diese unter dem 07.05.2007 mit, dass störungen des gleichgewichtsorgans nach der medizinischen lehrmeinung im wesentlichen durch erhebliche stresssituationen ausgelöst würden. da sie sich im winter letzten jahres bekanntlich in einer solchen lage an ihrem arbeitsplatz befunden habe, sei davon auszugehen, dass diese situation der auslöser für ihre erkrankung sei. auf anraten ihres arztes, den bisherigen heilungserfolg nicht durch ein erneut stress auslösendes personalgespräch zu gefährden, werde sie deshalb den termin nicht wahrnehmen. 7mit schreiben vom 23.05.2007 wandte sich der vorsteher wiederum an das gesundheitsamt verbunden mit der bitte, die klägerin einer weiteren amtsärztlichen untersuchung zu unterziehen. da die von der amtsärztin vorgeschlagene stationäre behandlung, der die beihilfestelle der oberfinanzdirektion münster (ofd) unter dem 02.03.2007 zugestimmt habe, nicht zustande kommen werde, solle auch dazu stellung genommen werden, ob ambulante maßnahmen zur wiederherstellung ihrer uneingeschränkten dienstfähigkeit führten. sollte die prognose negativ ausfallen, werde um feststellung gebeten, ob die beamtin dauernd dienstunfähig sei. 8in ihrem gutachten vom 21.06.2007 kam die amtsärztin unter bezugnahme auf eine psychiatrische untersuchung der klägerin durch die ärztin für psychiatrie und psychotherapie dr. t2. am 19.06.2007 zu dem ergebnis, dass die klägerin weiterhin dienstunfähig sei, mit der wiederherstellung der uneingeschränkten dienstfähigkeit aber innerhalb der nächsten sechs monate zu rechnen sei. eine ambulante ärztliche behandlung werde in ihrem falle als erfolgversprechend eingeschätzt. eine nachuntersuchung in der abteilung für psychiatrie sei in drei monaten erforderlich. 9am 17.10.2007 fand eine psychiatrische nachuntersuchung statt. dr. t2. führte in ihrem gutachten vom selben tag aus, dass die klägerin, die regelmäßig ambulant psychotherapeutisch behandelt werde, bis auf weiteres dienstunfähig sei. bei ihr bestehe nach wie vor eine restsymptomatik einer anpassungsstörung sowie eine somatisierungsneigung bei angsterkrankung. es sei noch eine körperliche und psychische symptomatik vorhanden, die noch nicht zur wiederherstellung der dienstfähigkeit geführt habe. sie - dr. t2. - habe die klägerin nochmals ermuntert, den psychosozialen fachdienst für die wiedereingliederung an ihrem arbeitsplatz einzuschalten. nach vorgesprächen mit dem dienstherrn solle spätestens ab mitte november 2007 eine stufenweise wiedereingliederung beginnend mit drei stunden an fünf werktagen täglich begonnen werden. das pensum sollte dann während eines halben jahres langsam gesteigert werden, danach sei aller voraussicht nach die uneingeschränkte dienstfähigkeit wiederhergestellt. andernfalls solle nach ablauf des halben jahres eine psychiatrische wiedervorstellung stattfinden. 10nachdem die klägerin auch in der folgezeit dienstunfähigkeitsbescheinigungen eingereicht hatte, teilte der vorsteher ihr mit schreiben vom 21.11.2007 mit, dass ihre vorzeitige zurruhesetzung beabsichtigt sei. die vom gesundheitsamt in drei gutachten prognostizierte genesung sei in keinem fall eingetreten. darüber hinaus habe sie bis heute kein gespräch über die vorgeschlagene wiedereingliederungsmaßnahme gesucht, sodass von einer andauernden dienstunfähigkeit ausgegangen werden müsse. diese annahme werde auch durch die von ihr jüngst vorgelegte dienstunfähigkeitsbescheinigung, die von einem anderen arzt ausgestellt worden sei, gestützt. ihr werde gelegenheit zur stellungnahme innerhalb eines monats nach zugang des schreibens gegeben. 11daraufhin teilte die klägerin unter dem 02.01.2008 mit, dass ihre dienstunfähigkeit nach einer ärztlichen auskunft zwar noch fortbestehe, aber davon auszugehen sei, dass diese in absehbarer zeit - deutlich unter sechs monaten - wiederhergestellt werden könne. 12mit bescheid vom 14.01.2008, zugestellt am 23.01.2008, setzte die ofd sie mit ablauf des 31.01.2008 zur ruhe. 13am 21.01.2008 ging beim g. h. ein wiedereingliederungsplan der gemeinschaftspraxis dr , facharzt für neurologie und psychiatrie, psychotherapie, und t3. , fachärztin für psychiatrie und psychotherapie, vom 16.01.2008 ein. darin wurde eine wiedereingliederung der klägerin vom 31.01.2008 bis zum 15.02.2008 mit drei stunden täglich und vom 18.02.2008 bis zum 29.02.2008 mit vier stunden täglich empfohlen. der zeitpunkt der wiederherstellung der vollen arbeitsfähigkeit sei zur zeit nicht absehbar. 14ausweislich eines vermerks der ofd vom 30.01.2008 teilte die klägerin der behörde am selben tag unter bezugnahme auf den eingereichten wiedereingliederungsplan telefonisch mit, dass sie krank sei. sie sei aber bereit, stundenweise wieder zu arbeiten, aber nicht mehr auf ihrem früheren dienstposten, da das g. h. und die dort beschäftigten kollegen sie krank gemacht hätten. 15unter dem 01.02.2008 erhob sie entsprechend der ihr erteilten rechtsbehelfsbelehrung widerspruch gegen die zurruhesetzungsverfügung bei der ofd. mit einem weiteren schreiben vom 12.02.2008 übersandte sie dem vorsteher den von dr. zwischenzeitlich geänderten wiedereingliederungsplan und machte geltend, dass das formular am 16.01.2008 ursprünglich offensichtlich fehlerhaft ausgefüllt worden sei. durch die von dr. am 05.02.2008 handschriftlich vorgenommene korrektur wurde der zeitpunkt der wiederherstellung ihrer vollen arbeitsfähigkeit nunmehr auf den 30.06.2008 festgesetzt; die frühere anderslautende angabe, dass der zeitpunkt zur zeit nicht absehbar sei, wurde gestrichen. 16am 22.02.2008 hat die klägerin klage gegen die zurruhesetzungsverfügung erhoben (verfahren 10 k 648/08). 17am 11.07.2008 erfolgte eine weitere psychiatrische untersuchung durch dr. t2. . diese legte in ihrem gutachten vom 25.07.2008 dar, dass bei der klägerin neben den aus ihrer sicht wenig relevanten körperlichen diagnosen - unter anderem eine belastungsabhängige supraventriculäre extrasystolie/herzrhythmusstörung - eine schwere depressive phase im rahmen eines erschöpfungssyndroms anlässlich eines konflikts am arbeitsplatz vorgelegen habe. bezüglich der hierfür in gewisser weise anfälligen persönlichkeitsstruktur mit zügen von selbstunsicherheit und hysterieformem verhalten finde zur nachreifung eine engmaschige psychotherapeutische behandlung statt. an sich sei ihr gegenwärtiger psychiatrischer zustand stabil, belastbar und unauffällig. da sie jedoch durch den lauf der dinge sowohl an vertrauen als auch an selbstvertrauen verloren habe, sollte die heranführung an den arbeitsplatz unter nervenärztlicher "dosierung" der stufenweisen wiedereingliederung und einschaltung des integrationsfachdienstes behutsam stattfinden. nach einem halben jahr sei dann voraussichtlich wieder eine uneingeschränkte dienstfähigkeit in gleichwertiger tätigkeit gegeben. 18unter dem 07.10.2008 erstattete die diplom-psychologin, klinische neuropsychologin und psychologische psychotherapeutin i. von der klinik am s. in c2. p. auf anforderung der beklagten landes ein neuropsychologisches gutachten über die klägerin. zusammenfassend kam sie nach durchführung eines testverfahrens zu dem ergebnis, dass ihrer beruflichen wiedereingliederung aus psychologischer sicht nichts entgegenstehe. 19die klägerin überreichte am 25.03.2009 eine bescheinigung des diplom-psychologen abel vom 23.02.2009, in der er aus der rückschau ihren psychischen befund im januar 2008 schilderte und erklärte, seinerzeit ihre stufenweise wiedereingliederung in den dienst ausdrücklich befürwortet zu haben. 20im rahmen des gerichtsverfahrens sollte ein weiteres gutachten durch den facharzt für psychiatrie und psychotherapie dr. e. eingeholt werden. den entsprechenden auftrag erteilte das beklagte land diesem dann mit schreiben vom 17.04.2009 erteilt. mit schriftsatz vom 25.05.2009 hat die klägerin daraufhin mitgeteilt, dass sie schwanger sei und sich derzeit außerstande sehe, sich untersuchen zu lassen. auch den zweiten von dr. e. für den 09.07.2009 anberaumten untersuchungstermin hat sie wegen der bei ihr vorliegenden risikoschwangerschaft und vorzeitiger wehen abgesagt. am 22.07.2009 kam es zur verfrühten geburt ihres kindes. 21das erkennende gericht hob mit urteil vom 23.06.2010 die angegriffene zurruhesetzungsverfügung auf. zur begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, es lasse sich hier mit der gebotenen sicherheit nicht feststellen, ob im zeitpunkt der verwaltungsentscheidung vom 14.01.2008 keine aussicht bestand, dass die klägerin innerhalb von sechs monaten wieder voll dienstfähig würde. die frage der dienstunfähigkeit im zeitpunkt der letzten behördenentscheidung könne jedoch unentschieden bleiben. die zurruhesetzungsverfügung sei jedenfalls rechtswidrig, da das beklagte land nicht in ausreichender weise nach einer anderweitigen verwendungsmöglichkeit für die klägerin gesucht habe. 22die klägerin beantragte mit schreiben vom 20.07.2010 die ihr „durch die rechtswidrige zurruhesetzung vom 01.02.2008 entgangene beförderung nach a9“. laut internem aktenvermerk der ofd vom 28.07.2010 stand die klägerin aufgrund ihrer letzten beurteilung vom 31.12.2004 („gut“, mit beförderungseignung) auf platz 294 der bezirksbeförderungsliste und wäre bei dienstfähigkeit zum 01.03.2008 nach a9 m.d. befördert worden. die ofd stellte die bescheidung des antrags mit schreiben vom 09.08.2010 zunächst - bis zur entscheidung des ovg nrw über den inzwischen eingelegten antrag auf zulassung der berufung gegen das urteil des vg minden - zurück. 23das ovg nrw hat mit beschluss vom 15.07.2011 - 6 a 1581/10 - den antrag des beklagten auf zulassung der berufung abgelehnt. 24nach einem amtsärztlichen gutachten von dr. t2. vom 31.08.2011 - ergänzt unter dem 21.09.2011 - bestand bei der klägerin vollzeitige dienstfähigkeit im bereich der finanzverwaltung. die klägerin nahm ab dem 02.11.2011 ihren dienst - nach einer versetzung zum g. i1. - wieder auf und leistet diesen seitdem ohne beanstandungen. 25mit schreiben vom 19.11.2011 wiederholte sie ihren antrag auf beförderung nach a9. den antrag lehnte das beklagte land mit bescheid vom 30.12.2011 ab. zur begründung wurde ausgeführt, es sei geprüft worden, ob sie bei fortbestehendem beamtenverhältnis zum 01.03.2008 befördert worden wäre. zur beförderungseignung gehöre auch die gesundheitliche eignung. angesichts einer erkrankung, die zu diesem zeitpunkt schon 15 monate angedauert habe, hätten erhebliche zweifel an der gesundheitlichen eignung bestanden. wegen dieser bedenken wäre ihre beförderung zum damaligen zeitpunkt nicht durchgeführt worden. eine verschiebung der beförderung auf einen späteren zeitpunkt habe nicht stattfinden können, da die zugrundeliegende beförderungsliste am 01.04.2008 außer kraft getreten sei. die beförderungseignung der klägerin sei damit dauerhaft erloschen. eine beförderung sei nur möglich, wenn ihr in einem neuen beurteilungsverfahren wieder eine beförderungseignung zuerkannt werde. an den folgenden regelbeurteilungsterminen 2007 und 2010 habe sie nicht teilgenommen. der frühestmögliche zeitpunkt für die entsprechend nachzuholenden beurteilungen sei - nach einer sechsmonatigen beobachtungszeit - hier der 01.05.2012. 26die klägerin hat am 31.01.2012 klage erhoben. sie hat am 18.07.2012 eine nachgeholte beurteilung der beamtinnen und beamten des mittleren dienstes (a8) zum 31.12.2007 mit der gesamtnote „sehr gut“ sowie zuerkennung der beförderungseignung erhalten. daraufhin ist sie mit verfügung vom 30.08.2012 zum 01.09.2012 zur steueramtsinspektorin (a9) befördert worden. 27sie begründet ihre klage im wesentlichen damit, dass sie zum 01.03.2008 befördert worden wäre, hätte das beklagte land nicht das - gerichtlich für rechtswidrig erklärte - zurruhesetzungsverfahren eingeleitet. zwar habe das erkennende gericht bezüglich des damals angegriffenen zurruhesetzungsverfahrens nicht abschließend zur frage ihrer gesundheitlichen eignung stellung genommen. zu ihren gunsten spreche jedoch der umstand, dass zwei amtsärztinnen nach mehreren untersuchungen und gesprächen nicht die vorzeitige zurruhesetzung, sondern eine wiedereingliederungsmaßnahme befürwortet hätten. sie habe ausweislich ihrer beurteilungen auch ihre leistungen im laufe ihrer karriere stetig verbessert und versehe den dienst seit november 2012 ohne nennenswerte gesundheitliche ausfälle. dies belege, dass die prognoseentscheidung des beklagten landes mit bescheid vom 30.12.2011 falsch gewesen sei. die damaligen schwierigkeiten der klägerin nach ihrer versetzung nach h. fielen auch nicht in ihren verantwortungsbereich. ihre längerfristige erkrankung sei allein - ungeachtet der gesondert zu bewertenden risikoschwangerschaft - auf fehlende unterstützung und mangelnde personalführung des seinerzeitigen dienstherrn zurückzuführen. zum stichtag 01.03.2008 wäre sie - nach erfolgter wiedereingliederung - voll einsatzbereit gewesen. 28die klägerin beantragt, 29301. das beklagte land unter aufhebung des bescheids vom 30.12.2011 zu verpflichten, sie mit wirkung zum 01.03.2008 in die besoldungsgruppe a9 zu befördern, 31322. das beklagte land zu verpflichten, sie so zu stellen, als wäre sie mit wirkung zum 01.03.2008 in die besoldungsgruppe a9 befördert worden, und den sich daraus ergebenden unterschiedsbetrag zu zahlen, 33343. hilfsweise, das beklagte land zu verurteilen, über ihre beförderung in die besoldungsgruppe a9 unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts für den zeitraum 01.03.2008 bis 31.08.2012 erneut zu entscheiden. 35der beklagte beantragt, 36 die klage abzuweisen. 37zur begründung führt er aus, die klägerin sei zum beförderungsstichtag 01.03.2008 ununterbrochen für die dauer von 15 monaten erkrankt gewesen, ohne dass aussicht auf genesung bestanden hätte. genesen sei sie erst rund dreieinhalb jahre später. selbst wenn die damalige prognose über ihre gesundheitliche eignung als offen bezeichnet werden sollte, gehe dies zu ihren lasten, da sie insoweit die feststellungslast trage. 38wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen. 39

40die klage hat insgesamt keinen erfolg. sie ist mit den hauptanträgen unbegründet und mit dem hilfsantrag unzulässig. 41der antrag zu 1. ist unbegründet. aufgrund der zwischenzeitlichen besetzung der streitgegenständlichen beförderungsstelle mit einem mitbewerber zum 01.03.2008 kommt eine rückwirkende ernennung der klägerin zur steueramtsinspektorin nicht in betracht. 42vgl. ovg nrw, urteil vom 07.07.2004 - 1 a 512/02 -, juris, rdn. 31, m.w.n.; schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. aufl. 2013, § 3 rdn. 78. 43die klägerin hat auch keinen anspruch auf den mit dem antrag zu 2. geltend gemachten schadensersatz. sie kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als sei ihr eine solche beförderungsstelle mit wirkung vom 01.03.2008 übertragen worden. der bescheid des beklagten vom 30.12.2011 ist rechtmäßig und verletzt sie daher nicht in ihren rechten (vgl. § 113 abs. 5 vwgo). 44ein schadensersatzanspruch wegen verspäteter beförderung besteht nur dann, wenn der dienstherr bei der auswahlentscheidung den aus art. 33 abs. 2 gg, § 20 abs. 6 lbg nrw, § 9 beamtstg folgenden anspruch des übergangenen beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie entscheidung über seine bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem beamten durch diese pflichtverletzung adäquat kausal ein schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den schaden durch gebrauch eines rechtsmittels abzuwenden. 45ovg nrw, urteil vom 03.09.2009 - 6 a 2255/06 -, juris, m.w.n. 46eine schuldhafte verletzung des bewerbungsverfahrensanspruchs der klägerin bei der beförderungsauswahl zum 01.03.2008 liegt hier nicht vor. 47die entscheidung des beklagten, die klägerin für eine besetzung der in rede stehenden beförderungsstelle zum 01.03.2008 nicht in betracht zu ziehen, unterliegt dem prinzip der bestenauslese (art. 33 abs. 2 gg, § 9 beamtstg). der dienstherr hat eignung, befähigung und fachliche leistung zu bewerten und zu vergleichen. bei der bewertung der eignung hat der dienstherr immer auch eine entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne bewerber den anforderungen des jeweiligen amtes in gesundheitlicher hinsicht entspricht. denn geeignet i.s.d. art. 33 abs. 2 gg ist nur, wer dem angestrebten amt auch in körperlicher und psychischer hinsicht gewachsen ist. bestehen begründete zweifel, ob ein bewerber um eine beförderungsstelle den anforderungen der stelle in gesundheitlicher hinsicht entspricht, ist der dienstherr nicht berechtigt und kann er erst recht nicht verpflichtet sein, diese stelle dem bewerber unter missachtung des öffentlichen interesses an möglichst effektiver aufgabenerfüllung und bestmöglicher stellenbesetzung zu übertragen. 48ovg nrw, beschluss vom 01.02.2013 - 6 b 1196/12 -, juris, rdn. 2 ff., m.w.n. 49im maßgeblichen zeitpunkt der auswahlentscheidung bestanden - unterstellt, die klägerin wäre nicht durch (für rechtswidrig erklärte) verfügung vom 14.01.2008 in den ruhestand versetzt worden - begründete zweifel, ob sie die gesundheitliche eignung für die in rede stehende stelle besitzt. 50der beklagte hat insofern zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass die klägerin am 01.03.2008 seit dem 01.12.2006 und damit seit 15 monaten ununterbrochen erkrankt war. vor diesem hintergrund teilt das gericht die einschätzung des beklagten landes, bereits deshalb hätten erhebliche zweifel an ihrer dienstfähigkeit im märz 2008 bestanden. die klägerin kann sich insofern auch nicht mit erfolg darauf berufen, ihre erkrankung falle nicht in ihren verantwortungsbereich, sondern sei letztlich auf fehlende unterstützung und mangelnde personalführung des seinerzeitigen dienstherrn zurückzuführen. worauf ihre längerfristige damalige erkrankung zurückzuführen ist, ist im rahmen der bestenauslese grundsätzlich gleichgültig. selbst wenn sie ihre ursache im dienstlichen bereich gehabt haben sollte, könnte die klägerin nicht verlangen, so behandelt zu werden, als ob der daraus resultierende gesundheitliche eignungsmangel nicht gegeben sei. 51 vgl. schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. aufl. 2013, § 3 rdn. 67. 52die vorliegenden ärztlichen berichte sprechen zudem insgesamt dafür, dass zum maßgeblichen zeitpunkt der auswahlentscheidung am 01.03.2008 begründete zweifel an der gesundheitlichen eignung der klägerin für die beförderungsstelle bestanden. 53nach dem ärztlichen gutachten der amtsärztin dr. t. -t1. vom 13.02.2007 war die klägerin zu diesem zeitpunkt dienstunfähig. die für ein halbes jahr später prognostizierte wiederherstellung ihrer uneingeschränkten dienstfähigkeit hing demnach jedoch von der erfolgreichen durchführung einer psychosomatischen behandlung im rahmen einer stationären rehabilitation ab. zu einer solchen stationären rehabilitationsmaßnahme kam es in der folgezeit jedoch nicht. 54auch die im weiteren gutachten der amtsärztin vom 21.06.2007 prognostizierte wiederherstellung der vollen dienstfähigkeit innerhalb von 6 monaten (unter bezugnahme auf eine psychiatrische untersuchung der klägerin durch die ärztin für psychiatrie und psychotherapie dr. t2. am 19.06.2007) ist hier nicht eingetreten. insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch diese der klägerin günstige prognose unter dem vorbehalt einer 3 monate später erfolgenden nachuntersuchung in der abteilung für psychiatrie stand. bis zu diesem zeitpunkt war demnach eine wiederherstellung der uneingeschränkten dienstfähigkeit der klägerin prognostisch nicht bereits gesichert, sondern wurde von dem erfolgreichen verlauf der empfohlenen nachuntersuchung abhängig gemacht. diese fand auch am 17.10.2007 statt, ergab jedoch nach dem gutachten der frau dr. t2. nicht, dass die betreffenden gesundheitlichen eignungszweifel ausgeräumt waren. im gegenteil führte sie in ihrem gutachten aus, dass die klägerin, die regelmäßig ambulant psychotherapeutisch behandelt werde, bis auf weiteres dienstunfähig sei. nach vorgesprächen mit dem dienstherrn solle spätestens ab mitte november 2007 eine stufenweise wiedereingliederung beginnend mit drei stunden an fünf werktagen täglich begonnen werden. nach langsamer steigerung des pensums sei aller voraussicht nach die uneingeschränkte dienstfähigkeit nach einem halben jahr wiederhergestellt. andernfalls solle nach ablauf des halben jahres eine psychiatrische wiedervorstellung stattfinden. zu der besprochenen wiedereingliederungsmaßnahme ab mitte november 2007 kam es nicht, da die klägerin weiterhin dienstunfähigkeitsbescheinigungen einreichte, so dass auch die insofern prognostizierte wiederherstellung der uneingeschränkten dienstfähigkeit zum ende des jahres 2007 nicht eingetreten war. 55dem wiedereingliederungsplan der gemeinschaftspraxis dr. und t3. vom 16.01.2008 lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass ab januar 2008 keine begründeten zweifel an der gesundheitlichen eignung der klägerin (mehr) bestanden. darin wurde eine wiedereingliederung der klägerin vom 31.01.2008 bis zum 15.02.2008 mit drei stunden täglich und vom 18.02.2008 bis zum 29.02.2008 mit vier stunden täglich empfohlen. jedoch wurde darauf hingewiesen, dass der zeitpunkt der wiederherstellung der vollen arbeitsfähigkeit zur zeit nicht absehbar sei. etwas anderes ergibt sich insofern auch nicht aus der von dr. am 05.02.2008 handschriftlich vorgenommenen korrektur, wonach der zeitpunkt der wiederherstellung ihrer vollen arbeitsfähigkeit nunmehr auf den 30.06.2008 festgesetzt wurde. denn auch daraus ergab sich keine verlässliche prognose dafür, dass die klägerin zum 01.03.2008 bereits ihre volle dienstfähigkeit wieder erlangt haben würde. die bestehenden begründeten zweifel an ihrer gesundheitlichen eignung bestanden vielmehr auch weiterhin. 56für das vorliegen begründeter zweifel an der gesundheitlichen eignung der klägerin im märz 2008 spricht maßgeblich auch das gutachten von frau dr. t2. vom 25.07.2008. sie empfahl erneut eine behutsame heranführung an den arbeitsplatz unter nervenärztlicher "dosierung" der stufenweisen wiedereingliederung und einschaltung des integrationsfachdienstes. nach einem halben jahr - also erst im januar 2009 - sei dann voraussichtlich wieder eine uneingeschränkte dienstfähigkeit in gleichwertiger tätigkeit gegeben. dem lässt sich entnehmen, dass noch im juli 2008 die seit anfang 2007 bestehenden begründeten zweifel an dem vorliegen der uneingeschränkten dienstfähigkeit der klägerin in gesundheitlicher hinsicht nicht ausgeräumt waren. 57vor dem hintergrund dieser gesamtumstände liegen keine belastbaren anhaltspunkte dafür vor, dass die klägerin, wie sie ausführt, zum 01.03.2008 nach erfolgter wiedereingliederung uneingeschränkt dienstfähig gewesen wäre. etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von ihr vorgelegten bescheinigung des diplom-psychologen abel vom 23.02.2009, in der er aus der rückschau ihren psychischen befund im januar 2008 schilderte und erklärte, seinerzeit ihre stufenweise wiedereingliederung in den dienst ausdrücklich befürwortet zu haben. auch aus dem unter dem 07.10.2008 erstatteten neuropsychologischen gutachten der diplom-psychologin i. folgt hier nicht, dass die klägerin im märz 2008 ohne begründete zweifel uneingeschränkt dienstfähig war. ergebnis dieses gutachtens war lediglich, dass der beruflichen wiedereingliederung der klägerin aus psychologischer sicht im oktober 2008 nichts (mehr) entgegenstehe. die weiteren von der klägerin angeführten umstände, wonach die damalige prognoseentscheidung der ofd falsch gewesen sei, sind unerheblich für die frage, ob - wie ausgeführt der fall - im märz 2008 begründete zweifel an ihrer dienstfähigkeit bestanden. 58nach alledem ist die entscheidung des beklagten, die klägerin für eine besetzung der in rede stehenden beförderungsstelle zum 01.03.2008 nicht in betracht zu ziehen, rechtlich nicht zu beanstanden. 59der hilfsantrag zu 3. auf neubescheidung ihrer bewerbung ist unzulässig, da der klägerin aufgrund der bereits erfolgten besetzung der stelle kein rechtsschutzinteresse - mehr - zur seite steht. 60die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, die regelung der vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

S 52 SO 504/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin von der Beklagten Kosten der Unterkunft und Heizung beanspruchen kann bzw. ob diese Kosten bei ihrer Bedarfsermittlung erhöhend Berücksichtigung finden können. 3Die am 10.03.19xx geborene Klägerin leidet an einem Down-Syndrom; sie ist insoweit geistig behindert. Sie bezieht Leistungen ihrer gesetzlichen Pflegekasse aufgrund der Pflegestufe III und ist seit dem 19.06.1979 anerkannt schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von zur Zeit 100 % sowie den festgestellten Nachteilsausgleichen "erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr", Merkzeichen "G", "Hilflosigkeit", Merkzeichen "H" und "Befreiung von bzw. Ermäßigung der Rundfunkgebührenpflicht", Merkzeichen "RF". Sie erzielte ein geringfügiges Einkommen bei einer Werkstätte für behinderte Menschen von rund 120,00 Euro netto monatlich im klageerheblichen Zeitraum. Daneben bezieht sie von der Beklagten seit Jahren ergänzende Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII in Form der Grundsicherung bei dauerhafter, vollständiger Erwerbsminderung. 4Die Klägerin lebt zusammen in einem Haushalt mit ihrer Mutter und Betreuerin in einer Mietwohnung. Die Wohnung wird seit dem 01.05.19xx bewohnt. Ausweislich des Mietvertrages vom 17.04.19xx ist ausschließlich die Mutter Mieterin. Im Juni 2012 zahlte die Mutter an die Vermieterin monatlich 449,26 Euro an Mietkosten einschließlich Neben- und Heizkosten. 5Die Mutter der Klägerin bezog seit dem 01.07.2012 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit von der Deutschen Rentenversicherung Bund in Höhe von monatlich 833,81 Euro Auszahlungsbetrag netto. Seit Oktober 2013 erhält sie eine Regelaltersrente von zur Zeit 953,00 Euro Auszahlungsbetrag netto monatlich. Wohngeld wurde der Mutter der Klägerin bis einschließlich August 2013 in Höhe von monatlich 25,00 Euro gewährt. Bis einschließlich zum 30.06.2012 wurden für die Klägerin hälftige Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 238,13 Euro bei der Bedarfsermittlung durch die Beklagte bedarfserhöhend mit berücksichtigt. Die Klägerin erhielt und erhält zudem ein Kindergeld in Höhe von monatlich 184,00 Euro. 6Mit Bescheid vom 22.06.2012 bewilligte die Beklagte der Klägerin für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013 monatliche Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII in Höhe von 279,45 Euro. Hierbei berücksichtigte sie bedarfserhöhend einen Mehrbedarf gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII aufgrund der anerkannten Schwerbehinderung und des Merkzeichens "G" der Klägerin. Kosten der Unterkunft und Heizung wurden hierbei nicht mehr berücksichtigt. 7Am 11.07.2012 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein und begehrte die weitere Berücksichtigung von eigenen Kosten der Unterkunft und Heizung. 8Mit Änderungsbescheid vom 22.08.2012, der den identischen Bewilligungszeitraum wie der Ausgangsbescheid vom 22.06.2012 betraf, blieb die monatliche Bewilligung der Höhe nach unverändert. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.10.2012 wies die Beklagte sodann den Widerspruch der Klägerin zurück. 9Die Klägerin hat am 07.11.2012 Klage erhoben. Sie führt unter anderem zur Begründung aus, dass die Kosten der Wohnung insgesamt ihre Mutter an deren Leistungsgrenze führe; die Mutter der Klägerin hielte sich eine entsprechend große und teure Wohnung nicht, falls sie ohne ihre Tochter lebte. 10Die Klägerin beantragt, 111. den Bescheid der Beklagten vom 22.06.2012 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 22.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2012 abzuändern und 2. die Beklagte zu verurteilen, bei ihrer Bedarfsermittlung für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013 Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 2.650,62 Euro, d. h. den jeweils hälftigen Anteil der insgesamt für ihre Mutter und sie anfallenden Miet- und Mietnebenkosten, zu berücksichtigen und dementsprechend weitere Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII zu gewähren. 12Die Beklagte beantragt, 13die Klage abzuweisen. 14Außer der Gerichtsakte hat der die Klägerin betreffende Verwaltungsvorgang der Beklagten vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Akten sowie die Sitzungsniederschrift vom 16.01.2014 ergänzend Bezug genommen. 15Entscheidungsgründe: 16I. 17Klagegegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 22.06.2012 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 22.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2012. Der Änderungsbescheid vom 22.08.2012 betrifft den identischen Bewilligungszeitraum. Der Verfügungssatz jedoch lässt die monatliche Bewilligungshöhe von 279,45 Euro unberührt. 18Inhaltlich streitig ist die bedarfserhöhende Mitberücksichtigung von Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich jeweils 224,63 Euro. Ausweislich der dem Gericht vorgelegten Kontoauszüge der Mutter der Klägerin wurden im klagegegenständlichen Zeitraum 11 mal Miet- und Mietnebenkosten in Höhe von insgesamt monatlich 449,26 Euro gezahlt; die Hälfte hiervon beträgt 224,63 Euro. Ausweislich dieser Kontoauszüge sind jedoch am 04.02.2013 nicht die regelmäßigen 449,26 Euro an die Vermieterin überwiesen worden, sondern lediglich 359,38 Euro. Hiervon die Hälfte beträgt 179,69 Euro. 11 multipliziert mit 224,63 Euro zuzüglich 179,69 Euro ergibt die Gesamtsumme von 2650,62 Euro, die letztlich klagegegenständlich sind. Weshalb im Februar 2013 ein gekürzter Betrag an die Vermieterin überwiesen wurde, ließ sich auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2014 nicht abschließend und mit Gewissheit klären; vermutlich wurde ein Guthaben aus einer Nebenkosten- bzw. Heizkostenabrechnung zu Gunsten der Mutter der Klägerin verrechnet. 19Zeitraum des Klagegegenstandes ist der 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013. 20II. 21Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf bedarfserhöhende Mitberücksichtigung eigener Kosten der Unterkunft und Heizung sowie auf Gewährung entsprechender Grundsicherungsleistungen für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis 30.06.2013 gemäß §§ 42 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 29 Abs. 1 SGB XII. Der Bescheid der Beklagten vom 22.06.2012 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 22.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.10.2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. 22Lebt eine hilfebedürftige Person mit nicht hilfebedürftigen Verwandten oder verschwägerten Personen in einer Haushaltsgemeinschaft, setzt die Bewilligung von Leistungen für Unterkunft und Heizung tatsächliche Aufwendungen des Hilfebedürftigen voraus (Leitsatz Bundessozialgericht, Urteil vom 14.04.2011, Aktenzeichen B 8 SO 18/09 R). Die von der Klägerin begehrte, fortgesetzte Anwendung der Kopfteilmethode ist vorliegend nicht zu rechtfertigen: denn ihre Mutter ist nicht selbst hilfebedürftig im Sinne des SGB II bzw. SGB XII und rechtlich verpflichtende bzw. rechtlich zu vertretene, eigene Kosten für Unterkunft und Heizung fallen für die Klägerin schlichtweg nicht an (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 14.04.2011, Aktenzeichen B 8 SO 18/09 R, Randnummer 15). 23Lediglich die Mutter ist Vertragspartnerin der Vermieterin und hat den Mietvertrag unterzeichnet; auch lediglich die Mutter ist zur Zahlung von Neben- und Heizkosten alleine verpflichtet. Ein Untermietvertrag zwischen der Klägerin und ihrer Mutter, der im Wege einer Ergänzungsbetreuung gegebenenfalls abgeschlossen werden könnte, lag bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 16.01.2014 nicht vor. 24Es sind keinerlei Umstände ersichtlich, aus denen die Klägerin selbst zur Zahlung irgendwelcher Kosten für Unterkunft und Heizung rechtlich verpflichtet wäre. Allein das faktische "Mit-Wohnen" in der Mietwohnung der Mutter reicht nicht für die Begründung eines sozialhilferechtlichen Anspruches aus. Eigene Kosten der Klägerin für ihr "Mit-Wohnen" bei der Mutter fallen zumindest rechtlich notwendig nicht an. 25Auch ist der Sachverhalt nicht gleichzusetzen mit einer Haushaltsgemeinschaft, in der auch die übrigen Mitglieder hilfebedürftig im Sinne der Sozialgesetzbücher II bzw. XII sind. Denn die Einkünfte der Mutter der Klägerin und insbesondere die Gesamteinkünfte beider liegen deutlich über denjenigen Mitteln, die Haushaltsgemeinschaften zur Verfügung stehen, welche existenzsichernder Leistungen bedürfen. Neben der im streitgegenständlichen Zeitraum relevanten Erwerbsminderungsrente der Mutter der Klägerin in Höhe von 833,81 Euro netto monatlich wurde ein Wohngeld in Höhe von 25,00 Euro monatlich, Kindergeld in Höhe von 184,00 Euro monatlich, Grundsicherungsleistungen für die Klägerin in Höhe von 279,45 Euro monatlich gewährt und es stand ein Einkommen der Klägerin von ca. 120,00 Euro netto monatlich aus ihrer Werkstattarbeit zur Verfügung. Diese Gesamtsumme liegt im Verhältnis zu den Mietkosten in Höhe von monatlich 449,26 Euro nicht nur knapp oder marginal über den sozialhilferechtlichen Bedarfssätzen, sondern deutlich darüber. 26Schließlich ist für die Kammer kein Entscheidungsmaßstab, dass für die Beklagte eine Fortgewährung der kopfteiligen Unterkunftskosten günstiger wäre als der Auszug der Klägerin in eine eigene Wohnung und eine anschließende, vollständige Kostenübernahme einschließlich der Betreuung der Klägerin, die zur Zeit von der Mutter der Klägerin übernommen wird. Derlei wirtschaftliche Aspekte kann die Kammer – im Gegensatz zur Beklagten – nicht mit berücksichtigen. 27III. 28Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 193 Abs. 1 Satz 1, 183 Satz 1 SGG. Die Berufung ist zulässig, § 143 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten darüber, ob die klägerin von der beklagten kosten der unterkunft und heizung beanspruchen kann bzw. ob diese kosten bei ihrer bedarfsermittlung erhöhend berücksichtigung finden können. 3die am 10.03.19xx geborene klägerin leidet an einem down-syndrom; sie ist insoweit geistig behindert. sie bezieht leistungen ihrer gesetzlichen pflegekasse aufgrund der pflegestufe iii und ist seit dem 19.06.1979 anerkannt schwerbehindert mit einem grad der behinderung von zur zeit 100 % sowie den festgestellten nachteilsausgleichen "erhebliche beeinträchtigung der bewegungsfähigkeit im straßenverkehr", merkzeichen "g", "hilflosigkeit", merkzeichen "h" und "befreiung von bzw. ermäßigung der rundfunkgebührenpflicht", merkzeichen "rf". sie erzielte ein geringfügiges einkommen bei einer werkstätte für behinderte menschen von rund 120,00 euro netto monatlich im klageerheblichen zeitraum. daneben bezieht sie von der beklagten seit jahren ergänzende leistungen nach dem 4. kapitel des sgb xii in form der grundsicherung bei dauerhafter, vollständiger erwerbsminderung. 4die klägerin lebt zusammen in einem haushalt mit ihrer mutter und betreuerin in einer mietwohnung. die wohnung wird seit dem 01.05.19xx bewohnt. ausweislich des mietvertrages vom 17.04.19xx ist ausschließlich die mutter mieterin. im juni 2012 zahlte die mutter an die vermieterin monatlich 449,26 euro an mietkosten einschließlich neben- und heizkosten. 5die mutter der klägerin bezog seit dem 01.07.2012 eine rente wegen erwerbsunfähigkeit von der deutschen rentenversicherung bund in höhe von monatlich 833,81 euro auszahlungsbetrag netto. seit oktober 2013 erhält sie eine regelaltersrente von zur zeit 953,00 euro auszahlungsbetrag netto monatlich. wohngeld wurde der mutter der klägerin bis einschließlich august 2013 in höhe von monatlich 25,00 euro gewährt. bis einschließlich zum 30.06.2012 wurden für die klägerin hälftige kosten der unterkunft und heizung in höhe von monatlich 238,13 euro bei der bedarfsermittlung durch die beklagte bedarfserhöhend mit berücksichtigt. die klägerin erhielt und erhält zudem ein kindergeld in höhe von monatlich 184,00 euro. 6mit bescheid vom 22.06.2012 bewilligte die beklagte der klägerin für den zeitraum vom 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013 monatliche leistungen nach dem 4. kapitel des sgb xii in höhe von 279,45 euro. hierbei berücksichtigte sie bedarfserhöhend einen mehrbedarf gemäß § 30 abs. 1 nr. 2 sgb xii aufgrund der anerkannten schwerbehinderung und des merkzeichens "g" der klägerin. kosten der unterkunft und heizung wurden hierbei nicht mehr berücksichtigt. 7am 11.07.2012 legte die klägerin hiergegen widerspruch ein und begehrte die weitere berücksichtigung von eigenen kosten der unterkunft und heizung. 8mit änderungsbescheid vom 22.08.2012, der den identischen bewilligungszeitraum wie der ausgangsbescheid vom 22.06.2012 betraf, blieb die monatliche bewilligung der höhe nach unverändert. mit widerspruchsbescheid vom 10.10.2012 wies die beklagte sodann den widerspruch der klägerin zurück. 9die klägerin hat am 07.11.2012 klage erhoben. sie führt unter anderem zur begründung aus, dass die kosten der wohnung insgesamt ihre mutter an deren leistungsgrenze führe; die mutter der klägerin hielte sich eine entsprechend große und teure wohnung nicht, falls sie ohne ihre tochter lebte. 10die klägerin beantragt, 111. den bescheid der beklagten vom 22.06.2012 in der fassung des änderungsbescheides vom 22.08.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 10.10.2012 abzuändern und 2. die beklagte zu verurteilen, bei ihrer bedarfsermittlung für den zeitraum vom 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013 kosten der unterkunft und heizung in höhe von insgesamt 2.650,62 euro, d. h. den jeweils hälftigen anteil der insgesamt für ihre mutter und sie anfallenden miet- und mietnebenkosten, zu berücksichtigen und dementsprechend weitere leistungen nach dem 4. kapitel des sgb xii zu gewähren. 12die beklagte beantragt, 13die klage abzuweisen. 14außer der gerichtsakte hat der die klägerin betreffende verwaltungsvorgang der beklagten vorgelegen und war gegenstand der mündlichen verhandlung und entscheidungsfindung. wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der akten sowie die sitzungsniederschrift vom 16.01.2014 ergänzend bezug genommen. 15

16i. 17klagegegenstand ist der bescheid der beklagten vom 22.06.2012 in der fassung des änderungsbescheides vom 22.08.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 10.10.2012. der änderungsbescheid vom 22.08.2012 betrifft den identischen bewilligungszeitraum. der verfügungssatz jedoch lässt die monatliche bewilligungshöhe von 279,45 euro unberührt. 18inhaltlich streitig ist die bedarfserhöhende mitberücksichtigung von kosten der unterkunft und heizung in höhe von monatlich jeweils 224,63 euro. ausweislich der dem gericht vorgelegten kontoauszüge der mutter der klägerin wurden im klagegegenständlichen zeitraum 11 mal miet- und mietnebenkosten in höhe von insgesamt monatlich 449,26 euro gezahlt; die hälfte hiervon beträgt 224,63 euro. ausweislich dieser kontoauszüge sind jedoch am 04.02.2013 nicht die regelmäßigen 449,26 euro an die vermieterin überwiesen worden, sondern lediglich 359,38 euro. hiervon die hälfte beträgt 179,69 euro. 11 multipliziert mit 224,63 euro zuzüglich 179,69 euro ergibt die gesamtsumme von 2650,62 euro, die letztlich klagegegenständlich sind. weshalb im februar 2013 ein gekürzter betrag an die vermieterin überwiesen wurde, ließ sich auch im rahmen der mündlichen verhandlung vom 16.01.2014 nicht abschließend und mit gewissheit klären; vermutlich wurde ein guthaben aus einer nebenkosten- bzw. heizkostenabrechnung zu gunsten der mutter der klägerin verrechnet. 19zeitraum des klagegegenstandes ist der 01.07.2012 bis einschließlich 30.06.2013. 20ii. 21die zulässige klage ist unbegründet. die klägerin hat gegenüber der beklagten keinen anspruch auf bedarfserhöhende mitberücksichtigung eigener kosten der unterkunft und heizung sowie auf gewährung entsprechender grundsicherungsleistungen für den zeitraum vom 01.07.2012 bis 30.06.2013 gemäß §§ 42 satz 1 nr. 2 i. v. m. § 29 abs. 1 sgb xii. der bescheid der beklagten vom 22.06.2012 in der fassung des änderungsbescheides vom 22.08.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 10.10.2012 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten. 22lebt eine hilfebedürftige person mit nicht hilfebedürftigen verwandten oder verschwägerten personen in einer haushaltsgemeinschaft, setzt die bewilligung von leistungen für unterkunft und heizung tatsächliche aufwendungen des hilfebedürftigen voraus (leitsatz bundessozialgericht, urteil vom 14.04.2011, aktenzeichen b 8 so 18/09 r). die von der klägerin begehrte, fortgesetzte anwendung der kopfteilmethode ist vorliegend nicht zu rechtfertigen: denn ihre mutter ist nicht selbst hilfebedürftig im sinne des sgb ii bzw. sgb xii und rechtlich verpflichtende bzw. rechtlich zu vertretene, eigene kosten für unterkunft und heizung fallen für die klägerin schlichtweg nicht an (vgl. bundessozialgericht, urteil vom 14.04.2011, aktenzeichen b 8 so 18/09 r, randnummer 15). 23lediglich die mutter ist vertragspartnerin der vermieterin und hat den mietvertrag unterzeichnet; auch lediglich die mutter ist zur zahlung von neben- und heizkosten alleine verpflichtet. ein untermietvertrag zwischen der klägerin und ihrer mutter, der im wege einer ergänzungsbetreuung gegebenenfalls abgeschlossen werden könnte, lag bis zum zeitpunkt der mündlichen verhandlung am 16.01.2014 nicht vor. 24es sind keinerlei umstände ersichtlich, aus denen die klägerin selbst zur zahlung irgendwelcher kosten für unterkunft und heizung rechtlich verpflichtet wäre. allein das faktische "mit-wohnen" in der mietwohnung der mutter reicht nicht für die begründung eines sozialhilferechtlichen anspruches aus. eigene kosten der klägerin für ihr "mit-wohnen" bei der mutter fallen zumindest rechtlich notwendig nicht an. 25auch ist der sachverhalt nicht gleichzusetzen mit einer haushaltsgemeinschaft, in der auch die übrigen mitglieder hilfebedürftig im sinne der sozialgesetzbücher ii bzw. xii sind. denn die einkünfte der mutter der klägerin und insbesondere die gesamteinkünfte beider liegen deutlich über denjenigen mitteln, die haushaltsgemeinschaften zur verfügung stehen, welche existenzsichernder leistungen bedürfen. neben der im streitgegenständlichen zeitraum relevanten erwerbsminderungsrente der mutter der klägerin in höhe von 833,81 euro netto monatlich wurde ein wohngeld in höhe von 25,00 euro monatlich, kindergeld in höhe von 184,00 euro monatlich, grundsicherungsleistungen für die klägerin in höhe von 279,45 euro monatlich gewährt und es stand ein einkommen der klägerin von ca. 120,00 euro netto monatlich aus ihrer werkstattarbeit zur verfügung. diese gesamtsumme liegt im verhältnis zu den mietkosten in höhe von monatlich 449,26 euro nicht nur knapp oder marginal über den sozialhilferechtlichen bedarfssätzen, sondern deutlich darüber. 26schließlich ist für die kammer kein entscheidungsmaßstab, dass für die beklagte eine fortgewährung der kopfteiligen unterkunftskosten günstiger wäre als der auszug der klägerin in eine eigene wohnung und eine anschließende, vollständige kostenübernahme einschließlich der betreuung der klägerin, die zur zeit von der mutter der klägerin übernommen wird. derlei wirtschaftliche aspekte kann die kammer – im gegensatz zur beklagten – nicht mit berücksichtigen. 27iii. 28die kostenentscheidung beruht auf §§ 193 abs. 1 satz 1, 183 satz 1 sgg. die berufung ist zulässig, § 143 sgg.

S 30 SO 69/12

Urteil

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Rücknahme und Rückforderung bewilligter Sozialhilfe in Höhe von 872,00 EUR und hier namentlich über die Frage, ob ein gut achtmonatiger Krankenhausaufenthalt zur Berechtigung der Beklagten führt, den Regelsatzes um den Bedarf Ernährung zu reduzieren. 3Die am 00.00.1976 geborene Klägerin ist schwer behindert mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 und bezieht neben Renteneinkommen Leistungen der Grundsicherung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII, Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Die Klägerin steht unter Betreuung, Betreuerin ist deren Mutter Frau Q C. Die Klägerin wurde am 20.02.2011 bis einschließlich November 2011 stationär im Klinikum O aufgenommen. Dieser Umstand wurde der Beklagten zunächst nicht mitgeteilt. Erst im Rahmen der Beantragung von Kosten für die neue Unterkunft der Klägerin am 19.09.2011 erfuhr die Beklagte von dem Klinikaufenthalt der Klägerin ab Februar 2011. 4Im Zuge der Anhörung äußerte die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 04.11.2011 ihre Rechtsauffassung dahingehend, dass das Bundessozialgericht bereits im Juni 2008 für Bezieher von Arbeitslosengeld II entschieden habe, dass Verpflegung während eines Krankenhausaufenthaltes nicht als Einkommen berücksichtigt werden dürfe. So habe auch zum Beispiel das Sozialgericht Nürnberg ausgeführt, dass der Regelsatz nach dem SGB XII aufgrund eines Krankenhausaufenthaltes nicht gekürzt werden dürfe, ähnlich habe das Sozialgericht Detmold bei einer medizinischen Rehamaßnahme geurteilt. 5Mit Bescheid vom 29.11.2011 hob die Beklagte bewilligte Leistungen für den Zeitraum 01.04.2011 bis 31.10.2011 wie folgt auf: 6- auf der Grundlage des Bewilligungsbescheids vom 23.02.2011, mit dem für April 2011 Leistungen in Höhe von 632,84 EUR bewilligt wurden, reduzierte die Beklagte den Betrag auf 497,84 EUR und nahm die Bewilligung in Höhe von 135,00 EUR zurück. - auf der Grundlage des Bewilligungsbescheids vom 19.04.2011, mit dem für den Zeitraum 01.05.2011 bis 30.09.2011 Leistungen in Höhe von monatlich 632,84 EUR bewilligt worden, reduzierte die Beklagte den Betrag ebenfalls auf monatlich 497,84 EUR und nahm die Bewilligung in Höhe von 135,00 EUR zurück = 675,00 (5 x 135,- EUR) - auf der Grundlage des Bewilligungsbescheides vom 26.09.2011, mit dem für Oktober 2011 Leistungen in Höhe von 582,82 EUR bewilligt wurden, reduzierte die Beklagte den Betrag auf 520,84 EUR und nahm die Bewilligung in Höhe von 62,00 EUR zurück 7Den Gesamtbetrag in Höhe von 872,00 EUR forderte die Beklagte im Wege der Erstattung zurück und wies darauf hin, dass bereits 62,00 EUR mit dem Leistungsanspruch für November 2011 verrechnet worden sei. Der Restbetrag in Höhe von 810,00 EUR werde mit einer monatlichen Rate von zehn Euro von den laufenden Leistungen einbehalten. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Klägerin halte sich seit dem 20.02.2011 zur stationären Behandlung in der Klinik auf. Dies sei erst durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung anlässlich des beabsichtigten Umzugs bekannt gegeben worden. Bei einem stationären Krankenhausaufenthalt werde der Anteil für Ernährung durch die Leistung des Krankenhausträgers gedeckt; daher sein gemäß § 28 Abs. 1 S. 2 SGB XII Bedarfe teilweise anderweitig gedeckt. Der Ernährungsbedarf betrage monatlich 135,00 EUR, dies müsse bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden. Bis November 2011 stelle auch einen für die Leistungsgewährung bedeutsamen Zeitraum dar. Während des Aufenthalts seien daher weder Bedarfe für Lebensmittel noch für Strom, noch für öffentliche Verkehrsmittel oder Ähnliches angefallen. Die Bedarfe seien durch die Klinik gedeckt. Eine Kürzung des Regelsatzes sei daher grundsätzlich rechtmäßig. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein kürzungsfreier Zeitraum von zwei Wochen zu unterstellen sei, die Kürzung greife dann am 1. des Folgemonats, so dass zum 01.04.2011 die Kürzung greife. Der Mitteilungspflicht sei die Mutter und Betreuerin der Klägerin, Frau Q C, nicht nachgekommen. Der Betreuerin habe klar sein müssen, dass die geänderten Lebensumstände mitgeteilt hätten werden müssen. Ein schutzwürdiges Vertrauen sei nicht erkennbar. Bei rechtzeitiger Angabe seien verringerte Leistungen ab April 2011 bewilligt worden. Hiergegen legte die Klägerin mit Datum vom 05.12.2011 Widerspruch ein und verwies auf das anwaltliche Schreiben vom 04.11.2011 im Rahmen der Anhörung. 8Den Widerspruch wies die Widerspruchsstelle mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.2012 als unbegründet zurück. Darin wies die Beklagte darauf hin, ein mehrmonatiger stationärer Aufenthalt stelle nicht nur eine vorübergehende Abwesenheit dar. Ein solch langer Zeitraum stelle vielmehr einen für die Gewährung von Leistungen bedeutsamen Zeitraum dar. Während dieses Zeitraums entstünden keine Bedarfe für Lebensmitteln, Strom, öffentliche Verkehrsmittel oder Ähnliches, die durch das Klinikum gedeckt seien. Die Kürzung sei daher grundsätzlich rechtmäßig. Außerdem habe der Klägerin noch für einen Übergangszeitraum bis zum 01.04.2011 der volle Regelsatz zur Verfügung gestanden. Im Übrigen führte die Beklagte zu den Voraussetzungen nach §§ 45, 50 SGB X ähnlich aus wie im Ausgangsbescheid. 9Mit ihrer Klage vom 13.02.2012, beim Sozialgericht Düsseldorf am selben Tag eingegangen, verfolgt die Klägerin weiterhin ihr Begehren auf Aufhebung des Aufhebungs- und Erstattungsbescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids. 10Die Klägerin ist der Ansicht, aufgrund der Rechtsprechung - hier des Sozialgerichts Nürnberg (Urteil vom 30.06.2011, S 20 SO 54/10) sei allein ein Krankenhausaufenthalt nicht geeignet, eine abweichende Festsetzung des pauschalen Regelsatzes nach § 27a Absatz 4 S. 1 SGB XII zu begründen. Eine Abweichung käme nur dann in Betracht, wenn der durchschnittliche individuelle Bedarf des Leistungsempfängers nachweisbar vom durchschnittlichen Bedarf abweiche. Bei der Bemessung der Regelsätze fielen jedoch auch Krankenhausaufenthalte an. Damit seien sowohl bedingte Mehrausgaben, also Einsparung statistisch erfasst. Eine darüber hinausgehende Absenkung sei nicht gerechtfertigt. Die (mutmaßliche) anderweitige Bedarfsdeckung bei der Klägerin durch Gewährung von Verpflegung im Krankenhaus sei nicht von einem Träger der Sozialhilfe als Leistung nach dem SGB XII erbracht. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichtes vom 23.03.2010 (B 8 SO 17/09 R) scheide eine leistungsmindernde Berücksichtigung von Verpflegung eines Leistungsempfängers im Krankenhaus aus. Auch die Höhe des von der Beklagten zugrunde gelegten Bedarfs in Höhe von 135,00 EUR sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hätte im Einzelnen ermitteln müssen, in welchem Umfang während des Krankenhausaufenthaltes ein anderer individueller Bedarf durch mögliche Einsparung zum Beispiel wegen kostenloser Verpflegung gegen zusätzliche Aufwendungen aufgrund höherer Preise für den Erwerb von Gegenständen des täglichen Bedarfs, also Nahrungsmittel, Genussmittel, Kosmetika etc. gegenüberstehen. 11Der Klägerin beantragt, 12die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.01.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin noch offene Leistungen i.H.v. 872,00 EUR für die Monate April 2011 bis Oktober 2011 zu zahlen. 13Die Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Die Beklagte ist der Ansicht, die Kürzung sei rechtmäßig. Es sei unerheblich, ob der Bedarf durch einen Sozialhilfeträger oder durch jemand anders erbracht würde. Eine solche Einschränkung sähe der Gesetzgeber nicht vor. Auch in der Gesetzesbegründung hieße es, dass der Regelsatz abzusenken sei, wenn einzelne Leistungen von dritter Seite erbracht würden. Es sei im Übrigen unstrittig, dass die Klägerin während ihres Aufenthalts in der stationären Einrichtung Mahlzeiten erhalten habe und dies Aufwendungen im Zusammenhang mit der Haushaltsführung erspart habe. 16Die die Klägerin betreffende Verwaltungsakte der Beklagten (Kd.-Nr. 255245) lag vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Verfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. 17Entscheidungsgründe: 18I. Die Klage ist form- und fristgerecht erhoben worden. Sie ist im Übrigen auch zulässig und als kombinierte Anfechtungs- Verpflichtungsklage im Sinne von § 54 IV SGG statthaft. 19II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtsmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids war rechtmäßig. Zutreffende Ermächtigungs- grundlage zur Aufhebung der Bewilligungsbescheide vom 23.02.2011, vom 19.04.2011 und vom 26.09.2011, mit dem Leistungen für den Zeitraum für April 2011 bis Oktober 2011 bewilligt wurden und Rückforderung ausgezahlter Leistungen ist § 48 Abs. 1 Nr. 2 SGB X in Verbindung mit § 50 Abs. 1 SGB X; nicht jedoch § 45 SGB X, auf den die Beklagte die Rückforderung gestützt hat. Die Wahl der falschen Ermächtigungsgrundlage ist unschädlich und spielt für die Klageabweisung keine Rolle. Nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung – als solche sind die drei Bewilligungsbescheide anzusehen – dann vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Nach § 50 Abs. 1 SGB X sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. 201. Bei dem langfristigen Klinikaufenthalt von Februar 2011 bis November 2011 der Klägerin handelt es sich um eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, da dies einen die Leistungshöhe betreffenden Umstand darstellt. 21a) Zunächst weist die Kammer darauf hin, dass die wesentliche Änderung der Verhältnisse seitens der Kammer nicht deshalb unterstellt wird, weil die Klägerin während ihres Klinikaufenthaltes im Aufhebungszeitraum April und November 2011 sich den Ernährungsbedarf leistungsmindernd als Einkommen (in Form des Sachbezuges) gemäß § 82 SGB XII anrechnen lassen hätte müssen. Soweit die Beteiligten insoweit über die Anrechnung und Reduzierung bzw. Aufhebung von Leistungen streiten, weil diese Leistungen nicht durch den Sozialhilfeträger, sondern durch das Krankenhaus erbracht werden, sieht das Gericht von einer ausführlicheren rechtlichen Begründung ab und verweist diesbezüglich auf die Ausführungen des Bundessozialgerichts in seinem Urteil vom 23. März 2010 (Az.: B 8 SO 17/09 R). Das Gericht schließt sich den dort vorgenommenen rechtlichen Erwägungen in vollem Umfang an und macht sie sich zu Eigen; diesbezüglich weist das Gericht auch auf die von den Beteiligten zitierte Entscheidung des SG Nürnberg, (Urteil vom 30. Juni 2011 – S 20 SO 54/10) hin. Dieser rechtliche Aspekt ist für die Klageabweisung nicht von Bedeutung. 22b) Die wesentliche Änderung der Verhältnisse durch den langfristigen Klinikaufenthalte der Klägerin gründet sich in § 27a Abs. 4 SGB XII, in der Fassung vom 24.03.2011, gültig ab 01.01.2011. Danach ist im Einzelfall der individuelle Bedarf abweichend vom Regelsatz festzulegen, wenn ein Bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist. Diese Regelung hat die noch von der Beklagten im streitigen Ausgangsbescheid vom 29.11.2011 herangezogenen – insoweit aber gleichgerichteten – Regelung des § 28 Abs. 1 S. 2 SGB XII in der Fassung vom 30.07.2009 gültig bis 31.12.2010 abgelöst. Auch nach dieser Vorschrift waren Bedarfe abweichend festzulegen, wenn im Einzelfall ein Bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist. Im Falle des langfristigen Klinikaufenthalts der Klägerin vom 20.02.2011 bis einschließlich November 2011 ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin auch von einer insoweit anderweitigen Deckung des Bedarfs Ernährung durch die Verköstigung im Krankenhaus auszugehen. Die Beklagte hat daher zutreffend, und im Übrigen auch ausschließlich, den Bedarf für Ernährung in Höhe von 135,00 EUR monatlich ab April 2011 bis Oktober 2011 (hier lediglich anteilig in Höhe von 62,00 EUR) vom noch bestehenden Bedarf der Klägerin abgezogen und diesen zur Erstattung gemäß § 48 in Verbindung mit § 50 SGB X geltend gemacht. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist ein solch langer Klinikaufenthalt auch nicht mehr in der pauschalen Festlegung der Regelsätze miterfasst. 23Das Sozialgericht Nürnberg hat in rechtlich zutreffender Weise festgestellt, dass der einem Sozialhilfeempfänger zustehende Regelsatz grundsätzlich nicht infolge eines (vorübergehenden) Krankenhausaufenthalts gemäß § 28 Abs. 1 S 2 SGB 12 aF abweichend festzulegen ist (SG Nürnberg, Urteil vom 30. Juni 2011 – S 20 SO 54/10). Das Sozialgericht Nürnberg geht dem Grundsatz nach davon aus, dass in den zur Bemessung der Regelsätze herangezogenen Haushalten unterer Einkommensgruppen in ähnlichem Umfang wie bei Leistungsberechtigten nach dem SGB XII Krankenhausaufenthalte anfallen (SG Nürnberg, a.a.O., Rn.). Die Kammer folgt dieser grundsätzlichen Überlegung. Das Sozialgericht Nürnberg hat diesbezüglich aber bereits in seinem Leitsatz die mögliche Einschränkung einer solchen grundsätzlichen Überlegung mit einfließen lassen und hat die Außerachtlassung einer Anrechnungsmöglichkeit durch anderweitige Sicherstellung von Bedarfen – hier durch die Verköstigung durch das Krankenhaus – auf lediglich "vorübergehende" Krankenhausaufenthalte beschränkt. Darin kommt die Überlegung zum Ausdruck, die auch die Kammer teilt, wonach der Gesetzgeber notwendigerweise lediglich eine bestimmte Dauer eines Krankenhausaufenthaltes bei der Ermittlung den Regelbedarf unterstellen konnte. Ab einer bestimmten Dauer eines Krankenhausaufenthaltes ist die Abweichung vom Regelbedarf so groß, dass dies für die statistische Ermittlung des Regelbedarfs keine Rolle mehr spielen kann. Das Sozialgericht Nürnberg hat diesbezüglich die Frage offen gelassen bzw. nicht abschließend geklärt, ab wann die Dauer eines Klinikaufenthaltes einen "atypischen" Fall darstellt, der in der statistischen Ermittlung der Regelbedarfe durch den Gesetzgeber gar nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Im Fall, den das Sozialgerichts Nürnberg zu beurteilen hatte, betrug die Dauer des Klinikaufenthalts der Klägerin ca. drei Wochen (vom 27. Oktober 2009 bis 17. November 2009). 24Nach Rechtsansicht der Kammer kann in eine statistische Bewertung, so wie der Gesetzgeber sie bei der Ermittlung der Regelbedarfe zugrunde gelegt hat, selbst nur mit statistischen Werten gearbeitet werden. Die Kammer geht daher davon aus, dass bei der Ermittlung der Regelbedarfe allenfalls der statistische Mittelwert für die durchschnittliche Verweildauer eines deutschen Bundesbürgers im Krankenhaus herangezogen werden kann. In Deutschland betrug die durchschnittliche Verweildauer im Jahre 2003 8,9 Tage (Quelle: Wikipedia/Stichwort: Verweildauer). Lediglich über einen Zeitraum von knapp anderthalb Wochen kann daher nach Auffassung der Kammer ein anderweitig sichergestellter Bedarf durch Verköstigung im Krankenhaus nicht auf den Regelsatz angerechnet werden, weil der Gesetzgeber dies bereits bei der Ermittlung des statistischen Mittelmaßes der Regelbedarfe berücksichtigt hat. Im Ergebnis bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung, ob ein Zeitraum von 8,9 Tagen unberücksichtigt bleibt oder ob dieser Zeitraum bei dem vom Sozialgericht Nürnberg unterstellten Zeitraum von drei Wochen erfüllt ist. Bei einem Klinikaufenthalt, der sich über mehrere Monate und damit über mehrere Bewilligungsabschnitte erstreckt, kann das Gericht keinen Anhaltspunkt sehen, wie der Gesetzgeber dies noch bei der statistischen Ermittlung der Regelsätze hätte berücksichtigen können. Ein mehrmonatiger Krankenhausaufenthalt stellt daher einen atypischen Fall dar, der im Sinne der Rechtsprechung des Sozialgerichts Nürnberg keinen vorübergehenden Krankenhausaufenthalt mehr darstellt. Diesbezüglich weist das Gericht ergänzend darauf hin, dass die Beklagte ohnehin erst ab April 2011 die Kürzungen vorgenommen hat und damit de facto über einen Zeitraum von fast sechs Wochen (20.02.2011 bis 30.03.2011) keine Bedarfsanrechnung vorgenommen hat. Die Beklagte hat damit den auch vom Sozialgericht Nürnberg unterstellten Drei-Wochenzeitraum deutlich überschritten. Da die Beklagte bereits zu Gunsten der Klägerin gehandelt hat, kann die Frage offen bleiben, ob eine solche temporäre Unterlassung einer Anrechnung etwaig anderweitig gedeckter Bedarfe überhaupt rechtlich geboten ist oder ob ein Leistungsträger jedenfalls dann berechtigt ist, den Bedarf von Anfang an zu kürzen, wenn der Klinikaufenthalt nicht mehr nur vorübergehender Natur ist. 252) Die Klägerin hat auch ihre Mitteilungspflichten verletzt. Nach § 60 Absatz 1 Nr. 2 SGB I hat derjenige, der Sozialleistungen erhält, sämtliche Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen. Den längeren Klinikaufenthalt hat die Klägerin der Beklagten nicht mitgeteilt; obwohl dieser Umstand Einfluss auf die Leistungshöhe nimmt. 263) Dies ist auch grob fahrlässig geschehen. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Absatz 2 Satz 3 Nr. 3, 2. Halbsatz SGB X). Dabei ist ein subjektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Grobe Fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn der Betroffene schon einfachste, nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und deshalb nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste. Entscheidend sind stets die besonderen Umstände des Einzelfalles und die individuellen Fähigkeiten des Betroffenen, das heißt seine Urteilsfähigkeit und sein Einsichtsvermögen, im Übrigen auch sein Verhalten. Unter Berücksichtigung dessen erfordert die einem Leistungsempfänger – gegebenenfalls wie im vorliegenden Fall durch den Betreuer – abzuverlangende Sorgfalt, dass dieser erkennt, welche Bedarfe durch den Regelsatz abgedeckt sind – hier insbesondere der Bedarf Ernährung – und namentlich bei einer nicht nur vorübergehenden Vollverpflegung durch ein Krankenhaus zu der Erkenntnis gelangt, dass dieser Umstand Auswirkungen auf den Leistungsbezug hat bzw. zumindestens haben könnte, weil der Ernährungsbedarf, der im Regelsatz enthalten ist, anderweitig abgedeckt wird. Diesbezüglich weist das Gericht darauf hin, dass die Klägerin die Bewertung der subjektiven Komponente durch die Beklagte auch zu keiner Zeit gerügt hat. 274) Die Beklagte hat im Übrigen auch der Höhe nach in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Leistungsbewilligungen aufgehoben und die entsprechenden Beträge zurückgefordert. Die Bedarfsermittlung für Nahrungsmittel ergibt sich unproblematisch anhand der Regelsatzverordnung, im Bewilligungszeitraum April 2011 bis November 2011 betrug der Bedarf für Nahrungsmittel 135,00 EUR. Dabei hat die Beklagte die Rückforderungen alleine auf den Ernährungsbedarf beschränkt. Es ist zwar mit der Klägerin zu konstatieren, dass mit Verköstigung im Krankenhaus bestimmte Kosten für Hygiene-, Genuss- und Nahrungsmittel (Schokolade, Cola, Kosmetika u.a.) nicht abgedeckt sind, weiter ist mit der Klägerin zu unterstellen, dass die Kosten hierfür gegebenenfalls im Krankenhauskiosk teurer sind als im Discounter. Dieser Bedarf war jedoch dennoch nicht zu Gunsten der Klägerin zusätzlich zu berücksichtigen. Zwar hat die Beklagte in vollem Umfang den Bedarf für Nahrung in Höhe von 135,00 EUR aufgehoben, so dass dieser für weitere Nahrungs- und Genussmittel nicht zur Verfügung stand. Darüber hinaus hat die Beklagte der Klägerin aber den Regelsatz bezüglich aller weiteren Bedarfe belassen. Hierin enthalten sind auch Bedarfe wie Telekommunikation, Strom, Dienstleistungen, Gaststätten und Beherbergung, ÖPNV etc., die im Zeitraum des Klinikaufenthaltes entweder nicht oder in deutlich geringerem Umfange anfallen. Der Klägerin verblieb daher ab April 2011 bis November 2011 während des Klinikaufenthaltes noch ein Betrag von rund 230,00 EUR, im restlichen Monat Februar und im März 2011 bezog die Klägerin sogar den vollen Regelsatz. Der Klägerin stand daher über den gesamten Zeitraum mehr als der doppelte Betrag zur Verfügung, den Bewohnenr von Pflegeheimen als Taschengeld in Form eines Barbetrages zur Verfügung belassen sein muss (diese beträgt ca. 100,00 EUR). Eine etwaige Einzelfallprüfung kam daher im konkreten Einzelfall nicht in Betracht, die Klägerin hat in keiner Weise substantiiert und schlüssig dargelegt, dass sie für die notwendig zu bestreitenden Bedarfe während des Klinikaufenthalts in der Klinik und darüber hinaus einen höheren Bedarf hat, als die Beklagte nach Aufhebung und Rückforderung gewährter Leistungen in Höhe von 135,00 EUR an Mittel zur Verfügung gestellt hat. Für die von der Klägerin begehrte Einzelfallbetrachtung gab es daher keinen Anlass. 28III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits. 29&8195;

1. die klage wird abgewiesen. 2. außergerichtliche kosten werden nicht erstattet. 1

2die beteiligten streiten über die rücknahme und rückforderung bewilligter sozialhilfe in höhe von 872,00 eur und hier namentlich über die frage, ob ein gut achtmonatiger krankenhausaufenthalt zur berechtigung der beklagten führt, den regelsatzes um den bedarf ernährung zu reduzieren. 3die am 00.00.1976 geborene klägerin ist schwer behindert mit einem gesamtgrad der behinderung von 50 und bezieht neben renteneinkommen leistungen der grundsicherung nach dem vierten kapitel des sgb xii, grundsicherung im alter und bei erwerbsminderung. die klägerin steht unter betreuung, betreuerin ist deren mutter frau q c. die klägerin wurde am 20.02.2011 bis einschließlich november 2011 stationär im klinikum o aufgenommen. dieser umstand wurde der beklagten zunächst nicht mitgeteilt. erst im rahmen der beantragung von kosten für die neue unterkunft der klägerin am 19.09.2011 erfuhr die beklagte von dem klinikaufenthalt der klägerin ab februar 2011. 4im zuge der anhörung äußerte die klägerin mit anwaltlichen schreiben vom 04.11.2011 ihre rechtsauffassung dahingehend, dass das bundessozialgericht bereits im juni 2008 für bezieher von arbeitslosengeld ii entschieden habe, dass verpflegung während eines krankenhausaufenthaltes nicht als einkommen berücksichtigt werden dürfe. so habe auch zum beispiel das sozialgericht nürnberg ausgeführt, dass der regelsatz nach dem sgb xii aufgrund eines krankenhausaufenthaltes nicht gekürzt werden dürfe, ähnlich habe das sozialgericht detmold bei einer medizinischen rehamaßnahme geurteilt. 5mit bescheid vom 29.11.2011 hob die beklagte bewilligte leistungen für den zeitraum 01.04.2011 bis 31.10.2011 wie folgt auf: 6- auf der grundlage des bewilligungsbescheids vom 23.02.2011, mit dem für april 2011 leistungen in höhe von 632,84 eur bewilligt wurden, reduzierte die beklagte den betrag auf 497,84 eur und nahm die bewilligung in höhe von 135,00 eur zurück. - auf der grundlage des bewilligungsbescheids vom 19.04.2011, mit dem für den zeitraum 01.05.2011 bis 30.09.2011 leistungen in höhe von monatlich 632,84 eur bewilligt worden, reduzierte die beklagte den betrag ebenfalls auf monatlich 497,84 eur und nahm die bewilligung in höhe von 135,00 eur zurück = 675,00 (5 x 135,- eur) - auf der grundlage des bewilligungsbescheides vom 26.09.2011, mit dem für oktober 2011 leistungen in höhe von 582,82 eur bewilligt wurden, reduzierte die beklagte den betrag auf 520,84 eur und nahm die bewilligung in höhe von 62,00 eur zurück 7den gesamtbetrag in höhe von 872,00 eur forderte die beklagte im wege der erstattung zurück und wies darauf hin, dass bereits 62,00 eur mit dem leistungsanspruch für november 2011 verrechnet worden sei. der restbetrag in höhe von 810,00 eur werde mit einer monatlichen rate von zehn euro von den laufenden leistungen einbehalten. zur begründung führte die beklagte aus, die klägerin halte sich seit dem 20.02.2011 zur stationären behandlung in der klinik auf. dies sei erst durch vorlage einer ärztlichen bescheinigung anlässlich des beabsichtigten umzugs bekannt gegeben worden. bei einem stationären krankenhausaufenthalt werde der anteil für ernährung durch die leistung des krankenhausträgers gedeckt; daher sein gemäß § 28 abs. 1 s. 2 sgb xii bedarfe teilweise anderweitig gedeckt. der ernährungsbedarf betrage monatlich 135,00 eur, dies müsse bei der bedarfsermittlung berücksichtigt werden. bis november 2011 stelle auch einen für die leistungsgewährung bedeutsamen zeitraum dar. während des aufenthalts seien daher weder bedarfe für lebensmittel noch für strom, noch für öffentliche verkehrsmittel oder ähnliches angefallen. die bedarfe seien durch die klinik gedeckt. eine kürzung des regelsatzes sei daher grundsätzlich rechtmäßig. hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein kürzungsfreier zeitraum von zwei wochen zu unterstellen sei, die kürzung greife dann am 1. des folgemonats, so dass zum 01.04.2011 die kürzung greife. der mitteilungspflicht sei die mutter und betreuerin der klägerin, frau q c, nicht nachgekommen. der betreuerin habe klar sein müssen, dass die geänderten lebensumstände mitgeteilt hätten werden müssen. ein schutzwürdiges vertrauen sei nicht erkennbar. bei rechtzeitiger angabe seien verringerte leistungen ab april 2011 bewilligt worden. hiergegen legte die klägerin mit datum vom 05.12.2011 widerspruch ein und verwies auf das anwaltliche schreiben vom 04.11.2011 im rahmen der anhörung. 8den widerspruch wies die widerspruchsstelle mit widerspruchsbescheid vom 10.01.2012 als unbegründet zurück. darin wies die beklagte darauf hin, ein mehrmonatiger stationärer aufenthalt stelle nicht nur eine vorübergehende abwesenheit dar. ein solch langer zeitraum stelle vielmehr einen für die gewährung von leistungen bedeutsamen zeitraum dar. während dieses zeitraums entstünden keine bedarfe für lebensmitteln, strom, öffentliche verkehrsmittel oder ähnliches, die durch das klinikum gedeckt seien. die kürzung sei daher grundsätzlich rechtmäßig. außerdem habe der klägerin noch für einen übergangszeitraum bis zum 01.04.2011 der volle regelsatz zur verfügung gestanden. im übrigen führte die beklagte zu den voraussetzungen nach §§ 45, 50 sgb x ähnlich aus wie im ausgangsbescheid. 9mit ihrer klage vom 13.02.2012, beim sozialgericht düsseldorf am selben tag eingegangen, verfolgt die klägerin weiterhin ihr begehren auf aufhebung des aufhebungs- und erstattungsbescheids in gestalt des widerspruchsbescheids. 10die klägerin ist der ansicht, aufgrund der rechtsprechung - hier des sozialgerichts nürnberg (urteil vom 30.06.2011, s 20 so 54/10) sei allein ein krankenhausaufenthalt nicht geeignet, eine abweichende festsetzung des pauschalen regelsatzes nach § 27a absatz 4 s. 1 sgb xii zu begründen. eine abweichung käme nur dann in betracht, wenn der durchschnittliche individuelle bedarf des leistungsempfängers nachweisbar vom durchschnittlichen bedarf abweiche. bei der bemessung der regelsätze fielen jedoch auch krankenhausaufenthalte an. damit seien sowohl bedingte mehrausgaben, also einsparung statistisch erfasst. eine darüber hinausgehende absenkung sei nicht gerechtfertigt. die (mutmaßliche) anderweitige bedarfsdeckung bei der klägerin durch gewährung von verpflegung im krankenhaus sei nicht von einem träger der sozialhilfe als leistung nach dem sgb xii erbracht. nach dem urteil des bundessozialgerichtes vom 23.03.2010 (b 8 so 17/09 r) scheide eine leistungsmindernde berücksichtigung von verpflegung eines leistungsempfängers im krankenhaus aus. auch die höhe des von der beklagten zugrunde gelegten bedarfs in höhe von 135,00 eur sei nicht nachvollziehbar. die beklagte hätte im einzelnen ermitteln müssen, in welchem umfang während des krankenhausaufenthaltes ein anderer individueller bedarf durch mögliche einsparung zum beispiel wegen kostenloser verpflegung gegen zusätzliche aufwendungen aufgrund höherer preise für den erwerb von gegenständen des täglichen bedarfs, also nahrungsmittel, genussmittel, kosmetika etc. gegenüberstehen. 11der klägerin beantragt, 12die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 29.11.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 10.01.2012 aufzuheben und die beklagte zu verurteilen, an die klägerin noch offene leistungen i.h.v. 872,00 eur für die monate april 2011 bis oktober 2011 zu zahlen. 13die beklagte beantragt, 14die klage abzuweisen. 15die beklagte ist der ansicht, die kürzung sei rechtmäßig. es sei unerheblich, ob der bedarf durch einen sozialhilfeträger oder durch jemand anders erbracht würde. eine solche einschränkung sähe der gesetzgeber nicht vor. auch in der gesetzesbegründung hieße es, dass der regelsatz abzusenken sei, wenn einzelne leistungen von dritter seite erbracht würden. es sei im übrigen unstrittig, dass die klägerin während ihres aufenthalts in der stationären einrichtung mahlzeiten erhalten habe und dies aufwendungen im zusammenhang mit der haushaltsführung erspart habe. 16die die klägerin betreffende verwaltungsakte der beklagten (kd.-nr. 255245) lag vor. hinsichtlich der weiteren einzelheiten des verfahrens sowie des vorbringens der beteiligten wird auf die verwaltungsakte sowie den inhalt der gerichtsakte verwiesen. 17

18i. die klage ist form- und fristgerecht erhoben worden. sie ist im übrigen auch zulässig und als kombinierte anfechtungs- verpflichtungsklage im sinne von § 54 iv sgg statthaft. 19ii. die klage ist jedoch unbegründet. der angefochtene bescheid in gestalt des widerspruchsbescheids ist rechtsmäßig und verletzt die klägerin daher nicht in ihren rechten im sinne des § 54 abs. 2 satz 1 sgg. der aufhebungs- und erstattungsbescheids in gestalt des widerspruchsbescheids war rechtmäßig. zutreffende ermächtigungs- grundlage zur aufhebung der bewilligungsbescheide vom 23.02.2011, vom 19.04.2011 und vom 26.09.2011, mit dem leistungen für den zeitraum für april 2011 bis oktober 2011 bewilligt wurden und rückforderung ausgezahlter leistungen ist § 48 abs. 1 nr. 2 sgb x in verbindung mit § 50 abs. 1 sgb x; nicht jedoch § 45 sgb x, auf den die beklagte die rückforderung gestützt hat. die wahl der falschen ermächtigungsgrundlage ist unschädlich und spielt für die klageabweisung keine rolle. nach § 48 abs. 1 nr. 2 sgb x ist ein verwaltungsakt mit dauerwirkung – als solche sind die drei bewilligungsbescheide anzusehen – dann vom zeitpunkt der änderung der verhältnisse aufzuheben, soweit der betroffene einer durch rechtsvorschrift vorgeschriebenen pflicht zur mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger änderungen der verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. nach § 50 abs. 1 sgb x sind bereits erbrachte leistungen zu erstatten. 201. bei dem langfristigen klinikaufenthalt von februar 2011 bis november 2011 der klägerin handelt es sich um eine wesentliche änderung der verhältnisse, da dies einen die leistungshöhe betreffenden umstand darstellt. 21a) zunächst weist die kammer darauf hin, dass die wesentliche änderung der verhältnisse seitens der kammer nicht deshalb unterstellt wird, weil die klägerin während ihres klinikaufenthaltes im aufhebungszeitraum april und november 2011 sich den ernährungsbedarf leistungsmindernd als einkommen (in form des sachbezuges) gemäß § 82 sgb xii anrechnen lassen hätte müssen. soweit die beteiligten insoweit über die anrechnung und reduzierung bzw. aufhebung von leistungen streiten, weil diese leistungen nicht durch den sozialhilfeträger, sondern durch das krankenhaus erbracht werden, sieht das gericht von einer ausführlicheren rechtlichen begründung ab und verweist diesbezüglich auf die ausführungen des bundessozialgerichts in seinem urteil vom 23. märz 2010 (az.: b 8 so 17/09 r). das gericht schließt sich den dort vorgenommenen rechtlichen erwägungen in vollem umfang an und macht sie sich zu eigen; diesbezüglich weist das gericht auch auf die von den beteiligten zitierte entscheidung des sg nürnberg, (urteil vom 30. juni 2011 – s 20 so 54/10) hin. dieser rechtliche aspekt ist für die klageabweisung nicht von bedeutung. 22b) die wesentliche änderung der verhältnisse durch den langfristigen klinikaufenthalte der klägerin gründet sich in § 27a abs. 4 sgb xii, in der fassung vom 24.03.2011, gültig ab 01.01.2011. danach ist im einzelfall der individuelle bedarf abweichend vom regelsatz festzulegen, wenn ein bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist. diese regelung hat die noch von der beklagten im streitigen ausgangsbescheid vom 29.11.2011 herangezogenen – insoweit aber gleichgerichteten – regelung des § 28 abs. 1 s. 2 sgb xii in der fassung vom 30.07.2009 gültig bis 31.12.2010 abgelöst. auch nach dieser vorschrift waren bedarfe abweichend festzulegen, wenn im einzelfall ein bedarf ganz oder teilweise anderweitig gedeckt ist. im falle des langfristigen klinikaufenthalts der klägerin vom 20.02.2011 bis einschließlich november 2011 ist entgegen der rechtsansicht der klägerin auch von einer insoweit anderweitigen deckung des bedarfs ernährung durch die verköstigung im krankenhaus auszugehen. die beklagte hat daher zutreffend, und im übrigen auch ausschließlich, den bedarf für ernährung in höhe von 135,00 eur monatlich ab april 2011 bis oktober 2011 (hier lediglich anteilig in höhe von 62,00 eur) vom noch bestehenden bedarf der klägerin abgezogen und diesen zur erstattung gemäß § 48 in verbindung mit § 50 sgb x geltend gemacht. entgegen der rechtsansicht der klägerin ist ein solch langer klinikaufenthalt auch nicht mehr in der pauschalen festlegung der regelsätze miterfasst. 23das sozialgericht nürnberg hat in rechtlich zutreffender weise festgestellt, dass der einem sozialhilfeempfänger zustehende regelsatz grundsätzlich nicht infolge eines (vorübergehenden) krankenhausaufenthalts gemäß § 28 abs. 1 s 2 sgb 12 af abweichend festzulegen ist (sg nürnberg, urteil vom 30. juni 2011 – s 20 so 54/10). das sozialgericht nürnberg geht dem grundsatz nach davon aus, dass in den zur bemessung der regelsätze herangezogenen haushalten unterer einkommensgruppen in ähnlichem umfang wie bei leistungsberechtigten nach dem sgb xii krankenhausaufenthalte anfallen (sg nürnberg, a.a.o., rn.). die kammer folgt dieser grundsätzlichen überlegung. das sozialgericht nürnberg hat diesbezüglich aber bereits in seinem leitsatz die mögliche einschränkung einer solchen grundsätzlichen überlegung mit einfließen lassen und hat die außerachtlassung einer anrechnungsmöglichkeit durch anderweitige sicherstellung von bedarfen – hier durch die verköstigung durch das krankenhaus – auf lediglich "vorübergehende" krankenhausaufenthalte beschränkt. darin kommt die überlegung zum ausdruck, die auch die kammer teilt, wonach der gesetzgeber notwendigerweise lediglich eine bestimmte dauer eines krankenhausaufenthaltes bei der ermittlung den regelbedarf unterstellen konnte. ab einer bestimmten dauer eines krankenhausaufenthaltes ist die abweichung vom regelbedarf so groß, dass dies für die statistische ermittlung des regelbedarfs keine rolle mehr spielen kann. das sozialgericht nürnberg hat diesbezüglich die frage offen gelassen bzw. nicht abschließend geklärt, ab wann die dauer eines klinikaufenthaltes einen "atypischen" fall darstellt, der in der statistischen ermittlung der regelbedarfe durch den gesetzgeber gar nicht mehr berücksichtigt werden konnte. im fall, den das sozialgerichts nürnberg zu beurteilen hatte, betrug die dauer des klinikaufenthalts der klägerin ca. drei wochen (vom 27. oktober 2009 bis 17. november 2009). 24nach rechtsansicht der kammer kann in eine statistische bewertung, so wie der gesetzgeber sie bei der ermittlung der regelbedarfe zugrunde gelegt hat, selbst nur mit statistischen werten gearbeitet werden. die kammer geht daher davon aus, dass bei der ermittlung der regelbedarfe allenfalls der statistische mittelwert für die durchschnittliche verweildauer eines deutschen bundesbürgers im krankenhaus herangezogen werden kann. in deutschland betrug die durchschnittliche verweildauer im jahre 2003 8,9 tage (quelle: wikipedia/stichwort: verweildauer). lediglich über einen zeitraum von knapp anderthalb wochen kann daher nach auffassung der kammer ein anderweitig sichergestellter bedarf durch verköstigung im krankenhaus nicht auf den regelsatz angerechnet werden, weil der gesetzgeber dies bereits bei der ermittlung des statistischen mittelmaßes der regelbedarfe berücksichtigt hat. im ergebnis bedarf es jedoch keiner abschließenden entscheidung, ob ein zeitraum von 8,9 tagen unberücksichtigt bleibt oder ob dieser zeitraum bei dem vom sozialgericht nürnberg unterstellten zeitraum von drei wochen erfüllt ist. bei einem klinikaufenthalt, der sich über mehrere monate und damit über mehrere bewilligungsabschnitte erstreckt, kann das gericht keinen anhaltspunkt sehen, wie der gesetzgeber dies noch bei der statistischen ermittlung der regelsätze hätte berücksichtigen können. ein mehrmonatiger krankenhausaufenthalt stellt daher einen atypischen fall dar, der im sinne der rechtsprechung des sozialgerichts nürnberg keinen vorübergehenden krankenhausaufenthalt mehr darstellt. diesbezüglich weist das gericht ergänzend darauf hin, dass die beklagte ohnehin erst ab april 2011 die kürzungen vorgenommen hat und damit de facto über einen zeitraum von fast sechs wochen (20.02.2011 bis 30.03.2011) keine bedarfsanrechnung vorgenommen hat. die beklagte hat damit den auch vom sozialgericht nürnberg unterstellten drei-wochenzeitraum deutlich überschritten. da die beklagte bereits zu gunsten der klägerin gehandelt hat, kann die frage offen bleiben, ob eine solche temporäre unterlassung einer anrechnung etwaig anderweitig gedeckter bedarfe überhaupt rechtlich geboten ist oder ob ein leistungsträger jedenfalls dann berechtigt ist, den bedarf von anfang an zu kürzen, wenn der klinikaufenthalt nicht mehr nur vorübergehender natur ist. 252) die klägerin hat auch ihre mitteilungspflichten verletzt. nach § 60 absatz 1 nr. 2 sgb i hat derjenige, der sozialleistungen erhält, sämtliche änderungen in den verhältnissen, die für die leistung erheblich sind oder über die im zusammenhang mit der leistung erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen. den längeren klinikaufenthalt hat die klägerin der beklagten nicht mitgeteilt; obwohl dieser umstand einfluss auf die leistungshöhe nimmt. 263) dies ist auch grob fahrlässig geschehen. grobe fahrlässigkeit liegt vor, wenn der begünstigte die erforderliche sorgfalt in besonders schwerem maße verletzt hat (§ 45 absatz 2 satz 3 nr. 3, 2. halbsatz sgb x). dabei ist ein subjektiver sorgfaltsmaßstab anzulegen. grobe fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn der betroffene schon einfachste, nahe liegende überlegungen nicht angestellt und deshalb nicht beachtet hat, was im gegebenen fall jedem einleuchten musste. entscheidend sind stets die besonderen umstände des einzelfalles und die individuellen fähigkeiten des betroffenen, das heißt seine urteilsfähigkeit und sein einsichtsvermögen, im übrigen auch sein verhalten. unter berücksichtigung dessen erfordert die einem leistungsempfänger – gegebenenfalls wie im vorliegenden fall durch den betreuer – abzuverlangende sorgfalt, dass dieser erkennt, welche bedarfe durch den regelsatz abgedeckt sind – hier insbesondere der bedarf ernährung – und namentlich bei einer nicht nur vorübergehenden vollverpflegung durch ein krankenhaus zu der erkenntnis gelangt, dass dieser umstand auswirkungen auf den leistungsbezug hat bzw. zumindestens haben könnte, weil der ernährungsbedarf, der im regelsatz enthalten ist, anderweitig abgedeckt wird. diesbezüglich weist das gericht darauf hin, dass die klägerin die bewertung der subjektiven komponente durch die beklagte auch zu keiner zeit gerügt hat. 274) die beklagte hat im übrigen auch der höhe nach in rechtlich nicht zu beanstandender weise die leistungsbewilligungen aufgehoben und die entsprechenden beträge zurückgefordert. die bedarfsermittlung für nahrungsmittel ergibt sich unproblematisch anhand der regelsatzverordnung, im bewilligungszeitraum april 2011 bis november 2011 betrug der bedarf für nahrungsmittel 135,00 eur. dabei hat die beklagte die rückforderungen alleine auf den ernährungsbedarf beschränkt. es ist zwar mit der klägerin zu konstatieren, dass mit verköstigung im krankenhaus bestimmte kosten für hygiene-, genuss- und nahrungsmittel (schokolade, cola, kosmetika u.a.) nicht abgedeckt sind, weiter ist mit der klägerin zu unterstellen, dass die kosten hierfür gegebenenfalls im krankenhauskiosk teurer sind als im discounter. dieser bedarf war jedoch dennoch nicht zu gunsten der klägerin zusätzlich zu berücksichtigen. zwar hat die beklagte in vollem umfang den bedarf für nahrung in höhe von 135,00 eur aufgehoben, so dass dieser für weitere nahrungs- und genussmittel nicht zur verfügung stand. darüber hinaus hat die beklagte der klägerin aber den regelsatz bezüglich aller weiteren bedarfe belassen. hierin enthalten sind auch bedarfe wie telekommunikation, strom, dienstleistungen, gaststätten und beherbergung, öpnv etc., die im zeitraum des klinikaufenthaltes entweder nicht oder in deutlich geringerem umfange anfallen. der klägerin verblieb daher ab april 2011 bis november 2011 während des klinikaufenthaltes noch ein betrag von rund 230,00 eur, im restlichen monat februar und im märz 2011 bezog die klägerin sogar den vollen regelsatz. der klägerin stand daher über den gesamten zeitraum mehr als der doppelte betrag zur verfügung, den bewohnenr von pflegeheimen als taschengeld in form eines barbetrages zur verfügung belassen sein muss (diese beträgt ca. 100,00 eur). eine etwaige einzelfallprüfung kam daher im konkreten einzelfall nicht in betracht, die klägerin hat in keiner weise substantiiert und schlüssig dargelegt, dass sie für die notwendig zu bestreitenden bedarfe während des klinikaufenthalts in der klinik und darüber hinaus einen höheren bedarf hat, als die beklagte nach aufhebung und rückforderung gewährter leistungen in höhe von 135,00 eur an mittel zur verfügung gestellt hat. für die von der klägerin begehrte einzelfallbetrachtung gab es daher keinen anlass. 28iii. die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg und entspricht dem ergebnis des rechtsstreits. 29&8195;

4 K 1215/12 E

Urteil

Tenor Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 wird dahingehend geändert, dass sonstige Einkünfte aus Leistungen um 2.777 EUR niedriger als bisher angesetzt werden.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 95% und der Beklagte zu 5%. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Frage, ob ein Preisgeld aus der Teilnahme an einer Fernsehshow zu steuerbaren Einnahmen führt.3Der Kläger nahm an der Fernsehshow "Die Farm" teil, die im Streitjahr 2009 aufgezeichnet und im Jahr 2010 vom Fernsehsender RTL ausgestrahlt wurde. Dieser Fernsehproduktion lag folgendes Konzept zugrunde: Insgesamt zwölf Kandidatinnen und Kandidaten ziehen auf einen abgelegenen und verlassenen Bauernhof in Norwegen, der weder über einen Stromanschluss, fließendes Wasser noch über sanitäre Anlagen verfügt. Abgesehen von einer Grundversorgung müssen die Bewohner durch Ackerbau und Viehhaltung ihre Nahrung selbst erwirtschaften. Darüber hinaus finden regelmäßig Ausscheidungsspiele zwischen zwei Bewohnern statt (z.B. Axtwerfen, Melken, Tauziehen, Wissensfragen), deren jeweiliger Verlierer aus dem Bauernhaus ausziehen muss. Während ihres gesamten Aufenthalts werden die Bewohner von Kameras begleitet, die das Geschehen im und um das Bauernhaus aufzeichnen. Der Gewinner der Show ("Farmer des Jahres") wird im letzten Ausscheidungsspiel ermittelt, das 42 Tage nach Einzug stattfindet.4Nach der zwischen dem Kläger und der Firma F. GmbH am 10.6.2009 geschlossenen Vereinbarung über die Teilnahme an dem Projekt stand dem Kläger für jede Woche, die er im Bauernhaus verbrachte, eine Aufwandspauschale in Höhe von … EUR sowie ein pauschalierter Schadenersatz (z.B. für die Abnutzung seiner Kleidung) in Höhe von … EUR zu. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass der Sieger der Show einen "Projektgewinn" in Höhe von … EUR erhalten sollte. Ein freiwilliger Auszug aus dem Bauernhaus war jederzeit möglich. Der Kläger trat an die F. GmbH sämtliche Rechte aus der Verwertung der Bild- und Tonaufnahmen ab. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 10.6.2009 nebst Anlagen Bezug genommen.5Der Kläger gewann die Show und erhielt im Streitjahr 2009 neben dem Projektgewinn Wochenpauschalen für insgesamt sieben Wochen ausbezahlt. Die übrigen Teilnehmer erhielten lediglich die Wochenpauschalen für die Dauer ihrer Anwesenheit.6In seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2009 gab der Kläger lediglicheinen Gewinn aus seiner gewerblichen Tätigkeit an. Aufgrund einer Kontrollmitteilung des Finanzamts L. berücksichtigte der Beklagte nach Anhörung des Klägers den Gewinn und die Wochenpauschalen als sonstige Einkünfte und erließ einen entsprechenden Einkommensteuerbescheid. Zudem berücksichtigte er abweichend von der Erklärung in diesem Bescheid Einkünfte gem. § 22 Nr. 1 EStG, worüber zwischen den Beteiligten kein Streit besteht.7Seinen Einspruch begründete der Kläger damit, dass es sich um einen nicht steuerbaren Spielgewinn handele. Er habe die Show lediglich durch Geschicklichkeit und Glück gewonnen. Den Kandidaten seien vom Veranstalter keine Verhaltensmuster vorgegeben worden. Sie hätten lediglich am Spielort erscheinen und an den Ausscheidungsspielen teilnehmen müssen. Auf die Beendigung der Fernsehproduktion hätten sie keinen Einfluss nehmen können. Bei den Wochenpauschalen handele es sich nicht um eine Tätigkeitsvergütung, sondern um nicht steuerbaren Schadenersatz.8Der Beklagte wies den Einspruch als unbegründet zurück. Der Kläger habe die Beträge als Gegenleistung für ein für die Dauer der Produktion von der Firma F. vorgeschriebenes bestimmtes Verhalten erlangt. Sowohl das Preisgeld als auch die wöchentlichen Zahlungen hätten die Funktion einer Entlohnung für die erwartete Leistung innerhalb der mehrere Wochen andauernden Teilnahme der Mitwirkenden gehabt. Durch die Qualität der Mitwirkung eines jeden Kandidaten an dieser speziellen Art von Unterhaltungssendung werde das aktive Verhalten von einer reinen Spieltätigkeit zu einer steuerlich relevanten Leistung.9Mit seiner hiergegen erhobenen Klage trägt der Kläger ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen vor, dass das Ergebnis der Ausscheidungsspiele und damit seine Gewinnchance sehr stark zufallsabhängig gewesen seien. So hätten die Kandidaten z.B. beim "Wettmelken" nicht beeinflussen können, ob die Kuh den Eimer umstößt. Hilfsweise seien Mehraufwendungen für Verpflegung in Höhe von 3.190 EUR (47 Tage * 66 EUR + 2 Tage * 44 EUR) sowie Übernachtungspauschalen in Höhe von 7.285 EUR (47 Tage * 155 EUR) abzuziehen.10Der Kläger beantragt,11den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 dahingehend zu ändern, dass die Einkommensteuer auf … EUR herabgesetzt wird,12hilfsweise, die Revision zuzulassen, sowie,13die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.14Der Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Er verweist auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass Mehraufwendungen für Verpflegung in Höhe von 3.190 EUR berücksichtigt werden könnten.Allerdings sei der Wert der kostenlosen Verpflegung (täglich 1,53 EUR für Frühstück und 2,73 EUR für Mittag- und Abendessen) hiervon abzuziehen. Ein Abzug der Übernachtungspauschale komme nicht in Betracht, da nur die tatsächlich entstandenen Aufwendungen berücksichtigt werden könnten.17Der Senat hat am 15.1.2014 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen.18Entscheidungsgründe:19Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.20Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung, FGO), soweit der Beklagte bei der Veranlagung Einkünfte aus Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) berücksichtigt hat, die über den Betrag von … EUR (Summe aus Projektgewinn, Wochenpauschalen, Sachbezug abzüglich Werbungskosten) hinausgehen.21Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig.22I. Der Beklagte hat die Einnahmen, die der Kläger aus der Teilnahme an der Fernsehproduktion "Die Farm" erzielt hat, zutreffend als Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG behandelt. Nach dieser Vorschrift sind Einkünfte aus Leistungen, soweit sieweder zu anderen Einkunftsarten noch zu den Einkünften im Sinne des § 22 Nrn. 1, 1a, 2 oder 4 gehören, als sonstige Einkünfte steuerbar.231. Das Preisgeld und die Wochenpauschalen sind nicht im Rahmen einer der anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 6 EStG) zu erfassen. Die Einnahmen stellen insbesondere keine Bezüge aus einem Dienstverhältnis im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG dar. Ein solches Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Beschäftigte dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (BFH-Urteil vom 23.4.2009 VI R 81/06, BStBl II 2012, 262 m.w.N.). In einem solchen Verhältnis stand der Kläger zur Produktionsfirma nicht. Nach der getroffenen Vereinbarung schuldete der Kläger nicht seine Arbeitskraft, sondern ließ sich vielmehr beim Leben auf dem Bauernhof filmen. Das Interesse der Produktionsfirma bestand nicht in der Erledigung einer Arbeitsleistung, sondern in der Verwertung des Bild- und Tonmaterials.242. Der Kläger hat das Preisgeld und die Wochenpauschalen als Gegenleistung für Leistungen im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG erhalten. Eine Leistung ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das weder eine Veräußerung noch einen veräußerungsähnlichen Vorgang im Privatbereich betrifft, Gegenstand eines entgeltlichen Vertrags sein kann und eine Gegenleistung auslöst. Danach kommt jedes wie auch immer geartete aktive, passive oder nicht wirtschaftliche Verhalten in Betracht. Dauer und Häufigkeit der Leistungen sind ebenso wenig von Bedeutung wie ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Auch eine nur einmalige Tätigkeit kann den Tatbestand erfüllen (BFH-Urteil vom 28.11.2007 IX R 39/06, BStBl II 2008, 469 m.w.N.).25Allerdings führt nicht jede Einnahme, die durch ein Verhalten ausgelöst wird, zu Einkünften im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG. Voraussetzung ist vielmehr ein erwerbswirtschaftliches Verhalten, das bei Wetten, Lotterien und anderen Glücksspielen, soweit sie außerhalb einer betrieblichen und beruflichen Tätigkeit anfallen, nicht vorliegt. Das verlangt aber nicht, dass der Leistende bereits beim Erbringen seiner Leistung eine Gegenleistung erwarten müsste. Ausreichend ist vielmehr, dass er eine im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seinem Verhalten gewährte Gegenleistung als solche annimmt. (BFH-Urteil vom 24.4.2012 IX R 6/10, BStBl II 2012, 581 m.w.N.).26Vor diesem Hintergrund hat der BFH das ausgelobte Preisgeld für die Teilnahme an Unterhaltungssendungen, die nahezu ausschließlich von der Mitwirkung der Kandidaten leben, als Gegenleistung für Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG angesehen (BFH-Urteile vom 28.11.2007 IX R 39/06, BStBl II 2008, 469). Lassen sich mehrere Kandidaten während einer Fernsehshow bei einer ständigen Anwesenheit in einem für eine Fernsehproduktion vorbereiteten Haus filmen und treten die Verwertungsrechte an die Produktionsfirma ab, führt das Preisgeld, das allein dem im Finale von den Zuschauern gewähltem Gewinner zusteht, ebenfalls zu sonstigen Einkünften. Denn eine zumindest bedingte und indirekte, aber nicht unerhebliche Einflussnahme auf die Publikumsentscheidung führe nicht dazu, dass die Zufallskomponente den Veranlassungszusammenhang unterbricht (BFH-Urteil vom 24.4.2012 IX R 6/10, BStBl II 2012, 581 zur Fernsehshow "Big Brother").27Nach diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, hat der Kläger an die Produktionsfirma durch seine Teilnahme an der Fernsehproduktion, seine ständige Anwesenheit im Bauernhaus, die Teilnahme an den Ausscheidungsspielen sowie die Überlassung der Verwertungsrechte am Bild- und Tonmaterial ebenfalls Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG erbracht. Diese Leistungen - insbesondere die Übertragung der Verwertungsrechte - sind in der Vereinbarung vom 10.6.2009 im Einzelnen geregelt.283. Die Einnahmen des Klägers für Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG betragen insgesamt … EUR (Summe aus Projektgewinn, Wochenpauschalen, Sachbezug).29a. Zunächst stellen die gemäß Ziffern 5.4 und 5.5 der Vereinbarung wöchentlich gewährten Pauschalen (Aufwandspauschale sowie pauschalierter Schadenersatz) unmittelbare Gegenleistungen für die Leistungen des Klägers dar. Nach der Vereinbarung hängt die Höhe dieser Vergütungen von der Länge des Aufenthalts im Bauernhaus und damit von der Dauer der Teilnahme ab. Es handelt sich nicht um nicht steuerbare Schadenersatzzahlungen. Die Beträge wurden vielmehr unabhängig von einem tatsächlichen Schadenseintritt allein aufgrund der Zeitdauer ausbezahlt. Soweit dem Kläger tatsächlich Schäden oder Aufwendungen entstanden sein sollten, die durch diese Zahlungen abgegolten werden sollten, hätte er hierfür einen Werbungskostenabzug geltend machen können. Hierzu hat er jedoch nichts vorgetragen.30b. Den Projektgewinn hat der Kläger ebenfalls als Gegenleistung für seine Teilnahme an der Show angenommen und ihn damit der erwerbswirtschaftlichen Sphäre zugeordnet. Entgegen seiner Ansicht handelt es sich hierbei nicht um einen Gewinn aus einem Glücksspiel. Vielmehr musste er sich bei den Ausscheidungsspielen, die Kraft, Geschicklichkeit und Wissen voraussetzten, gegen andere Kandidaten durchsetzen. Hierdurch hat er maßgeblich auf den Erhalt der Gewinnsumme Einfluss genommen. Die Zufallskomponente, die derartigen Spielen innewohnt, führt nicht dazu, dass der Veranlassungszusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung unterbrochen wird. Anders als bei einer Lotterie hätte der Kläger ohne eigenen aktiven Einsatz kein einziges Ausscheidungsspiel gewinnen können.31c. Zusätzlich zum Projektgewinn und den Wochenpauschalen sind die dem Kläger während seines Aufenthalts im Bauernhaus kostenlos zur Verfügung gestellte Unterkunft und Verpflegung als Sachbezüge zu erfassen. Auch diese Vorteile stellen Gegenleistungen für die Teilnahme des Klägers an der Fernsehproduktion dar.32Grundsätzlich sind Sachbezüge mit dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort anzusetzen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Abweichend hiervon sind gemäß § 8 Abs. 2 Satz 6 EStG bei Arbeitnehmern, für deren Sachbezüge durch Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch Werte bestimmt worden sind, diese Werte maßgebend. Diese sind auch bei Steuerpflichtigen anzusetzen, die nicht der gesetzlichen Rentenversicherungspflichtunterliegen (§ 8 Abs. 2 Satz 7 EStG). Dementsprechend gilt die Sozialversicherungsentgeltverordnung in der für das Streitjahr 2009 gültigen Fassung (SvEV 2009 vom 18.11.2008, BGBl. I 2008, 2220) auch für die Sachbezüge des Klägers im Streitfall.33aa. Die unentgeltliche Verpflegung ist für die Dauer des Aufenthalts des Klägers in Norwegen mit insgesamt 333,26 EUR anzusetzen. Gemäß § 2 Abs. 1 SvEV 2009 ist die als Sachbezug zur Verfügung gestellte Verpflegung mit monatlich 210 EUR festzusetzen, wobei sich dieser Wert aus 46 EUR für Frühstück und jeweils 82 EUR für Mittagessen und Abendessen zusammensetzt. Gemäß § 2 Abs. 6 SvEV 2009 sind diese Werte für kürzere Zeiträume als ein Monat mit einem Dreißigstel pro Tag zugrundezulegen. Daraus ergibt sich folgende Berechnung:34 47 Tage * 7 EUR = 329,00 EUR (ganze Tage in Norwegen)35 1 Tag * 2,73 EUR = 2,73 EUR (Anreisetag, nur Abendessen)36 1 Tag * 1,53 EUR = 1,53 EUR (Abreisetag, nur Frühstück)37 Summe: 333,26 EUR.38bb. Für die unentgeltliche Unterkunft ist ein Betrag von 79,90 EUR anzusetzen. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 SvEV 2009 beträgt der monatliche Wert für eine Unterkunft 204 EUR (Tageswert: 6,80 EUR, § 2 Abs. 6 SvEV 2009). Dieser Wert vermindert sich bei Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft um 15% (§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SvEV 2009) und bei einer Belegung mit mehr als drei Beschäftigten um 60% (§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe c SvEV 2009). Nach der Begründung zur Sachbezugsverordnung (Vorgängerregelung zur SvEV) sollen diese Abschläge kumulativ gewährt werden (Bundesratsdrucksache 968/94, Seite 11). Da davon auszugehen ist, dass der Kläger mit mehr als zwei anderen Kandidaten in einem Raum untergebracht war, ist ein Abschlag von insgesamt 75% vorzunehmen. Dies ergibt einen Tageswert in Höhe von 1,70 EUR; für 47 Tage ergibt sich ein Wert von 79,90 EUR.39II. Von den Einnahmen sind als Werbungskosten Mehraufwendungen für Verpflegung in Höhe von 3.190 EUR abzuziehen. Die nach § 9 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 EStG zu gewährenden Pauschalen sind unabhängig davon abzuziehen, ob und in welchem Umfang tatsächlich Mehraufwendungen für Verpflegung angefallen sind. Durch die Regelung in diesen Vorschriften besteht ein Rechtsanspruch des Steuerpflichtigen auf Abzug der Pauschalen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen (hier: vorübergehende von der Wohnung und dem Mittelpunkt der dauerhaft angelegten Tätigkeit entfernte Betätigung) erfüllt sind. Eine Prüfung, ob der Ansatz zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führt, ist nicht vorzunehmen (BFH-Urteil vom 4.4.2006 VI R 44/03, BStBl II 2006, 567).40Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 4 EStG i.V.m. dem BMF-Schreiben vom 17.12.2008 (BStBl I 2008, 1077) betragen diese Pauschalen für Norwegen bei einer Abwesenheitszeit von 24 Stunden 66 EUR und bei einer Abwesenheitszeit von mindestens 14 Stunden 44 EUR. Daraus ergeben sich folgende Verpflegungsmehraufwendungen, die zwischen den Beteiligten auch unstreitig sind:41 47 Tage * 66 EUR = 3.102 EUR42 2 Tage * 44 EUR = 88 EUR43 Summe 3.190 EUR.44Weitere Werbungskosten sind nicht zu berücksichtigen. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch auf Abzug von Übernachtungskosten, weil ihm insoweit keine Aufwendungen entstanden sind. Der Abzug einer Übernachtungspauschale ist - im Gegensatz zu Verpflegungsmehraufwendungen - gesetzlich nicht vorgesehen. WeitereWerbungskosten hat der Kläger nicht geltend gemacht.45III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.46IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund im Sinne von § 115 Abs. 2 FGO vorliegt. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, da die Grundsätze, nach denen Gewinne aus der Teilnahme an Fernsehshows steuerlich zu erfassen sind, bereits höchstrichterlich geklärt sind.

der einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in gestalt der einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 wird dahingehend geändert, dass sonstige einkünfte aus leistungen um 2.777 eur niedriger als bisher angesetzt werden.im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens tragen der kläger zu 95% und der beklagte zu 5%. 1

2die beteiligten streiten über die frage, ob ein preisgeld aus der teilnahme an einer fernsehshow zu steuerbaren einnahmen führt.3der kläger nahm an der fernsehshow "die farm" teil, die im streitjahr 2009 aufgezeichnet und im jahr 2010 vom fernsehsender rtl ausgestrahlt wurde. dieser fernsehproduktion lag folgendes konzept zugrunde: insgesamt zwölf kandidatinnen und kandidaten ziehen auf einen abgelegenen und verlassenen bauernhof in norwegen, der weder über einen stromanschluss, fließendes wasser noch über sanitäre anlagen verfügt. abgesehen von einer grundversorgung müssen die bewohner durch ackerbau und viehhaltung ihre nahrung selbst erwirtschaften. darüber hinaus finden regelmäßig ausscheidungsspiele zwischen zwei bewohnern statt (z.b. axtwerfen, melken, tauziehen, wissensfragen), deren jeweiliger verlierer aus dem bauernhaus ausziehen muss. während ihres gesamten aufenthalts werden die bewohner von kameras begleitet, die das geschehen im und um das bauernhaus aufzeichnen. der gewinner der show ("farmer des jahres") wird im letzten ausscheidungsspiel ermittelt, das 42 tage nach einzug stattfindet.4nach der zwischen dem kläger und der firma f. gmbh am 10.6.2009 geschlossenen vereinbarung über die teilnahme an dem projekt stand dem kläger für jede woche, die er im bauernhaus verbrachte, eine aufwandspauschale in höhe von … eur sowie ein pauschalierter schadenersatz (z.b. für die abnutzung seiner kleidung) in höhe von … eur zu. darüber hinaus wurde vereinbart, dass der sieger der show einen "projektgewinn" in höhe von … eur erhalten sollte. ein freiwilliger auszug aus dem bauernhaus war jederzeit möglich. der kläger trat an die f. gmbh sämtliche rechte aus der verwertung der bild- und tonaufnahmen ab. wegen der weiteren einzelheiten wird auf die vereinbarung vom 10.6.2009 nebst anlagen bezug genommen.5der kläger gewann die show und erhielt im streitjahr 2009 neben dem projektgewinn wochenpauschalen für insgesamt sieben wochen ausbezahlt. die übrigen teilnehmer erhielten lediglich die wochenpauschalen für die dauer ihrer anwesenheit.6in seiner einkommensteuererklärung für das streitjahr 2009 gab der kläger lediglicheinen gewinn aus seiner gewerblichen tätigkeit an. aufgrund einer kontrollmitteilung des finanzamts l. berücksichtigte der beklagte nach anhörung des klägers den gewinn und die wochenpauschalen als sonstige einkünfte und erließ einen entsprechenden einkommensteuerbescheid. zudem berücksichtigte er abweichend von der erklärung in diesem bescheid einkünfte gem. § 22 nr. 1 estg, worüber zwischen den beteiligten kein streit besteht.7seinen einspruch begründete der kläger damit, dass es sich um einen nicht steuerbaren spielgewinn handele. er habe die show lediglich durch geschicklichkeit und glück gewonnen. den kandidaten seien vom veranstalter keine verhaltensmuster vorgegeben worden. sie hätten lediglich am spielort erscheinen und an den ausscheidungsspielen teilnehmen müssen. auf die beendigung der fernsehproduktion hätten sie keinen einfluss nehmen können. bei den wochenpauschalen handele es sich nicht um eine tätigkeitsvergütung, sondern um nicht steuerbaren schadenersatz.8der beklagte wies den einspruch als unbegründet zurück. der kläger habe die beträge als gegenleistung für ein für die dauer der produktion von der firma f. vorgeschriebenes bestimmtes verhalten erlangt. sowohl das preisgeld als auch die wöchentlichen zahlungen hätten die funktion einer entlohnung für die erwartete leistung innerhalb der mehrere wochen andauernden teilnahme der mitwirkenden gehabt. durch die qualität der mitwirkung eines jeden kandidaten an dieser speziellen art von unterhaltungssendung werde das aktive verhalten von einer reinen spieltätigkeit zu einer steuerlich relevanten leistung.9mit seiner hiergegen erhobenen klage trägt der kläger ergänzend zu seinem bisherigen vorbringen vor, dass das ergebnis der ausscheidungsspiele und damit seine gewinnchance sehr stark zufallsabhängig gewesen seien. so hätten die kandidaten z.b. beim "wettmelken" nicht beeinflussen können, ob die kuh den eimer umstößt. hilfsweise seien mehraufwendungen für verpflegung in höhe von 3.190 eur (47 tage * 66 eur + 2 tage * 44 eur) sowie übernachtungspauschalen in höhe von 7.285 eur (47 tage * 155 eur) abzuziehen.10der kläger beantragt,11den einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in gestalt der einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 dahingehend zu ändern, dass die einkommensteuer auf … eur herabgesetzt wird,12hilfsweise, die revision zuzulassen, sowie,13die zuziehung eines bevollmächtigten für das vorverfahren für notwendig zu erklären.14der beklagte beantragt,15die klage abzuweisen.16er verweist auf die einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass mehraufwendungen für verpflegung in höhe von 3.190 eur berücksichtigt werden könnten.allerdings sei der wert der kostenlosen verpflegung (täglich 1,53 eur für frühstück und 2,73 eur für mittag- und abendessen) hiervon abzuziehen. ein abzug der übernachtungspauschale komme nicht in betracht, da nur die tatsächlich entstandenen aufwendungen berücksichtigt werden könnten.17der senat hat am 15.1.2014 eine mündliche verhandlung durchgeführt. auf das sitzungsprotokoll wird bezug genommen.18

19die zulässige klage ist nur teilweise begründet.20der einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23.1.2012 in gestalt der einspruchsentscheidung vom 22.3.2012 ist rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 100 abs. 1 satz 1 der finanzgerichtsordnung, fgo), soweit der beklagte bei der veranlagung einkünfte aus leistungen im sinne von § 22 nr. 3 des einkommensteuergesetzes (estg) berücksichtigt hat, die über den betrag von … eur (summe aus projektgewinn, wochenpauschalen, sachbezug abzüglich werbungskosten) hinausgehen.21im übrigen ist der bescheid rechtmäßig.22i. der beklagte hat die einnahmen, die der kläger aus der teilnahme an der fernsehproduktion "die farm" erzielt hat, zutreffend als einkünfte im sinne von § 22 nr. 3 estg behandelt. nach dieser vorschrift sind einkünfte aus leistungen, soweit sieweder zu anderen einkunftsarten noch zu den einkünften im sinne des § 22 nrn. 1, 1a, 2 oder 4 gehören, als sonstige einkünfte steuerbar.231. das preisgeld und die wochenpauschalen sind nicht im rahmen einer der anderen einkunftsarten (§ 2 abs. 1 satz 1 nrn. 1 bis 6 estg) zu erfassen. die einnahmen stellen insbesondere keine bezüge aus einem dienstverhältnis im sinne von § 19 abs. 1 satz 1 nr. 1 estg dar. ein solches dienstverhältnis liegt vor, wenn der beschäftigte dem arbeitgeber seine arbeitskraft schuldet. dies ist der fall, wenn die tätige person in der betätigung ihres geschäftlichen willens unter der leitung des arbeitgebers steht oder im geschäftlichen organismus des arbeitgebers dessen weisungen zu folgen verpflichtet ist (bfh-urteil vom 23.4.2009 vi r 81/06, bstbl ii 2012, 262 m.w.n.). in einem solchen verhältnis stand der kläger zur produktionsfirma nicht. nach der getroffenen vereinbarung schuldete der kläger nicht seine arbeitskraft, sondern ließ sich vielmehr beim leben auf dem bauernhof filmen. das interesse der produktionsfirma bestand nicht in der erledigung einer arbeitsleistung, sondern in der verwertung des bild- und tonmaterials.242. der kläger hat das preisgeld und die wochenpauschalen als gegenleistung für leistungen im sinne des § 22 nr. 3 estg erhalten. eine leistung ist jedes tun, dulden oder unterlassen, das weder eine veräußerung noch einen veräußerungsähnlichen vorgang im privatbereich betrifft, gegenstand eines entgeltlichen vertrags sein kann und eine gegenleistung auslöst. danach kommt jedes wie auch immer geartete aktive, passive oder nicht wirtschaftliche verhalten in betracht. dauer und häufigkeit der leistungen sind ebenso wenig von bedeutung wie ein synallagmatisches verhältnis von leistung und gegenleistung. auch eine nur einmalige tätigkeit kann den tatbestand erfüllen (bfh-urteil vom 28.11.2007 ix r 39/06, bstbl ii 2008, 469 m.w.n.).25allerdings führt nicht jede einnahme, die durch ein verhalten ausgelöst wird, zu einkünften im sinne von § 22 nr. 3 estg. voraussetzung ist vielmehr ein erwerbswirtschaftliches verhalten, das bei wetten, lotterien und anderen glücksspielen, soweit sie außerhalb einer betrieblichen und beruflichen tätigkeit anfallen, nicht vorliegt. das verlangt aber nicht, dass der leistende bereits beim erbringen seiner leistung eine gegenleistung erwarten müsste. ausreichend ist vielmehr, dass er eine im wirtschaftlichen zusammenhang mit seinem verhalten gewährte gegenleistung als solche annimmt. (bfh-urteil vom 24.4.2012 ix r 6/10, bstbl ii 2012, 581 m.w.n.).26vor diesem hintergrund hat der bfh das ausgelobte preisgeld für die teilnahme an unterhaltungssendungen, die nahezu ausschließlich von der mitwirkung der kandidaten leben, als gegenleistung für leistungen im sinne von § 22 nr. 3 estg angesehen (bfh-urteile vom 28.11.2007 ix r 39/06, bstbl ii 2008, 469). lassen sich mehrere kandidaten während einer fernsehshow bei einer ständigen anwesenheit in einem für eine fernsehproduktion vorbereiteten haus filmen und treten die verwertungsrechte an die produktionsfirma ab, führt das preisgeld, das allein dem im finale von den zuschauern gewähltem gewinner zusteht, ebenfalls zu sonstigen einkünften. denn eine zumindest bedingte und indirekte, aber nicht unerhebliche einflussnahme auf die publikumsentscheidung führe nicht dazu, dass die zufallskomponente den veranlassungszusammenhang unterbricht (bfh-urteil vom 24.4.2012 ix r 6/10, bstbl ii 2012, 581 zur fernsehshow "big brother").27nach diesen grundsätzen, denen der senat folgt, hat der kläger an die produktionsfirma durch seine teilnahme an der fernsehproduktion, seine ständige anwesenheit im bauernhaus, die teilnahme an den ausscheidungsspielen sowie die überlassung der verwertungsrechte am bild- und tonmaterial ebenfalls leistungen im sinne von § 22 nr. 3 estg erbracht. diese leistungen - insbesondere die übertragung der verwertungsrechte - sind in der vereinbarung vom 10.6.2009 im einzelnen geregelt.283. die einnahmen des klägers für leistungen im sinne von § 22 nr. 3 estg betragen insgesamt … eur (summe aus projektgewinn, wochenpauschalen, sachbezug).29a. zunächst stellen die gemäß ziffern 5.4 und 5.5 der vereinbarung wöchentlich gewährten pauschalen (aufwandspauschale sowie pauschalierter schadenersatz) unmittelbare gegenleistungen für die leistungen des klägers dar. nach der vereinbarung hängt die höhe dieser vergütungen von der länge des aufenthalts im bauernhaus und damit von der dauer der teilnahme ab. es handelt sich nicht um nicht steuerbare schadenersatzzahlungen. die beträge wurden vielmehr unabhängig von einem tatsächlichen schadenseintritt allein aufgrund der zeitdauer ausbezahlt. soweit dem kläger tatsächlich schäden oder aufwendungen entstanden sein sollten, die durch diese zahlungen abgegolten werden sollten, hätte er hierfür einen werbungskostenabzug geltend machen können. hierzu hat er jedoch nichts vorgetragen.30b. den projektgewinn hat der kläger ebenfalls als gegenleistung für seine teilnahme an der show angenommen und ihn damit der erwerbswirtschaftlichen sphäre zugeordnet. entgegen seiner ansicht handelt es sich hierbei nicht um einen gewinn aus einem glücksspiel. vielmehr musste er sich bei den ausscheidungsspielen, die kraft, geschicklichkeit und wissen voraussetzten, gegen andere kandidaten durchsetzen. hierdurch hat er maßgeblich auf den erhalt der gewinnsumme einfluss genommen. die zufallskomponente, die derartigen spielen innewohnt, führt nicht dazu, dass der veranlassungszusammenhang zwischen leistung und gegenleistung unterbrochen wird. anders als bei einer lotterie hätte der kläger ohne eigenen aktiven einsatz kein einziges ausscheidungsspiel gewinnen können.31c. zusätzlich zum projektgewinn und den wochenpauschalen sind die dem kläger während seines aufenthalts im bauernhaus kostenlos zur verfügung gestellte unterkunft und verpflegung als sachbezüge zu erfassen. auch diese vorteile stellen gegenleistungen für die teilnahme des klägers an der fernsehproduktion dar.32grundsätzlich sind sachbezüge mit dem um übliche preisnachlässe geminderten üblichen endpreis am abgabeort anzusetzen (§ 8 abs. 2 satz 1 estg). abweichend hiervon sind gemäß § 8 abs. 2 satz 6 estg bei arbeitnehmern, für deren sachbezüge durch rechtsverordnung nach § 17 abs. 1 satz 1 nr. 4 des vierten buches sozialgesetzbuch werte bestimmt worden sind, diese werte maßgebend. diese sind auch bei steuerpflichtigen anzusetzen, die nicht der gesetzlichen rentenversicherungspflichtunterliegen (§ 8 abs. 2 satz 7 estg). dementsprechend gilt die sozialversicherungsentgeltverordnung in der für das streitjahr 2009 gültigen fassung (svev 2009 vom 18.11.2008, bgbl. i 2008, 2220) auch für die sachbezüge des klägers im streitfall.33aa. die unentgeltliche verpflegung ist für die dauer des aufenthalts des klägers in norwegen mit insgesamt 333,26 eur anzusetzen. gemäß § 2 abs. 1 svev 2009 ist die als sachbezug zur verfügung gestellte verpflegung mit monatlich 210 eur festzusetzen, wobei sich dieser wert aus 46 eur für frühstück und jeweils 82 eur für mittagessen und abendessen zusammensetzt. gemäß § 2 abs. 6 svev 2009 sind diese werte für kürzere zeiträume als ein monat mit einem dreißigstel pro tag zugrundezulegen. daraus ergibt sich folgende berechnung:34 47 tage * 7 eur = 329,00 eur (ganze tage in norwegen)35 1 tag * 2,73 eur = 2,73 eur (anreisetag, nur abendessen)36 1 tag * 1,53 eur = 1,53 eur (abreisetag, nur frühstück)37 summe: 333,26 eur.38bb. für die unentgeltliche unterkunft ist ein betrag von 79,90 eur anzusetzen. gemäß § 2 abs. 3 satz 1 svev 2009 beträgt der monatliche wert für eine unterkunft 204 eur (tageswert: 6,80 eur, § 2 abs. 6 svev 2009). dieser wert vermindert sich bei unterbringung in einer gemeinschaftsunterkunft um 15% (§ 2 abs. 3 satz 2 nr. 1 svev 2009) und bei einer belegung mit mehr als drei beschäftigten um 60% (§ 2 abs. 3 satz 2 nr. 3 buchstabe c svev 2009). nach der begründung zur sachbezugsverordnung (vorgängerregelung zur svev) sollen diese abschläge kumulativ gewährt werden (bundesratsdrucksache 968/94, seite 11). da davon auszugehen ist, dass der kläger mit mehr als zwei anderen kandidaten in einem raum untergebracht war, ist ein abschlag von insgesamt 75% vorzunehmen. dies ergibt einen tageswert in höhe von 1,70 eur; für 47 tage ergibt sich ein wert von 79,90 eur.39ii. von den einnahmen sind als werbungskosten mehraufwendungen für verpflegung in höhe von 3.190 eur abzuziehen. die nach § 9 abs. 5 satz 1 i.v.m. § 4 abs. 5 satz 1 nr. 5 satz 2 estg zu gewährenden pauschalen sind unabhängig davon abzuziehen, ob und in welchem umfang tatsächlich mehraufwendungen für verpflegung angefallen sind. durch die regelung in diesen vorschriften besteht ein rechtsanspruch des steuerpflichtigen auf abzug der pauschalen, wenn die tatbestandsvoraussetzungen (hier: vorübergehende von der wohnung und dem mittelpunkt der dauerhaft angelegten tätigkeit entfernte betätigung) erfüllt sind. eine prüfung, ob der ansatz zu einer offensichtlich unzutreffenden besteuerung führt, ist nicht vorzunehmen (bfh-urteil vom 4.4.2006 vi r 44/03, bstbl ii 2006, 567).40gemäß § 4 abs. 5 satz 1 nr. 5 satz 4 estg i.v.m. dem bmf-schreiben vom 17.12.2008 (bstbl i 2008, 1077) betragen diese pauschalen für norwegen bei einer abwesenheitszeit von 24 stunden 66 eur und bei einer abwesenheitszeit von mindestens 14 stunden 44 eur. daraus ergeben sich folgende verpflegungsmehraufwendungen, die zwischen den beteiligten auch unstreitig sind:41 47 tage * 66 eur = 3.102 eur42 2 tage * 44 eur = 88 eur43 summe 3.190 eur.44weitere werbungskosten sind nicht zu berücksichtigen. insbesondere hat der kläger keinen anspruch auf abzug von übernachtungskosten, weil ihm insoweit keine aufwendungen entstanden sind. der abzug einer übernachtungspauschale ist - im gegensatz zu verpflegungsmehraufwendungen - gesetzlich nicht vorgesehen. weiterewerbungskosten hat der kläger nicht geltend gemacht.45iii. die kostenentscheidung folgt aus § 136 abs. 1 satz 1 fgo nach dem verhältnis des obsiegens und unterliegens. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i.v.m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung. die entscheidung über die notwendigkeit der hinzuziehung eines bevollmächtigten für das vorverfahren beruht auf § 139 abs. 3 satz 3 fgo.46iv. die revision ist nicht zuzulassen, da kein revisionsgrund im sinne von § 115 abs. 2 fgo vorliegt. insbesondere hat die rechtssache keine grundsätzliche bedeutung, da die grundsätze, nach denen gewinne aus der teilnahme an fernsehshows steuerlich zu erfassen sind, bereits höchstrichterlich geklärt sind.

9 O 444/12 U.

Teilurteil

Tenor Die Klage wird bezüglich der Anträge zu 1) und 2) abgewiesen.Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 12Tatbestand:3Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Auskunft über den Nachlass der gemeinsamen Mutter, sowie noch zu beziffernde Zahlung an die Erbengemeinschaft.4Die Parteien sind neben Dagmar Renate C und Harald Heinz Hermann C Kinder der am 23.2.2008 verstorbenen Renate C. Sie bilden eine ungeteilte Erbengemeinschaft.5Aufgrund einer Fehlbehandlung am 4.9.2000 wurde die Erblasserin betreuungsbedürftig. Als Betreuerin wurde die Beklagte bestellt.6Diese beauftragte Rechtsanwalt N in einem Rechtsstreit gegen das behandelnde Krankenhaus vor dem LG Düsseldorf, Az. 3 O 536/03 und in der Berufung vor dem OLG Düsseldorf, Az. I-8 U 8/05. Nachdem 100.000 € an die Erblasserin gezahlt wurden, sprach das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 22.3.2007 der Erblasserin weitere 125.000 € zu sowie eine monatliche Schmerzensgeldrente von 500 € seit dem 1.8.2004 und stellte fest, dass materielle Schäden zu ersetzen waren. Es erfolgten diverse Zahlungen des Krankenhauses an Rechtsanwalt N, der diese an die Erblasserin weitergab (Bl. 11 d.A.).7Am 14.4.2005 erhielt der Kläger 16.000 € auf seinen zukünftigen Erbanteil.8Nach dem Tod der Mutter erklärten der Kläger und die übrigen Erben gegenüber der Beklagten am 19.4.2008 in einer Entlastungserklärung (Bl. 63 d.A.) einen Haftungsverzicht bzgl. ihrer Tätigkeit als Betreuerin und verzichteten auf eine Schlussrechnung für das Betreuungsgericht.9Am 13.12.2008 veräußerte die Beklagte das Auto der Erblasserin für 21.300 €. Für die Beerdigung entstanden insgesamt Kosten in Höhe von 9.006,46 €. Die persönliche Habe teilten die Erben unter sich auf.10Nach der zweiten Ausfertigung des Erbscheins vom 29.3.2012 erhielt der Kläger Kontoauszüge zum Konto der Erblasserin für 2007 und Mai, Juni, August, September und Dezember 2008.11Der Kläger vermutet aufgrund der Kontoauszüge, dass die Beklagte diverse Geldbeträge veruntreut hat.12Der Kläger beantragt,131. die Beklagte zu verurteilen, der Erbengemeinschaft nach der am 23 Dezember 1937 geborenen und am 23. Februar 2008 in Düsseldorf verstorbenen Renate C, geborene Bruchhaus, bestehend aus dem Kläger, der Beklagten, Dagmar Renate C und Harald Heinz Hermann C14a) Auskunft über den Bestand der Erbschaft, insbesondere über das Geldvermögen am den 23. Februar 2008 und 31. Dezember 2011 und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände zu erteilen,15b) durch Vorlage einer geordneten Aufstellung, insbesondere Darstellung aller Aktiva und Passiva versehen mit Belegen zu allen Buchungspositionen, über die seit dem Erbfall vom 23 Februar 2008 über das Nachlassvermögen bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung getätigten Einnahmen und Ausgaben Rechnung zu legen,16c) Auskunft und Rechenschaft darüber abzulegen, welche Verfügungen sie über das Vermögen der Erblasserin seit Bestellung und Aufnahme der Betreuung über die Erblasserin gemäß Beschluss des Amtsgericht Düsseldorf zum Az. 98 XVII B 1441 vom 26.09.2000 vorgenommen hat, insbesondere über die anlässlich der ärztlichen Fehlbehandlung vom 4.9.2000 erhaltenen Schadensersatzleistungen17vom 22.7.2004 über 95.465,35 €18vom 10.11.2004 über 49.811,50 €19vom 8.4.2005 über 59.782,50 €20vom 18.8.2005 über 5.950,70 €21vom 10.5.2006 über 19.898,50 €22vom 19.6.2006 über 10.800,00 €23vom 29. 9. 2006 über 7.926,92 €24vom 19.12.2006 über 4.947,80 €,25sowie alle nach dem 19.12.2006 vorgenommenen Verfügungen über das Konto der Erblasserin bei der Sparkasse Düsseldorf zur Kto.-Nr. 30308936,26d) über die als Prozessbevollmächtigte der Erblasserin anlässlich des Medizinschadens vom 4.9.2000 erhaltenen Schadensersatzleistungen und deren Verwendung,272. soweit die Beklagte die Auskunft und Rechenschaftsgliederungen nach vorstehender Ziff. 1 nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat, sie zu verurteilen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass die Auskunft und Rechenschaft nach besten Wissen vollständig abgegeben hat, wie sie hierzu in der Lage war,283. nach Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung noch zu errechnenden Geldbetrag an die Erbengemeinschaft zu zahlen.29Die Beklagte beantragt,30die Klage abzuweisen.31Die Beklagte behauptet, dass sie keine weiteren Auskünfte über den Nachlass geben kann, die der Kläger nicht ohnehin schon besitzt. Sie hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.32Die Akte des Landgerichts Düsseldorf Az. 3 O 536/03, I-8 U 8/05 wurde beigezogen.33Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Feststellungen in den folgenden Entscheidungsgründen verwiesen.34Entscheidungsgründe:35Die zulässige Klage ist bezüglich der Anträge zu 1) und 2) unbegründet.361. Der Kläger hat gegen die Beklage keinen Anspruch auf Erteilung von Auskunft an die Erbengemeinschaft über den Bestand der Erbschaft zum 23.2.2008 und 31.12.2011, sowie bis zum 18.12.2013 (Antrag 1a, b).37Die Parteien befinden sich nach unstreitigem Vortrag in einer bislang ungeteilten Erbengemeinschaft. Ein allgemeiner Auskunftsanspruch über den Nachlass unter Miterben besteht nicht (Palandt/Weidlich, 73. Aufl. 2014, § 2038 Rn.14). Als Miterbe kann sich der Kläger jederzeit selbst über den Bestand und Wert des Nachlasses in Kenntnis setzen.38Der Anspruch ergibt sich hier auch nicht ausnahmsweise aus § 2027 BGB. Danach ist ein Erbschaftsbesitzer verpflichtet, dem Erben über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen. Ein Miterbe ist grundsätzlich nicht Erbschaftsbesitzer, auch nicht, wenn er einen Nachlassgegenstand in Besitz nimmt. Er wird erst dann zum Erbschaftsbesitzer, wenn er sich unter Negierung der Rechte der Miterben das Alleineigentum an dem Nachlassgegenstand anmaßt. Die Klägerin trägt unbestritten vor, dass sie bis auf den PKW der Erblasserin keine Gegenstände in Alleinbesitz genommen hat. Bzgl. des PKW hat sie durch Vorlage des Kaufvertrages vorprozessual bereits ausreichend Auskunft über den Verbleib des Nachlassgegenstandes erteilt. Eine Auskunftspflicht bzgl. des Werts des gesamten Nachlasses kann hieraus nicht hergeleitet werden.39Soweit die Beklagte als Verwalterin des Nachlasses tätig geworden ist, ergäbe sich ein Auskunftsanspruch aus § 666 BGB. Dieser verjährt allerdings drei Jahre zum Jahresende nach Entstehung. Der Auskunftsanspruch zum Vermögensstand im Jahr 2008 war daher am 31. Dezember 2011 und damit vor Klageerhebung verjährt.40Schließlich wäre ein Auskunftsanspruch, selbst wenn er bestehen würde, bereits durch Erfüllung (§ 362 BGB) erloschen. Die Beklagte hat Ausgaben bzgl. der Beerdigung der Erblasserin detailliert unter Vorlage von Rechnungen vorprozessual dargelegt (Bl. 46 ff. d.A.). Auch den Verkauf des PKW hat sie nachgewiesen. Weitere Vermögensgegenstände, über welche ausschließlich die Beklagte Kenntnis hat, sind nicht ersichtlich.41Schließlich sind Auskunftsansprüche grundsätzlich nur dann akzessorisch zu einem Leistungsanspruch gewährt, wenn dessen Bezifferung ohne die Auskunft nicht möglich wäre. Hier ist aber der Kläger bereits umfassend informiert, so dass kein Auskunftsbedürfnis besteht. Er legt selbst Kontoauszüge des Kontos der Erblasserin vor, auf denen sich seiner Ansicht nach ungerechtfertigte Buchungen zu Gunsten der Beklagten befinden. Höhe, Zahlungsempfänger und Verwendungszweck sind dem Kläger damit bekannt. Die Rechtsgründe für die Buchungen wären im Rahmen einer Leistungsklage zu erörtern. Es gibt keinen Anlass zur Annahme, dass die Beklagte weitere Vermögensauskünfte erteilen könnte.422. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung von Auskunft an die Erbengemeinschaft und Rechenschaft über Verfügungen, die sie als Betreuerin über das Vermögen der Erblasserin getätigt hat (Antrag 1c).43Die Miterben, auch der Kläger, haben der Beklagten bzgl. ihrer Tätigkeit als Betreuerin der Erlasserin am 19.4.2008 Entlastung erteilt. Zwar betrifft der Verzicht auf eine Schlussrechnung nur die Pflicht der Beklagten gegenüber dem Vormundschaftsgericht. Der Kläger hat die Beklagte aber zudem von einer Haftung aus der Verwaltung befreit. Insoweit hat der Kläger keine Rechte mehr gegen die Beklagte.44Ein Auskunftsanspruch wäre außerdem verjährt. Er verjährt nach §§ 195, 199 BGB drei Jahre ab Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hatte. Die Betreuung endete mit dem Tod der Erblasserin am 23.2.2008. Unmittelbar nach Ende der Betreuung trafen sich die Erben und unterzeichneten die Verzichtserklärung. Vor dem Unterzeichnen dieser Erklärung hätten sie sich über die Betreuungstätigkeit informieren müssen. Nach der nicht bestrittenen Aussage der Beklagten wurde unmittelbar nach dem Tod u.a. über diese Angelegenheiten gesprochen. Es ist selbstverständlich, dass anlässlich einer Haftungsfreistellung auch die entsprechenden Belege geprüft werden. Die Verjährung trat damit zum 31.12.2011 ein.45Die 30jährige Verjährungsfrist für familien- und erbrechtliche Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F., Art. 229 § 23 EGBGB war vorliegend nicht einschlägig, da es sich um einen betreuungsrechtlichen Auskunftsanspruch handelt.463. Ein Auskunftsanspruch über als Prozessbevollmächtigte der Erblassen erhaltene Zahlungen in Bezug auf die medizinische Fehlbehandlung der Erblasserin (Antrag 1 d) scheitert schon daran, dass die Beklagte nicht als deren Prozessbevollmächtigte aufgetreten ist. Ausweislich der beigezogenen Akte des Landgerichts Düsseldorf Az. 3 O 536/03, I-8 U 8/05 erfolgte die Vertretung der Erblasserin sowohl vor dem Landgericht als auch vor dem Oberlandesgericht durch die Rechtsanwälte N und nicht durch die Beklagte.474. Da keine Auskünfte mehr zu erteilen waren, ist auch die zweite Stufe unbegründet. An den vorprozessual erteilten Auskünften hatte der Kläger keinen Zweifel geäußert.48Wegen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung bleibt diese dem Schlussurteil vorbehalten.49Um über die Leistungsklage entscheiden zu können, hat der Kläger den Antrag zu 3 im Folgenden zu beziffern.Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.50S2 als Einzelrichterin

die klage wird bezüglich der anträge zu 1) und 2) abgewiesen.die kostenentscheidung bleibt dem schlussurteil vorbehalten. 12

3der kläger begehrt von der beklagten im wege der stufenklage auskunft über den nachlass der gemeinsamen mutter, sowie noch zu beziffernde zahlung an die erbengemeinschaft.4die parteien sind neben dagmar renate c und harald heinz hermann c kinder der am 23.2.2008 verstorbenen renate c. sie bilden eine ungeteilte erbengemeinschaft.5aufgrund einer fehlbehandlung am 4.9.2000 wurde die erblasserin betreuungsbedürftig. als betreuerin wurde die beklagte bestellt.6diese beauftragte rechtsanwalt n in einem rechtsstreit gegen das behandelnde krankenhaus vor dem lg düsseldorf, az. 3 o 536/03 und in der berufung vor dem olg düsseldorf, az. i-8 u 8/05. nachdem 100.000 € an die erblasserin gezahlt wurden, sprach das oberlandesgericht düsseldorf mit urteil vom 22.3.2007 der erblasserin weitere 125.000 € zu sowie eine monatliche schmerzensgeldrente von 500 € seit dem 1.8.2004 und stellte fest, dass materielle schäden zu ersetzen waren. es erfolgten diverse zahlungen des krankenhauses an rechtsanwalt n, der diese an die erblasserin weitergab (bl. 11 d.a.).7am 14.4.2005 erhielt der kläger 16.000 € auf seinen zukünftigen erbanteil.8nach dem tod der mutter erklärten der kläger und die übrigen erben gegenüber der beklagten am 19.4.2008 in einer entlastungserklärung (bl. 63 d.a.) einen haftungsverzicht bzgl. ihrer tätigkeit als betreuerin und verzichteten auf eine schlussrechnung für das betreuungsgericht.9am 13.12.2008 veräußerte die beklagte das auto der erblasserin für 21.300 €. für die beerdigung entstanden insgesamt kosten in höhe von 9.006,46 €. die persönliche habe teilten die erben unter sich auf.10nach der zweiten ausfertigung des erbscheins vom 29.3.2012 erhielt der kläger kontoauszüge zum konto der erblasserin für 2007 und mai, juni, august, september und dezember 2008.11der kläger vermutet aufgrund der kontoauszüge, dass die beklagte diverse geldbeträge veruntreut hat.12der kläger beantragt,131. die beklagte zu verurteilen, der erbengemeinschaft nach der am 23 dezember 1937 geborenen und am 23. februar 2008 in düsseldorf verstorbenen renate c, geborene bruchhaus, bestehend aus dem kläger, der beklagten, dagmar renate c und harald heinz hermann c14a) auskunft über den bestand der erbschaft, insbesondere über das geldvermögen am den 23. februar 2008 und 31. dezember 2011 und über den verbleib der erbschaftsgegenstände zu erteilen,15b) durch vorlage einer geordneten aufstellung, insbesondere darstellung aller aktiva und passiva versehen mit belegen zu allen buchungspositionen, über die seit dem erbfall vom 23 februar 2008 über das nachlassvermögen bis zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung getätigten einnahmen und ausgaben rechnung zu legen,16c) auskunft und rechenschaft darüber abzulegen, welche verfügungen sie über das vermögen der erblasserin seit bestellung und aufnahme der betreuung über die erblasserin gemäß beschluss des amtsgericht düsseldorf zum az. 98 xvii b 1441 vom 26.09.2000 vorgenommen hat, insbesondere über die anlässlich der ärztlichen fehlbehandlung vom 4.9.2000 erhaltenen schadensersatzleistungen17vom 22.7.2004 über 95.465,35 €18vom 10.11.2004 über 49.811,50 €19vom 8.4.2005 über 59.782,50 €20vom 18.8.2005 über 5.950,70 €21vom 10.5.2006 über 19.898,50 €22vom 19.6.2006 über 10.800,00 €23vom 29. 9. 2006 über 7.926,92 €24vom 19.12.2006 über 4.947,80 €,25sowie alle nach dem 19.12.2006 vorgenommenen verfügungen über das konto der erblasserin bei der sparkasse düsseldorf zur kto.-nr. 30308936,26d) über die als prozessbevollmächtigte der erblasserin anlässlich des medizinschadens vom 4.9.2000 erhaltenen schadensersatzleistungen und deren verwendung,272. soweit die beklagte die auskunft und rechenschaftsgliederungen nach vorstehender ziff. 1 nicht mit der erforderlichen sorgfalt erteilt hat, sie zu verurteilen zu protokoll an eides statt zu versichern, dass die auskunft und rechenschaft nach besten wissen vollständig abgegeben hat, wie sie hierzu in der lage war,283. nach auskunftserteilung und rechenschaftslegung noch zu errechnenden geldbetrag an die erbengemeinschaft zu zahlen.29die beklagte beantragt,30die klage abzuweisen.31die beklagte behauptet, dass sie keine weiteren auskünfte über den nachlass geben kann, die der kläger nicht ohnehin schon besitzt. sie hat sich auf die einrede der verjährung berufen.32die akte des landgerichts düsseldorf az. 3 o 536/03, i-8 u 8/05 wurde beigezogen.33wegen der weiteren einzelheiten zum sach- und streitstand wird auf die schriftsätze der parteien nebst anlagen und die feststellungen in den folgenden entscheidungsgründen verwiesen.34

35die zulässige klage ist bezüglich der anträge zu 1) und 2) unbegründet.361. der kläger hat gegen die beklage keinen anspruch auf erteilung von auskunft an die erbengemeinschaft über den bestand der erbschaft zum 23.2.2008 und 31.12.2011, sowie bis zum 18.12.2013 (antrag 1a, b).37die parteien befinden sich nach unstreitigem vortrag in einer bislang ungeteilten erbengemeinschaft. ein allgemeiner auskunftsanspruch über den nachlass unter miterben besteht nicht (palandt/weidlich, 73. aufl. 2014, § 2038 rn.14). als miterbe kann sich der kläger jederzeit selbst über den bestand und wert des nachlasses in kenntnis setzen.38der anspruch ergibt sich hier auch nicht ausnahmsweise aus § 2027 bgb. danach ist ein erbschaftsbesitzer verpflichtet, dem erben über den bestand der erbschaft und über den verbleib der erbschaftsgegenstände auskunft zu erteilen. ein miterbe ist grundsätzlich nicht erbschaftsbesitzer, auch nicht, wenn er einen nachlassgegenstand in besitz nimmt. er wird erst dann zum erbschaftsbesitzer, wenn er sich unter negierung der rechte der miterben das alleineigentum an dem nachlassgegenstand anmaßt. die klägerin trägt unbestritten vor, dass sie bis auf den pkw der erblasserin keine gegenstände in alleinbesitz genommen hat. bzgl. des pkw hat sie durch vorlage des kaufvertrages vorprozessual bereits ausreichend auskunft über den verbleib des nachlassgegenstandes erteilt. eine auskunftspflicht bzgl. des werts des gesamten nachlasses kann hieraus nicht hergeleitet werden.39soweit die beklagte als verwalterin des nachlasses tätig geworden ist, ergäbe sich ein auskunftsanspruch aus § 666 bgb. dieser verjährt allerdings drei jahre zum jahresende nach entstehung. der auskunftsanspruch zum vermögensstand im jahr 2008 war daher am 31. dezember 2011 und damit vor klageerhebung verjährt.40schließlich wäre ein auskunftsanspruch, selbst wenn er bestehen würde, bereits durch erfüllung (§ 362 bgb) erloschen. die beklagte hat ausgaben bzgl. der beerdigung der erblasserin detailliert unter vorlage von rechnungen vorprozessual dargelegt (bl. 46 ff. d.a.). auch den verkauf des pkw hat sie nachgewiesen. weitere vermögensgegenstände, über welche ausschließlich die beklagte kenntnis hat, sind nicht ersichtlich.41schließlich sind auskunftsansprüche grundsätzlich nur dann akzessorisch zu einem leistungsanspruch gewährt, wenn dessen bezifferung ohne die auskunft nicht möglich wäre. hier ist aber der kläger bereits umfassend informiert, so dass kein auskunftsbedürfnis besteht. er legt selbst kontoauszüge des kontos der erblasserin vor, auf denen sich seiner ansicht nach ungerechtfertigte buchungen zu gunsten der beklagten befinden. höhe, zahlungsempfänger und verwendungszweck sind dem kläger damit bekannt. die rechtsgründe für die buchungen wären im rahmen einer leistungsklage zu erörtern. es gibt keinen anlass zur annahme, dass die beklagte weitere vermögensauskünfte erteilen könnte.422. der kläger hat auch keinen anspruch gegen die beklagte auf erteilung von auskunft an die erbengemeinschaft und rechenschaft über verfügungen, die sie als betreuerin über das vermögen der erblasserin getätigt hat (antrag 1c).43die miterben, auch der kläger, haben der beklagten bzgl. ihrer tätigkeit als betreuerin der erlasserin am 19.4.2008 entlastung erteilt. zwar betrifft der verzicht auf eine schlussrechnung nur die pflicht der beklagten gegenüber dem vormundschaftsgericht. der kläger hat die beklagte aber zudem von einer haftung aus der verwaltung befreit. insoweit hat der kläger keine rechte mehr gegen die beklagte.44ein auskunftsanspruch wäre außerdem verjährt. er verjährt nach §§ 195, 199 bgb drei jahre ab ende des jahres, in dem der anspruch entstanden ist und der kläger kenntnis bzw. grob fahrlässige unkenntnis von den anspruchsbegründenden tatsachen hatte. die betreuung endete mit dem tod der erblasserin am 23.2.2008. unmittelbar nach ende der betreuung trafen sich die erben und unterzeichneten die verzichtserklärung. vor dem unterzeichnen dieser erklärung hätten sie sich über die betreuungstätigkeit informieren müssen. nach der nicht bestrittenen aussage der beklagten wurde unmittelbar nach dem tod u.a. über diese angelegenheiten gesprochen. es ist selbstverständlich, dass anlässlich einer haftungsfreistellung auch die entsprechenden belege geprüft werden. die verjährung trat damit zum 31.12.2011 ein.45die 30jährige verjährungsfrist für familien- und erbrechtliche ansprüche nach § 197 abs. 1 nr. 2 bgb a.f., art. 229 § 23 egbgb war vorliegend nicht einschlägig, da es sich um einen betreuungsrechtlichen auskunftsanspruch handelt.463. ein auskunftsanspruch über als prozessbevollmächtigte der erblassen erhaltene zahlungen in bezug auf die medizinische fehlbehandlung der erblasserin (antrag 1 d) scheitert schon daran, dass die beklagte nicht als deren prozessbevollmächtigte aufgetreten ist. ausweislich der beigezogenen akte des landgerichts düsseldorf az. 3 o 536/03, i-8 u 8/05 erfolgte die vertretung der erblasserin sowohl vor dem landgericht als auch vor dem oberlandesgericht durch die rechtsanwälte n und nicht durch die beklagte.474. da keine auskünfte mehr zu erteilen waren, ist auch die zweite stufe unbegründet. an den vorprozessual erteilten auskünften hatte der kläger keinen zweifel geäußert.48wegen der einheitlichkeit der kostenentscheidung bleibt diese dem schlussurteil vorbehalten.49um über die leistungsklage entscheiden zu können, hat der kläger den antrag zu 3 im folgenden zu beziffern.der streitwert wird auf 15.000,00 eur festgesetzt.50s2 als einzelrichterin

1 O 271/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen, die Beamte des Bundeszentralamtes für Steuern in Zusammenhang mit einem Antrag des Klägers auf Erstattung von Kapitalertragsteuer begangen haben sollen.3I.4Der Kläger vertritt als Trustee einen Trust nach amerikanischem Recht. Der Trust ist nach amerikanischem Recht von den dortigen Behörden als Pensionsfonds anerkannt und von den US-Steuern befreit. Neben dem Kläger hat der Fonds keine weiteren Begünstigten. Er verwaltet ein Vermögen von rund 300 Millionen $.5Nach Art. 10 Abs. 3 b) des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 01. Juni 2006 (im Folgenden: Doppelbesteuerungsabkommen) werden solche Dividenden in dem Vertragsstaat, in dem die dividendenzahlende Gesellschaft ansässig ist, nicht besteuert, wenn der Nutzungsberechtigte ein im anderen Vertragsstaat ansässiger Pensionsfonds ist, vorausgesetzt, die Dividenden stammen nicht unmittelbar oder mittelbar aus einer gewerblichen Tätigkeit dieses Pensionsfonds.6II.7Im Zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 01.06.2011 erwarb der Kläger als Trustee über die Börse Aktien verschiedener deutscher DAX Unternehmen im Volumen von insgesamt 6,3 Milliarden €. Die Käufe waren dabei in erheblichem Maße kreditfinanziert. Der Kauf erfolgte jeweils kurz vor dem Datum der Hauptversammlung, in der der Beschluss über die Ausschüttung einer Dividende an die Aktionäre zu treffen war. Kurz nach der Hauptversammlung verkaufte der Kläger die Aktienpakete wieder.8III.9Zur tatsächlichen Abwicklung dieser Börsengeschäfte muss man folgendes wissen:10Wird eine Aktie über die Börse verkauft, erfolgt die sachenrechtliche Erfüllung dieses Geschäfts nicht über die Einigung und Übergabe eines physisch vorhandenen Wertpapiers nach § 929 Satz 1 BGB. Die Aktien großer Unternehmen befinden sich vielmehr in Sammelverwahrung bei der D AG. Bei dieser haben die Depotbanken ihrerseits ein Depot. Das Eigentum an den Aktien wird daher durch Übertragung des mittelbaren (Mit-)Besitzes an den Wertpapieren übertragen, § 929 Satz 1, 931 BGB.11Beim Handeln von Wertpapieren über die Börse werden in aller Regel nicht etwa unmittelbar Kauf- und Verkaufsorders zusammengeführt. Der Kauf erfolgte vielmehr über eine zentrale Gegenpartei (D2 oder D3, z.B. F oder Y), die Vertragspartner von Käufer und Verkäufer werden. Die Erfüllung der einzelnen Lieferverpflichtungen erfolgt dann durch Clearing der verschiedenen Lieferverpflichtungen zwischen den Depotbanken. Daraus folgt, dass bei Börsengeschäften nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, wer eigentlich Verkäufer der erworbenen Aktien ist.12Es ist allerdings auch möglich, außerbörslich angebahnte Geschäfte über die Börse abzuwickeln. In solchen Fällen ist dem Käufer der Verkäufer bekannt.13Die sachenrechtliche Erfüllung des über die Börse abgeschlossenen Kaufvertrages muss nach den Börsenregeln nicht unmittelbar mit Kauf bzw. Verkauf der Aktie erfolgen. Ausreichend ist beispielsweise nach den Börsenbedingungen der E AG, wenn die Erfüllung innerhalb von zwei Tagen nach dem Börsengeschäft erfolgt.14IV.15Zum System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden muss man Folgendes wissen:16Nach der Rechtslage im Jahr 2011 wurde die Dividende nicht vollumfänglich von den Unternehmen an die Aktionäre bzw. deren Depotbanken ausgezahlt. Die Kapitalertragsteuer i.H.v. 25 % und der Solidaritätszuschlag wurden vielmehr nach dem Prinzip der Quellenbesteuerung direkt von den Aktienunternehmen abgeführt. Die Abführung erfolgte für die Aktionäre, da diese gemäß § 44 Abs. 1 EStG 2011 letztlich Schuldner der Kapitalertragsteuer sind. Die Depotbanken der Aktionäre bescheinigten den Aktionären die Abfuhr der Kapitalertragsteuer.17Zu Besonderheiten konnte es auf der Grundlage dieses Besteuerungssystems im Zusammenspiel mit den dargestellten Börsenusancen kommen, wenn Kauf und Verkauf der dividendenberechtigten Aktien nahe zum Zeitpunkt der Hauptversammlung erfolgten. Berechtigter der Dividenden ist grundsätzlich der, der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Dividende wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie ist. Dies ist bei einem Verkauf „cum dividend“ kurz vor dem Dividendenstichtag der Käufer, auch wenn die Wertpapiere sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstichtag geliefert werden. Um die Dividendenzahlung an den Käufer als wirtschaftlichen Eigentümer sicherzustellen, erfolgt in diesen Fällen im Rahmen der Sammelverwahrung ein Sperrvermerk, der die Auszahlung der Dividende an den bisherigen Eigentümer verhindert.18Dieses System funktionierte allerdings nicht, wenn der Verkauf „cum dividend“ kurz vor dem Dividendenstichtag als sogenannter Leerverkauf erfolgt, also ohne dass der Verkäufer tatsächlich die fraglichen Aktien im Eigentum hat. Den Vertrag konnte der Verkäufer dann den Börsenusancen zwei Tage später ohne Dividendenbezugsrecht (ex dividend) erfüllen.19Zum Ausgleich ist der Verkäufer nach den Börsenusancen verpflichtet, eine Dividendenausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende (Bruttodividende -25 % Kapitalertragsteuer) zu leisten. Diese letztlich als Schadensersatz zu qualifizierende Dividendenausgleichszahlung muss der Käufer nicht extra anfordern. Er bekommt diese vielmehr unmittelbar durch die Depotbank gutgeschrieben. Der ohne Dividendenbezugsrecht liefernde Verkäufer wird automatisch mit dieser Dividendenausgleichszahlung im Wege des Clearings belastet. Für den Käufer ist daher letztlich auch nicht erkennbar, ob ihm die Nettodividende gutgeschrieben wurde oder nur eine Dividendenausgleichszahlung.20Auch im Fall einer Dividendenausgleichszahlung war die Depotbank nach der Rechtslage im Jahr 2011 verpflichtet, dem Käufer eine Bescheinigung über die Abfuhr der Kapitalertragsteuer auszustellen. Dies galt, obwohl die Depotbank letztlich auch nicht wissen konnte, ob der Bescheinigung eine tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstand, oder ob der Verkäufer leer verkauft hatte. So konnte es passieren, dass für die gleiche Aktie vom dividendenzahlenden Aktienunternehmen nur einmal Kapitalertragsteuer abgeführt wurde und gleichzeitig mehrere Personen von ihren Depotbanken Bescheinigungen über die Abfuhr von Kapitalertragsteuer erhielten.21Diese schon Jahre vor dem hier streitgegenständlichen Jahr 2011 bestehende Lücke im System der Erhebung der Kapitalertragsteuer war dem Gesetzgeber bekannt. Im Jahressteuergesetz 2007 führte er daher eine Regelung ein, nach der die Depotbank des Leerverkäufers Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung abzuführen hatte. Letztlich wurde also die Dividendenausgleichszahlung zur kapitalertragsteuerpflichtigen Einnahme, die bereits beim Ausgleichszahlungspflichtigen abgeschöpft wird. Allerdings konnte der Gesetzgeber eine solche Steuerabführungspflicht nur für die Fälle, in denen sich der Leerverkäufer einer deutschen Depotbank bedient, einführen. Für ausländische Depotbanken fehlte ihm die Gesetzgebungskompetenz.22Im streitgegenständlichen Jahr 2011 konnte es somit vorkommen, dass durch Depotbanken die Entrichtung von mehr Kapitalertragsteuer bescheinigt wurde, als von den dividendenzahlenden Aktienunternehmen tatsächlich an den Fiskus abgeführt wurde.23Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs war auch als Gläubiger eines etwaigen Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs der Käufer einer Aktie mit Dividendenbezugsrecht als sogenannter „wirtschaftlicher Eigentümer“ anzusehen. Dies gilt auch, wenn die Aktie sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstichtag geliefert wird, da dem Käufer nach den Börsenregeln der Erwerb nicht mehr streitig gemacht werden kann. Im Ergebnis bestand somit im Fall von Leerverkäufen über ausländische Depotbanken die Gefahr, dass für dieselbe Aktie mehrere Kapitalertragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht werden, denen nur eine einmalige Kapitalertragsteuerzahlung durch das Aktienunternehmen für diese Aktie gegenüber stand.24In Kenntnis der Problematik veröffentlichte das Bundeszentralamt für Steuern ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 29.03.2011. Darin wird für Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer die Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung gefordert. Konkret heißt es in dem Schreiben:25Erfolgte der Aktienerwerb gemäß Schlusstag am Tag der Hauptversammlung, die über die Dividende beschließt, oder am Tag davor, ist eine Erstattung insoweit nur vorzunehmen, wenn der Antragsteller oder ein nach § 4 Nr. 12a Steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches Kreditinstitut die Bescheinigung eines Berufsträgers im Sinne der §§ 3 und 3a Steuerberatungsgesetz einreicht, in der Folgendes bestätigt wird:26„Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechender Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vor.“27V.28Im Gegensatz zum dargestellten Normalfall des Handels von Aktien über die Börse handelte es sich zumindest bei einer der vom Kläger getätigten Transaktionen um Kontrakte, bei denen physische Belieferung mit den Wertpapieren vereinbart wurde. Dies ist zumindest nach den Regeln der F nur vorgesehen bei Future-Kontrakten, die außerbörslich angebahnt wurden.29Nach Durchführung der Aktientransaktionen beabsichtigte der Kläger von der Möglichkeit nach § 50d Abs. 1 EStG 2011 Gebrauch zu machen, einen Antrag auf Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer in Höhe von 53.882.080,94 € zu stellen. Entsprechend dem oben Ausgeführten war ihm von seiner Depotbank für alle durchgeführten Börsengeschäfte die Abfuhr von Kapitalertragsteuer samt Solidaritätszuschlag bescheinigt worden.30Der Kläger bediente sich für seinen Antrag zunächst eines in London ansässigen Unternehmens, der „T Ltd.“, die am 22.06.2011 nach § 50 d Abs. 1 S. 6 EStG 2011 im Datenträgerverfahren einen entsprechenden Antrag auf Erstattung von Kapitalertragsteuer Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 53.882.080,94 € stellte. Eine Berufsträgerbescheinigung im Sinne des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 29.03.2012 enthielt der übermittelte Datenträger jedoch nicht.31Grundsätzlich sieht § 50d Abs. 1 S. 3 EStG 2011 einen schriftlichen Antrag vor. Praktisch erfolgt die Erstattung von Kapitalertragsteuer in der Mehrzahl der Fälle über das Datenträgerverfahren. In den vom Bundeszentralamt für Steuern formulierten Erfordernissen und Anforderungen zur Teilnahme am Datenträgerverfahren hat sich das Bundeszentralamt jedoch unter 4.1 Abs. 3 vorbehalten, einzelne Antragsteller vom Datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die Erfüllung der Voraussetzungen ohne Beteiligung des Bundesamtes für Finanzen nicht beurteilt werden kann.32Der im Datenträgerverfahren gestellte Antrag wurde vom Bundeszentralamt für Steuern durch Mitteilungen vom 07.11.2011 unter Bezugnahme auf 4.1 Abs. 3 der Erfordernisse und Anforderung zur Teilnahme am Datenträgerverfahren zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass eine Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens von Leerverkäufen vorgenommen werden soll. Es wurde auf die Möglichkeit einen schriftlichen Antrag zu stellen verwiesen. Ferner wurde auf das Schreiben vom 29.03.2012 Bezug genommen.33Der Kläger beauftragte daraufhin die ebenfalls in London ansässige B LLc, einen schriftlichen Antrag zu stellen, was diese am 02.12.2011 tat. Dem schriftlichen Antrag war auch eine Berufsträgerbescheinigung im Sinne des Schreibens vom 29.03.2012 beigefügt. Diese umfasste jedoch eine Vielzahl von Seiten und beschränkte sich nicht auf den geforderten Wortlaut.34Über den schriftlichen Antrag ist bis heute noch nicht entschieden. Das Bundeszentralamt für Steuern hat vielmehr eine Vielzahl von Nachfragen und Ermittlungen vorgenommen. Am 27.06.2012 legte der Kläger gegen die bislang unterbliebene Bescheidung des Antrags Untätigkeitseinspruch ein. Auch über den Einspruch ist bisher nicht entschieden. Untätigkeitsklage wurde nicht erhoben.35VI.36Mit der Klage begehrt der Kläger den Ersatz eines Teils des ihm nach seiner Auffassung eingetretenen Schadens durch die Nichtbescheidung seines Erstattungsantrags.37Konkret verlangt der mit dem Klageantrag zu 1) die Erstattung der Kosten für die Berufsträgerbescheinigung seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten, die er auf 32.725,00 € beziffert, sowie die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten für die außergerichtliche Vertretung im Erstattungsverfahren, die er auf 272.224,40 € beziffert.38Mit dem Klageantrag zu 2) begehrt er die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für weiteren materiellen Schaden, der aus der verzögerten Bearbeitung des Erstattungsantrags herrühren soll. Er benennt dabei insbesondere entgangenen Gewinn aus der Wiederanlage des Erstattungsbetrages. Als Mindestschaden für die Zeit vom 01.12.2011 bis zum 30.06.2012 geht der Kläger dabei auf Basis eines Tagesgeldzinssatzes von 0,853 % von einem Schaden von 268.108,25 € aus. Für jeden weiteren Monat soll sich der Schaden um 38.301,18 € erhöhen.39VII.40Der Kläger ist der Auffassung, die im Erstattungsverfahren beteiligten Beamten des Bundeszentralamtes für Steuern hätten ihre Amtspflicht zu rechtmäßigem Handeln, die Amtspflicht zur Remonstration, die Amtspflicht zur zügigen Sachentscheidung, die Amtspflicht zur Beratung bzw. Auskunftserteilung und die Amtspflicht zu konsequentem Handeln verletzt. Die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruches lägen unproblematisch vor, die Prüfungen durch das Bundeszentralamt für Steuern seien rechtswidrig und hätten zu unterbleiben. Insbesondere komme es nicht darauf an, ob die Aktien aus Leerverkäufen stammten. Nach der gesetzlichen Konzeption sei vielmehr hinzunehmen, dass sich bei Leerverkäufen das wirtschaftliche Eigentum an Aktien vervielfache. Das Risiko doppelter Kapitalertragsteuererstattungen läge insoweit bei der Beklagten. Dem Erstattungsantrag hätte daher unproblematisch spätestens bis zum 22.11.2011 stattgegeben werden müssen. Auch für die Anforderung der Rechtsträgerbescheinigung habe es keine Rechtsgrundlage gegeben. Die Beklagte haftet daher für die durch die Verzögerung eingetretenen Schäden.41Der Kläger hat ursprünglich mit dem Klageantrag zu 1) die Bruttobeträge der außergerichtlichen Rechtsvertretungskosten und der Kosten zur Beschaffung der Amtsträgerbescheinigung zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er den Klageantrag zu 1) teilweise zurückgenommen und begehrt nunmehr lediglich die Nettobeträge zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.42Er beantragt nunmehr:431. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 256.260,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.442. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger jeden Schaden der ihm aus der Amtspflichtverletzung der Beklagten in der Vergangenheit bereits entstanden ist und in der Zukunft entstehen wird, soweit er nicht im Antrag zu 1 verfolgt wird, zu ersetzen hat.45Die Beklagte beantragt,46die Klage abzuweisen.47Die Beklagte ist der Ansicht, Voraussetzung eines Erstattungsanspruches sei in jedem Fall, dass dem Erstattungsanspruch auch tatsächlich der Abzug einer Kapitalertragsteuer gegenüberstehe. Dies zu prüfen sei nach § 88 AO Aufgabe des Bundeszentralamtes im Rahmen des Erstattungsverfahrens. Ferner müsse auch die Frage der Gewerblichkeit der Geschäfte im Sinne von Art. 10 Abs. 3 b) des Doppelbesteuerungsabkommens, das Bestehen und die Reichweite der vorgetragenen Steuerbefreiung in den USA sowie der Aspekt eines möglichen steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs geprüft werden.48VIII.49In einem Verfahren vor dem Bundesfinanzhof, in dem es um die gleiche rechtliche Problematik geht, hat der Bundesfinanzhof am 06.03.2013 einen Gerichtsbescheid erlassen. Die Beklagte hatte in diesem Verfahren mündliche Verhandlung beantragt.50Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 hat der Kläger beantragt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Wegen des weiteren Inhalts der Schreiben wird auf diese Bezug genommen, Bl. 363 ff. und Bl. 382 f. der Akte.51Entscheidungsgründe:52Die zulässige Klage ist unbegründet.53I.54Die Klage ist zulässig.551.56Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des OLG Celle zur Prozessfähigkeit und Prozessführungsbefugnis von Trustees von Trusts nach angloamerikanischem Recht an (OLG Celle, Urteil vom 27.10.2013, Az.: 3 U 84/10, BeckRS 2010, 29670). Hier ist aufgrund der vorgelegten Unterlagen davon auszugehen, dass der B2 Employee Profit Sharing Plan als Trust besteht und dass der Kläger dessen Trustee ist. Als solcher ist er prozessführungsbefugt.572.58Der Klageantrag zu 2) ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar lässt sich dem Wortlaut des gestellten Antrages nicht hinreichend entnehmen, aus welchen konkreten Amtspflichtverletzungen sich das Rechtsverhältnis, dessen Feststellung begehrt wird, ergeben soll. Für die Frage der Bestimmtheit eines Klageantrags kommt es jedoch nicht nur auf den Wortlaut des Antrags an. Vielmehr sind die Klageschrift und das weitere Vorbringen zur Auslegung heranzuziehen. Gemessen hieran bezieht sich der Feststellungsantrag auf alle Schäden, insbesondere Anlageschäden, die dem Kläger dadurch entstanden sein sollen, dass dem Antrag auf Kapitalertragsteuererstattung nicht spätestens zum 22.11.2011 stattgegeben wurde. So verstanden ist der Klageantrag zu 2) hinreichend bestimmt.592.60Das für den Klageantrag zu 2) gemäß § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadensersatzpflicht für seinen geltend gemachten Wiederanlageschaden dem Grunde nach festgestellt wird. Da eine Auszahlung der geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattung noch nicht absehbar ist, kann der Kläger diesen Schadensersatzanspruch noch nicht abschließend beziffern.61II.62Die Klage ist unbegründet.631.64Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1) nunmehr geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 27.500,00 € wegen der Nettokosten der Amtsträgerbescheinigung nicht zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG.65Es fehlt an der für eine Amtshaftung notwendigen schuldhaften Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht.66Gemäß § 88 Abs. 1 AO ist es Aufgabe der Finanzbehörden, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten sind sie nicht gebunden.67Hieraus folgt im Rahmen der Prüfung von Anträgen auf Steuererstattungen eine Amtspflicht der auf Seiten der Finanzbehörde beteiligten Beamten, den Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln und insbesondere keine Anforderungen zu stellen, die für den geltend gemachten Erstattungsanspruch ohne Bedeutung sind.68Gegen diese Amtspflicht haben die beteiligten Beamten hier jedenfalls nicht schuldhaft verstoßen, indem sie die fragliche Amtsträgerbescheinigung forderten. Dabei kann offen bleiben, ob und in welcher Höhe der von Klägerseite gegenüber dem Zentralamt für Steuern geltend gemachte Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich besteht.69Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der fragliche Beamte eine Rechtsansicht vertritt, die später von der Rechtsprechung als unzutreffend angesehen wird. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amts hat vielmehr bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach auf Grund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden (vgl. BGH NJW 2003, 3693 [3696]). Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist einem Amtsträger vor allem dann vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen Wortlaut der Vorschrift verstößt oder wenn die Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind; dagegen fehlt es am Verschulden in der Regel, wenn die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (vgl. BGH NJW-RR 1992, 919).70Gemessen hieran fehlt es an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung durch die Anforderung der Amtsträgerbescheinigung. In dieser Anforderung dürfte vielmehr eine zulässige Gestaltung des Erstattungsverfahrens im Sinne von § 88 Abs. 1 AO zu sehen sein.71Hinter der Anforderung steht die Annahme der Beamten der Beklagten, dass der von Klägerseite geltend gemachte Kapitalertragsteuererstattungsanspruch die tatsächliche Entrichtung von Kapitalertragsteuer durch das Aktienunternehmen oder, im Fall von inländischen Leerverkäufen, durch den Verkäufer voraussetzt. Diese Rechtsauffassung ist jedenfalls nicht schuldhaft fehlerhaft. Sie kann sich vielmehr auf den Gesetzeswortlaut stützen, denn in § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG 2011, der zusammen mit Art. 10 Abs. 3 b) des Doppelbesteuerungsabkommens die Anspruchsgrundlage bildet, ist ausdrücklich von der „einbehaltenen und abgeführten oder […] entrichteten Steuer“ die Rede. Dieser Wortlaut legt nahe, dass es Voraussetzung des Erstattungsanspruchs sein soll, dass dem Erstattungsanspruch eine tatsächliche Steuerzahlung vorausgegangen ist. Dies entspricht letztlich auch dem natürlichen Verständnis des Begriffs Steuererstattungsanspruch. Erstattet werden kann nur, was zuvor gezahlt worden ist. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuer widerspricht den Denkgesetzen der Logik.72Rechtsprechung, welche den Beamten der Beklagten Veranlassung gegeben hätte, die vorgenannte, vom Wortlaut gestützte Rechtsauffassung als unzutreffend zu erkennen, liegt nicht vor. Insbesondere fehlt es an einer entsprechenden höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage, ob die Kapitalertragsteuererstattung bei Dividendenzahlungen die tatsächliche Entrichtung der Kapitalertragsteuer voraussetzt. Vorangegangene Entscheidungen des Bundesfinanzhofs betreffen die vor 2007 geltende Rechtslage. Eine Entscheidung zur aktuellen Rechtlage ist auch nicht durch den Gerichtsbescheid des Bundefinanzhofs vom 06.03.2013, Az.: I R 2/12, erfolgt. Gemäß § 90a Abs. 3 Alt. 2 FGO gilt dieser als nicht ergangen, da die Beklagtenseite mündliche Verhandlung beantragt hat. Ohnehin waren zu diesem Zeitpunkt die von Klägerseite für die Amtsträgerbescheinigung geltend gemachten Kosten bereits entstanden.73Die Rechtsauffassung der Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die Diskussion in der Finanzliteratur als schuldhaft rechtsfehlerhaft anzusehen. Wie der Kläger selbst vorträgt, werden die entsprechenden Rechtsfragen in der Finanzliteratur kontrovers diskutiert. Die Rechtsauffassung der Beklagten wird dabei von einem erheblichen Teil der Autoren geteilt. Soweit der Kläger vorträgt, dass diese Autoren aus dem Bereich der Verwaltung kämen, folgt daraus nichts anderes. Insbesondere mussten die Beamten der Beklagten allein aus dieser Frontenbildung in der finanzrechtlichen Diskussion nicht schließen, dass die Rechtsansicht der Beamten der Beklagten unzutreffend wäre.74Die von den Beamten der Beklagten vertretene Rechtsaufassung ist schließlich auch im Hinblick auf die sogenannte Kollegialrichtlinie als jedenfalls nicht schuldhaft amtspflichtwidrig anzusehen. Nach dieser Richtlinie der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vertreten einer letztendlich als unzutreffend anzusehenden Rechtsansicht jedenfalls dann nicht schuldhaft amtspflichtwidrig, wenn ein Kollegialgericht in einer Hauptsacheentscheidung die gleiche Rechtsansicht vertritt. Dies ist hier der Fall. Das Landgericht Frankfurt hat in einem parallel gelagerten Amtshaftungsfall ausdrücklich entschieden, dass einmal entrichtete Kapitalertragsteuer auch nur einmal erstattet werden kann (Urteil vom 17.05.2013, Az.: 2-04 O 358/12). Dieses Kollegialgericht teilt somit ausdrücklich die Rechtsauffassung der mit der Prüfung befassten Beamten der Beklagten.75Vor diesem Hintergrund begegnet es nach Auffassung der Kammer keinen Bedenken, dass die Beklagte für die Steuererstattung die besagte Berufsträgerbescheinigung forderte. Damit vereinfacht sie vielmehr, unterstellt man ihre Rechtsauffassung als richtig, das Verfahren für die Steuererstattung in Ausübung der Verfahrensgestaltungsbefugnis gemäß § 88 AO.762.77Dem Kläger steht ferner auch der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen aufgewendeter Nettorechtsverfolgungskosten in Höhe von 228.760,00 € nicht zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG.78Auch insoweit fehlt es jedenfalls an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung von Beamten der Beklagten. Wie sich bereits aus dem zuvor Gesagten ergibt, stellt es insbesondere keine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar, dass die Beamten der Beklagten umfangreiche Prüfungen dazu vornehmen, ob dem von Klägerseite geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlungen gegenüber stehen. Die dem zu Grunde liegende Rechtsansicht ist jedenfalls nicht schuldhaft unrichtig. Sie ist vielmehr gut vertretbar und lässt sich mit dem Wortlaut von § 50 d Abs. 1 S. 2 EStG 2011 begründen.79Die von Klägerseite geltend gemacht schuldhafte Verletzung der Amtspflichten zu rechtmäßigem Handeln, zur Remonstration, zur zügigen Sachentscheidung, zur Beratung bzw. Auskunftserteilung und zu konsequentem Handeln vermag die Kammer daher nicht zu erkennen. Auf der Grundlage der von Beklagtenseite zulässigerweise vertretenen Rechtsansicht ist das Verwaltungshandeln der Beklagten vielmehr rechtmäßig.80Eine schuldhafte Verletzung der Pflicht der am Verfahren beteiligten Beamten zur Remonstration gegen rechtswidrige Dienstanweisungen gemäß § 63 Abs. 2 BBG scheidet daher aus. Ohnehin ist die Amtspflicht zur Remonstration nicht drittschützend. Auch ist nicht dargelegt, dass eine Remonstration eines oder mehrere Beamter zu einer Auszahlung des geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geführt hätte.81Auch ein Verstoß gegen die Amtspflicht zur zügigen Sachentscheidung scheidet aus. Der Kläger macht diese auch nur auf Grundlage seiner Rechtsansicht zu den Voraussetzungen des Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geltend. Dass auch auf Grundlage der zulässigerweise vertretenen Rechtsansicht der Beamten der Beklagten das Prüfungsverfahren bereits hätte abgeschlossen sein müssen, macht der Kläger hingegen nicht geltend. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Aufgrund der im Tatbestand dargestellten Besonderheiten muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die nachträgliche Ermittlung, ob dem Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich eine Kapitalertragsteuerzahlung gegenüber steht, mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten behaftet ist. Hinzu kommt, dass der Erstattungsanspruch gemäß Art. 10 Abs. 3 Buchst. b) des Doppelbesteuerungsabkommens nur besteht, wenn der Kläger nicht gewerblich gehandelt hat. Auch zur Prüfung dieser Anspruchsvoraussetzung besteht hier offenkundiger Anlass. Bei dem Trust, für den der Kläger klagt, handelt es sich nicht um einen typischen Pensionsfonds mit einer Vielzahl von Berechtigten. Berechtigt ist vielmehr allein der Kläger, trotz des Fondsvolumens von rund 300 Millionen $. Darüber hinaus beschäftigt sich der Trust nicht allein mit der Anlage des Fondsvermögens. Die streitgegenständlichen Geschäfte sind vielmehr in erheblichem Maße fremdfinanziert, so dass sich die Frage stellt, ob hier tatsächlich eine Verwaltung von Fondsvermögen und keine gewerbliche Tätigkeit vorliegt.82Auch eine Verletzung der Pflicht der beteiligten Beamten zur Beratung und Auskunftserteilung bzw. zu konsequentem Handeln ist nicht ersichtlich. Der Kläger macht eine solche Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Zurückweisung des Antrags im Datenträgerverfahren durch Mitteilung vom 07.11.2011 geltend. Das Bundeszentralamt für Steuern hat sich in den Erfordernissen und Anforderungen zur Teilnahme am Datenträgerverfahren ausdrücklich vorbehalten, einzelne Antragsteller vom Datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die Erfüllung der Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs ohne Beteiligung des Bundesamtes für Finanzen nicht beurteilt werden kann. Gesetzlich vorgesehen ist in § 50 d Abs. 1 S. 3 EStG 2011 ausdrücklich das schriftliche Verfahren. Ein Anspruch auf Zulassung zum Datenträgerverfahren bestand somit nicht. Soweit die Zurückweisung des Antrags im Datenträgerverfahren rund viereinhalb Monate in Anspruch genommen hat, bewegt sich dies nach Auffassung der Kammer in Anbetracht der Schwierigkeit der Rechtslage und des zu Grunde liegenden Sachverhalts, sowie im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs im noch zulässigen Rahmen. Im Übrigen ist ohnehin nicht dargelegt, dass die geltend gemachten Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung durch eine frühere Bescheidung hätten vermieden werden können. Wann die Prozessbevollmächtigten des Klägers außergerichtlich beauftragt wurden, trägt die Klägerseite nicht vor.833.84Dem Kläger steht ferner auch der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu.85a)86Dieser folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG. Wie gesehen ist eine schuldhafte Amtspflichtverletzung von Beamten der Beklagten nicht feststellbar. Die fortgesetzte Prüfung des Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs ist vielmehr Ausdruck einer Rechtsauffassung, welche die Beamten der Beklagten ohne Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vertreten.87Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Gerichtsbescheid des Bundesfinanzhofs vom 06.03.2013. Dieser gilt, wie gesehen, gemäß § 90a Abs. 3 Alt. 2 FGO als nicht ergangen, da die Beklagte mündliche Verhandlung verlangt hat. Insoweit ist der Klägerseite zwar zuzugeben, dass sich aus diesem Gerichtsbescheid eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die vom Bundesfinanzhof in einer abschließenden Entscheidung vertretene Rechtsauffassung ergibt. Die Kammer hält es jedoch nicht für amtspflichtwidrig, eine endgültige Entscheidung abzuwarten und das Verwaltungsverfahren im Anschluss in Kenntnis dieser abschließenden Entscheidung fortzuführen. Wie dargelegt, ist jeder Beamte nur zur gewissenhaften Prüfung der Rechtslage verpflichtet. Daraus folgt keine Verpflichtung zu vorauseilendem Gehorsam im Hinblick auf mögliche zukünftige höchstrichterliche Entscheidungen.88Im Übrigen hat der Kläger auch nicht hinreichend dargelegt, dass tatsächlich ein Kapitalertragsteuererstattungsanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht. Nur dann kann die fortgesetzte Prüfung und Nichtbescheidung des Antrags des Klägers amtspflichtwidrig sein. Fraglich ist hier insbesondere, ob gewerblichen Handeln des Klägers vorliegt. Nur wenn der Kläger nicht gewerblich handelte, kann er die beantragte volle Steuererstattung geltend machen. An der fehlenden Gewerblichkeit des Handelns des Klägers hat auch die Kammer erhebliche Zweifel. Hier besteht die Besonderheit, dass es trotz mehrjährigen Bestehens des Fonds des Klägers und dessen Volumen von 300 Millionen $ nur einen einzigen Begünstigten, eben den Kläger gibt. Zusammen mit dem Pensionsfond, als dessen Trustee der Kläger im Parallelverfahren 1 O 302/12 klagt, gibt es somit ein Pensionsfondsvolumen von 487 Millionen $ allein zu Gunsten des Beklagten. Diese Gestaltung ist zumindest so ungewöhnlich, dass sie nähere und genaue Prüfung rechtfertigt, zumal es sich bei der B2, welche die Pensionsfonds aufgelegt hat, wohl um eine Fondsgesellschaft handelt. Es besteht die konkrete Möglichkeit, dass hier tatsächlich ein Investitionsvehikel für Anlegergelder geschaffen wurde, insbesondere zur Ausnutzung der dargestellten Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts zur Dividendenbesteuerung.89Den von Beklagtenseite eingebrachten Zweifeln an der Nichtgewerblichkeit der Aktientransaktionen des Klägers ist dieser nicht substantiiert entgegen getreten. Das Klägervorbringen erschöpft sich vielmehr in allgemeinen Ausführungen dazu, dass Vermögensverwaltung kein gewerbliches Handeln sei. Wie es dazu kam, dass für den Kläger als einzigem Begünstigten zwei Pensionsfonds im Volumen von 300 Millionen $ und 187 Millionen $ bestehen, legt er nicht dar. Dies geht in diesem Verfahren zu Lasten des Klägers, denn dieser ist dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die fortgesetzte Prüfung und Nichtauszahlung der beantragten Kapitalertragsteuererstattung amtspflichtwidrig ist.90Ferner sind auch Zweifel daran angebracht, ob den Aktientransaktionen des Klägers tatsächlich keine außerbörslichen Absprachen zu Grunde lagen. Hierfür spricht, dass es sich nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag um eher unübliche physisch zu beliefernde Kontrakte handelt. Auch das hohe Handelsvolumen deutet in diese Richtung.91b)92Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsanspruch folgt ferner auch nicht aus dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs.93Ein Anspruch auf Entschädigung aus dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs setzt eine Verletzung einer durch Art. 14 GG geschützten Rechtsposition durch unmittelbare Auswirkung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme im Interesse der Allgemeinheit voraus, wobei es keine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit geben darf (vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, Seite 262/263).94Hier fehlt es an einer hoheitlichen Maßnahme im Interesse der Allgemeinheit.95III.96Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 bieten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.97Die Klägerseite macht insoweit neuen Sachvortrag geltend, aus dem sich allenfalls neue, bisher nicht streitgegenständliche Amtspflichtverletzungen im Jahr 2013 ergeben. Der geltend gemachte Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 3 GG ist bisher nicht streitgegenständlich. Ein etwaiges aus einem solchen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot resultierendes Rechtsverhältnis wäre ein anderes, als das dessen Feststellung mit dem Klageantrag zu 2) begehrt wird. Dies folgt bereits daraus, dass in den nicht-nachgelassenen Schriftsätzen eine Amtspflichtverletzung geltend gemacht wird, die im Jahr 2013 begangen worden wäre.98Die Klägerseite begehrt somit eine objektive Klageerweiterung. Für deren Zulassung nach Schluss der mündlichen Verhandlung sieht die Kammer keine Veranlassung.99IV.100Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

die klage wird abgewiesen.die kosten des rechtsstreits trägt der kläger.das urteil ist gegen sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die parteien streiten über schadensersatz wegen amtspflichtverletzungen, die beamte des bundeszentralamtes für steuern in zusammenhang mit einem antrag des klägers auf erstattung von kapitalertragsteuer begangen haben sollen.3i.4der kläger vertritt als trustee einen trust nach amerikanischem recht. der trust ist nach amerikanischem recht von den dortigen behörden als pensionsfonds anerkannt und von den us-steuern befreit. neben dem kläger hat der fonds keine weiteren begünstigten. er verwaltet ein vermögen von rund 300 millionen $.5nach art. 10 abs. 3 b) des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und den vereinigten staaten von amerika zur vermeidung von doppelbesteuerung in der fassung des änderungsprotokolls vom 01. juni 2006 (im folgenden: doppelbesteuerungsabkommen) werden solche dividenden in dem vertragsstaat, in dem die dividendenzahlende gesellschaft ansässig ist, nicht besteuert, wenn der nutzungsberechtigte ein im anderen vertragsstaat ansässiger pensionsfonds ist, vorausgesetzt, die dividenden stammen nicht unmittelbar oder mittelbar aus einer gewerblichen tätigkeit dieses pensionsfonds.6ii.7im zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 01.06.2011 erwarb der kläger als trustee über die börse aktien verschiedener deutscher dax unternehmen im volumen von insgesamt 6,3 milliarden €. die käufe waren dabei in erheblichem maße kreditfinanziert. der kauf erfolgte jeweils kurz vor dem datum der hauptversammlung, in der der beschluss über die ausschüttung einer dividende an die aktionäre zu treffen war. kurz nach der hauptversammlung verkaufte der kläger die aktienpakete wieder.8iii.9zur tatsächlichen abwicklung dieser börsengeschäfte muss man folgendes wissen:10wird eine aktie über die börse verkauft, erfolgt die sachenrechtliche erfüllung dieses geschäfts nicht über die einigung und übergabe eines physisch vorhandenen wertpapiers nach § 929 satz 1 bgb. die aktien großer unternehmen befinden sich vielmehr in sammelverwahrung bei der d ag. bei dieser haben die depotbanken ihrerseits ein depot. das eigentum an den aktien wird daher durch übertragung des mittelbaren (mit-)besitzes an den wertpapieren übertragen, § 929 satz 1, 931 bgb.11beim handeln von wertpapieren über die börse werden in aller regel nicht etwa unmittelbar kauf- und verkaufsorders zusammengeführt. der kauf erfolgte vielmehr über eine zentrale gegenpartei (d2 oder d3, z.b. f oder y), die vertragspartner von käufer und verkäufer werden. die erfüllung der einzelnen lieferverpflichtungen erfolgt dann durch clearing der verschiedenen lieferverpflichtungen zwischen den depotbanken. daraus folgt, dass bei börsengeschäften nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, wer eigentlich verkäufer der erworbenen aktien ist.12es ist allerdings auch möglich, außerbörslich angebahnte geschäfte über die börse abzuwickeln. in solchen fällen ist dem käufer der verkäufer bekannt.13die sachenrechtliche erfüllung des über die börse abgeschlossenen kaufvertrages muss nach den börsenregeln nicht unmittelbar mit kauf bzw. verkauf der aktie erfolgen. ausreichend ist beispielsweise nach den börsenbedingungen der e ag, wenn die erfüllung innerhalb von zwei tagen nach dem börsengeschäft erfolgt.14iv.15zum system der erhebung der kapitalertragsteuer auf dividenden muss man folgendes wissen:16nach der rechtslage im jahr 2011 wurde die dividende nicht vollumfänglich von den unternehmen an die aktionäre bzw. deren depotbanken ausgezahlt. die kapitalertragsteuer i.h.v. 25 % und der solidaritätszuschlag wurden vielmehr nach dem prinzip der quellenbesteuerung direkt von den aktienunternehmen abgeführt. die abführung erfolgte für die aktionäre, da diese gemäß § 44 abs. 1 estg 2011 letztlich schuldner der kapitalertragsteuer sind. die depotbanken der aktionäre bescheinigten den aktionären die abfuhr der kapitalertragsteuer.17zu besonderheiten konnte es auf der grundlage dieses besteuerungssystems im zusammenspiel mit den dargestellten börsenusancen kommen, wenn kauf und verkauf der dividendenberechtigten aktien nahe zum zeitpunkt der hauptversammlung erfolgten. berechtigter der dividenden ist grundsätzlich der, der zum zeitpunkt der beschlussfassung über die dividende wirtschaftlicher eigentümer der aktie ist. dies ist bei einem verkauf „cum dividend“ kurz vor dem dividendenstichtag der käufer, auch wenn die wertpapiere sachenrechtlich erst nach dem dividendenstichtag geliefert werden. um die dividendenzahlung an den käufer als wirtschaftlichen eigentümer sicherzustellen, erfolgt in diesen fällen im rahmen der sammelverwahrung ein sperrvermerk, der die auszahlung der dividende an den bisherigen eigentümer verhindert.18dieses system funktionierte allerdings nicht, wenn der verkauf „cum dividend“ kurz vor dem dividendenstichtag als sogenannter leerverkauf erfolgt, also ohne dass der verkäufer tatsächlich die fraglichen aktien im eigentum hat. den vertrag konnte der verkäufer dann den börsenusancen zwei tage später ohne dividendenbezugsrecht (ex dividend) erfüllen.19zum ausgleich ist der verkäufer nach den börsenusancen verpflichtet, eine dividendenausgleichszahlung in höhe der nettodividende (bruttodividende -25 % kapitalertragsteuer) zu leisten. diese letztlich als schadensersatz zu qualifizierende dividendenausgleichszahlung muss der käufer nicht extra anfordern. er bekommt diese vielmehr unmittelbar durch die depotbank gutgeschrieben. der ohne dividendenbezugsrecht liefernde verkäufer wird automatisch mit dieser dividendenausgleichszahlung im wege des clearings belastet. für den käufer ist daher letztlich auch nicht erkennbar, ob ihm die nettodividende gutgeschrieben wurde oder nur eine dividendenausgleichszahlung.20auch im fall einer dividendenausgleichszahlung war die depotbank nach der rechtslage im jahr 2011 verpflichtet, dem käufer eine bescheinigung über die abfuhr der kapitalertragsteuer auszustellen. dies galt, obwohl die depotbank letztlich auch nicht wissen konnte, ob der bescheinigung eine tatsächliche kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstand, oder ob der verkäufer leer verkauft hatte. so konnte es passieren, dass für die gleiche aktie vom dividendenzahlenden aktienunternehmen nur einmal kapitalertragsteuer abgeführt wurde und gleichzeitig mehrere personen von ihren depotbanken bescheinigungen über die abfuhr von kapitalertragsteuer erhielten.21diese schon jahre vor dem hier streitgegenständlichen jahr 2011 bestehende lücke im system der erhebung der kapitalertragsteuer war dem gesetzgeber bekannt. im jahressteuergesetz 2007 führte er daher eine regelung ein, nach der die depotbank des leerverkäufers kapitalertragsteuer auf die dividendenausgleichszahlung abzuführen hatte. letztlich wurde also die dividendenausgleichszahlung zur kapitalertragsteuerpflichtigen einnahme, die bereits beim ausgleichszahlungspflichtigen abgeschöpft wird. allerdings konnte der gesetzgeber eine solche steuerabführungspflicht nur für die fälle, in denen sich der leerverkäufer einer deutschen depotbank bedient, einführen. für ausländische depotbanken fehlte ihm die gesetzgebungskompetenz.22im streitgegenständlichen jahr 2011 konnte es somit vorkommen, dass durch depotbanken die entrichtung von mehr kapitalertragsteuer bescheinigt wurde, als von den dividendenzahlenden aktienunternehmen tatsächlich an den fiskus abgeführt wurde.23nach der rechtsprechung des bundesfinanzhofs war auch als gläubiger eines etwaigen kapitalertragsteuererstattungsanspruchs der käufer einer aktie mit dividendenbezugsrecht als sogenannter „wirtschaftlicher eigentümer“ anzusehen. dies gilt auch, wenn die aktie sachenrechtlich erst nach dem dividendenstichtag geliefert wird, da dem käufer nach den börsenregeln der erwerb nicht mehr streitig gemacht werden kann. im ergebnis bestand somit im fall von leerverkäufen über ausländische depotbanken die gefahr, dass für dieselbe aktie mehrere kapitalertragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht werden, denen nur eine einmalige kapitalertragsteuerzahlung durch das aktienunternehmen für diese aktie gegenüber stand.24in kenntnis der problematik veröffentlichte das bundeszentralamt für steuern ein schreiben des bundesministeriums der finanzen vom 29.03.2011. darin wird für anträge auf erstattung von kapitalertragsteuer die vorlage einer berufsträgerbescheinigung gefordert. konkret heißt es in dem schreiben:25erfolgte der aktienerwerb gemäß schlusstag am tag der hauptversammlung, die über die dividende beschließt, oder am tag davor, ist eine erstattung insoweit nur vorzunehmen, wenn der antragsteller oder ein nach § 4 nr. 12a steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches kreditinstitut die bescheinigung eines berufsträgers im sinne der §§ 3 und 3a steuerberatungsgesetz einreicht, in der folgendes bestätigt wird:26„es liegen mir auf grund des mir möglichen einblicks in die unternehmensverhältnisse und nach befragung des steuerpflichtigen keine erkenntnisse über absprachen des steuerpflichtigen im hinblick auf den über den dividendenstichtag vollzogenen erwerb der aktien sowie entsprechender leerverkäufe, bei denen die den verkaufsauftrag ausführende stelle nicht in deutschland liegt, vor.“27v.28im gegensatz zum dargestellten normalfall des handels von aktien über die börse handelte es sich zumindest bei einer der vom kläger getätigten transaktionen um kontrakte, bei denen physische belieferung mit den wertpapieren vereinbart wurde. dies ist zumindest nach den regeln der f nur vorgesehen bei future-kontrakten, die außerbörslich angebahnt wurden.29nach durchführung der aktientransaktionen beabsichtigte der kläger von der möglichkeit nach § 50d abs. 1 estg 2011 gebrauch zu machen, einen antrag auf erstattung einbehaltener kapitalertragsteuer in höhe von 53.882.080,94 € zu stellen. entsprechend dem oben ausgeführten war ihm von seiner depotbank für alle durchgeführten börsengeschäfte die abfuhr von kapitalertragsteuer samt solidaritätszuschlag bescheinigt worden.30der kläger bediente sich für seinen antrag zunächst eines in london ansässigen unternehmens, der „t ltd.“, die am 22.06.2011 nach § 50 d abs. 1 s. 6 estg 2011 im datenträgerverfahren einen entsprechenden antrag auf erstattung von kapitalertragsteuer solidaritätszuschlag in höhe von insgesamt 53.882.080,94 € stellte. eine berufsträgerbescheinigung im sinne des schreibens des bundesministeriums der finanzen vom 29.03.2012 enthielt der übermittelte datenträger jedoch nicht.31grundsätzlich sieht § 50d abs. 1 s. 3 estg 2011 einen schriftlichen antrag vor. praktisch erfolgt die erstattung von kapitalertragsteuer in der mehrzahl der fälle über das datenträgerverfahren. in den vom bundeszentralamt für steuern formulierten erfordernissen und anforderungen zur teilnahme am datenträgerverfahren hat sich das bundeszentralamt jedoch unter 4.1 abs. 3 vorbehalten, einzelne antragsteller vom datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die erfüllung der voraussetzungen ohne beteiligung des bundesamtes für finanzen nicht beurteilt werden kann.32der im datenträgerverfahren gestellte antrag wurde vom bundeszentralamt für steuern durch mitteilungen vom 07.11.2011 unter bezugnahme auf 4.1 abs. 3 der erfordernisse und anforderung zur teilnahme am datenträgerverfahren zurückgewiesen. zur begründung wurde angeführt, dass eine überprüfung hinsichtlich des vorliegens von leerverkäufen vorgenommen werden soll. es wurde auf die möglichkeit einen schriftlichen antrag zu stellen verwiesen. ferner wurde auf das schreiben vom 29.03.2012 bezug genommen.33der kläger beauftragte daraufhin die ebenfalls in london ansässige b llc, einen schriftlichen antrag zu stellen, was diese am 02.12.2011 tat. dem schriftlichen antrag war auch eine berufsträgerbescheinigung im sinne des schreibens vom 29.03.2012 beigefügt. diese umfasste jedoch eine vielzahl von seiten und beschränkte sich nicht auf den geforderten wortlaut.34über den schriftlichen antrag ist bis heute noch nicht entschieden. das bundeszentralamt für steuern hat vielmehr eine vielzahl von nachfragen und ermittlungen vorgenommen. am 27.06.2012 legte der kläger gegen die bislang unterbliebene bescheidung des antrags untätigkeitseinspruch ein. auch über den einspruch ist bisher nicht entschieden. untätigkeitsklage wurde nicht erhoben.35vi.36mit der klage begehrt der kläger den ersatz eines teils des ihm nach seiner auffassung eingetretenen schadens durch die nichtbescheidung seines erstattungsantrags.37konkret verlangt der mit dem klageantrag zu 1) die erstattung der kosten für die berufsträgerbescheinigung seiner jetzigen prozessbevollmächtigten, die er auf 32.725,00 € beziffert, sowie die erstattung von rechtsverfolgungskosten für die außergerichtliche vertretung im erstattungsverfahren, die er auf 272.224,40 € beziffert.38mit dem klageantrag zu 2) begehrt er die feststellung einer schadensersatzpflicht der beklagten für weiteren materiellen schaden, der aus der verzögerten bearbeitung des erstattungsantrags herrühren soll. er benennt dabei insbesondere entgangenen gewinn aus der wiederanlage des erstattungsbetrages. als mindestschaden für die zeit vom 01.12.2011 bis zum 30.06.2012 geht der kläger dabei auf basis eines tagesgeldzinssatzes von 0,853 % von einem schaden von 268.108,25 € aus. für jeden weiteren monat soll sich der schaden um 38.301,18 € erhöhen.39vii.40der kläger ist der auffassung, die im erstattungsverfahren beteiligten beamten des bundeszentralamtes für steuern hätten ihre amtspflicht zu rechtmäßigem handeln, die amtspflicht zur remonstration, die amtspflicht zur zügigen sachentscheidung, die amtspflicht zur beratung bzw. auskunftserteilung und die amtspflicht zu konsequentem handeln verletzt. die voraussetzungen eines erstattungsanspruches lägen unproblematisch vor, die prüfungen durch das bundeszentralamt für steuern seien rechtswidrig und hätten zu unterbleiben. insbesondere komme es nicht darauf an, ob die aktien aus leerverkäufen stammten. nach der gesetzlichen konzeption sei vielmehr hinzunehmen, dass sich bei leerverkäufen das wirtschaftliche eigentum an aktien vervielfache. das risiko doppelter kapitalertragsteuererstattungen läge insoweit bei der beklagten. dem erstattungsantrag hätte daher unproblematisch spätestens bis zum 22.11.2011 stattgegeben werden müssen. auch für die anforderung der rechtsträgerbescheinigung habe es keine rechtsgrundlage gegeben. die beklagte haftet daher für die durch die verzögerung eingetretenen schäden.41der kläger hat ursprünglich mit dem klageantrag zu 1) die bruttobeträge der außergerichtlichen rechtsvertretungskosten und der kosten zur beschaffung der amtsträgerbescheinigung zzgl. zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem basiszinssatz geltend gemacht. im termin zur mündlichen verhandlung hat er den klageantrag zu 1) teilweise zurückgenommen und begehrt nunmehr lediglich die nettobeträge zzgl. zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz.42er beantragt nunmehr:431. die beklagte wird verurteilt, an den kläger 256.260,00 € nebst zinsen i.h.v. 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen.442. es wird festgestellt, dass die beklagte dem kläger jeden schaden der ihm aus der amtspflichtverletzung der beklagten in der vergangenheit bereits entstanden ist und in der zukunft entstehen wird, soweit er nicht im antrag zu 1 verfolgt wird, zu ersetzen hat.45die beklagte beantragt,46die klage abzuweisen.47die beklagte ist der ansicht, voraussetzung eines erstattungsanspruches sei in jedem fall, dass dem erstattungsanspruch auch tatsächlich der abzug einer kapitalertragsteuer gegenüberstehe. dies zu prüfen sei nach § 88 ao aufgabe des bundeszentralamtes im rahmen des erstattungsverfahrens. ferner müsse auch die frage der gewerblichkeit der geschäfte im sinne von art. 10 abs. 3 b) des doppelbesteuerungsabkommens, das bestehen und die reichweite der vorgetragenen steuerbefreiung in den usa sowie der aspekt eines möglichen steuerlichen gestaltungsmissbrauchs geprüft werden.48viii.49in einem verfahren vor dem bundesfinanzhof, in dem es um die gleiche rechtliche problematik geht, hat der bundesfinanzhof am 06.03.2013 einen gerichtsbescheid erlassen. die beklagte hatte in diesem verfahren mündliche verhandlung beantragt.50mit nicht nachgelassenen schriftsätzen vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 hat der kläger beantragt, die mündliche verhandlung wieder zu eröffnen. wegen des weiteren inhalts der schreiben wird auf diese bezug genommen, bl. 363 ff. und bl. 382 f. der akte.51

52die zulässige klage ist unbegründet.53i.54die klage ist zulässig.551.56der kläger ist prozessführungsbefugt. die kammer schließt sich insoweit der rechtsprechung des olg celle zur prozessfähigkeit und prozessführungsbefugnis von trustees von trusts nach angloamerikanischem recht an (olg celle, urteil vom 27.10.2013, az.: 3 u 84/10, beckrs 2010, 29670). hier ist aufgrund der vorgelegten unterlagen davon auszugehen, dass der b2 employee profit sharing plan als trust besteht und dass der kläger dessen trustee ist. als solcher ist er prozessführungsbefugt.572.58der klageantrag zu 2) ist hinreichend bestimmt im sinne von § 253 abs. 2 nr. 2 zpo. zwar lässt sich dem wortlaut des gestellten antrages nicht hinreichend entnehmen, aus welchen konkreten amtspflichtverletzungen sich das rechtsverhältnis, dessen feststellung begehrt wird, ergeben soll. für die frage der bestimmtheit eines klageantrags kommt es jedoch nicht nur auf den wortlaut des antrags an. vielmehr sind die klageschrift und das weitere vorbringen zur auslegung heranzuziehen. gemessen hieran bezieht sich der feststellungsantrag auf alle schäden, insbesondere anlageschäden, die dem kläger dadurch entstanden sein sollen, dass dem antrag auf kapitalertragsteuererstattung nicht spätestens zum 22.11.2011 stattgegeben wurde. so verstanden ist der klageantrag zu 2) hinreichend bestimmt.592.60das für den klageantrag zu 2) gemäß § 256 zpo notwendige feststellungsinteresse besteht. der kläger hat ein rechtliches interesse daran, dass die schadensersatzpflicht für seinen geltend gemachten wiederanlageschaden dem grunde nach festgestellt wird. da eine auszahlung der geltend gemachten kapitalertragsteuererstattung noch nicht absehbar ist, kann der kläger diesen schadensersatzanspruch noch nicht abschließend beziffern.61ii.62die klage ist unbegründet.631.64dem kläger steht der mit dem klageantrag zu 1) nunmehr geltend gemachte anspruch auf schadensersatz i.h.v. 27.500,00 € wegen der nettokosten der amtsträgerbescheinigung nicht zu. ein solcher anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 s. 1 gg.65es fehlt an der für eine amtshaftung notwendigen schuldhaften verletzung einer drittschützenden amtspflicht.66gemäß § 88 abs. 1 ao ist es aufgabe der finanzbehörden, den sachverhalt von amts wegen zu ermitteln. sie bestimmen art und umfang der ermittlungen; an das vorbringen und an die beweisanträge der beteiligten sind sie nicht gebunden.67hieraus folgt im rahmen der prüfung von anträgen auf steuererstattungen eine amtspflicht der auf seiten der finanzbehörde beteiligten beamten, den sachverhalt sorgfältig zu ermitteln und insbesondere keine anforderungen zu stellen, die für den geltend gemachten erstattungsanspruch ohne bedeutung sind.68gegen diese amtspflicht haben die beteiligten beamten hier jedenfalls nicht schuldhaft verstoßen, indem sie die fragliche amtsträgerbescheinigung forderten. dabei kann offen bleiben, ob und in welcher höhe der von klägerseite gegenüber dem zentralamt für steuern geltend gemachte kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich besteht.69eine schuldhafte amtspflichtverletzung ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der fragliche beamte eine rechtsansicht vertritt, die später von der rechtsprechung als unzutreffend angesehen wird. jeder inhaber eines öffentlichen amts hat vielmehr bei der gesetzesauslegung und rechtsanwendung die gesetzes- und rechtslage unter zuhilfenahme der ihm zu gebote stehenden hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach auf grund vernünftiger überlegungen sich eine rechtsmeinung zu bilden (vgl. bgh njw 2003, 3693 [3696]). eine objektiv unrichtige gesetzesauslegung oder rechtsanwendung ist einem amtsträger vor allem dann vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen wortlaut der vorschrift verstößt oder wenn die zweifelsfragen durch die höchstrichterliche rechtsprechung geklärt sind; dagegen fehlt es am verschulden in der regel, wenn die objektiv unrichtige rechtsanwendung eine vorschrift betrifft, deren inhalt - bezogen auf den zur entscheidung stehenden einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche rechtsprechung klargestellt ist (vgl. bgh njw-rr 1992, 919).70gemessen hieran fehlt es an einer schuldhaften amtspflichtverletzung durch die anforderung der amtsträgerbescheinigung. in dieser anforderung dürfte vielmehr eine zulässige gestaltung des erstattungsverfahrens im sinne von § 88 abs. 1 ao zu sehen sein.71hinter der anforderung steht die annahme der beamten der beklagten, dass der von klägerseite geltend gemachte kapitalertragsteuererstattungsanspruch die tatsächliche entrichtung von kapitalertragsteuer durch das aktienunternehmen oder, im fall von inländischen leerverkäufen, durch den verkäufer voraussetzt. diese rechtsauffassung ist jedenfalls nicht schuldhaft fehlerhaft. sie kann sich vielmehr auf den gesetzeswortlaut stützen, denn in § 50d abs. 1 satz 2 estg 2011, der zusammen mit art. 10 abs. 3 b) des doppelbesteuerungsabkommens die anspruchsgrundlage bildet, ist ausdrücklich von der „einbehaltenen und abgeführten oder […] entrichteten steuer“ die rede. dieser wortlaut legt nahe, dass es voraussetzung des erstattungsanspruchs sein soll, dass dem erstattungsanspruch eine tatsächliche steuerzahlung vorausgegangen ist. dies entspricht letztlich auch dem natürlichen verständnis des begriffs steuererstattungsanspruch. erstattet werden kann nur, was zuvor gezahlt worden ist. die doppelte erstattung einfach gezahlter steuer widerspricht den denkgesetzen der logik.72rechtsprechung, welche den beamten der beklagten veranlassung gegeben hätte, die vorgenannte, vom wortlaut gestützte rechtsauffassung als unzutreffend zu erkennen, liegt nicht vor. insbesondere fehlt es an einer entsprechenden höchstrichterlichen klärung der rechtsfrage, ob die kapitalertragsteuererstattung bei dividendenzahlungen die tatsächliche entrichtung der kapitalertragsteuer voraussetzt. vorangegangene entscheidungen des bundesfinanzhofs betreffen die vor 2007 geltende rechtslage. eine entscheidung zur aktuellen rechtlage ist auch nicht durch den gerichtsbescheid des bundefinanzhofs vom 06.03.2013, az.: i r 2/12, erfolgt. gemäß § 90a abs. 3 alt. 2 fgo gilt dieser als nicht ergangen, da die beklagtenseite mündliche verhandlung beantragt hat. ohnehin waren zu diesem zeitpunkt die von klägerseite für die amtsträgerbescheinigung geltend gemachten kosten bereits entstanden.73die rechtsauffassung der beklagten ist auch nicht im hinblick auf die diskussion in der finanzliteratur als schuldhaft rechtsfehlerhaft anzusehen. wie der kläger selbst vorträgt, werden die entsprechenden rechtsfragen in der finanzliteratur kontrovers diskutiert. die rechtsauffassung der beklagten wird dabei von einem erheblichen teil der autoren geteilt. soweit der kläger vorträgt, dass diese autoren aus dem bereich der verwaltung kämen, folgt daraus nichts anderes. insbesondere mussten die beamten der beklagten allein aus dieser frontenbildung in der finanzrechtlichen diskussion nicht schließen, dass die rechtsansicht der beamten der beklagten unzutreffend wäre.74die von den beamten der beklagten vertretene rechtsaufassung ist schließlich auch im hinblick auf die sogenannte kollegialrichtlinie als jedenfalls nicht schuldhaft amtspflichtwidrig anzusehen. nach dieser richtlinie der höchstgerichtlichen rechtsprechung ist das vertreten einer letztendlich als unzutreffend anzusehenden rechtsansicht jedenfalls dann nicht schuldhaft amtspflichtwidrig, wenn ein kollegialgericht in einer hauptsacheentscheidung die gleiche rechtsansicht vertritt. dies ist hier der fall. das landgericht frankfurt hat in einem parallel gelagerten amtshaftungsfall ausdrücklich entschieden, dass einmal entrichtete kapitalertragsteuer auch nur einmal erstattet werden kann (urteil vom 17.05.2013, az.: 2-04 o 358/12). dieses kollegialgericht teilt somit ausdrücklich die rechtsauffassung der mit der prüfung befassten beamten der beklagten.75vor diesem hintergrund begegnet es nach auffassung der kammer keinen bedenken, dass die beklagte für die steuererstattung die besagte berufsträgerbescheinigung forderte. damit vereinfacht sie vielmehr, unterstellt man ihre rechtsauffassung als richtig, das verfahren für die steuererstattung in ausübung der verfahrensgestaltungsbefugnis gemäß § 88 ao.762.77dem kläger steht ferner auch der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte anspruch auf schadensersatz wegen aufgewendeter nettorechtsverfolgungskosten in höhe von 228.760,00 € nicht zu. ein solcher anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 satz 1 gg.78auch insoweit fehlt es jedenfalls an einer schuldhaften amtspflichtverletzung von beamten der beklagten. wie sich bereits aus dem zuvor gesagten ergibt, stellt es insbesondere keine schuldhafte amtspflichtverletzung dar, dass die beamten der beklagten umfangreiche prüfungen dazu vornehmen, ob dem von klägerseite geltend gemachten kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächliche kapitalertragsteuerzahlungen gegenüber stehen. die dem zu grunde liegende rechtsansicht ist jedenfalls nicht schuldhaft unrichtig. sie ist vielmehr gut vertretbar und lässt sich mit dem wortlaut von § 50 d abs. 1 s. 2 estg 2011 begründen.79die von klägerseite geltend gemacht schuldhafte verletzung der amtspflichten zu rechtmäßigem handeln, zur remonstration, zur zügigen sachentscheidung, zur beratung bzw. auskunftserteilung und zu konsequentem handeln vermag die kammer daher nicht zu erkennen. auf der grundlage der von beklagtenseite zulässigerweise vertretenen rechtsansicht ist das verwaltungshandeln der beklagten vielmehr rechtmäßig.80eine schuldhafte verletzung der pflicht der am verfahren beteiligten beamten zur remonstration gegen rechtswidrige dienstanweisungen gemäß § 63 abs. 2 bbg scheidet daher aus. ohnehin ist die amtspflicht zur remonstration nicht drittschützend. auch ist nicht dargelegt, dass eine remonstration eines oder mehrere beamter zu einer auszahlung des geltend gemachten kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geführt hätte.81auch ein verstoß gegen die amtspflicht zur zügigen sachentscheidung scheidet aus. der kläger macht diese auch nur auf grundlage seiner rechtsansicht zu den voraussetzungen des kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geltend. dass auch auf grundlage der zulässigerweise vertretenen rechtsansicht der beamten der beklagten das prüfungsverfahren bereits hätte abgeschlossen sein müssen, macht der kläger hingegen nicht geltend. entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. aufgrund der im tatbestand dargestellten besonderheiten muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die nachträgliche ermittlung, ob dem kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich eine kapitalertragsteuerzahlung gegenüber steht, mit erheblichen tatsächlichen schwierigkeiten behaftet ist. hinzu kommt, dass der erstattungsanspruch gemäß art. 10 abs. 3 buchst. b) des doppelbesteuerungsabkommens nur besteht, wenn der kläger nicht gewerblich gehandelt hat. auch zur prüfung dieser anspruchsvoraussetzung besteht hier offenkundiger anlass. bei dem trust, für den der kläger klagt, handelt es sich nicht um einen typischen pensionsfonds mit einer vielzahl von berechtigten. berechtigt ist vielmehr allein der kläger, trotz des fondsvolumens von rund 300 millionen $. darüber hinaus beschäftigt sich der trust nicht allein mit der anlage des fondsvermögens. die streitgegenständlichen geschäfte sind vielmehr in erheblichem maße fremdfinanziert, so dass sich die frage stellt, ob hier tatsächlich eine verwaltung von fondsvermögen und keine gewerbliche tätigkeit vorliegt.82auch eine verletzung der pflicht der beteiligten beamten zur beratung und auskunftserteilung bzw. zu konsequentem handeln ist nicht ersichtlich. der kläger macht eine solche amtspflichtverletzung im zusammenhang mit der zurückweisung des antrags im datenträgerverfahren durch mitteilung vom 07.11.2011 geltend. das bundeszentralamt für steuern hat sich in den erfordernissen und anforderungen zur teilnahme am datenträgerverfahren ausdrücklich vorbehalten, einzelne antragsteller vom datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die erfüllung der voraussetzungen des erstattungsanspruchs ohne beteiligung des bundesamtes für finanzen nicht beurteilt werden kann. gesetzlich vorgesehen ist in § 50 d abs. 1 s. 3 estg 2011 ausdrücklich das schriftliche verfahren. ein anspruch auf zulassung zum datenträgerverfahren bestand somit nicht. soweit die zurückweisung des antrags im datenträgerverfahren rund viereinhalb monate in anspruch genommen hat, bewegt sich dies nach auffassung der kammer in anbetracht der schwierigkeit der rechtslage und des zu grunde liegenden sachverhalts, sowie im hinblick auf die höhe des geltend gemachten erstattungsanspruchs im noch zulässigen rahmen. im übrigen ist ohnehin nicht dargelegt, dass die geltend gemachten kosten der außergerichtlichen rechtsverfolgung durch eine frühere bescheidung hätten vermieden werden können. wann die prozessbevollmächtigten des klägers außergerichtlich beauftragt wurden, trägt die klägerseite nicht vor.833.84dem kläger steht ferner auch der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte feststellungsanspruch nicht zu.85a)86dieser folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 s. 1 gg. wie gesehen ist eine schuldhafte amtspflichtverletzung von beamten der beklagten nicht feststellbar. die fortgesetzte prüfung des kapitalertragsteuererstattungsanspruchs ist vielmehr ausdruck einer rechtsauffassung, welche die beamten der beklagten ohne missachtung der im verkehr erforderlichen sorgfalt vertreten.87etwas anderes folgt auch nicht aus dem gerichtsbescheid des bundesfinanzhofs vom 06.03.2013. dieser gilt, wie gesehen, gemäß § 90a abs. 3 alt. 2 fgo als nicht ergangen, da die beklagte mündliche verhandlung verlangt hat. insoweit ist der klägerseite zwar zuzugeben, dass sich aus diesem gerichtsbescheid eine gewisse wahrscheinlichkeit für die vom bundesfinanzhof in einer abschließenden entscheidung vertretene rechtsauffassung ergibt. die kammer hält es jedoch nicht für amtspflichtwidrig, eine endgültige entscheidung abzuwarten und das verwaltungsverfahren im anschluss in kenntnis dieser abschließenden entscheidung fortzuführen. wie dargelegt, ist jeder beamte nur zur gewissenhaften prüfung der rechtslage verpflichtet. daraus folgt keine verpflichtung zu vorauseilendem gehorsam im hinblick auf mögliche zukünftige höchstrichterliche entscheidungen.88im übrigen hat der kläger auch nicht hinreichend dargelegt, dass tatsächlich ein kapitalertragsteuererstattungsanspruch in der geltend gemachten höhe besteht. nur dann kann die fortgesetzte prüfung und nichtbescheidung des antrags des klägers amtspflichtwidrig sein. fraglich ist hier insbesondere, ob gewerblichen handeln des klägers vorliegt. nur wenn der kläger nicht gewerblich handelte, kann er die beantragte volle steuererstattung geltend machen. an der fehlenden gewerblichkeit des handelns des klägers hat auch die kammer erhebliche zweifel. hier besteht die besonderheit, dass es trotz mehrjährigen bestehens des fonds des klägers und dessen volumen von 300 millionen $ nur einen einzigen begünstigten, eben den kläger gibt. zusammen mit dem pensionsfond, als dessen trustee der kläger im parallelverfahren 1 o 302/12 klagt, gibt es somit ein pensionsfondsvolumen von 487 millionen $ allein zu gunsten des beklagten. diese gestaltung ist zumindest so ungewöhnlich, dass sie nähere und genaue prüfung rechtfertigt, zumal es sich bei der b2, welche die pensionsfonds aufgelegt hat, wohl um eine fondsgesellschaft handelt. es besteht die konkrete möglichkeit, dass hier tatsächlich ein investitionsvehikel für anlegergelder geschaffen wurde, insbesondere zur ausnutzung der dargestellten regelungsschwächen des deutschen steuerrechts zur dividendenbesteuerung.89den von beklagtenseite eingebrachten zweifeln an der nichtgewerblichkeit der aktientransaktionen des klägers ist dieser nicht substantiiert entgegen getreten. das klägervorbringen erschöpft sich vielmehr in allgemeinen ausführungen dazu, dass vermögensverwaltung kein gewerbliches handeln sei. wie es dazu kam, dass für den kläger als einzigem begünstigten zwei pensionsfonds im volumen von 300 millionen $ und 187 millionen $ bestehen, legt er nicht dar. dies geht in diesem verfahren zu lasten des klägers, denn dieser ist dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die fortgesetzte prüfung und nichtauszahlung der beantragten kapitalertragsteuererstattung amtspflichtwidrig ist.90ferner sind auch zweifel daran angebracht, ob den aktientransaktionen des klägers tatsächlich keine außerbörslichen absprachen zu grunde lagen. hierfür spricht, dass es sich nach dem unbestrittenen beklagtenvortrag um eher unübliche physisch zu beliefernde kontrakte handelt. auch das hohe handelsvolumen deutet in diese richtung.91b)92der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte feststellungsanspruch folgt ferner auch nicht aus dem rechtsinstitut des enteignungsgleichen eingriffs.93ein anspruch auf entschädigung aus dem rechtsinstitut des enteignungsgleichen eingriffs setzt eine verletzung einer durch art. 14 gg geschützten rechtsposition durch unmittelbare auswirkung einer rechtswidrigen hoheitlichen maßnahme im interesse der allgemeinheit voraus, wobei es keine anderweitige entschädigungsmöglichkeit geben darf (vgl. ossenbühl, staatshaftungsrecht, 5. auflage, seite 262/263).94hier fehlt es an einer hoheitlichen maßnahme im interesse der allgemeinheit.95iii.96die nicht nachgelassenen schriftsätze vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 bieten keine veranlassung zur wiedereröffnung der mündlichen verhandlung gemäß § 156 zpo.97die klägerseite macht insoweit neuen sachvortrag geltend, aus dem sich allenfalls neue, bisher nicht streitgegenständliche amtspflichtverletzungen im jahr 2013 ergeben. der geltend gemachte verstoß gegen das gleichbehandlungsgebot gemäß art. 3 gg ist bisher nicht streitgegenständlich. ein etwaiges aus einem solchen verstoß gegen das gleichbehandlungsgebot resultierendes rechtsverhältnis wäre ein anderes, als das dessen feststellung mit dem klageantrag zu 2) begehrt wird. dies folgt bereits daraus, dass in den nicht-nachgelassenen schriftsätzen eine amtspflichtverletzung geltend gemacht wird, die im jahr 2013 begangen worden wäre.98die klägerseite begehrt somit eine objektive klageerweiterung. für deren zulassung nach schluss der mündlichen verhandlung sieht die kammer keine veranlassung.99iv.100die kostenentscheidung folgt aus §§ 91 abs. 1; 269 abs. 3 satz 2 zpo; die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit aus § 709 zpo.

1 O 302/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen, die Beamte des Bundeszentralamtes für Steuern in Zusammenhang mit einem Antrag des Klägers auf Erstattung von Kapitalertragsteuer begangen haben sollen.3I.4Der Kläger vertritt als Trustee einen Trust nach amerikanischem Recht. Der Trust ist nach amerikanischem Recht von den dortigen Behörden als Pensionsfonds anerkannt und von den US-Steuern befreit. Neben dem Kläger hat der Fonds keine weiteren Begünstigten. Er verwaltet ein Vermögen von rund 187 Millionen $.5Nach Art. 10 Abs. 3 b) des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 01. Juni 2006 (im Folgenden: Doppelbesteuerungsabkommen) werden solche Dividenden in dem Vertragsstaat, in dem die dividendenzahlende Gesellschaft ansässig ist, nicht besteuert, wenn der Nutzungsberechtigte ein im anderen Vertragsstaat ansässiger Pensionsfonds ist, vorausgesetzt, die Dividenden stammen nicht unmittelbar oder mittelbar aus einer gewerblichen Tätigkeit dieses Pensionsfonds.6II.7Im Zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 01.06.2011 erwarb der Kläger als Trustee über die Börse Aktien verschiedener deutscher DAX Unternehmen im Volumen von insgesamt 6 Milliarden €. Die Käufe waren dabei in erheblichem Maße kreditfinanziert. Der Kauf erfolgte jeweils kurz vor dem Datum der Hauptversammlung, in der der Beschluss über die Ausschüttung einer Dividende an die Aktionäre zu treffen war. Kurz nach der Hauptversammlung verkaufte der Kläger die Aktienpakete wieder.8III.9Zur tatsächlichen Abwicklung dieser Börsengeschäfte muss man folgendes wissen:10Wird eine Aktie über die Börse verkauft, erfolgt die sachenrechtliche Erfüllung dieses Geschäfts nicht über die Einigung und Übergabe eines physisch vorhandenen Wertpapiers nach § 929 Satz 1 BGB. Die Aktien großer Unternehmen befinden sich vielmehr in Sammelverwahrung bei der D AG. Bei dieser haben die Depotbanken ihrerseits ein Depot. Das Eigentum an den Aktien wird daher durch Übertragung des mittelbaren (Mit-)Besitzes an den Wertpapieren übertragen, § 929 Satz 1, 931 BGB.11Beim Handeln von Wertpapieren über die Börse werden in aller Regel nicht etwa unmittelbar Kauf- und Verkaufsorders zusammengeführt. Der Kauf erfolgte vielmehr über eine zentrale Gegenpartei (D2 oder D3, z.B. F oder Y), die Vertragspartner von Käufer und Verkäufer werden. Die Erfüllung der einzelnen Lieferverpflichtungen erfolgt dann durch Clearing der verschiedenen Lieferverpflichtungen zwischen den Depotbanken. Daraus folgt, dass bei Börsengeschäften nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, wer eigentlich Verkäufer der erworbenen Aktien ist.12Es ist allerdings auch möglich, außerbörslich angebahnte Geschäfte über die Börse abzuwickeln. In solchen Fällen ist dem Käufer der Verkäufer bekannt.13Die sachenrechtliche Erfüllung des über die Börse abgeschlossenen Kaufvertrages muss nach den Börsenregeln nicht unmittelbar mit Kauf bzw. Verkauf der Aktie erfolgen. Ausreichend ist beispielsweise nach den Börsenbedingungen der E AG, wenn die Erfüllung innerhalb von zwei Tagen nach dem Börsengeschäft erfolgt.14IV.15Zum System der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf Dividenden muss man Folgendes wissen:16Nach der Rechtslage im Jahr 2011 wurde die Dividende nicht vollumfänglich von den Unternehmen an die Aktionäre bzw. deren Depotbanken ausgezahlt. Die Kapitalertragsteuer i.H.v. 25 % und der Solidaritätszuschlag wurden vielmehr nach dem Prinzip der Quellenbesteuerung direkt von den Aktienunternehmen abgeführt. Die Abführung erfolgte für die Aktionäre, da diese gemäß § 44 Abs. 1 EStG 2011 letztlich Schuldner der Kapitalertragsteuer sind. Die Depotbanken der Aktionäre bescheinigten den Aktionären die Abfuhr der Kapitalertragsteuer.17Zu Besonderheiten konnte es auf der Grundlage dieses Besteuerungssystems im Zusammenspiel mit den dargestellten Börsenusancen kommen, wenn Kauf und Verkauf der dividendenberechtigten Aktien nahe zum Zeitpunkt der Hauptversammlung erfolgten. Berechtigter der Dividenden ist grundsätzlich der, der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Dividende wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie ist. Dies ist bei einem Verkauf „cum dividend“ kurz vor dem Dividendenstichtag der Käufer, auch wenn die Wertpapiere sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstichtag geliefert werden. Um die Dividendenzahlung an den Käufer als wirtschaftlichen Eigentümer sicherzustellen, erfolgt in diesen Fällen im Rahmen der Sammelverwahrung ein Sperrvermerk, der die Auszahlung der Dividende an den bisherigen Eigentümer verhindert.18Dieses System funktionierte allerdings nicht, wenn der Verkauf „cum dividend“ kurz vor dem Dividendenstichtag als sogenannter Leerverkauf erfolgt, also ohne dass der Verkäufer tatsächlich die fraglichen Aktien im Eigentum hat. Den Vertrag konnte der Verkäufer dann den Börsenusancen zwei Tage später ohne Dividendenbezugsrecht (ex dividend) erfüllen.19Zum Ausgleich ist der Verkäufer nach den Börsenusancen verpflichtet, eine Dividendenausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende (Bruttodividende -25 % Kapitalertragsteuer) zu leisten. Diese letztlich als Schadensersatz zu qualifizierende Dividendenausgleichszahlung muss der Käufer nicht extra anfordern. Er bekommt diese vielmehr unmittelbar durch die Depotbank gutgeschrieben. Der ohne Dividendenbezugsrecht liefernde Verkäufer wird automatisch mit dieser Dividendenausgleichszahlung im Wege des Clearings belastet. Für den Käufer ist daher letztlich auch nicht erkennbar, ob ihm die Nettodividende gutgeschrieben wurde oder nur eine Dividendenausgleichszahlung.20Auch im Fall einer Dividendenausgleichszahlung war die Depotbank nach der Rechtslage im Jahr 2011 verpflichtet, dem Käufer eine Bescheinigung über die Abfuhr der Kapitalertragsteuer auszustellen. Dies galt obwohl die Depotbank letztlich auch nicht wissen konnte, ob der Bescheinigung eine tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstand oder ob der Verkäufer leer verkauft hatte. So konnte es passieren, dass für die gleiche Aktie vom dividendenzahlenden Aktienunternehmen nur einmal Kapitalertragsteuer abgeführt wurde und gleichzeitig mehrere Personen von ihren Depotbanken Bescheinigungen über die Abfuhr von Kapitalertragsteuer erhielten.21Diese schon Jahre vor dem hier streitgegenständlichen Jahr 2011 bestehende Lücke im System der Erhebung der Kapitalertragsteuer war dem Gesetzgeber bekannt. Im Jahressteuergesetz 2007 führte er daher eine Regelung ein, nach der die Depotbank des Leerverkäufers Kapitalertragsteuer auf die Dividendenausgleichszahlung abzuführen hatte. Letztlich wurde also die Dividendenausgleichszahlung zur kapitalertragsteuerpflichtigen Einnahme, die bereits beim Ausgleichszahlungspflichtigen abgeschöpft wird. Allerdings konnte der Gesetzgeber eine solche Steuerabführungspflicht nur für die Fälle in denen sich der Leerverkäufer einer deutschen Depotbank bedient einführen. Für ausländische Depotbanken fehlte ihm die Gesetzgebungskompetenz.22Im streitgegenständlichen Jahr 2011 konnte es somit vorkommen, dass durch Depotbanken die Entrichtung von mehr Kapitalertragsteuer bescheinigt wurde, als von den dividendenzahlenden Aktienunternehmen tatsächlich an den Fiskus abgeführt wurde.23Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs war auch als Gläubiger eines etwaigen Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs der Käufer einer Aktie mit Dividendenbezugsrecht als sogenannter „wirtschaftlicher Eigentümer“ anzusehen. Dies gilt auch, wenn die Aktie sachenrechtlich erst nach dem Dividendenstichtag geliefert wird, da dem Käufer nach den Börsenregeln der Erwerb nicht mehr streitig gemacht werden kann. Im Ergebnis bestand somit im Fall von Leerverkäufen über ausländische Depotbanken die Gefahr, dass für dieselbe Aktie mehrere Kapitalertragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht werden, denen nur eine einmalige Kapitalertragsteuerzahlung durch das Aktienunternehmen für diese Aktie gegenüber stand.24In Kenntnis der Problematik veröffentlichte das Bundeszentralamt für Steuern ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 29.03.2011. Darin wird für Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuer die Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung gefordert. Konkret heißt es in dem Schreiben:25Erfolgte der Aktienerwerb gemäß Schlusstag am Tag der Hauptversammlung, die über die Dividende beschließt, oder am Tag davor, ist eine Erstattung insoweit nur vorzunehmen, wenn der Antragsteller oder ein nach § 4 Nr. 12a Steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches Kreditinstitut die Bescheinigung eines Berufsträgers im Sinne der §§ 3 und 3a Steuerberatungsgesetz einreicht, in der Folgendes bestätigt wird:26„Es liegen mir auf Grund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechender Leerverkäufe, bei denen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle nicht in Deutschland liegt, vor.“27V.28Im Gegensatz zum dargestellten Normalfall des Handels von Aktien über die Börse handelte es sich zumindest bei einer der vom Kläger getätigten Transaktionen um Kontrakte, bei denen physische Belieferung mit den Wertpapieren vereinbart wurde. Dies ist zumindest nach den Regeln der F nur vorgesehen bei Future-Kontrakten, die außerbörslich angebahnt wurden.29Nach Durchführung der Aktientransaktionen beabsichtigte der Kläger von der Möglichkeit nach § 50d Abs. 1 EStG 2011 Gebrauch zu machen, einen Antrag auf Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer in Höhe von 53.645.167,50 € zu stellen. Entsprechend dem oben Ausgeführten war ihm von seiner Depotbank für alle durchgeführten Börsengeschäfte die Abfuhr von Kapitalertragsteuer samt Solidaritätszuschlag bescheinigt worden.30Der Kläger bediente sich für seinen Antrag zunächst eines in London ansässigen Unternehmens, der „T Ltd.“, die am 22.06.2011 nach § 50 d Abs. 1 S. 6 EStG 2011 im Datenträgerverfahren einen entsprechenden Antrag auf Erstattung von Kapitalertragsteuer Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 53.645.167,50 € stellte. Eine Berufsträgerbescheinigung im Sinne des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 29.03.2012 enthielt der übermittelte Datenträger jedoch nicht.31Grundsätzlich sieht § 50d Abs. 1 S. 3 EStG 2011 einen schriftlichen Antrag vor. Praktisch erfolgt die Erstattung von Kapitalertragsteuer in der Mehrzahl der Fälle über das Datenträgerverfahren. In den vom Bundeszentralamt für Steuern formulierten Erfordernissen und Anforderungen zur Teilnahme am Datenträgerverfahren hat sich das Bundeszentralamt jedoch unter 4.1 Abs. 3 vorbehalten, einzelne Antragsteller vom Datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die Erfüllung der Voraussetzungen ohne Beteiligung des Bundesamtes für Finanzen nicht beurteilt werden kann.32Der im Datenträgerverfahren gestellte Antrag wurde vom Bundeszentralamt für Steuern durch Mitteilungen vom 07.11.2011 unter Bezugnahme auf 4.1 Abs. 3 der Erfordernisse und Anforderung zur Teilnahme am Datenträgerverfahren zurückgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass eine Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens von Leerverkäufen vorgenommen werden soll. Es wurde auf die Möglichkeit einen schriftlichen Antrag zu stellen verwiesen. Ferner wurde auf das Schreiben vom 29.03.2012 Bezug genommen.33Der Kläger beauftragte daraufhin die ebenfalls in London ansässige B LLc einen schriftlichen Antrag zu stellen, was diese am 02.12.2011 tat. Dem schriftlichen Antrag war auch eine Berufsträgerbescheinigung im Sinne des Schreibens vom 29.03.2012 beigefügt. Diese umfasste jedoch eine Vielzahl von Seiten und beschränkte sich nicht auf den geforderten Wortlaut.34Über den schriftlichen Antrag ist bis heute noch nicht entschieden. Das Bundeszentralamt für Steuern hat vielmehr eine Vielzahl von Nachfragen und Ermittlungen vorgenommen. Am 27.06.2012 legte der Kläger gegen die bislang unterbliebene Bescheidung des Antrags Untätigkeitseinspruch ein. Auch über den Einspruch ist bisher nicht entschieden. Untätigkeitsklage wurde nicht erhoben.35VI.36Mit der Klage begehrt der Kläger den Ersatz eines Teils des ihm nach seiner Auffassung eingetretenen Schadens durch die Nichtbescheidung seines Erstattungsantrags.37Konkret verlangt der mit dem Klageantrag zu 1) die Erstattung der Kosten für die Berufsträgerbescheinigung seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten, die er auf 27.500,00 € beziffert, sowie die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten für die außergerichtliche Vertretung im Erstattungsverfahren, die er auf 228.760,00 € beziffert.38Mit dem Klageantrag zu 2) begehrt er die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für weiteren materiellen Schaden, der aus der verzögerten Bearbeitung des Erstattungsantrags herrühren soll. Er benennt dabei insbesondere entgangenen Gewinn aus der Wiederanlage des Erstattungsbetrages. Als Mindestschaden für die Zeit vom 01.12.2011 bis zum 30.06.2012 geht der Kläger dabei auf Basis eines Tagesgeldzinssatzes von 0,853 % von einem Schaden von 266.929,41 € aus. Für jeden weiteren Monat soll sich der Schaden um 38.132,77 € erhöhen.39VII.40Der Kläger ist der Auffassung, die im Erstattungsverfahren beteiligten Beamten des Bundeszentralamtes für Steuern hätten ihre Amtspflicht zu rechtmäßigem Handeln, die Amtspflicht zur Remonstration, die Amtspflicht zur zügigen Sachentscheidung, die Amtspflicht zur Beratung bzw. Auskunftserteilung und die Amtspflicht zu konsequentem Handeln verletzt. Die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruches lägen unproblematisch vor, die Prüfungen durch das Bundeszentralamt für Steuern seien rechtswidrig und hätten zu unterbleiben. Insbesondere komme es nicht darauf an, ob die Aktien aus Leerverkäufen stammten. Nach der gesetzlichen Konzeption sei vielmehr hinzunehmen, dass sich bei Leerverkäufen das wirtschaftliche Eigentum an Aktien vervielfache. Das Risiko doppelter Kapitalertragsteuererstattungen läge insoweit bei der Beklagten. Dem Erstattungsantrag hätte daher unproblematisch spätestens bis zum 22.11.2011 stattgegeben werden müssen. Auch für die Anforderung der Rechtsträgerbescheinigung habe es keine Rechtsgrundlage gegeben. Die Beklagte haftet daher für die durch die Verzögerung eingetretenen Schäden.41Der Kläger hat ursprünglich mit dem Klageantrag zu 1) die außergerichtlichen Rechtsvertretungskosten und die Kosten zur Beschaffung der Amtsträgerbescheinigung zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er den Klageantrag zu 1) teilweise zurückgenommen und begehrt nunmehr die Zinsen lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.42Er beantragt nunmehr:431. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 256.260,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.442. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger jeden Schaden der ihm aus der Amtspflichtverletzung der Beklagten in der Vergangenheit bereits entstanden ist und in der Zukunft entstehen wird, soweit er nicht im Antrag zu 1 verfolgt wird, zu ersetzen hat.45Die Beklagte beantragt,46die Klage abzuweisen.47Die Beklagte ist der Ansicht, Voraussetzung eines Erstattungsanspruches sei in jedem Fall, dass dem Erstattungsanspruch auch tatsächlich der Abzug einer Kapitalertragsteuer gegenüberstehe. Dies zu prüfen sei nach § 88 AO Aufgabe des Bundeszentralamtes im Rahmen des Erstattungsverfahrens. Ferner müsse auch die Frage der Gewerblichkeit der Geschäfte im Sinne von Art. 10 Abs. 3 b) des Doppelbesteuerungsabkommens, das Bestehen und die Reichweite der vorgetragenen Steuerbefreiung in den USA sowie der Aspekt eines möglichen steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs geprüft werden.48VIII.49In einem Verfahren vor dem Bundesfinanzhof, in dem es um die gleiche rechtliche Problematik geht, hat der Bundesfinanzhof am 06.03.2013 einen Gerichtsbescheid erlassen. Die Beklagte hatte in diesem Verfahren mündliche Verhandlung beantragt.50Mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 hat der Kläger beantragt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Wegen des weiteren Inhalts der Schreiben wird auf diese Bezug genommen, Bl. 344 ff. und Bl. 365 f. der Akte.51Entscheidungsgründe:52Die zulässige Klage ist unbegründet.53I.54Die Klage ist zulässig.551.56Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des OLG Celle zur Prozessfähigkeit und Prozessführungsbefugnis von Trustees von Trusts nach angloamerikanischem Recht an (OLG Celle, Urteil vom 27.10.2013, Az.: 3 U 84/10, BeckRS 2010, 29670). Hier ist aufgrund der vorgelegten Unterlagen davon auszugehen, dass der B2 Employee Profit Sharing Plan als Trust besteht und dass der Kläger dessen Trustee ist. Als solcher ist er prozessführungsbefugt.572.58Der Klageantrag zu 2) ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar lässt sich dem Wortlaut des gestellten Antrages nicht hinreichend entnehmen, aus welchen konkreten Amtspflichtverletzungen sich das Rechtsverhältnis, dessen Feststellung begehrt wird, ergeben soll. Für die Frage der Bestimmtheit eines Klageantrags kommt es jedoch nicht nur auf den Wortlaut des Antrags an. Vielmehr sind die Klageschrift und das weitere Vorbringen zur Auslegung heranzuziehen. Gemessen hieran bezieht sich der Feststellungsantrag auf alle Schäden, insbesondere Anlageschäden, die dem Kläger dadurch entstanden sein sollen, dass dem Antrag auf Kapitalertragsteuererstattung nicht spätestens zum 22.11.2011 stattgegeben wurde. So verstanden ist der Klageantrag zu 2) hinreichend bestimmt.592.60Das für den Klageantrag zu 2) gemäß § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadensersatzpflicht für seinen geltend gemachten Wiederanlageschaden dem Grunde nach festgestellt wird. Da eine Auszahlung der geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattung noch nicht absehbar ist, kann der Kläger diesen Schadensersatzanspruch noch nicht abschließend beziffern.61II.62Die Klage ist unbegründet.631.64Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 27.500,00 € wegen der Kosten der Amtsträgerbescheinigung nicht zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG.65Es fehlt an der für eine Amtshaftung notwendigen schuldhaften Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht.66Gemäß § 88 Abs. 1 AO ist es Aufgabe der Finanzbehörden, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten sind sie nicht gebunden.67Hieraus folgt im Rahmen der Prüfung von Anträgen auf Steuererstattungen eine Amtspflicht der auf Seiten der Finanzbehörde beteiligten Beamten, den Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln und insbesondere keine Anforderungen zu stellen, die für den geltend gemachten Erstattungsanspruch ohne Bedeutung sind.68Gegen diese Amtspflicht haben die beteiligten Beamten hier jedenfalls nicht schuldhaft verstoßen, indem sie die fragliche Amtsträgerbescheinigung forderten. Dabei kann offen bleiben, ob und in welcher Höhe der von Klägerseite gegenüber dem Zentralamt für Steuern geltend gemachte Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich besteht.69Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der fragliche Beamte eine Rechtsansicht vertritt, die später von der Rechtsprechung als unzutreffend angesehen wird. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amts hat vielmehr bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach auf Grund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden (vgl. BGH NJW 2003, 3693 [3696]). Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist einem Amtsträger vor allem dann vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen Wortlaut der Vorschrift verstößt oder wenn die Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind; dagegen fehlt es am Verschulden in der Regel, wenn die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (vgl. BGH NJW-RR 1992, 919).70Gemessen hieran fehlt es an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung durch die Anforderung der Amtsträgerbescheinigung. In dieser Anforderung dürfte vielmehr eine zulässige Gestaltung des Erstattungsverfahrens im Sinne von § 88 Abs. 1 AO zu sehen sein.71Hinter der Anforderung steht die Annahme der Beamten der Beklagten, dass der von Klägerseite geltend gemachte Kapitalertragsteuererstattungsanspruch die tatsächliche Entrichtung von Kapitalertragsteuer durch das Aktienunternehmen oder, im Fall von inländischen Leerverkäufen, durch den Verkäufer voraussetzt. Diese Rechtsauffassung ist jedenfalls nicht schuldhaft fehlerhaft. Sie kann sich vielmehr auf den Gesetzeswortlaut stützen, denn in § 50 d Abs. 1 Satz 2 EStG 2011, der zusammen mit Art. 10 Abs. 3 b) des Doppelbesteuerungsabkommens die Anspruchsgrundlage bildet, ist ausdrücklich von der „einbehaltenen und abgeführten oder […] entrichteten Steuer“ die Rede. Dieser Wortlaut legt nahe, dass es Voraussetzung des Erstattungsanspruchs sein soll, dass dem Erstattungsanspruch eine tatsächliche Steuerzahlung vorausgegangen ist. Dies entspricht letztlich auch dem natürlichen Verständnis des Begriffs Steuererstattungsanspruch. Erstattet werden kann nur, was zuvor gezahlt worden ist. Die doppelte Erstattung einfach gezahlter Steuer widerspricht den Denkgesetzen der Logik.72Rechtsprechung, welche den Beamten der Beklagten Veranlassung gegeben hätte, die vorgenannte vom Wortlaut gestützte Rechtsauffassung als unzutreffend zu erkennen, liegt nicht vor. Insbesondere fehlt es an einer entsprechenden höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage, ob die Kapitalertragsteuererstattung bei Dividendenzahlungen die tatsächliche Entrichtung der Kapitalertragsteuer voraussetzt. Vorangegangene Entscheidungen des Bundesfinanzhofs betreffen die vor 2007 geltende Rechtslage. Eine Entscheidung zur aktuellen Rechtlage ist auch nicht durch den Gerichtsbescheid des Bundesfinanzhofs vom 06.03.2013, Az.: I R 2/12, erfolgt. Gemäß § 90a Abs. 3 Alt. 2 FGO gilt dieser als nicht ergangen, da die Beklagtenseite mündliche Verhandlung beantragt hat. Ohnehin waren zu diesem Zeitpunkt die von Klägerseite für die Amtsträgerbescheinigung geltend gemachten Kosten bereits entstanden.73Die Rechtsauffassung der Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die Diskussion in der Finanzliteratur als schuldhaft rechtsfehlerhaft anzusehen. Wie der Kläger selbst vorträgt werden die entsprechenden Rechtsfragen in der Finanzliteratur kontrovers diskutiert. Die Rechtsauffassung der Beklagten wird dabei von einem erheblichen Teil der Autoren geteilt. Soweit der Kläger vorträgt, dass diese Autoren aus dem Bereich der Verwaltung kämen, folgt daraus nichts anderes. Insbesondere mussten die Beamten der Beklagten allein aus dieser Frontenbildung in der finanzrechtlichen Diskussion nicht schließen, dass die Rechtsansicht der Beamten der Beklagten unzutreffend wäre.74Die von den Beamten der Beklagten vertretene Rechtsaufassung ist schließlich auch im Hinblick auf die sogenannte Kollegialrichtlinie als jedenfalls nicht schuldhaft amtspflichtwidrig anzusehen. Nach dieser Richtlinie der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vertreten einer letztendlich als unzutreffend anzusehenden Rechtsansicht jedenfalls dann nicht schuldhaft amtspflichtwidrig, wenn ein Kollegialgericht in einer Hauptsacheentscheidung die gleiche Rechtsansicht vertritt. Dies ist hier der Fall. Das Landgericht Frankfurt hat in einem parallel gelagerten Amtshaftungsfall ausdrücklich entschieden, dass einmal entrichtete Kapitalertragsteuer auch nur einmal erstattet werden kann (Urteil vom 17.05.2013, Az.: 2-04 O 358/12). Dieses Kollegialgericht teilt somit ausdrücklich die Rechtsauffassung der mit der Prüfung befassten Beamten der Beklagten.75Vor diesem Hintergrund begegnet es nach Auffassung der Kammer keinen Bedenken, dass die Beklagte für die Steuererstattung die besagte Berufsträgerbescheinigung forderte. Damit vereinfacht sie vielmehr, unterstellt man ihre Rechtsauffassung als richtig, das Verfahren für die Steuererstattung in Ausübung der Verfahrensgestaltungsbefugnis gemäß § 88 AO.762.77Dem Kläger steht ferner auch der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen aufgewendeter Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 228.760,00 € nicht zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG.78Auch insoweit fehlt es jedenfalls an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung von Beamten der Beklagten. Wie sich bereits aus dem zuvor Gesagten ergibt, stellt es insbesondere keine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar, dass die Beamten der Beklagten umfangreiche Prüfungen dazu vornehmen, ob dem von Klägerseite geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlungen gegenüber stehen. Die dem zu Grunde liegende Rechtsansicht ist jedenfalls nicht schuldhaft unrichtig. Sie ist vielmehr gut vertretbar und lässt sich mit dem Wortlaut von § 50 d Abs. 1 S. 2 EStG 2011 begründen.79Die von Klägerseite geltend gemacht schuldhafte Verletzung der Amtspflichten zu rechtmäßigem Handeln, zur Remonstration, zur zügigen Sachentscheidung, zur Beratung bzw. Auskunftserteilung und zu konsequentem Handeln vermag die Kammer daher nicht zu erkennen. Auf der Grundlage der von Beklagtenseite zulässigerweise vertretenen Rechtsansicht ist das Verwaltungshandeln der Beklagten vielmehr rechtmäßig.80Eine schuldhafte Verletzung der Pflicht der am Verfahren beteiligten Beamten zur Remonstration gegen rechtswidrige Dienstanweisungen gemäß § 63 Abs. 2 BBG scheidet daher aus. Ohnehin ist die Amtspflicht zur Remonstration nicht drittschützend. Auch ist nicht dargelegt, dass eine Remonstration eines oder mehrere Beamter zu einer Auszahlung des geltend gemachten Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geführt hätte.81Auch ein Verstoß gegen die Amtspflicht zur zügigen Sachentscheidung scheidet aus. Der Kläger macht diese auch nur auf Grundlage seiner Rechtsansicht zu den Voraussetzungen des Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geltend. Dass auch auf Grundlage der zulässigerweise vertretenen Rechtsansicht der Beamten der Beklagten das Prüfungsverfahren bereits hätte abgeschlossen sein müssen, macht der Kläger hingegen nicht geltend. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. Aufgrund der im Tatbestand dargestellten Besonderheiten muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die nachträgliche Ermittlung, ob dem Kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich eine Kapitalertragsteuerzahlung gegenüber steht, mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten behaftet ist. Hinzu kommt, dass der Erstattungsanspruch gemäß Art. 10 Abs. 3 Buchst. b) des Doppelbesteuerungsabkommens nur besteht, wenn der Kläger nicht gewerblich gehandelt hat. Auch zur Prüfung dieser Anspruchsvoraussetzung besteht hier offenkundiger Anlass. Bei dem Trust, für den der Kläger klagt, handelt es sich nicht um einen typischen Pensionsfonds mit einer Vielzahl von Berechtigten. Berechtigt ist vielmehr allein der Kläger, trotz des Vorvolumens von rund 300 Millionen $. Darüber hinaus beschäftigt sich der Trust nicht allein mit der Anlage des Fondsvermögens. Die streitgegenständlichen Geschäfte sind vielmehr in erheblichem Maße fremdfinanziert, so dass sich die Frage stellt, ob hier tatsächlich eine Verwaltung von Fondsvermögen und keine gewerbliche Tätigkeit vorliegt.82Auch eine Verletzung der Pflicht der beteiligten Beamten zur Beratung und Auskunftserteilung bzw. zu konsequentem Handeln ist nicht ersichtlich. Der Kläger macht eine solche Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Zurückweisung des Antrags im Datenträgerverfahren durch Mitteilung vom 07.11.2011 geltend. Das Bundeszentralamt für Steuern hat sich in den Erfordernissen und Anforderungen zur Teilnahme am Datenträgerverfahren ausdrücklich vorbehalten, einzelne Antragsteller vom Datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die Erfüllung der Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs ohne Beteiligung des Bundesamtes für Finanzen nicht beurteilt werden kann. Gesetzlich vorgesehen ist in § 50 d Abs. 1 S. 3 EStG 2011 ausdrücklich das schriftliche Verfahren. Ein Anspruch auf Zulassung zum Datenträgerverfahren bestand somit nicht. Soweit die Zurückweisung des Antrags im Datenträgerverfahren rund viereinhalb Monate in Anspruch genommen hat, bewegt sich dies nach Auffassung der Kammer in Anbetracht der Schwierigkeit der Rechtslage und des zu Grunde liegenden Sachverhalts, sowie im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Erstattungsanspruchs im noch zulässigen Rahmen. Im Übrigen ist ohnehin nicht dargelegt, dass die geltend gemachten Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung durch eine frühere Bescheidung hätten vermieden werden können. Wann die Prozessbevollmächtigten des Klägers außergerichtlich beauftragt wurden, trägt die Klägerseite nicht vor.833.84Dem Kläger steht ferner auch der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu.85a)86Dieser folgt insbesondere nicht aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG. Wie gesehen ist eine schuldhafte Amtspflichtverletzung von Beamten der Beklagten nicht feststellbar. Die fortgesetzte Prüfung des Kapitalertragsteuererstattungsanspruchs ist vielmehr Ausdruck einer Rechtsauffassung, welche die Beamten der Beklagten ohne Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt vertreten.87Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Gerichtsbescheid des Bundesfinanzhofs vom 06.03.2013. Dieser gilt, wie gesehen, gemäß § 90a Abs. 3 Alt. 2 FGO als nicht ergangen, da die Beklagte mündliche Verhandlung verlangt hat. Insoweit ist der Klägerseite zwar zuzugeben, dass sich aus diesem Gerichtsbescheid eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die vom Bundesfinanzhof in einer abschließenden Entscheidung vertretene Rechtsauffassung ergibt. Die Kammer hält es jedoch nicht für amtspflichtwidrig, eine endgültige Entscheidung abzuwarten und das Verwaltungsverfahren im Anschluss in Kenntnis dieser abschließenden Entscheidung fortzuführen. Wie dargelegt ist jeder Beamte nur zur gewissenhaften Prüfung der Rechtslage verpflichtet. Daraus folgt keine Verpflichtung zu vorauseilendem Gehorsam im Hinblick auf mögliche zukünftige höchstrichterliche Entscheidungen.88Im Übrigen hat der Kläger auch nicht hinreichend dargelegt, dass tatsächlich ein Kapitalertragsteuererstattungsanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht. Nur dann kann die fortgesetzte Prüfung und Nichtbescheidung des Antrags des Klägers amtspflichtwidrig sein. Fraglich ist hier insbesondere, ob gewerblichen Handeln des Klägers vorliegt. Nur wenn der Kläger nicht gewerblich handelte, kann er die beantragte volle Steuererstattung geltend machen. An der fehlenden Gewerblichkeit des Handelns des Klägers hat auch die Kammer erhebliche Zweifel. Hier besteht die Besonderheit, dass es trotz mehrjährigen Bestehens des Fonds des Klägers und dessen Volumen von 187 Millionen $ nur einen einzigen Begünstigten, eben den Kläger gibt. Zusammen mit dem Pensionsfond, als dessen Trustee der Kläger im Parallelverfahren 1 O 271/12 klagt, gibt es somit ein Pensionsfondsvolumen von 487 Millionen $, allein zu Gunsten des Beklagten. Diese Gestaltung ist zumindest so ungewöhnlich, dass sie nähere und genaue Prüfung rechtfertigt, zumal es sich bei der B2, welche die Pensionsfonds aufgelegt hat, wohl um eine Fondsgesellschaft handelt. Es besteht die konkrete Möglichkeit, dass hier tatsächlich ein Investitionsvehikel für Anlegergelder geschaffen wurde, insbesondere zur Ausnutzung der dargestellten Regelungsschwächen des deutschen Steuerrechts zur Dividendenbesteuerung.89Den von Beklagtenseite eingebrachten Zweifeln an der Nichtgewerblichkeit der Aktientransaktionen des Klägers ist dieser nicht substantiiert entgegen getreten. Das Klägervorbringen erschöpft sich vielmehr in allgemeinen Ausführungen dazu, dass Vermögensverwaltung kein gewerbliches Handeln sei. Wie es dazu kam, dass für den Kläger als einzigem Begünstigten zwei Pensionsfonds im Volumen von 300 Millionen $ und 187 Millionen $ bestehen, legt er nicht dar. Dies geht in diesem Verfahren zu Lasten des Klägers, denn dieser ist dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die fortgesetzte Prüfung und Nichtauszahlung der beantragten Kapitalertragsteuererstattung amtspflichtwidrig ist.90Ferner sind auch Zweifel daran angebracht, ob den Aktientransaktionen des Klägers tatsächlich keine außerbörslichen Absprachen zu Grunde lagen. Hierfür spricht, dass es sich nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag um eher unübliche physisch zu beliefernde Kontrakte handelt. Auch das hohe Handelsvolumen deutet in diese Richtung.91b)92Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsanspruch folgt ferner auch nicht aus dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs.93Ein Anspruch auf Entschädigung aus dem Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs setzt eine Verletzung einer durch Art. 14 GG geschützten Rechtsposition durch unmittelbare Auswirkung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme im Interesse der Allgemeinheit voraus, wobei es keine anderweitige Entschädigungsmöglichkeit geben darf (vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, Seite 262/263).94Hier fehlt es an einer hoheitlichen Maßnahme im Interesse der Allgemeinheit.95III.96Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 bieten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.97Die Klägerseite macht insoweit neuen Sachvortrag geltend, aus dem sich allenfalls neue, bisher nicht streitgegenständliche Amtspflichtverletzungen im Jahr 2013 ergeben. Der geltend gemachte Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 3 GG ist bisher nicht streitgegenständlich. Ein etwaiges aus einem solchen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot resultierendes Rechtsverhältnis wäre ein anderes, als das dessen Feststellung mit dem Klageantrag zu 2) begehrt wird. Dies folgt bereits daraus, dass in den nicht-nachgelassenen Schriftsätzen eine Amtspflichtverletzung geltend gemacht wird, die im Jahr 2013 begangen worden wäre.98Die Klägerseite begehrt somit eine objektive Klageerweiterung. Für deren Zulassung nach Schluss der mündlichen Verhandlung sieht die Kammer keine Veranlassung.99IV.100Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

die klage wird abgewiesen.die kosten des rechtsstreits trägt der kläger.das urteil ist gegen sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die parteien streiten über schadensersatz wegen amtspflichtverletzungen, die beamte des bundeszentralamtes für steuern in zusammenhang mit einem antrag des klägers auf erstattung von kapitalertragsteuer begangen haben sollen.3i.4der kläger vertritt als trustee einen trust nach amerikanischem recht. der trust ist nach amerikanischem recht von den dortigen behörden als pensionsfonds anerkannt und von den us-steuern befreit. neben dem kläger hat der fonds keine weiteren begünstigten. er verwaltet ein vermögen von rund 187 millionen $.5nach art. 10 abs. 3 b) des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und den vereinigten staaten von amerika zur vermeidung von doppelbesteuerung in der fassung des änderungsprotokolls vom 01. juni 2006 (im folgenden: doppelbesteuerungsabkommen) werden solche dividenden in dem vertragsstaat, in dem die dividendenzahlende gesellschaft ansässig ist, nicht besteuert, wenn der nutzungsberechtigte ein im anderen vertragsstaat ansässiger pensionsfonds ist, vorausgesetzt, die dividenden stammen nicht unmittelbar oder mittelbar aus einer gewerblichen tätigkeit dieses pensionsfonds.6ii.7im zeitraum vom 12.04.2011 bis zum 01.06.2011 erwarb der kläger als trustee über die börse aktien verschiedener deutscher dax unternehmen im volumen von insgesamt 6 milliarden €. die käufe waren dabei in erheblichem maße kreditfinanziert. der kauf erfolgte jeweils kurz vor dem datum der hauptversammlung, in der der beschluss über die ausschüttung einer dividende an die aktionäre zu treffen war. kurz nach der hauptversammlung verkaufte der kläger die aktienpakete wieder.8iii.9zur tatsächlichen abwicklung dieser börsengeschäfte muss man folgendes wissen:10wird eine aktie über die börse verkauft, erfolgt die sachenrechtliche erfüllung dieses geschäfts nicht über die einigung und übergabe eines physisch vorhandenen wertpapiers nach § 929 satz 1 bgb. die aktien großer unternehmen befinden sich vielmehr in sammelverwahrung bei der d ag. bei dieser haben die depotbanken ihrerseits ein depot. das eigentum an den aktien wird daher durch übertragung des mittelbaren (mit-)besitzes an den wertpapieren übertragen, § 929 satz 1, 931 bgb.11beim handeln von wertpapieren über die börse werden in aller regel nicht etwa unmittelbar kauf- und verkaufsorders zusammengeführt. der kauf erfolgte vielmehr über eine zentrale gegenpartei (d2 oder d3, z.b. f oder y), die vertragspartner von käufer und verkäufer werden. die erfüllung der einzelnen lieferverpflichtungen erfolgt dann durch clearing der verschiedenen lieferverpflichtungen zwischen den depotbanken. daraus folgt, dass bei börsengeschäften nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist, wer eigentlich verkäufer der erworbenen aktien ist.12es ist allerdings auch möglich, außerbörslich angebahnte geschäfte über die börse abzuwickeln. in solchen fällen ist dem käufer der verkäufer bekannt.13die sachenrechtliche erfüllung des über die börse abgeschlossenen kaufvertrages muss nach den börsenregeln nicht unmittelbar mit kauf bzw. verkauf der aktie erfolgen. ausreichend ist beispielsweise nach den börsenbedingungen der e ag, wenn die erfüllung innerhalb von zwei tagen nach dem börsengeschäft erfolgt.14iv.15zum system der erhebung der kapitalertragsteuer auf dividenden muss man folgendes wissen:16nach der rechtslage im jahr 2011 wurde die dividende nicht vollumfänglich von den unternehmen an die aktionäre bzw. deren depotbanken ausgezahlt. die kapitalertragsteuer i.h.v. 25 % und der solidaritätszuschlag wurden vielmehr nach dem prinzip der quellenbesteuerung direkt von den aktienunternehmen abgeführt. die abführung erfolgte für die aktionäre, da diese gemäß § 44 abs. 1 estg 2011 letztlich schuldner der kapitalertragsteuer sind. die depotbanken der aktionäre bescheinigten den aktionären die abfuhr der kapitalertragsteuer.17zu besonderheiten konnte es auf der grundlage dieses besteuerungssystems im zusammenspiel mit den dargestellten börsenusancen kommen, wenn kauf und verkauf der dividendenberechtigten aktien nahe zum zeitpunkt der hauptversammlung erfolgten. berechtigter der dividenden ist grundsätzlich der, der zum zeitpunkt der beschlussfassung über die dividende wirtschaftlicher eigentümer der aktie ist. dies ist bei einem verkauf „cum dividend“ kurz vor dem dividendenstichtag der käufer, auch wenn die wertpapiere sachenrechtlich erst nach dem dividendenstichtag geliefert werden. um die dividendenzahlung an den käufer als wirtschaftlichen eigentümer sicherzustellen, erfolgt in diesen fällen im rahmen der sammelverwahrung ein sperrvermerk, der die auszahlung der dividende an den bisherigen eigentümer verhindert.18dieses system funktionierte allerdings nicht, wenn der verkauf „cum dividend“ kurz vor dem dividendenstichtag als sogenannter leerverkauf erfolgt, also ohne dass der verkäufer tatsächlich die fraglichen aktien im eigentum hat. den vertrag konnte der verkäufer dann den börsenusancen zwei tage später ohne dividendenbezugsrecht (ex dividend) erfüllen.19zum ausgleich ist der verkäufer nach den börsenusancen verpflichtet, eine dividendenausgleichszahlung in höhe der nettodividende (bruttodividende -25 % kapitalertragsteuer) zu leisten. diese letztlich als schadensersatz zu qualifizierende dividendenausgleichszahlung muss der käufer nicht extra anfordern. er bekommt diese vielmehr unmittelbar durch die depotbank gutgeschrieben. der ohne dividendenbezugsrecht liefernde verkäufer wird automatisch mit dieser dividendenausgleichszahlung im wege des clearings belastet. für den käufer ist daher letztlich auch nicht erkennbar, ob ihm die nettodividende gutgeschrieben wurde oder nur eine dividendenausgleichszahlung.20auch im fall einer dividendenausgleichszahlung war die depotbank nach der rechtslage im jahr 2011 verpflichtet, dem käufer eine bescheinigung über die abfuhr der kapitalertragsteuer auszustellen. dies galt obwohl die depotbank letztlich auch nicht wissen konnte, ob der bescheinigung eine tatsächliche kapitalertragsteuerzahlung gegenüberstand oder ob der verkäufer leer verkauft hatte. so konnte es passieren, dass für die gleiche aktie vom dividendenzahlenden aktienunternehmen nur einmal kapitalertragsteuer abgeführt wurde und gleichzeitig mehrere personen von ihren depotbanken bescheinigungen über die abfuhr von kapitalertragsteuer erhielten.21diese schon jahre vor dem hier streitgegenständlichen jahr 2011 bestehende lücke im system der erhebung der kapitalertragsteuer war dem gesetzgeber bekannt. im jahressteuergesetz 2007 führte er daher eine regelung ein, nach der die depotbank des leerverkäufers kapitalertragsteuer auf die dividendenausgleichszahlung abzuführen hatte. letztlich wurde also die dividendenausgleichszahlung zur kapitalertragsteuerpflichtigen einnahme, die bereits beim ausgleichszahlungspflichtigen abgeschöpft wird. allerdings konnte der gesetzgeber eine solche steuerabführungspflicht nur für die fälle in denen sich der leerverkäufer einer deutschen depotbank bedient einführen. für ausländische depotbanken fehlte ihm die gesetzgebungskompetenz.22im streitgegenständlichen jahr 2011 konnte es somit vorkommen, dass durch depotbanken die entrichtung von mehr kapitalertragsteuer bescheinigt wurde, als von den dividendenzahlenden aktienunternehmen tatsächlich an den fiskus abgeführt wurde.23nach der rechtsprechung des bundesfinanzhofs war auch als gläubiger eines etwaigen kapitalertragsteuererstattungsanspruchs der käufer einer aktie mit dividendenbezugsrecht als sogenannter „wirtschaftlicher eigentümer“ anzusehen. dies gilt auch, wenn die aktie sachenrechtlich erst nach dem dividendenstichtag geliefert wird, da dem käufer nach den börsenregeln der erwerb nicht mehr streitig gemacht werden kann. im ergebnis bestand somit im fall von leerverkäufen über ausländische depotbanken die gefahr, dass für dieselbe aktie mehrere kapitalertragsteuererstattungsansprüche geltend gemacht werden, denen nur eine einmalige kapitalertragsteuerzahlung durch das aktienunternehmen für diese aktie gegenüber stand.24in kenntnis der problematik veröffentlichte das bundeszentralamt für steuern ein schreiben des bundesministeriums der finanzen vom 29.03.2011. darin wird für anträge auf erstattung von kapitalertragsteuer die vorlage einer berufsträgerbescheinigung gefordert. konkret heißt es in dem schreiben:25erfolgte der aktienerwerb gemäß schlusstag am tag der hauptversammlung, die über die dividende beschließt, oder am tag davor, ist eine erstattung insoweit nur vorzunehmen, wenn der antragsteller oder ein nach § 4 nr. 12a steuerberatungsgesetz befugtes ausländisches kreditinstitut die bescheinigung eines berufsträgers im sinne der §§ 3 und 3a steuerberatungsgesetz einreicht, in der folgendes bestätigt wird:26„es liegen mir auf grund des mir möglichen einblicks in die unternehmensverhältnisse und nach befragung des steuerpflichtigen keine erkenntnisse über absprachen des steuerpflichtigen im hinblick auf den über den dividendenstichtag vollzogenen erwerb der aktien sowie entsprechender leerverkäufe, bei denen die den verkaufsauftrag ausführende stelle nicht in deutschland liegt, vor.“27v.28im gegensatz zum dargestellten normalfall des handels von aktien über die börse handelte es sich zumindest bei einer der vom kläger getätigten transaktionen um kontrakte, bei denen physische belieferung mit den wertpapieren vereinbart wurde. dies ist zumindest nach den regeln der f nur vorgesehen bei future-kontrakten, die außerbörslich angebahnt wurden.29nach durchführung der aktientransaktionen beabsichtigte der kläger von der möglichkeit nach § 50d abs. 1 estg 2011 gebrauch zu machen, einen antrag auf erstattung einbehaltener kapitalertragsteuer in höhe von 53.645.167,50 € zu stellen. entsprechend dem oben ausgeführten war ihm von seiner depotbank für alle durchgeführten börsengeschäfte die abfuhr von kapitalertragsteuer samt solidaritätszuschlag bescheinigt worden.30der kläger bediente sich für seinen antrag zunächst eines in london ansässigen unternehmens, der „t ltd.“, die am 22.06.2011 nach § 50 d abs. 1 s. 6 estg 2011 im datenträgerverfahren einen entsprechenden antrag auf erstattung von kapitalertragsteuer solidaritätszuschlag in höhe von insgesamt 53.645.167,50 € stellte. eine berufsträgerbescheinigung im sinne des schreibens des bundesministeriums der finanzen vom 29.03.2012 enthielt der übermittelte datenträger jedoch nicht.31grundsätzlich sieht § 50d abs. 1 s. 3 estg 2011 einen schriftlichen antrag vor. praktisch erfolgt die erstattung von kapitalertragsteuer in der mehrzahl der fälle über das datenträgerverfahren. in den vom bundeszentralamt für steuern formulierten erfordernissen und anforderungen zur teilnahme am datenträgerverfahren hat sich das bundeszentralamt jedoch unter 4.1 abs. 3 vorbehalten, einzelne antragsteller vom datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die erfüllung der voraussetzungen ohne beteiligung des bundesamtes für finanzen nicht beurteilt werden kann.32der im datenträgerverfahren gestellte antrag wurde vom bundeszentralamt für steuern durch mitteilungen vom 07.11.2011 unter bezugnahme auf 4.1 abs. 3 der erfordernisse und anforderung zur teilnahme am datenträgerverfahren zurückgewiesen. zur begründung wurde angeführt, dass eine überprüfung hinsichtlich des vorliegens von leerverkäufen vorgenommen werden soll. es wurde auf die möglichkeit einen schriftlichen antrag zu stellen verwiesen. ferner wurde auf das schreiben vom 29.03.2012 bezug genommen.33der kläger beauftragte daraufhin die ebenfalls in london ansässige b llc einen schriftlichen antrag zu stellen, was diese am 02.12.2011 tat. dem schriftlichen antrag war auch eine berufsträgerbescheinigung im sinne des schreibens vom 29.03.2012 beigefügt. diese umfasste jedoch eine vielzahl von seiten und beschränkte sich nicht auf den geforderten wortlaut.34über den schriftlichen antrag ist bis heute noch nicht entschieden. das bundeszentralamt für steuern hat vielmehr eine vielzahl von nachfragen und ermittlungen vorgenommen. am 27.06.2012 legte der kläger gegen die bislang unterbliebene bescheidung des antrags untätigkeitseinspruch ein. auch über den einspruch ist bisher nicht entschieden. untätigkeitsklage wurde nicht erhoben.35vi.36mit der klage begehrt der kläger den ersatz eines teils des ihm nach seiner auffassung eingetretenen schadens durch die nichtbescheidung seines erstattungsantrags.37konkret verlangt der mit dem klageantrag zu 1) die erstattung der kosten für die berufsträgerbescheinigung seiner jetzigen prozessbevollmächtigten, die er auf 27.500,00 € beziffert, sowie die erstattung von rechtsverfolgungskosten für die außergerichtliche vertretung im erstattungsverfahren, die er auf 228.760,00 € beziffert.38mit dem klageantrag zu 2) begehrt er die feststellung einer schadensersatzpflicht der beklagten für weiteren materiellen schaden, der aus der verzögerten bearbeitung des erstattungsantrags herrühren soll. er benennt dabei insbesondere entgangenen gewinn aus der wiederanlage des erstattungsbetrages. als mindestschaden für die zeit vom 01.12.2011 bis zum 30.06.2012 geht der kläger dabei auf basis eines tagesgeldzinssatzes von 0,853 % von einem schaden von 266.929,41 € aus. für jeden weiteren monat soll sich der schaden um 38.132,77 € erhöhen.39vii.40der kläger ist der auffassung, die im erstattungsverfahren beteiligten beamten des bundeszentralamtes für steuern hätten ihre amtspflicht zu rechtmäßigem handeln, die amtspflicht zur remonstration, die amtspflicht zur zügigen sachentscheidung, die amtspflicht zur beratung bzw. auskunftserteilung und die amtspflicht zu konsequentem handeln verletzt. die voraussetzungen eines erstattungsanspruches lägen unproblematisch vor, die prüfungen durch das bundeszentralamt für steuern seien rechtswidrig und hätten zu unterbleiben. insbesondere komme es nicht darauf an, ob die aktien aus leerverkäufen stammten. nach der gesetzlichen konzeption sei vielmehr hinzunehmen, dass sich bei leerverkäufen das wirtschaftliche eigentum an aktien vervielfache. das risiko doppelter kapitalertragsteuererstattungen läge insoweit bei der beklagten. dem erstattungsantrag hätte daher unproblematisch spätestens bis zum 22.11.2011 stattgegeben werden müssen. auch für die anforderung der rechtsträgerbescheinigung habe es keine rechtsgrundlage gegeben. die beklagte haftet daher für die durch die verzögerung eingetretenen schäden.41der kläger hat ursprünglich mit dem klageantrag zu 1) die außergerichtlichen rechtsvertretungskosten und die kosten zur beschaffung der amtsträgerbescheinigung zzgl. zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem basiszinssatz geltend gemacht. im termin zur mündlichen verhandlung hat er den klageantrag zu 1) teilweise zurückgenommen und begehrt nunmehr die zinsen lediglich in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz.42er beantragt nunmehr:431. die beklagte wird verurteilt, an den kläger 256.260,00 € nebst zinsen i.h.v. 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen.442. es wird festgestellt, dass die beklagte dem kläger jeden schaden der ihm aus der amtspflichtverletzung der beklagten in der vergangenheit bereits entstanden ist und in der zukunft entstehen wird, soweit er nicht im antrag zu 1 verfolgt wird, zu ersetzen hat.45die beklagte beantragt,46die klage abzuweisen.47die beklagte ist der ansicht, voraussetzung eines erstattungsanspruches sei in jedem fall, dass dem erstattungsanspruch auch tatsächlich der abzug einer kapitalertragsteuer gegenüberstehe. dies zu prüfen sei nach § 88 ao aufgabe des bundeszentralamtes im rahmen des erstattungsverfahrens. ferner müsse auch die frage der gewerblichkeit der geschäfte im sinne von art. 10 abs. 3 b) des doppelbesteuerungsabkommens, das bestehen und die reichweite der vorgetragenen steuerbefreiung in den usa sowie der aspekt eines möglichen steuerlichen gestaltungsmissbrauchs geprüft werden.48viii.49in einem verfahren vor dem bundesfinanzhof, in dem es um die gleiche rechtliche problematik geht, hat der bundesfinanzhof am 06.03.2013 einen gerichtsbescheid erlassen. die beklagte hatte in diesem verfahren mündliche verhandlung beantragt.50mit nicht nachgelassenen schriftsätzen vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 hat der kläger beantragt, die mündliche verhandlung wieder zu eröffnen. wegen des weiteren inhalts der schreiben wird auf diese bezug genommen, bl. 344 ff. und bl. 365 f. der akte.51

52die zulässige klage ist unbegründet.53i.54die klage ist zulässig.551.56der kläger ist prozessführungsbefugt. die kammer schließt sich insoweit der rechtsprechung des olg celle zur prozessfähigkeit und prozessführungsbefugnis von trustees von trusts nach angloamerikanischem recht an (olg celle, urteil vom 27.10.2013, az.: 3 u 84/10, beckrs 2010, 29670). hier ist aufgrund der vorgelegten unterlagen davon auszugehen, dass der b2 employee profit sharing plan als trust besteht und dass der kläger dessen trustee ist. als solcher ist er prozessführungsbefugt.572.58der klageantrag zu 2) ist hinreichend bestimmt im sinne von § 253 abs. 2 nr. 2 zpo. zwar lässt sich dem wortlaut des gestellten antrages nicht hinreichend entnehmen, aus welchen konkreten amtspflichtverletzungen sich das rechtsverhältnis, dessen feststellung begehrt wird, ergeben soll. für die frage der bestimmtheit eines klageantrags kommt es jedoch nicht nur auf den wortlaut des antrags an. vielmehr sind die klageschrift und das weitere vorbringen zur auslegung heranzuziehen. gemessen hieran bezieht sich der feststellungsantrag auf alle schäden, insbesondere anlageschäden, die dem kläger dadurch entstanden sein sollen, dass dem antrag auf kapitalertragsteuererstattung nicht spätestens zum 22.11.2011 stattgegeben wurde. so verstanden ist der klageantrag zu 2) hinreichend bestimmt.592.60das für den klageantrag zu 2) gemäß § 256 zpo notwendige feststellungsinteresse besteht. der kläger hat ein rechtliches interesse daran, dass die schadensersatzpflicht für seinen geltend gemachten wiederanlageschaden dem grunde nach festgestellt wird. da eine auszahlung der geltend gemachten kapitalertragsteuererstattung noch nicht absehbar ist, kann der kläger diesen schadensersatzanspruch noch nicht abschließend beziffern.61ii.62die klage ist unbegründet.631.64dem kläger steht der mit dem klageantrag zu 1) geltend gemachte anspruch auf schadensersatz i.h.v. 27.500,00 € wegen der kosten der amtsträgerbescheinigung nicht zu. ein solcher anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 s. 1 gg.65es fehlt an der für eine amtshaftung notwendigen schuldhaften verletzung einer drittschützenden amtspflicht.66gemäß § 88 abs. 1 ao ist es aufgabe der finanzbehörden, den sachverhalt von amts wegen zu ermitteln. sie bestimmen art und umfang der ermittlungen; an das vorbringen und an die beweisanträge der beteiligten sind sie nicht gebunden.67hieraus folgt im rahmen der prüfung von anträgen auf steuererstattungen eine amtspflicht der auf seiten der finanzbehörde beteiligten beamten, den sachverhalt sorgfältig zu ermitteln und insbesondere keine anforderungen zu stellen, die für den geltend gemachten erstattungsanspruch ohne bedeutung sind.68gegen diese amtspflicht haben die beteiligten beamten hier jedenfalls nicht schuldhaft verstoßen, indem sie die fragliche amtsträgerbescheinigung forderten. dabei kann offen bleiben, ob und in welcher höhe der von klägerseite gegenüber dem zentralamt für steuern geltend gemachte kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich besteht.69eine schuldhafte amtspflichtverletzung ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der fragliche beamte eine rechtsansicht vertritt, die später von der rechtsprechung als unzutreffend angesehen wird. jeder inhaber eines öffentlichen amts hat vielmehr bei der gesetzesauslegung und rechtsanwendung die gesetzes- und rechtslage unter zuhilfenahme der ihm zu gebote stehenden hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach auf grund vernünftiger überlegungen sich eine rechtsmeinung zu bilden (vgl. bgh njw 2003, 3693 [3696]). eine objektiv unrichtige gesetzesauslegung oder rechtsanwendung ist einem amtsträger vor allem dann vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen wortlaut der vorschrift verstößt oder wenn die zweifelsfragen durch die höchstrichterliche rechtsprechung geklärt sind; dagegen fehlt es am verschulden in der regel, wenn die objektiv unrichtige rechtsanwendung eine vorschrift betrifft, deren inhalt - bezogen auf den zur entscheidung stehenden einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch eine höchstrichterliche rechtsprechung klargestellt ist (vgl. bgh njw-rr 1992, 919).70gemessen hieran fehlt es an einer schuldhaften amtspflichtverletzung durch die anforderung der amtsträgerbescheinigung. in dieser anforderung dürfte vielmehr eine zulässige gestaltung des erstattungsverfahrens im sinne von § 88 abs. 1 ao zu sehen sein.71hinter der anforderung steht die annahme der beamten der beklagten, dass der von klägerseite geltend gemachte kapitalertragsteuererstattungsanspruch die tatsächliche entrichtung von kapitalertragsteuer durch das aktienunternehmen oder, im fall von inländischen leerverkäufen, durch den verkäufer voraussetzt. diese rechtsauffassung ist jedenfalls nicht schuldhaft fehlerhaft. sie kann sich vielmehr auf den gesetzeswortlaut stützen, denn in § 50 d abs. 1 satz 2 estg 2011, der zusammen mit art. 10 abs. 3 b) des doppelbesteuerungsabkommens die anspruchsgrundlage bildet, ist ausdrücklich von der „einbehaltenen und abgeführten oder […] entrichteten steuer“ die rede. dieser wortlaut legt nahe, dass es voraussetzung des erstattungsanspruchs sein soll, dass dem erstattungsanspruch eine tatsächliche steuerzahlung vorausgegangen ist. dies entspricht letztlich auch dem natürlichen verständnis des begriffs steuererstattungsanspruch. erstattet werden kann nur, was zuvor gezahlt worden ist. die doppelte erstattung einfach gezahlter steuer widerspricht den denkgesetzen der logik.72rechtsprechung, welche den beamten der beklagten veranlassung gegeben hätte, die vorgenannte vom wortlaut gestützte rechtsauffassung als unzutreffend zu erkennen, liegt nicht vor. insbesondere fehlt es an einer entsprechenden höchstrichterlichen klärung der rechtsfrage, ob die kapitalertragsteuererstattung bei dividendenzahlungen die tatsächliche entrichtung der kapitalertragsteuer voraussetzt. vorangegangene entscheidungen des bundesfinanzhofs betreffen die vor 2007 geltende rechtslage. eine entscheidung zur aktuellen rechtlage ist auch nicht durch den gerichtsbescheid des bundesfinanzhofs vom 06.03.2013, az.: i r 2/12, erfolgt. gemäß § 90a abs. 3 alt. 2 fgo gilt dieser als nicht ergangen, da die beklagtenseite mündliche verhandlung beantragt hat. ohnehin waren zu diesem zeitpunkt die von klägerseite für die amtsträgerbescheinigung geltend gemachten kosten bereits entstanden.73die rechtsauffassung der beklagten ist auch nicht im hinblick auf die diskussion in der finanzliteratur als schuldhaft rechtsfehlerhaft anzusehen. wie der kläger selbst vorträgt werden die entsprechenden rechtsfragen in der finanzliteratur kontrovers diskutiert. die rechtsauffassung der beklagten wird dabei von einem erheblichen teil der autoren geteilt. soweit der kläger vorträgt, dass diese autoren aus dem bereich der verwaltung kämen, folgt daraus nichts anderes. insbesondere mussten die beamten der beklagten allein aus dieser frontenbildung in der finanzrechtlichen diskussion nicht schließen, dass die rechtsansicht der beamten der beklagten unzutreffend wäre.74die von den beamten der beklagten vertretene rechtsaufassung ist schließlich auch im hinblick auf die sogenannte kollegialrichtlinie als jedenfalls nicht schuldhaft amtspflichtwidrig anzusehen. nach dieser richtlinie der höchstgerichtlichen rechtsprechung ist das vertreten einer letztendlich als unzutreffend anzusehenden rechtsansicht jedenfalls dann nicht schuldhaft amtspflichtwidrig, wenn ein kollegialgericht in einer hauptsacheentscheidung die gleiche rechtsansicht vertritt. dies ist hier der fall. das landgericht frankfurt hat in einem parallel gelagerten amtshaftungsfall ausdrücklich entschieden, dass einmal entrichtete kapitalertragsteuer auch nur einmal erstattet werden kann (urteil vom 17.05.2013, az.: 2-04 o 358/12). dieses kollegialgericht teilt somit ausdrücklich die rechtsauffassung der mit der prüfung befassten beamten der beklagten.75vor diesem hintergrund begegnet es nach auffassung der kammer keinen bedenken, dass die beklagte für die steuererstattung die besagte berufsträgerbescheinigung forderte. damit vereinfacht sie vielmehr, unterstellt man ihre rechtsauffassung als richtig, das verfahren für die steuererstattung in ausübung der verfahrensgestaltungsbefugnis gemäß § 88 ao.762.77dem kläger steht ferner auch der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte anspruch auf schadensersatz wegen aufgewendeter rechtsverfolgungskosten in höhe von 228.760,00 € nicht zu. ein solcher anspruch folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 satz 1 gg.78auch insoweit fehlt es jedenfalls an einer schuldhaften amtspflichtverletzung von beamten der beklagten. wie sich bereits aus dem zuvor gesagten ergibt, stellt es insbesondere keine schuldhafte amtspflichtverletzung dar, dass die beamten der beklagten umfangreiche prüfungen dazu vornehmen, ob dem von klägerseite geltend gemachten kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächliche kapitalertragsteuerzahlungen gegenüber stehen. die dem zu grunde liegende rechtsansicht ist jedenfalls nicht schuldhaft unrichtig. sie ist vielmehr gut vertretbar und lässt sich mit dem wortlaut von § 50 d abs. 1 s. 2 estg 2011 begründen.79die von klägerseite geltend gemacht schuldhafte verletzung der amtspflichten zu rechtmäßigem handeln, zur remonstration, zur zügigen sachentscheidung, zur beratung bzw. auskunftserteilung und zu konsequentem handeln vermag die kammer daher nicht zu erkennen. auf der grundlage der von beklagtenseite zulässigerweise vertretenen rechtsansicht ist das verwaltungshandeln der beklagten vielmehr rechtmäßig.80eine schuldhafte verletzung der pflicht der am verfahren beteiligten beamten zur remonstration gegen rechtswidrige dienstanweisungen gemäß § 63 abs. 2 bbg scheidet daher aus. ohnehin ist die amtspflicht zur remonstration nicht drittschützend. auch ist nicht dargelegt, dass eine remonstration eines oder mehrere beamter zu einer auszahlung des geltend gemachten kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geführt hätte.81auch ein verstoß gegen die amtspflicht zur zügigen sachentscheidung scheidet aus. der kläger macht diese auch nur auf grundlage seiner rechtsansicht zu den voraussetzungen des kapitalertragsteuererstattungsanspruchs geltend. dass auch auf grundlage der zulässigerweise vertretenen rechtsansicht der beamten der beklagten das prüfungsverfahren bereits hätte abgeschlossen sein müssen, macht der kläger hingegen nicht geltend. entsprechendes ist auch nicht ersichtlich. aufgrund der im tatbestand dargestellten besonderheiten muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die nachträgliche ermittlung, ob dem kapitalertragsteuererstattungsanspruch tatsächlich eine kapitalertragsteuerzahlung gegenüber steht, mit erheblichen tatsächlichen schwierigkeiten behaftet ist. hinzu kommt, dass der erstattungsanspruch gemäß art. 10 abs. 3 buchst. b) des doppelbesteuerungsabkommens nur besteht, wenn der kläger nicht gewerblich gehandelt hat. auch zur prüfung dieser anspruchsvoraussetzung besteht hier offenkundiger anlass. bei dem trust, für den der kläger klagt, handelt es sich nicht um einen typischen pensionsfonds mit einer vielzahl von berechtigten. berechtigt ist vielmehr allein der kläger, trotz des vorvolumens von rund 300 millionen $. darüber hinaus beschäftigt sich der trust nicht allein mit der anlage des fondsvermögens. die streitgegenständlichen geschäfte sind vielmehr in erheblichem maße fremdfinanziert, so dass sich die frage stellt, ob hier tatsächlich eine verwaltung von fondsvermögen und keine gewerbliche tätigkeit vorliegt.82auch eine verletzung der pflicht der beteiligten beamten zur beratung und auskunftserteilung bzw. zu konsequentem handeln ist nicht ersichtlich. der kläger macht eine solche amtspflichtverletzung im zusammenhang mit der zurückweisung des antrags im datenträgerverfahren durch mitteilung vom 07.11.2011 geltend. das bundeszentralamt für steuern hat sich in den erfordernissen und anforderungen zur teilnahme am datenträgerverfahren ausdrücklich vorbehalten, einzelne antragsteller vom datenträgerverfahren auszuschließen, wenn die erfüllung der voraussetzungen des erstattungsanspruchs ohne beteiligung des bundesamtes für finanzen nicht beurteilt werden kann. gesetzlich vorgesehen ist in § 50 d abs. 1 s. 3 estg 2011 ausdrücklich das schriftliche verfahren. ein anspruch auf zulassung zum datenträgerverfahren bestand somit nicht. soweit die zurückweisung des antrags im datenträgerverfahren rund viereinhalb monate in anspruch genommen hat, bewegt sich dies nach auffassung der kammer in anbetracht der schwierigkeit der rechtslage und des zu grunde liegenden sachverhalts, sowie im hinblick auf die höhe des geltend gemachten erstattungsanspruchs im noch zulässigen rahmen. im übrigen ist ohnehin nicht dargelegt, dass die geltend gemachten kosten der außergerichtlichen rechtsverfolgung durch eine frühere bescheidung hätten vermieden werden können. wann die prozessbevollmächtigten des klägers außergerichtlich beauftragt wurden, trägt die klägerseite nicht vor.833.84dem kläger steht ferner auch der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte feststellungsanspruch nicht zu.85a)86dieser folgt insbesondere nicht aus § 839 abs. 1 bgb i.v.m. art. 34 s. 1 gg. wie gesehen ist eine schuldhafte amtspflichtverletzung von beamten der beklagten nicht feststellbar. die fortgesetzte prüfung des kapitalertragsteuererstattungsanspruchs ist vielmehr ausdruck einer rechtsauffassung, welche die beamten der beklagten ohne missachtung der im verkehr erforderlichen sorgfalt vertreten.87etwas anderes folgt auch nicht aus dem gerichtsbescheid des bundesfinanzhofs vom 06.03.2013. dieser gilt, wie gesehen, gemäß § 90a abs. 3 alt. 2 fgo als nicht ergangen, da die beklagte mündliche verhandlung verlangt hat. insoweit ist der klägerseite zwar zuzugeben, dass sich aus diesem gerichtsbescheid eine gewisse wahrscheinlichkeit für die vom bundesfinanzhof in einer abschließenden entscheidung vertretene rechtsauffassung ergibt. die kammer hält es jedoch nicht für amtspflichtwidrig, eine endgültige entscheidung abzuwarten und das verwaltungsverfahren im anschluss in kenntnis dieser abschließenden entscheidung fortzuführen. wie dargelegt ist jeder beamte nur zur gewissenhaften prüfung der rechtslage verpflichtet. daraus folgt keine verpflichtung zu vorauseilendem gehorsam im hinblick auf mögliche zukünftige höchstrichterliche entscheidungen.88im übrigen hat der kläger auch nicht hinreichend dargelegt, dass tatsächlich ein kapitalertragsteuererstattungsanspruch in der geltend gemachten höhe besteht. nur dann kann die fortgesetzte prüfung und nichtbescheidung des antrags des klägers amtspflichtwidrig sein. fraglich ist hier insbesondere, ob gewerblichen handeln des klägers vorliegt. nur wenn der kläger nicht gewerblich handelte, kann er die beantragte volle steuererstattung geltend machen. an der fehlenden gewerblichkeit des handelns des klägers hat auch die kammer erhebliche zweifel. hier besteht die besonderheit, dass es trotz mehrjährigen bestehens des fonds des klägers und dessen volumen von 187 millionen $ nur einen einzigen begünstigten, eben den kläger gibt. zusammen mit dem pensionsfond, als dessen trustee der kläger im parallelverfahren 1 o 271/12 klagt, gibt es somit ein pensionsfondsvolumen von 487 millionen $, allein zu gunsten des beklagten. diese gestaltung ist zumindest so ungewöhnlich, dass sie nähere und genaue prüfung rechtfertigt, zumal es sich bei der b2, welche die pensionsfonds aufgelegt hat, wohl um eine fondsgesellschaft handelt. es besteht die konkrete möglichkeit, dass hier tatsächlich ein investitionsvehikel für anlegergelder geschaffen wurde, insbesondere zur ausnutzung der dargestellten regelungsschwächen des deutschen steuerrechts zur dividendenbesteuerung.89den von beklagtenseite eingebrachten zweifeln an der nichtgewerblichkeit der aktientransaktionen des klägers ist dieser nicht substantiiert entgegen getreten. das klägervorbringen erschöpft sich vielmehr in allgemeinen ausführungen dazu, dass vermögensverwaltung kein gewerbliches handeln sei. wie es dazu kam, dass für den kläger als einzigem begünstigten zwei pensionsfonds im volumen von 300 millionen $ und 187 millionen $ bestehen, legt er nicht dar. dies geht in diesem verfahren zu lasten des klägers, denn dieser ist dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die fortgesetzte prüfung und nichtauszahlung der beantragten kapitalertragsteuererstattung amtspflichtwidrig ist.90ferner sind auch zweifel daran angebracht, ob den aktientransaktionen des klägers tatsächlich keine außerbörslichen absprachen zu grunde lagen. hierfür spricht, dass es sich nach dem unbestrittenen beklagtenvortrag um eher unübliche physisch zu beliefernde kontrakte handelt. auch das hohe handelsvolumen deutet in diese richtung.91b)92der mit dem klageantrag zu 2) geltend gemachte feststellungsanspruch folgt ferner auch nicht aus dem rechtsinstitut des enteignungsgleichen eingriffs.93ein anspruch auf entschädigung aus dem rechtsinstitut des enteignungsgleichen eingriffs setzt eine verletzung einer durch art. 14 gg geschützten rechtsposition durch unmittelbare auswirkung einer rechtswidrigen hoheitlichen maßnahme im interesse der allgemeinheit voraus, wobei es keine anderweitige entschädigungsmöglichkeit geben darf (vgl. ossenbühl, staatshaftungsrecht, 5. auflage, seite 262/263).94hier fehlt es an einer hoheitlichen maßnahme im interesse der allgemeinheit.95iii.96die nicht nachgelassenen schriftsätze vom 26.11.2013 und vom 29.11.2013 bieten keine veranlassung zur wiedereröffnung der mündlichen verhandlung gemäß § 156 zpo.97die klägerseite macht insoweit neuen sachvortrag geltend, aus dem sich allenfalls neue, bisher nicht streitgegenständliche amtspflichtverletzungen im jahr 2013 ergeben. der geltend gemachte verstoß gegen das gleichbehandlungsgebot gemäß art. 3 gg ist bisher nicht streitgegenständlich. ein etwaiges aus einem solchen verstoß gegen das gleichbehandlungsgebot resultierendes rechtsverhältnis wäre ein anderes, als das dessen feststellung mit dem klageantrag zu 2) begehrt wird. dies folgt bereits daraus, dass in den nicht-nachgelassenen schriftsätzen eine amtspflichtverletzung geltend gemacht wird, die im jahr 2013 begangen worden wäre.98die klägerseite begehrt somit eine objektive klageerweiterung. für deren zulassung nach schluss der mündlichen verhandlung sieht die kammer keine veranlassung.99iv.100die kostenentscheidung folgt aus §§ 91 abs. 1; 269 abs. 3 satz 2 zpo; die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit aus § 709 zpo.

2 O 116/12

Teilurteil

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, der Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 13.05.2010 in O1 verstorbenen Erblasserin P5 zum Stichtag 13.05.2010, durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses, welches folgende Punkte umfasst: alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen, welche erbschaftlichen Geschäfte der Beklagte für die Erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist, sowie dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 13.05.2010 in O1 verstorbenen Erblasserin P5 zum Stichtag 13.05.2010, durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses, welches folgende Punkte umfasst: alle ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten an den Beklagten getätigt hat, über die Zuschüsse zu seinem Einkommen gem. § 2050 Abs. 2 BGB. Im Übrigen wird die Klage bezüglich des Klageantrags zu 1 abgewiesen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Eine Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 1Abgeändert durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 22.07.2014, 10 U 17/14. 2Tatbestand: 3Der Kläger begehrt im Wege der Stufenklage Auskunft, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und gegebenenfalls Zahlung. 4Die Parteien sind Brüder, sie haben noch zwei weitere Brüder. Mit notariellem Vertrag vom 12.10.2006 übertrug die Mutter der Parteien, Frau P5 (nachfolgend: „die Erblasserin“), dem Beklagten das Grundstück mit dem damals von ihr und dem Beklagten bewohnten Haus. Bezüglich der Einzelheiten des Vertrags wird auf Bl. 6 ff. d. A. Bezug genommen. Die Erblasserin verstarb am 13.05.2010. Ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 20.12.2012 (Bl. 5. d. A.) wurde sie von ihren vier Söhnen zu je ¼ Anteil beerbt. Mit Schreiben vom 26.04.2011 forderte der Kläger den Beklagten auf, Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen (Bl. 15 d. A.). Der Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 15.06.2011 (Bl. 17 d. A.). Auf eine nochmalige Aufforderung vom 27.12.2011 hin erteilte der Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2012 erneut Auskunft (Bl. 31 d. A.). 5Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 06.03.2013 forderte der Kläger den Beklagten auf, bezüglich im einzelnen aufgeführter Vermögensabflüsse Auskunft per 13.05.2010 zu erteilen. Mit Schriftsatz vom 12.12.2013 erteilte der Beklagte bezüglich einzelner dieser Positionen Auskunft. 6Der Kläger behauptet, dass der Beklagte seit dem Jahr 2001 auch bzw. überwiegend von Zuschüssen der Erblasserin gelebt habe. Er ist der Ansicht, dass die Auskünfte des Beklagten vom 15.06.2011 und vom 30.01.2012 nicht ausreichend seien. 7Der Kläger beantragt, 81. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 13.05.2010 in O1 verstorbenen Erblasserin P5 zum Stichtag 13.05.2010, durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, welches folgende Punkte umfasst: 9 10alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen, 11alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser- und Erbfallschulden), 12alle ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten getätigt hat, 13alle unter Abkömmlingen ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die der Erblasser zu Lebzeiten an seine Abkömmlinge getätigt hat, 14welche erbschaftlichen Geschäfte er für die Erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist, 15über die Zuschüsse zu seinem Einkommen gem. § 2050 Abs. 2 BGB, 16den Wert des im Grundbuch des Amtsgerichts O1 von O1 Blatt xxx eingetragenen Grundstücks durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens zum Todestag zu ermitteln, 17hilfsweise, 18den Beklagten zu verurteilen, der Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 13.05.2010 in O1 verstorbenen Erblasserin P5 zum Stichtag 13.05.2010, durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses, welches folgende Punkte umfasst: 19 20alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen, 21alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser- und Erbfallschulden), 22alle ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten getätigt hat, 23alle unter Abkömmlingen ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die der Erblasser zu Lebzeiten an seine Abkömmlinge getätigt hat, 24welche erbschaftlichen Geschäfte er für die Erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist, 25über die Zuschüsse zu seinem Einkommen gem. § 2050 Abs. 2 BGB, 26den Wert des im Grundbuch des Amtsgerichts O1 von O1 Blatt xxx eingetragenen Grundstücks durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens zum Todestag zu ermitteln, 27hilfsweise, 28den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Bestand des Nachlasses der am 13.05.2010 in O1 verstorbenen Erblasserin P5 zum Stichtag 13.05.2010, durch Vorlage eines Bestandsverzeichnisses, welches folgende Punkte umfasst: 291. alle ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten an den Beklagten getätigt hat, 302. über die Zuschüsse zu seinem Einkommen gem. § 2050 Abs. 2 BGB. 31Der Beklagte beantragt, 32Klageabweisung. 33Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 34Entscheidungsgründe: 35Der im Wege der Stufenklage geltend gemachte Klageantrag zu 1) ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. 361. 37Ein mit dem Hauptantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses besteht nicht. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung in Form eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses über den Nachlass kann sich nur aus § 2314 BGB ergeben. Die Voraussetzungen des § 2314 BGB liegen nicht vor. § 2314 BGB setzt voraus, dass der Anspruchsteller Pflichtteilsberechtigter und nicht Erbe ist. Der Beklagte ist jedoch Miterbe der Erblasserin zu 1/4. Eine entsprechende Anwendung des § 2314 BGB auf einen Pflichtteilsberechtigten, der selbst Erbe ist, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht (BGH NJW 1973, 1876). 382. 39Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht bezüglich der beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen aus § 2027 Abs. 1 BGB i. V. m. § 2039 S. 1 BGB. Die Voraussetzungen dieser Normen liegen vor. Gemäß § 2027 Abs. 1 BGB ist der Erbschaftsbesitzer verpflichtet, dem Erben über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen. Der Beklagte ist Erbschaftsbesitzer im Sinne von §§ 2027, 2018 BGB. Gegen die Auskunftsverpflichtung des Beklagten spricht auch nicht, dass er Miterbe ist. Denn Auskunft kann auch von anderen Miterben verlangt werden, wenn sie Erbschaftsbesitzer sind (OLG Karlsruhe, MDR 72, 424). Der Bestand der Erbschaft im Sinne von § 2027 stellt der Aktivbestand des Nachlasses dar (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1), mithin Sachen und Forderungen. Zur Erfüllung des Anspruchs aus § 2027 BGB war die Aufstellung des Beklagten vom 30.01.2012 nicht ausreichend. Da der Auskunftsanspruch zum Nachlass gehört, kann gemäß § 2039 S. 1 BGB jeder Miterbe verlangen, dass allen Miterben gemeinschaftlich Auskunft erteilt wird. 403. 41Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht nicht bezüglich aller beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser- und Erbfallschulden). Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 BGB i. V. m. § 2039 S. 1 BGB. Bei Verbindlichkeiten handelt es sich nicht um den Aktivbestand des Nachlasses. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf die Schulden des Nachlasses (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1). Auch ein Anspruch aus § 242 BGB ist nicht ersichtlich. 424. 43Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich aller ausgleichspflichtiger Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten getätigt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 BGB i. V. m. § 2039 S. 1 BGB. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf Schenkungen zu Lebzeiten (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1). Ein Anspruch aus § 2314 BGB scheitert an der Miterbenstellung des Klägers (s. o.). 445. 45Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich aller unter Abkömmlingen ausgleichspflichtiger Zuwendungen, die der Erblasser zu Lebzeiten an seine Abkömmlinge getätigt hat. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf Schenkungen zu Lebzeiten (s.o.), ein Anspruch aus § 2314 BGB scheitert an der Miterbenstellung des Klägers (s. o.). 466. 47Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht bezüglich der Frage, welche erbschaftlichen Geschäfte der Beklagte für die Erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist, aus § 2027 Abs. 1 BGB i. V. m. § 2039 S. 1 BGB. Die Voraussetzungen dieser Normen liegen vor (s. o.). Gemäß § 2027 Abs. 1 BGB ist der Erbschaftsbesitzer auch verpflichtet, dem Erben über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen. 487. 49Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich der Zuschüsse zum Einkommen des Beklagten. Ein Anspruch aus § 2050 Abs. 2 BGB steht nicht gemäß § 2039 S. 1 BGB allen Miterben gemeinschaftlich, sondern gemäß § 2057 BGB jedem Miterben gegen jeden einzelnen anderen Miterben zu (Palandt/Weidlich, BGB, § 2057, Rn. 1). 508. 51Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht dahingehend, dass der Beklagte verpflichtet wäre, den Wert des im Grundbuch des Amtsgerichts O1 von O1 Blatt xxx eingetragenen Grundstücks durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens zum Todestag zu ermitteln. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 Abs. 1 BGB i. V. m. § 2039 S. 1 BGB. Der Anspruch aus § 2027 Abs. 1 BGB beschränkt sich darauf, dass über den Bestand der Erbschaft Auskunft zu erteilen ist. Das aufzustellende Verzeichnis muss keine Angaben über den Wert der Nachlassgegenstände enthalten (BeckOK-BGB/Christmann, Stand 01.08.2012, § 2027, Rn. 5). Einen Anspruch auf Wertermittlung durch ein Sachverständigengutachten könnte der Kläger allenfalls dann aus § 242 BGB herleiten, wenn er bereit wäre, die Kosten eines solchen Gutachtens selbst zu tragen (vgl. BGH, NJW 1990, 180). 529. 53Ein mit dem zweiten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an den Kläger besteht bezüglich aller ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten an den Beklagten getätigt hat, aus § 2050 Abs. 2 BGB i. V. m. § 2057 BGB. Gemäß § 2057 S. 1 BGB ist jeder Miterbe verpflichtet, den übrigen Erben auf Verlangen Auskunft über die Zuwendungen zu erteilen, die er nach den §§ 2050 bis 2053 zur Ausgleichung zu bringen hat. Hierbei ist Auskunft zu erteilen, ohne dass das Vorhandensein von Zuwendungen vorher überhaupt festgestellt sein muss. Die Auskunft umfasst alle möglicherweise unter § 2050 BGB fallenden Zuwendungen, die der Miterbe persönlich erhalten hat und nicht nur solche, die bei richtiger Anwendung der §§ 2050 -2053 ausgleichspflichtig sind (Palandt/Weidlich, BGB, § 2057, Rn. 1). Vorliegend hat der Beklagte nach Behauptung des Klägers Zuwendungen der Erblasserin erhalten. Ob es sich hierbei tatsächlich um Zuwendungen im Sinne von § 2050 BGB handelt, ist für das Bestehen des Auskunftsanspruchs ohne Belang. 5410. 55Ein mit dem zweiten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an den Kläger besteht auch bezüglich der Zuschüsse zum Einkommen des Beklagten gem. § 2050 Abs. 2 BGB, aus § 2050 Abs. 2 BGB i. V. m. § 2057 BGB (s. o.). 56Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

der beklagte wird verurteilt, der erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, auskunft zu erteilen über den bestand des nachlasses der am 13.05.2010 in o1 verstorbenen erblasserin p5 zum stichtag 13.05.2010, durch vorlage eines bestandsverzeichnisses, welches folgende punkte umfasst: alle beim erbfall vorhandenen sachen und forderungen, welche erbschaftlichen geschäfte der beklagte für die erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den verbleib der erbschaftsgegenstände bekannt ist, sowie dem kläger auskunft zu erteilen über den bestand des nachlasses der am 13.05.2010 in o1 verstorbenen erblasserin p5 zum stichtag 13.05.2010, durch vorlage eines bestandsverzeichnisses, welches folgende punkte umfasst: alle ausgleichspflichtigen zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten an den beklagten getätigt hat, über die zuschüsse zu seinem einkommen gem. § 2050 abs. 2 bgb. im übrigen wird die klage bezüglich des klageantrags zu 1 abgewiesen. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 3.000,00 € vorläufig vollstreckbar. eine kostenentscheidung bleibt dem schlussurteil vorbehalten. 1abgeändert durch urteil des oberlandesgerichts hamm vom 22.07.2014, 10 u 17/14. 2

3der kläger begehrt im wege der stufenklage auskunft, die abgabe einer eidesstattlichen versicherung und gegebenenfalls zahlung. 4die parteien sind brüder, sie haben noch zwei weitere brüder. mit notariellem vertrag vom 12.10.2006 übertrug die mutter der parteien, frau p5 (nachfolgend: „die erblasserin“), dem beklagten das grundstück mit dem damals von ihr und dem beklagten bewohnten haus. bezüglich der einzelheiten des vertrags wird auf bl. 6 ff. d. a. bezug genommen. die erblasserin verstarb am 13.05.2010. ausweislich des gemeinschaftlichen erbscheins vom 20.12.2012 (bl. 5. d. a.) wurde sie von ihren vier söhnen zu je ¼ anteil beerbt. mit schreiben vom 26.04.2011 forderte der kläger den beklagten auf, auskunft über den bestand des nachlasses zu erteilen (bl. 15 d. a.). der beklagte antwortete hierauf mit schreiben vom 15.06.2011 (bl. 17 d. a.). auf eine nochmalige aufforderung vom 27.12.2011 hin erteilte der beklagte mit schreiben vom 30.01.2012 erneut auskunft (bl. 31 d. a.). 5mit schreiben seines prozessbevollmächtigten vom 06.03.2013 forderte der kläger den beklagten auf, bezüglich im einzelnen aufgeführter vermögensabflüsse auskunft per 13.05.2010 zu erteilen. mit schriftsatz vom 12.12.2013 erteilte der beklagte bezüglich einzelner dieser positionen auskunft. 6der kläger behauptet, dass der beklagte seit dem jahr 2001 auch bzw. überwiegend von zuschüssen der erblasserin gelebt habe. er ist der ansicht, dass die auskünfte des beklagten vom 15.06.2011 und vom 30.01.2012 nicht ausreichend seien. 7der kläger beantragt, 81. den beklagten zu verurteilen, dem kläger auskunft zu erteilen über den bestand des nachlasses der am 13.05.2010 in o1 verstorbenen erblasserin p5 zum stichtag 13.05.2010, durch vorlage eines durch einen notar aufgenommenen bestandsverzeichnisses, welches folgende punkte umfasst: 9 10alle beim erbfall vorhandenen sachen und forderungen, 11alle beim erbfall vorhandenen nachlassverbindlichkeiten (erblasser- und erbfallschulden), 12alle ausgleichspflichtigen zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten getätigt hat, 13alle unter abkömmlingen ausgleichspflichtigen zuwendungen, die der erblasser zu lebzeiten an seine abkömmlinge getätigt hat, 14welche erbschaftlichen geschäfte er für die erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den verbleib der erbschaftsgegenstände bekannt ist, 15über die zuschüsse zu seinem einkommen gem. § 2050 abs. 2 bgb, 16den wert des im grundbuch des amtsgerichts o1 von o1 blatt xxx eingetragenen grundstücks durch vorlage eines sachverständigengutachtens zum todestag zu ermitteln, 17hilfsweise, 18den beklagten zu verurteilen, der erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, auskunft zu erteilen über den bestand des nachlasses der am 13.05.2010 in o1 verstorbenen erblasserin p5 zum stichtag 13.05.2010, durch vorlage eines bestandsverzeichnisses, welches folgende punkte umfasst: 19 20alle beim erbfall vorhandenen sachen und forderungen, 21alle beim erbfall vorhandenen nachlassverbindlichkeiten (erblasser- und erbfallschulden), 22alle ausgleichspflichtigen zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten getätigt hat, 23alle unter abkömmlingen ausgleichspflichtigen zuwendungen, die der erblasser zu lebzeiten an seine abkömmlinge getätigt hat, 24welche erbschaftlichen geschäfte er für die erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den verbleib der erbschaftsgegenstände bekannt ist, 25über die zuschüsse zu seinem einkommen gem. § 2050 abs. 2 bgb, 26den wert des im grundbuch des amtsgerichts o1 von o1 blatt xxx eingetragenen grundstücks durch vorlage eines sachverständigengutachtens zum todestag zu ermitteln, 27hilfsweise, 28den beklagten zu verurteilen, dem kläger auskunft zu erteilen über den bestand des nachlasses der am 13.05.2010 in o1 verstorbenen erblasserin p5 zum stichtag 13.05.2010, durch vorlage eines bestandsverzeichnisses, welches folgende punkte umfasst: 291. alle ausgleichspflichtigen zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten an den beklagten getätigt hat, 302. über die zuschüsse zu seinem einkommen gem. § 2050 abs. 2 bgb. 31der beklagte beantragt, 32klageabweisung. 33bezüglich der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 34

35der im wege der stufenklage geltend gemachte klageantrag zu 1) ist zulässig und in dem aus dem tenor ersichtlichen umfang begründet. 361. 37ein mit dem hauptantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung durch vorlage eines durch einen notar aufgenommenen bestandsverzeichnisses besteht nicht. ein anspruch auf auskunftserteilung in form eines durch einen notar aufgenommenen verzeichnisses über den nachlass kann sich nur aus § 2314 bgb ergeben. die voraussetzungen des § 2314 bgb liegen nicht vor. § 2314 bgb setzt voraus, dass der anspruchsteller pflichtteilsberechtigter und nicht erbe ist. der beklagte ist jedoch miterbe der erblasserin zu 1/4. eine entsprechende anwendung des § 2314 bgb auf einen pflichtteilsberechtigten, der selbst erbe ist, kommt nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs nicht in betracht (bgh njw 1973, 1876). 382. 39ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht bezüglich der beim erbfall vorhandenen sachen und forderungen aus § 2027 abs. 1 bgb i. v. m. § 2039 s. 1 bgb. die voraussetzungen dieser normen liegen vor. gemäß § 2027 abs. 1 bgb ist der erbschaftsbesitzer verpflichtet, dem erben über den bestand der erbschaft und über den verbleib der erbschaftsgegenstände auskunft zu erteilen. der beklagte ist erbschaftsbesitzer im sinne von §§ 2027, 2018 bgb. gegen die auskunftsverpflichtung des beklagten spricht auch nicht, dass er miterbe ist. denn auskunft kann auch von anderen miterben verlangt werden, wenn sie erbschaftsbesitzer sind (olg karlsruhe, mdr 72, 424). der bestand der erbschaft im sinne von § 2027 stellt der aktivbestand des nachlasses dar (palandt/weidlich, bgb, § 2027, rn. 1), mithin sachen und forderungen. zur erfüllung des anspruchs aus § 2027 bgb war die aufstellung des beklagten vom 30.01.2012 nicht ausreichend. da der auskunftsanspruch zum nachlass gehört, kann gemäß § 2039 s. 1 bgb jeder miterbe verlangen, dass allen miterben gemeinschaftlich auskunft erteilt wird. 403. 41ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht nicht bezüglich aller beim erbfall vorhandenen nachlassverbindlichkeiten (erblasser- und erbfallschulden). ein solcher anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 bgb i. v. m. § 2039 s. 1 bgb. bei verbindlichkeiten handelt es sich nicht um den aktivbestand des nachlasses. die auskunftspflicht aus § 2027 bgb erstreckt sich nicht auf die schulden des nachlasses (palandt/weidlich, bgb, § 2027, rn. 1). auch ein anspruch aus § 242 bgb ist nicht ersichtlich. 424. 43ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht auch nicht bezüglich aller ausgleichspflichtiger zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten getätigt hat. ein solcher anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 bgb i. v. m. § 2039 s. 1 bgb. die auskunftspflicht aus § 2027 bgb erstreckt sich nicht auf schenkungen zu lebzeiten (palandt/weidlich, bgb, § 2027, rn. 1). ein anspruch aus § 2314 bgb scheitert an der miterbenstellung des klägers (s. o.). 445. 45ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht auch nicht bezüglich aller unter abkömmlingen ausgleichspflichtiger zuwendungen, die der erblasser zu lebzeiten an seine abkömmlinge getätigt hat. die auskunftspflicht aus § 2027 bgb erstreckt sich nicht auf schenkungen zu lebzeiten (s.o.), ein anspruch aus § 2314 bgb scheitert an der miterbenstellung des klägers (s. o.). 466. 47ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht bezüglich der frage, welche erbschaftlichen geschäfte der beklagte für die erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den verbleib der erbschaftsgegenstände bekannt ist, aus § 2027 abs. 1 bgb i. v. m. § 2039 s. 1 bgb. die voraussetzungen dieser normen liegen vor (s. o.). gemäß § 2027 abs. 1 bgb ist der erbschaftsbesitzer auch verpflichtet, dem erben über den verbleib der erbschaftsgegenstände auskunft zu erteilen. 487. 49ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht auch nicht bezüglich der zuschüsse zum einkommen des beklagten. ein anspruch aus § 2050 abs. 2 bgb steht nicht gemäß § 2039 s. 1 bgb allen miterben gemeinschaftlich, sondern gemäß § 2057 bgb jedem miterben gegen jeden einzelnen anderen miterben zu (palandt/weidlich, bgb, § 2057, rn. 1). 508. 51ein mit dem ersten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an die erbengemeinschaft, bestehend aus p1, p2, p3 und p4, besteht auch nicht dahingehend, dass der beklagte verpflichtet wäre, den wert des im grundbuch des amtsgerichts o1 von o1 blatt xxx eingetragenen grundstücks durch vorlage eines sachverständigengutachtens zum todestag zu ermitteln. ein solcher anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 abs. 1 bgb i. v. m. § 2039 s. 1 bgb. der anspruch aus § 2027 abs. 1 bgb beschränkt sich darauf, dass über den bestand der erbschaft auskunft zu erteilen ist. das aufzustellende verzeichnis muss keine angaben über den wert der nachlassgegenstände enthalten (beckok-bgb/christmann, stand 01.08.2012, § 2027, rn. 5). einen anspruch auf wertermittlung durch ein sachverständigengutachten könnte der kläger allenfalls dann aus § 242 bgb herleiten, wenn er bereit wäre, die kosten eines solchen gutachtens selbst zu tragen (vgl. bgh, njw 1990, 180). 529. 53ein mit dem zweiten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an den kläger besteht bezüglich aller ausgleichspflichtigen zuwendungen, die die erblasserin zu lebzeiten an den beklagten getätigt hat, aus § 2050 abs. 2 bgb i. v. m. § 2057 bgb. gemäß § 2057 s. 1 bgb ist jeder miterbe verpflichtet, den übrigen erben auf verlangen auskunft über die zuwendungen zu erteilen, die er nach den §§ 2050 bis 2053 zur ausgleichung zu bringen hat. hierbei ist auskunft zu erteilen, ohne dass das vorhandensein von zuwendungen vorher überhaupt festgestellt sein muss. die auskunft umfasst alle möglicherweise unter § 2050 bgb fallenden zuwendungen, die der miterbe persönlich erhalten hat und nicht nur solche, die bei richtiger anwendung der §§ 2050 -2053 ausgleichspflichtig sind (palandt/weidlich, bgb, § 2057, rn. 1). vorliegend hat der beklagte nach behauptung des klägers zuwendungen der erblasserin erhalten. ob es sich hierbei tatsächlich um zuwendungen im sinne von § 2050 bgb handelt, ist für das bestehen des auskunftsanspruchs ohne belang. 5410. 55ein mit dem zweiten hilfsantrag zum klageantrag zu 1) geltend gemachter anspruch auf auskunftserteilung an den kläger besteht auch bezüglich der zuschüsse zum einkommen des beklagten gem. § 2050 abs. 2 bgb, aus § 2050 abs. 2 bgb i. v. m. § 2057 bgb (s. o.). 56die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 709 s. 1 zpo.

L 8 R 42/09

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 13.1.2009 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.913,36 Euro festgesetzt. 1Tatbestand: 2Streitig ist die Nachforderung von Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung für die Beigeladene zu 3) für den Zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 in Höhe von 20.913,36 Euro. 3Der Kläger ist seit 1993 Inhaber der Firma Printenbäckerei - Café N, B, deren ursprünglicher Inhaber der Vater des Klägers, G N, war. Die Beigeladene zu 3) ist die Ehefrau des Klägers und im Betrieb seit 1989 tätig. Am 4.4.1989 schloss die Beigeladene zu 3) mit dem Vater des Klägers mit Wirkung zum 1.4.1989 einen Anstellungsvertrag. Danach oblagen ihr bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zuzüglich Überstunden die Erledigung des Schriftverkehrs, die Kassenführung, die Vorbereitung der Belege und der Verkauf. Dabei war sie zunächst in den Bereichen Verkauf und Service tätig. Im Anschluss hieran arbeitete die Mutter des Klägers, der bis zur Betriebsübergabe der kaufmännisch-verwaltende Bereich des Betriebes oblag, sie in die anfallenden Bürotätigkeiten ein. Mit Übernahme des Betriebes durch den Kläger und Ausscheiden der Eltern des Klägers zum Jahr 1993 übernahm die Beigeladene zu 3) die Aufgaben ihrer Schwiegermutter. Eine private Krankenversicherung für die Beigeladene zu 3) besteht seit 1993. 4Mit Pachtvertrag vom 1.1.1993 vermietete der Vater des Klägers die sich auf dem Grundstück I-ring 00, B befindliche "Bäckerei und Konditorei N" an den Kläger, wobei der Gewerbebetrieb die Backstube, die Verkaufsfläche und das Café beinhaltete. Der Pachtzins betrug zunächst monatlich 13.200 DM, ab dem 1.1.1995 10.000 DM und ab dem 1.5.1996 monatlich 7.000 DM jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Unter dem 10.12.1999 vereinbarten der Kläger und die Beigeladene zu 3) eine Änderung zum Anstellungsvertrag vom 4.4.1989 dahingehend, dass ab dem 1.11.2000 der betriebseigene PKW der Beigeladenen zu 3) nicht mehr zur privaten Nutzung zur Verfügung stehe. Alle anderen Vereinbarungen aus dem oben genannten Arbeitsvertrag blieben weiterhin bestehen. Unter dem 21.2.2005 erfolgte mit der Änderung zum Anstellungsvertrag vom 4.4.1989 zum 1.3.2005 die Herabsetzung der Arbeitszeit der Beigeladenen zu 3) auf 50 Stunden pro Monat. Im Übrigen blieben alle anderen aus dem Arbeitsvertrag vom 4.4.1989 bestehenden Vereinbarungen weiterhin bestehen. Mit Wirkung ab dem 17.8.2006 vermietete die Beigeladene zu 3), nunmehr Eigentümerin, mit dem Geschäftsraummietvertrag vom 16.8.2006 das Objekt mit der Anschrift I-ring 00, B, im gewerblichen Teil bestehend aus dem Café im Erdgeschoss (143,41 qm), der Backstube (147,01 qm) im Untergeschoss und dem Anbau (38,21 qm), an den Kläger. 5In den Jahren 2001 bis 2005 erhielt die Beigeladene zu 3) folgende Jahresarbeitsentgelte (JAE): 6- 2001: 75.540,00 DM - 2002: 39.804,00 Euro - 2003: 39.346,00 Euro - 2004: 37.826,00 Euro - 2005: 9.786,00 Euro 7Im Rahmen einer Lohnsteuer-Außenprüfung des Klägers beanstandete das Finanzamt B-Außenstadt, dass infolge der privaten Nutzung eines firmeneigenen Kraftfahrzeugs durch die Beigeladene zu 3) geldwerte Vorteile in Höhe von jeweils 3.595,56 Euro für die Jahre 2002 bis 2004 und in Höhe von 898,89 Euro für 2005 nachzuversteuern seien. 8Am 21.7.2006 führte die Beklagte im Betrieb des Klägers eine Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 durch. Dabei stellte sie fest, dass im geprüften Zeitraum zwar für die Beigeladene zu 3) Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung aufgrund entsprechender Meldungen zur Sozialversicherung, nicht aber zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung entrichtet wurden. Mit Bescheid vom 5.9.2006 setzte sie die sich aus der Prüfung ergebende Nachforderung auf 20.913,36 Euro fest. Zur Begründung führte sie aus, die Prüfung habe ergeben, dass die Beigeladene zu 3) als Arbeitnehmerin wegen Unterschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAE-Grenze) versicherungspflichtig zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sei. Sie sei mehr als nur geringfügig beschäftigt gewesen. Eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung sei nicht erfolgt. Nach den §§ 14 und 17 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) in Verbindung mit § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) richte sich die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nach dem Steuerrecht. Nach den Feststellungen des zuständigen Betriebsstättenfinanzamtes hätten sich anlässlich der Lohnsteueraußenprüfung Steuernachforderungen ergeben, die auch beitragsrechtliche Konsequenzen auf dem Gebiet der Sozialversicherung nach sich zögen. Der Prüfbericht/der Bescheid des Betriebsstättenfinanzamtes vom 4.5.2005 sei jedoch hinsichtlich der geldwerten Vorteile für private PKW-Nutzung Tz. 3 streitbefangen. 9Zur Begründung des hiergegen am 2.10.2006 erhobenen Widerspruches führte der Kläger aus, ihm liege ein Betriebsprüfungsbericht der Deutschen Rentenversicherung Bund, damals noch Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA), vom 11.9.2002 vor, aus dem hervor gehe, das die vom 1.7.1998 bis 31.7.2002 durchgeführte Prüfung keine Feststellungen ergeben habe. Beide vorliegenden Bescheide widersprächen sich im Hinblick auf den Zeitraum vom 1.1 bis 31.7.2002. Auch sei die Beigeladene zu 3) keine abhängig Beschäftigte. So habe sie zugunsten des Klägers eine Bürgschaft von 500.000,00 DM zur Betriebsgründung abgegeben. Auch sei sie Eigentümerin und Vermieterin der Immobilie, in der sich das Café befinde. Darüber hinaus habe sie auf das Geschäftskonto in Höhe von 11.000,00 Euro eine Privateinlage geleistet. Sie arbeite mit dem Kläger gemeinsam. Sie sei gelernte Einzelhandelskauffrau und wickle den kompletten kaufmännischen und verwaltungstechnischen Bereich des Cafés ab. Sämtliche Investitionen würden von den Eheleuten gemeinsam abgestimmt. Sie unterliege keinen Weisungen. Ihren Urlaub könne sie selbst einteilen und nehme diesen selbstverständlich gemeinsam mit ihrem Ehemann. 10Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25.1.2007 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die langjährige und unbeanstandete Beitragszahlung unter Betreuung durch einen Finanzberater (hier Steuerberater S) bestätige - auch unter Berücksichtigung des Vortrages dahingehend, dass die Beigeladene zu 3) zur Betriebsgründung eine Bürgschaft abgegeben, die Zustimmung zu Umbaumaßnahmen erteilt und eine Privateinlage geleistet habe -, dass alle Beteiligten keine Zweifel am Vorliegen einer Beschäftigung gehabt hätten, dies heiße, der gesuchte sozialversicherungsrechtliche Schutz sei allerseits anerkannt worden. Dass das Unternehmen in der Rechtsform einer Einzelfirma geführt werde, spreche für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Bei einem entsprechenden Willen der Beteiligten hätte durch die Gründung einer Personengesellschaft dokumentiert werden können, dass eine selbständige Tätigkeit vorliege. Es bestehe weder Versicherungsfreiheit wegen Überschreitens der JAE-Grenze, noch sei die Beigeladene zu 3) von der Versicherungspflicht befreit worden. Auch führe der Hinweis, dass der strittige Sachverhalt im Rahmen der vorherigen Betriebsprüfung nicht beanstandet worden sei, nicht zur Beitragsfreiheit in der Krankenversicherung. Durch die Prüfungspraxis werde kein Vertrauensschutz begründet. 11Mit der am 28.2.2007 zum Sozialgericht (SG) Aachen erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Bisher sei noch keine Statusfeststellung für die Beigeladene zu 3) durchgeführt worden. Sie sei seit 1993 privatversichert. Sie habe 1993 gemeinsam mit ihm für die Übernahme des elterlichen Betriebes ein Darlehen über 500.000,00 DM aufgenommen. Mit dem Geld seien unter anderem eine neue Ladeneinrichtung, das komplette Inventar des Cafés, ein neuer Backofen und ein neuer Gärunterbrecher angeschafft worden. Mit weiterem Darlehensvertrag in Höhe von 304.957,79 DM sei eine Umfinanzierung erfolgt. Auch hier habe die Beigeladene zu 3) den Vertrag am 16.1.1998 unterschrieben. Neben dem Darlehen habe die Beigeladene zu 3) am 8.9.2004 eine Privateinlage in Höhe von 8.000,00 Euro auf das Geschäftskonto geleistet. Das Geschäftskonto laute auf die Eheleute. Die gesamte Immobilie habe er, der Kläger, seiner Ehefrau übertragen, mit anschließender Vermietung und Verpachtung an den Betrieb. Seine Ehefrau sei gelernte Einzelhandelskauffrau und für den kompletten kaufmännischen und verwaltungstechnischen Bereich des Cafés zuständig. Ihre Arbeitszeiten ergäben sich aus der gemeinsam vorgegebenen Ordnung des Betriebes. Mit 82 Stunden in der Woche lägen sie weit über den im Arbeitsvertrag ursprünglich vereinbarten 40 Wochenstunden. Auch die Vergütung sei in der Zwischenzeit herabgesetzt worden. Während sie im Februar 2005 noch ein Gehalt von 3.000 Euro erhalten habe, habe sich dies im März 2005 auf 500,00 Euro reduziert. Bei einer Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände könne man nur zu dem Ergebnis kommen, das eine selbständige und sozialversicherungsfreie Tätigkeit tatsächlich vorliege und so auch von den Eheleuten gewollt sei. Er und die Beigeladene zu 3) hätten mit dem gemeinsam aufgenommenen Darlehen die Übernahme und die Neugestaltung des Cafés finanziert. Bei der Umgestaltung habe die Beigeladene zu 3) ihre eigenen Vorstellungen eingebracht und umgesetzt. Sämtliche Investitionen würden von den Eheleuten gemeinsam abgestimmt. Der kaufmännische und verwaltungstechnische Bereich sei von ihr eigenverantwortlich übernommen worden und sie habe ihre Tätigkeit frei gestalten können. Sie sei dabei ihm gegenüber keinen Weisungen unterworfen gewesen. Er habe sich überwiegend mit der Produktion der Printen beschäftigt. Arbeitsort und Arbeitszeit der Beigeladenen zu 3) hätten sich aus der vorgegebenen Ordnung des Betriebes ergeben. Ein wesentliches Indiz dafür, dass seine Ehefrau nicht als Arbeitnehmerin, sondern familienhaft tätig gewesen sei, sei die Herabsetzung der Vergütung auf 500,00 Euro. Ein Arbeitnehmer, dessen Verhältnis zu seinem Arbeitgeber von den typischen Interessen im Gegensatz zum Arbeitgeber/Arbeitnehmer gekennzeichnet sei, werde ein solches Verhalten nicht hinnehmen. Hierin sei eindeutig eine familiäre Rücksichtnahme zu sehen, die ein wesentliches Indiz gegen die Arbeitnehmereigenschaft seiner Ehefrau darstelle. Entsprechendes gelte für den jährlichen Urlaub, den sich seine Ehefrau selbst habe einteilen können. Dieser belaufe sich jedoch im Durchschnitt auf lediglich fünfzehn Arbeitstage im Jahr. Sowohl die Beigeladene zu 3) als auch er - der Kläger - verfolgten einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck dadurch, in dem sie durch Einsatz ihrer Vermögenswerte und Arbeitsleistung gemeinsam ein Vermögen aufbauen und eine gewerbliche Tätigkeit gemeinsam ausübten. Sie arbeiteten gleichrangig und selbständig im Unternehmen. Die Tatsache, dass nur er, der Kläger, nach außen in Erscheinung trete, ändere hieran nichts. 1993 sei der Betrieb von ihm und der Beigeladenen zu 3) übernommen worden. Dies sei unter anderem auch in dem Darlehensvertrag vom 20.1.1993 dokumentiert. Der Darlehensvertrag trage jedenfalls die Unterschrift der Beigeladenen zu 3), sodass für alle Beteiligte von vornerein klar gewesen sei, das im Innenverhältnis eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliege. 12Der Kläger hat beantragt, 13den Bescheid vom 5.9.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 aufzuheben. 14Die Beklagte hat beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Die Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, dass die Beigeladene zu 3) ein unternehmerisches Risiko getragen habe und trage, welches gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses spreche. 17Die Beklagte hat vorgetragen, ein Versicherungsverhältnis habe ab dem 1.4.1989 aufgrund der gemeldeten abhängigen Beschäftigung zur Bäckerei G N (Betriebsnummer: 000) und laut den erstatteten Meldungen der Beschäftigung bei dem Kläger seit dem 1.1.1993 bestanden. Die Beigeladene zu 3) stehe auch dann in einem weisungsgebundenen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis, wenn sie im Unternehmen des Ehemannes aufgrund besonderer Fachkenntnisse eigenverantwortlich gewisse Arbeiten ausführe und ihr Beschäftigungsverhältnis aufgrund familiärer Bedingungen von einer milderen Form des Über- und Unterordnungsverhältnisses gekennzeichnet sei. Dem stehe weder - die von den Banken für mitarbeitende Ehegatten regelmäßig geforderte - Mitunterzeichnung von Darlehen und Übernahme von Bürgschaften noch die unter Ehegatten als normal zu bezeichnende Absprache bei bestimmten unternehmerischen Entscheidungen entgegen. Für eine abhängige Beschäftigung spreche regelmäßig auch, dass steuerrechtlich von einer nichtselbständigen Tätigkeit ausgegangen worden sei, da das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht und vom Arbeitsentgelt Lohnsteuer gezahlt worden seien. Der mit der Beigeladenen zu 3) geschlossene Arbeitsvertrag enthalte Vereinbarungen, die die Annahme einer abhängigen Beschäftigung nahelegten und den Behauptungen einer weisungsfreien Ausführung der ausgeübten Tätigkeit widersprächen, insbesondere durch eine vorgegebene Arbeitszeit und einen festumrissenen Aufgabenkreis. Dies seien Indizien für eine Eingliederung in den betrieblichen Organisationsprozess und die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. 18In der öffentlichen Sitzung am 13.1.2009 hat das SG Aachen den Kläger und die Beigeladene zu 3) zu der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Tätigkeit angehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen. 19Mit Urteil vom 13.1.2009 hat das SG Aachen den Bescheid vom 5.9.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 aufgehoben. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. 20Gegen das ihr am 25.2.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25.3.2009 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, die Beigeladene zu 3) sei am Betrieb nicht beteiligt. Die Tatsache, dass der Betrieb, der am 1.1.1993 vom Vater auf den Sohn übergegangen sei, in der Rechtsform eines Einzelunternehmens geführt werde, spreche für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung der Versicherten und stelle nicht lediglich eine formale Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse dar. Bei einem entsprechendem Willen der Beteiligten hätte z.B. durch die Gründung einer Personengesellschaft gegebenenfalls dokumentiert werden können, dass eine selbständige Tätigkeit vorliege. Die Beigeladene zu 3) sei also leitende Angestellte in der Firma ihres Ehemannes, der als Meister eine Konditorei und Bäckerei mit Café betreibe und auch im Briefkopf der Geschäftspost als alleiniger Geschäftsführer ausgewiesen sei. Die Weisungsgebundenheit eines leitenden Angestellten könne sich zwar - wie offenbar vorliegend - zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinern, gleichwohl liege aber keine selbständige Tätigkeit vor. Weisungsgebundenheit könne bei Beschäftigungen von Verwandten naturgemäß in sehr abgeschwächter Form auftreten und sei wegen der Undurchsichtigkeit der familiären Beziehungen kaum messbar. Eheleute müssten sich, wenn sie sich bewusst für die Rechtsform des Einzelunternehmens in Verbindung mit einer Anstellung des Versicherten als Arbeitnehmer unter Zahlung eines Festgehaltes entschieden hätten, weil sie sich hiervon steuerrechtlich, haftungsrechtlich, buchhaltungstechnisch und womöglich (seinerzeit) auch sozialversicherungsrechtlich Vorteile versprochen hätten, im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung an dieser - tatsächlich auch praktizierten - rechtlichen Beziehung festhalten lassen. Es unterliege nämlich nicht ihrer Disposition, die Wirkungen des Vertragsverhältnisses nach Maßgabe ihrer Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (Bezugnahme auf BSG, Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R). Zu den tatsächlichen Verhältnissen eines zu beurteilenden Vertragsverhältnisses gehöre auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht - unabhängig von ihrer Ausübung (Bezugnahme auf BSG, Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R). Da in der bewusst gewählten Unternehmensform des Einzelunternehmens die Haftung und die Geschäftsführung ausschließlich beim Einzelunternehmer - also dem Ehemann - lägen, könne von einer de facto gleichberechtigten Führung des Betriebes durch die Beigeladene zu 3) insbesondere aufgrund der fehlenden Rechtsmacht keine Rede sein. Schon die auf eine Alleingeschäftsführung gegründete umfassende Zuständigkeit eines GmbH-Geschäftsführers hindere nicht die Annahme seiner Eingliederung in den Betrieb der GmbH, was erst recht bei (bloßer) Teilzuständigkeit eines Geschäftsführers auf der Grundlage einer Teilgeschäftsführung gelten müsse. Nichts anderes könne gelten, wenn - wie vorliegend - der Betrieb als Einzelunternehmen geführt werde. Sofern das SG zur Überzeugung gelangt sei, die Beigeladene zu 3) trage ein Unternehmerrisiko, weil sie Darlehensverträge mitgezeichnet und dem Unternehmen Geld in Form einer Privateinlage auf dem Geschäftskonto zur Verfügung gestellt habe, sei nicht nachgewiesen, dass dieser Kapitaleinsatz auch zu größerer Freiheit bei der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft und zur Erhöhung der Verdienstchancen geführt habe. Nach ständiger BSG-Rechtsprechung sei maßgebliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko, ob sich der Erfolg eines Einsatzes sächlicher Mittel als ungewiss darstelle. Die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft spreche nur dann für Selbständigkeit, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehe oder sie zu höheren Verdienstchancen führe. Der Umstand, dass ein Angehöriger im Zusammenhang mit Kreditverträgen Bürgschaften übernehme, auf sonstige Weise hafte oder dem Unternehmen Darlehen gewähre, begründe ein gewisses Unternehmerrisiko, weil es so an dem für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Interessengegensatz mangeln könne. Hierin könne jedoch lediglich ein Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gesehen werden. Sprächen - wie vorliegend - keine weiteren entscheidungserheblichen Aspekte für eine Mitunternehmerschaft, werde allein durch die Haftung oder die Darlehensgewährung ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht ausgeschlossen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, das Unternehmerehegatten von Geldinstituten häufig als Sicherungsnehmer in Anspruch genommen würden, um einen Vermögensübergang zwischen Ehegatten auszuschließen. Dieser Umstand sei zwar für Arbeitnehmer untypisch, aber bei ihnen auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, und spreche deshalb nicht im überwiegenden Maße für eine Mitunternehmerschaft. 21Die Beklagte beantragt, 22das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 13.1.2009 zu ändern und die Klage abzuweisen. 23Der Kläger beantragt, 24die Berufung zurückzuweisen. 25Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er trägt vor, grundsätzlich sei bei einem Arbeitsverhältnis unter Ehegatten die Feststellung erforderlich, dass es sich um ein ernsthaft gewolltes und vereinbarungsgemäß durchgeführtes entgeltliches Beschäftigungsverhältnis handele (Bezugnahme auf LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.12.2007, L 9 KR 7/05). Unter Berücksichtigung des zugrundeliegenden Sachverhalts und der im Rahmen einer informatorischen Befragung erfolgten Einlassungen des Klägers und der Beigeladenen zu 3) könne bei einer Gesamtbetrachtung kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis angenommen werden. Der Vortrag der Beklagten, dass aus seiner Entscheidung für die Rechtsform eines Einzelunternehmens das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses mit der Beigeladenen zu 3) abgeleitet werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Der Arbeitsvertrag der Beigeladenen zu 3) sei bereits im Jahr 1989 mit seinem Vater geschlossen worden. Erst 1993 hätten er und die Beigeladene zu 3) den Betrieb übernommen. Aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages könne somit keine Indizwirkung dafür abgeleitet werden, dass zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gewollt gewesen sei. Auch die später erfolgten Änderungsvereinbarungen des Arbeitsvertrages könnten eine solche Wirkung nicht herbeiführen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von der vertraglichen Ausgestaltung abwichen. Dies sei hier nachweislich der Fall. Es entspreche nicht dem tatsächlichen Sachverhalt, dass er, der Kläger, bewusst geregelt habe, von dem Gehalt der Beigeladenen zu 3) Lohnsteuer zu entrichten und das Gehalt als Betriebsausgabe zu verbuchen. Vielmehr hätten er und die Beigeladene zu 3) die Buchhaltung ihrem Steuerberater überlassen, welcher bereits für seinen Vater tätig gewesen sei, und darauf vertraut, das dieser in Kenntnis aller Umstände den Bereich korrekt weiterführe. Die tatsächlich gelebten Umstände ließen darauf schließen, dass eine selbständige und sozialversicherungsfreie Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) gewollt und auch ausgeübt worden sei. Die Beigeladene zu 3) führe seit dem Betriebsübergang 1993 den kaufmännischen und verwaltungstechnischen Bereich des Betriebes selbständig und eigenverantwortlich. Sie sei seinen, des Klägers, Weisungen in keiner Weise unterworfen gewesen. Die Beigeladene zu 3) habe eigenverantwortlich Kündigungen ausgesprochen oder Einstellungen vorgenommen. Notwendige Investitionen seien gemeinsam entschieden worden. Die Arbeitszeiten und Urlaubstage der Beigeladenen zu 3) richteten sich nicht nach arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, sondern seien von ihr selbständig und unter Berücksichtigung des jeweiligen Bedarfs des Betriebes bestimmt worden. Auch die Bereitschaft der Beigeladenen zu 3), eine erhebliche Reduzierung des Entgelts hinzunehmen, um damit finanzielle Engpässe des Unternehmens zu überbrücken, stelle ein eindeutiges Indiz dafür dar, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege. Ein Arbeitnehmer, dessen Verhältnis zu seinem Arbeitgeber von dem typischen Interessengegensatz "Arbeitgeber-Arbeitnehmer" gekennzeichnet sei, würde ein solches Verhalten nicht hinnehmen. Dieser Eindruck werde durch die gemeinsam aufgenommenen Darlehen und die zusätzliche Privateinlage der Beigeladenen zu 3) noch verstärkt. Das Darlehen habe allein den umfassenden Renovierungen des Betriebes sowie erforderlicher Investitionen und Anschaffungen gedient. Diese seien von ihm und der Beigeladenen zu 3) gemeinsam geplant und ausgeführt worden. Die selbständige Tätigkeit sei vornehmlich durch das Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet gewesen. Diese Merkmale seien, wie oben ausgeführt, überwiegend erfüllt. Daher bleibe im Ergebnis festzuhalten, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht vorliege. 26Der Senat hat den Kläger und die Beigeladende zu 3) im nichtöffentlichen Termin am 1.2.2012 informatorisch gehört. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen. 27Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.1.2014 hat der Senat den Zeugen T, Kundenbetreuer bei der B Bank eG, deren Kunden der Kläger und die Beigeladene zu 3) sind, vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. 28Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 29Entscheidungsgründe: 30Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 1) und 2) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat. 31Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Bescheid vom 5.9.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 ist rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Zu Recht fordert die Beklagte vom Kläger Beiträge in Höhe von 20.913,36 Euro zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung für die Beigeladene zu 3) für den Zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005. In diesem Zeitraum war die Beigeladene zu 3) sozialversicherungspflichtig bei dem Kläger beschäftigt. Die Voraussetzungen einer Versicherungsfreiheit waren nicht erfüllt. 321. Die Versicherungspflicht ergibt sich in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) bzw. § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Verbindung mit Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI), da die Beigeladene zu 3) bei dem Kläger gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist. 33Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 34Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 30.12.2013, B 12 KR 17/11 R, juris; Urteil v. 30.4.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 21; Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Beschluss v. 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11, juris; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). 35Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Angehörigen besteht (BSG, Urteil v. 5.4.1956, 3 RK 65/55, SozR Nr. 18 § 164 SGG; BSG, Urteil v. 17.12.2002, B 7 AL 34/02 R, USK 2002-42; BSG, Urteil vom 10.5.2007, B 7a AL 8/06 R, USK 2007-53), wobei es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senat, Urteil v. 29.2.2012, L 8 R 166/10, juris). Größere Freiheiten des als Arbeitnehmer tätigen Familienangehörigen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern sind dabei unschädlich (BSG, Urteil v. 31.7.1963, 3 RK 46/59, SozR Nr. 39 zu § 165 RVO; vgl. zu Ehegatten BSG, Urteil v. 10.5.2007, B 7 AL 8/06 R, a.a.O). Entscheidend für die Beurteilung der Eingliederung und der Weisungsgebundenheit ist insbesondere, ob die Arbeitskraft im Dienst des Unternehmers eingesetzt und dabei Aufgaben erfüllt werden, die sich aus der Organisation oder der direkten Anweisung des Arbeitgebers ergeben (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl., 2011, § 7 Rdnr. 146; Senat, Urteil v. 29.2.2012, a.a.O.; jeweils m.w.N.). 36Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O., juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, juris). 37b) Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Beigeladene zu 3) bei dem Kläger im Streitzeitraum abhängig beschäftigt. Die Bewertung und Gewichtung der relevanten Abgrenzungsmerkmale zeigt, dass das vertraglich vereinbarte und tatsächlich praktizierte Vertragsverhältnis im Wesentlichen dem einer abhängig Beschäftigten entspricht, wogegen Aspekte, die für eine Qualifikation als selbständige Tätigkeit sprechen, nicht in relevantem Umfang vorhanden sind. 38aa) Rechtlicher Ausgangspunkt der Prüfung ist der ursprünglich zwischen dem Vater und der Beigeladenen zu 3) geschlossene Anstellungsvertrag vom 4.4.1989, der infolge der Betriebsübernahme durch den Kläger auch mit diesem fortbestand (vgl. § 613a Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -) und nach der Betriebsübernahme durch den Kläger aufrechterhalten blieb. In den Änderungsvereinbarungen vom 10.12.1999 und 21.2.2005 wurde das Weiterbestehen der nicht geänderten Vertragsbestandteile zudem ausdrücklich zwischen Kläger und Beigeladener zu 3) vereinbart. Eine Kündigung des Vertrages ist von keiner Seite zu keinem Zeitpunkt erfolgt. 39Von seinem Inhalt her ist der Anstellungsvertrag in der Fassung der zwei Änderungen eindeutig auf eine abhängige Beschäftigung gerichtet. Die Beigeladene zu 3) wird darin als Arbeitnehmerin bezeichnet, das Rechtsverhältnis mit ihr als Anstellungsverhältnis (§§ 1, 9). Sie war zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und zu den gesetzlich zulässigen und betrieblich erforderlichen Überstunden und Sonntagsdiensten verpflichtet (§ 3). Als Gegenleistung war die Zahlung eines monatlichen Gehalts (in Höhe von zunächst 3.200 DM) und eines 13. Monatsgehalts (§§ 4, 5) vereinbart. Ab der 11. Überstunde im Monat galten die Zuschlagsregelungen des im Betrieb angewendeten Tarifvertrages (§ 6). Der Jahresurlaub richtete sich nach den gültigen tariflichen Bestimmungen (§ 7). Im Krankheitsfall hatte sie Anspruch auf Fortzahlung des Gehalts bis zur Dauer von 6 Wochen, wobei ansonsten die gesetzlichen Bestimmungen galten (§ 8). Die Vereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung und private Nutzung eines betriebseigenen Pkws waren Bestandteile dieses Vertrages (§ 10). 40bb) Die tatsächliche Umsetzung der vorgenannten vertraglichen Grundlagen erfolgte entsprechend einer abhängigen Beschäftigung: 41(1) Der Kläger meldete der zuständigen Einzugsstelle ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit bestehender Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung und zahlte entsprechende Beiträge. 42(2) Die Beigeladene zu 3) hat erfolgsunabhängig ein festes monatliches Gehalt erhalten, das in dem Zeitraum von 1/2002 bis 2/2005 in Höhe von zunächst 2.832,56 Euro (von Januar bis Juni 2002), sodann in Höhe von 3.000,00 Euro (von Juli 2002 bis Februar 2005) und schließlich in Höhe von 500,00 Euro (von März bis Dezember 2005) gewährt wurde. Daneben erhielt sie monatlich von Januar 2002 bis Dezember 2004 einen geldwerten Vorteil in Höhe von jeweils 107,37 Euro für die private Nutzung eines Betriebs-Pkw. Zusätzlich bekam sie ein 13. Monatsgehalt in 2002 in Höhe von 3.000,00 Euro, in 2003 in Höhe von 1.500,00 Euro und in 2005 in Höhe von 1.742,00 Euro (im Zusammenhang mit einer Direktversicherung) sowie Urlaubsgeld in Höhe von 520,00 Euro in 2002 und 2003. 43(3) Die der Beigeladenen zu 3) zugewendeten Entgelte wurden der Einkommensteuer unterworfen und vom Kläger als Betriebsausgaben berücksichtigt, was starke Indizien für eine abhängige Beschäftigung sind (vgl. LSG NRW, Urteil vom 18.4.2012, L 11 KR 312/10, juris). 44(4) Der Vortrag des Klägers und der Beigeladenen zu 3), die äußere Abwicklung sei von ihnen nicht bewusst so vorgenommen worden, sondern vom damaligen Steuerberater veranlasst worden, auf dessen korrekte Sachbehandlung sie vertraut hätten, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn die jahrelange Handhabung bestätigt vielmehr, dass Kläger und Beigeladene zu 3) keine Zweifel an der Richtigkeit der äußeren Abwicklung gehabt haben. 45cc) In der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Tätigkeit war die Beigeladene zu 3) in einen fremden Betrieb, nämlich den des Klägers, ihres Ehemannes, eingegliedert und diesem gegenüber weisungsgebunden: 46(1) Alleiniger Unternehmensinhaber bzw. Träger des Unternehmens war der Kläger. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene zu 3) Mitinhaberin des Betriebes geworden ist, d.h. es sich um einen (auch) eigenen Betrieb handelte. Zunächst hat der Vater des Klägers 1993 seinen Betrieb nur an seinen Sohn verpachtet (Pachtvertrag vom 1.1.1993). Mieter des Ladenlokals war ebenfalls nur der Kläger (Mietvertrag vom 1.1.1993). 47Im späteren Verlauf haben Kläger und Beigeladene zu 3) keinen ausdrücklichen Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer sog. Ehegatteninnengesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. §§ 705 ff BGB geschlossen. Für einen konkludenten Vertragsschluss, der grundsätzlich möglich wäre (vgl. BGH, Urteil v. 30.6.1999, XII ZR 230/96, NJW 1999, 2962), fehlt es an darauf gerichteten schlüssigem Verhalten der Eheleute. Vielmehr steht bereits der zwischen Kläger und Beigeladener zu 3) aufrecht erhaltene Arbeitsvertrag einer Ehegatteninnengesellschaft entgegen (vgl. BGH, Urteil v. 26.4.1995, XII ZR 132/93, NJW 1995, 3383). Darüber hinaus ist von den Eheleuten eine Mitunternehmerschaft der Beigeladenen zu 3) in der Form einer Ehegatteninnengesellschaft nie dokumentiert bzw. verlautbart worden, obwohl im Übrigen sämtliche zur Ausgestaltung ihrer Rechtsbeziehungen maßgeblichen Verträge schriftlich fixiert wurden. So vereinbarten sie mit den Änderungen des Anstellungsvertrages vom 10.12.1999 und 21.2.2005 ausdrücklich, dass dieser im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Des Weiteren existiert ein zwischen Beigeladener zu 3) als Vermieterin und Kläger als Mieter geschlossener Geschäftsraummietvertrag vom 16.8.2006. 48Die Mitverpflichtung der Beigeladenen zu 3) bei den Darlehensaufnahmen 1993 und 1998 beruht nicht auf ihrer Mitunternehmerschaft, sondern war der üblichen Vergabepraxis der Banken geschuldet (vgl. Bayerisches LSG, Urteil v. 23.4.2009, L 4 KR 80/08, juris), in der Regel von Angehörigen von Unternehmern die Bestellung von Kreditsicherheiten unabhängig davon zu verlangen, ob sie in dem Unternehmen beschäftigt sind oder nicht. Der Zeuge T hat hierzu glaubhaft bekundet, dass dies auch der üblichen Praxis der B Bank eG bzw. der Raiffeisenbank X eG als deren Rechtsvorgängerin entsprach, die dem Kläger und der Beigeladenen zu 3) 1998 ein Darlehen gewährt hatte. 49(2) Die Beigeladene zu 3) war vollständig in einen fremden Betrieb, den des Klägers, ihres Ehemannes, eingegliedert und unterlag einem entsprechenden Weisungsrecht. Ort, Zeit, Dauer und Art ihrer Tätigkeit bestimmten sich ausschließlich nach der Ordnung dieses Betriebes. Unerheblich ist, ob der Kläger in seiner Rolle als Betriebsinhaber in der täglichen Arbeitsroutine von seinem Weisungsrecht tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat und ob die Beigeladene zu 3) ihren Bereich alleinverantwortlich und regelmäßig ohne Weisungen ausgeführt hat bzw. die Ausübung des Weisungsrechts aufgrund familiärer Rücksichtnahme abgeschwächt war. Maßgeblich ist, dass der Kläger als Betriebsinhaber insoweit die alleinige Rechtsmacht hatte. Diese entfiel nicht dadurch, dass "in guten Zeiten" Arbeitgeberrechte (u.a. das Weisungsrecht) gegenüber der Beigeladenen zu 3) als Ehefrau faktisch nicht ausgeübt wurden. Im Konfliktfall, z.B. wenn es zu einer familiären Trennung bzw. einem Zerwürfnis kommt und die familiären Rücksichtnahmen ein Ende haben, konnte auf die vertraglich niedergelegten Befugnissen jederzeit wieder zurückgegriffen werden, so etwa auch auf ein Weisungs- und Kündigungsrecht. Es ist daher konsequent und im Hinblick auf größtmögliche Rechtssicherheit geboten, eine von Anfang an latent vorhandene Rechtsmacht auch dann als ein für abhängige Beschäftigung sprechendes Kriterium zu berücksichtigen, wenn von ihr konkret (noch) kein Gebrauch gemacht wurde (Hessisches LSG, Urteil v. 27.10.2011, L 8 KR 338/09, m.w.N., juris). Andernfalls hinge die versicherungsrechtliche Beurteilung wesentlich davon ab, ob die Tätigkeit aus Sicht der Rechtsmachtinhaber beanstandungsfrei ausgeübt wurde. Dies kann jedoch kein rechtlich entscheidendes Kriterium zur Unterscheidung von abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit sein (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.3.2010, L 16 (5) KR 190/08, juris). Zurückhaltende Weisungen sind zudem unter Familienangehörigen typisch und stehen als typische Begleiterscheinungen der Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses zum Ehepartner nicht entgegen. Ansonsten würde die Entscheidung des Gesetzgebers, Ehegatten-Arbeitsverhältnisse zuzulassen, faktisch unterlaufen. Derartige Umstände bei Ehepartnern und engen Verwandten sind nämlich so gut wie immer anzutreffen (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.6.2011, L 1 KR 145/10, m.w.N., juris). 50dd) Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, und im Rahmen der Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, liegen nicht vor. 51(1) Zunächst verfügte die Beigeladene zu 3) nicht über eine eigene, unabhängig von dem Betrieb des Klägers bestehende Betriebsstätte. 52(2) Sie trug auch kein für eine selbständige Tätigkeit maßgeblich sprechendes Unternehmerrisiko. 53Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium dafür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, wobei die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft nur dann für Selbständigkeit spricht, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber steht (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, BSG, Urteil v. 25.1.2001, B 12 KR 17/00 R; BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R; jeweils juris). 54(a) Danach bestand ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 3) nicht in erheblichem Maße. Sie hat Kapital mit der Gefahr des Verlustes allenfalls in geringem Umfang eingesetzt. Allein das Zurverfügungstellen eines Betrages von 8.000,00 Euro am 8.9.2004 kommt insoweit in Betracht. Es ist nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich, dass diesem Kapitaleinsatz eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft bzw. oder unternehmerischen Chancen z.B. in Form einer Gewinnbeteiligung gegenüber stand. Die Änderung des Anstellungsvertrages vom 21.2.2005, mit der die Monatsarbeitszeit der Beigeladenen zu 3) auf 50 Stunden herabgesetzt wurde, bestätigt vielmehr, dass diese Änderung des Umfangs der Arbeitszeit nicht einseitig von der Beigeladenen zu 3) vorgenommen werden konnte, sondern auf der Grundlage einer vertraglichen Regelung mit dem Kläger erfolgte. 55(b) Die Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung als Darlehensnehmerin ist ebenfalls nicht Ausdruck eines von der Beigeladenen zu 3) eingegangenen unternehmerischen Risikos. Sie folgte nicht einer unternehmerischen Betätigung, sondern der bankenüblichen Praxis, bei der Darlehensvergabe in der Regel von Angehörigen von Unternehmern die Bestellung von Kreditsicherheiten unabhängig davon zu verlangen, ob sie in dem Unternehmen beschäftigt sind oder nicht. Sie begründet auch deshalb kein Unternehmerrisiko, sondern ein bloßes Haftungsrisiko, da die Beigeladene zu 3) kein eigenes Kapital eingesetzt hat. Auch ist nicht erkennbar, dass hiermit unternehmerische Freiheiten oder Chancen z.B. in Form einer Gewinnbeteiligung der Beigeladenen zu 3) verbunden gewesen wären. 56(c) Aus der Vermietung der ab dem 21.9.2006 in ihrem Eigentum stehenden Immobilie I-ring 00 in B (Amtsgericht B, Grundbuch von X, Blatt 1868) ist im Sinne eines Unternehmerrisikos schon deshalb nichts herzuleiten, da sie nicht in den Streitzeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 fällt. 57(d) Die Beigeladene zu 3) setzte auch ihre Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg ein. Sie erhielt ein monatliches Festgehalt ohne erfolgsabhängige Bestandteile. Dieses verminderte sich zwar mit Wirkung ab dem 1.3.2005 auf 500,00 Euro monatlich. Allerdings beruhte dies nicht auf einer (mit-)unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen zu 3). Vielmehr stand dem reduzierten Entgelt die mit der Änderung des Anstellungsvertrages vom 21.2.2005 vorgenommene verminderte Arbeitszeit gegenüber. 58(e) Über nennenswerte Freiheiten bei der Gestaltung ihrer Tätigkeit und Bestimmung der Arbeitszeit verfügte die Beigeladene zu 3) nicht. Sie konnte nur in dem ihr zugewiesenen kaufmännischen Aufgabenbereich und in zeitlicher und örtlicher Hinsicht unter Berücksichtigung der Belange eines fremden Betriebes tätig werden, was für den Zeitraum bis Februar 2005 umso mehr gilt, als sie bis dahin eine Vollzeittätigkeit mit einer erheblichen Zahl von Überstunden (ca. 10-20/Woche) verrichtet hat. Die Verringerung ihrer Arbeitszeit ab dem 1.3.2005 erfolgte sodann nicht auf der Grundlage eines einseitigen Gestaltungsrechts der Beigeladenen zu 3), sondern der vertraglichen Änderung des Anstellungsvertrages vom 21.2.2005. 59ee) Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 3) ist auch nicht deshalb als nicht dem Grunde nach versicherungspflichtig zu qualifizieren, weil sie lediglich im Rahmen einer familienhaften Mithilfe erfolgt wäre. Die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einer familienhaften Mithilfe des Ehegatten hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgebend ist dabei das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (vgl. BSG, Urteil v. 23.6.1994, 12 RK 50/93, SozR 3-2500 § 5 Nr. 17 m.w.N.). Von einer familienhaften Mithilfe kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beigeladene zu 3) eine - die bloße Mithilfe ausschließende - herausgehobene Position bei dem Kläger bekleidet und sich daher im vorliegenden Zusammenhang eher die (hier allerdings zu verneinende) Frage der Mitunternehmerschaft stellt. Zudem erhielt die Beigeladene zu 3) tatsächlich laufende monatliche Bezüge, die über bloße Unterhaltsleistungen hinausgingen und als Betriebsausgaben verbucht wurden. Die Herabsetzung des Entgelts auf 500,00 Euro rechtfertigt keine andere Beurteilung, da mit ihr auch - nach den Erklärungen des Klägers und der Beigeladenen zu 3) im Termin am 1.2.2012 - eine Verringerung der Arbeitszeit entsprechend der Vereinbarung vom 21.2.2005 einherging. 60Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. 61c) Aus dem Betriebsprüfungsbericht der BfA vom 11.9.2002, der den Zeitraum vom 1.1.1998 bis 31.7.2002 betrifft, kann der Kläger für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.7.2002 keine für ihn günstigen Rechtsfolgen für das vorliegende Verfahren herleiten. Auch wenn die damalige Betriebsprüfung keine Beanstandungen ergab, erwächst hieraus kein Vertrauensschutz für ihn als geprüften Arbeitgeber. Betriebsprüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern helfen, andererseits die Versicherungsträger in der Rentenversicherung davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu. Sie bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihm "Entlastung" zu erteilen (vgl. BSG, Urteil v. 30.10.2013, B 12 AL 2/11 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-2400 § 27 Nr. 5 vorgesehen; Senat, Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER; NZS 2012, 948 f.). 62d) Es besteht schließlich keine Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in den im Streitzeitraum geltenden Fassungen. Diese Vorschrift bestimmt, dass diejenigen Arbeiter und Angestellten versicherungsfrei waren, deren regelmäßiges JAE die jeweils geltende JAE-Grenze (ab 2003: nach den Absätzen 6 oder 7) überstieg. 63Die der Beigeladenen zu 3) gezahlten JAE (2001: 75.540,00 DM; 2002: 39.804,00 Euro; 2003: 39.346,00 Euro; 2004: 37.826,00 Euro; 2005: 9.786,00 Euro) überschritten nicht die jeweils geltenden JAE-Grenzen (2001: 78.300,00 DM; 2002: 40.500,00 Euro; 2003: 45.900,00 Euro; 2004: 46.350,00 Euro; 2005: 46.800,00 Euro). 64Eine Versicherungsfreiheit in der GKV träte selbst dann nicht ein, wenn entsprechend den Feststellungen des Betriebsstättenfinanzamtes ergänzend geldwerte Vorteile zu berücksichtigen wären, wobei hier dahinstehen kann, ob es sich im Hinblick auf die Änderung des Anstellungsvertrages vom 10.12.1999, nach der ab dem 1.1.2000 der betriebseigene PKW der Beigeladenen zu 3) nicht mehr zur Verfügung steht, bei der gebotenen vorausschauenden Betrachtung um Entgelt handelte, das ihr mit hinreichender Sicherheit zufließen würde (vgl. Senat, Urteil vom 20.2.2013, L 8 R 920/10, juris). 65Denn gem. § 6 Abs. 4 Satz 1 SGB V in den 2002 und 2003 geltenden Fassungen trat die Versicherungsfreiheit nicht bereits in dem Jahr des (erstmaligen) Überschreitens der JAE-Grenze (hier: 2002), sondern frühestens mit Beginn des Folgejahres ein, wenn die vom Beginn des Folgejahres an geltende JAE-Grenze wiederum überschritten wurde (§ 6 Abs. 4 Satz 2 SGB V). Danach würde erstmals im Jahr 2002 durch die Hinzurechnung der ergänzenden geldwerten Vorteile (39.804,00 Euro + 3.595,56 Euro = 43.399,56 Euro) ein Überschreiten der JAE-Grenze von 40.500,00 Euro eintreten, was jedoch gem. § 6 Abs. 4 Satz 2 SGB V nicht zur Versicherungsfreiheit führte, da selbst unter Hinzurechnung der ergänzenden geldwerten Vorteile (39.346,00 Euro + 3.595,56 Euro = 42.941,56 Euro) ein Überschreiten der JAE-Grenze für 2003 (45.900,00 Euro, § 6 Abs. 6 Satz 1 SGB V) nicht gegeben ist (vgl. Senat, Urteil v. 30.1.2013, L 8 R 873/12, juris). 66Da eine Versicherungsfreiheit nicht bereits 2002 bestand, waren nicht die niedrigeren JAE-Grenzen nach § 6 Abs. 7 SGB V maßgeblich. 67Die Beklagte ist daher zutreffend von Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 3) in der GKV und der sozialen Pflegeversicherung ausgegangen. Fehler in der Berechnung der Beitragsforderung zum Nachteil des Klägers sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht geltend gemacht. 683. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung. 69Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. 70Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).

auf die berufung der beklagten wird das urteil des sozialgerichts aachen vom 13.1.2009 geändert. die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des gesamten rechtsstreits mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die ihre außergerichtlichen kosten selbst tragen die revision wird nicht zugelassen. der streitwert für das berufungsverfahren wird auf 20.913,36 euro festgesetzt. 1

2streitig ist die nachforderung von beiträgen zur gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung für die beigeladene zu 3) für den zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 in höhe von 20.913,36 euro. 3der kläger ist seit 1993 inhaber der firma printenbäckerei - café n, b, deren ursprünglicher inhaber der vater des klägers, g n, war. die beigeladene zu 3) ist die ehefrau des klägers und im betrieb seit 1989 tätig. am 4.4.1989 schloss die beigeladene zu 3) mit dem vater des klägers mit wirkung zum 1.4.1989 einen anstellungsvertrag. danach oblagen ihr bei einer regelmäßigen arbeitszeit von 40 wochenstunden zuzüglich überstunden die erledigung des schriftverkehrs, die kassenführung, die vorbereitung der belege und der verkauf. dabei war sie zunächst in den bereichen verkauf und service tätig. im anschluss hieran arbeitete die mutter des klägers, der bis zur betriebsübergabe der kaufmännisch-verwaltende bereich des betriebes oblag, sie in die anfallenden bürotätigkeiten ein. mit übernahme des betriebes durch den kläger und ausscheiden der eltern des klägers zum jahr 1993 übernahm die beigeladene zu 3) die aufgaben ihrer schwiegermutter. eine private krankenversicherung für die beigeladene zu 3) besteht seit 1993. 4mit pachtvertrag vom 1.1.1993 vermietete der vater des klägers die sich auf dem grundstück i-ring 00, b befindliche "bäckerei und konditorei n" an den kläger, wobei der gewerbebetrieb die backstube, die verkaufsfläche und das café beinhaltete. der pachtzins betrug zunächst monatlich 13.200 dm, ab dem 1.1.1995 10.000 dm und ab dem 1.5.1996 monatlich 7.000 dm jeweils zuzüglich der gesetzlichen mehrwertsteuer. unter dem 10.12.1999 vereinbarten der kläger und die beigeladene zu 3) eine änderung zum anstellungsvertrag vom 4.4.1989 dahingehend, dass ab dem 1.11.2000 der betriebseigene pkw der beigeladenen zu 3) nicht mehr zur privaten nutzung zur verfügung stehe. alle anderen vereinbarungen aus dem oben genannten arbeitsvertrag blieben weiterhin bestehen. unter dem 21.2.2005 erfolgte mit der änderung zum anstellungsvertrag vom 4.4.1989 zum 1.3.2005 die herabsetzung der arbeitszeit der beigeladenen zu 3) auf 50 stunden pro monat. im übrigen blieben alle anderen aus dem arbeitsvertrag vom 4.4.1989 bestehenden vereinbarungen weiterhin bestehen. mit wirkung ab dem 17.8.2006 vermietete die beigeladene zu 3), nunmehr eigentümerin, mit dem geschäftsraummietvertrag vom 16.8.2006 das objekt mit der anschrift i-ring 00, b, im gewerblichen teil bestehend aus dem café im erdgeschoss (143,41 qm), der backstube (147,01 qm) im untergeschoss und dem anbau (38,21 qm), an den kläger. 5in den jahren 2001 bis 2005 erhielt die beigeladene zu 3) folgende jahresarbeitsentgelte (jae): 6- 2001: 75.540,00 dm - 2002: 39.804,00 euro - 2003: 39.346,00 euro - 2004: 37.826,00 euro - 2005: 9.786,00 euro 7im rahmen einer lohnsteuer-außenprüfung des klägers beanstandete das finanzamt b-außenstadt, dass infolge der privaten nutzung eines firmeneigenen kraftfahrzeugs durch die beigeladene zu 3) geldwerte vorteile in höhe von jeweils 3.595,56 euro für die jahre 2002 bis 2004 und in höhe von 898,89 euro für 2005 nachzuversteuern seien. 8am 21.7.2006 führte die beklagte im betrieb des klägers eine betriebsprüfung für den zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 durch. dabei stellte sie fest, dass im geprüften zeitraum zwar für die beigeladene zu 3) beiträge zur gesetzlichen renten- und arbeitslosenversicherung aufgrund entsprechender meldungen zur sozialversicherung, nicht aber zur gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung entrichtet wurden. mit bescheid vom 5.9.2006 setzte sie die sich aus der prüfung ergebende nachforderung auf 20.913,36 euro fest. zur begründung führte sie aus, die prüfung habe ergeben, dass die beigeladene zu 3) als arbeitnehmerin wegen unterschreitens der jahresarbeitsentgeltgrenze (jae-grenze) versicherungspflichtig zur gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung sei. sie sei mehr als nur geringfügig beschäftigt gewesen. eine befreiung von der versicherungspflicht in der gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung sei nicht erfolgt. nach den §§ 14 und 17 viertes buch sozialgesetzbuch (sgb iv) in verbindung mit § 1 arbeitsentgeltverordnung (arev) richte sich die sozialversicherungsrechtliche beurteilung von arbeitsentgelt grundsätzlich nach dem steuerrecht. nach den feststellungen des zuständigen betriebsstättenfinanzamtes hätten sich anlässlich der lohnsteueraußenprüfung steuernachforderungen ergeben, die auch beitragsrechtliche konsequenzen auf dem gebiet der sozialversicherung nach sich zögen. der prüfbericht/der bescheid des betriebsstättenfinanzamtes vom 4.5.2005 sei jedoch hinsichtlich der geldwerten vorteile für private pkw-nutzung tz. 3 streitbefangen. 9zur begründung des hiergegen am 2.10.2006 erhobenen widerspruches führte der kläger aus, ihm liege ein betriebsprüfungsbericht der deutschen rentenversicherung bund, damals noch bundesversicherungsanstalt für angestellte (bfa), vom 11.9.2002 vor, aus dem hervor gehe, das die vom 1.7.1998 bis 31.7.2002 durchgeführte prüfung keine feststellungen ergeben habe. beide vorliegenden bescheide widersprächen sich im hinblick auf den zeitraum vom 1.1 bis 31.7.2002. auch sei die beigeladene zu 3) keine abhängig beschäftigte. so habe sie zugunsten des klägers eine bürgschaft von 500.000,00 dm zur betriebsgründung abgegeben. auch sei sie eigentümerin und vermieterin der immobilie, in der sich das café befinde. darüber hinaus habe sie auf das geschäftskonto in höhe von 11.000,00 euro eine privateinlage geleistet. sie arbeite mit dem kläger gemeinsam. sie sei gelernte einzelhandelskauffrau und wickle den kompletten kaufmännischen und verwaltungstechnischen bereich des cafés ab. sämtliche investitionen würden von den eheleuten gemeinsam abgestimmt. sie unterliege keinen weisungen. ihren urlaub könne sie selbst einteilen und nehme diesen selbstverständlich gemeinsam mit ihrem ehemann. 10den widerspruch wies die beklagte mit widerspruchsbescheid vom 25.1.2007 zurück. zur begründung führte sie aus, die langjährige und unbeanstandete beitragszahlung unter betreuung durch einen finanzberater (hier steuerberater s) bestätige - auch unter berücksichtigung des vortrages dahingehend, dass die beigeladene zu 3) zur betriebsgründung eine bürgschaft abgegeben, die zustimmung zu umbaumaßnahmen erteilt und eine privateinlage geleistet habe -, dass alle beteiligten keine zweifel am vorliegen einer beschäftigung gehabt hätten, dies heiße, der gesuchte sozialversicherungsrechtliche schutz sei allerseits anerkannt worden. dass das unternehmen in der rechtsform einer einzelfirma geführt werde, spreche für die annahme einer abhängigen beschäftigung. bei einem entsprechenden willen der beteiligten hätte durch die gründung einer personengesellschaft dokumentiert werden können, dass eine selbständige tätigkeit vorliege. es bestehe weder versicherungsfreiheit wegen überschreitens der jae-grenze, noch sei die beigeladene zu 3) von der versicherungspflicht befreit worden. auch führe der hinweis, dass der strittige sachverhalt im rahmen der vorherigen betriebsprüfung nicht beanstandet worden sei, nicht zur beitragsfreiheit in der krankenversicherung. durch die prüfungspraxis werde kein vertrauensschutz begründet. 11mit der am 28.2.2007 zum sozialgericht (sg) aachen erhobenen klage hat der kläger sein begehren weiterverfolgt. bisher sei noch keine statusfeststellung für die beigeladene zu 3) durchgeführt worden. sie sei seit 1993 privatversichert. sie habe 1993 gemeinsam mit ihm für die übernahme des elterlichen betriebes ein darlehen über 500.000,00 dm aufgenommen. mit dem geld seien unter anderem eine neue ladeneinrichtung, das komplette inventar des cafés, ein neuer backofen und ein neuer gärunterbrecher angeschafft worden. mit weiterem darlehensvertrag in höhe von 304.957,79 dm sei eine umfinanzierung erfolgt. auch hier habe die beigeladene zu 3) den vertrag am 16.1.1998 unterschrieben. neben dem darlehen habe die beigeladene zu 3) am 8.9.2004 eine privateinlage in höhe von 8.000,00 euro auf das geschäftskonto geleistet. das geschäftskonto laute auf die eheleute. die gesamte immobilie habe er, der kläger, seiner ehefrau übertragen, mit anschließender vermietung und verpachtung an den betrieb. seine ehefrau sei gelernte einzelhandelskauffrau und für den kompletten kaufmännischen und verwaltungstechnischen bereich des cafés zuständig. ihre arbeitszeiten ergäben sich aus der gemeinsam vorgegebenen ordnung des betriebes. mit 82 stunden in der woche lägen sie weit über den im arbeitsvertrag ursprünglich vereinbarten 40 wochenstunden. auch die vergütung sei in der zwischenzeit herabgesetzt worden. während sie im februar 2005 noch ein gehalt von 3.000 euro erhalten habe, habe sich dies im märz 2005 auf 500,00 euro reduziert. bei einer gesamtbetrachtung der vorliegenden umstände könne man nur zu dem ergebnis kommen, das eine selbständige und sozialversicherungsfreie tätigkeit tatsächlich vorliege und so auch von den eheleuten gewollt sei. er und die beigeladene zu 3) hätten mit dem gemeinsam aufgenommenen darlehen die übernahme und die neugestaltung des cafés finanziert. bei der umgestaltung habe die beigeladene zu 3) ihre eigenen vorstellungen eingebracht und umgesetzt. sämtliche investitionen würden von den eheleuten gemeinsam abgestimmt. der kaufmännische und verwaltungstechnische bereich sei von ihr eigenverantwortlich übernommen worden und sie habe ihre tätigkeit frei gestalten können. sie sei dabei ihm gegenüber keinen weisungen unterworfen gewesen. er habe sich überwiegend mit der produktion der printen beschäftigt. arbeitsort und arbeitszeit der beigeladenen zu 3) hätten sich aus der vorgegebenen ordnung des betriebes ergeben. ein wesentliches indiz dafür, dass seine ehefrau nicht als arbeitnehmerin, sondern familienhaft tätig gewesen sei, sei die herabsetzung der vergütung auf 500,00 euro. ein arbeitnehmer, dessen verhältnis zu seinem arbeitgeber von den typischen interessen im gegensatz zum arbeitgeber/arbeitnehmer gekennzeichnet sei, werde ein solches verhalten nicht hinnehmen. hierin sei eindeutig eine familiäre rücksichtnahme zu sehen, die ein wesentliches indiz gegen die arbeitnehmereigenschaft seiner ehefrau darstelle. entsprechendes gelte für den jährlichen urlaub, den sich seine ehefrau selbst habe einteilen können. dieser belaufe sich jedoch im durchschnitt auf lediglich fünfzehn arbeitstage im jahr. sowohl die beigeladene zu 3) als auch er - der kläger - verfolgten einen über den typischen rahmen der ehelichen lebensgemeinschaft hinausgehenden zweck dadurch, in dem sie durch einsatz ihrer vermögenswerte und arbeitsleistung gemeinsam ein vermögen aufbauen und eine gewerbliche tätigkeit gemeinsam ausübten. sie arbeiteten gleichrangig und selbständig im unternehmen. die tatsache, dass nur er, der kläger, nach außen in erscheinung trete, ändere hieran nichts. 1993 sei der betrieb von ihm und der beigeladenen zu 3) übernommen worden. dies sei unter anderem auch in dem darlehensvertrag vom 20.1.1993 dokumentiert. der darlehensvertrag trage jedenfalls die unterschrift der beigeladenen zu 3), sodass für alle beteiligte von vornerein klar gewesen sei, das im innenverhältnis eine gesellschaft bürgerlichen rechts vorliege. 12der kläger hat beantragt, 13den bescheid vom 5.9.2006 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 aufzuheben. 14die beklagte hat beantragt, 15die klage abzuweisen. 16die beigeladene zu 1) hat vorgetragen, dass die beigeladene zu 3) ein unternehmerisches risiko getragen habe und trage, welches gegen das vorliegen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses spreche. 17die beklagte hat vorgetragen, ein versicherungsverhältnis habe ab dem 1.4.1989 aufgrund der gemeldeten abhängigen beschäftigung zur bäckerei g n (betriebsnummer: 000) und laut den erstatteten meldungen der beschäftigung bei dem kläger seit dem 1.1.1993 bestanden. die beigeladene zu 3) stehe auch dann in einem weisungsgebundenen sozialversicherungspflichtigen beschäftigungsverhältnis, wenn sie im unternehmen des ehemannes aufgrund besonderer fachkenntnisse eigenverantwortlich gewisse arbeiten ausführe und ihr beschäftigungsverhältnis aufgrund familiärer bedingungen von einer milderen form des über- und unterordnungsverhältnisses gekennzeichnet sei. dem stehe weder - die von den banken für mitarbeitende ehegatten regelmäßig geforderte - mitunterzeichnung von darlehen und übernahme von bürgschaften noch die unter ehegatten als normal zu bezeichnende absprache bei bestimmten unternehmerischen entscheidungen entgegen. für eine abhängige beschäftigung spreche regelmäßig auch, dass steuerrechtlich von einer nichtselbständigen tätigkeit ausgegangen worden sei, da das arbeitsentgelt als betriebsausgabe verbucht und vom arbeitsentgelt lohnsteuer gezahlt worden seien. der mit der beigeladenen zu 3) geschlossene arbeitsvertrag enthalte vereinbarungen, die die annahme einer abhängigen beschäftigung nahelegten und den behauptungen einer weisungsfreien ausführung der ausgeübten tätigkeit widersprächen, insbesondere durch eine vorgegebene arbeitszeit und einen festumrissenen aufgabenkreis. dies seien indizien für eine eingliederung in den betrieblichen organisationsprozess und die annahme eines beschäftigungsverhältnisses. 18in der öffentlichen sitzung am 13.1.2009 hat das sg aachen den kläger und die beigeladene zu 3) zu der tatsächlichen ausgestaltung ihrer tätigkeit angehört. auf die sitzungsniederschrift wird verwiesen. 19mit urteil vom 13.1.2009 hat das sg aachen den bescheid vom 5.9.2006 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 aufgehoben. auf die entscheidungsgründe wird bezug genommen. 20gegen das ihr am 25.2.2009 zugestellte urteil hat die beklagte am 25.3.2009 berufung eingelegt. zur begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges vorbringen. ergänzend führt sie aus, die beigeladene zu 3) sei am betrieb nicht beteiligt. die tatsache, dass der betrieb, der am 1.1.1993 vom vater auf den sohn übergegangen sei, in der rechtsform eines einzelunternehmens geführt werde, spreche für die annahme einer abhängigen beschäftigung der versicherten und stelle nicht lediglich eine formale ausgestaltung der vertragsverhältnisse dar. bei einem entsprechendem willen der beteiligten hätte z.b. durch die gründung einer personengesellschaft gegebenenfalls dokumentiert werden können, dass eine selbständige tätigkeit vorliege. die beigeladene zu 3) sei also leitende angestellte in der firma ihres ehemannes, der als meister eine konditorei und bäckerei mit café betreibe und auch im briefkopf der geschäftspost als alleiniger geschäftsführer ausgewiesen sei. die weisungsgebundenheit eines leitenden angestellten könne sich zwar - wie offenbar vorliegend - zur funktionsgerecht dienenden teilhabe am arbeitsprozess verfeinern, gleichwohl liege aber keine selbständige tätigkeit vor. weisungsgebundenheit könne bei beschäftigungen von verwandten naturgemäß in sehr abgeschwächter form auftreten und sei wegen der undurchsichtigkeit der familiären beziehungen kaum messbar. eheleute müssten sich, wenn sie sich bewusst für die rechtsform des einzelunternehmens in verbindung mit einer anstellung des versicherten als arbeitnehmer unter zahlung eines festgehaltes entschieden hätten, weil sie sich hiervon steuerrechtlich, haftungsrechtlich, buchhaltungstechnisch und womöglich (seinerzeit) auch sozialversicherungsrechtlich vorteile versprochen hätten, im rahmen der sozialversicherungsrechtlichen beurteilung an dieser - tatsächlich auch praktizierten - rechtlichen beziehung festhalten lassen. es unterliege nämlich nicht ihrer disposition, die wirkungen des vertragsverhältnisses nach maßgabe ihrer individualnützlichkeit auf bestimmte rechtsgebiete zu beschränken (bezugnahme auf bsg, urteil v. 24.1.2007, b 12 kr 31/06 r). zu den tatsächlichen verhältnissen eines zu beurteilenden vertragsverhältnisses gehöre auch die einem beteiligten zustehende rechtsmacht - unabhängig von ihrer ausübung (bezugnahme auf bsg, urteil v. 25.1.2006, b 12 kr 30/04 r). da in der bewusst gewählten unternehmensform des einzelunternehmens die haftung und die geschäftsführung ausschließlich beim einzelunternehmer - also dem ehemann - lägen, könne von einer de facto gleichberechtigten führung des betriebes durch die beigeladene zu 3) insbesondere aufgrund der fehlenden rechtsmacht keine rede sein. schon die auf eine alleingeschäftsführung gegründete umfassende zuständigkeit eines gmbh-geschäftsführers hindere nicht die annahme seiner eingliederung in den betrieb der gmbh, was erst recht bei (bloßer) teilzuständigkeit eines geschäftsführers auf der grundlage einer teilgeschäftsführung gelten müsse. nichts anderes könne gelten, wenn - wie vorliegend - der betrieb als einzelunternehmen geführt werde. sofern das sg zur überzeugung gelangt sei, die beigeladene zu 3) trage ein unternehmerrisiko, weil sie darlehensverträge mitgezeichnet und dem unternehmen geld in form einer privateinlage auf dem geschäftskonto zur verfügung gestellt habe, sei nicht nachgewiesen, dass dieser kapitaleinsatz auch zu größerer freiheit bei der gestaltung und bestimmung des umfangs des einsatzes der eigenen arbeitskraft und zur erhöhung der verdienstchancen geführt habe. nach ständiger bsg-rechtsprechung sei maßgebliches kriterium für ein unternehmerrisiko, ob sich der erfolg eines einsatzes sächlicher mittel als ungewiss darstelle. die belastung mit risiken im zusammenhang mit der verwertung der arbeitskraft spreche nur dann für selbständigkeit, wenn ihr eine größere freiheit bei der gestaltung und bestimmung des umfangs des einsatzes der eigenen arbeitskraft gegenüberstehe oder sie zu höheren verdienstchancen führe. der umstand, dass ein angehöriger im zusammenhang mit kreditverträgen bürgschaften übernehme, auf sonstige weise hafte oder dem unternehmen darlehen gewähre, begründe ein gewisses unternehmerrisiko, weil es so an dem für ein beschäftigungsverhältnis typischen interessengegensatz mangeln könne. hierin könne jedoch lediglich ein indiz gegen ein abhängiges beschäftigungsverhältnis gesehen werden. sprächen - wie vorliegend - keine weiteren entscheidungserheblichen aspekte für eine mitunternehmerschaft, werde allein durch die haftung oder die darlehensgewährung ein versicherungspflichtiges beschäftigungsverhältnis nicht ausgeschlossen. weiterhin sei zu berücksichtigen, das unternehmerehegatten von geldinstituten häufig als sicherungsnehmer in anspruch genommen würden, um einen vermögensübergang zwischen ehegatten auszuschließen. dieser umstand sei zwar für arbeitnehmer untypisch, aber bei ihnen auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, und spreche deshalb nicht im überwiegenden maße für eine mitunternehmerschaft. 21die beklagte beantragt, 22das urteil des sozialgerichts aachen vom 13.1.2009 zu ändern und die klage abzuweisen. 23der kläger beantragt, 24die berufung zurückzuweisen. 25er verteidigt das angefochtene urteil. er trägt vor, grundsätzlich sei bei einem arbeitsverhältnis unter ehegatten die feststellung erforderlich, dass es sich um ein ernsthaft gewolltes und vereinbarungsgemäß durchgeführtes entgeltliches beschäftigungsverhältnis handele (bezugnahme auf lsg berlin-brandenburg, urteil v. 12.12.2007, l 9 kr 7/05). unter berücksichtigung des zugrundeliegenden sachverhalts und der im rahmen einer informatorischen befragung erfolgten einlassungen des klägers und der beigeladenen zu 3) könne bei einer gesamtbetrachtung kein abhängiges beschäftigungsverhältnis angenommen werden. der vortrag der beklagten, dass aus seiner entscheidung für die rechtsform eines einzelunternehmens das bestehen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses mit der beigeladenen zu 3) abgeleitet werden könne, sei nicht nachvollziehbar. der arbeitsvertrag der beigeladenen zu 3) sei bereits im jahr 1989 mit seinem vater geschlossen worden. erst 1993 hätten er und die beigeladene zu 3) den betrieb übernommen. aus dem inhalt des arbeitsvertrages könne somit keine indizwirkung dafür abgeleitet werden, dass zum zeitpunkt des betriebsübergangs ein abhängiges beschäftigungsverhältnis gewollt gewesen sei. auch die später erfolgten änderungsvereinbarungen des arbeitsvertrages könnten eine solche wirkung nicht herbeiführen. dies gelte insbesondere dann, wenn die tatsächlichen verhältnisse von der vertraglichen ausgestaltung abwichen. dies sei hier nachweislich der fall. es entspreche nicht dem tatsächlichen sachverhalt, dass er, der kläger, bewusst geregelt habe, von dem gehalt der beigeladenen zu 3) lohnsteuer zu entrichten und das gehalt als betriebsausgabe zu verbuchen. vielmehr hätten er und die beigeladene zu 3) die buchhaltung ihrem steuerberater überlassen, welcher bereits für seinen vater tätig gewesen sei, und darauf vertraut, das dieser in kenntnis aller umstände den bereich korrekt weiterführe. die tatsächlich gelebten umstände ließen darauf schließen, dass eine selbständige und sozialversicherungsfreie tätigkeit der beigeladenen zu 3) gewollt und auch ausgeübt worden sei. die beigeladene zu 3) führe seit dem betriebsübergang 1993 den kaufmännischen und verwaltungstechnischen bereich des betriebes selbständig und eigenverantwortlich. sie sei seinen, des klägers, weisungen in keiner weise unterworfen gewesen. die beigeladene zu 3) habe eigenverantwortlich kündigungen ausgesprochen oder einstellungen vorgenommen. notwendige investitionen seien gemeinsam entschieden worden. die arbeitszeiten und urlaubstage der beigeladenen zu 3) richteten sich nicht nach arbeitsvertraglichen vereinbarungen, sondern seien von ihr selbständig und unter berücksichtigung des jeweiligen bedarfs des betriebes bestimmt worden. auch die bereitschaft der beigeladenen zu 3), eine erhebliche reduzierung des entgelts hinzunehmen, um damit finanzielle engpässe des unternehmens zu überbrücken, stelle ein eindeutiges indiz dafür dar, dass kein abhängiges beschäftigungsverhältnis vorliege. ein arbeitnehmer, dessen verhältnis zu seinem arbeitgeber von dem typischen interessengegensatz "arbeitgeber-arbeitnehmer" gekennzeichnet sei, würde ein solches verhalten nicht hinnehmen. dieser eindruck werde durch die gemeinsam aufgenommenen darlehen und die zusätzliche privateinlage der beigeladenen zu 3) noch verstärkt. das darlehen habe allein den umfassenden renovierungen des betriebes sowie erforderlicher investitionen und anschaffungen gedient. diese seien von ihm und der beigeladenen zu 3) gemeinsam geplant und ausgeführt worden. die selbständige tätigkeit sei vornehmlich durch das unternehmerrisiko, das vorhandensein einer eigenen betriebsstätte, die verfügungsmöglichkeit über die eigene arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete tätigkeit und arbeitszeit gekennzeichnet gewesen. diese merkmale seien, wie oben ausgeführt, überwiegend erfüllt. daher bleibe im ergebnis festzuhalten, dass unter berücksichtigung der umstände des einzelfalls eine versicherungspflichtige beschäftigung nicht vorliege. 26der senat hat den kläger und die beigeladende zu 3) im nichtöffentlichen termin am 1.2.2012 informatorisch gehört. auf die sitzungsniederschrift wird verwiesen. 27im termin zur mündlichen verhandlung am 15.1.2014 hat der senat den zeugen t, kundenbetreuer bei der b bank eg, deren kunden der kläger und die beigeladene zu 3) sind, vernommen. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf die sitzungsniederschrift verwiesen. 28wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten und der verwaltungsakten der beklagten, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 29

30der senat hat in abwesenheit der beigeladenen zu 1) und 2) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit den ordnungsgemäßen terminsnachrichten auf diese möglichkeit hingewiesen hat. 31die berufung der beklagten ist zulässig und begründet. der bescheid vom 5.9.2006 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.1.2007 ist rechtmäßig und beschwert den kläger nicht im sinne des § 54 abs. 2 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). zu recht fordert die beklagte vom kläger beiträge in höhe von 20.913,36 euro zur gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung für die beigeladene zu 3) für den zeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005. in diesem zeitraum war die beigeladene zu 3) sozialversicherungspflichtig bei dem kläger beschäftigt. die voraussetzungen einer versicherungsfreiheit waren nicht erfüllt. 321. die versicherungspflicht ergibt sich in der gesetzlichen kranken- und sozialen pflegeversicherung aus § 5 abs. 1 nr. 1 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) bzw. § 20 abs. 1 satz 2 nr. 1 in verbindung mit satz 1 elftes buch sozialgesetzbuch (sgb xi), da die beigeladene zu 3) bei dem kläger gegen arbeitsentgelt abhängig beschäftigt gewesen ist. 33beurteilungsmaßstab für das vorliegen einer abhängigen beschäftigung ist § 7 abs. 1 satz 1 sgb iv. danach ist beschäftigung die nichtselbständige arbeit, insbesondere in einem arbeitsverhältnis. 34nach der ständigen rechtsprechung des bsg setzt eine beschäftigung voraus, dass der arbeitnehmer vom arbeitgeber persönlich abhängig ist. bei einer beschäftigung in einem fremden betrieb ist dies der fall, wenn der beschäftigte in den betrieb eingegliedert ist und er dabei einem zeit, dauer, ort und art der ausführung umfassenden weisungsrecht des arbeitgebers unterliegt. diese weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei diensten höherer art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden teilhabe am arbeitsprozess" verfeinert sein. demgegenüber ist eine selbstständige tätigkeit vornehmlich durch das eigene unternehmerrisiko, das vorhandensein einer eigenen betriebsstätte, die verfügungsmöglichkeit über die eigene arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete tätigkeit und arbeitszeit gekennzeichnet. ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten umständen nach dem gesamtbild der arbeitsleistung und hängt davon ab, welche merkmale überwiegen (bsg, urteil v. 30.12.2013, b 12 kr 17/11 r, juris; urteil v. 30.4.2013, b 12 kr 19/11 r, sozr 4-2400 § 7 nr. 21; urteil v. 29.8.2012, b 12 kr 25/10 r, sozr 4-2400 § 7 nr. 17; urteil v. 25.4.2012, b 12 kr 24/10 r, sozr 4-2400 § 7 nr. 15; bsg, urteil v.11.3.2009, b 12 kr 21/07 r, usk 2009-25; bsg, urteil v. 18.12.2001, b 12 kr 10/01 r, sozr 3-2400 § 7 nr. 20; senat, beschluss v. 7.1.2011, l 8 r 864/10 b er, nzs 2011, 906; senat, urteil v. 17.10.2012, l 8 r 545/11, juris; jeweils m.w.n.; zur verfassungsmäßigkeit dieser abgrenzung: bverfg, beschluss v. 20.5.1996, 1 bvr 21/96, sozr 3-2400 § 7 nr. 11). 35nach diesen grundsätzen richtet sich auch, ob ein beschäftigungsverhältnis zwischen angehörigen besteht (bsg, urteil v. 5.4.1956, 3 rk 65/55, sozr nr. 18 § 164 sgg; bsg, urteil v. 17.12.2002, b 7 al 34/02 r, usk 2002-42; bsg, urteil vom 10.5.2007, b 7a al 8/06 r, usk 2007-53), wobei es jeweils auf die umstände des einzelfalls ankommt (senat, urteil v. 29.2.2012, l 8 r 166/10, juris). größere freiheiten des als arbeitnehmer tätigen familienangehörigen im vergleich zu anderen arbeitnehmern sind dabei unschädlich (bsg, urteil v. 31.7.1963, 3 rk 46/59, sozr nr. 39 zu § 165 rvo; vgl. zu ehegatten bsg, urteil v. 10.5.2007, b 7 al 8/06 r, a.a.o). entscheidend für die beurteilung der eingliederung und der weisungsgebundenheit ist insbesondere, ob die arbeitskraft im dienst des unternehmers eingesetzt und dabei aufgaben erfüllt werden, die sich aus der organisation oder der direkten anweisung des arbeitgebers ergeben (segebrecht in: jurispk-sgb iv, 2. aufl., 2011, § 7 rdnr. 146; senat, urteil v. 29.2.2012, a.a.o.; jeweils m.w.n.). 36bei der feststellung des gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen verhältnissen nicht voraussetzungslos ein vorrang gegenüber den vertraglichen abreden zu (vgl. bsg, urteil v. 29.8.2012, a.a.o., juris; ebenso urteil v. 25.1.2006, b 12 kr 30/04 r, usk 2006-8; urteil v. 28.5.2008, b 12 kr 13/07 r, die beiträge, beilage 2008, 333, 341 f.): nach den vom bsg entwickelten grundsätzen sind die das gesamtbild bestimmenden tatsächlichen verhältnisse die rechtlich relevanten umstände, die im einzelfall eine wertende zuordnung zum typus der abhängigen beschäftigung erlauben. ob eine "beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es im rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. ausgangspunkt ist daher zunächst das vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten beziehung erschließen lässt. eine im widerspruch zu ursprünglich getroffenen vereinbarungen stehende tatsächliche beziehung und die hieraus gezogene schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte natur der rechtsbeziehung gehen der nur formellen vereinbarung vor, soweit eine - formlose - abbedingung rechtlich möglich ist. umgekehrt gilt, dass die nichtausübung eines rechts unbeachtlich ist, solange diese rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. zu den tatsächlichen verhältnissen in diesem sinne gehört daher unabhängig von ihrer ausübung auch die einem beteiligten zustehende rechtsmacht. in diesem sinne gilt, dass die tatsächlichen verhältnisse den ausschlag geben, wenn sie von vereinbarungen abweichen. maßgeblich ist die rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (bsg, urteil v. 28.9.2011, b 12 r 17/09 r, juris; senat, urteil v. 29.6.2011, l 8 (16) r 55/08, juris). 37b) ausgehend von diesen grundsätzen war die beigeladene zu 3) bei dem kläger im streitzeitraum abhängig beschäftigt. die bewertung und gewichtung der relevanten abgrenzungsmerkmale zeigt, dass das vertraglich vereinbarte und tatsächlich praktizierte vertragsverhältnis im wesentlichen dem einer abhängig beschäftigten entspricht, wogegen aspekte, die für eine qualifikation als selbständige tätigkeit sprechen, nicht in relevantem umfang vorhanden sind. 38aa) rechtlicher ausgangspunkt der prüfung ist der ursprünglich zwischen dem vater und der beigeladenen zu 3) geschlossene anstellungsvertrag vom 4.4.1989, der infolge der betriebsübernahme durch den kläger auch mit diesem fortbestand (vgl. § 613a abs. 1 satz 1 bürgerliches gesetzbuch - bgb -) und nach der betriebsübernahme durch den kläger aufrechterhalten blieb. in den änderungsvereinbarungen vom 10.12.1999 und 21.2.2005 wurde das weiterbestehen der nicht geänderten vertragsbestandteile zudem ausdrücklich zwischen kläger und beigeladener zu 3) vereinbart. eine kündigung des vertrages ist von keiner seite zu keinem zeitpunkt erfolgt. 39von seinem inhalt her ist der anstellungsvertrag in der fassung der zwei änderungen eindeutig auf eine abhängige beschäftigung gerichtet. die beigeladene zu 3) wird darin als arbeitnehmerin bezeichnet, das rechtsverhältnis mit ihr als anstellungsverhältnis (§§ 1, 9). sie war zu einer wöchentlichen arbeitszeit von 40 stunden und zu den gesetzlich zulässigen und betrieblich erforderlichen überstunden und sonntagsdiensten verpflichtet (§ 3). als gegenleistung war die zahlung eines monatlichen gehalts (in höhe von zunächst 3.200 dm) und eines 13. monatsgehalts (§§ 4, 5) vereinbart. ab der 11. überstunde im monat galten die zuschlagsregelungen des im betrieb angewendeten tarifvertrages (§ 6). der jahresurlaub richtete sich nach den gültigen tariflichen bestimmungen (§ 7). im krankheitsfall hatte sie anspruch auf fortzahlung des gehalts bis zur dauer von 6 wochen, wobei ansonsten die gesetzlichen bestimmungen galten (§ 8). die vereinbarungen über die betriebliche altersversorgung und private nutzung eines betriebseigenen pkws waren bestandteile dieses vertrages (§ 10). 40bb) die tatsächliche umsetzung der vorgenannten vertraglichen grundlagen erfolgte entsprechend einer abhängigen beschäftigung: 41(1) der kläger meldete der zuständigen einzugsstelle ein versicherungspflichtiges beschäftigungsverhältnis mit bestehender versicherungspflicht in der gesetzlichen rentenversicherung und nach dem recht der arbeitsförderung und zahlte entsprechende beiträge. 42(2) die beigeladene zu 3) hat erfolgsunabhängig ein festes monatliches gehalt erhalten, das in dem zeitraum von 1/2002 bis 2/2005 in höhe von zunächst 2.832,56 euro (von januar bis juni 2002), sodann in höhe von 3.000,00 euro (von juli 2002 bis februar 2005) und schließlich in höhe von 500,00 euro (von märz bis dezember 2005) gewährt wurde. daneben erhielt sie monatlich von januar 2002 bis dezember 2004 einen geldwerten vorteil in höhe von jeweils 107,37 euro für die private nutzung eines betriebs-pkw. zusätzlich bekam sie ein 13. monatsgehalt in 2002 in höhe von 3.000,00 euro, in 2003 in höhe von 1.500,00 euro und in 2005 in höhe von 1.742,00 euro (im zusammenhang mit einer direktversicherung) sowie urlaubsgeld in höhe von 520,00 euro in 2002 und 2003. 43(3) die der beigeladenen zu 3) zugewendeten entgelte wurden der einkommensteuer unterworfen und vom kläger als betriebsausgaben berücksichtigt, was starke indizien für eine abhängige beschäftigung sind (vgl. lsg nrw, urteil vom 18.4.2012, l 11 kr 312/10, juris). 44(4) der vortrag des klägers und der beigeladenen zu 3), die äußere abwicklung sei von ihnen nicht bewusst so vorgenommen worden, sondern vom damaligen steuerberater veranlasst worden, auf dessen korrekte sachbehandlung sie vertraut hätten, rechtfertigt keine abweichende beurteilung. denn die jahrelange handhabung bestätigt vielmehr, dass kläger und beigeladene zu 3) keine zweifel an der richtigkeit der äußeren abwicklung gehabt haben. 45cc) in der tatsächlichen ausgestaltung ihrer tätigkeit war die beigeladene zu 3) in einen fremden betrieb, nämlich den des klägers, ihres ehemannes, eingegliedert und diesem gegenüber weisungsgebunden: 46(1) alleiniger unternehmensinhaber bzw. träger des unternehmens war der kläger. es gibt keine anhaltspunkte dafür, dass die beigeladene zu 3) mitinhaberin des betriebes geworden ist, d.h. es sich um einen (auch) eigenen betrieb handelte. zunächst hat der vater des klägers 1993 seinen betrieb nur an seinen sohn verpachtet (pachtvertrag vom 1.1.1993). mieter des ladenlokals war ebenfalls nur der kläger (mietvertrag vom 1.1.1993). 47im späteren verlauf haben kläger und beigeladene zu 3) keinen ausdrücklichen gesellschaftsvertrag zur errichtung einer sog. ehegatteninnengesellschaft in der rechtsform einer gesellschaft bürgerlichen rechts gem. §§ 705 ff bgb geschlossen. für einen konkludenten vertragsschluss, der grundsätzlich möglich wäre (vgl. bgh, urteil v. 30.6.1999, xii zr 230/96, njw 1999, 2962), fehlt es an darauf gerichteten schlüssigem verhalten der eheleute. vielmehr steht bereits der zwischen kläger und beigeladener zu 3) aufrecht erhaltene arbeitsvertrag einer ehegatteninnengesellschaft entgegen (vgl. bgh, urteil v. 26.4.1995, xii zr 132/93, njw 1995, 3383). darüber hinaus ist von den eheleuten eine mitunternehmerschaft der beigeladenen zu 3) in der form einer ehegatteninnengesellschaft nie dokumentiert bzw. verlautbart worden, obwohl im übrigen sämtliche zur ausgestaltung ihrer rechtsbeziehungen maßgeblichen verträge schriftlich fixiert wurden. so vereinbarten sie mit den änderungen des anstellungsvertrages vom 10.12.1999 und 21.2.2005 ausdrücklich, dass dieser im übrigen aufrechterhalten bleibt. des weiteren existiert ein zwischen beigeladener zu 3) als vermieterin und kläger als mieter geschlossener geschäftsraummietvertrag vom 16.8.2006. 48die mitverpflichtung der beigeladenen zu 3) bei den darlehensaufnahmen 1993 und 1998 beruht nicht auf ihrer mitunternehmerschaft, sondern war der üblichen vergabepraxis der banken geschuldet (vgl. bayerisches lsg, urteil v. 23.4.2009, l 4 kr 80/08, juris), in der regel von angehörigen von unternehmern die bestellung von kreditsicherheiten unabhängig davon zu verlangen, ob sie in dem unternehmen beschäftigt sind oder nicht. der zeuge t hat hierzu glaubhaft bekundet, dass dies auch der üblichen praxis der b bank eg bzw. der raiffeisenbank x eg als deren rechtsvorgängerin entsprach, die dem kläger und der beigeladenen zu 3) 1998 ein darlehen gewährt hatte. 49(2) die beigeladene zu 3) war vollständig in einen fremden betrieb, den des klägers, ihres ehemannes, eingegliedert und unterlag einem entsprechenden weisungsrecht. ort, zeit, dauer und art ihrer tätigkeit bestimmten sich ausschließlich nach der ordnung dieses betriebes. unerheblich ist, ob der kläger in seiner rolle als betriebsinhaber in der täglichen arbeitsroutine von seinem weisungsrecht tatsächlich keinen gebrauch gemacht hat und ob die beigeladene zu 3) ihren bereich alleinverantwortlich und regelmäßig ohne weisungen ausgeführt hat bzw. die ausübung des weisungsrechts aufgrund familiärer rücksichtnahme abgeschwächt war. maßgeblich ist, dass der kläger als betriebsinhaber insoweit die alleinige rechtsmacht hatte. diese entfiel nicht dadurch, dass "in guten zeiten" arbeitgeberrechte (u.a. das weisungsrecht) gegenüber der beigeladenen zu 3) als ehefrau faktisch nicht ausgeübt wurden. im konfliktfall, z.b. wenn es zu einer familiären trennung bzw. einem zerwürfnis kommt und die familiären rücksichtnahmen ein ende haben, konnte auf die vertraglich niedergelegten befugnissen jederzeit wieder zurückgegriffen werden, so etwa auch auf ein weisungs- und kündigungsrecht. es ist daher konsequent und im hinblick auf größtmögliche rechtssicherheit geboten, eine von anfang an latent vorhandene rechtsmacht auch dann als ein für abhängige beschäftigung sprechendes kriterium zu berücksichtigen, wenn von ihr konkret (noch) kein gebrauch gemacht wurde (hessisches lsg, urteil v. 27.10.2011, l 8 kr 338/09, m.w.n., juris). andernfalls hinge die versicherungsrechtliche beurteilung wesentlich davon ab, ob die tätigkeit aus sicht der rechtsmachtinhaber beanstandungsfrei ausgeübt wurde. dies kann jedoch kein rechtlich entscheidendes kriterium zur unterscheidung von abhängiger beschäftigung und selbständiger tätigkeit sein (vgl. lsg nordrhein-westfalen, urteil vom 25.3.2010, l 16 (5) kr 190/08, juris). zurückhaltende weisungen sind zudem unter familienangehörigen typisch und stehen als typische begleiterscheinungen der bejahung eines beschäftigungsverhältnisses zum ehepartner nicht entgegen. ansonsten würde die entscheidung des gesetzgebers, ehegatten-arbeitsverhältnisse zuzulassen, faktisch unterlaufen. derartige umstände bei ehepartnern und engen verwandten sind nämlich so gut wie immer anzutreffen (lsg nordrhein-westfalen, urteil vom 16.6.2011, l 1 kr 145/10, m.w.n., juris). 50dd) wesentliche merkmale, die für eine selbständige tätigkeit sprechen, und im rahmen der gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen beschäftigung auszugehen ist, liegen nicht vor. 51(1) zunächst verfügte die beigeladene zu 3) nicht über eine eigene, unabhängig von dem betrieb des klägers bestehende betriebsstätte. 52(2) sie trug auch kein für eine selbständige tätigkeit maßgeblich sprechendes unternehmerrisiko. 53nach der ständigen rechtsprechung des bsg (vgl. z.b. bsg, urteil v. 28.5.2008, b 12 kr 13/07 r, usk 2008-45) ist maßgebliches kriterium dafür, ob eigenes kapital oder die eigene arbeitskraft auch mit der gefahr des verlustes eingesetzt wird, der erfolg des einsatzes der sächlichen oder persönlichen mittel also ungewiss ist, wobei die belastung mit risiken im zusammenhang mit der verwertung der arbeitskraft nur dann für selbständigkeit spricht, wenn ihr eine größere freiheit bei der gestaltung und der bestimmung des umfangs des einsatzes der eigenen arbeitskraft gegenüber steht (vgl. z.b. bsg, urteil v. 11.3.2009, b 12 kr 21/07 r, bsg, urteil v. 25.1.2001, b 12 kr 17/00 r; bsg, urteil v. 4.6.1998, b 12 kr 5/97 r; jeweils juris). 54(a) danach bestand ein unternehmerrisiko der beigeladenen zu 3) nicht in erheblichem maße. sie hat kapital mit der gefahr des verlustes allenfalls in geringem umfang eingesetzt. allein das zurverfügungstellen eines betrages von 8.000,00 euro am 8.9.2004 kommt insoweit in betracht. es ist nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich, dass diesem kapitaleinsatz eine größere freiheit bei der gestaltung und der bestimmung des einsatzes der eigenen arbeitskraft bzw. oder unternehmerischen chancen z.b. in form einer gewinnbeteiligung gegenüber stand. die änderung des anstellungsvertrages vom 21.2.2005, mit der die monatsarbeitszeit der beigeladenen zu 3) auf 50 stunden herabgesetzt wurde, bestätigt vielmehr, dass diese änderung des umfangs der arbeitszeit nicht einseitig von der beigeladenen zu 3) vorgenommen werden konnte, sondern auf der grundlage einer vertraglichen regelung mit dem kläger erfolgte. 55(b) die übernahme der gesamtschuldnerischen haftung als darlehensnehmerin ist ebenfalls nicht ausdruck eines von der beigeladenen zu 3) eingegangenen unternehmerischen risikos. sie folgte nicht einer unternehmerischen betätigung, sondern der bankenüblichen praxis, bei der darlehensvergabe in der regel von angehörigen von unternehmern die bestellung von kreditsicherheiten unabhängig davon zu verlangen, ob sie in dem unternehmen beschäftigt sind oder nicht. sie begründet auch deshalb kein unternehmerrisiko, sondern ein bloßes haftungsrisiko, da die beigeladene zu 3) kein eigenes kapital eingesetzt hat. auch ist nicht erkennbar, dass hiermit unternehmerische freiheiten oder chancen z.b. in form einer gewinnbeteiligung der beigeladenen zu 3) verbunden gewesen wären. 56(c) aus der vermietung der ab dem 21.9.2006 in ihrem eigentum stehenden immobilie i-ring 00 in b (amtsgericht b, grundbuch von x, blatt 1868) ist im sinne eines unternehmerrisikos schon deshalb nichts herzuleiten, da sie nicht in den streitzeitraum vom 1.1.2002 bis 31.12.2005 fällt. 57(d) die beigeladene zu 3) setzte auch ihre arbeitskraft nicht mit ungewissem erfolg ein. sie erhielt ein monatliches festgehalt ohne erfolgsabhängige bestandteile. dieses verminderte sich zwar mit wirkung ab dem 1.3.2005 auf 500,00 euro monatlich. allerdings beruhte dies nicht auf einer (mit-)unternehmerischen entscheidung der beigeladenen zu 3). vielmehr stand dem reduzierten entgelt die mit der änderung des anstellungsvertrages vom 21.2.2005 vorgenommene verminderte arbeitszeit gegenüber. 58(e) über nennenswerte freiheiten bei der gestaltung ihrer tätigkeit und bestimmung der arbeitszeit verfügte die beigeladene zu 3) nicht. sie konnte nur in dem ihr zugewiesenen kaufmännischen aufgabenbereich und in zeitlicher und örtlicher hinsicht unter berücksichtigung der belange eines fremden betriebes tätig werden, was für den zeitraum bis februar 2005 umso mehr gilt, als sie bis dahin eine vollzeittätigkeit mit einer erheblichen zahl von überstunden (ca. 10-20/woche) verrichtet hat. die verringerung ihrer arbeitszeit ab dem 1.3.2005 erfolgte sodann nicht auf der grundlage eines einseitigen gestaltungsrechts der beigeladenen zu 3), sondern der vertraglichen änderung des anstellungsvertrages vom 21.2.2005. 59ee) die tätigkeit der beigeladenen zu 3) ist auch nicht deshalb als nicht dem grunde nach versicherungspflichtig zu qualifizieren, weil sie lediglich im rahmen einer familienhaften mithilfe erfolgt wäre. die abgrenzung zwischen einem abhängigen beschäftigungsverhältnis und einer familienhaften mithilfe des ehegatten hängt von den umständen des einzelfalles ab. maßgebend ist dabei das gesamtbild der jeweiligen arbeitsleistung unter berücksichtigung der verkehrsanschauung (vgl. bsg, urteil v. 23.6.1994, 12 rk 50/93, sozr 3-2500 § 5 nr. 17 m.w.n.). von einer familienhaften mithilfe kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die beigeladene zu 3) eine - die bloße mithilfe ausschließende - herausgehobene position bei dem kläger bekleidet und sich daher im vorliegenden zusammenhang eher die (hier allerdings zu verneinende) frage der mitunternehmerschaft stellt. zudem erhielt die beigeladene zu 3) tatsächlich laufende monatliche bezüge, die über bloße unterhaltsleistungen hinausgingen und als betriebsausgaben verbucht wurden. die herabsetzung des entgelts auf 500,00 euro rechtfertigt keine andere beurteilung, da mit ihr auch - nach den erklärungen des klägers und der beigeladenen zu 3) im termin am 1.2.2012 - eine verringerung der arbeitszeit entsprechend der vereinbarung vom 21.2.2005 einherging. 60weitere in die gesamtabwägung einzustellende gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. 61c) aus dem betriebsprüfungsbericht der bfa vom 11.9.2002, der den zeitraum vom 1.1.1998 bis 31.7.2002 betrifft, kann der kläger für den zeitraum vom 1.1. bis 31.7.2002 keine für ihn günstigen rechtsfolgen für das vorliegende verfahren herleiten. auch wenn die damalige betriebsprüfung keine beanstandungen ergab, erwächst hieraus kein vertrauensschutz für ihn als geprüften arbeitgeber. betriebsprüfungen haben unmittelbar im interesse der versicherungsträger und mittelbar im interesse der versicherten den zweck, die beitragsentrichtung zu den einzelnen zweigen der sozialversicherung zu sichern. sie sollen einerseits beitragsausfälle verhindern helfen, andererseits die versicherungsträger in der rentenversicherung davor bewahren, dass aus der annahme von beiträgen für nicht versicherungspflichtige personen leistungsansprüche entstehen. eine über diese kontrollfunktion hinausgehende bedeutung kommt den betriebsprüfungen nicht zu. sie bezwecken insbesondere nicht, den arbeitgeber als beitragsschuldner zu schützen oder ihm "entlastung" zu erteilen (vgl. bsg, urteil v. 30.10.2013, b 12 al 2/11 r, zur veröffentlichung in sozr 4-2400 § 27 nr. 5 vorgesehen; senat, beschluss v. 10.5.2012, l 8 r 164/12 b er; nzs 2012, 948 f.). 62d) es besteht schließlich keine versicherungsfreiheit in der gesetzlichen krankenversicherung (gkv) gem. § 6 abs. 1 nr. 1 sgb v in den im streitzeitraum geltenden fassungen. diese vorschrift bestimmt, dass diejenigen arbeiter und angestellten versicherungsfrei waren, deren regelmäßiges jae die jeweils geltende jae-grenze (ab 2003: nach den absätzen 6 oder 7) überstieg. 63die der beigeladenen zu 3) gezahlten jae (2001: 75.540,00 dm; 2002: 39.804,00 euro; 2003: 39.346,00 euro; 2004: 37.826,00 euro; 2005: 9.786,00 euro) überschritten nicht die jeweils geltenden jae-grenzen (2001: 78.300,00 dm; 2002: 40.500,00 euro; 2003: 45.900,00 euro; 2004: 46.350,00 euro; 2005: 46.800,00 euro). 64eine versicherungsfreiheit in der gkv träte selbst dann nicht ein, wenn entsprechend den feststellungen des betriebsstättenfinanzamtes ergänzend geldwerte vorteile zu berücksichtigen wären, wobei hier dahinstehen kann, ob es sich im hinblick auf die änderung des anstellungsvertrages vom 10.12.1999, nach der ab dem 1.1.2000 der betriebseigene pkw der beigeladenen zu 3) nicht mehr zur verfügung steht, bei der gebotenen vorausschauenden betrachtung um entgelt handelte, das ihr mit hinreichender sicherheit zufließen würde (vgl. senat, urteil vom 20.2.2013, l 8 r 920/10, juris). 65denn gem. § 6 abs. 4 satz 1 sgb v in den 2002 und 2003 geltenden fassungen trat die versicherungsfreiheit nicht bereits in dem jahr des (erstmaligen) überschreitens der jae-grenze (hier: 2002), sondern frühestens mit beginn des folgejahres ein, wenn die vom beginn des folgejahres an geltende jae-grenze wiederum überschritten wurde (§ 6 abs. 4 satz 2 sgb v). danach würde erstmals im jahr 2002 durch die hinzurechnung der ergänzenden geldwerten vorteile (39.804,00 euro + 3.595,56 euro = 43.399,56 euro) ein überschreiten der jae-grenze von 40.500,00 euro eintreten, was jedoch gem. § 6 abs. 4 satz 2 sgb v nicht zur versicherungsfreiheit führte, da selbst unter hinzurechnung der ergänzenden geldwerten vorteile (39.346,00 euro + 3.595,56 euro = 42.941,56 euro) ein überschreiten der jae-grenze für 2003 (45.900,00 euro, § 6 abs. 6 satz 1 sgb v) nicht gegeben ist (vgl. senat, urteil v. 30.1.2013, l 8 r 873/12, juris). 66da eine versicherungsfreiheit nicht bereits 2002 bestand, waren nicht die niedrigeren jae-grenzen nach § 6 abs. 7 sgb v maßgeblich. 67die beklagte ist daher zutreffend von versicherungspflicht der beigeladenen zu 3) in der gkv und der sozialen pflegeversicherung ausgegangen. fehler in der berechnung der beitragsforderung zum nachteil des klägers sind nicht ersichtlich und werden vom kläger auch nicht geltend gemacht. 683. die kostenentscheidung beruht auf § 197a sgg i.v.m. §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 verwaltungsgerichtsordnung. 69gründe für die zulassung der revision gem. § 160 abs. 2 sgg liegen nicht vor. 70die festsetzung des streitwertes folgt aus § 197a sgg i. v. m. § 52 abs. 1 gerichtskostengesetz (gkg).

S 14 KA 111/08

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Regresses wegen unzulässiger Verordnung von Arzneimitteln in den Quartalen IV/2006 und I bis III/2007, der aufgrund einer Prüfung in besonderen Fällen nach § 15 bzw. § 16 der jeweils geltenden Prüfvereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein und den Landesverbänden der Krankenkassen (Prüfvereinbarung) festgesetzt worden war. 3Der Kläger ist praktischer Arzt und war im streitgegenständlichem Zeitraum in C zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. 4Unter dem 13.12.2007 beantragte die Beigeladene zu 1) gegenüber der Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein die Prüfung in besonderen Fällen gemäß § 15 Abs. 1 der Prüfvereinbarung für das Quartal IV/2006. Sie führte aus, dass der Kläger zur Durchführung der Substitution Opiatabhängiger zugelassen sei und sich seine Zulassung auf 80 kassenübergreifende Fälle im Quartal beschränke. Allein für sie habe er im Quartal IV/2006 bereits 69 Patienten substituiert. Aus ihren Unterlagen ergebe sich, dass er bei weiteren 101 Patienten eine Verordnung von Methadon oder Subutex vorgenommen habe, ohne dass eine Abrechnung nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe. Sie bitte um Festsetzung eines Regresses in Höhe von 13.619,52 Euro. 5Mit Schreiben vom 03.03.2008 und 30.04.2008 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 6Unter dem 10.03.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) auch für das Quartal I/2007 eine Prüfung in besonderen Fällen gemäß § 16 Abs. 1 der Prüfvereinbarung. Der Kläger habe allein für sie im Quartal I/2007 117 Patienten substituiert und aus ihren Unterlagen ergebe sich, dass bei weiteren 117 Patienten eine Verordnung von Methadon bzw. L-Polamidon erfolgt sei, ohne dass eine Abrechnung nach dem EBM erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger unabhängig davon, ob eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe, Mittel mit hohem Suchtpotential verordnet, beispielsweise Benzodiazepam. Die Beigeladene zu 1) bat um Festsetzung eines Regresses in Höhe von 15.247,22 Euro. 7Mit Schreiben vom 03.04.2008 und 30.04.2008 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 8Unter dem 17.03.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) für das Quartal II/2007 eine weitere Prüfung in besonderen Fällen gemäß § 16 Abs. 1 der Prüfvereinbarung. Sie berief sich darauf, dass der Kläger allein für sie im Quartal II/2007 71 Patienten substituiert habe und sich aus ihren Unterlagen ergebe, dass er weiteren 142 Patienten Methadon bzw. L-Polamidon verordnet habe, ohne dass eine Abrechnung nach dem EBM erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger unabhängig davon, ob eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe, Mittel mit hohem Suchtpotential verordnet, beispielsweise Benzodiazepam. Die Beigeladene zu 1) bat um Festsetzung eines Regresses in Höhe von 22.447,44 Euro. 9Mit Schreiben vom 03.04.2008 und 30.04.2008 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 10Unter dem 10.04.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) schließlich für das Quartal III/2007 eine Prüfung in besonderen Fällen nach § 16 Abs. 1 der Prüfvereinbarung. Der Kläger habe allein für sie im Quartal III/2007 67 Patienten substituiert und aus ihren Unterlagen ergebe sich, dass er weiteren 152 Patienten Methadon bzw. L-Polamidon verordnet habe, ohne dass eine Abrechnung nach dem EBM erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe. Zusätzlich habe sie festgestellt, dass der Kläger auch Mittel mit hohem Suchtpotential wie Benzodiazepam verordnet habe, unabhängig davon, ob eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution vorgelegen habe. Die Beigeladene zu 1) bat um Festsetzung eines Regresses in Höhe von 26.454,87 Euro. 11Mit Schreiben vom 13.05.2008 und 19.05.2008 korrigierte die Beigeladene zu 1) ihre Anträge für die Quartale IV/2006 bzw. III/2007 und führte als weiteres verordnetes Arzneimittel L-Polamidon auf bzw. erhöhte den Regressbetrag auf 26.509,50 Euro. 12Mit Schreiben vom 26.05.2008 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 13Mit Bescheid vom 07.07.2008 setzte die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein gegenüber dem Kläger für die Quartale IV/2006 und I bis III/2007 einen Regress in Höhe von insgesamt 76.653,78 Euro fest. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus Einzelbeträgen von 13.619,52 Euro (Quartal IV/2006), 14.729,76 Euro (Quartal I/2007), 21.800,93 Euro (Quartal II/2007) und 26.503,57 Euro (Quartal III/2007). Die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen führte zur Begründung aus, die Regressforderung für das Quartal II/2007 habe um Beträge von 11,22 Euro und 5,93 Euro korrigiert werden müssen. Der Beigeladenen zu 1) seien Additions- und Übertragungsfehler unterlaufen. Im Übrigen habe sie zu prüfen gehabt, ob die aufgelisteten Verordnungen zur Durchführung der Substitution Opiatabhängiger zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung hätten ausgestellt werden können oder Verstöße gegen die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung (Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung) unzulässig gewesen seien. Zu beachten sei § 7 Abs. 2 der Anlage I (Anerkannte Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden), Ziffer 2. (Substitutionsgestützte Behandlung Opiatabhängiger), der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Danach seien Beginn und Beendigung einer Substitution durch den Arzt unverzüglich der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung und der leistungspflichtigen Krankenkasse anzuzeigen. Sie habe im Rahmen der Amtshilfe die zuständige Kommission der Beigeladenen zu 2) um Zusendung der Beginn- und Beendigungsanzeigen im Zusammenhang mit der Substitution durch den Kläger gebeten. Die Beigeladene zu 2) habe mitgeteilt, dass die Anmeldung der Patienten für die streitgegenständlichen Quartale nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. Es handele sich um acht Patienten. Die Regressforderung reduziere sich entsprechend. Maßgebend sei weiter § 4 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Danach dürfe eine Substitution nicht durchgeführt werden, wenn und solange der Substitution medizinisch allgemein anerkannte Ausschlussgründe entgegenstünden, beispielsweise eine primäre/hauptsächliche Abhängigkeit von anderen psychotropen Substanzen (unter anderem Benzodiazepine). Gemäß § 8 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung sei die Substitution schließlich zu beenden, wenn eine Ausweitung und Verfestigung des Gebrauchs von Suchtstoffen neben der Substitution vorliege. Damit seien die Verordnungen von Benzodiazepinen wie Diazepam, Rivotril und Tranxilium neben der Methadonsubstitution kontraindiziert. Die ersatzweise oder zusätzliche Verschreibung von psychotropen Stoffen an drogenabhängige Patienten sei unzulässig, da sie nicht zu einer Entwöhnung führe, sondern die Gesundheit der Abhängigen zusätzlich gefährde. Die Verschreibung von Neuroleptika, Antidepressiva und anderen psychotropen Medikamenten sei ausschließlich vom substituierenden bzw. behandelnden Arzt oder in Absprache mit diesem zulässig, und zwar mit Dokumentation der Begründung für die Indikation. Der Kläger habe jedoch keine entsprechende Stellungnahme abgegeben. 14Am 15.07.2008 hat der Kläger Klage erhoben. 15Der Kläger hat vorgetragen, der Umfang seiner Genehmigung für die Substitution Opiatabhängiger betrage mehr als 80. Derzeit handele es sich um 100 Genehmigungen. Zu berücksichtigen sei weiter, dass der Beigeladenen zu 1) durch die streitgegenständlichen Verordnungen kein Schaden entstanden sei. Die Patienten wären anderenfalls bei einem anderen Vertragsarzt substituiert worden. Entsprechend habe die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein den festgesetzten Regress auch nicht auf eine fehlende Indikation oder off-label-use gestützt. Die Annahme einer Kontraindikation der Verordnung von Benzodiazepinen neben einer Methadon-Substitution bestreite er. Die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein habe nicht geklärt, ob eine entsprechende Indikation bestanden habe. Dies habe aber vorgelegen. Es habe sich um eine supportive Verordnung bei der ambulanten Drogenentwöhnung gehandelt. Es seien Angstsyndrome zu behandeln gewesen. Die Beklagte möge berücksichtigen, dass er jeweils nur die Tagesdosis zugeteilt habe. Er nehme schließlich Bezug auf den Aufsatz "Beigebrauch von Benzodiazepinen in der Methadonsubstitution: medizinisch korrekte Selbstmedikation gegen die methadonassoziierten Schlafstörungen?" in: Suchttherapie 2006, 7, Seite 8 ff., und die "Handlungsempfehlungen der Ärztekammern Nordrhein und Westfalen-Lippe in Abstimmung mit den Apothekenkammern Nordrhein und Westfalen-Lippe zur Verordnung und Abgabe von Benzodiazepinen an betäubungsmittelabhängige Patienten". 16Die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein hat erwidert, die Klagebegründung trage nicht. Der angegebene Genehmigungsumfang sei nicht relevant. Sie habe in jedem Einzelfall das Vorliegen einer Beginn- und Änderungsanzeige bei der zuständigen Kommission der Beigeladenen zu 2) überprüft und die Mitteilung erhalten, dass die Anmeldung der Patienten zur Substitution nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Argumentation, der Beigeladenen zu 1) sei kein Schaden entstanden, verfange nicht. Bei Verordnungen für Patienten, die nicht im Rahmen eines Methadon-Substitutions-Programms der gesetzlichen Krankenversicherung behandelt würden, liege ein Verstoß gegen die Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung vor. Auch ein Fall des sonstigen Schadens, der daraus folge, stelle eine unwirtschaftliche Verordnungsweise dar. Sofern der Kläger ihr die medizinisch nicht haltbare Auffassung unterstelle, dass Substitutionspatienten keine Benzodiazepine verabreicht werden dürften, weise sie darauf hin, dass sie auf das Fehlen der erforderlichen Begründung und Dokumentation abgestellt habe. 17Die Beigeladene zu 1) hat ergänzend vorgetragen, der Kläger habe eine Genehmigung für 100 Patienten besessen, die aber im Umfang von 20 Patienten widerrufen worden sei. Im Übrigen sehe die Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung vor, dass der Arzt in der Regel nicht mehr als 50 Opiatabhängige gleichzeitig substituieren sollte. Darüber hinaus habe der Kläger mehrfach gegen die Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung verstoßen und damit einen sonstigen Schaden verursacht. Schließlich sollte die Verordnung von Benzodiazepinen gemäß Abschnitt J 36 der Arzneimittelrichtlinie (AMR) grundsätzlich nicht länger als vier Wochen andauern. Diesen Zeitraum habe der Kläger überschritten. Auch habe bei den streitgegenständlichen Patienten ein Verstoß gegen §§ 11, 12 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung wegen eines Beikonsums von Benzodiazepinen vorgelegen. Die Beigeladene zu 1) hat schließlich auf ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren hingewiesen. 18Die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein hat ergänzend mitgeteilt, dass zunächst das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen die von dem Kläger vertragsärztlich durchzuführenden Substitutionsbehandlungen auf 50 beschränkt habe und sodann der Zulassungsausschuss für Ärzte Köln dem Kläger die Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung entzogen habe. 19Nachdem das Gericht von der Beigeladenen zu 2) die geprüfte Liste der klägerischen Patienten beigezogen hatte, hat es den Kläger um Stellungnahme gebeten, ob über die im Bescheid vom 07.07.2008 genannten Genehmigungen weitere vorlägen. Die Anfrage ist unbeantwortet geblieben. Das Gericht hat sodann die Akte 920 Js 169/08 R der Staatsanwaltschaft Bonn beigezogen. 20Nach Anhörung der Beteiligten hat das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 27.10.2011 bis zur Entscheidung des Beklagten über die als Widerspruch gewertete Klage gegen den Bescheid vom 07.07.2008 ausgesetzt. Es hat darauf abgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Urteil vom 11.05.2011, Az.: B 6 KA 13/10 R, die Voraussetzungen einer Ausnahmeregelung des § 106 Abs. 5 Satz 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) nicht erfüllt seien und das Vorverfahren nicht entfallen könne. 21Mit Bescheid vom 13.02.2012 hat der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Beklagte im Wesentlichen ausgeführt, die Regresse aufgrund der Verordnungen von Methadon, Methadicct, L-Polamidon und Subutex sowie Diazepam, Rivotril und Tranxilium durch den Kläger in den Quartalen IV/2006 und I bis III/2007 seien zu bestätigen. Die nach § 7 Abs. 2 und 3 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung erforderliche Anzeige des Beginns und der Beendigung einer Substitution liege nur für acht Versicherte vor. Bezüglich der Verordnung von Benzodiazepinen habe der Kläger durch Umfang, Art und Dauer der Medikation gegen Abschnitt J 36 AMR verstoßen habe. Er habe keinen Nachweis erbracht, der eine Verordnung von Benzodiazepinen über einen Zeitraum von vier Wochen hinaus im Rahmen der Substitution nachvollziehbar erscheinen lasse. Er habe schließlich gegen § 4 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung verstoßen. Die Verschreibung von Mitteln mit hohem Suchtpotential an drogenabhängige Patienten sei unzulässig. 22Der Kläger, der weitere Ausführungen nicht gemacht hat, beantragt konkludent, 23den Bescheid des Beklagten vom 13.02.2012 aufzuheben. 24Der Beklagte beantragt, 25die Klage abzuweisen. 26Der Beklagte nimmt Bezug auf den streitgegenständlichen Bescheid. 27Im Zusammenhang mit einer Terminierung am 22.05.2013 hat der Kläger das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf das Verfahren L 11 KA 66/11 des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen beantragt, da er gegen die Zurückweisung seiner Berufung Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht einlegen wolle. Im Übrigen hat er auf die Beanspruchung durch ein parallel anhängiges Strafverfahren hingewiesen. 28Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsakten der Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein, der Verwaltungsakte des Beklagten und der beigezogenen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 29Entscheidungsgründe: 30Die Kammer konnte in der Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und Psychotherapeuten entscheiden, denn Gegenstand des Verfahrens war eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 31Die Kammer konnte in Abwesenheit des Klägers und der Beigeladenen zu 1) und 2) entscheiden. Gemäß § 126 SGG kann das Gericht, sofern in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist, nach Lage der Akten entscheiden, wenn in einem Termin keiner der Beteiligten erscheint oder beim Ausbleiben von Beteiligten die erschienenen Beteiligten es beantragen. Die Beteiligten sind gemäß § 110 Abs. 1 SGG vom Termin benachrichtigt worden. Der Erhalt der Ladungen ist im Fall des Klägers durch die Zustellungsurkunde vom 21.11.2013 und im Fall der Beigeladenen zu 1) und 2) durch die Empfangsbekenntnisse vom 26.11.2013 dokumentiert. Sie sind durch die Ladung gemäß § 110 Abs. 1 Satz 2 SGG auf die Möglichkeit der Entscheidung in ihrer Abwesenheit hingewiesen worden. Der erschienene Beteiligte hat einen Antrag gestellt. 32Die Klage hat keinen Erfolg. 33Die Klage ist zwar zulässig. 34Sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden. Abzustellen ist auf die Klageerhebung am 15.07.2008 im Zusammenhang mit der Erteilung des Bescheides vom 07.07.2008 durch die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein. Der durch den Beklagten am 13.02.2012 erteilte Bescheid ist gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Dass der Kläger dazu inhaltlich nicht Stellung bezogen hat, steht der Annahme einer Klage auch gegen diesen Bescheid nicht entgegen. Der Kläger hat durch seinen Antrag auf Ruhen des Verfahrens im Zusammenhang mit der Terminierung am 22.05.2013 zum Ausdruck gebracht, dass er sich auch gegen diesen Bescheid wendet. 35Dass ein Vorverfahren nach § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V durchgeführt worden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 13.02.2012. Nach § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V können die betroffenen Ärzte und ärztlich geleiteten Einrichtungen, die Krankenkasse, die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen sowie die Kassenärztlichen Vereinigungen gegen die Entscheidungen der Prüfungsstelle im Rahmen von Wirtschaftlichkeitsprüfungen die Beschwerdeausschüsse anrufen. Das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss gilt als Vorverfahren. Nach § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG bedarf es eines Vorverfahrens unter anderem dann nicht, wenn ein Gesetz dies für besondere Fälle bestimmt; ein solcher Ausnahmefall ist in § 106 Abs. 5 Satz 8 SGB V geregelt. Danach findet abweichend von § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V in Fällen der Festsetzung einer Ausgleichspflicht für den Mehraufwand bei Leistungen, die durch das Gesetz oder durch die Richtlinien nach § 92 SGB V ausgeschlossen sind, ein Vorverfahren nicht statt. Diese Ausnahmeregelung ist auf Fälle beschränkt, in denen sich die Unzulässigkeit der Verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem Gesetz selbst oder aus den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ergibt (BSG, Urteil vom 11.05.2011, Az.: B 6 KA 13/10 R; LSG NRW, Urteil vom 17.04.2013, Az.: L 11 KA 66/11). Steht die medizinische Notwendigkeit einer Verordnung in Streit, zu dessen Klärung es der Fachkenntnis des mit Vertretern von Ärzten und Krankenkassen besetzten Beschwerdeausschusses bedarf, ist das Vorverfahren hingegen nicht entbehrlich (BSG a. a. O.). Sofern das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen a. a. O. in einem Parallelverfahren des Klägers die Auffassung vertritt, dass es der Durchführung eines Vorverfahrens im Sinne des § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V nicht bedurfte, da es allein um die Frage gegangen sei, ob die in den Richtlinien geregelten Voraussetzungen zur Durchführung der substitutionsgestützten Behandlung bei manifest Opiatabhängigen in der vertragsärztlichen Versorgung erfüllt seien, mithin um einen vergleichsweise leicht überprüfbaren Sachverhalt, bei dem sich die Frage nach dem Leistungsausschluss ohne weiteres mit "ja" oder "nein" beantworten lasse, hält die Kammer diese nicht für auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Kläger hat Ausführungen getätigt, die medizinische Fragen aufgeworfen haben, indem er vorgetragen hat, für die Verordnung von Benzodiazepinen neben der Methadon-Substitution habe eine Indikation bestanden. Es habe sich um eine supportive Verordnung bei der ambulanten Drogenentwöhnung gehandelt, da Angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. Dass es im Ergebnis an einer Individualisierung dieses Vortrags gefehlt hat, ist aus Sicht der Kammer unschädlich. 36Die Klage ist aber unbegründet. 37Der Kläger ist durch den Bescheid des Beklagten vom 13.02.2012 nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Der Bescheid ist rechtmäßig. 38Rechtsgrundlage ist § 15 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 16 Nr. 1c der Prüfvereinbarung. Danach prüft die Prüfungsstelle auf Antrag der Vertragspartner, ob der Vertragsarzt bei Verordnungen in ungerechtfertigter Weise Rechtsverordnungen oder Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen unbeachtet gelassen bzw. unwirtschaftliche Arzneimittelanwendungen veranlasst hat. 39Die formellen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind erfüllt. Die Beigeladene zu 1) hat ihren Antrag fristgerecht gestellt. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz bzw. § 16 Nr. 2 Satz 3 der Prüfvereinbarung können vorbehaltlich abweichender Regelungen im Bundesmantelvertrag in den Fällen des § 15 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bzw. § 16 Nr. 1a bis c der Prüfvereinbarung Anträge innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Abschluss des Quartals gestellt werden, in dem der vom Antrag erfasste Sachverhalt angefallen ist. Der das Quartal IV/2006 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 13.12.2007, der das Quartal I/2007 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 10.03.2008, der das Quartal II/2007 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 17.03.2008 und der das Quartal III/2007 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 10.04.2008. 40Auch die materiellen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind erfüllt. 41Die Vorgaben für die Substitution Opiatabhängiger ergeben sich aus der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Diese Bestimmungen, die als Anlage zu einer Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V in Verbindung mit § 135 Abs. 1 SGB V erlassen worden sind, stehen mit höherrangigem Recht in Einklang und sind nach § 91 Abs. 6 SGB V für den Vertragsarzt verbindlich (BSG, Urteil vom 23.06.2010, Az.: B 6 KA 12/09 R; SG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2011, Az.: S 14 KA 184/08). Regelungsgegenstand sind nach § 1 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung die Voraussetzungen zur Durchführung der substitutionsgestützten Behandlung bei manifest Opiatabhängigen in der vertragsärztlichen Versorgung. 42Gemäß § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung hat der Arzt Beginn und Beendigung einer Substitution unverzüglich der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung und der leistungspflichtigen Krankenkasse anzuzeigen. 43Gegen diese Melde- und Anzeigepflichten hat der Kläger in den streitgegenständlichen Behandlungsfällen verstoßen. Dies ergibt sich aus den Aufstellungen der zuständigen Kommission der Beigeladenen zu 2), deren Unterlagen die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein beigezogen und im Klageverfahren vorgelegt hat. Die geprüfte Liste der Patienten enthält Angaben zur Meldung der bei der Beigeladenen zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum versicherten und von dem Kläger behandelten Personen. Eine Meldung ist mit zeitlichen Angaben verzeichnet für die Versicherten N1 I (ab 22.02.2007), M1 K (ab 30.05.2007), D M2 (ab 30.03.2007) und F T1 (ab 18.05.2007) sowie mit dem Vermerk "liegt vor" für die Versicherten G C2 und T2 E1. Die Beigeladene zu 2) gab ergänzend die Auskunft, dass für folgende Versicherten Genehmigungen vorlagen: T2 E1, N2 E2, J H, N1 I, D M2, M1 K, F T1 und G T3 C2. Diese Sachverhalte hat die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein ebenso berücksichtigt wie der Beklagte. Die Kammer sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit der Angaben der Beigeladenen zu 2) zu zweifeln und legt ihrer Entscheidung die Schlussfolgerung zugrunde, dass für sämtliche streitgegenständlichen Behandlungsfälle die nach § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung erforderliche Anzeige unterblieben ist. Damit entsprechen weder die Behandlung noch die Verordnung mit Arzneimitteln den Vorgaben der der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung, so dass sich eine Leistungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung hierfür nicht ergibt. 44Ein weiterer Verstoß gegen Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen im Sinne des § 16 Nr. 1c der Prüfvereinbarung liegt in der Verordnung von Benzodiazepinen in den Quartalen I bis III/2007. Nach Abschnitt J 36 AMR soll der Vertragsarzt vor jeder Wiederholung von Arzneimittelverordnungen prüfen, ob eine Wiederholung erforderlich ist und verantwortet werden kann und ob die verordnete Menge mit der vorgesehenen Anwendungszeit übereinstimmt. Zutreffend stellt der Beklagte darauf ab, dass nach den entsprechenden Fachinformationen Benzodiazepine bei Patienten, die eine Abhängigkeitserkrankung haben, kontraindiziert seien, da sie ein primäres Abhängigkeitspotenzial besitzen. Der Kläger hat trotz der Gelegenheiten zur Stellungnahme keinen Nachweis erbracht, der eine Verordnung von Benzodiazepinen über einen Zeitraum von vier Wochen hinaus im Rahmen der Substitutionstherapie indiziert erscheinen lässt. 45In diesem Zusammenhang ist auch ein Verstoß gegen § 4 der der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung zu berücksichtigen, nach dem eine Substitution nicht durchgeführt werden darf, wenn und solange der Substitution medizinisch allgemein anerkannte Ausschlussgründe entgegenstehen, wie zum Beispiel eine primäre/hauptsächliche Abhängigkeit von anderen psychotropen Substanzen (Alkohol, Kokain, Benzodiazepine etc.). Der Kläger hat zwar ausgeführt, für die Verordnung von Benzodiazepinen neben der Methadon-Substitution habe eine Indikation bestanden. Es habe sich um eine supportive Verordnung bei der ambulanten Drogenentwöhnung gehandelt, da Angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. Dieser pauschale Vortrag lässt aber eine weitere Überprüfung der Indikation nicht zu. 46Durch die Verstöße des Klägers ist auch ein Schaden eingetreten. Dem kann nicht ein hypothetischer alternativer Geschehensablauf entgegengehalten werden mit dem Vorbringen, die Verordnung sei inhaltlich sachgerecht gewesen und bei sachgerechter Ausstellung der Verordnung, beispielsweise durch einen anderen Arzt, wären dieselben Kosten entstanden (vgl. LSG NRW, Urteil a. a. O.). Im Vertragsarztrecht ist kein Raum, einen Verstoß gegen Gebote und Verbote, die nicht bloße Ordnungsvorschriften betreffen, durch Berücksichtigung eines alternativen Geschehensablaufs als unbeachtlich anzusehen; die Zuerkennung der Kosten, die bei rechtmäßigem Verhalten angefallen wären, hätte es zur Folge, dass es auf die Beachtung der für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Bestimmungen nicht ankäme (LSG NRW a. a. O.). Beispielsweise dient die Anzeigepflicht nach § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung der Vermeidung sowohl von Mehrfachsubstitutionen als auch anderen Missbrauchsmöglichkeiten und stellt keine unbeachtliche Nebenpflicht dar (SG Düsseldorf a. a. O.). 47Nach dem normativen Schadensbegriff, der auch im Vertragsarztrecht gilt, muss sich der Geschädigte bei der Ermittlung des eingetretenen Vermögensschadens schadensmindernde Vorteile nur dann entgegenhalten lassen, wenn die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht (SG Düsseldorf, a. a. O.). Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung rechtlicher Wertungen außerhalb des Schadensersatzrechts zu bestimmen (SG Düsseldorf a. a. O.). Bei einem durch unzulässige Verordnungen entstandenen Schaden ist dies aber nicht der Fall (LSG Nordrhein-Westfalen a. a. O.). Maßgebend ist, dass die für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit geltenden Vorschriften auch dazu bestimmt sind, die Funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen Systems als Ganzes zu sichern, und dass dieser Zweck nicht durch die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze unterlaufen werden darf (SG Düsseldorf a. a. O.). 48Bei Verordnungsregressen besteht der zu ersetzende Schaden der Krankenkasse darin, dass sie an Apotheken Geldbeträge für Arzneien gezahlt hat, welche dem Versicherten gegen Vorlage einer vertragsärztlichen Verordnung ausgehändigt wurden und ausgehändigt werden durften (SG Düsseldorf a. a. O.). Der Schaden, der durch einen Verordnungsregress auszugleichen ist, entspricht damit denjenigen, der durch eine unwirtschaftliche Verordnungsweise im Sinne des § 106 Abs. 2 Satz 1 SGB V verursacht worden ist (BSG, Urteil vom 05.05.2010, Az.: B 6 KA 5/09 R; SG Düsseldorf a. a. O.). Diese Zuordnung wird durch § 106 Abs. 5 b SGB V bekräftigt, der klarstellt, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung die Einhaltung der AMR zu prüfen ist; in solchen Fällen kommt es auf ein Verschulden des Vertragsarztes nicht an (SG Düsseldorf a. a. O., unter Bezugnahme auf BSG a. a. O. und LSG NRW, Urteil vom 30.07.2003, Az.: L 11 KA 149/01). 49Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung berücksichtigt im Übrigen § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 162 VwGO. Danach sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Hier ist maßgebend, dass die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko im Sinne des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 3 VwGO eingegangen sind. Dieser bestimmt, dass dem Beigeladenen Kosten nur auferlegt werden können, wenn er Anträge gestellt hat.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens mit ausnahme der etwaigen außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst tragen. 1

2die beteiligten streiten um die rechtmäßigkeit eines regresses wegen unzulässiger verordnung von arzneimitteln in den quartalen iv/2006 und i bis iii/2007, der aufgrund einer prüfung in besonderen fällen nach § 15 bzw. § 16 der jeweils geltenden prüfvereinbarung zwischen der kassenärztlichen vereinigung nordrhein und den landesverbänden der krankenkassen (prüfvereinbarung) festgesetzt worden war. 3der kläger ist praktischer arzt und war im streitgegenständlichem zeitraum in c zur vertragsärztlichen versorgung zugelassen. 4unter dem 13.12.2007 beantragte die beigeladene zu 1) gegenüber der prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein die prüfung in besonderen fällen gemäß § 15 abs. 1 der prüfvereinbarung für das quartal iv/2006. sie führte aus, dass der kläger zur durchführung der substitution opiatabhängiger zugelassen sei und sich seine zulassung auf 80 kassenübergreifende fälle im quartal beschränke. allein für sie habe er im quartal iv/2006 bereits 69 patienten substituiert. aus ihren unterlagen ergebe sich, dass er bei weiteren 101 patienten eine verordnung von methadon oder subutex vorgenommen habe, ohne dass eine abrechnung nach dem einheitlichen bewertungsmaßstab (ebm) erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe. sie bitte um festsetzung eines regresses in höhe von 13.619,52 euro. 5mit schreiben vom 03.03.2008 und 30.04.2008 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 6unter dem 10.03.2008 beantragte die beigeladene zu 1) auch für das quartal i/2007 eine prüfung in besonderen fällen gemäß § 16 abs. 1 der prüfvereinbarung. der kläger habe allein für sie im quartal i/2007 117 patienten substituiert und aus ihren unterlagen ergebe sich, dass bei weiteren 117 patienten eine verordnung von methadon bzw. l-polamidon erfolgt sei, ohne dass eine abrechnung nach dem ebm erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger unabhängig davon, ob eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe, mittel mit hohem suchtpotential verordnet, beispielsweise benzodiazepam. die beigeladene zu 1) bat um festsetzung eines regresses in höhe von 15.247,22 euro. 7mit schreiben vom 03.04.2008 und 30.04.2008 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 8unter dem 17.03.2008 beantragte die beigeladene zu 1) für das quartal ii/2007 eine weitere prüfung in besonderen fällen gemäß § 16 abs. 1 der prüfvereinbarung. sie berief sich darauf, dass der kläger allein für sie im quartal ii/2007 71 patienten substituiert habe und sich aus ihren unterlagen ergebe, dass er weiteren 142 patienten methadon bzw. l-polamidon verordnet habe, ohne dass eine abrechnung nach dem ebm erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger unabhängig davon, ob eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe, mittel mit hohem suchtpotential verordnet, beispielsweise benzodiazepam. die beigeladene zu 1) bat um festsetzung eines regresses in höhe von 22.447,44 euro. 9mit schreiben vom 03.04.2008 und 30.04.2008 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 10unter dem 10.04.2008 beantragte die beigeladene zu 1) schließlich für das quartal iii/2007 eine prüfung in besonderen fällen nach § 16 abs. 1 der prüfvereinbarung. der kläger habe allein für sie im quartal iii/2007 67 patienten substituiert und aus ihren unterlagen ergebe sich, dass er weiteren 152 patienten methadon bzw. l-polamidon verordnet habe, ohne dass eine abrechnung nach dem ebm erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe. zusätzlich habe sie festgestellt, dass der kläger auch mittel mit hohem suchtpotential wie benzodiazepam verordnet habe, unabhängig davon, ob eine genehmigung zur durchführung der substitution vorgelegen habe. die beigeladene zu 1) bat um festsetzung eines regresses in höhe von 26.454,87 euro. 11mit schreiben vom 13.05.2008 und 19.05.2008 korrigierte die beigeladene zu 1) ihre anträge für die quartale iv/2006 bzw. iii/2007 und führte als weiteres verordnetes arzneimittel l-polamidon auf bzw. erhöhte den regressbetrag auf 26.509,50 euro. 12mit schreiben vom 26.05.2008 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 13mit bescheid vom 07.07.2008 setzte die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein gegenüber dem kläger für die quartale iv/2006 und i bis iii/2007 einen regress in höhe von insgesamt 76.653,78 euro fest. dieser betrag setzte sich zusammen aus einzelbeträgen von 13.619,52 euro (quartal iv/2006), 14.729,76 euro (quartal i/2007), 21.800,93 euro (quartal ii/2007) und 26.503,57 euro (quartal iii/2007). die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen führte zur begründung aus, die regressforderung für das quartal ii/2007 habe um beträge von 11,22 euro und 5,93 euro korrigiert werden müssen. der beigeladenen zu 1) seien additions- und übertragungsfehler unterlaufen. im übrigen habe sie zu prüfen gehabt, ob die aufgelisteten verordnungen zur durchführung der substitution opiatabhängiger zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung hätten ausgestellt werden können oder verstöße gegen die richtlinie des gemeinsamen bundesausschusses zu untersuchungs- und behandlungsmethoden der vertragsärztlichen versorgung (richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung) unzulässig gewesen seien. zu beachten sei § 7 abs. 2 der anlage i (anerkannte untersuchungs- oder behandlungsmethoden), ziffer 2. (substitutionsgestützte behandlung opiatabhängiger), der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. danach seien beginn und beendigung einer substitution durch den arzt unverzüglich der zuständigen kassenärztlichen vereinigung und der leistungspflichtigen krankenkasse anzuzeigen. sie habe im rahmen der amtshilfe die zuständige kommission der beigeladenen zu 2) um zusendung der beginn- und beendigungsanzeigen im zusammenhang mit der substitution durch den kläger gebeten. die beigeladene zu 2) habe mitgeteilt, dass die anmeldung der patienten für die streitgegenständlichen quartale nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. es handele sich um acht patienten. die regressforderung reduziere sich entsprechend. maßgebend sei weiter § 4 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. danach dürfe eine substitution nicht durchgeführt werden, wenn und solange der substitution medizinisch allgemein anerkannte ausschlussgründe entgegenstünden, beispielsweise eine primäre/hauptsächliche abhängigkeit von anderen psychotropen substanzen (unter anderem benzodiazepine). gemäß § 8 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung sei die substitution schließlich zu beenden, wenn eine ausweitung und verfestigung des gebrauchs von suchtstoffen neben der substitution vorliege. damit seien die verordnungen von benzodiazepinen wie diazepam, rivotril und tranxilium neben der methadonsubstitution kontraindiziert. die ersatzweise oder zusätzliche verschreibung von psychotropen stoffen an drogenabhängige patienten sei unzulässig, da sie nicht zu einer entwöhnung führe, sondern die gesundheit der abhängigen zusätzlich gefährde. die verschreibung von neuroleptika, antidepressiva und anderen psychotropen medikamenten sei ausschließlich vom substituierenden bzw. behandelnden arzt oder in absprache mit diesem zulässig, und zwar mit dokumentation der begründung für die indikation. der kläger habe jedoch keine entsprechende stellungnahme abgegeben. 14am 15.07.2008 hat der kläger klage erhoben. 15der kläger hat vorgetragen, der umfang seiner genehmigung für die substitution opiatabhängiger betrage mehr als 80. derzeit handele es sich um 100 genehmigungen. zu berücksichtigen sei weiter, dass der beigeladenen zu 1) durch die streitgegenständlichen verordnungen kein schaden entstanden sei. die patienten wären anderenfalls bei einem anderen vertragsarzt substituiert worden. entsprechend habe die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein den festgesetzten regress auch nicht auf eine fehlende indikation oder off-label-use gestützt. die annahme einer kontraindikation der verordnung von benzodiazepinen neben einer methadon-substitution bestreite er. die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein habe nicht geklärt, ob eine entsprechende indikation bestanden habe. dies habe aber vorgelegen. es habe sich um eine supportive verordnung bei der ambulanten drogenentwöhnung gehandelt. es seien angstsyndrome zu behandeln gewesen. die beklagte möge berücksichtigen, dass er jeweils nur die tagesdosis zugeteilt habe. er nehme schließlich bezug auf den aufsatz "beigebrauch von benzodiazepinen in der methadonsubstitution: medizinisch korrekte selbstmedikation gegen die methadonassoziierten schlafstörungen?" in: suchttherapie 2006, 7, seite 8 ff., und die "handlungsempfehlungen der ärztekammern nordrhein und westfalen-lippe in abstimmung mit den apothekenkammern nordrhein und westfalen-lippe zur verordnung und abgabe von benzodiazepinen an betäubungsmittelabhängige patienten". 16die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein hat erwidert, die klagebegründung trage nicht. der angegebene genehmigungsumfang sei nicht relevant. sie habe in jedem einzelfall das vorliegen einer beginn- und änderungsanzeige bei der zuständigen kommission der beigeladenen zu 2) überprüft und die mitteilung erhalten, dass die anmeldung der patienten zur substitution nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. die argumentation, der beigeladenen zu 1) sei kein schaden entstanden, verfange nicht. bei verordnungen für patienten, die nicht im rahmen eines methadon-substitutions-programms der gesetzlichen krankenversicherung behandelt würden, liege ein verstoß gegen die richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung vor. auch ein fall des sonstigen schadens, der daraus folge, stelle eine unwirtschaftliche verordnungsweise dar. sofern der kläger ihr die medizinisch nicht haltbare auffassung unterstelle, dass substitutionspatienten keine benzodiazepine verabreicht werden dürften, weise sie darauf hin, dass sie auf das fehlen der erforderlichen begründung und dokumentation abgestellt habe. 17die beigeladene zu 1) hat ergänzend vorgetragen, der kläger habe eine genehmigung für 100 patienten besessen, die aber im umfang von 20 patienten widerrufen worden sei. im übrigen sehe die richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung vor, dass der arzt in der regel nicht mehr als 50 opiatabhängige gleichzeitig substituieren sollte. darüber hinaus habe der kläger mehrfach gegen die anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung verstoßen und damit einen sonstigen schaden verursacht. schließlich sollte die verordnung von benzodiazepinen gemäß abschnitt j 36 der arzneimittelrichtlinie (amr) grundsätzlich nicht länger als vier wochen andauern. diesen zeitraum habe der kläger überschritten. auch habe bei den streitgegenständlichen patienten ein verstoß gegen §§ 11, 12 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung wegen eines beikonsums von benzodiazepinen vorgelegen. die beigeladene zu 1) hat schließlich auf ein staatsanwaltschaftliches ermittlungsverfahren hingewiesen. 18die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein hat ergänzend mitgeteilt, dass zunächst das landessozialgericht nordrhein-westfalen die von dem kläger vertragsärztlich durchzuführenden substitutionsbehandlungen auf 50 beschränkt habe und sodann der zulassungsausschuss für ärzte köln dem kläger die zulassung zur teilnahme an der vertragsärztlichen versorgung entzogen habe. 19nachdem das gericht von der beigeladenen zu 2) die geprüfte liste der klägerischen patienten beigezogen hatte, hat es den kläger um stellungnahme gebeten, ob über die im bescheid vom 07.07.2008 genannten genehmigungen weitere vorlägen. die anfrage ist unbeantwortet geblieben. das gericht hat sodann die akte 920 js 169/08 r der staatsanwaltschaft bonn beigezogen. 20nach anhörung der beteiligten hat das gericht das verfahren mit beschluss vom 27.10.2011 bis zur entscheidung des beklagten über die als widerspruch gewertete klage gegen den bescheid vom 07.07.2008 ausgesetzt. es hat darauf abgestellt, dass nach der rechtsprechung des bundessozialgerichts im urteil vom 11.05.2011, az.: b 6 ka 13/10 r, die voraussetzungen einer ausnahmeregelung des § 106 abs. 5 satz 8 sozialgesetzbuch fünftes buch - gesetzliche krankenversicherung - (sgb v) nicht erfüllt seien und das vorverfahren nicht entfallen könne. 21mit bescheid vom 13.02.2012 hat der beklagte den widerspruch des klägers zurückgewiesen. zur begründung hat der beklagte im wesentlichen ausgeführt, die regresse aufgrund der verordnungen von methadon, methadicct, l-polamidon und subutex sowie diazepam, rivotril und tranxilium durch den kläger in den quartalen iv/2006 und i bis iii/2007 seien zu bestätigen. die nach § 7 abs. 2 und 3 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung erforderliche anzeige des beginns und der beendigung einer substitution liege nur für acht versicherte vor. bezüglich der verordnung von benzodiazepinen habe der kläger durch umfang, art und dauer der medikation gegen abschnitt j 36 amr verstoßen habe. er habe keinen nachweis erbracht, der eine verordnung von benzodiazepinen über einen zeitraum von vier wochen hinaus im rahmen der substitution nachvollziehbar erscheinen lasse. er habe schließlich gegen § 4 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung verstoßen. die verschreibung von mitteln mit hohem suchtpotential an drogenabhängige patienten sei unzulässig. 22der kläger, der weitere ausführungen nicht gemacht hat, beantragt konkludent, 23den bescheid des beklagten vom 13.02.2012 aufzuheben. 24der beklagte beantragt, 25die klage abzuweisen. 26der beklagte nimmt bezug auf den streitgegenständlichen bescheid. 27im zusammenhang mit einer terminierung am 22.05.2013 hat der kläger das ruhen des verfahrens im hinblick auf das verfahren l 11 ka 66/11 des landessozialgerichts nordrhein-westfalen beantragt, da er gegen die zurückweisung seiner berufung nichtzulassungsbeschwerde zum bundesverfassungsgericht einlegen wolle. im übrigen hat er auf die beanspruchung durch ein parallel anhängiges strafverfahren hingewiesen. 28hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den übrigen inhalt der gerichtsakte, der verwaltungsakten der prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein, der verwaltungsakte des beklagten und der beigezogenen staatsanwaltschaftlichen ermittlungsakte bezug genommen. diese haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 29

30die kammer konnte in der besetzung mit je einem ehrenamtlichen richter aus den kreisen der krankenkassen und der vertragsärzte, vertragszahnärzte und psychotherapeuten entscheiden, denn gegenstand des verfahrens war eine angelegenheit des vertragsarztrechts im sinne des § 12 abs. 3 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). 31die kammer konnte in abwesenheit des klägers und der beigeladenen zu 1) und 2) entscheiden. gemäß § 126 sgg kann das gericht, sofern in der ladung auf diese möglichkeit hingewiesen worden ist, nach lage der akten entscheiden, wenn in einem termin keiner der beteiligten erscheint oder beim ausbleiben von beteiligten die erschienenen beteiligten es beantragen. die beteiligten sind gemäß § 110 abs. 1 sgg vom termin benachrichtigt worden. der erhalt der ladungen ist im fall des klägers durch die zustellungsurkunde vom 21.11.2013 und im fall der beigeladenen zu 1) und 2) durch die empfangsbekenntnisse vom 26.11.2013 dokumentiert. sie sind durch die ladung gemäß § 110 abs. 1 satz 2 sgg auf die möglichkeit der entscheidung in ihrer abwesenheit hingewiesen worden. der erschienene beteiligte hat einen antrag gestellt. 32die klage hat keinen erfolg. 33die klage ist zwar zulässig. 34sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden. abzustellen ist auf die klageerhebung am 15.07.2008 im zusammenhang mit der erteilung des bescheides vom 07.07.2008 durch die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein. der durch den beklagten am 13.02.2012 erteilte bescheid ist gemäß § 96 abs. 1 sgg gegenstand des verfahrens geworden. dass der kläger dazu inhaltlich nicht stellung bezogen hat, steht der annahme einer klage auch gegen diesen bescheid nicht entgegen. der kläger hat durch seinen antrag auf ruhen des verfahrens im zusammenhang mit der terminierung am 22.05.2013 zum ausdruck gebracht, dass er sich auch gegen diesen bescheid wendet. 35dass ein vorverfahren nach § 106 abs. 5 satz 3 sgb v durchgeführt worden ist, führt nicht zur rechtswidrigkeit des bescheides vom 13.02.2012. nach § 106 abs. 5 satz 3 sgb v können die betroffenen ärzte und ärztlich geleiteten einrichtungen, die krankenkasse, die betroffenen landesverbände der krankenkassen sowie die kassenärztlichen vereinigungen gegen die entscheidungen der prüfungsstelle im rahmen von wirtschaftlichkeitsprüfungen die beschwerdeausschüsse anrufen. das verfahren vor dem beschwerdeausschuss gilt als vorverfahren. nach § 78 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgg bedarf es eines vorverfahrens unter anderem dann nicht, wenn ein gesetz dies für besondere fälle bestimmt; ein solcher ausnahmefall ist in § 106 abs. 5 satz 8 sgb v geregelt. danach findet abweichend von § 106 abs. 5 satz 3 sgb v in fällen der festsetzung einer ausgleichspflicht für den mehraufwand bei leistungen, die durch das gesetz oder durch die richtlinien nach § 92 sgb v ausgeschlossen sind, ein vorverfahren nicht statt. diese ausnahmeregelung ist auf fälle beschränkt, in denen sich die unzulässigkeit der verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem gesetz selbst oder aus den richtlinien des gemeinsamen bundesausschusses ergibt (bsg, urteil vom 11.05.2011, az.: b 6 ka 13/10 r; lsg nrw, urteil vom 17.04.2013, az.: l 11 ka 66/11). steht die medizinische notwendigkeit einer verordnung in streit, zu dessen klärung es der fachkenntnis des mit vertretern von ärzten und krankenkassen besetzten beschwerdeausschusses bedarf, ist das vorverfahren hingegen nicht entbehrlich (bsg a. a. o.). sofern das landessozialgericht nordrhein-westfalen a. a. o. in einem parallelverfahren des klägers die auffassung vertritt, dass es der durchführung eines vorverfahrens im sinne des § 106 abs. 5 satz 3 sgb v nicht bedurfte, da es allein um die frage gegangen sei, ob die in den richtlinien geregelten voraussetzungen zur durchführung der substitutionsgestützten behandlung bei manifest opiatabhängigen in der vertragsärztlichen versorgung erfüllt seien, mithin um einen vergleichsweise leicht überprüfbaren sachverhalt, bei dem sich die frage nach dem leistungsausschluss ohne weiteres mit "ja" oder "nein" beantworten lasse, hält die kammer diese nicht für auf den vorliegenden fall übertragbar. der kläger hat ausführungen getätigt, die medizinische fragen aufgeworfen haben, indem er vorgetragen hat, für die verordnung von benzodiazepinen neben der methadon-substitution habe eine indikation bestanden. es habe sich um eine supportive verordnung bei der ambulanten drogenentwöhnung gehandelt, da angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. dass es im ergebnis an einer individualisierung dieses vortrags gefehlt hat, ist aus sicht der kammer unschädlich. 36die klage ist aber unbegründet. 37der kläger ist durch den bescheid des beklagten vom 13.02.2012 nicht im sinne des § 54 abs. 2 satz 1 sgg beschwert. der bescheid ist rechtmäßig. 38rechtsgrundlage ist § 15 abs. 1 nr. 3 bzw. § 16 nr. 1c der prüfvereinbarung. danach prüft die prüfungsstelle auf antrag der vertragspartner, ob der vertragsarzt bei verordnungen in ungerechtfertigter weise rechtsverordnungen oder richtlinien des bundesausschusses der ärzte und krankenkassen unbeachtet gelassen bzw. unwirtschaftliche arzneimittelanwendungen veranlasst hat. 39die formellen voraussetzungen der rechtsgrundlage sind erfüllt. die beigeladene zu 1) hat ihren antrag fristgerecht gestellt. gemäß § 15 abs. 2 satz bzw. § 16 nr. 2 satz 3 der prüfvereinbarung können vorbehaltlich abweichender regelungen im bundesmantelvertrag in den fällen des § 15 abs. 1 nr. 1 bis 4 bzw. § 16 nr. 1a bis c der prüfvereinbarung anträge innerhalb einer frist von zwölf monaten nach abschluss des quartals gestellt werden, in dem der vom antrag erfasste sachverhalt angefallen ist. der das quartal iv/2006 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 13.12.2007, der das quartal i/2007 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 10.03.2008, der das quartal ii/2007 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 17.03.2008 und der das quartal iii/2007 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 10.04.2008. 40auch die materiellen voraussetzungen der rechtsgrundlage sind erfüllt. 41die vorgaben für die substitution opiatabhängiger ergeben sich aus der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. diese bestimmungen, die als anlage zu einer richtlinie des gemeinsamen bundesausschusses nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v in verbindung mit § 135 abs. 1 sgb v erlassen worden sind, stehen mit höherrangigem recht in einklang und sind nach § 91 abs. 6 sgb v für den vertragsarzt verbindlich (bsg, urteil vom 23.06.2010, az.: b 6 ka 12/09 r; sg düsseldorf, urteil vom 11.05.2011, az.: s 14 ka 184/08). regelungsgegenstand sind nach § 1 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung die voraussetzungen zur durchführung der substitutionsgestützten behandlung bei manifest opiatabhängigen in der vertragsärztlichen versorgung. 42gemäß § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung hat der arzt beginn und beendigung einer substitution unverzüglich der zuständigen kassenärztlichen vereinigung und der leistungspflichtigen krankenkasse anzuzeigen. 43gegen diese melde- und anzeigepflichten hat der kläger in den streitgegenständlichen behandlungsfällen verstoßen. dies ergibt sich aus den aufstellungen der zuständigen kommission der beigeladenen zu 2), deren unterlagen die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein beigezogen und im klageverfahren vorgelegt hat. die geprüfte liste der patienten enthält angaben zur meldung der bei der beigeladenen zu 1) im streitgegenständlichen zeitraum versicherten und von dem kläger behandelten personen. eine meldung ist mit zeitlichen angaben verzeichnet für die versicherten n1 i (ab 22.02.2007), m1 k (ab 30.05.2007), d m2 (ab 30.03.2007) und f t1 (ab 18.05.2007) sowie mit dem vermerk "liegt vor" für die versicherten g c2 und t2 e1. die beigeladene zu 2) gab ergänzend die auskunft, dass für folgende versicherten genehmigungen vorlagen: t2 e1, n2 e2, j h, n1 i, d m2, m1 k, f t1 und g t3 c2. diese sachverhalte hat die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein ebenso berücksichtigt wie der beklagte. die kammer sieht keinen anlass, an der richtigkeit der angaben der beigeladenen zu 2) zu zweifeln und legt ihrer entscheidung die schlussfolgerung zugrunde, dass für sämtliche streitgegenständlichen behandlungsfälle die nach § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung erforderliche anzeige unterblieben ist. damit entsprechen weder die behandlung noch die verordnung mit arzneimitteln den vorgaben der der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung, so dass sich eine leistungspflicht in der gesetzlichen krankenversicherung hierfür nicht ergibt. 44ein weiterer verstoß gegen richtlinien des bundesausschusses der ärzte und krankenkassen im sinne des § 16 nr. 1c der prüfvereinbarung liegt in der verordnung von benzodiazepinen in den quartalen i bis iii/2007. nach abschnitt j 36 amr soll der vertragsarzt vor jeder wiederholung von arzneimittelverordnungen prüfen, ob eine wiederholung erforderlich ist und verantwortet werden kann und ob die verordnete menge mit der vorgesehenen anwendungszeit übereinstimmt. zutreffend stellt der beklagte darauf ab, dass nach den entsprechenden fachinformationen benzodiazepine bei patienten, die eine abhängigkeitserkrankung haben, kontraindiziert seien, da sie ein primäres abhängigkeitspotenzial besitzen. der kläger hat trotz der gelegenheiten zur stellungnahme keinen nachweis erbracht, der eine verordnung von benzodiazepinen über einen zeitraum von vier wochen hinaus im rahmen der substitutionstherapie indiziert erscheinen lässt. 45in diesem zusammenhang ist auch ein verstoß gegen § 4 der der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung zu berücksichtigen, nach dem eine substitution nicht durchgeführt werden darf, wenn und solange der substitution medizinisch allgemein anerkannte ausschlussgründe entgegenstehen, wie zum beispiel eine primäre/hauptsächliche abhängigkeit von anderen psychotropen substanzen (alkohol, kokain, benzodiazepine etc.). der kläger hat zwar ausgeführt, für die verordnung von benzodiazepinen neben der methadon-substitution habe eine indikation bestanden. es habe sich um eine supportive verordnung bei der ambulanten drogenentwöhnung gehandelt, da angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. dieser pauschale vortrag lässt aber eine weitere überprüfung der indikation nicht zu. 46durch die verstöße des klägers ist auch ein schaden eingetreten. dem kann nicht ein hypothetischer alternativer geschehensablauf entgegengehalten werden mit dem vorbringen, die verordnung sei inhaltlich sachgerecht gewesen und bei sachgerechter ausstellung der verordnung, beispielsweise durch einen anderen arzt, wären dieselben kosten entstanden (vgl. lsg nrw, urteil a. a. o.). im vertragsarztrecht ist kein raum, einen verstoß gegen gebote und verbote, die nicht bloße ordnungsvorschriften betreffen, durch berücksichtigung eines alternativen geschehensablaufs als unbeachtlich anzusehen; die zuerkennung der kosten, die bei rechtmäßigem verhalten angefallen wären, hätte es zur folge, dass es auf die beachtung der für die vertragsärztliche versorgung geltenden bestimmungen nicht ankäme (lsg nrw a. a. o.). beispielsweise dient die anzeigepflicht nach § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung der vermeidung sowohl von mehrfachsubstitutionen als auch anderen missbrauchsmöglichkeiten und stellt keine unbeachtliche nebenpflicht dar (sg düsseldorf a. a. o.). 47nach dem normativen schadensbegriff, der auch im vertragsarztrecht gilt, muss sich der geschädigte bei der ermittlung des eingetretenen vermögensschadens schadensmindernde vorteile nur dann entgegenhalten lassen, wenn die anrechnung dem zweck des schadensersatzes entspricht (sg düsseldorf, a. a. o.). ob das der fall ist, ist unter berücksichtigung rechtlicher wertungen außerhalb des schadensersatzrechts zu bestimmen (sg düsseldorf a. a. o.). bei einem durch unzulässige verordnungen entstandenen schaden ist dies aber nicht der fall (lsg nordrhein-westfalen a. a. o.). maßgebend ist, dass die für die ausübung der vertragsärztlichen tätigkeit geltenden vorschriften auch dazu bestimmt sind, die funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen systems als ganzes zu sichern, und dass dieser zweck nicht durch die anwendung bereicherungsrechtlicher grundsätze unterlaufen werden darf (sg düsseldorf a. a. o.). 48bei verordnungsregressen besteht der zu ersetzende schaden der krankenkasse darin, dass sie an apotheken geldbeträge für arzneien gezahlt hat, welche dem versicherten gegen vorlage einer vertragsärztlichen verordnung ausgehändigt wurden und ausgehändigt werden durften (sg düsseldorf a. a. o.). der schaden, der durch einen verordnungsregress auszugleichen ist, entspricht damit denjenigen, der durch eine unwirtschaftliche verordnungsweise im sinne des § 106 abs. 2 satz 1 sgb v verursacht worden ist (bsg, urteil vom 05.05.2010, az.: b 6 ka 5/09 r; sg düsseldorf a. a. o.). diese zuordnung wird durch § 106 abs. 5 b sgb v bekräftigt, der klarstellt, dass im rahmen der wirtschaftlichkeitsprüfung die einhaltung der amr zu prüfen ist; in solchen fällen kommt es auf ein verschulden des vertragsarztes nicht an (sg düsseldorf a. a. o., unter bezugnahme auf bsg a. a. o. und lsg nrw, urteil vom 30.07.2003, az.: l 11 ka 149/01). 49die kostenentscheidung beruht auf § 197a sgg in verbindung mit § 154 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). danach trägt der unterliegende teil die kosten des verfahrens. die kostenentscheidung berücksichtigt im übrigen § 197a abs. 1 sgg in verbindung mit § 162 vwgo. danach sind die außergerichtlichen kosten des beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das gericht aus billigkeit der unterliegenden partei oder der staatskasse auferlegt. hier ist maßgebend, dass die beigeladenen keine anträge gestellt haben und damit kein kostenrisiko im sinne des § 197a abs. 1 satz 1 sgg in verbindung mit § 154 abs. 3 vwgo eingegangen sind. dieser bestimmt, dass dem beigeladenen kosten nur auferlegt werden können, wenn er anträge gestellt hat.

S 14 KA 45/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Regresses wegen unzulässiger Verordnung von Arzneimitteln in den Quartalen IV/2007 bis III/2008, der aufgrund einer Prüfung in besonderen Fällen nach § 106 Abs. 2 Satz 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) in Verbindung mit § 16 Nr. 1c der Prüfvereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 2) sowie den Kranken- und Ersatzkassen zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung in Nordrhein gemäß § 106 SGB V (Prüfvereinbarung), in Kraft getreten am 01.01.2008 (Rheinisches Ärzteblatt 12/2007, Seite 62 ff.) festgesetzt worden war. 3Der Kläger ist Praktischer Arzt und war im streitgegenständlichen Zeitraum in C1 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. 4Am 19.08.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) gegenüber der Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein im Hinblick auf die Verordnungstätigkeit des Klägers im Quartal IV/2007 eine Prüfung in besonderen Fällen nach § 16 Nr. 1 der Prüfvereinbarung. Sie wies darauf hin, dass der Kläger zur Durchführung der Substitution Opiatabhängiger zugelassen sei. Seine Zulassung beschränke sich auf 80 kassenübergreifende Fälle im Quartal. Allein für sie habe er im Quartal IV/2007 65 Patienten substituiert. Nach Überprüfung ihrer Unterlagen habe sich ergeben, dass er bei weiteren 156 Patienten eine Verordnung von Methadon bzw. L-Polamidon oder Methaddict ausgestellt habe, obwohl eine Abrechnung nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) nicht erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution nicht vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger Mittel mit hohem Suchtpotential, beispielsweise Benzodiazepam, verordnet. Die Beigeladene zu 1) beantragte die Festsetzung eines Regresses in Höhe von 27.363,92 Euro und verwies auf die entsprechenden Verordnungen des Klägers, die sie vorlegte. 5Unter dem 11.02.2009 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 6Am 14.10.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) auch für das Quartal I/2008 eine Prüfung in besonderen Fällen nach § 16 Nr. 1 der Prüfvereinbarung und die Festsetzung eines Regresses in Höhe von 32.766,45 Euro. Sie verwies darauf, dass der Kläger allein für sie im Quartal I/2008 57 Patienten substituiert habe. Darüber hinaus habe dieser weiteren 165 Patienten Methadon bzw. L-Polamidon, Methaddict oder Subutex verordnet, obwohl eine Abrechnung nach dem EBM nicht erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution nicht vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger Mittel mit hohem Suchtpotential wie Benzodiazepam verordnet. 7Unter dem 10.11.2009 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 8Am 26.01.2009 beantragte die Beigeladene zu 1) für das Quartal II/2008 eine weitere Prüfung in besonderen Fällen nach § 16 Nr. 1 der Prüfvereinbarung und die Festsetzung eines Regresses in Höhe von 30.827,48 Euro. Sie stellte darauf ab, dass der Kläger allein für sie im Quartal II/2008 66 Patienten substituiert und bei weiteren 162 Patienten Methadon bzw. L-Polamidon oder Subutex verordnet habe, obwohl eine Abrechnung nach dem EBM nicht erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution nicht vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger Mittel mit hohem Suchtpotential, zum Beispiel Benzodiazepam, verordnet. Unter dem 30.03.2009 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 9Schließlich beantragte die Beigeladene zu 1) am 04.08.2009 für das Quartal III/2008 eine Prüfung in besonderen Fällen nach § 16 Nr. 1 der Prüfvereinbarung. Sie begehrte die Festsetzung eines Regresses in Höhe von 33.213,89 Euro und machte geltend, der Kläger habe allein für sie im Quartal III/2008 66 Patienten substituiert und bei weiteren 177 Patienten Methadon bzw. L-Polamidon oder Methaddict verordnet, obwohl eine Abrechnung nach dem EBM nicht erfolgt sei und eine Genehmigung zur Durchführung der Substitution nicht vorgelegen habe. Zusätzlich habe der Kläger Mittel mit hohem Suchtpotential wie Benzodiazepam verordnet. 10Unter dem 21.09.2009 gab die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. 11Mit Bescheid vom 25.01.2010 setzte die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein gegenüber dem Kläger Regresse für die Quartale IV/2007 bis III/2008 in Höhe von 27.068,22 Euro, 31.939,35 Euro, 30.688,75 Euro und 32.084,77 Euro, insgesamt 121.781,09 Euro, fest. Zur Begründung führte sie aus, den Anträgen der Beigeladenen zu 1) lägen vier Berechnungsfehler zugrunde. Im Übrigen habe sie zu prüfen gehabt, ob die aufgelisteten Verordnungen zur Durchführung der Substitution Opiatabhängiger zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung hätten ausgestellt werden können oder Verstöße gegen die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung (Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung) vorlägen. Zu beachten sei § 7 Abs. 2 der Anlage I (Anerkannte Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden), Ziffer 2. (Substitutionsgestützte Behandlung Opiatabhängiger), der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Danach seien Beginn und Beendigung einer Substitution durch den Arzt unverzüglich der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung und der leistungspflichtigen Krankenkasse anzuzeigen. Sie habe im Rahmen der Amtshilfe die zuständige Kommission der Beigeladenen zu 2) um Zusendung der Beginn- und Beendigungsanzeigen im Zusammenhang mit der Substitution durch den Kläger gebeten. Die Beigeladene zu 2) habe mitgeteilt, dass die Anmeldung der Patienten für die streitgegenständlichen Quartale nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. Es handele sich um acht Patienten. Maßgebend sei weiter § 4 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Danach dürfe eine Substitution nicht durchgeführt werden, wenn und solange der Substitution medizinisch allgemein anerkannte Ausschlussgründe entgegenstünden, beispielsweise eine primäre/hauptsächliche Abhängigkeit von anderen psychotropen Substanzen (unter anderem Benzodiazepine). Gemäß § 8 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung sei die Substitution zu beenden, wenn eine Ausweitung und Verfestigung des Gebrauchs von Suchtstoffen neben der Substitution vorliege. Die Verordnung von Benzodiazepinen an drogenabhängige Patienten sei unzulässig und auch nach den Fachinformationen zu Diazepam, Rivotril und Tranxilium kontraindiziert. Sie führe nicht zu einer Entwöhnung, sondern gefährde die Gesundheit der Abhängigen zusätzlich. Die Verschreibung von Neuroleptika, Antidepressiva und anderen psychotropen Medikamenten sei ausschließlich vom substituierenden bzw. behandelnden Arzt oder in Absprache mit diesem zulässig, und zwar mit Dokumentation der Begründung für die Indikation. Der Kläger habe jedoch keine entsprechende Stellungnahme abgegeben. 12Am 24.11.2010 hat der Kläger Klage erhoben. 13Der Kläger trägt vor, seine Genehmigung habe die Substitution von 100 Patienten umfasst. Er bitte um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, da er auf den Regress erst durch den Abrechnungsbescheid für das Quartal II/2010 aufmerksam gemacht worden sei. Er verweise auf eine eidesstattliche Versicherung seiner Arzthelferin U S, die die entsprechende Sendung der Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein versehentlich nicht vorgelegt habe. 14Im Einverständnis der Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein hat das Gericht dem Kläger mit Beschluss vom 21.02.2011 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. 15Nachdem das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, hat es das Verfahren außerdem mit Beschluss vom 02.01.2012 bis zur Entscheidung des Beklagten über die als Widerspruch gewertete Klage ausgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 11.05.2011, Az.: B 6 KA 13/10 R, seien die Voraussetzungen einer Ausnahmeregelung des § 106 Abs. 5 Satz 8 SGB V nicht erfüllt und könne das Vorverfahren nicht entfallen. 16Mit Bescheid vom 08.01.2013 hat der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Regresse aufgrund der Verordnungen von Methadon, Methadicct, L-Polamidon und Subutex sowie Diazepam, Rivotril und Tranxilium durch den Kläger in den Quartalen IV/2007 bis III/2008 seien zu bestätigen. Die nach § 7 Abs. 2 der Anlage 1, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung erforderliche Anzeige des Beginns und der Beendigung einer Substitution liege nur für acht Versicherte vor. Im Zusammenhang mit der Verordnung von Mitteln mit hohem Suchtpotential neben der Gabe von Methadon komme deren aus den entsprechenden Fachinformationen hervorgehende Kontraindikation zum Tragen. Diese schließe gemäß § 4 der Anlage 1, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung die Verordnung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung aus. 17Trotz mehrfacher Erinnerung hat der Kläger auf weitere Ausführungen verzichtet. 18Der Kläger beantragt sinngemäß, 19den Bescheid des Beklagten vom 08.01.2013 aufzuheben. 20Der Beklagte beantragt, 21die Klage abzuweisen. 22Der Beklagte bezieht sich auf die Gründe seines Bescheides. 23Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 24Entscheidungsgründe: 25Die Kammer hatte in der Besetzung mit jeweils einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und Psychotherapeuten entscheiden, denn es handelte sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 26Die Kammer konnte in Abwesenheit des Klägers und der Beigeladenen zu 1) und 2) entscheiden. Gemäß § 126 SGG kann das Gericht, sofern in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist, nach Lage der Akten entscheiden, wenn in einem Termin keiner der Beteiligten erscheint oder beim Ausbleiben von Beteiligten die erschienenen Beteiligten es beantragen. Die Beteiligten waren gemäß § 110 Abs. 1 SGG vom Termin benachrichtigt worden. Der Erhalt der Ladung ist im Fall des Klägers durch die Zustellungsurkunde vom 21.11.2013 und im Fall der Beigeladenen zu 1) und 2) durch die jeweiligen Empfangsbekenntnisse vom 26.11.2013 dokumentiert. Damit steht einer ordnungsgemäßen Ladung des Klägers auch nicht entgegen, dass die Bundesstadt C auf Anfrage mitteilte, dass dieser am 26.11.2013 von Amts wegen nach unbekannt abgemeldet worden sei. Die Beteiligten sind durch die Ladung gemäß § 110 Abs. 1 Satz 2 SGG auf die Möglichkeit der Entscheidung in ihrer Abwesenheit hingewiesen worden. Der erschienene Beteiligte hat einen Antrag gestellt. 27Die Klage hat keinen Erfolg. 28Die Klage ist zwar zulässig. 29Sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden. Abzustellen ist auf die Klageerhebung am 24.11.2010 im Zusammenhang mit der Erteilung des Bescheides vom 25.01.2010 durch die Prüfungsstelle der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein sowie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch Beschluss vom 21.02.2011. Der durch den Beklagten am 08.01.2013 erteilte Bescheid ist gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden. Dass der Kläger dazu inhaltlich nicht Stellung bezogen hat, steht der Annahme einer Klage auch gegen diesen Bescheid nicht entgegen. Der Kläger hat bereits durch seine Klage gegen den - durch den Beklagten bestätigten - Bescheid vom 25.01.2010 zum Ausdruck gebracht, dass er sich gegen die Festsetzung eines Regresses für seine Verordnungstätigkeit in den Quartalen IV/2007 bis III/2008 wendet. Dafür, dass er diese Auffassung aufgegeben hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. 30Dass ein Vorverfahren nach § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V durchgeführt worden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 08.01.2013. Nach § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V können die betroffenen Ärzte und ärztlich geleiteten Einrichtungen, die Krankenkasse, die betroffenen Landesverbände der Krankenkassen sowie die Kassenärztlichen Vereinigungen gegen die Entscheidungen der Prüfungsstelle im Rahmen von Wirtschaftlichkeitsprüfungen die Beschwerdeausschüsse anrufen. Das Verfahren vor dem Beschwerdeausschuss gilt als Vorverfahren. Nach § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG bedarf es eines Vorverfahrens unter anderem dann nicht, wenn ein Gesetz dies für besondere Fälle bestimmt; ein solcher Ausnahmefall ist in § 106 Abs. 5 Satz 8 SGB V geregelt. Danach findet abweichend von § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V in Fällen der Festsetzung einer Ausgleichspflicht für den Mehraufwand bei Leistungen, die durch das Gesetz oder durch die Richtlinien nach § 92 SGB V ausgeschlossen sind, ein Vorverfahren nicht statt. Diese Ausnahmeregelung ist auf Fälle beschränkt, in denen sich die Unzulässigkeit der Verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem Gesetz selbst oder aus den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses ergibt (BSG, Urteil vom 11.05.2011, Az.: B 6 KA 13/10 R; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.04.2013, Az.: L 11 KA 66/11). Steht die medizinische Notwendigkeit einer Verordnung in Streit, zu dessen Klärung es der Fachkenntnis des mit Vertretern von Ärzten und Krankenkassen besetzten Beschwerdeausschusses bedarf, ist das Vorverfahren hingegen nicht entbehrlich (BSG a. a. O.). Sofern das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen a. a. O. in einem Parallelverfahren des Klägers die Auffassung vertritt, dass es der Durchführung eines Vorverfahrens im Sinne des § 106 Abs. 5 Satz 3 SGB V nicht bedurfte, da es allein um die Frage gegangen sei, ob die in den Richtlinien geregelten Voraussetzungen zur Durchführung der substitutionsgestützten Behandlung bei manifest Opiatabhängigen in der vertragsärztlichen Versorgung erfüllt seien, mithin um einen vergleichsweise leicht überprüfbaren Sachverhalt, bei dem sich die Frage nach dem Leistungsausschluss ohne weiteres mit "ja" oder "nein" beantworten lasse, hält die Kammer diese für nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der Kläger hat im Parallelverfahren S 14 KA 111/08, dessen Gegenstand die Frage der unzulässigen Verordnung von Arzneimitteln in den vorangegangenen Quartalen IV/2006 bis III/2007 war, Ausführungen getätigt, die medizinische Fragen aufgeworfen haben. Er hat dort vorgetragen, für die Verordnung von Benzodiazepinen neben der Methadon-Substitution habe eine Indikation bestanden. Es habe sich um eine supportive Verordnung bei der ambulanten Drogenentwöhnung gehandelt, da Angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. Dass es im Ergebnis an einer Individualisierung dieses Vortrags gefehlt hat, ist aus Sicht der Kammer unschädlich. 31Die Klage ist aber unbegründet. 32Der Kläger ist durch den Bescheid des Beklagten vom 08.01.2013 nicht im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG in Verbindung mit § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Der Bescheid ist rechtmäßig. 33Rechtsgrundlage ist § 16 Nr. 1c der Prüfvereinbarung. Danach prüft die Prüfungsstelle auf Antrag der Vertragspartner, ob der Vertragsarzt bei Verordnungen in ungerechtfertigter Weise Rechtsverordnungen oder Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen unbeachtet gelassen bzw. unwirtschaftliche Arzneimittelanwendungen veranlasst hat. 34Die formellen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind erfüllt. Die Beigeladene zu 1) hat ihren Antrag fristgerecht gestellt. Gemäß § 16 Nr. 2 Satz 3 der Prüfvereinbarung können vorbehaltlich abweichender Regelungen im Bundesmantelvertrag in den Fällen des § 16 Nr. 1a bis c der Prüfvereinbarung Anträge innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Abschluss des Quartals gestellt werden, in dem der vom Antrag erfasste Sachverhalt angefallen ist. Der das Quartal IV/2007 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 19.08.2008, der das Quartal I/2008 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 14.10.2008, der das Quartal II/2008 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 28.01.2009 und der das Quartal III/2008 betreffende Antrag der Beigeladenen zu 1) datiert vom 04.08.2009. 35Auch die materiellen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind erfüllt. 36Die Vorgaben für die Substitution Opiatabhängiger ergeben sich aus der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung. Diese Bestimmungen, die als Anlage zu einer Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V in Verbindung mit § 135 Abs. 1 SGB V erlassen worden sind, stehen mit höherrangigem Recht in Einklang und sind nach § 91 Abs. 6 SGB V für den Vertragsarzt verbindlich (BSG, Urteil vom 23.06.2010, Az.: B 6 KA 12/09 R; SG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2011, Az.: S 14 KA 184/08). Regelungsgegenstand sind nach § 1 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung die Voraussetzungen zur Durchführung der substitutionsgestützten Behandlung bei manifest Opiatabhängigen in der vertragsärztlichen Versorgung. 37Gemäß § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung hat der Arzt Beginn und Beendigung einer Substitution unverzüglich der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung und der leistungspflichtigen Krankenkasse anzuzeigen. 38Gegen diese Melde- und Anzeigepflichten hat der Kläger in den streitgegenständlichen Behandlungsfällen verstoßen. Der Beklagte beruft sich auf Patientenlisten aus dem Methadonprogramm, die im Rahmen der Amtshilfe von der Beigeladenen zu 2) zur Verfügung gestellt worden seien und die Beginn- und Beendigungsanzeigen für die klägerischen Patienten enthielten. Danach lagen im streitgegenständlichen Zeitraum für folgende Patienten Genehmigungen vor: J H, D1 C2, V M1, E M2, X1 I1, T N1, N2 I2 und D2 X2-M3. Der Kläger hat dies nicht bestritten. Die Kammer sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit der Angaben der Beigeladenen zu 2) zu zweifeln, zumal der Kläger diese nicht bestritten hat, und legt ihrer Entscheidung die Schlussfolgerung zugrunde, dass für sämtliche streitgegenständlichen Behandlungsfälle die nach § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung erforderliche Anzeige unterblieben ist. Damit entsprechen weder die Behandlung noch die Verordnung mit Arzneimitteln den Vorgaben der der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung, so dass sich eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung hierfür nicht ergibt. 39Ein weiterer Verstoß gegen Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen im Sinne des § 16 Nr. 1c der Prüfvereinbarung liegt in der Verordnung von Benzodiazepinen in den Quartalen IV/2007 bis III/2008. Hier kommt § 4 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung zum Tragen, nach dem eine Substitution nicht durchgeführt werden darf, wenn und solange der Substitution medizinisch allgemein anerkannte Ausschlussgründe entgegenstehen, wie zum Beispiel eine primäre/hauptsächliche Abhängigkeit von anderen psychotropen Substanzen (Alkohol, Kokain, Benzodiazepine etc.). Zutreffend stellt der Beklagte darauf ab, dass nach den entsprechenden Fachinformationen Benzodiazepine bei Patienten, die eine Abhängigkeitserkrankung haben, kontraindiziert seien, da sie ein primäres Abhängigkeitspotenzial besitzen. Der Kläger hat zwar im Parallelverfahren S 14 KA 111/08 ausgeführt, für die Verordnung von Benzodiazepinen neben der Methadon-Substitution habe eine Indikation bestanden. Es habe sich um eine supportive Verordnung bei der ambulanten Drogenentwöhnung gehandelt, da Angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. Dieser pauschale Vortrag lässt aber eine weitere Überprüfung der Indikation nicht zu. Im hiesigen Verfahren hat der Kläger trotz der Gelegenheiten zur Stellungnahme keine weiteren Nachweise erbracht. 40Durch die Verstöße des Klägers ist auch ein Schaden eingetreten. Dem kann nicht ein hypothetischer alternativer Geschehensablauf entgegengehalten werden mit dem Vorbringen, die Verordnung sei inhaltlich sachgerecht gewesen und bei sachgerechter Ausstellung der Verordnung, beispielsweise durch einen anderen Arzt, wären dieselben Kosten entstanden (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen a. a. O.). Im Vertragsarztrecht ist kein Raum, einen Verstoß gegen Gebote und Verbote, die nicht bloße Ordnungsvorschriften betreffen, durch Berücksichtigung eines alternativen Geschehensablaufs als unbeachtlich anzusehen; die Zuerkennung der Kosten, die bei rechtmäßigem Verhalten angefallen wären, hätte zur Folge, dass es auf die Beachtung der für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Bestimmungen nicht ankäme (LSG Nordrhein-Westfalen a. a. O.). Beispielsweise dient die Anzeigepflicht nach § 7 Abs. 2 der Anlage I, Ziffer 2., der Richtlinie Methoden vertragsärztliche Versorgung der Vermeidung sowohl von Mehrfachsubstitutionen als auch anderen Missbrauchsmöglichkeiten und stellt keine unbeachtliche Nebenpflicht dar (SG Düsseldorf a. a. O.). 41Nach dem normativen Schadensbegriff, der auch im Vertragsarztrecht gilt, muss sich der Geschädigte bei der Ermittlung des eingetretenen Vermögensschadens schadensmindernde Vorteile nur dann entgegenhalten lassen, wenn die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht (SG Düsseldorf a. a. O.). Ob das der Fall ist, ist unter Berücksichtigung rechtlicher Wertungen außerhalb des Schadensersatzrechts zu bestimmen (SG Düsseldorf a. a. O.). Bei einem durch unzulässige Verordnungen entstandenen Schaden ist dies aber nicht der Fall (LSG Nordrhein-Westfalen a. a. O.). Maßgebend ist, dass die für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit geltenden Vorschriften auch dazu bestimmt sind, die Funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen Systems als Ganzes zu sichern, und dass dieser Zweck nicht durch die Anwendung bereicherungsrechtlicher Grundsätze unterlaufen werden darf (SG Düsseldorf a. a. O.). 42Bei Verordnungsregressen besteht der zu ersetzende Schaden der Krankenkasse darin, dass sie an Apotheken Geldbeträge für Arzneien gezahlt hat, welche dem Versicherten gegen Vorlage einer vertragsärztlichen Verordnung ausgehändigt wurden und ausgehändigt werden durften (SG Düsseldorf a. a. O.). Der Schaden, der durch einen Verordnungsregress auszugleichen ist, entspricht damit denjenigen, der durch eine unwirtschaftliche Verordnungsweise im Sinne des § 106 Abs. 2 Satz 1 SGB V verursacht worden ist (BSG, Urteil vom 05.05.2010, Az.: B 6 KA 5/09 R; SG Düsseldorf a. a. O.). 43Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung berücksichtigt im Übrigen § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 162 VwGO. Danach sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Hier ist maßgebend, dass die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko im Sinne des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO eingegangen sind. Danach können dem Beigeladenen Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt hat.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens mit ausnahme der etwaigen außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst tragen. 1

2die beteiligten streiten um die rechtmäßigkeit eines regresses wegen unzulässiger verordnung von arzneimitteln in den quartalen iv/2007 bis iii/2008, der aufgrund einer prüfung in besonderen fällen nach § 106 abs. 2 satz 4 sozialgesetzbuch fünftes buch - gesetzliche krankenversicherung - (sgb v) in verbindung mit § 16 nr. 1c der prüfvereinbarung zwischen der beigeladenen zu 2) sowie den kranken- und ersatzkassen zur prüfung der wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen versorgung in nordrhein gemäß § 106 sgb v (prüfvereinbarung), in kraft getreten am 01.01.2008 (rheinisches ärzteblatt 12/2007, seite 62 ff.) festgesetzt worden war. 3der kläger ist praktischer arzt und war im streitgegenständlichen zeitraum in c1 zur vertragsärztlichen versorgung zugelassen. 4am 19.08.2008 beantragte die beigeladene zu 1) gegenüber der prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein im hinblick auf die verordnungstätigkeit des klägers im quartal iv/2007 eine prüfung in besonderen fällen nach § 16 nr. 1 der prüfvereinbarung. sie wies darauf hin, dass der kläger zur durchführung der substitution opiatabhängiger zugelassen sei. seine zulassung beschränke sich auf 80 kassenübergreifende fälle im quartal. allein für sie habe er im quartal iv/2007 65 patienten substituiert. nach überprüfung ihrer unterlagen habe sich ergeben, dass er bei weiteren 156 patienten eine verordnung von methadon bzw. l-polamidon oder methaddict ausgestellt habe, obwohl eine abrechnung nach dem einheitlichen bewertungsmaßstab (ebm) nicht erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution nicht vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger mittel mit hohem suchtpotential, beispielsweise benzodiazepam, verordnet. die beigeladene zu 1) beantragte die festsetzung eines regresses in höhe von 27.363,92 euro und verwies auf die entsprechenden verordnungen des klägers, die sie vorlegte. 5unter dem 11.02.2009 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 6am 14.10.2008 beantragte die beigeladene zu 1) auch für das quartal i/2008 eine prüfung in besonderen fällen nach § 16 nr. 1 der prüfvereinbarung und die festsetzung eines regresses in höhe von 32.766,45 euro. sie verwies darauf, dass der kläger allein für sie im quartal i/2008 57 patienten substituiert habe. darüber hinaus habe dieser weiteren 165 patienten methadon bzw. l-polamidon, methaddict oder subutex verordnet, obwohl eine abrechnung nach dem ebm nicht erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution nicht vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger mittel mit hohem suchtpotential wie benzodiazepam verordnet. 7unter dem 10.11.2009 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 8am 26.01.2009 beantragte die beigeladene zu 1) für das quartal ii/2008 eine weitere prüfung in besonderen fällen nach § 16 nr. 1 der prüfvereinbarung und die festsetzung eines regresses in höhe von 30.827,48 euro. sie stellte darauf ab, dass der kläger allein für sie im quartal ii/2008 66 patienten substituiert und bei weiteren 162 patienten methadon bzw. l-polamidon oder subutex verordnet habe, obwohl eine abrechnung nach dem ebm nicht erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution nicht vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger mittel mit hohem suchtpotential, zum beispiel benzodiazepam, verordnet. unter dem 30.03.2009 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 9schließlich beantragte die beigeladene zu 1) am 04.08.2009 für das quartal iii/2008 eine prüfung in besonderen fällen nach § 16 nr. 1 der prüfvereinbarung. sie begehrte die festsetzung eines regresses in höhe von 33.213,89 euro und machte geltend, der kläger habe allein für sie im quartal iii/2008 66 patienten substituiert und bei weiteren 177 patienten methadon bzw. l-polamidon oder methaddict verordnet, obwohl eine abrechnung nach dem ebm nicht erfolgt sei und eine genehmigung zur durchführung der substitution nicht vorgelegen habe. zusätzlich habe der kläger mittel mit hohem suchtpotential wie benzodiazepam verordnet. 10unter dem 21.09.2009 gab die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein dem kläger gelegenheit zur stellungnahme. 11mit bescheid vom 25.01.2010 setzte die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein gegenüber dem kläger regresse für die quartale iv/2007 bis iii/2008 in höhe von 27.068,22 euro, 31.939,35 euro, 30.688,75 euro und 32.084,77 euro, insgesamt 121.781,09 euro, fest. zur begründung führte sie aus, den anträgen der beigeladenen zu 1) lägen vier berechnungsfehler zugrunde. im übrigen habe sie zu prüfen gehabt, ob die aufgelisteten verordnungen zur durchführung der substitution opiatabhängiger zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung hätten ausgestellt werden können oder verstöße gegen die richtlinie des gemeinsamen bundesausschusses zu untersuchungs- und behandlungsmethoden der vertragsärztlichen versorgung (richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung) vorlägen. zu beachten sei § 7 abs. 2 der anlage i (anerkannte untersuchungs- oder behandlungsmethoden), ziffer 2. (substitutionsgestützte behandlung opiatabhängiger), der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. danach seien beginn und beendigung einer substitution durch den arzt unverzüglich der zuständigen kassenärztlichen vereinigung und der leistungspflichtigen krankenkasse anzuzeigen. sie habe im rahmen der amtshilfe die zuständige kommission der beigeladenen zu 2) um zusendung der beginn- und beendigungsanzeigen im zusammenhang mit der substitution durch den kläger gebeten. die beigeladene zu 2) habe mitgeteilt, dass die anmeldung der patienten für die streitgegenständlichen quartale nur teilweise ordnungsgemäß erfolgt sei. es handele sich um acht patienten. maßgebend sei weiter § 4 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. danach dürfe eine substitution nicht durchgeführt werden, wenn und solange der substitution medizinisch allgemein anerkannte ausschlussgründe entgegenstünden, beispielsweise eine primäre/hauptsächliche abhängigkeit von anderen psychotropen substanzen (unter anderem benzodiazepine). gemäß § 8 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung sei die substitution zu beenden, wenn eine ausweitung und verfestigung des gebrauchs von suchtstoffen neben der substitution vorliege. die verordnung von benzodiazepinen an drogenabhängige patienten sei unzulässig und auch nach den fachinformationen zu diazepam, rivotril und tranxilium kontraindiziert. sie führe nicht zu einer entwöhnung, sondern gefährde die gesundheit der abhängigen zusätzlich. die verschreibung von neuroleptika, antidepressiva und anderen psychotropen medikamenten sei ausschließlich vom substituierenden bzw. behandelnden arzt oder in absprache mit diesem zulässig, und zwar mit dokumentation der begründung für die indikation. der kläger habe jedoch keine entsprechende stellungnahme abgegeben. 12am 24.11.2010 hat der kläger klage erhoben. 13der kläger trägt vor, seine genehmigung habe die substitution von 100 patienten umfasst. er bitte um wiedereinsetzung in den vorigen stand, da er auf den regress erst durch den abrechnungsbescheid für das quartal ii/2010 aufmerksam gemacht worden sei. er verweise auf eine eidesstattliche versicherung seiner arzthelferin u s, die die entsprechende sendung der prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein versehentlich nicht vorgelegt habe. 14im einverständnis der prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein hat das gericht dem kläger mit beschluss vom 21.02.2011 wiedereinsetzung in den vorigen stand gewährt. 15nachdem das gericht den beteiligten gelegenheit zur stellungnahme gegeben hat, hat es das verfahren außerdem mit beschluss vom 02.01.2012 bis zur entscheidung des beklagten über die als widerspruch gewertete klage ausgesetzt. zur begründung hat es ausgeführt, nach dem urteil des bundessozialgerichts vom 11.05.2011, az.: b 6 ka 13/10 r, seien die voraussetzungen einer ausnahmeregelung des § 106 abs. 5 satz 8 sgb v nicht erfüllt und könne das vorverfahren nicht entfallen. 16mit bescheid vom 08.01.2013 hat der beklagte den widerspruch des klägers zurückgewiesen und zur begründung im wesentlichen ausgeführt, die regresse aufgrund der verordnungen von methadon, methadicct, l-polamidon und subutex sowie diazepam, rivotril und tranxilium durch den kläger in den quartalen iv/2007 bis iii/2008 seien zu bestätigen. die nach § 7 abs. 2 der anlage 1, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung erforderliche anzeige des beginns und der beendigung einer substitution liege nur für acht versicherte vor. im zusammenhang mit der verordnung von mitteln mit hohem suchtpotential neben der gabe von methadon komme deren aus den entsprechenden fachinformationen hervorgehende kontraindikation zum tragen. diese schließe gemäß § 4 der anlage 1, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung die verordnung zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung aus. 17trotz mehrfacher erinnerung hat der kläger auf weitere ausführungen verzichtet. 18der kläger beantragt sinngemäß, 19den bescheid des beklagten vom 08.01.2013 aufzuheben. 20der beklagte beantragt, 21die klage abzuweisen. 22der beklagte bezieht sich auf die gründe seines bescheides. 23hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den übrigen inhalt der gerichtsakte und der verwaltungsakte des beklagten bezug genommen. diese haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 24

25die kammer hatte in der besetzung mit jeweils einem ehrenamtlichen richter aus den kreisen der krankenkassen und der vertragsärzte, vertragszahnärzte und psychotherapeuten entscheiden, denn es handelte sich um eine angelegenheit des vertragsarztrechts im sinne des § 12 abs. 3 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). 26die kammer konnte in abwesenheit des klägers und der beigeladenen zu 1) und 2) entscheiden. gemäß § 126 sgg kann das gericht, sofern in der ladung auf diese möglichkeit hingewiesen worden ist, nach lage der akten entscheiden, wenn in einem termin keiner der beteiligten erscheint oder beim ausbleiben von beteiligten die erschienenen beteiligten es beantragen. die beteiligten waren gemäß § 110 abs. 1 sgg vom termin benachrichtigt worden. der erhalt der ladung ist im fall des klägers durch die zustellungsurkunde vom 21.11.2013 und im fall der beigeladenen zu 1) und 2) durch die jeweiligen empfangsbekenntnisse vom 26.11.2013 dokumentiert. damit steht einer ordnungsgemäßen ladung des klägers auch nicht entgegen, dass die bundesstadt c auf anfrage mitteilte, dass dieser am 26.11.2013 von amts wegen nach unbekannt abgemeldet worden sei. die beteiligten sind durch die ladung gemäß § 110 abs. 1 satz 2 sgg auf die möglichkeit der entscheidung in ihrer abwesenheit hingewiesen worden. der erschienene beteiligte hat einen antrag gestellt. 27die klage hat keinen erfolg. 28die klage ist zwar zulässig. 29sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden. abzustellen ist auf die klageerhebung am 24.11.2010 im zusammenhang mit der erteilung des bescheides vom 25.01.2010 durch die prüfungsstelle der ärzte und krankenkassen nordrhein sowie die wiedereinsetzung in den vorigen stand durch beschluss vom 21.02.2011. der durch den beklagten am 08.01.2013 erteilte bescheid ist gemäß § 96 abs. 1 sgg gegenstand des verfahrens geworden. dass der kläger dazu inhaltlich nicht stellung bezogen hat, steht der annahme einer klage auch gegen diesen bescheid nicht entgegen. der kläger hat bereits durch seine klage gegen den - durch den beklagten bestätigten - bescheid vom 25.01.2010 zum ausdruck gebracht, dass er sich gegen die festsetzung eines regresses für seine verordnungstätigkeit in den quartalen iv/2007 bis iii/2008 wendet. dafür, dass er diese auffassung aufgegeben hätte, bestehen keine anhaltspunkte. 30dass ein vorverfahren nach § 106 abs. 5 satz 3 sgb v durchgeführt worden ist, führt nicht zur rechtswidrigkeit des bescheides vom 08.01.2013. nach § 106 abs. 5 satz 3 sgb v können die betroffenen ärzte und ärztlich geleiteten einrichtungen, die krankenkasse, die betroffenen landesverbände der krankenkassen sowie die kassenärztlichen vereinigungen gegen die entscheidungen der prüfungsstelle im rahmen von wirtschaftlichkeitsprüfungen die beschwerdeausschüsse anrufen. das verfahren vor dem beschwerdeausschuss gilt als vorverfahren. nach § 78 abs. 1 satz 2 nr. 1 sgg bedarf es eines vorverfahrens unter anderem dann nicht, wenn ein gesetz dies für besondere fälle bestimmt; ein solcher ausnahmefall ist in § 106 abs. 5 satz 8 sgb v geregelt. danach findet abweichend von § 106 abs. 5 satz 3 sgb v in fällen der festsetzung einer ausgleichspflicht für den mehraufwand bei leistungen, die durch das gesetz oder durch die richtlinien nach § 92 sgb v ausgeschlossen sind, ein vorverfahren nicht statt. diese ausnahmeregelung ist auf fälle beschränkt, in denen sich die unzulässigkeit der verordnung unmittelbar und eindeutig aus dem gesetz selbst oder aus den richtlinien des gemeinsamen bundesausschusses ergibt (bsg, urteil vom 11.05.2011, az.: b 6 ka 13/10 r; lsg nordrhein-westfalen, urteil vom 17.04.2013, az.: l 11 ka 66/11). steht die medizinische notwendigkeit einer verordnung in streit, zu dessen klärung es der fachkenntnis des mit vertretern von ärzten und krankenkassen besetzten beschwerdeausschusses bedarf, ist das vorverfahren hingegen nicht entbehrlich (bsg a. a. o.). sofern das landessozialgericht nordrhein-westfalen a. a. o. in einem parallelverfahren des klägers die auffassung vertritt, dass es der durchführung eines vorverfahrens im sinne des § 106 abs. 5 satz 3 sgb v nicht bedurfte, da es allein um die frage gegangen sei, ob die in den richtlinien geregelten voraussetzungen zur durchführung der substitutionsgestützten behandlung bei manifest opiatabhängigen in der vertragsärztlichen versorgung erfüllt seien, mithin um einen vergleichsweise leicht überprüfbaren sachverhalt, bei dem sich die frage nach dem leistungsausschluss ohne weiteres mit "ja" oder "nein" beantworten lasse, hält die kammer diese für nicht auf den vorliegenden fall übertragbar. der kläger hat im parallelverfahren s 14 ka 111/08, dessen gegenstand die frage der unzulässigen verordnung von arzneimitteln in den vorangegangenen quartalen iv/2006 bis iii/2007 war, ausführungen getätigt, die medizinische fragen aufgeworfen haben. er hat dort vorgetragen, für die verordnung von benzodiazepinen neben der methadon-substitution habe eine indikation bestanden. es habe sich um eine supportive verordnung bei der ambulanten drogenentwöhnung gehandelt, da angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. dass es im ergebnis an einer individualisierung dieses vortrags gefehlt hat, ist aus sicht der kammer unschädlich. 31die klage ist aber unbegründet. 32der kläger ist durch den bescheid des beklagten vom 08.01.2013 nicht im sinne des § 54 abs. 1 satz 2 sgg in verbindung mit § 54 abs. 2 satz 1 sgg beschwert. der bescheid ist rechtmäßig. 33rechtsgrundlage ist § 16 nr. 1c der prüfvereinbarung. danach prüft die prüfungsstelle auf antrag der vertragspartner, ob der vertragsarzt bei verordnungen in ungerechtfertigter weise rechtsverordnungen oder richtlinien des bundesausschusses der ärzte und krankenkassen unbeachtet gelassen bzw. unwirtschaftliche arzneimittelanwendungen veranlasst hat. 34die formellen voraussetzungen der rechtsgrundlage sind erfüllt. die beigeladene zu 1) hat ihren antrag fristgerecht gestellt. gemäß § 16 nr. 2 satz 3 der prüfvereinbarung können vorbehaltlich abweichender regelungen im bundesmantelvertrag in den fällen des § 16 nr. 1a bis c der prüfvereinbarung anträge innerhalb einer frist von zwölf monaten nach abschluss des quartals gestellt werden, in dem der vom antrag erfasste sachverhalt angefallen ist. der das quartal iv/2007 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 19.08.2008, der das quartal i/2008 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 14.10.2008, der das quartal ii/2008 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 28.01.2009 und der das quartal iii/2008 betreffende antrag der beigeladenen zu 1) datiert vom 04.08.2009. 35auch die materiellen voraussetzungen der rechtsgrundlage sind erfüllt. 36die vorgaben für die substitution opiatabhängiger ergeben sich aus der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung. diese bestimmungen, die als anlage zu einer richtlinie des gemeinsamen bundesausschusses nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v in verbindung mit § 135 abs. 1 sgb v erlassen worden sind, stehen mit höherrangigem recht in einklang und sind nach § 91 abs. 6 sgb v für den vertragsarzt verbindlich (bsg, urteil vom 23.06.2010, az.: b 6 ka 12/09 r; sg düsseldorf, urteil vom 11.05.2011, az.: s 14 ka 184/08). regelungsgegenstand sind nach § 1 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung die voraussetzungen zur durchführung der substitutionsgestützten behandlung bei manifest opiatabhängigen in der vertragsärztlichen versorgung. 37gemäß § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung hat der arzt beginn und beendigung einer substitution unverzüglich der zuständigen kassenärztlichen vereinigung und der leistungspflichtigen krankenkasse anzuzeigen. 38gegen diese melde- und anzeigepflichten hat der kläger in den streitgegenständlichen behandlungsfällen verstoßen. der beklagte beruft sich auf patientenlisten aus dem methadonprogramm, die im rahmen der amtshilfe von der beigeladenen zu 2) zur verfügung gestellt worden seien und die beginn- und beendigungsanzeigen für die klägerischen patienten enthielten. danach lagen im streitgegenständlichen zeitraum für folgende patienten genehmigungen vor: j h, d1 c2, v m1, e m2, x1 i1, t n1, n2 i2 und d2 x2-m3. der kläger hat dies nicht bestritten. die kammer sieht keinen anlass, an der richtigkeit der angaben der beigeladenen zu 2) zu zweifeln, zumal der kläger diese nicht bestritten hat, und legt ihrer entscheidung die schlussfolgerung zugrunde, dass für sämtliche streitgegenständlichen behandlungsfälle die nach § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung erforderliche anzeige unterblieben ist. damit entsprechen weder die behandlung noch die verordnung mit arzneimitteln den vorgaben der der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung, so dass sich eine leistungspflicht der gesetzlichen krankenversicherung hierfür nicht ergibt. 39ein weiterer verstoß gegen richtlinien des bundesausschusses der ärzte und krankenkassen im sinne des § 16 nr. 1c der prüfvereinbarung liegt in der verordnung von benzodiazepinen in den quartalen iv/2007 bis iii/2008. hier kommt § 4 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung zum tragen, nach dem eine substitution nicht durchgeführt werden darf, wenn und solange der substitution medizinisch allgemein anerkannte ausschlussgründe entgegenstehen, wie zum beispiel eine primäre/hauptsächliche abhängigkeit von anderen psychotropen substanzen (alkohol, kokain, benzodiazepine etc.). zutreffend stellt der beklagte darauf ab, dass nach den entsprechenden fachinformationen benzodiazepine bei patienten, die eine abhängigkeitserkrankung haben, kontraindiziert seien, da sie ein primäres abhängigkeitspotenzial besitzen. der kläger hat zwar im parallelverfahren s 14 ka 111/08 ausgeführt, für die verordnung von benzodiazepinen neben der methadon-substitution habe eine indikation bestanden. es habe sich um eine supportive verordnung bei der ambulanten drogenentwöhnung gehandelt, da angstsyndrome zu behandeln gewesen seien. dieser pauschale vortrag lässt aber eine weitere überprüfung der indikation nicht zu. im hiesigen verfahren hat der kläger trotz der gelegenheiten zur stellungnahme keine weiteren nachweise erbracht. 40durch die verstöße des klägers ist auch ein schaden eingetreten. dem kann nicht ein hypothetischer alternativer geschehensablauf entgegengehalten werden mit dem vorbringen, die verordnung sei inhaltlich sachgerecht gewesen und bei sachgerechter ausstellung der verordnung, beispielsweise durch einen anderen arzt, wären dieselben kosten entstanden (vgl. lsg nordrhein-westfalen a. a. o.). im vertragsarztrecht ist kein raum, einen verstoß gegen gebote und verbote, die nicht bloße ordnungsvorschriften betreffen, durch berücksichtigung eines alternativen geschehensablaufs als unbeachtlich anzusehen; die zuerkennung der kosten, die bei rechtmäßigem verhalten angefallen wären, hätte zur folge, dass es auf die beachtung der für die vertragsärztliche versorgung geltenden bestimmungen nicht ankäme (lsg nordrhein-westfalen a. a. o.). beispielsweise dient die anzeigepflicht nach § 7 abs. 2 der anlage i, ziffer 2., der richtlinie methoden vertragsärztliche versorgung der vermeidung sowohl von mehrfachsubstitutionen als auch anderen missbrauchsmöglichkeiten und stellt keine unbeachtliche nebenpflicht dar (sg düsseldorf a. a. o.). 41nach dem normativen schadensbegriff, der auch im vertragsarztrecht gilt, muss sich der geschädigte bei der ermittlung des eingetretenen vermögensschadens schadensmindernde vorteile nur dann entgegenhalten lassen, wenn die anrechnung dem zweck des schadensersatzes entspricht (sg düsseldorf a. a. o.). ob das der fall ist, ist unter berücksichtigung rechtlicher wertungen außerhalb des schadensersatzrechts zu bestimmen (sg düsseldorf a. a. o.). bei einem durch unzulässige verordnungen entstandenen schaden ist dies aber nicht der fall (lsg nordrhein-westfalen a. a. o.). maßgebend ist, dass die für die ausübung der vertragsärztlichen tätigkeit geltenden vorschriften auch dazu bestimmt sind, die funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen systems als ganzes zu sichern, und dass dieser zweck nicht durch die anwendung bereicherungsrechtlicher grundsätze unterlaufen werden darf (sg düsseldorf a. a. o.). 42bei verordnungsregressen besteht der zu ersetzende schaden der krankenkasse darin, dass sie an apotheken geldbeträge für arzneien gezahlt hat, welche dem versicherten gegen vorlage einer vertragsärztlichen verordnung ausgehändigt wurden und ausgehändigt werden durften (sg düsseldorf a. a. o.). der schaden, der durch einen verordnungsregress auszugleichen ist, entspricht damit denjenigen, der durch eine unwirtschaftliche verordnungsweise im sinne des § 106 abs. 2 satz 1 sgb v verursacht worden ist (bsg, urteil vom 05.05.2010, az.: b 6 ka 5/09 r; sg düsseldorf a. a. o.). 43die kostenentscheidung beruht auf § 197a sgg in verbindung mit § 154 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). danach trägt der unterliegende teil die kosten des verfahrens. die kostenentscheidung berücksichtigt im übrigen § 197a abs. 1 sgg in verbindung mit § 162 vwgo. danach sind die außergerichtlichen kosten des beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn sie das gericht aus billigkeit der unterliegenden partei oder der staatskasse auferlegt. hier ist maßgebend, dass die beigeladenen keine anträge gestellt haben und damit kein kostenrisiko im sinne des § 197a abs. 1 satz 1 sgg in verbindung mit § 154 abs. 2 vwgo eingegangen sind. danach können dem beigeladenen kosten nur auferlegt werden, wenn er anträge gestellt hat.

15 K 2663/10 U

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist für das Streitjahr 2007, ob die Belieferung im Inland ansässiger Kunden mit Waren mit einem Warenwert von bis zu 22 € aus einem in der Schweiz gelegenen Auslieferungslager nach § 3 Abs. 8 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) im Inland steuerpflichtig ist.3Die Klägerin war im Streitjahr 2007 umsatzsteuerliche Organträgerin u.a. der in H geschäftsansässigen X-GmbH und Y-GmbH, die bis 1998 unter D GmbH firmierte. Zum Konzern der Klägerin gehörte auch die in der Schweiz geschäftsansässige, ursprünglich als E AG, später als BB AG, im Streitjahr als B AG (B) firmierende Enkelgesellschaft der Klägerin, die im Streitjahr zum Unternehmensbereich "B" der Klägerin gehörte. Im Auftrag der Y-GmbH führte die B ab 1998 über ihren im schweizerischen A ansässigen Betrieb folgende Dienste aus: Distribution (Wareneingang, Lagerhaltung, Kommissionierung, Versand, Transportkoordination), Transaktionsdruck (Datenübermittlung und -aufbereitung, Kuvertierung), Kundenmanagement, Debitorenmanagement, integrierte IT-Plattform für B2C Geschäfte, Materialdisposition sowie Zoll- und Steuerformalitäten. In 2007 führte die B in dem von ihr betriebenen Logistikzentrum im schweizerischen Q folgende Tätigkeiten aus: Kommissionierung und Verpackung der Ware im schweizerischen Logistikzentrum entsprechend den Kundenbestellungen, Druck und Kuvertierung der Rechnungen an die Kunden, Anbringung eines Versandlabels auf der Verpackung mit Endkundenadresse sowie einer deutscher Briefmarke, Vermerk des Leit- und Identcode der … Post, für die die P GmbH & Co OHG bzw. P Vertriebs GmbH und Co KG (P) tätig wurden. Der Wert je Sendung lag bei bis zu 22 €. Nicht verschickt wurden Alkohol, alkoholische Getränke, Tabakwaren, Röstkaffee bzw. löslicher Kaffee. B erstellte die Ausfuhranmeldung in der Schweiz. Anschließend verbrachte die P die Waren über die deutsche Grenze. Im Streitjahr legte die P an der Grenze dem deutschen Zoll ein von der Y-GmbH p. Adresse E AG, A-Straße, CH-0000 N, erstelltes, als "Antrag auf Freischreibung der Sendungen" bezeichnetes Dokument mit folgendem Text vor: "Hiermit beantragen wir (Y-GmbH p. Adr. E AG, N) die Freischreibung der Sendungen nach Art. 27 der EG-Verordnung Nr. 918 aus dem Jahr 1983." Nachfolgend differenzierte das Dokument tabellarisch zwischen Büchern und CD‘s sowie der Anzahl und der Art der Titel und der Gesamtzahl der Sendungen. Die Erklärung endete mit dem Vermerk: "Die Sendungen gehen an diverse Empfänger in Deutschland. Die Einfuhr erfolgt im Namen der Empfänger. Der Wert pro Sendung liegt unter 43 DM/22 EUR."4Die Y-GmbH, die Betriebsabteilung der "XYZ", führte das Buchgeschäft in eigenem Namen, aber für Rechnung, im Interesse und auf Risiko der X-GmbH. Die Y-GmbH schloss die Verträge mit den Kunden des "XYZ" ab und belieferte im Streitjahr die Kunden im Versandhandel mit Schallplatten, CD’s, Videokassetten, Büchern und Ähnlichem. Wie in den Vorjahren versandte der "XYZ" auch in 2007 Kataloge an die Kunden, aus denen diese vierteljährlich mindestens einen Artikel per Bestellkarte bestellen mussten. Unterblieb die Bestellung, versandte der "XYZ" an die Kunden für das Vierteljahr einen sog. Hauptvorschlag. Auf der Beitrittserklärung zum "XYZ" Fassung 2007 hieß es dazu u.a.: "Ich kaufe in einer Filiale oder per Postbestellung mit Versandkostenanteil; es gelten die Lieferbedingungen bei Versandbestellungen (siehe vorletzte Katalogseite). Erfüllungsort H ." In Fettdruck hieß es abschließend: "Weitere Vereinbarungen gibt es nicht." Die Kunden mussten die Entgelte für die von ihnen beim "XYZ" gekauften Waren auf ein inländisches Konto einer deutschen Bank bezahlen.5Nachdem bis April 1998 die Belieferung der Kunden vom Zentrallager H erfolgte, wobei eine Distributionsgesellschaft die Warensendungen im Auftrag der Y-GmbH verpackte, die Aderessaufkleber und die Rechnungen erstellte, die Sendungen frankierte und sodann an die … Post zwecks Übersendung an die Kunden übergab, erfolgte ab April 1998 die Versendung von Großartikeln des Programms (z.B. Serien-CD’s, Hauptvorschlags-CD’s) für ganz Europa (Deutschland, Österreich, Niederlande) aus A. Die … Post holte die konfektionierte und in Rollcontainern verpackte Ware aus A ab, erledigte die Zollformalitäten und verbrachte die Waren in ihr Zentrallager in M. Von dort aus belieferte sie die im Inland ansässigen Kunden des "XYZ". Ab 1988 umfassten die Belieferungen ab A nur Produkte, deren Warenwert je Einzelsendung zuerst 50 DM bzw. später 22 € nicht überstieg. In 2007 versandte B ab dem schweizerischen Q unter Verwendung einer Spezialverpackungsmaschine, einer "Rennermaschine", von ihrem schweizerischen Auslieferungslager im Auftrag der Y-GmbH Ein-Titel-Sendungen mit einem jeweiligen Warenwert von bis zu 22 € an im Inland ansässige Kunden des "XYZ". Bei den Ein-Titel-Sendungen handelte es sich in der Regel um selektierte Warensendungen, bestehend aus den sog. Hauptvorschlagbänden bzw. Serien der […]. Hinsichtlich der Serien hatten sich die Kunden des "XYZ" verpflichtet, in regelmäßigen Abständen ein Buch einer Serie zu erwerben. Mehr-Titel-Sendungen wurden direkt aus dem in H unterhaltenen Zentrallager an die Kunden ausgeliefert.6Erstmalig für den Veranlagungszeitraum (VZ) 1998 vertrat die Klägerin die Auffassung, dass der Ort für die Lieferung ab A an die inländischen Kunden nach § 3 Abs. 6 UStG in der Schweiz liege. Zur Begründung verwies sie auf die in den ihren Kunden übersandten Katalogen unter der Überschrift "Lieferbedingungen und Versandbestellung" abgedruckte Klausel: "Was Sie bestellt haben, liefern wir in Ihrem Namen und für Ihre Rechnung durch die … Post direkt zu Ihnen nach Hause", wobei in der Beitrittserklärung zum "XYZ" H als Erfüllungsort vermerkt war. Demgegenüber nahm das beklagte Finanzamt an, für den VZ 1998 sei der Lieferort gemäß § 3 Abs. 8 UStG im Inland gelegen. Im USt-Bescheid für 1998 vom 08.01.2003 behandelte das Finanzamt die Belieferung der Kunden aus dem Auslieferungslager A als steuerbare und steuerpflichtige Leistung. Die gegen den USt-Bescheid für 1998 erhobene Klage wies der erkennende Senat durch das in Bezug genommene Urteil vom 15.03.2005 15 K 2194/00 U (EFG 2005, 1479) als unbegründet ab. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil wies der BFH durch Urteil vom 21.03.2007 V R 32/05 (BFHE 217, 66, BStBl II 2008, 153) als unbegründet zurück.7Nach den Feststellungen einer für den Prüfungszeitraum 2006 und 1-11/2007 durchgeführten USt-Sonderprüfung (Sp, Bericht vom 28.01.2008) behandelte die Klägerin in den USt-Voranmeldungen für 7/2011 bis 11/2007 die einen Warenwert von 22 € nicht übersteigenden Warenlieferungen des "XYZ" an in Deutschland ansässige Kunden als nicht im Inland steuerbar, sofern die Belieferung aus dem schweizerischen Logistikzentrum erfolgte. Dazu nahm die Klägerin Bezug auf die auf der vorletzten Seite der in den für 2007 vom "XYZ" verwendeten Katalogen abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB): "Sie bevollmächtigen uns, alle für die Einfuhr aus der Schweiz notwendigen Erklärungen abzugeben. Hierfür fallen derzeit keine Steuern an. Bei Änderungen werden wir anfallende Steuern und sonstige Kosten natürlich für Sie übernehmen." Unter Bezug auf das BFH-Urteil vom 21.03.2007 V R 32/05 (a.a.O.) hielt der Prüfer den Versand von Büchern, CD’s, etc., durch die Organtöchter der Klägerin aus dem Drittland Schweiz nach Deutschland für als im Inland umsatzsteuerpflichtige Lieferungen (Tz. 9).8Die Klägerin reichte am 27.02.2009 eine gemäß § 168 Satz 1 der Abgabenordnung (AO) nicht zustimmungsbedürftige USt-Erklärung für 2007 ein, in der sie die Warenlieferung mit einem Warenwert von bis zu 22 € ab dem schweizerischen Auslieferungslager an im Inland ansässige Kunden als steuerpflichtige Umsätze behandelte. Gegen die nach § 168 Satz 1 AO als Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung geltende Steuererklärung legte die Klägerin am 20.03.2009 - erfolglos - Einspruch mit dem Antrag ein, die ab dem schweizerischen Auslieferungslager ausgeführten Warenlieferungen im Wert von bis zu 22 € als nicht steuerbar zu behandeln. Wenn auch ohne Anspruch auf Rechtsverbindlichkeit habe sie die ab Januar 2007 verwendete Neufassung ihrer AGB mit der Finanzverwaltung bei einem Treffen vom Oktober 2006 abgestimmt. In der Einspruchsentscheidung (EE) vom 18.06.2010 führte das Finanzamt aus: Zwar hätten nach dem Erlass des Urteils des Finanzgerichts vom 15.03.2005 15 K 2194/00 U und vor dem Erlass des BFH-Urteils vom 21.03.2007 V R 32/05 die Klägerin und die Finanzverwaltung besprochen, wie die AGB der Klägerin zu formulieren seien, um mit steuerlicher Wirkung die von den Organtöchtern belieferten Warenempfänger, d.h. deren Kunden, zum Steuerschuldner der durch die aus der Schweiz erfolgte Belieferung ausgelösten Einfuhrumsatzsteuer (EUSt) werden zu lassen. Nach Zustellung des Gerichtsbescheids des BFH vom 21.03.2007 V R 32/05 seien die Gespräche ergebnislos abgebrochen worden, da der BFH es in dieser Entscheidung nicht ausgeschlossen habe, dass die zu beurteilende Sachverhaltsgestaltung einen Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO darstelle. Die von der Klägerin mit Wirkung ab Januar 2007 durchgeführte Umgestaltung des Sachverhalts durch Änderung ihrer AGB stelle einen Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO dar. Die Klägerin habe durch die konstruierte Ortsverlagerung in die Schweiz einen Steuervorteil in Höhe nicht angefallener USt von 19 vom Hundert bzw. 7 vom Hundert erzielen wollen. Unter Beachtung der Kleinsendungsgrenze seien nur Waren mit einem Warenwert von bis zu 22 € von Deutschland in die Schweiz verbracht worden, um sie von dort aus zum Zwecke der Direktbelieferung der Kunden erneut nach Deutschland einzuführen. Auf diese Weise hätte die Klägerin die Anwendung der Regelung in § 3 Abs. 6 UStG erreichen wollen. Das BFH-Urteil vom 21.03.2007 V R 32/05 bezweifele das Vorliegen hinreichender außersteuerlicher Gründe für die im Vorprozess streitigen Warentransporte, da es nicht einleuchte, dass die Klägerin die zur Rechtfertigung ihres Handels geltend gemachten wirtschaftlichen Vorteile nur auf Sendungen mit einem Warenwert von bis zu 22 €, aber nicht auch für Lieferungen mit einem diesen Grenzbetrag übersteigenden Warenwert angewendet habe. Alleiniger Grund für die Positionierung der Verpackungsanlage an einem deutschlandnahen Standort im Drittstaat Schweiz sei die erstrebte "USt-Ersparnis" gewesen. Der Hinweis auf die Preisstruktur der vom … vertriebenen Waren als nicht hochpreisig überzeuge nicht. Laut dem Katalog des "XYZ" seien auch Bücher zum Preis von mehr als 22 € verkauft worden, die im Gegensatz zu Buchtiteln mit einem Warenwert von bis zu 22 € direkt von Deutschland aus an die in Deutschland ansässigen Kunden ausgeliefert worden seien. Zudem habe der Kunde des "XYZ" nicht selten pro Sendung nicht nur eine Titel-Einzahl, sondern eine Titel-Mehrzahl (Bücher, CD, DVD) beauftragt, deren Gesamtwarenwert in den meisten Fällen den Grenzbetrag von 22 € überstiegen habe. Wirtschaftlich lasse sich die Versendung der Mehrzahl-Titel-Sendung direkt von Deutschland aus an die im Inland ansässigen Kunden nicht erklären. Der Hinweis der Klägerin auf die Schnelligkeit der in der Schweiz aufgestellten Verpackungsmaschine überzeuge nicht. Nur um die USt-Pflicht zu umgehen, seien die streitigen Sendungen in der Schweiz verpackt und anschließend von der Schweiz aus an die im Inland ansässigen Empfänger versandt worden. Der Hinweis auf die Nutzung des schweizerischen Logistikzentrums durch konzernfremde Kunden gehe ins Leere. Eine Tätigkeit für konzernfremde Kunden berühre nicht die Tatsache, dass konzerneigene Waren nur mit einem Warenwert von bis zu 22 € von der Schweiz aus an im Inland ansässige Abnehmer versendet worden seien. Die "Nachbesserung" der AGB mit Wirkung ab Januar 2007 zeitige kein anderes Ergebnis, weil die nunmehr geltende Steuerüberwälzungsklausel Bestandteil des missbräuchlich gestalteten Sachverhaltes sei. Folglich entstehe die USt in der Weise, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre. Bei einer angemessenen Gestaltung seien auch die Bücherlieferungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € im Inland steuerbar und steuerpflichtig. 9Am 20.07.2010 erhob die Klägerin die vorliegende Klage. Während des Klageverfahrens erklärte das Finanzamt im Änderungsbescheid vom 08.10.2013 hinsichtlich der Besteuerungsgrundlagen "…" die USt-Festsetzung für 2007 gemäß § 165 AO für vorläufig. Im Bescheid vom 08.10.2013 behandelte es die streitige Belieferung der Kunden weiterhin als steuerbar und steuerpflichtig und setzte für 2007 die USt auf xxx € fest. Nach Erlass des Bescheides vom 08.10.2013 verfolgt die Klägerin mit der Klage nur den Streitpunkt "Lieferungen im Warenwert von bis zu 22 € aus dem schweizerischen Auslieferungslager" mit dem Ziel der Befreiung dieser Lieferungen von der USt: Die Belieferung der im Inland ansässigen Kunden durch die Y-GmbH mit Waren ab dem schweizerischen Logistikzentrum sei angesichts ihrer ab 01.01.2007 geltenden Fassung ihrer AGB im Inland weder umsatzsteuerbar noch umsatzsteuerpflichtig, da angesichts der Höhe des Warenwerts je Sendung von bis zu 22 € der Lieferort gemäß § 3 Abs. 6 UStG in der Schweiz liege. § 3 Abs. 8 UStG mit der in der Vorschrift bestimmten Verlegung des Leistungsorts ins Inland sei vorliegend nicht anwendbar. Die Stellung der Kunden als zivilrechtlicher Zollanmelder folge zum einen aus Art. 4 Nr. 18 2. Alt. in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 1. Spiegelstrich der im Streitjahr geltenden Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vom 12.10.1992 mit weiteren Änderungen (ZK). Die P sei bei der Überführung der streitigen Waren in den zollrechtlich freien Verkehr als Stellvertreterin der Kunden aufgetreten und habe in deren Namen und mit Vertretungsmacht für die Kunden konkludent die Anmeldung zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr gemäß Art. 233 Abs. 1 Buchst. a) oder b) der Zollkodex-Durchführungsverordnung (ZK-DVO) durch das Passieren der Zollstelle bzw. durch einfaches Überschreiten der Grenze abgegeben. Ihre konkludente Zollanmeldung habe die P erkennbar im Namen der Kunden abgegeben. Auf dem als Freischreibung bezeichneten Dokument sei ausdrücklich vermerkt worden, dass die Zollanmeldungen im Namen der Kunden erfolgt seien. Die konkreten Empfänger seien den auf den Paketen aufgebrachten Versandlabeln zu entnehmen gewesen. Die P habe nicht beabsichtigt, selbst für die Einfuhrabgaben zu haften. Die gesetzliche Vertretungsmacht der P für die Kunden folge aus § 5 Abs. 2 des Zollverwaltungsgesetzes (ZollVG). Der Auffassung des erkennenden Senats im Urteil vom 15.03.2005 15 K 2194/00 U (a.a.O.), dass die Voraussetzungen des Art. 238 2. Spiegelstrich ZK-DVO nicht erfüllt seien, sei nicht zu folgen. Entgegen der Annahme des Finanzgerichts lägen keine künstlich kleingearbeiteten Massensendungen vor. Die Pakete seien an unterschiedliche Kunden adressiert gewesen, so dass jedes Paket eine Sendung im Sinne des Art. 225 Buchst b 2. Spiegelstrich ZK-DVO gewesen sei. Die quartalsweise Einfuhr eines Buches oder einer CD je Kunde sei keine künstliche Aufspaltung einer Masseneinfuhr. Soweit der BFH in seinem Urteil vom 21.03.2007 V R 32/05 entschieden habe, dass Art. 237 ZK-DVO nicht eingreife, da eine schriftliche Anmeldung nach Art. 238. 3 Spiegelstrich ZK-DVO erfolgt sei, sei unklar, wie der BFH zu diesem Ergebnis gekommen sei. Im VZ 2007 sei bei der Einfuhr nach Deutschland keine schriftliche Anmeldung der Waren erfolgt. Eine schriftliche Zollanmeldung durch die P habe nicht vorgelegen. Das als Antrag auf Freischreibung bezeichnete Schreiben erfülle nicht die Voraussetzungen für eine schriftliche Anmeldung. Die Freischreibung habe lediglich dem Nachweis gedient, dass für die Waren tatsächlich keine Einfuhrabgaben anfielen. Zudem hätten die Kunden angesichts der vereinbarten AGB ihrem Vertragspartner auch rechtgeschäftlich Vertretungsmacht zur Zollanmeldung in ihrem Namen und für ihre Rechnung erteilt. Diese Vertretungserteilung sei vertraglich wirksam vereinbart worden, § 305 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Es liege keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB vor. Den Lieferbedingungen sei zu entnehmen gewesen, dass der Kunde bei der Einfuhr der Waren unter Umständen Steuerschuldner werden könne. Die inhaltliche Ausgestaltung der Klausel sei für den Versandhandel üblich. Der Online-Handel habe eine Globalisierung der Verkehrsströme bewirkt. Kein im Versandhandel bestellender Kunde könne mehr von einem reinen innerdeutschen Versandgeschäft ausgehen. Die in 2007 verwendete Steuerklausel weiche nicht deutlich von den Erwartungen der Kunden ab. Die Abweichung vom dispositiven Recht belege nicht einen schädlichen Überraschungscharakter der Steuerklausel. Keine Rechtsnorm schreibe vor, dass ein im Inland ansässiger Versandhändler Zollanmelder sein müsse. Der Gesetzgeber habe, wie die Regelung des § 5 Abs. 2 ZollVG zeige, es für unbedenklich gehalten, dass ein Warenempfänger ohne sein Wissen und Wollen zum zollrechtlichen Anmelder werde. Entgegen der Annahme des Finanzamts sei § 42 AO gemäß Art. 395 Abs. 1 Unterabschnitt 1 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystemRl) nicht auf die streitigen Umsätze anzuwenden. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des BFH sei zu widersprechen. § 42 AO sei keine gemäß Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG bzw. gemäß Art. 395 der MwStSystemRl genehmigte Sondermaßnahme. Über die Schweiz wickele der "XYZ" nur sog. Renner-Titel (Hauptvorschlagbände und Serien), d.h. kleinformatige Sendungen mit Mengencharakter ab, für die der schweizerische Dienstleister die sog. Rennermaschine vorhalte. Die Selektion erfolge über den Mengencharakter. Es liege im Charakter eines …, dass das einzelne Produkt nicht hochpreisig sei. Die Auslieferungsform "Rennermaschine" sei gezielt für Produkte gewählt worden, die in großer Stückzahl ohne vorherige Kundenbestellung als Ein-Titel-Sendung überwiegend unter Einsatz dieser Maschine ausgeliefert würden. Bei Ein-Titel-Sendungen zeichne sich die sog. Rennermaschine durch eine wesentlich höhere Produktivität und wesentlich geringere Verpackungskosten aus. Aus wirtschaftlichen Gründen könne die B-Gruppe die Rennermaschine nur an einem Auslieferungsstandort betreiben. B habe diese Maschine erworben, da der Standort Schweiz zu einem zentralen Auslieferungslager für diverse Konzernkunden, später auch für Drittkunden, hätte ausgebaut werden sollen. Die Auslieferung sog. Mehr-Titel-Sendungen sei nicht über das Auslieferungslager in der Schweiz erfolgt, da Mehr-Titel-Sendungen in der Regel Katalogbestellungen zugrunde lägen und deshalb eines umfangreichen Lagerbestandes bedürften, der wirtschaftlich nur an einem Standort vorgehalten werden solle, der in räumlicher Nähe zu den Endkunden liege. Es sei geplant gewesen, den Standort Schweiz zu einem zentralen Auslieferungslager mit sog. Rennermaschinen für alle XYZ, speziell im DVD- und Video-Bereich auszubauen und von dort aus die europäischen XYZ in Österreich, Deutschland, Frankreich, Spanien, Italien, Niederlande und Großbritannien zu beliefern. Die Standortentscheidung für die Schweiz sei aufgrund der guten Verkehrsanbindung in der Mitte Europas und der Entscheidung zur Zentralisierung insbesondere der CD-Auslieferung getroffen worden. Im französischen F sei der Aufbau eines Standortes für die Musikauslieferung der C-Gruppe geplant worden, weil sog. Inbound Frachten zwischen beiden Standorten hätten sehr günstig durchgeführt werden können. Mittlerweile sei das Musikgeschäft zurückgegangen, so dass B den schweizerischen Standort nunmehr auch für konzernfremde Kunden als Serienauslieferungsort nutze. Für die Standortentscheidung Schweiz habe auch das frühzeitige Signal der in Deutschland mit Lägern ansässigen Firmen wie der P gesprochen, für C kostenlos Frachten für deutsche Kunden aus der Schweiz abzuholen. B habe in 2007 circa 10 Millionen Sendungen ausgeliefert, wovon circa 2,8 Millionen Sendungen auf die Y-GmbH in Deutschland und der Rest auf verschiedene, teils in Deutschland ([…]) und teils in der Schweiz ([…]) ansässige Kunden entfallen seien. Die Katalogversendung an die deutschen Kunden habe ein Letter-Shop ausgeführt, dessen Aufgabe die Beimischung diverser, oft personalisierter Beilagen zu den Katalogen, das Kuvertieren bzw. das Einschweißen der Kataloge in Folie und das Vorsortieren der Sendungen auf Postleitzahlgebiete gewesen sei. Aufgrund der Vorsortierung der Sendungen auf Postleitzahlbezirke habe die … Post erhebliche Rabatte auf die Beförderungsentgelte gewährt. B habe in 2007 keine Infrastruktur für Letter-Shop-Tätigkeiten besessen. Die Warenbelieferung der B sei nicht ausschließlich über das Zentrallager in H erfolgt, sondern im Falle der Lieferung selektierter Waren teilweise auch direkt vom jeweiligen Lieferanten. Der Endkundenpreis für die Ein-Titel-Sendung sei in der Regel sehr gering, weshalb die Auslieferung von Waren mit einem Warenwert von mehr als 22 € nicht über das Auslieferungslager in der Schweiz erfolgt sei. Mit Schreiben vom 01.02.2008 IV A 5 – S 7114/07/0002 (BStBl I 2008, 295) habe das BMF angewiesen, das BFH-Urteil vom 21.03.2007 V R 32/05 über den entschiedenen Einzelfall hinaus in allen vergleichbaren offenen Fällen anzuwenden, und dies insbesondere in den Fällen, in denen der leistende Schuldner die Lieferung unter Berufung auf die Steuerschuldnerschaft des Abnehmers für die EUSt als nicht im Inland steuerbar behandelt, und dies nicht mittels einer entsprechenden Klausel in den AGB des liefernden Unternehmers, sondern beispielsweise mit einem vorgedruckten Hinweis auf dem Bestellschein oder Ähnlichem begründet habe. Die Y-GmbH habe für 2007 in ihren AGB eine entsprechende Klausel aufgenommen und verwendet, so dass im Umkehrschluss im Streitfall § 3 Abs. 8 UStG nicht anzuwenden sei. Da die Y-GmbH in 2007 wie auch in den Vorjahren die USt bzw. das entsprechende Risiko im jeweiligen Jahr als Aufwand gebucht habe, hätte deren Management Maßnahmen ergreifen müssen, wenn sich die Belieferung aus der Schweiz für die Y-GmbH als wirtschaftlich nachteilig herausgestellt hätte. Solche Maßnahmen seien nicht ausgeführt worden. Die Y-GmbH und B gehörten zu unterschiedlichen Unternehmensbereichen in der Firmengruppe der Klägerin, die unabhängig voneinander für ihr wirtschaftliches Ergebnis verantwortlich seien. Das Finanzamt missachte die im Urteil vom 20.07.2009 C-7/08 "Har Vaessen Douane Service" (Slg. 2009, I-5581, BFH/NV 2009, 1381) vom EuGH aufgestellten Grundsätze. Laut diesem EuGH-Urteil sei Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 918/83 des Rates vom 28.03.1983 über das gemeinschaftliche System der Zollbefreiung in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 3357/91 vom 07.11.1991 dahin auszulegen, dass er der Befreiung von Sammelsendungen von Waren, deren Gesamtwert die in Art. 27 der Verordnung vorgesehene Grenze überschreite, die jedoch einzeln betrachtet von geringerem Wert seien, von Eingangsabgaben nicht entgegenstehe, vorausgesetzt, dass jedes Päckchen der Sammelsendung einzeln an einen Empfänger in der europäischen Gemeinschaft adressiert sei. Unerheblich sei, dass der Vertragspartner dieser Empfänger selbst in der europäischen Gemeinschaft niedergelassen sei, wenn die Waren unmittelbar von einem Drittstaat an diesen Empfänger versandt würden. Der Warenversand aus dem schweizerischen Logistikzentrum stelle ein normales Handelsgeschäft dar, das nicht bezweckt habe, in den Genuss steuerlicher Vorteile zu gelangen. Bei seiner Entscheidung habe der BFH nicht den Zweck des schweizerischen Logistikzentrums berücksichtigt, den Bestand an Rennermaschinen konzernweit zu konzentrieren. Für die Klägerin sei nicht erkennbar, durch den Versand geringwertiger Waren aus dem schweizerischen Logistikzentrum die Grenze des vermeintlich Erlaubten überschritten zu haben. Der Klägerin stehe frei, unter mehreren gesetzeskonformen Alternativen den steuergünstigeren Weg zu wählen. 10Die Klägerin beantragt,11 unter Änderung des USt-Bescheides in der Fassung vom 08.10.2013 für12 2007 die USt um xxx € auf xxx € herabzusetzen,13 hilfsweise, die Revision zuzulassen.14Das Finanzamt beantragt,15 die Klage abzuweisen,16 hilfsweise, die Revision zuzulassen.17Es verweist auf seine Verwaltungsentscheidungen und trägt ergänzend vor: Unklar sei, inwieweit die ab dem VZ 2007 geltende Änderung der AGB den Kunden bekannt gemacht worden sei, die keine Bestellung aufgegeben hätten, sondern sich regelmäßig nur den sog. Hauptvorschlagband hätten zusenden lassen. In diesen Fällen sei keine Bekanntmachung der Änderung der AGB erfolgt, da die AGB nur in den Katalogen abgedruckt worden seien. Zu widersprechen sei der Behauptung der Klägerin, dass ihr Kunde mehr mit einem rein innerdeutschen Versandgeschäft rechne. Das Versandlabel lasse nicht mit der erforderlichen Gewissheit erkennen, dass die Ware aus der Schweiz geliefert worden sei. Der Hinweis der Klägerin auf die unabhängige Ergebnisverantwortlichkeit der im Drittland Schweiz ansässigen B von der im Inland ansässigen Y-GmbH belege den Steuermissbrauch. In Kenntnis des BFH-Urteils vom 21.03.2007 V R 32/05 habe die C-Gruppe nach ihren Angaben erst ab dem 01.01.2010 die Auslieferung aus der Schweiz von Waren im Warenwert von bis zu 22 € eingestellt. Folglich sei für den VZ 2007 das angestrebte Ziel nur die USt-Ersparnis gewesen. Für die Belieferung im Inland ansässiger Kunden des "XYZ" vom schweizerischen Auslieferungslager aus habe die Klägerin keine nachvollziehbaren außersteuerlichen Gründe genannt. Augenscheinlich sei der Standort Schweiz der zentralste Drittlandstandort. Während die Belieferung im Inland ansässiger Kunden mit Mehr-Titel-Sendungen vom Zentrallager H aus nachvollziehbar sei, leuchte es hingegen nicht ein, warum Ein-Titel-Sendungen vor der Auslieferung an die im Inland ansässigen Endkunden zunächst den - kostspieligen - Umweg über die Schweiz genommen hätten. Das EuGH-Urteil vom 02.07.2009 C-7/08 sei entscheidungsunerheblich, da die von der Klägerin ab 2007 verwendete Steuerklausel Teil des Gestaltungsmissbrauchs sei.18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, die beigezogene Gerichtsakte 15 K 2194/00 U und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.19Entscheidungsgründe:20Die Klage ist nicht begründet.21Der USt-Bescheid für 2007 in der nach § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens gewordenen Fassung vom 08.10.2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zu Recht hat das Finanzamt gemäß § 3 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 UStG die Klägerin als Steuerschuldnerin für die USt veranlagt, die durch Lieferungen mit einen Warenwert von bis zu 22 € ausgelöst wurde, die die Organtochter Y-GmbH der Klägerin an die im Inland ansässigen Kunden in der Klägerin über § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG zuzurechnenden Weise ausführte. Steuerschuldner der durch diese Lieferungen ausgelöste USt sind nicht die im Inland ansässigen Kunden, da sie nicht als Zollanmelder anzusehen sind. Die von der Y-GmbH in den gegenüber den Kunden angewandten AGB - Fassung ab 01.01.2007 - aufgenommene Klausel zur Überwälzung der Steuerschuldnerschaft für die EUSt auf die Lieferungsempfänger ist nicht Bestandteil des Leistungsaustauschs mit dem Endkunden geworden. Die Steuerschuldnerschaft der Kunden wurde nicht aufgrund einer Zollanmeldung durch die P im Namen der Kunden begründet. Zudem stellt die der Klägerin zuzurechnende Gestaltung der Vertragsbeziehung zwischen der Y-GmbH und deren Kunden einen Rechtsmissbrauch im Sinne des § 42 AO mit der Folge dar, dass in diesem Fall die durch die Lieferungen an die Kunden ausgelöste USt der Klägerin zuzurechnen ist.22Entgeltliche Umsätze eines Unternehmers im Rahmen seines Unternehmens sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerbar, wenn der Ort der Lieferung im Inland liegt. Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer, den Abnehmer oder einen vom Lieferer oder vom Abnehmer beauftragten Dritten ausgeführt oder versendet, gilt gemäß § 3 Abs. 6 Satz 1 UStG die Lieferung an dem Ort ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Nach § 3 Abs. 6 Satz 3 UStG liegt eine solche Versendung vor, wenn jemand die Beförderung durch einen selbständigen Beauftragten ausführen oder besorgen lässt, wobei gemäß § 3 Abs. 6 Satz 4 UStG die Versendung mit der Übergabe an den Beauftragten beginnt. Für Lieferungen mit einem Warenwert von bis zu 22 €, die bei der Einfuhr nach Deutschland der EUSt nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit 21 UStG unterliegen, ist die durch § 1a der Einfuhrumsatzsteuer–Befreiungsverordnung (EUStBV) in Verbindung mit Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 913/83 angeordnete Befreiung von der EUSt mit der Folge zu beachten, dass die Leistung zwar steuerbar, aber steuerfrei ist, weil bei der Bestimmung des Leistungsortes nach § 3 Abs. 6 UStG keine EUSt anfällt. Allerdings bestimmt sich der Ort der Lieferung in Rückausnahme zum vorbenannten Ausnahmetatbestand nach § 3 Abs. 8 UStG, wenn der Gegenstand bei seiner Beförderung oder Versendung aus einem Drittlandsgebiet in das Inland gelangt und der Lieferer oder sein Beauftragter Schuldner der EUSt ist. In diesem Fall ist der Ort der Lieferung als im Inland gelegen anzusehen und die Leistung damit als im Inland umsatzsteuerbar.23Die Versendung der zuvor von der Klägerin bzw. deren Organgesellschaften in die Schweiz verbrachten Waren mit einem Warenwert bis zu 22 € begann an dem von B in der Schweiz betriebenen Logistikzentrum. Von dort wurden die für die im Inland ansässigen Abnehmer bestimmten Waren nach der zollamtlichen Abfertigung zur Ausfuhr aus der Schweiz und der zollamtlichen Abfertigung bei der Einfuhr nach Deutschland gemäß der ab 01.01.2007 geltenden Fassung der AGB: "Sie bevollmächtigen uns, alle für die Einfuhr aus der Schweiz erforderlichen Erklärungen abzugeben" über ein inländisches Verteilerzentrum der … Post von der P an die im Inland ansässigen Kunden ausgeliefert.24Die aus dem Drittland Schweiz ausgeführten, der Klägerin über § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG zuzurechnenden Lieferumsätze an die im Inland ansässige Kunden mit Waren mit einem Warenwert bis zu 22 € erfüllten dennoch den Tatbestand des § 3 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 UStG. Für die Anwendung des § 3 Abs. 8 UStG ist unerheblich, ob die Einfuhren umsatzsteuerfrei waren. Schuldner der EUSt im Sinne des § 3 Abs. 8 UStG ist nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 20.03.2007 V R 32/05, a.a.O.) auch derjenige, dessen Umsätze nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 UStG steuerbar, aber gemäß § 5 UStG steuerbefreit sind.25Die für die Bestimmung des Leistungsortes nach § 3 Abs. 8 UStG erforderliche weitere Voraussetzung, dass der Lieferer der Waren Schuldner der EUSt ist, erfüllte die Klägerin im Streitfall, weil sie bzw. die Organgesellschaft Y-GmbH, nicht aber die Vertragspartner als Kunden und Erwerber der gelieferten Gegenstände Schuldner der EUSt waren. Die Steuerschuldnerschaft für die EUSt wurde nicht durch die Verwendung der in die AGB aufgenommene Klausel: "Sie bevollmächtigen uns, alle für die Einfuhr aus der Schweiz notwendigen Erklärungen abzugeben. Hierfür fallen keine Steuern an." auf die Endkunden überwälzt. Die Überwälzungsklausel ist nicht gemäß § 305 Abs. 2 BGB zivilrechtlicher Inhalt der Kaufverträge zwischen der Y-GmbH und ihren Kunden geworden, so dass die Klägerin über ihre Tochter Y-GmbH Schuldner der EUSt blieb, mit der Folge, dass nach § 3 Abs. 8 UStG der Ort der Lieferungen jeweils im Inland verblieb und die Lieferungen im Inland umsatzsteuerbar waren.26Nach § 13 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 UStG bestimmt sich die Frage, wer Schuldner der EUSt ist, nach den Vorschriften über die Zölle. Gemäß Art. 201 Abs. 3 Satz 1 ZK ist grundsätzlich der Anmelder einer Ware der Zollschuldner. Allerdings kann sich der Anmelder bei der das Zollrecht betreffenden Verfahrenshandlung vertreten lassen, Art. 5 ZK. Unzutreffend ist die Auffassung der Klägerin, sie bzw. ihre Organtochter Y- GmbH hätten unter Verwendung einer dahingehenden, von den Kunden aufgrund der ab 01.01.2007 verwendeten Fassung der AGB erteilten Vollmacht die jeweiligen Warensendungen im Namen der Kunden in Deutschland zur Abfertigung für den freien Verkehr angemeldet. Die Kunden haben weder der Klägerin noch ihrer Organtochter wirksam eine Vollmacht zur Abgabe der Zollanmeldung im Namen der Kunden mit der Folge erteilt, dass nach Art. 5 Abs. 4 Satz 2 2. Alt. ZK die Klägerin bzw. deren Organtochter als in eigenem Namen und in eigener Verantwortung handelnde Personen galten. Die in die AGB der Y-GmbH - Fassung ab 01.01.2007 - aufgenommene Steuerklausel wurde nicht wirksam Inhalt des Vertrags zwischen der Organtochter der Klägerin und deren Kunden, § 305 Abs. 2 BGB, da es sich um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c BGB handelt.27Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in den AGB, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Bestandteil des jeweiligen Vertrages. Diese Regelung beruht darauf, dass der Kunde die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der AGB des Vertragspartners oft nicht ausnutzt oder ausnutzen kann, sei es, weil er das Klauselwerk als Ganzes ungelesen akzeptiert, sei es, weil er es zwar liest, aber weder über die Rechts- noch über die Geschäftskunde verfügt, deren er bedarf, um überraschende Klauseln erkennen zu können und sich gegen sie zur Wehr zu setzen. Die Ungewöhnlichkeit der Klauseln bestimmt sich nach den Umständen des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartungen, die der redliche Geschäftsverkehr typischerweise an den Vertragsinhalt knüpft. Überraschenden Charakter im Sinne des § 305c BGB hat eine Bestimmung in den vom Lieferanten verwendeten AGB dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH Urteil vom 11.12.2003 III ZR 118/03, DB 2004, 303, NJW-RR 204, 780). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von den allgemeinen und von den individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (vgl. BGH Urteil vom 11.12.2003 III ZR 118/03, a.a.O.). AGB sind nach ihrem objektiven Willen und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständlichen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (vergleiche BGH Urteil vom 29.04.2008 KZR 2/07, BGHZ 176, 244, NJW 2008, 2172).28Unter Anwendung dieser Maßstäbe konnte und musste ein durchschnittlicher Käufer auf der Grundlage der in den Katalogen des "XYZ" abgedruckten AGB nicht damit rechnen, dass er mit seiner Bestellung zugleich eine Erklärung abgeben musste und abgab, durch die er seine Vertragspartnerin, die Warenlieferantin, bevollmächtigte, für ihn gegenüber den deutschen Zollbehörden die Erklärung abzugeben, dass abweichend vom gesetzlichen Regeltatbestand des Art. 201 ZK nicht der Anmelder, sondern der Kunde, der Erwerber der Ware, Schuldner der EUSt sei. Für die hier zu beurteilenden Verträge ist eine solche Klausel ungewöhnlich. Für die Überprüfung der streitigen Steuerklausel war als durchschnittlichen Vertragspartner der Lieferantin ein Endkunde der Ware zugrunde zu legen, der sich in Betracht des relativ geringen Werts des Auftrags und der bestehenden Widerrufsmöglichkeit der Bestellung keine großen Gedanken über steuer- und zollrechtliche Besonderheiten des Inhalts der von seinem Vertragspartner verwendeten AGB macht. Das Warensortiment des XYZ zielt auf Abnehmer ab, die als Endkunden zum Zwecke des privaten Konsums wiederholt geringe Warenmengen abnehmen, wofür die Vielzahl der Warensendungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € an die Endkunden spricht. Der durchschnittliche Kunde des XYZ rechnet nicht damit und muss auch nicht damit rechnen, dass er durch die in den vom Lieferanten aufgestellten AGB verwendete Steuerklausel eine Erklärung dahin abgab, dass er als Kunde zum Schuldner der EUSt wurde und zugleich aufgrund seiner Eigenschaft als Zollschuldner auch die Verantwortung für die bei der Einfuhr zu beachtenden Vorschriften übernahm. Dementsprechend hat der BFH in seinem Urteil vom 20.03.2007 V R 32/05 (a.a.O.) auch für Recht erkannt, dass die für den VZ 1998 von der Klägerin verwandte Fassung der Steuerklausel ungewöhnlich und damit nicht als Teil des zwischen der Lieferantin und dem Endkunden abgeschlossenen Vertrages geworden war. Mit der im Streitjahr 2007 in den AGB verwendeten Steuerklausel, auf deren im Vergleich zur vorherigen Steuerklausel geänderte Formulierung die Verwenderin mangels entgegenstehender Gesichtspunkte ihre Vertragspartner, die Kunden des "XYZ", nicht ausdrücklich hinwies, übernahm der Kunde Pflichten, deren Tragweite er nicht übersehen konnte. Bei rechtlicher Anerkennung der Überwälzungsklausel wurde der Kunde zu einem Steuerschuldner für die EUSt, sofern die deutsche Zollbehörde aus welchen Gründen auch immer die Steuerbefreiung der Wareneinfuhr versagte. Die in den AGB zugesagte Freistellung änderte an diesem Tatbestand nichts mit der Folge, dass es dem Erwerber der Waren im Innenverhältnis oblag, seinen Vertragspartner zur Erfüllung der ihn, den Kunden, treffenden Steuerzahllast zu bewegen, und die Anerkennung der Pflicht zur Freistellung von der ihm gegenüber festgesetzten EUSt notfalls unter Übernahme eines Kostenrisikos einklagen zu müssen. Zudem musste und konnte der Kunde erst recht nicht damit rechnen, dass er aufgrund seines Eintritts in die Rechtsstellung als Steuerschuldner der EUSt auch die Verantwortlichkeit für weitere aufgrund der Einfuhr zu beachtende zollrechtliche Pflichten übernahm, z.B. bei der Einfuhr (vermeintlich) jugendgefährdender Druckwerke, Filme oder CD‘s mit Musikstücken. Für die Bewertung der ab 01.01.2007 verwendeten Klauselfassung konnte der Senat ergänzend berücksichtigen, dass die Bestellung jeweils gegenüber einem in Deutschland in H ansässigen Unternehmen, der Y-GmbH, erfolgte und Erfüllungsort für die aus der vertraglichen Beziehung zwischen der Lieferantin und dem Kunden nach der ausdrücklichen Vereinbarung auf der Beitrittserklärung im inländischen H lag, und dass der Kaufpreis für jede Bestellung auf ein inländische Konto bei einer in Deutschland ansässigen Bank gezahlt werden musste. Angesichts dieser Vertragsmodalitäten durfte der durchschnittliche Kunde bei der Bestellung davon ausgehen, ein rein innerdeutsches Versandhandelsgeschäft zu tätigen. Der einzige Hinweis auf einen Bezug des Vertragsabschlusses und der Belieferung des Kunden zur Schweiz bestand in der in den AGB verwendeten Steuerklausel, nachdem die an den Kunden adressierte Postsendung nach dem Vortrag der Klägerin keine schweizerische, sondern eine deutsche Freimachung, d.h. eine deutsche Briefmarke, trug, und die Lieferantin dadurch gegenüber dem Kunden den Eindruck einer inländischen Lieferung vermittelte. Dass der Kunde aus der von der Lieferantin gewählten Formulierung der Steuerklausel nicht leicht und verständlich schließen konnte, dass er damit seinen Vertragspartner bevollmächtigte, gegenüber der deutschen Zollbehörde die Übertragung der Steuerschuldnerschaft auf ihn für eine Einfuhr aus der Schweiz zu erklären, ist nach Maßgabe des hier anzuwendenden Maßstabs überraschend. Welches Ziel die Verwenderin der AGB mit der Steuerklausel erreichen wollte, war für einen durchschnittlichen Rechtsteilnehmer ohne besondere Kenntnisse des Zoll- und Steuerrechts nicht zu erkennen. Überraschend war zudem für einen durchschnittlichen Kunden, dass die ihrer Höhe nach unbeschränkt formulierte Bevollmächtigungsklausel nach dem Vortrag der Klägerin gegenüber den deutschen Zollbehörden nur für Lieferungen mit einem Wert von bis zu 22 € Anwendung finden sollte. Ein Beleg für die Behauptung der Klägerin, die Kunden hätten nur eine betragsmäßig gedeckelte Vollmacht erteilt, ist den vorgelegten AGB nicht zu entnehmen. Zwar machte die Klägerin von der ihr laut ihrer Auffassung vom Kunden der Y-GmbH eingeräumten Bevollmächtigung bei einer den Warenwert von 22 € übersteigenden Lieferung regelmäßig keinen Gebrauch. Die betragsmäßig beschränkte Nutzung der übertragenen Bevollmächtigung machte die Klägerin gegenüber den Kunden aber nicht entsprechend deutlich. Die faktische "Wertabhängigkeit" hinsichtlich der Verwendung der erteilten Bevollmächtigung ging aus der Fassung der Steuerklausel angesichts des von der Klägerin nur geheim gemachten Verwendungsvorbehalts nicht hervor.29Selbst wenn die streitige Klausel Vertragsinhalt der Vereinbarungen zwischen dem Warenlieferanten und den Kunden geworden sein sollte, wäre die Steuerschuldnerschaft dennoch nicht auf die Erwerber der Waren und Empfänger der Warenlieferungen übergegangen. Unter Erfüllung weiterer Voraussetzungen kennzeichnet Art. 5 Abs. 2 ZK die Vertretung dahin, dass der Vertreter "für Rechnung eines anderen" handelt. Wie die ausdrückliche Formulierung in der ab 01.01.2007 geltenden Fassung der AGB: "Bei Änderungen werden wir anfallende Steuern und sonstige Kosten natürlich für Sie übernehmen" suggeriert, konnte sich für die Erwerber der Waren keine finanzielle Belastung aus der in Form der streitigen Steuerklausel ausgesprochenen Bevollmächtigung ergeben. Mithin handelte die (angebliche) Vertreterin, d.h. die Organtochter der Klägerin, jedenfalls im vorliegenden Fall aufgrund der in den AGB verwendeten Steuerklausel gerade nicht "für Rechnung eines anderen". Laut der Steuerklausel handelte es sich hinsichtlich der Festsetzung von EUSt zum einen um einen eher "theoretischen Fall". Zum anderen verpflichtete sich die Warenlieferantin gegenüber ihren Kunden, diese von einer eventuellen Zahllast im vollen Umfang freizustellen und die gegenüber den Kunden festgesetzte Abgabenschuld zu bezahlen. Wirtschaftlich betrachtet handelte die Warenlieferantin nicht auf fremde, sondern auf eigene Rechnung (vgl. dazu Urteil FG München vom 20.02.20103 3 K 2222/10, a.a.O., letzter Absatz). 30Die Kunden sind nicht deshalb Schuldner der EUSt geworden, weil sie als Warenbesteller mittels Postpaket aus der Schweiz beliefert wurden.31Zwar gilt nach Art. 61 ZK in Verbindung mit Art. 237 Abs. 2 1. Alt. ZK-DVO als Anmelder und gegebenenfalls als Zollschuldner der Empfänger anderer Postsendungen im Sinne des Art. 237 Abs. 1 Buchstabe A a 4. Spiegelstrich ZK-DVO. Der mit dem Begriff "andere Postsendung" privilegierte Postverkehr im Sinne des Art. 237 Abs. 1 ZK-DVO umfasst zumindest die Warenbeförderung durch die … Post oder deren Töchter. Wie im Urteil vom 15.03.2005 15 K 2194/00 U (.a.a.O.) dargelegt, geht der Senat davon aus, dass das aufgrund eines zwischen dem Paketabsender, dem Urheber der Postsendung (vgl. dazu die Definition des Absenders der Postsendung in Art. 2 Satz 1 Nr. 16 der Postdienste-Richtlinie), und der … Post bzw. der P für das Streitjahr 2007 abgeschlossenen privatrechtlichen Beförderungsvertrages vom Auftragnehmer beförderte Paket bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen eine andere Postsendung im Sinne des Art. 237 ZK-DVO darstellt.32Nach Art. 237 Abs. 1 Buchstabe A a 4. Spiegelstrich ZK-DVO müssen die anderen Postsendungen im Sinne der Durchführungsvorschriften zu Art. 38 Abs. 4 ZK von der Verpflichtung des Beförderns freigestellt sein. Nach Art. 38 Abs. 4 ZK kann einzelstaatliches Recht im Sinne des Art. 4 Nr. 23 ZK vorsehen, dass im Postverkehr in das Gemeinschaftsgebiet verbrachte Waren von der Verpflichtung gemäß Art. 38 Abs. 1 ZK zur Beförderung zu der von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle und der daran in Art. 40 ZK anknüpfenden Pflicht zu deren Gestellung befreit sind. Die nach Maßgabe dieser Vorschriften von der formellen zollamtlichen Erfassung ausgenommenen Waren gelten nach Art. 234 Abs. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 Buchstabe b ZK-DVO als durch einfaches Überschreiten der Grenze des Zollgebiets der Gemeinschaft, vorliegend der Steuergrenze der Bundesrepublik Deutschland, als gestellt. Dabei enthält Art. 237 Abs. 1 Buchstabe A ZK-DVO besondere Bestimmungen hinsichtlich der Anmeldung von Waren, die im Postverkehr befördert werden. Nach Art. 237 Abs. 1 Buchstabe A a 4. Spiegelstrich ZK-DVO gelten andere Postsendungen, die im Sinne der Durchführungsvorschriften zur Art. 38 Abs. 4 ZK von der Verpflichtung des Beförderns freigestellt sind, im Zeitpunkt des Beförderns als angemeldet zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr. Im Sinne von Art. 237 Abs.1 ZK-DVO gelten nach Art. 237 Abs. 3 Satz 1 a ZK-DVO abgabefreie Waren als nach Maßgabe des ZK gestellt, die Zollanmeldung als angenommen sowie die Waren als überlassen bei der Einfuhr, wenn die Waren dem Empfänger ausgehändigt werden. In Ausnutzung der in Art. 38 Abs. 4 ZK den Mitgliedsstaaten eingeräumten Befreiungskompetenz ist die einzelstaatliche Bestimmung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b aa der Zollverordnung (ZollV) auf der Grundlage des § 2 Abs. 6 des ZollVG erlassen worden. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a bb ZollVO in Verbindung mit Art. 38 Abs. 4 ZK sind Postpakete von der Beförderungspflicht des Art. 38 Abs. 1 Buchstabe a ZK und der daran anknüpfenden Gestellungspflicht im Sinne des Art. 40 ZK befreit, wenn es sich um Sendungen mit Waren handelt, die nicht mehr als 22 € wert sind, und es sich bei den Sendungen nicht um Alkohol, alkoholische Getränke, Tabakwaren, Röstkaffee oder löslichem Kaffee handelt. Frei von den Einfuhrabgaben im Sinne des Art. 237 ZK-DVO in Verbindung mit Art. 4 Nr. 10 ZK ist die Einfuhr von Gegenständen, die nach der ZollBV zollfrei eingeführt werden können. Die gesetzliche Definition des Art. 4 Nr. 10 ZK der Einfuhrabgabe umfasst nur die Zölle und Abgaben gleicher Wirkung sowie die Agrarabgaben bei der Einfuhr ins innergemeinschaftliche Zollgebiet, rechnet aber nicht die EUSt zu den Abgaben im Sinne des ZK. Die zugehörigen materiellen Zollbefreiungstatbestände sind in der ZollBV niedergelegt. Nach Art. 27 und 28 ZollBV sind befreit von den Eingangsabgaben Sendungen von Waren mit einem geringen Wert, die mit Ausnahme von alkoholischen Erzeugnissen, Parfüm, Toilettenwasser, Tabak und Tabakwaren unmittelbar aus einem Drittland an einen Empfänger in der Gemeinschaft gesandt werden. Als Waren mit geringem Wert gelten Waren, deren Gesamtwert im Streitjahr je Sendung 22 € nicht überstieg. Für die Ermittlung des Grenzbetrages im Sinne der Art. 27, 28 ZollBV ist es unerheblich und führt nicht zum Ausschluss der Abgabenfreiheit, dass mehrere Sendungen desselben Absenders an denselben Empfänger gehen. Sendungen, die nach Art. 27 und 28 ZollBV zollfrei eingeführt werden können, sind nach § 1 Abs. 1 EUStBV, die auf der Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 UStG beruht, und zwar in sinngemäßer Anwendung der Art. 2 bis 145 ZollBV mit Ausnahme bestimmter, in der ZollBV genannter Vorschriften und unter zusätzlicher Berücksichtigung der Abweichungen, die sich aus den §§ 2 bis 10 der EUStBV ergeben, von der EUSt befreit. Die Befreiung von der EUSt greift nach diesen Vorschriften selbst dann ein, wenn Waren mit geringem Wert in Sammelsendungen eingeführt werden, sofern die Waren einzeln verpackt und an die einzelnen Empfänger adressiert sind, und wenn es sich um eine Sendung handelt, die durch die Post oder durch einen anderen Paketdienst oder durch die Bahn befördert wird. Für die Befreiung kommt es nicht darauf an, ob die Einfuhr kommerziellen Charakter hat oder nicht. Im Gegensatz zur EUSt-Befreiung nach der Kleinsendungs-Verordnung gilt die EUSt-Befreiung nach der EUStBV auch für gewerbliche Einfuhren. Im Streitfall sind die Voraussetzungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a bb ZollV und im Sinne der Art. 27 und 28 ZollBV sowie des § 1 EUStBV erfüllt. Aus der Schweiz wurden Sammelsendungen ins Inland befördert, die mangels entgegenstehender Anhaltspunkte jeweils in einzelnen Postpaketen verpackt und an die jeweiligen Empfänger adressiert waren. Die Sendungen wurden durch die P befördert und laut Schreiben der X-GmbH zur Abfertigung zum freien Verkehr im Namen der Empfänger angemeldet und durch das Zollamt W zum freien Verkehr abgefertigt. Bei den an die Kunden versendeten Produkten handelte es sich nicht um Waren im Sinne der §§ 2 bis 10 der EUStBV. Dennoch kann sich die Klägerin nicht auf die Abfertigungsfiktion des Art. 237 ZK-DVO berufen. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nach Art. 238 ZK-DVO 2. Spiegelstrich ZK-DVO ausgeschlossen für Postsendungen (Briefe und Postpakete), die zu kommerziellen Zwecken bestimmte Waren enthalten, die Teil einer regelmäßigen Serie gleichartiger Vorgänge sind. Art. 238 2. Spiegelstrich ZK-DVO entspricht der Regelung in Art. 225 Buchstabe b 2. Spiegelstrich ZK-DVO. Zweck der letzteren Bestimmung zur Beschränkung der Befugnis zur mündlichen Abgabe einer Zollanmeldung zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr ist es, dass größere kommerzielle Warensendungen nicht „kleingearbeitet“ werden, um in den Genuss der Erleichterungen einer mündlichen Anmeldung zu kommen. Die Vorschrift des Art. 238 2. Spiegelstrich ZK-DVO verfolgt nach Auffassung des Senats eine vergleichbare Zielsetzung. Auch sie will verhindern, dass durch Aufspaltung der durch einen gewerblichen Lieferanten bewirkte Masseneinfuhren in Kleinlieferungen die Privilegien des Art. 237 ZK-DVO in Anspruch genommen werden können und anstelle des Anmelders oder anstelle der vom Anmelder im Sinne des Art. 201 ZK vertretenen Person der Empfänger der Ware Zollschuldner und damit Schuldner der EUSt wird. Die von der P an die Kunden beförderten Sendungen enthielten kommerzielle Waren im Sinne des Art. 238 ZK-DVO. Es handelte sich um Waren, deren Einfuhr nicht gelegentlich, sondern regelmäßig täglich und aus der Sicht des Versenders Y-GmbH aus geschäftlichen Gründen erfolgte (vgl. dazu Art. 45 Abs. 2 Buchstabe b ZollBV). Die ab der Schweiz von der B ausgeführten Warenversendungen waren Teil einer regelmäßigen Serie gleichartiger Vorgänge. Täglich wurden im schweizerischen Logistikzentrum der B verpackte Sendungen abgeholt und ins Inland zur Weiterleitung an die Besteller dieser Waren verbracht.33Die Schuldnerschaft der Kunden für die EUSt folgt nicht - wie die Klägerin meint - aus dem Umstand, dass die … Post bzw. für diese die P für die aus der Schweiz importierten Waren eine Zollanmeldung für die Warenempfänger abgegeben habe. Nach § 5 Abs. 2 ZollVG ist die … Post zwar berechtigt, für ins Inland verbrachte Waren mit Wirkung für den Warenempfänger eine Zollanmeldung abzugeben. Die gesetzliche Vertretungsbefugnis aus § 5 Abs. 2 ZollVG bezieht sich aber nur auf den innergemeinschaftlichen Postverkehr. Postalische Drittlandseinfuhren unterliegen den Regeln der Art. 38 ff ZK. Im Streitfall handelte es sich nicht um Beförderungen im innergemeinschaftlichen Postverkehr, sondern um postalische Drittlandeinfuhren, indem die P die Waren aus dem Drittlandsstaat Schweiz in das innergemeinschaftliche Zollgebiet durch Überschreiten der Zollgrenze zur Bundesrepublik Deutschland verbrachte. Zudem hat die Klägerin nicht dargetan, dass die … Post für den jeweiligen Warenempfänger schriftlich eine Zollanmeldung abgegeben hat. Solche Zollanmeldungen durch die … Post oder die P für die Kunden sind nicht feststellbar. Die Klägerin hat nur den Antrag der Organtochter Y-GmbH auf Freischreibung an die deutschen Zollbehörden vorgelegt. Darin wurden die Kunden als Zollanmelder für die von der Schweiz eingeführten Waren bezeichnet. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die P keinen Sammelantrag auf Freischreibung von Kleinsendungen abgegeben hat. Eine schriftliche Zollanmeldung durch die P im Sinne des Art. 61 in Verbindung mit Art. 62 ZK mittels Einheitspapiers ist ebenso wenig feststellbar wie eine Anmeldung durch die P mit Mitteln der Datenverarbeitung. Der Hinweis der Klägerin, die P habe konkludent für die Kunden Zollanmeldungen durch Verbringung der Waren über die Grenze abgegeben, vermag der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Vorlage des Antrags auf Freimachung seitens der Y-GmbH durch die P an die deutschen Zollbehörden belegt gerade, dass die … Post von einer Zollanmeldung eines Dritten, der Y-GmbH, für die Erwerber der Waren ausging, und sie deshalb nicht verpflichtet war, für die Erwerber eine Zollanmeldung vorzunehmen.34Die Klage kann selbst dann keinen Erfolg haben, wenn die Klägerin mit den streitigen Umsätzen nichtsteuerbare Leistungen ausgeführt hätte, in dem die Steuerschuldnerschaft für die EUSt bezüglich Lieferungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € rechtswirksam auf die Erwerber abgewälzt wurde. Zu Recht hat das Finanzamt wegen eines in diesem Fall der Klägerin zuzurechnenden Rechtsmissbrauchs ihrer Organtochter Y-GmbH die der Klägerin zuzurechnenden Lieferungen ihrer Organtochter an deren im Inland ansässige Kunden als steuerpflichtige Lieferungen behandelt.35Nach § 42 Satz 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht gemäß § 42 Satz 2 AO der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen Gestaltung entsteht. Die Vorschrift des § 42 AO ist nach der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 09.11.2006 V R 43/04, BFHE 215, 379, BStBl II 2007, 344; vom 21.03.2007 V R 32/05, a.a.O.) auch im Rahmen des Umsatzsteuerrechts anzuwenden. § 42 AO stellt entgegen der Annahme der Klägerin keine Sondermaßnahme im Sinne des Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG bzw. des Art. 395 der MwStSystemRl dar. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 21.02.2006 C-255/02 "Halifax", Slg. 2006, I-1609, BFH/NV 2006, Belage 3, S. 260; vom 22.12.2010 C-103/09 "Weald Leasing", Slg. 2010, I-13589, BFH/NV 2011, 153) sind die Richtlinie 77/388/EWG wie auch die ihr im Streitpunkt inhaltsgleich nachfolgende MwStSystemRl vielmehr so auszulegen, dass die Anwendung des Unionsrechts nicht so weit geht, dass sie von den Wirtschaftsteilnehmern begangene missbräuchliche Praktiken deckt. Umsätze, die nicht als normale Handelsgeschäfte, sondern nur zu dem Zweck getätigt werden, missbräuchlich in den Genuss von im Unionsrecht vorgesehenen Vorteilen zu gelangen, sind durch die Richtlinie 77/388/EWG bzw. die MwStSystemRl nicht gedeckt. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer zum einen voraus, dass die fraglichen Umsätze trotz formaler Erfüllung der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 77/388/EWG bzw. der MwStSystemRl und des zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung mit dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Zweck zuwiderläuft, und dass zum anderen aufgrund objektiver Anhaltspunkte ersichtlich ist, dass mit den fraglichen Umsätzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt wird. Das Missbrauchsverbot ist nur dann nicht einschlägig, wenn die fraglichen Umsätze eine andere Erklärung als nur die Erlangung von Steuervorteilen haben können. Zwar hat der Steuerpflichtige grundsätzlich das Recht, seine Tätigkeit so zu gestalten, dass er seine Steuerschuld in Grenzen hält. Im Missbrauchsfall führt die gewählte Gestaltung aber zu einem Steuervorteil, der den Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 918/83, hier insbesondere des Art. 27, zuwiderläuft. Im Urteil vom 02.07.2009 C-7/08 (a.a.O.) hat der EuGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass laut des dritten Erwägungsgrunds der Verordnung (EWG) Nr. 2287/83 zur Änderung des Art. 27 der Verordnung (EWG) 918/83 es Zweck der Änderung ist zu verhindern, dass Wirtschaftsunternehmen durch Schaffung von speziell hierfür vorgesehener Tätigkeit oder künstlichen Verlagerungen bestehender Tätigkeiten die in Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 918/83 vorgesehenen Befreiung nützen und somit Wettbewerbsverzerrungen im Gemeinsamen Markt verursachen würden. Um diese Verzerrungen zu vermeiden, erscheine es laut des dritten Erwägungsgrunds zweckmäßig, vorstehend erwähnte Sendungen, die vor ihrer Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr einem anderen Zollverfahren unterworfen wurden, von der Befreiung von Eingangsabgaben auszuschließen. Gleichzeitig stellte der EuGH im Urteil vom 02.07.2009 C-7/08 (a.a.O.) fest, dass das Ziel der Bekämpfung des Missbrauchs der Mehrwertsteuerbefreiung zwar nicht zur Auslegung des Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 918/83 in der geänderten Fassung herangezogen werden kann, dass aber auch in Bezug auf die Regelungen in Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 918/83 die Gemeinschaftsrechtsprechung einen Rahmen bietet, der es den Mitgliedsstaaten erlaubt, die Gewährung einer Steuervergünstigung im Bereich der Mehrwertsteuer zu versagen, wenn diese missbräuchlich erwirkt wird. Angesichts der Klarstellung des EuGH im Urteil vom 02.07.2009 C-7/08 (a.a.O.) können Sachverhaltsgestaltungen, die auf die Mehrwertsteuerbefreiung gemäß Art. 27 der Verordnung (EWG) Nr. 918/83 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 2287/83 abzielen, daraufhin nachgeprüft werden, ob sie einen Rechtsmissbrauch der von der Verordnung zur Verfügung gestellten Mehrwertsteuerbefreiung darstellen. Bei einer Gesamtschau aller Umstände des Streitfalls zielte das der Klägerin zuzurechnende Verhalten ihrer Organtochter allein daraufhin ab, den vom Gesetz bei Warenlieferungen im Warenwert von bis zu 22 € vorgesehenen Steuervorteil in Anspruch nehmen zu können. Die laut der Klägerin für die Verwendung des im Drittland gelegenen Auslieferungslagers maßgeblichen Umstände stellen keine hinreichende außersteuerliche Begründung für die Verwendung dieses Auslieferungslagers für die Belieferung im Inland ansässiger Kunden mit Waren allein im Warenwert von bis zu 22 € dar. Die Klägerin vermochte nicht einleuchtend zu erläutern, warum die mit Verweis auf die Erzielung von Synergieeffekten begründete Handlungsweise ihrer Organtochter nur bei Warensendungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € eintraten und warum sie unter Berücksichtigung der von ihr vorgetragenen Standortvorteile des schweizerischen Standorts auf die Nutzung dieser Vorteile bei Warensendungen im Wert von über 22 € verzichtete. Dass in der Schweiz die sog. Rennermaschine aufgestellt war, stand einer Bearbeitung auch anderer Formate nicht entgegen. Für den Rechtsmissbrauch spricht auch der mit der streitigen Klauselformulierung verbundene geheime, gegenüber dem Rechtsverkehr nicht aufgedeckte Vorbehalt der Klägerin, nur bei Warenlieferungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € von der nach ihrer Auffassung durch den Kunden übertragenen Vertretungsbefugnis Gebrauch machen zu wollen. Diese Verhaltensweise belegt, dass die Klägerin für den Warenweg über die Schweiz allein aufgrund der für Lieferungen mit einem Warenwert von bis zu 22 € im Streitjahr geltenden Befreiung von der EUSt und in deren Folge aufgrund der mangelnden Steuerbarkeit der Warenlieferung an im Inland ansässige Empfänger infolge der gesetzlich angeordneten Wegverlegung des Lieferortes aus dem Inland entschied.36Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.37Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 FGO.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist für das streitjahr 2007, ob die belieferung im inland ansässiger kunden mit waren mit einem warenwert von bis zu 22 € aus einem in der schweiz gelegenen auslieferungslager nach § 3 abs. 8 des umsatzsteuergesetzes (ustg) im inland steuerpflichtig ist.3die klägerin war im streitjahr 2007 umsatzsteuerliche organträgerin u.a. der in h geschäftsansässigen x-gmbh und y-gmbh, die bis 1998 unter d gmbh firmierte. zum konzern der klägerin gehörte auch die in der schweiz geschäftsansässige, ursprünglich als e ag, später als bb ag, im streitjahr als b ag (b) firmierende enkelgesellschaft der klägerin, die im streitjahr zum unternehmensbereich "b" der klägerin gehörte. im auftrag der y-gmbh führte die b ab 1998 über ihren im schweizerischen a ansässigen betrieb folgende dienste aus: distribution (wareneingang, lagerhaltung, kommissionierung, versand, transportkoordination), transaktionsdruck (datenübermittlung und -aufbereitung, kuvertierung), kundenmanagement, debitorenmanagement, integrierte it-plattform für b2c geschäfte, materialdisposition sowie zoll- und steuerformalitäten. in 2007 führte die b in dem von ihr betriebenen logistikzentrum im schweizerischen q folgende tätigkeiten aus: kommissionierung und verpackung der ware im schweizerischen logistikzentrum entsprechend den kundenbestellungen, druck und kuvertierung der rechnungen an die kunden, anbringung eines versandlabels auf der verpackung mit endkundenadresse sowie einer deutscher briefmarke, vermerk des leit- und identcode der … post, für die die p gmbh & co ohg bzw. p vertriebs gmbh und co kg (p) tätig wurden. der wert je sendung lag bei bis zu 22 €. nicht verschickt wurden alkohol, alkoholische getränke, tabakwaren, röstkaffee bzw. löslicher kaffee. b erstellte die ausfuhranmeldung in der schweiz. anschließend verbrachte die p die waren über die deutsche grenze. im streitjahr legte die p an der grenze dem deutschen zoll ein von der y-gmbh p. adresse e ag, a-straße, ch-0000 n, erstelltes, als "antrag auf freischreibung der sendungen" bezeichnetes dokument mit folgendem text vor: "hiermit beantragen wir (y-gmbh p. adr. e ag, n) die freischreibung der sendungen nach art. 27 der eg-verordnung nr. 918 aus dem jahr 1983." nachfolgend differenzierte das dokument tabellarisch zwischen büchern und cd‘s sowie der anzahl und der art der titel und der gesamtzahl der sendungen. die erklärung endete mit dem vermerk: "die sendungen gehen an diverse empfänger in deutschland. die einfuhr erfolgt im namen der empfänger. der wert pro sendung liegt unter 43 dm/22 eur."4die y-gmbh, die betriebsabteilung der "xyz", führte das buchgeschäft in eigenem namen, aber für rechnung, im interesse und auf risiko der x-gmbh. die y-gmbh schloss die verträge mit den kunden des "xyz" ab und belieferte im streitjahr die kunden im versandhandel mit schallplatten, cd’s, videokassetten, büchern und ähnlichem. wie in den vorjahren versandte der "xyz" auch in 2007 kataloge an die kunden, aus denen diese vierteljährlich mindestens einen artikel per bestellkarte bestellen mussten. unterblieb die bestellung, versandte der "xyz" an die kunden für das vierteljahr einen sog. hauptvorschlag. auf der beitrittserklärung zum "xyz" fassung 2007 hieß es dazu u.a.: "ich kaufe in einer filiale oder per postbestellung mit versandkostenanteil; es gelten die lieferbedingungen bei versandbestellungen (siehe vorletzte katalogseite). erfüllungsort h ." in fettdruck hieß es abschließend: "weitere vereinbarungen gibt es nicht." die kunden mussten die entgelte für die von ihnen beim "xyz" gekauften waren auf ein inländisches konto einer deutschen bank bezahlen.5nachdem bis april 1998 die belieferung der kunden vom zentrallager h erfolgte, wobei eine distributionsgesellschaft die warensendungen im auftrag der y-gmbh verpackte, die aderessaufkleber und die rechnungen erstellte, die sendungen frankierte und sodann an die … post zwecks übersendung an die kunden übergab, erfolgte ab april 1998 die versendung von großartikeln des programms (z.b. serien-cd’s, hauptvorschlags-cd’s) für ganz europa (deutschland, österreich, niederlande) aus a. die … post holte die konfektionierte und in rollcontainern verpackte ware aus a ab, erledigte die zollformalitäten und verbrachte die waren in ihr zentrallager in m. von dort aus belieferte sie die im inland ansässigen kunden des "xyz". ab 1988 umfassten die belieferungen ab a nur produkte, deren warenwert je einzelsendung zuerst 50 dm bzw. später 22 € nicht überstieg. in 2007 versandte b ab dem schweizerischen q unter verwendung einer spezialverpackungsmaschine, einer "rennermaschine", von ihrem schweizerischen auslieferungslager im auftrag der y-gmbh ein-titel-sendungen mit einem jeweiligen warenwert von bis zu 22 € an im inland ansässige kunden des "xyz". bei den ein-titel-sendungen handelte es sich in der regel um selektierte warensendungen, bestehend aus den sog. hauptvorschlagbänden bzw. serien der […]. hinsichtlich der serien hatten sich die kunden des "xyz" verpflichtet, in regelmäßigen abständen ein buch einer serie zu erwerben. mehr-titel-sendungen wurden direkt aus dem in h unterhaltenen zentrallager an die kunden ausgeliefert.6erstmalig für den veranlagungszeitraum (vz) 1998 vertrat die klägerin die auffassung, dass der ort für die lieferung ab a an die inländischen kunden nach § 3 abs. 6 ustg in der schweiz liege. zur begründung verwies sie auf die in den ihren kunden übersandten katalogen unter der überschrift "lieferbedingungen und versandbestellung" abgedruckte klausel: "was sie bestellt haben, liefern wir in ihrem namen und für ihre rechnung durch die … post direkt zu ihnen nach hause", wobei in der beitrittserklärung zum "xyz" h als erfüllungsort vermerkt war. demgegenüber nahm das beklagte finanzamt an, für den vz 1998 sei der lieferort gemäß § 3 abs. 8 ustg im inland gelegen. im ust-bescheid für 1998 vom 08.01.2003 behandelte das finanzamt die belieferung der kunden aus dem auslieferungslager a als steuerbare und steuerpflichtige leistung. die gegen den ust-bescheid für 1998 erhobene klage wies der erkennende senat durch das in bezug genommene urteil vom 15.03.2005 15 k 2194/00 u (efg 2005, 1479) als unbegründet ab. die revision der klägerin gegen das urteil wies der bfh durch urteil vom 21.03.2007 v r 32/05 (bfhe 217, 66, bstbl ii 2008, 153) als unbegründet zurück.7nach den feststellungen einer für den prüfungszeitraum 2006 und 1-11/2007 durchgeführten ust-sonderprüfung (sp, bericht vom 28.01.2008) behandelte die klägerin in den ust-voranmeldungen für 7/2011 bis 11/2007 die einen warenwert von 22 € nicht übersteigenden warenlieferungen des "xyz" an in deutschland ansässige kunden als nicht im inland steuerbar, sofern die belieferung aus dem schweizerischen logistikzentrum erfolgte. dazu nahm die klägerin bezug auf die auf der vorletzten seite der in den für 2007 vom "xyz" verwendeten katalogen abgedruckten allgemeinen geschäftsbedingungen (agb): "sie bevollmächtigen uns, alle für die einfuhr aus der schweiz notwendigen erklärungen abzugeben. hierfür fallen derzeit keine steuern an. bei änderungen werden wir anfallende steuern und sonstige kosten natürlich für sie übernehmen." unter bezug auf das bfh-urteil vom 21.03.2007 v r 32/05 (a.a.o.) hielt der prüfer den versand von büchern, cd’s, etc., durch die organtöchter der klägerin aus dem drittland schweiz nach deutschland für als im inland umsatzsteuerpflichtige lieferungen (tz. 9).8die klägerin reichte am 27.02.2009 eine gemäß § 168 satz 1 der abgabenordnung (ao) nicht zustimmungsbedürftige ust-erklärung für 2007 ein, in der sie die warenlieferung mit einem warenwert von bis zu 22 € ab dem schweizerischen auslieferungslager an im inland ansässige kunden als steuerpflichtige umsätze behandelte. gegen die nach § 168 satz 1 ao als steuerfestsetzung unter dem vorbehalt der nachprüfung geltende steuererklärung legte die klägerin am 20.03.2009 - erfolglos - einspruch mit dem antrag ein, die ab dem schweizerischen auslieferungslager ausgeführten warenlieferungen im wert von bis zu 22 € als nicht steuerbar zu behandeln. wenn auch ohne anspruch auf rechtsverbindlichkeit habe sie die ab januar 2007 verwendete neufassung ihrer agb mit der finanzverwaltung bei einem treffen vom oktober 2006 abgestimmt. in der einspruchsentscheidung (ee) vom 18.06.2010 führte das finanzamt aus: zwar hätten nach dem erlass des urteils des finanzgerichts vom 15.03.2005 15 k 2194/00 u und vor dem erlass des bfh-urteils vom 21.03.2007 v r 32/05 die klägerin und die finanzverwaltung besprochen, wie die agb der klägerin zu formulieren seien, um mit steuerlicher wirkung die von den organtöchtern belieferten warenempfänger, d.h. deren kunden, zum steuerschuldner der durch die aus der schweiz erfolgte belieferung ausgelösten einfuhrumsatzsteuer (eust) werden zu lassen. nach zustellung des gerichtsbescheids des bfh vom 21.03.2007 v r 32/05 seien die gespräche ergebnislos abgebrochen worden, da der bfh es in dieser entscheidung nicht ausgeschlossen habe, dass die zu beurteilende sachverhaltsgestaltung einen gestaltungsmissbrauch im sinne des § 42 ao darstelle. die von der klägerin mit wirkung ab januar 2007 durchgeführte umgestaltung des sachverhalts durch änderung ihrer agb stelle einen gestaltungsmissbrauch im sinne des § 42 ao dar. die klägerin habe durch die konstruierte ortsverlagerung in die schweiz einen steuervorteil in höhe nicht angefallener ust von 19 vom hundert bzw. 7 vom hundert erzielen wollen. unter beachtung der kleinsendungsgrenze seien nur waren mit einem warenwert von bis zu 22 € von deutschland in die schweiz verbracht worden, um sie von dort aus zum zwecke der direktbelieferung der kunden erneut nach deutschland einzuführen. auf diese weise hätte die klägerin die anwendung der regelung in § 3 abs. 6 ustg erreichen wollen. das bfh-urteil vom 21.03.2007 v r 32/05 bezweifele das vorliegen hinreichender außersteuerlicher gründe für die im vorprozess streitigen warentransporte, da es nicht einleuchte, dass die klägerin die zur rechtfertigung ihres handels geltend gemachten wirtschaftlichen vorteile nur auf sendungen mit einem warenwert von bis zu 22 €, aber nicht auch für lieferungen mit einem diesen grenzbetrag übersteigenden warenwert angewendet habe. alleiniger grund für die positionierung der verpackungsanlage an einem deutschlandnahen standort im drittstaat schweiz sei die erstrebte "ust-ersparnis" gewesen. der hinweis auf die preisstruktur der vom … vertriebenen waren als nicht hochpreisig überzeuge nicht. laut dem katalog des "xyz" seien auch bücher zum preis von mehr als 22 € verkauft worden, die im gegensatz zu buchtiteln mit einem warenwert von bis zu 22 € direkt von deutschland aus an die in deutschland ansässigen kunden ausgeliefert worden seien. zudem habe der kunde des "xyz" nicht selten pro sendung nicht nur eine titel-einzahl, sondern eine titel-mehrzahl (bücher, cd, dvd) beauftragt, deren gesamtwarenwert in den meisten fällen den grenzbetrag von 22 € überstiegen habe. wirtschaftlich lasse sich die versendung der mehrzahl-titel-sendung direkt von deutschland aus an die im inland ansässigen kunden nicht erklären. der hinweis der klägerin auf die schnelligkeit der in der schweiz aufgestellten verpackungsmaschine überzeuge nicht. nur um die ust-pflicht zu umgehen, seien die streitigen sendungen in der schweiz verpackt und anschließend von der schweiz aus an die im inland ansässigen empfänger versandt worden. der hinweis auf die nutzung des schweizerischen logistikzentrums durch konzernfremde kunden gehe ins leere. eine tätigkeit für konzernfremde kunden berühre nicht die tatsache, dass konzerneigene waren nur mit einem warenwert von bis zu 22 € von der schweiz aus an im inland ansässige abnehmer versendet worden seien. die "nachbesserung" der agb mit wirkung ab januar 2007 zeitige kein anderes ergebnis, weil die nunmehr geltende steuerüberwälzungsklausel bestandteil des missbräuchlich gestalteten sachverhaltes sei. folglich entstehe die ust in der weise, wie sie bei einer den wirtschaftlichen vorgängen angemessenen rechtlichen gestaltung entstanden wäre. bei einer angemessenen gestaltung seien auch die bücherlieferungen mit einem warenwert von bis zu 22 € im inland steuerbar und steuerpflichtig. 9am 20.07.2010 erhob die klägerin die vorliegende klage. während des klageverfahrens erklärte das finanzamt im änderungsbescheid vom 08.10.2013 hinsichtlich der besteuerungsgrundlagen "…" die ust-festsetzung für 2007 gemäß § 165 ao für vorläufig. im bescheid vom 08.10.2013 behandelte es die streitige belieferung der kunden weiterhin als steuerbar und steuerpflichtig und setzte für 2007 die ust auf xxx € fest. nach erlass des bescheides vom 08.10.2013 verfolgt die klägerin mit der klage nur den streitpunkt "lieferungen im warenwert von bis zu 22 € aus dem schweizerischen auslieferungslager" mit dem ziel der befreiung dieser lieferungen von der ust: die belieferung der im inland ansässigen kunden durch die y-gmbh mit waren ab dem schweizerischen logistikzentrum sei angesichts ihrer ab 01.01.2007 geltenden fassung ihrer agb im inland weder umsatzsteuerbar noch umsatzsteuerpflichtig, da angesichts der höhe des warenwerts je sendung von bis zu 22 € der lieferort gemäß § 3 abs. 6 ustg in der schweiz liege. § 3 abs. 8 ustg mit der in der vorschrift bestimmten verlegung des leistungsorts ins inland sei vorliegend nicht anwendbar. die stellung der kunden als zivilrechtlicher zollanmelder folge zum einen aus art. 4 nr. 18 2. alt. in verbindung mit art. 5 abs. 2 1. spiegelstrich der im streitjahr geltenden fassung der verordnung (ewg) nr. 2913/92 des rates zur festlegung des zollkodex der gemeinschaften vom 12.10.1992 mit weiteren änderungen (zk). die p sei bei der überführung der streitigen waren in den zollrechtlich freien verkehr als stellvertreterin der kunden aufgetreten und habe in deren namen und mit vertretungsmacht für die kunden konkludent die anmeldung zur überführung in den zollrechtlich freien verkehr gemäß art. 233 abs. 1 buchst. a) oder b) der zollkodex-durchführungsverordnung (zk-dvo) durch das passieren der zollstelle bzw. durch einfaches überschreiten der grenze abgegeben. ihre konkludente zollanmeldung habe die p erkennbar im namen der kunden abgegeben. auf dem als freischreibung bezeichneten dokument sei ausdrücklich vermerkt worden, dass die zollanmeldungen im namen der kunden erfolgt seien. die konkreten empfänger seien den auf den paketen aufgebrachten versandlabeln zu entnehmen gewesen. die p habe nicht beabsichtigt, selbst für die einfuhrabgaben zu haften. die gesetzliche vertretungsmacht der p für die kunden folge aus § 5 abs. 2 des zollverwaltungsgesetzes (zollvg). der auffassung des erkennenden senats im urteil vom 15.03.2005 15 k 2194/00 u (a.a.o.), dass die voraussetzungen des art. 238 2. spiegelstrich zk-dvo nicht erfüllt seien, sei nicht zu folgen. entgegen der annahme des finanzgerichts lägen keine künstlich kleingearbeiteten massensendungen vor. die pakete seien an unterschiedliche kunden adressiert gewesen, so dass jedes paket eine sendung im sinne des art. 225 buchst b 2. spiegelstrich zk-dvo gewesen sei. die quartalsweise einfuhr eines buches oder einer cd je kunde sei keine künstliche aufspaltung einer masseneinfuhr. soweit der bfh in seinem urteil vom 21.03.2007 v r 32/05 entschieden habe, dass art. 237 zk-dvo nicht eingreife, da eine schriftliche anmeldung nach art. 238. 3 spiegelstrich zk-dvo erfolgt sei, sei unklar, wie der bfh zu diesem ergebnis gekommen sei. im vz 2007 sei bei der einfuhr nach deutschland keine schriftliche anmeldung der waren erfolgt. eine schriftliche zollanmeldung durch die p habe nicht vorgelegen. das als antrag auf freischreibung bezeichnete schreiben erfülle nicht die voraussetzungen für eine schriftliche anmeldung. die freischreibung habe lediglich dem nachweis gedient, dass für die waren tatsächlich keine einfuhrabgaben anfielen. zudem hätten die kunden angesichts der vereinbarten agb ihrem vertragspartner auch rechtgeschäftlich vertretungsmacht zur zollanmeldung in ihrem namen und für ihre rechnung erteilt. diese vertretungserteilung sei vertraglich wirksam vereinbart worden, § 305 abs. 2 des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb). es liege keine überraschende klausel im sinne des § 305c abs. 1 bgb vor. den lieferbedingungen sei zu entnehmen gewesen, dass der kunde bei der einfuhr der waren unter umständen steuerschuldner werden könne. die inhaltliche ausgestaltung der klausel sei für den versandhandel üblich. der online-handel habe eine globalisierung der verkehrsströme bewirkt. kein im versandhandel bestellender kunde könne mehr von einem reinen innerdeutschen versandgeschäft ausgehen. die in 2007 verwendete steuerklausel weiche nicht deutlich von den erwartungen der kunden ab. die abweichung vom dispositiven recht belege nicht einen schädlichen überraschungscharakter der steuerklausel. keine rechtsnorm schreibe vor, dass ein im inland ansässiger versandhändler zollanmelder sein müsse. der gesetzgeber habe, wie die regelung des § 5 abs. 2 zollvg zeige, es für unbedenklich gehalten, dass ein warenempfänger ohne sein wissen und wollen zum zollrechtlichen anmelder werde. entgegen der annahme des finanzamts sei § 42 ao gemäß art. 395 abs. 1 unterabschnitt 1 der mehrwertsteuersystemrichtlinie (mwstsystemrl) nicht auf die streitigen umsätze anzuwenden. der entgegenstehenden rechtsprechung des bfh sei zu widersprechen. § 42 ao sei keine gemäß art. 27 der richtlinie 77/388/ewg bzw. gemäß art. 395 der mwstsystemrl genehmigte sondermaßnahme. über die schweiz wickele der "xyz" nur sog. renner-titel (hauptvorschlagbände und serien), d.h. kleinformatige sendungen mit mengencharakter ab, für die der schweizerische dienstleister die sog. rennermaschine vorhalte. die selektion erfolge über den mengencharakter. es liege im charakter eines …, dass das einzelne produkt nicht hochpreisig sei. die auslieferungsform "rennermaschine" sei gezielt für produkte gewählt worden, die in großer stückzahl ohne vorherige kundenbestellung als ein-titel-sendung überwiegend unter einsatz dieser maschine ausgeliefert würden. bei ein-titel-sendungen zeichne sich die sog. rennermaschine durch eine wesentlich höhere produktivität und wesentlich geringere verpackungskosten aus. aus wirtschaftlichen gründen könne die b-gruppe die rennermaschine nur an einem auslieferungsstandort betreiben. b habe diese maschine erworben, da der standort schweiz zu einem zentralen auslieferungslager für diverse konzernkunden, später auch für drittkunden, hätte ausgebaut werden sollen. die auslieferung sog. mehr-titel-sendungen sei nicht über das auslieferungslager in der schweiz erfolgt, da mehr-titel-sendungen in der regel katalogbestellungen zugrunde lägen und deshalb eines umfangreichen lagerbestandes bedürften, der wirtschaftlich nur an einem standort vorgehalten werden solle, der in räumlicher nähe zu den endkunden liege. es sei geplant gewesen, den standort schweiz zu einem zentralen auslieferungslager mit sog. rennermaschinen für alle xyz, speziell im dvd- und video-bereich auszubauen und von dort aus die europäischen xyz in österreich, deutschland, frankreich, spanien, italien, niederlande und großbritannien zu beliefern. die standortentscheidung für die schweiz sei aufgrund der guten verkehrsanbindung in der mitte europas und der entscheidung zur zentralisierung insbesondere der cd-auslieferung getroffen worden. im französischen f sei der aufbau eines standortes für die musikauslieferung der c-gruppe geplant worden, weil sog. inbound frachten zwischen beiden standorten hätten sehr günstig durchgeführt werden können. mittlerweile sei das musikgeschäft zurückgegangen, so dass b den schweizerischen standort nunmehr auch für konzernfremde kunden als serienauslieferungsort nutze. für die standortentscheidung schweiz habe auch das frühzeitige signal der in deutschland mit lägern ansässigen firmen wie der p gesprochen, für c kostenlos frachten für deutsche kunden aus der schweiz abzuholen. b habe in 2007 circa 10 millionen sendungen ausgeliefert, wovon circa 2,8 millionen sendungen auf die y-gmbh in deutschland und der rest auf verschiedene, teils in deutschland ([…]) und teils in der schweiz ([…]) ansässige kunden entfallen seien. die katalogversendung an die deutschen kunden habe ein letter-shop ausgeführt, dessen aufgabe die beimischung diverser, oft personalisierter beilagen zu den katalogen, das kuvertieren bzw. das einschweißen der kataloge in folie und das vorsortieren der sendungen auf postleitzahlgebiete gewesen sei. aufgrund der vorsortierung der sendungen auf postleitzahlbezirke habe die … post erhebliche rabatte auf die beförderungsentgelte gewährt. b habe in 2007 keine infrastruktur für letter-shop-tätigkeiten besessen. die warenbelieferung der b sei nicht ausschließlich über das zentrallager in h erfolgt, sondern im falle der lieferung selektierter waren teilweise auch direkt vom jeweiligen lieferanten. der endkundenpreis für die ein-titel-sendung sei in der regel sehr gering, weshalb die auslieferung von waren mit einem warenwert von mehr als 22 € nicht über das auslieferungslager in der schweiz erfolgt sei. mit schreiben vom 01.02.2008 iv a 5 – s 7114/07/0002 (bstbl i 2008, 295) habe das bmf angewiesen, das bfh-urteil vom 21.03.2007 v r 32/05 über den entschiedenen einzelfall hinaus in allen vergleichbaren offenen fällen anzuwenden, und dies insbesondere in den fällen, in denen der leistende schuldner die lieferung unter berufung auf die steuerschuldnerschaft des abnehmers für die eust als nicht im inland steuerbar behandelt, und dies nicht mittels einer entsprechenden klausel in den agb des liefernden unternehmers, sondern beispielsweise mit einem vorgedruckten hinweis auf dem bestellschein oder ähnlichem begründet habe. die y-gmbh habe für 2007 in ihren agb eine entsprechende klausel aufgenommen und verwendet, so dass im umkehrschluss im streitfall § 3 abs. 8 ustg nicht anzuwenden sei. da die y-gmbh in 2007 wie auch in den vorjahren die ust bzw. das entsprechende risiko im jeweiligen jahr als aufwand gebucht habe, hätte deren management maßnahmen ergreifen müssen, wenn sich die belieferung aus der schweiz für die y-gmbh als wirtschaftlich nachteilig herausgestellt hätte. solche maßnahmen seien nicht ausgeführt worden. die y-gmbh und b gehörten zu unterschiedlichen unternehmensbereichen in der firmengruppe der klägerin, die unabhängig voneinander für ihr wirtschaftliches ergebnis verantwortlich seien. das finanzamt missachte die im urteil vom 20.07.2009 c-7/08 "har vaessen douane service" (slg. 2009, i-5581, bfh/nv 2009, 1381) vom eugh aufgestellten grundsätze. laut diesem eugh-urteil sei art. 27 der verordnung (ewg) nr. 918/83 des rates vom 28.03.1983 über das gemeinschaftliche system der zollbefreiung in der fassung der verordnung (ewg) nr. 3357/91 vom 07.11.1991 dahin auszulegen, dass er der befreiung von sammelsendungen von waren, deren gesamtwert die in art. 27 der verordnung vorgesehene grenze überschreite, die jedoch einzeln betrachtet von geringerem wert seien, von eingangsabgaben nicht entgegenstehe, vorausgesetzt, dass jedes päckchen der sammelsendung einzeln an einen empfänger in der europäischen gemeinschaft adressiert sei. unerheblich sei, dass der vertragspartner dieser empfänger selbst in der europäischen gemeinschaft niedergelassen sei, wenn die waren unmittelbar von einem drittstaat an diesen empfänger versandt würden. der warenversand aus dem schweizerischen logistikzentrum stelle ein normales handelsgeschäft dar, das nicht bezweckt habe, in den genuss steuerlicher vorteile zu gelangen. bei seiner entscheidung habe der bfh nicht den zweck des schweizerischen logistikzentrums berücksichtigt, den bestand an rennermaschinen konzernweit zu konzentrieren. für die klägerin sei nicht erkennbar, durch den versand geringwertiger waren aus dem schweizerischen logistikzentrum die grenze des vermeintlich erlaubten überschritten zu haben. der klägerin stehe frei, unter mehreren gesetzeskonformen alternativen den steuergünstigeren weg zu wählen. 10die klägerin beantragt,11 unter änderung des ust-bescheides in der fassung vom 08.10.2013 für12 2007 die ust um xxx € auf xxx € herabzusetzen,13 hilfsweise, die revision zuzulassen.14das finanzamt beantragt,15 die klage abzuweisen,16 hilfsweise, die revision zuzulassen.17es verweist auf seine verwaltungsentscheidungen und trägt ergänzend vor: unklar sei, inwieweit die ab dem vz 2007 geltende änderung der agb den kunden bekannt gemacht worden sei, die keine bestellung aufgegeben hätten, sondern sich regelmäßig nur den sog. hauptvorschlagband hätten zusenden lassen. in diesen fällen sei keine bekanntmachung der änderung der agb erfolgt, da die agb nur in den katalogen abgedruckt worden seien. zu widersprechen sei der behauptung der klägerin, dass ihr kunde mehr mit einem rein innerdeutschen versandgeschäft rechne. das versandlabel lasse nicht mit der erforderlichen gewissheit erkennen, dass die ware aus der schweiz geliefert worden sei. der hinweis der klägerin auf die unabhängige ergebnisverantwortlichkeit der im drittland schweiz ansässigen b von der im inland ansässigen y-gmbh belege den steuermissbrauch. in kenntnis des bfh-urteils vom 21.03.2007 v r 32/05 habe die c-gruppe nach ihren angaben erst ab dem 01.01.2010 die auslieferung aus der schweiz von waren im warenwert von bis zu 22 € eingestellt. folglich sei für den vz 2007 das angestrebte ziel nur die ust-ersparnis gewesen. für die belieferung im inland ansässiger kunden des "xyz" vom schweizerischen auslieferungslager aus habe die klägerin keine nachvollziehbaren außersteuerlichen gründe genannt. augenscheinlich sei der standort schweiz der zentralste drittlandstandort. während die belieferung im inland ansässiger kunden mit mehr-titel-sendungen vom zentrallager h aus nachvollziehbar sei, leuchte es hingegen nicht ein, warum ein-titel-sendungen vor der auslieferung an die im inland ansässigen endkunden zunächst den - kostspieligen - umweg über die schweiz genommen hätten. das eugh-urteil vom 02.07.2009 c-7/08 sei entscheidungsunerheblich, da die von der klägerin ab 2007 verwendete steuerklausel teil des gestaltungsmissbrauchs sei.18wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts wird auf die gerichtsakte, die beigezogene gerichtsakte 15 k 2194/00 u und auf den inhalt der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.19

20die klage ist nicht begründet.21der ust-bescheid für 2007 in der nach § 68 der finanzgerichtsordnung (fgo) gegenstand des vorliegenden klageverfahrens gewordenen fassung vom 08.10.2013 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 100 abs. 1 satz 1 fgo. zu recht hat das finanzamt gemäß § 3 abs. 8 ustg in verbindung mit § 13 abs. 1 nr. 1 ustg die klägerin als steuerschuldnerin für die ust veranlagt, die durch lieferungen mit einen warenwert von bis zu 22 € ausgelöst wurde, die die organtochter y-gmbh der klägerin an die im inland ansässigen kunden in der klägerin über § 2 abs. 2 satz 1 nr. 2 ustg zuzurechnenden weise ausführte. steuerschuldner der durch diese lieferungen ausgelöste ust sind nicht die im inland ansässigen kunden, da sie nicht als zollanmelder anzusehen sind. die von der y-gmbh in den gegenüber den kunden angewandten agb - fassung ab 01.01.2007 - aufgenommene klausel zur überwälzung der steuerschuldnerschaft für die eust auf die lieferungsempfänger ist nicht bestandteil des leistungsaustauschs mit dem endkunden geworden. die steuerschuldnerschaft der kunden wurde nicht aufgrund einer zollanmeldung durch die p im namen der kunden begründet. zudem stellt die der klägerin zuzurechnende gestaltung der vertragsbeziehung zwischen der y-gmbh und deren kunden einen rechtsmissbrauch im sinne des § 42 ao mit der folge dar, dass in diesem fall die durch die lieferungen an die kunden ausgelöste ust der klägerin zuzurechnen ist.22entgeltliche umsätze eines unternehmers im rahmen seines unternehmens sind gemäß § 1 abs. 1 nr. 1 ustg umsatzsteuerbar, wenn der ort der lieferung im inland liegt. wird der gegenstand der lieferung durch den lieferer, den abnehmer oder einen vom lieferer oder vom abnehmer beauftragten dritten ausgeführt oder versendet, gilt gemäß § 3 abs. 6 satz 1 ustg die lieferung an dem ort ausgeführt, wo die beförderung oder versendung an den abnehmer oder in dessen auftrag an einen dritten beginnt. nach § 3 abs. 6 satz 3 ustg liegt eine solche versendung vor, wenn jemand die beförderung durch einen selbständigen beauftragten ausführen oder besorgen lässt, wobei gemäß § 3 abs. 6 satz 4 ustg die versendung mit der übergabe an den beauftragten beginnt. für lieferungen mit einem warenwert von bis zu 22 €, die bei der einfuhr nach deutschland der eust nach den §§ 1 abs. 1 nr. 4 in verbindung mit 21 ustg unterliegen, ist die durch § 1a der einfuhrumsatzsteuer–befreiungsverordnung (eustbv) in verbindung mit art. 27 der verordnung (ewg) nr. 913/83 angeordnete befreiung von der eust mit der folge zu beachten, dass die leistung zwar steuerbar, aber steuerfrei ist, weil bei der bestimmung des leistungsortes nach § 3 abs. 6 ustg keine eust anfällt. allerdings bestimmt sich der ort der lieferung in rückausnahme zum vorbenannten ausnahmetatbestand nach § 3 abs. 8 ustg, wenn der gegenstand bei seiner beförderung oder versendung aus einem drittlandsgebiet in das inland gelangt und der lieferer oder sein beauftragter schuldner der eust ist. in diesem fall ist der ort der lieferung als im inland gelegen anzusehen und die leistung damit als im inland umsatzsteuerbar.23die versendung der zuvor von der klägerin bzw. deren organgesellschaften in die schweiz verbrachten waren mit einem warenwert bis zu 22 € begann an dem von b in der schweiz betriebenen logistikzentrum. von dort wurden die für die im inland ansässigen abnehmer bestimmten waren nach der zollamtlichen abfertigung zur ausfuhr aus der schweiz und der zollamtlichen abfertigung bei der einfuhr nach deutschland gemäß der ab 01.01.2007 geltenden fassung der agb: "sie bevollmächtigen uns, alle für die einfuhr aus der schweiz erforderlichen erklärungen abzugeben" über ein inländisches verteilerzentrum der … post von der p an die im inland ansässigen kunden ausgeliefert.24die aus dem drittland schweiz ausgeführten, der klägerin über § 2 abs. 2 satz 1 nr. 2 ustg zuzurechnenden lieferumsätze an die im inland ansässige kunden mit waren mit einem warenwert bis zu 22 € erfüllten dennoch den tatbestand des § 3 abs. 8 ustg in verbindung mit § 1 abs. 2 satz 1 ustg. für die anwendung des § 3 abs. 8 ustg ist unerheblich, ob die einfuhren umsatzsteuerfrei waren. schuldner der eust im sinne des § 3 abs. 8 ustg ist nach der rechtsprechung des bfh (urteil vom 20.03.2007 v r 32/05, a.a.o.) auch derjenige, dessen umsätze nach § 1 abs. 1 nr. 4 ustg steuerbar, aber gemäß § 5 ustg steuerbefreit sind.25die für die bestimmung des leistungsortes nach § 3 abs. 8 ustg erforderliche weitere voraussetzung, dass der lieferer der waren schuldner der eust ist, erfüllte die klägerin im streitfall, weil sie bzw. die organgesellschaft y-gmbh, nicht aber die vertragspartner als kunden und erwerber der gelieferten gegenstände schuldner der eust waren. die steuerschuldnerschaft für die eust wurde nicht durch die verwendung der in die agb aufgenommene klausel: "sie bevollmächtigen uns, alle für die einfuhr aus der schweiz notwendigen erklärungen abzugeben. hierfür fallen keine steuern an." auf die endkunden überwälzt. die überwälzungsklausel ist nicht gemäß § 305 abs. 2 bgb zivilrechtlicher inhalt der kaufverträge zwischen der y-gmbh und ihren kunden geworden, so dass die klägerin über ihre tochter y-gmbh schuldner der eust blieb, mit der folge, dass nach § 3 abs. 8 ustg der ort der lieferungen jeweils im inland verblieb und die lieferungen im inland umsatzsteuerbar waren.26nach § 13 abs. 2 i.v.m. § 21 abs. 2 ustg bestimmt sich die frage, wer schuldner der eust ist, nach den vorschriften über die zölle. gemäß art. 201 abs. 3 satz 1 zk ist grundsätzlich der anmelder einer ware der zollschuldner. allerdings kann sich der anmelder bei der das zollrecht betreffenden verfahrenshandlung vertreten lassen, art. 5 zk. unzutreffend ist die auffassung der klägerin, sie bzw. ihre organtochter y- gmbh hätten unter verwendung einer dahingehenden, von den kunden aufgrund der ab 01.01.2007 verwendeten fassung der agb erteilten vollmacht die jeweiligen warensendungen im namen der kunden in deutschland zur abfertigung für den freien verkehr angemeldet. die kunden haben weder der klägerin noch ihrer organtochter wirksam eine vollmacht zur abgabe der zollanmeldung im namen der kunden mit der folge erteilt, dass nach art. 5 abs. 4 satz 2 2. alt. zk die klägerin bzw. deren organtochter als in eigenem namen und in eigener verantwortung handelnde personen galten. die in die agb der y-gmbh - fassung ab 01.01.2007 - aufgenommene steuerklausel wurde nicht wirksam inhalt des vertrags zwischen der organtochter der klägerin und deren kunden, § 305 abs. 2 bgb, da es sich um eine überraschende klausel im sinne des § 305c bgb handelt.27nach § 305c abs. 1 bgb werden bestimmungen in den agb, die nach den umständen, insbesondere nach dem äußeren erscheinungsbild des vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der vertragspartner des verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht bestandteil des jeweiligen vertrages. diese regelung beruht darauf, dass der kunde die möglichkeit zur kenntnisnahme der agb des vertragspartners oft nicht ausnutzt oder ausnutzen kann, sei es, weil er das klauselwerk als ganzes ungelesen akzeptiert, sei es, weil er es zwar liest, aber weder über die rechts- noch über die geschäftskunde verfügt, deren er bedarf, um überraschende klauseln erkennen zu können und sich gegen sie zur wehr zu setzen. die ungewöhnlichkeit der klauseln bestimmt sich nach den umständen des vertragsabschlusses, dem gesamtbild des vertrages sowie den erwartungen, die der redliche geschäftsverkehr typischerweise an den vertragsinhalt knüpft. überraschenden charakter im sinne des § 305c bgb hat eine bestimmung in den vom lieferanten verwendeten agb dann, wenn sie von den erwartungen des vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte (vgl. bgh urteil vom 11.12.2003 iii zr 118/03, db 2004, 303, njw-rr 204, 780). die erwartungen des vertragspartners werden von den allgemeinen und von den individuellen begleitumständen des vertragsabschlusses bestimmt. hierzu zählen der grad der abweichung vom dispositiven gesetzesrecht und die für den geschäftskreis übliche gestaltung einerseits, gang und inhalt der vertragsverhandlungen sowie der äußere zuschnitt des vertrages andererseits (vgl. bgh urteil vom 11.12.2003 iii zr 118/03, a.a.o.). agb sind nach ihrem objektiven willen und typischen sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständlichen und redlichen vertragspartnern unter abwägung der interessen der normalerweise beteiligten verkehrskreise verstanden werden, wobei die verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen vertragspartners des verwenders zu grunde zu legen sind. zweifel bei der auslegung gehen nach § 305c abs. 2 bgb zu lasten des verwenders (vergleiche bgh urteil vom 29.04.2008 kzr 2/07, bghz 176, 244, njw 2008, 2172).28unter anwendung dieser maßstäbe konnte und musste ein durchschnittlicher käufer auf der grundlage der in den katalogen des "xyz" abgedruckten agb nicht damit rechnen, dass er mit seiner bestellung zugleich eine erklärung abgeben musste und abgab, durch die er seine vertragspartnerin, die warenlieferantin, bevollmächtigte, für ihn gegenüber den deutschen zollbehörden die erklärung abzugeben, dass abweichend vom gesetzlichen regeltatbestand des art. 201 zk nicht der anmelder, sondern der kunde, der erwerber der ware, schuldner der eust sei. für die hier zu beurteilenden verträge ist eine solche klausel ungewöhnlich. für die überprüfung der streitigen steuerklausel war als durchschnittlichen vertragspartner der lieferantin ein endkunde der ware zugrunde zu legen, der sich in betracht des relativ geringen werts des auftrags und der bestehenden widerrufsmöglichkeit der bestellung keine großen gedanken über steuer- und zollrechtliche besonderheiten des inhalts der von seinem vertragspartner verwendeten agb macht. das warensortiment des xyz zielt auf abnehmer ab, die als endkunden zum zwecke des privaten konsums wiederholt geringe warenmengen abnehmen, wofür die vielzahl der warensendungen mit einem warenwert von bis zu 22 € an die endkunden spricht. der durchschnittliche kunde des xyz rechnet nicht damit und muss auch nicht damit rechnen, dass er durch die in den vom lieferanten aufgestellten agb verwendete steuerklausel eine erklärung dahin abgab, dass er als kunde zum schuldner der eust wurde und zugleich aufgrund seiner eigenschaft als zollschuldner auch die verantwortung für die bei der einfuhr zu beachtenden vorschriften übernahm. dementsprechend hat der bfh in seinem urteil vom 20.03.2007 v r 32/05 (a.a.o.) auch für recht erkannt, dass die für den vz 1998 von der klägerin verwandte fassung der steuerklausel ungewöhnlich und damit nicht als teil des zwischen der lieferantin und dem endkunden abgeschlossenen vertrages geworden war. mit der im streitjahr 2007 in den agb verwendeten steuerklausel, auf deren im vergleich zur vorherigen steuerklausel geänderte formulierung die verwenderin mangels entgegenstehender gesichtspunkte ihre vertragspartner, die kunden des "xyz", nicht ausdrücklich hinwies, übernahm der kunde pflichten, deren tragweite er nicht übersehen konnte. bei rechtlicher anerkennung der überwälzungsklausel wurde der kunde zu einem steuerschuldner für die eust, sofern die deutsche zollbehörde aus welchen gründen auch immer die steuerbefreiung der wareneinfuhr versagte. die in den agb zugesagte freistellung änderte an diesem tatbestand nichts mit der folge, dass es dem erwerber der waren im innenverhältnis oblag, seinen vertragspartner zur erfüllung der ihn, den kunden, treffenden steuerzahllast zu bewegen, und die anerkennung der pflicht zur freistellung von der ihm gegenüber festgesetzten eust notfalls unter übernahme eines kostenrisikos einklagen zu müssen. zudem musste und konnte der kunde erst recht nicht damit rechnen, dass er aufgrund seines eintritts in die rechtsstellung als steuerschuldner der eust auch die verantwortlichkeit für weitere aufgrund der einfuhr zu beachtende zollrechtliche pflichten übernahm, z.b. bei der einfuhr (vermeintlich) jugendgefährdender druckwerke, filme oder cd‘s mit musikstücken. für die bewertung der ab 01.01.2007 verwendeten klauselfassung konnte der senat ergänzend berücksichtigen, dass die bestellung jeweils gegenüber einem in deutschland in h ansässigen unternehmen, der y-gmbh, erfolgte und erfüllungsort für die aus der vertraglichen beziehung zwischen der lieferantin und dem kunden nach der ausdrücklichen vereinbarung auf der beitrittserklärung im inländischen h lag, und dass der kaufpreis für jede bestellung auf ein inländische konto bei einer in deutschland ansässigen bank gezahlt werden musste. angesichts dieser vertragsmodalitäten durfte der durchschnittliche kunde bei der bestellung davon ausgehen, ein rein innerdeutsches versandhandelsgeschäft zu tätigen. der einzige hinweis auf einen bezug des vertragsabschlusses und der belieferung des kunden zur schweiz bestand in der in den agb verwendeten steuerklausel, nachdem die an den kunden adressierte postsendung nach dem vortrag der klägerin keine schweizerische, sondern eine deutsche freimachung, d.h. eine deutsche briefmarke, trug, und die lieferantin dadurch gegenüber dem kunden den eindruck einer inländischen lieferung vermittelte. dass der kunde aus der von der lieferantin gewählten formulierung der steuerklausel nicht leicht und verständlich schließen konnte, dass er damit seinen vertragspartner bevollmächtigte, gegenüber der deutschen zollbehörde die übertragung der steuerschuldnerschaft auf ihn für eine einfuhr aus der schweiz zu erklären, ist nach maßgabe des hier anzuwendenden maßstabs überraschend. welches ziel die verwenderin der agb mit der steuerklausel erreichen wollte, war für einen durchschnittlichen rechtsteilnehmer ohne besondere kenntnisse des zoll- und steuerrechts nicht zu erkennen. überraschend war zudem für einen durchschnittlichen kunden, dass die ihrer höhe nach unbeschränkt formulierte bevollmächtigungsklausel nach dem vortrag der klägerin gegenüber den deutschen zollbehörden nur für lieferungen mit einem wert von bis zu 22 € anwendung finden sollte. ein beleg für die behauptung der klägerin, die kunden hätten nur eine betragsmäßig gedeckelte vollmacht erteilt, ist den vorgelegten agb nicht zu entnehmen. zwar machte die klägerin von der ihr laut ihrer auffassung vom kunden der y-gmbh eingeräumten bevollmächtigung bei einer den warenwert von 22 € übersteigenden lieferung regelmäßig keinen gebrauch. die betragsmäßig beschränkte nutzung der übertragenen bevollmächtigung machte die klägerin gegenüber den kunden aber nicht entsprechend deutlich. die faktische "wertabhängigkeit" hinsichtlich der verwendung der erteilten bevollmächtigung ging aus der fassung der steuerklausel angesichts des von der klägerin nur geheim gemachten verwendungsvorbehalts nicht hervor.29selbst wenn die streitige klausel vertragsinhalt der vereinbarungen zwischen dem warenlieferanten und den kunden geworden sein sollte, wäre die steuerschuldnerschaft dennoch nicht auf die erwerber der waren und empfänger der warenlieferungen übergegangen. unter erfüllung weiterer voraussetzungen kennzeichnet art. 5 abs. 2 zk die vertretung dahin, dass der vertreter "für rechnung eines anderen" handelt. wie die ausdrückliche formulierung in der ab 01.01.2007 geltenden fassung der agb: "bei änderungen werden wir anfallende steuern und sonstige kosten natürlich für sie übernehmen" suggeriert, konnte sich für die erwerber der waren keine finanzielle belastung aus der in form der streitigen steuerklausel ausgesprochenen bevollmächtigung ergeben. mithin handelte die (angebliche) vertreterin, d.h. die organtochter der klägerin, jedenfalls im vorliegenden fall aufgrund der in den agb verwendeten steuerklausel gerade nicht "für rechnung eines anderen". laut der steuerklausel handelte es sich hinsichtlich der festsetzung von eust zum einen um einen eher "theoretischen fall". zum anderen verpflichtete sich die warenlieferantin gegenüber ihren kunden, diese von einer eventuellen zahllast im vollen umfang freizustellen und die gegenüber den kunden festgesetzte abgabenschuld zu bezahlen. wirtschaftlich betrachtet handelte die warenlieferantin nicht auf fremde, sondern auf eigene rechnung (vgl. dazu urteil fg münchen vom 20.02.20103 3 k 2222/10, a.a.o., letzter absatz). 30die kunden sind nicht deshalb schuldner der eust geworden, weil sie als warenbesteller mittels postpaket aus der schweiz beliefert wurden.31zwar gilt nach art. 61 zk in verbindung mit art. 237 abs. 2 1. alt. zk-dvo als anmelder und gegebenenfalls als zollschuldner der empfänger anderer postsendungen im sinne des art. 237 abs. 1 buchstabe a a 4. spiegelstrich zk-dvo. der mit dem begriff "andere postsendung" privilegierte postverkehr im sinne des art. 237 abs. 1 zk-dvo umfasst zumindest die warenbeförderung durch die … post oder deren töchter. wie im urteil vom 15.03.2005 15 k 2194/00 u (.a.a.o.) dargelegt, geht der senat davon aus, dass das aufgrund eines zwischen dem paketabsender, dem urheber der postsendung (vgl. dazu die definition des absenders der postsendung in art. 2 satz 1 nr. 16 der postdienste-richtlinie), und der … post bzw. der p für das streitjahr 2007 abgeschlossenen privatrechtlichen beförderungsvertrages vom auftragnehmer beförderte paket bei erfüllung der übrigen voraussetzungen eine andere postsendung im sinne des art. 237 zk-dvo darstellt.32nach art. 237 abs. 1 buchstabe a a 4. spiegelstrich zk-dvo müssen die anderen postsendungen im sinne der durchführungsvorschriften zu art. 38 abs. 4 zk von der verpflichtung des beförderns freigestellt sein. nach art. 38 abs. 4 zk kann einzelstaatliches recht im sinne des art. 4 nr. 23 zk vorsehen, dass im postverkehr in das gemeinschaftsgebiet verbrachte waren von der verpflichtung gemäß art. 38 abs. 1 zk zur beförderung zu der von den zollbehörden bezeichneten zollstelle und der daran in art. 40 zk anknüpfenden pflicht zu deren gestellung befreit sind. die nach maßgabe dieser vorschriften von der formellen zollamtlichen erfassung ausgenommenen waren gelten nach art. 234 abs. 1 abs. 1 in verbindung mit art. 233 abs. 1 buchstabe b zk-dvo als durch einfaches überschreiten der grenze des zollgebiets der gemeinschaft, vorliegend der steuergrenze der bundesrepublik deutschland, als gestellt. dabei enthält art. 237 abs. 1 buchstabe a zk-dvo besondere bestimmungen hinsichtlich der anmeldung von waren, die im postverkehr befördert werden. nach art. 237 abs. 1 buchstabe a a 4. spiegelstrich zk-dvo gelten andere postsendungen, die im sinne der durchführungsvorschriften zur art. 38 abs. 4 zk von der verpflichtung des beförderns freigestellt sind, im zeitpunkt des beförderns als angemeldet zur überführung in den zollrechtlich freien verkehr. im sinne von art. 237 abs.1 zk-dvo gelten nach art. 237 abs. 3 satz 1 a zk-dvo abgabefreie waren als nach maßgabe des zk gestellt, die zollanmeldung als angenommen sowie die waren als überlassen bei der einfuhr, wenn die waren dem empfänger ausgehändigt werden. in ausnutzung der in art. 38 abs. 4 zk den mitgliedsstaaten eingeräumten befreiungskompetenz ist die einzelstaatliche bestimmung des § 5 abs. 1 nr. 2 buchstabe b aa der zollverordnung (zollv) auf der grundlage des § 2 abs. 6 des zollvg erlassen worden. gemäß § 5 abs. 1 nr. 2 buchstabe a bb zollvo in verbindung mit art. 38 abs. 4 zk sind postpakete von der beförderungspflicht des art. 38 abs. 1 buchstabe a zk und der daran anknüpfenden gestellungspflicht im sinne des art. 40 zk befreit, wenn es sich um sendungen mit waren handelt, die nicht mehr als 22 € wert sind, und es sich bei den sendungen nicht um alkohol, alkoholische getränke, tabakwaren, röstkaffee oder löslichem kaffee handelt. frei von den einfuhrabgaben im sinne des art. 237 zk-dvo in verbindung mit art. 4 nr. 10 zk ist die einfuhr von gegenständen, die nach der zollbv zollfrei eingeführt werden können. die gesetzliche definition des art. 4 nr. 10 zk der einfuhrabgabe umfasst nur die zölle und abgaben gleicher wirkung sowie die agrarabgaben bei der einfuhr ins innergemeinschaftliche zollgebiet, rechnet aber nicht die eust zu den abgaben im sinne des zk. die zugehörigen materiellen zollbefreiungstatbestände sind in der zollbv niedergelegt. nach art. 27 und 28 zollbv sind befreit von den eingangsabgaben sendungen von waren mit einem geringen wert, die mit ausnahme von alkoholischen erzeugnissen, parfüm, toilettenwasser, tabak und tabakwaren unmittelbar aus einem drittland an einen empfänger in der gemeinschaft gesandt werden. als waren mit geringem wert gelten waren, deren gesamtwert im streitjahr je sendung 22 € nicht überstieg. für die ermittlung des grenzbetrages im sinne der art. 27, 28 zollbv ist es unerheblich und führt nicht zum ausschluss der abgabenfreiheit, dass mehrere sendungen desselben absenders an denselben empfänger gehen. sendungen, die nach art. 27 und 28 zollbv zollfrei eingeführt werden können, sind nach § 1 abs. 1 eustbv, die auf der rechtsgrundlage des § 5 abs. 2 ustg beruht, und zwar in sinngemäßer anwendung der art. 2 bis 145 zollbv mit ausnahme bestimmter, in der zollbv genannter vorschriften und unter zusätzlicher berücksichtigung der abweichungen, die sich aus den §§ 2 bis 10 der eustbv ergeben, von der eust befreit. die befreiung von der eust greift nach diesen vorschriften selbst dann ein, wenn waren mit geringem wert in sammelsendungen eingeführt werden, sofern die waren einzeln verpackt und an die einzelnen empfänger adressiert sind, und wenn es sich um eine sendung handelt, die durch die post oder durch einen anderen paketdienst oder durch die bahn befördert wird. für die befreiung kommt es nicht darauf an, ob die einfuhr kommerziellen charakter hat oder nicht. im gegensatz zur eust-befreiung nach der kleinsendungs-verordnung gilt die eust-befreiung nach der eustbv auch für gewerbliche einfuhren. im streitfall sind die voraussetzungen im sinne des § 5 abs. 1 nr. 2 buchstabe a bb zollv und im sinne der art. 27 und 28 zollbv sowie des § 1 eustbv erfüllt. aus der schweiz wurden sammelsendungen ins inland befördert, die mangels entgegenstehender anhaltspunkte jeweils in einzelnen postpaketen verpackt und an die jeweiligen empfänger adressiert waren. die sendungen wurden durch die p befördert und laut schreiben der x-gmbh zur abfertigung zum freien verkehr im namen der empfänger angemeldet und durch das zollamt w zum freien verkehr abgefertigt. bei den an die kunden versendeten produkten handelte es sich nicht um waren im sinne der §§ 2 bis 10 der eustbv. dennoch kann sich die klägerin nicht auf die abfertigungsfiktion des art. 237 zk-dvo berufen. die anwendung dieser vorschrift ist nach art. 238 zk-dvo 2. spiegelstrich zk-dvo ausgeschlossen für postsendungen (briefe und postpakete), die zu kommerziellen zwecken bestimmte waren enthalten, die teil einer regelmäßigen serie gleichartiger vorgänge sind. art. 238 2. spiegelstrich zk-dvo entspricht der regelung in art. 225 buchstabe b 2. spiegelstrich zk-dvo. zweck der letzteren bestimmung zur beschränkung der befugnis zur mündlichen abgabe einer zollanmeldung zur überführung in den zollrechtlich freien verkehr ist es, dass größere kommerzielle warensendungen nicht „kleingearbeitet“ werden, um in den genuss der erleichterungen einer mündlichen anmeldung zu kommen. die vorschrift des art. 238 2. spiegelstrich zk-dvo verfolgt nach auffassung des senats eine vergleichbare zielsetzung. auch sie will verhindern, dass durch aufspaltung der durch einen gewerblichen lieferanten bewirkte masseneinfuhren in kleinlieferungen die privilegien des art. 237 zk-dvo in anspruch genommen werden können und anstelle des anmelders oder anstelle der vom anmelder im sinne des art. 201 zk vertretenen person der empfänger der ware zollschuldner und damit schuldner der eust wird. die von der p an die kunden beförderten sendungen enthielten kommerzielle waren im sinne des art. 238 zk-dvo. es handelte sich um waren, deren einfuhr nicht gelegentlich, sondern regelmäßig täglich und aus der sicht des versenders y-gmbh aus geschäftlichen gründen erfolgte (vgl. dazu art. 45 abs. 2 buchstabe b zollbv). die ab der schweiz von der b ausgeführten warenversendungen waren teil einer regelmäßigen serie gleichartiger vorgänge. täglich wurden im schweizerischen logistikzentrum der b verpackte sendungen abgeholt und ins inland zur weiterleitung an die besteller dieser waren verbracht.33die schuldnerschaft der kunden für die eust folgt nicht - wie die klägerin meint - aus dem umstand, dass die … post bzw. für diese die p für die aus der schweiz importierten waren eine zollanmeldung für die warenempfänger abgegeben habe. nach § 5 abs. 2 zollvg ist die … post zwar berechtigt, für ins inland verbrachte waren mit wirkung für den warenempfänger eine zollanmeldung abzugeben. die gesetzliche vertretungsbefugnis aus § 5 abs. 2 zollvg bezieht sich aber nur auf den innergemeinschaftlichen postverkehr. postalische drittlandseinfuhren unterliegen den regeln der art. 38 ff zk. im streitfall handelte es sich nicht um beförderungen im innergemeinschaftlichen postverkehr, sondern um postalische drittlandeinfuhren, indem die p die waren aus dem drittlandsstaat schweiz in das innergemeinschaftliche zollgebiet durch überschreiten der zollgrenze zur bundesrepublik deutschland verbrachte. zudem hat die klägerin nicht dargetan, dass die … post für den jeweiligen warenempfänger schriftlich eine zollanmeldung abgegeben hat. solche zollanmeldungen durch die … post oder die p für die kunden sind nicht feststellbar. die klägerin hat nur den antrag der organtochter y-gmbh auf freischreibung an die deutschen zollbehörden vorgelegt. darin wurden die kunden als zollanmelder für die von der schweiz eingeführten waren bezeichnet. hieraus folgt im umkehrschluss, dass die p keinen sammelantrag auf freischreibung von kleinsendungen abgegeben hat. eine schriftliche zollanmeldung durch die p im sinne des art. 61 in verbindung mit art. 62 zk mittels einheitspapiers ist ebenso wenig feststellbar wie eine anmeldung durch die p mit mitteln der datenverarbeitung. der hinweis der klägerin, die p habe konkludent für die kunden zollanmeldungen durch verbringung der waren über die grenze abgegeben, vermag der klage nicht zum erfolg zu verhelfen. die vorlage des antrags auf freimachung seitens der y-gmbh durch die p an die deutschen zollbehörden belegt gerade, dass die … post von einer zollanmeldung eines dritten, der y-gmbh, für die erwerber der waren ausging, und sie deshalb nicht verpflichtet war, für die erwerber eine zollanmeldung vorzunehmen.34die klage kann selbst dann keinen erfolg haben, wenn die klägerin mit den streitigen umsätzen nichtsteuerbare leistungen ausgeführt hätte, in dem die steuerschuldnerschaft für die eust bezüglich lieferungen mit einem warenwert von bis zu 22 € rechtswirksam auf die erwerber abgewälzt wurde. zu recht hat das finanzamt wegen eines in diesem fall der klägerin zuzurechnenden rechtsmissbrauchs ihrer organtochter y-gmbh die der klägerin zuzurechnenden lieferungen ihrer organtochter an deren im inland ansässige kunden als steuerpflichtige lieferungen behandelt.35nach § 42 satz 1 ao kann das steuergesetz durch missbrauch von gestaltungsmöglichkeiten nicht umgangen werden. liegt ein missbrauch vor, so entsteht gemäß § 42 satz 2 ao der steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen vorgängen angemessenen gestaltung entsteht. die vorschrift des § 42 ao ist nach der rechtsprechung des bfh (urteile vom 09.11.2006 v r 43/04, bfhe 215, 379, bstbl ii 2007, 344; vom 21.03.2007 v r 32/05, a.a.o.) auch im rahmen des umsatzsteuerrechts anzuwenden. § 42 ao stellt entgegen der annahme der klägerin keine sondermaßnahme im sinne des art. 27 der richtlinie 77/388/ewg bzw. des art. 395 der mwstsystemrl dar. nach der rechtsprechung des eugh (urteile vom 21.02.2006 c-255/02 "halifax", slg. 2006, i-1609, bfh/nv 2006, belage 3, s. 260; vom 22.12.2010 c-103/09 "weald leasing", slg. 2010, i-13589, bfh/nv 2011, 153) sind die richtlinie 77/388/ewg wie auch die ihr im streitpunkt inhaltsgleich nachfolgende mwstsystemrl vielmehr so auszulegen, dass die anwendung des unionsrechts nicht so weit geht, dass sie von den wirtschaftsteilnehmern begangene missbräuchliche praktiken deckt. umsätze, die nicht als normale handelsgeschäfte, sondern nur zu dem zweck getätigt werden, missbräuchlich in den genuss von im unionsrecht vorgesehenen vorteilen zu gelangen, sind durch die richtlinie 77/388/ewg bzw. die mwstsystemrl nicht gedeckt. nach der rechtsprechung des eugh setzt die feststellung einer missbräuchlichen praxis auf dem gebiet der mehrwertsteuer zum einen voraus, dass die fraglichen umsätze trotz formaler erfüllung der einschlägigen bestimmungen der richtlinie 77/388/ewg bzw. der mwstsystemrl und des zu ihrer umsetzung erlassenen nationalen rechts einen steuervorteil zum ergebnis haben, dessen gewährung mit dem mit diesen bestimmungen verfolgten zweck zuwiderläuft, und dass zum anderen aufgrund objektiver anhaltspunkte ersichtlich ist, dass mit den fraglichen umsätzen im wesentlichen ein steuervorteil bezweckt wird. das missbrauchsverbot ist nur dann nicht einschlägig, wenn die fraglichen umsätze eine andere erklärung als nur die erlangung von steuervorteilen haben können. zwar hat der steuerpflichtige grundsätzlich das recht, seine tätigkeit so zu gestalten, dass er seine steuerschuld in grenzen hält. im missbrauchsfall führt die gewählte gestaltung aber zu einem steuervorteil, der den regelungen der verordnung (ewg) nr. 918/83, hier insbesondere des art. 27, zuwiderläuft. im urteil vom 02.07.2009 c-7/08 (a.a.o.) hat der eugh ausdrücklich darauf hingewiesen, dass laut des dritten erwägungsgrunds der verordnung (ewg) nr. 2287/83 zur änderung des art. 27 der verordnung (ewg) 918/83 es zweck der änderung ist zu verhindern, dass wirtschaftsunternehmen durch schaffung von speziell hierfür vorgesehener tätigkeit oder künstlichen verlagerungen bestehender tätigkeiten die in art. 27 der verordnung (ewg) nr. 918/83 vorgesehenen befreiung nützen und somit wettbewerbsverzerrungen im gemeinsamen markt verursachen würden. um diese verzerrungen zu vermeiden, erscheine es laut des dritten erwägungsgrunds zweckmäßig, vorstehend erwähnte sendungen, die vor ihrer überführung in den zollrechtlich freien verkehr einem anderen zollverfahren unterworfen wurden, von der befreiung von eingangsabgaben auszuschließen. gleichzeitig stellte der eugh im urteil vom 02.07.2009 c-7/08 (a.a.o.) fest, dass das ziel der bekämpfung des missbrauchs der mehrwertsteuerbefreiung zwar nicht zur auslegung des art. 27 der verordnung (ewg) nr. 918/83 in der geänderten fassung herangezogen werden kann, dass aber auch in bezug auf die regelungen in art. 27 der verordnung (ewg) nr. 918/83 die gemeinschaftsrechtsprechung einen rahmen bietet, der es den mitgliedsstaaten erlaubt, die gewährung einer steuervergünstigung im bereich der mehrwertsteuer zu versagen, wenn diese missbräuchlich erwirkt wird. angesichts der klarstellung des eugh im urteil vom 02.07.2009 c-7/08 (a.a.o.) können sachverhaltsgestaltungen, die auf die mehrwertsteuerbefreiung gemäß art. 27 der verordnung (ewg) nr. 918/83 in der fassung der verordnung (ewg) nr. 2287/83 abzielen, daraufhin nachgeprüft werden, ob sie einen rechtsmissbrauch der von der verordnung zur verfügung gestellten mehrwertsteuerbefreiung darstellen. bei einer gesamtschau aller umstände des streitfalls zielte das der klägerin zuzurechnende verhalten ihrer organtochter allein daraufhin ab, den vom gesetz bei warenlieferungen im warenwert von bis zu 22 € vorgesehenen steuervorteil in anspruch nehmen zu können. die laut der klägerin für die verwendung des im drittland gelegenen auslieferungslagers maßgeblichen umstände stellen keine hinreichende außersteuerliche begründung für die verwendung dieses auslieferungslagers für die belieferung im inland ansässiger kunden mit waren allein im warenwert von bis zu 22 € dar. die klägerin vermochte nicht einleuchtend zu erläutern, warum die mit verweis auf die erzielung von synergieeffekten begründete handlungsweise ihrer organtochter nur bei warensendungen mit einem warenwert von bis zu 22 € eintraten und warum sie unter berücksichtigung der von ihr vorgetragenen standortvorteile des schweizerischen standorts auf die nutzung dieser vorteile bei warensendungen im wert von über 22 € verzichtete. dass in der schweiz die sog. rennermaschine aufgestellt war, stand einer bearbeitung auch anderer formate nicht entgegen. für den rechtsmissbrauch spricht auch der mit der streitigen klauselformulierung verbundene geheime, gegenüber dem rechtsverkehr nicht aufgedeckte vorbehalt der klägerin, nur bei warenlieferungen mit einem warenwert von bis zu 22 € von der nach ihrer auffassung durch den kunden übertragenen vertretungsbefugnis gebrauch machen zu wollen. diese verhaltensweise belegt, dass die klägerin für den warenweg über die schweiz allein aufgrund der für lieferungen mit einem warenwert von bis zu 22 € im streitjahr geltenden befreiung von der eust und in deren folge aufgrund der mangelnden steuerbarkeit der warenlieferung an im inland ansässige empfänger infolge der gesetzlich angeordneten wegverlegung des lieferortes aus dem inland entschied.36die kostenentscheidung beruht auf § 135 abs. 1 fgo.37die zulassung der revision beruht auf § 115 abs. 2 fgo.

15 K 4674/10 U

Urteil

Tenor Die Umsatzsteuer-Bescheide für 2007 und 2008 vom 21.01.2010 und die Einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 werden dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuer für 2007 und 2008 auf jeweils 0 € festgesetzt wird. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist, ob die Klägerin (Klin.) in den Streitjahren 2007 und 2008 Unternehmerin war, sowie, ob sie steuerfreie Leistungen ausgeführt hat. 3Die Klin. übte in den Streitjahren eine Tätigkeit als Pflegehelferin aus. Über eine Ausbildung als Krankenpflegerin bzw. Altenpflegerin verfügt sie nicht, sie hat aber verschiedene Fortbildungen im Bereich der Pflege absolviert. 4Die Klin. wurde im Jahr 2000 Mitglied des Vereins B e.V. Dieser Verein ist Mitglied des paritätischen Wohlfahrtsverbandes. Nach der Satzung des Vereins B e.V. hat der Verein den Zweck, hilfe- und pflegeabhängigen, kranken, behinderten und alten Menschen in ihrer häuslichen Umgebung umfassende Betreuung zu ermöglichen. 5Die Mitglieder des Vereins bzw. der Verein werden nach dem sog. "… Modell" tätig. Der Verein schließt die Verträge/Vereinbarungen mit den zu pflegenden Personen bzw. den Kostenträgern (Pflegekassen bzw. regionale und überregionale Sozialämter). Die jeweilige Pflegekraft - wie auch die Klin. - schließt mit dem Verein eine Qualitätsvereinbarung ab, wodurch sie zu einem aktiven Mitglied des Vereins wird. Die Mitglieder verpflichten sich in der Qualitätsvereinbarung u.a,. an einem Einführungsseminar und an regelmäßigen Teambesprechungen teilzunehmen, sowie Fortbildungsseminare zu besuchen. 6Die aktiven Mitglieder sind in verschiedenen Teams als Untergliederungen des Vereins organisiert, denen die Pflegekräfte die von ihnen geleisteten Stunden in Rechnung stellen. Die Klin. war in den Streitjahren für das Team I und das Team II tätig. Im Jahr 2007 war sie zudem in einem Team des K e.V. tätig. Das letztgenannte Team bestand aus Mitgliedern des Vereins B e.V. und des K e.V., welches beabsichtigte, auch das sog. "… Modell" zu übernehmen. 7Die Klin. war in den Streitjahren im Wesentlichen im Bereich der Pflege tätig (abgerechnet über das Team II und den K e.V.). Sie erbrachte Leistungen der hauswirtschaftlichen Versorgung (§ 36 SGB XI, § 70 Abs. 1 SGB XII), Eingliederungshilfe nach § 53 SGB XII und Pflegeleistungen nach §§ 36, 39, 45 SGB XI, § 61 SGB XII. Daneben erledigte sie auch Tätigkeiten im Büro des Vereins B e.V. (abgerechnet über das Team I). Diese dienten nach den Ausführungen der Klin. dem Kontakt mit hilfsbedürftigen Menschen und ihren Angehörigen z.B. telefonisch oder per e-mail, der Abrechnung der Pflegeleistungen gegenüber den Kostenträgern und der Kontrolle von Rechnungen, sowie in geringem Umfang Assistenzleistungen für schwerbehinderte Mitarbeiter des Vereins. Leistungen der medizinischen Behandlungspflege erbrachte sie nicht. 8Wegen der weiteren Einzelheiten der in den Streitjahren jeweils erbrachten Leistungen wird auf die von der Klin. vorgelegten Rechnungen nebst Stundenaufstellungen Bezug genommen. 9Die Umsätze der Streitjahre teilten sich wie folgt auf die Teams auf: 102007 Monat K e.V. Team II Team I Gesamt 01 1.315,75 € 1.743,75 € 3.059,50 € 02 95,00 € 95,00 € 03 494,00 € 1.087,00 € 1.581,00 € 04 575,75 € 1.427,75 € 632,50 € 2.680,00 € 05 522,50 € 1.756,25 € 2.278,75 € 06 204,25 € 2.354,50 € 2.558,75 € 07 2.381,25 € 2.381,25 € 08 2.483,75 € 88,00 € 2.571,75 € 09 0,00 € 10 2.458,88 € 139,00 € 2.597,88 € 11 2.101,50 € 156,00 € 2.257,50 € 12 1.362,88 € 748,00 € 2.110,88 € Summe 3.111,25 € 19.297,51 € 1.763,50 € 24.172,26 € 112008 Monat Team II Team I Gesamt 01 1.193,63 € 616,00 € 1.809,63 € 02 565,50 € 565,50 € 03 1.441,13 € 1.441,13 € 04 2.106,00 € 2.106,00 € 05 2.348,25 € 2.348,25 € 06 1.066,88 € 1.066,88 € 07 994,88 € 88,00 € 1.082,88 € 08 1.656,01 € 1.656,01 € 09 520,88 € 520,88 € 10 2.641,28 € 173,00 € 2.814,28 € 11 1.724,25 € 1.724,25 € 12 2.000, 63 € 2.000,63 € Summe 18.259,32 € 877,00 € 19.136,32 € 12Für das Team II liegen Aufstellungen vor, nach der im Streitjahr 2007 96,85 % und im Streitjahr 2008 82,43 % der Pflegeleistungen der Klin. letztlich (mittelbar) von den Sozialhilfeträgern bzw. Pflegekassen getragen wurden. 13Seitens der Stadt C liegt eine Bestätigung vor, dass ihr bei Abschluss der Vereinbarung gem. § 75 Abs. 3 SGB XII bekannt war, dass der Verein B e.V. seine Mitglieder vertritt, die in selbständiger Tätigkeit die in der Vereinbarung beschriebenen Leistungen erbringen. Des Weiteren liegt eine Bestätigung des Landschaftsverbands … vor, dass er eine Leistungs-, Prüfungs- und Vergütungsvereinbarung zum Leistungsbereich des ambulant betreuten Wohnens in der Stadt C abgeschlossen hat, und dass ihm bei Abschluss bekannt war, dass die eingesetzten Mitarbeiter selbständig tätig werden, sowie auch eine Bescheinigung der Landesverbände der Pflegekassen, dass bei Abschluss der Verträge mit B e.V. bekannt war, dass dieser seine Mitglieder vertritt, die in selbständiger Tätigkeit Leistungen erbringen. 14Die Klin. gab für die Streitjahre keine Umsatzsteuererklärung ab. 15Bei einer bei der Klin. im Jahr 2008 durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung (Sp), wegen deren Einzelheiten auf den Bericht vom 17.11.2008 verwiesen wird, gelangte der Prüfer zu der Ansicht, dass die Leistungen der Klin. weder nach § 4 Nr. 14, § 4 Nr. 16 Buchst. e noch nach § 4 Nr. 18 des Umsatzsteuergesetzes - UStG - steuerfrei seien und sämtliche o.g. Umsätze der USt unterliegen würden. Er ging des Weiteren davon aus, dass für die Streitjahre Vorsteuerbeträge i.H.v. 153,59 € (2007) und 209,39 € (2008) zu berücksichtigen seien und setzte zudem für das Streitjahr 2008 für die private Pkw-Nutzung des am 21.06.2007 erworbenen Pkw‘s eine unentgeltliche Wertabgabe i.H.v. 504 € zuzüglich 95,76 € USt an. 16Diesen Feststellungen gemäß erteilte der Beklagte (Bekl.) der Klin. am 21.01.2010 erstmalige USt-Bescheide für 2007 und 2008, mit denen er die USt für das Jahr 2007 auf 3.705,69 € und für das Jahr 2008 auf 2.941,76 € festsetzte. Gegen diese Bescheide legte die Klin. am 22.02.2010 Einspruch ein. 17Mit Einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 wies der Bekl. den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen Folgendes aus: Die Pflegeleistungen begünstigter Einrichtungen seien nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG nur dann von der USt befreit, wenn die Einrichtungen selbst alle in Zusammenhang mit der Pflege anfallenden Pflegeleistungen oder Pflegeberatungsleistungen nach § 37 Abs. 3 SGB XI erbringen könnten. Übernehme eine Pflegeeinrichtung als Kooperationspartner einer anderen Einrichtung einen Teil des Pflegeauftrages für eine zu pflegende Person und lägen bei beiden Einrichtungen die Voraussetzungen vor, dass sie jeweils sämtliche in Zusammenhang mit der Übernahme einer ambulanten Pflege anfallenden Pflegeleistungen erbringen könnten, könne für beide Einrichtungen die Steuerbefreiung im Betracht kommen. Im Streitfall habe die Klin. mit dem Verein B e.V. einen Kooperationsvertrag geschlossen. Die Betreuungsleistungen rechne sie mit dem Verein ab. Die Verträge mit den zu betreuenden Personen bestünden mit dem Verein B e.V. Dieser stelle seine Leistungen auch den Sozialversicherungsträgern in Rechnung. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG seien für die Klin. in den Streitjahren nicht erfüllt. Unter dem Gesichtspunkt, dass durch die Steuerbefreiung die Träger der gesetzlichen Sozialversicherung oder Sozialhilfe entlastet werden sollten, sei zwar eine weitergehende Anwendung der Steuerbefreiung gerechtfertigt. Die Steuerbefreiung von Subunternehmern komme aber nur dann in Betracht, wenn der Subunternehmer sämtliche Voraussetzungen für die Steuerbefreiung nachweisen könne. Selbst wenn von Seiten der Klin. mit Hilfe des Vereins B e.V. die erforderlichen Nachweise erbracht werden könnten, scheitere eine Steuerbefreiung auch daran, dass nicht alle erforderlichen Pflegeleistungen (Grund-, Behandlungspflege und Pflegeberatungsleistung), von der Klin. selbst erbracht werden könnten bzw. dürften. § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG verlange zwar keine besondere Berufsausbildung, jedoch dürften die Pflegekassen nach § 69 SGB XI Pflegeverträge nur mit Trägern von Einrichtungen nach § 71 SGB XI abschließen. Diese müssten jedoch nach § 71 Abs. 1 und 2 SGB XI unter der ständigen Verantwortung einer ausgebildeten Pflegekraft stehen. Für eine Anerkennung als Pflegekraft sei nach § 71 Abs. 3 SGB XI neben dem Abschluss einer Ausbildung als Krankenschwester/-pfleger und Altenpfleger bzw. bei Pflege und Betreuung von Behinderten als Heilerziehungspfleger eine praktische Berufserfahrung in dem erlernten Pflegeberuf von zwei Jahren innerhalb der letzten fünf Jahre erforderlich. Nur soweit diese Voraussetzungen erfüllt seien, sei der Unternehmer begünstigter Unternehmer. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht gegeben, da die Klin. keine Ausbildung als Pflegerin habe. Außerdem habe sie neben den Pflegeleistungen auch Bürotätigkeiten sowie Einkäufe und den Haushalt erledigt. Der BFH habe in verschiedenen Urteilen klargestellt, dass Subunternehmern einer anerkannten Einrichtung die Steuerbefreiung nicht zustehe, und dass diese selbst nicht als Einrichtung mit sozialem Charakter anzuerkennen seien. 18Die Klin. hat am 20.12.2010 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie Folgendes vor: Da sie Mitglied des Vereins B e.V. sei, der wiederum Mitglied im Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband, einem anerkannten Verband der freien Wohlfahrtspflege, sei, sei sie, die Klin., mittelbar Mitglied in einem anerkannten Verband der freien Wohlfahrtspflege und habe somit umsatzsteuerfreie Leistungen ausgeführt. Bei einer im September 2003 beim Verein B e.V. durchgeführten Betriebsprüfung habe der damalige Prüfer die Auffassung vertreten, dass die Honorarzahlungen bei den Empfängern (Pflegekräften) nach § 4 Nr. 18 UStG i.V.m. Abschnitt 103 Abs. 4 der Umsatzsteuerrichtlinien (UStR) umsatzsteuerfrei seien, da die Honorarempfänger Mitglieder des Vereins B e.V. seien und dieser wiederum Mitglied im Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband sei, so dass eine mittelbare Mitgliedschaft in einem anerkannten Verband der freien Wohlfahrtspflege vorliege. Folglich seien ihre Leistungen auch umsatzsteuerfrei. Die USt-Festsetzungen verstießen gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. 19Es liege bereits kein steuerbare Umsatz vor, da sie, die Klin., in den Streitjahren keine Unternehmerin gewesen sei. Sie sei entgegen § 2 Absatz 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht selbständig tätig gewesen. Allein durch die Bezeichnung als selbständig werde eine Tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, es komme vielmehr auf den tatsächlichen Inhalt und die tatsächliche Beziehung zum Vertragspartner (hier dem Verein) an. Die vertraglichen Beziehungen hätten lediglich zwischen dem Verein und den Pflegebedürftigen bestanden. Sie habe zwar eigene Leistungen gegenüber den Pflegebedürftigen erbracht, diese allerdings in enger Absprache und unter engen Vorgaben der gegenseitigen Selbstverpflichtung der Mitglieder ohne direkte vertragliche Bindung an die zu pflegende Person. Die Mitglieder des Vereins würden auf der Grundlage fachlicher Standards tätig, diese fachlichen Standards seien verbindlich. Sie habe eine zur Mitgliedschaft gehörende Qualitätsvereinbarung auf Gegenseitigkeit akzeptiert und diese eingehalten. Sie habe daher nicht frei entscheiden können, wie sie ihre Arbeitsleistung erbringe. Sie habe nach den engen Vorgaben der durch die Mitgliedschaft entstandenen Vereinbarung handeln müssen. Sie sei zur Teilnahme an regelmäßig stattfindenden Teambesprechungen sowie Fortbildungsseminaren verpflichtet gewesen. Eine Selbständige habe selbst zu entscheiden, wie sie sich auf dem aktuellen Stand halte, um ihre Leistung optimal erbringen zu können. Die Teambesprechungen würden eine enge Nähe zur Arbeit der übrigen Mitarbeiter des Vereins zum Ausdruck bringen. Die Qualitätsvereinbarung nehme auf Regelungen Bezug, die typischerweise das Verhältnis unselbständiger Arbeitnehmer zu ihrem Arbeitgeber regeln würden. Die Entlohnung erfolge nach der Qualitätsvereinbarung tarifähnlich. Auch dies nehme auf das Verhältnis Arbeitnehmer/Arbeitgeber Bezug. Sie wende einen Großteil ihrer Arbeitszeit für den Verein auf. Sie sei in beiden Streitjahren für den Verein tätig gewesen, lediglich im Jahr 2007 sei sie auch in geringem Umfang für den K e.V. tätig gewesen. 20Aber selbst wenn sie, die Klin., selbständig tätig gewesen wäre, so wären die Umsätze steuerfrei gemäß Art. 132 Abs. 1 Buchst. g der Mehrwertsteuersystemrichtlinie - MwStSystRL -. Diese Vorschrift sei in den Streitjahren unmittelbar anwendbar. § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F., der diese europarechtlich zwingende Steuerbefreiung in deutsches Recht habe umsetzen sollen, sei zu eng gefasst. Daher gehe der BFH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Art. 132 Abs. 1 Buchst. g der MwStSystRL unmittelbar anwendbar sei. 21Sie, die Klin., erbringe eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BFH seien Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung, die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen Personen von ambulanten Pflegediensten erbracht würden, eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen. Die von ihr erbrachten Leistungen der ambulanten Pflege nach dem SGB XI und dem SGB XII würden die Definition von BFH und EuGH erfüllen. Aber auch die von ihr erledigten Bürotätigkeiten würden der Umsatzsteuerbefreiung unterfallen. Es handele sich um eng mit der Sozialfürsorge verbunden Dienstleistungen. Ihre Leistungen gegenüber den hilfebedürftigen Menschen wären ohne telefonischen Kontakt zu diesen Menschen und den Angehörigen, ohne die Abrechnung gegenüber dem jeweiligen Sozialträger und ohne die Erstellung von Dienstplänen nicht möglich. Es handele sich um Tätigkeiten, die typischerweise mit der Hilfe für bedürftige Menschen verbunden seien und dementsprechend von den Sozialträgern auch pauschal erstattet würden. 22Aus dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL folge, dass diese Norm lediglich die tätigkeitsbezogene Voraussetzung der „eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen“ und keine personenbezogene Voraussetzung aufstelle. Der zweite Teil der Norm enthalte lediglich eine beispielhafte Aufzählung von Einrichtungen, die sich ebenfalls auf die Steuerbefreiung berufen könnten. Ausschlaggebend für die Steuerbefreiung könne daher nur der Inhalt der Leistung sein. Zumindest natürliche Personen können sich auf die Steuerbefreiung selbst dann berufen, wenn sie nicht als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannt wären. 23Aber selbst wenn man dieser Auslegung nicht folge, lägen die Voraussetzungen der Umsatzsteuerbefreiung vor, da sie, die Klin., eine anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter sei. Der BFH habe festgestellt, dass eine Einrichtung mit sozialem Charakter im Sinne des Unionsrecht vorliege, wenn die Einrichtung folgende Gesichtspunkte erfülle: Bestehen spezifischer Vorschriften, Vorliegen eines mit den Tätigkeiten des betreffenden Steuerpflichtigen verbundenen Gemeinwohlinteresses, Tatsache, dass andere Steuerpflichtige mit den gleichen Tätigkeiten bereits in den Genuss einer ähnlichen Anerkennung gekommen seien sowie Kostenübernahme durch Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit. Auch sei es nach Auffassung des BFH unschädlich, wenn einer dieser Gesichtspunkte nicht vorliege. Ferner komme es nach der Rechtsprechung nicht darauf an, ob die Kosten im konkreten Fall tatsächlich übernommen worden seien, es genüge vielmehr, dass diese übernehmbar seien. 24Ihre Tätigkeit sei durch spezifische Vorschriften der sozialen Sicherheit geregelt. Insbesondere das SGB XI und das SGB XII stellten verschiedene Anforderungen, wie sie ihre Tätigkeit auszuüben habe. Das SGB XI verbunden mit dem jeweiligen Vertrag regele den Inhalt der zu erbringenden Leistung. Gleiches gelte gemäß § 53 SGB XII und § 75 Abs. 3 SGB XII für Leistungen aufgrund von Vereinbarungen nach diesem Sozialgesetzbuch. 25Sie, die Klin., erbringe auch unstrittig Leistungen, die im Gemeinwohlinteresse liegen würden. Sie erbringe Leistungen nach dem SGB XI und SGB XII an hilfs- und pflegebedürftige Menschen. Dies zeige sich vor allem auch durch die Kostentragung ihrer Tätigkeit durch die Sozialkassen. Andere Steuerpflichtige, die die gleiche Tätigkeit erbringen würden, kämen zudem in den Genuss der Steuerbefreiung. 26Die Kosten ihrer Tätigkeit seien von den Krankenkassen und anderen Trägern der sozialen Sicherheit übernommen worden. Der BFH stelle diesbezüglich nicht darauf ab, ob die Sozialträger die Kosten direkt an den Leistungserbringer erstatten oder ob sie über Dritte ausbezahlt würden. Selbst wenn nur von einer mittelbaren Tragung auszugehen wäre und dies keine tatsächliche Kostenübernahme sein sollte, wären die Kosten zumindest direkt übernehmbar. Gemäß § 77 Abs. 1 SGB XI könne sie selbst mit den Pflegekassen Verträge abschließen und dementsprechend eine Kostenübernahme ihr gegenüber erreichen. Solche Verträge zwischen Einzelpersonen und einer Pflegekasse, z.B. der …, seien in C auch tatsächlich praktiziert worden. Vor allem bedürfe es dafür keines berufsspezifischen Abschlusses. Nichts anderes gelte für die Leistungen nach dem SGB XII. Gemäß §§ 70 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 SGB XII könne sie auch direkt mit den Trägern der sozialen Sicherheit, hier dem Landschaftsverband, einen Vertrag abschließen. Es seien auch zwischen Einzelpersonen und der Kommune, z.B. der Stadt C, Leistungserbringungen im Rahmen des persönlichen Budgets vereinbart worden. Dass ihre Tätigkeit einer Tätigkeit entspreche, die auch direkt von den Trägern der sozialen Sicherheit vergütet werde, zeige sich zudem daran, dass die Kostenträger das Modell des Vereins gekannt hätten. In diesem Wissen hätten sie ihre Vergütungen für ihre, der Klin., Tätigkeit erbracht. Die vom BFH aufgestellten Voraussetzungen für eine anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter lägen daher vor. 27Nichts anderes folge aus dem Urteil des BFH vom 08.08.2013 (V R 8/12). In dieser Entscheidung habe sich der BFH dahingehend geäußert, dass es für eine Anerkennung eines Unternehmers als Einrichtung mit sozialem Charakter nicht allein ausreiche, dass der Unternehmer lediglich als Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung tätig geworden sei. Dieses Urteil sei auf die vorliegende Fallkonstellation schon nicht übertragbar. In dem dort entschiedenen Fall sei der Kläger beim Krankenhaus als Subunternehmer angestellt gewesen. Er habe also ausschließlich in vertraglicher Beziehung zum Krankenhaus gestanden. Der Kläger habe seine Leistungen für das Krankenhaus an Vertragspartner des Krankenhauses erbracht. Sie, die Klin., sei keine Subunternehmerin des Vereins. Vielmehr sei sie als dessen Mitglied Bestandteil des Vereins. Sie sei kein vom Hauptunternehmer unabhängiger Unternehmer. Sie habe sich in dem Verein mit anderen zusammengeschlossen, die ebenfalls soziale Leistungen erbringen wollten. Dies sei gerade der Zweck des Vereins. 28Auch erhalte sie keine Vergütung vom Verein; sie erhalte ihre Vergütungen von den Sozialkassen, die der Verein schlicht durchleite. Der Kläger in dem vom BFH entschiedenen Fall habe seine Vergütung von der Klinik erhalten, und zwar unabhängig von der Zahlung der Sozialkassen. Des Weiteren seien die Kosten der Leistungen des Klägers in dem vom BFH entschiedenen Fall nicht von den Trägern der Sozialhilfe nach einem SGB erstattet worden. Die Kosten der Leistungen, die sie, die Klin., erbringe, würden demgegenüber von solchen Trägern erstattet. Schließlich habe der Kläger in dem vom BFH entschiedenen Fall keine eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundenen Leistungen erbracht. Aber selbst wenn sie Subunternehmerin wäre, würde das Urteil sie nicht erfassen. Der Wortlaut des Urteils des BFH spreche davon, dass die Tätigkeit als Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung "für sich allein nicht schon" ausreiche, um selbst anerkannt zu werden. Das bedeute, auch bei einem Subunternehmer könne es sich um eine mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtung handeln, wenn weitere Voraussetzungen vorliegen würden. Der BFH habe im Urteil vom 08.08.2013 nur dazu Stellung genommen, ob eine anerkannte Einrichtung nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL vorliege, wenn außer einer Tätigkeit für eine andere anerkannte Einrichtung keine anderen Gesichtspunkte vorliegen würden, die auf eine anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter schließen lassen würden. Dies habe er ohne weitere Begründung abgelehnt. Demgegenüber träten solche anderen Gesichtspunkte bei ihr, der Klin., deutlich zu Tage. Sie begehre die Steuerbefreiung daher nicht als Subunternehmerin einer anerkannten Einrichtung mit sozialem Charakter, vielmehr begehre sie die Steuerbefreiung aufgrund der eigenen Leistungserbringung an pflegebedürftige Menschen und der gleichzeitig vorliegenden weiteren Gesichtspunkte. 29Der Unterschied zeige sich auch deutlich durch den Vorlagebeschluss des BFH vom 21.08.2013 (V R 20/12). Der Unterschied zum Urteil vom 08.08.2003 zeige sich darin, dass die überlassenen Arbeitnehmer selbst Leistungen der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit gemäß Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL erbracht hätten. Die überlassenen Arbeitnehmer erhielten die Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter daher nicht aufgrund der Anerkennung der Einrichtung, der sie überlassen seien. Sie erhielten die Anerkennung aufgrund ihrer eigenen Tätigkeit. Dafür sei es nach der BFH-Vorlage vom 21.08.2013 irrelevant, ob sie selbst die Kostenerstattung erhalten würden. 30Schließlich müsse sie, die Klin., auch keine abgeschlossene Ausbildung (zum Beispiel als Krankenpflegerin) haben, um als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannt zu werden. Ein solches Tatbestandsmerkmal sehe die Richtlinie nicht vor. Auch der EuGH habe in seiner bisherigen Rechtsprechung eine abgeschlossene Ausbildung nicht gefordert. Sie, die Klin., dürfe auch ohne eine entsprechende Ausbildung Pflegeleistungen nach den verschiedenen sozialgesetzlichen Regelungen erbringen. Sie habe jahrelange Berufserfahrung auf dem Gebiet der Pflege und habe sich regelmäßig fortgebildet; sie sei eine erfahrene und qualifizierte Kraft. Sie könne insbesondere auch einen Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen im Sinne von § 75 Abs. 2 Satz 2 Abs. 3 SGB XII oder gemäß § 77 SGB XI abschließen. 31Schließlich sei auch nicht erforderlich, dass sie selbst in vertraglichen Beziehungen mit den Trägern der sozialen Sicherheit stehe, damit sie eine anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter sei. Ein solches Erfordernis ergebe sich nicht aus dem Gesetz. Der BFH gehe in dem Vorlagebeschluss vom 21.08.2013 davon aus, dass eine direkte vertragliche Beziehung zwischen den Leistungserbringern und dem Träger der sozialen Sicherheit nicht notwendig sei. Ansonsten wäre seine Vorlage unsinnig, da die unselbstständig tätigen Krankenpfleger ersichtlich in keiner vertraglichen Beziehung zu Sozialhilfeträgern stünden. Weiterhin habe der BFH entschieden, dass es nicht erforderlich sei, dass der Leistungserbringer in vertraglichen Beziehungen zum Empfänger der Sozialleistung stehe. Dies folge daraus, dass Art. 132 Abs. 1 Buchst. g der MwStSystRL auf die Art der Dienstleistung abstelle und nicht auf die schuldrechtlichen Beziehungen (BFH-Urteil vom 08.06.2011 XI R 22/09, UR 2000, 821). Dieses Argument lasse sich unmittelbar auf die vertraglichen Beziehungen zwischen Leistungserbringern und Trägern der sozialen Sicherheit übertragen. Auch in diesem Verhältnis komme es einzig auf den Inhalt der Leistung an. Dementsprechend habe der EuGH seit der Entscheidung "Dornier" auf das Merkmal der vertraglichen Beziehung zum Träger der sozialen Sicherheit verzichtet. Eine direkte Kostenerstattung durch Sozialhilfeträger an die Leistungserbringer sei nicht erforderlich. Wenn schon keine direkten vertraglichen Beziehungen bestehen müssten, bedürfe es auch keiner direkten Zahlungen. Der EuGH spreche lediglich davon, dass ein Kriterium die Kostenübernahme durch Dritte sei; er gehe nicht darauf ein, ob dies unmittelbar oder mittelbar erfolge. 32Der BFH habe sowohl im Urteil zu den Berufsbetreuern vom 25.04.2013 (V R 7/11) als auch im Vorlagebeschluss vom 21.08.2013 (V R 20/12) vier Kriterien für die Anerkennung einer Einrichtung mit sozialem Charakter aufgestellt. Eines dieser Kriterien sei die Kostenübernahme, diese müsse aber nur möglich sein, sie müsse nicht tatsächlich erfolgt sein. Wenn aber die Kostenübernahme nicht zwingend erforderlich sei, dann könne die mittelbare Zahlung durch einen Träger der Sozialversicherung kein Ausschlusskriterium sein. Die mittelbare Kostenübernahme bringe den sozialen Charakter zumindest deutlicher zum Ausdruck als eine Verweigerung der Zahlung durch einen Sozialträger. Im Übrigen würden aber unmittelbare vertragliche Beziehungen mit den Sozialkassen bestehen, da bei Abschluss des Vertrages zwischen Verein und Sozialträger der Verein sie, die Klin., in die jeweiligen Verträge mit einbezogen habe und alle Leistungserbringer gewusst hätten, dass der Verein die Leistungen durch Vereinsmitglieder wie sie erbringe. 33Die Klin. beantragt, 34die USt-Bescheide für 2007 und 2008 vom 21.01.2010 und die Einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 dahingehend zu ändern, dass die USt jeweils auf 0 € festgesetzt wird, 35hilfsweise, die Revision zuzulassen. 36Der Bekl. beantragt, 37die Klage abzuweisen, 38hilfsweise, die Revision zuzulassen. 39Er trägt vor: Der BFH habe mit Urteil vom 08.08.2013 die bis dahin strittige Frage, ob die Anerkennung der Mitglieder als Einrichtung mit sozialem Charakter nur aus der konkreten Kostenübernahme durch Sozialleistungsträger oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit abgeleitet werden könne, oder ob es ausreiche, dass die Kosten lediglich übernehmbar seien, entschieden. Für die Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter reiche es für sich nicht aus, dass der Unternehmer lediglich als Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung tätig geworden sei. In Rz. 43 des Urteils werde klargestellt, dass sich ein Unternehmer, der zwar eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Leistungen erbringe, jedoch nicht über die erforderliche staatliche Anerkennung verfüge, sich selbst dann nicht auf die Steuerbefreiung nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL berufen könne, wenn die gleichen Leistungen gemäß § 4 Nr. 18 UStG von der Steuer befreit wären, sofern sie von einem amtlich anerkannten Wohlfahrtsverband oder einem seiner Mitglieder erbracht würden. 40Die von der Klin. in den Streitjahren erbrachten Leistungen seien vollständig als umsatzsteuerpflichtig zu qualifizieren. Nach seiner, des Bekl., Auffassung, sei die Klin. Subunternehmerin, so dass das Urteil weitgehend direkt angewendet werden könne. Sie arbeite im Auftrag des Vereins auf eigene Rechnung. 41Bei den erbrachten Leistungen sei zwischen Leistungen für den Kunden und den sogenannten Leistungen im Büro zu unterscheiden. Die Tätigkeiten im Bürobereich beim Team I stellten keine abzurechnenden Pflegesachleistungen im Sinne der §§ 36 und 77 SGB XI dar. Unter Pflegesachleistungen seien die Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung für die zu Pflegenden zu verstehen. Nicht erfasst würden die Bürotätigkeiten für das Team I. 42Die von der Klin. gegenüber den Kunden erbrachten Pflegeleistungen seien aber ebenfalls umsatzsteuerpflichtig. Die Anwendung der MwStSystRL komme nicht in Betracht, da die Klin. weder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts noch eine vom Mitgliedstaat Deutschland anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter sei. Auch besitze die Klin. die in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG geforderte Eigenschaft nicht; sie sei weder eine Einrichtung zur vorübergehenden Aufnahme pflegebedürftiger Personen noch eine Einrichtung zur ambulanten Pflege. Sowohl nach der grammatikalischen Auslegung als auch im Rahmen der teleologischen Auslegung des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG sei zu entnehmen, dass nicht eine Einzelperson für die Steuerbefreiung in Betracht komme. Die Klin. erfülle auch nicht die Voraussetzung des § 4 Nr. 18 UStG. Insoweit komme nur eine Personengemeinschaft als Ziel der Steuerbefreiung in Betracht. 43Nach Ausschluss dieser Punkte verbleibe als einziger Anknüpfungspunkt die Übernahmefähigkeit der Kosten. Nach übereinstimmender Rechtsprechung von BFH und EuGH könne die Anerkennung eines Unternehmers als Einrichtung mit sozialem Charakter aus der Übernahme der Kosten für seine Leistungen durch Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit abgeleitet werden. Ausreichend sei, dass die Kosten übernehmbar seien. Dies bedeute, dass die von der Klin. erbrachten Leistungen durch Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit direkt hätten abgerechnet werden können. Soweit vorgetragen worden sei, dass die von der Klin. erbrachten Leistungen, insbesondere Grundpflege, Mobilisation und ähnliche Dinge nach dem SGB XI und SGB XII auch direkt ohne die Einschaltung des Vereins mit den Trägern hätten abgerechnet werden können, sei dies unzutreffend. Sowohl nach dem Gesetzeswortlaut als auch nach den jeweiligen Rahmenverträgen im Sinne des §§ 75 SGB XI seien direkte Abrechnungen mit den Krankenkassen oder anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit ausgeschlossen. Die Klin. könne als ungelernte Kraft niemals wie ein Pflegedienst anerkannt werden. Es sei vorgetragen worden, dass durch den zwischen der Klin. und dem Verein geschlossenen Qualitätsvertrag eine Pflegequalität im Sinne des SGB XI und SGB XII erreicht werde. Diese Vereinbarung gelte nur für den Verein B e.V. Hierdurch könne er unter anderem gegenüber den Krankenversicherungen nachweisen, dass er alles erforderliche im Sinne des SGB XI bezüglich der Qualitätsmaßstäbe der zu beaufsichtigenden Personen, die für ihn tätig würden, getan habe. Dieser Vertrag entfalte allenfalls nur mittelbare Wirkung. Vertragspartner im Sinne der SGB XI sei immer der Verein B e.V. mit den Krankenkassen und seien nicht die Mitglieder des Vereins. 44Am 26.11.2013 hat ein Erörterungstermin stattgefunden. Wegen der Einzelheiten wird auf das hierüber gefertigte Protokoll verwiesen. 45Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Bekl. Bezug genommen. 46Entscheidungsgründe: 47Die Klage ist zulässig und begründet. 48Die USt-Bescheide 2007 und 2008 vom 21.01.2010 sowie die Einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 sind rechtswidrig und verletzen die Klin. in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Die Klin. hat in den Streitjahren lediglich steuerfreie Umsätze erzielt. Die USt ist daher auf 0 € festzusetzen. 49A. Leistungen gegenüber dem Verein B e.V. und dem K e.V. 501. Entgegen der Auffassung der Klin. hat sie in den Streitjahren als Unternehmerin steuerbare sonstige Leistungen erbracht. 51Der USt unterliegen die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG). 52Unternehmer ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Nichtselbständig tätig sind natürliche Personen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG, soweit sie in einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen eines Unternehmers zu folgen verpflichtet sind. Die Frage, ob jemand eine Tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausübt, ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Es müssen die für und gegen die Unternehmereigenschaft sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, gegeneinander abgewogen werden. Maßgebend ist anhand einer Vielzahl in Betracht kommender Kriterien das Gesamtbild der Verhältnisse (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 02.12.1998 X R 83/96, BStBl II 1999, 534 m.w.N. und BFH-Beschlüsse vom 28.02.2002 V B 31/01, BFH/NV 2002, 957 und vom 20.12.2004 VI B 137/03, BFH/NV 2005, 552). Für Selbständigkeit sprechen insbesondere die Selbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit, das Unternehmerrisiko (Vergütungsrisiko), die Unternehmerinitiative, die Bindung nur für bestimmte Tage an den Betrieb und geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern (BFH-Urteil vom 30.05.1996 V R 2/95, BStBl II 1996, 493). Die sozial- und arbeitsrechtliche Einordnung der Tätigkeit als selbständig oder unselbständig ist für die umsatzsteuerliche Beurteilung ohne Bedeutung (vgl. BFH-Beschluss vom 29.07.2003 V B 22/03, BFH/NV 2003, 1615). 53Bei der nach diesen Grundsätzen gebotenen Abwägung ist der Senat der Auffassung, dass die Klin. als selbständige Unternehmerin tätig war. 54Zwar trifft es zu, dass sie in den Streitjahren tatsächlich im Wesentlichen für den Verein B e.V. tätig war. Auch war sie, um für diesen Leistungen erbringen zu können, etwa zur Teilnahme an Besprechungen oder Fortbildungen verpflichtet. Allerdings konnte die Klin. frei entscheiden, in welchem Umfang sie für den Verein B e.V. bzw. den K e.V. tätig sein wollte, und entfaltete hierdurch Unternehmerinitiative. Auch erzielte die Klin., wenn sie erkrankt war oder sich in Urlaub befand, keine Einnahmen und trug insoweit auch Unternehmerrisiko. Ein garantierter Mindestverdienst war mit dem Verein B e.V. oder dem K e.V. ebenso wenig vereinbart wie ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle und Anspruch auf bezahlten Urlaub. 55Die Leistungen der Klin. an den Verein B e.V. und den K e.V. sind mithin steuerbare Leistungen der Klin. im Rahmen ihres Unternehmens. 562. Die in den Streitjahren von der Klin. gegenüber dem Verein B e.V. und dem K e.V. erbrachten Leistungen sind jedoch steuerfrei. 57a) Die o.g. Leistungen der Klin. waren in den Streitjahren zwar nicht nach nationalem Recht steuerfrei. Sie erfüllte nicht die in der Person des leistenden Unternehmers bestehenden Voraussetzungen für eine Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG oder nach § 4 Nr. 18 UStG. 58Gem. § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind steuerfrei die mit dem Betrieb der Einrichtungen ambulanter Pflege kranker und pflegebedürftiger Personen eng verbundenen Umsätze, wenn bei der Einrichtung zur ambulanten Pflege die Pflegekosten im vorangegangenen Kalenderjahr in mindestens 40 % der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sind. 59Die Befreiung nach dieser Vorschrift erfasst jedoch nur die Leistungen der in der jeweiligen Bestimmung bezeichneten Einrichtungen selbst (BFH-Urteil vom 28.06.2000 V R 72/99, BFHE 191, 463, BStBl II 2000, 554). 60Die Klin. selbst war in den Streitjahren jedoch keine Einrichtung zur ambulanten Pflege im Sinne dieser Bestimmung. 61Die Leistungen der Klin. waren auch nicht nach § 4 Nr. 18 Satz 1 UStG von der Steuer befreit. 62Nach dieser Vorschrift sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen steuerfrei: 63"... 64die Leistungen der amtlich anerkannten Verbände der freien Wohlfahrtspflege und der der freien Wohlfahrtspflege dienenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die einem Wohlfahrtsverband als Mitglied angeschlossen sind, wenn 65a) diese Unternehmer ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen, 66b) die Leistungen unmittelbar dem nach der Satzung, Stiftung oder sonstigen Verfassung begünstigten Personenkreis zugute kommen und 67c) die Entgelte für die in Betracht kommenden Leistungen hinter den durchschnittlich für gleichartige Leistungen von Erwerbsunternehmen verlangten Entgelten zurückbleiben." 68Die Klin. selbst erfüllte nicht die in der Person des leistenden Unternehmers erforderlichen Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 18 Satz 1 UStG. Sie war lediglich Mitglied des Vereins B e.V., der wiederum Mitglied des paritätischen Wohlfahrtsverbandes war. 69Insoweit kann sich die Klin. auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Zwar hat bei einer im September 2003 beim Verein B e.V. durchgeführten Betriebsprüfung der Prüfer die Auffassung vertreten, dass die Honorarzahlungen des Vereins B e.V. bei den Empfängern (Pflegekräften) nach § 4 Nr. 18 UStG umsatzsteuerfrei seien, da die Honorarempfänger Mitglieder des Vereins B e.V. seien und dieser wiederum Mitglied im Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband sei, so dass eine mittelbare Mitgliedschaft in einem anerkannten Verband der freien Wohlfahrtspflege vorliege. Hiervon hatte die Klin. wohl auch Kenntnis. Jedoch ist seitens des Bekl. diesbezüglich keine verbindliche Auskunft i.S.d. § 89 Abs. 2 AO oder eine verbindliche Zusage nach § 205 AO im Anschluss an eine Außenprüfung gegenüber der Klin. gemacht worden, die insoweit Vertrauensschutz begründen würde. 70b) Allerdings kann sich die Klin. hinsichtlich der Steuerfreiheit unmittelbar auf das Unionsrecht berufen. 71Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann sich ein Einzelner in Ermangelung fristgemäß erlassener Umsetzungsmaßnahmen auf Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen nicht richtlinienkonformen innerstaatlichen Vorschriften berufen (ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Urteil vom 10.09.2002 C-141/00 Kügler, Slg. 2002, I-6833, HFR 2002, 1146). 72Nach der Rechtsprechung des BFH hat das UStG - jedenfalls auch in den Streitjahren - Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL nicht hinreichend umgesetzt (vgl. BFH-Urteil vom 16.10. 2013 XI R 19/11 HFR 2014, 74, BFH/NV 2014, 190 m.w.N.). Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL zählt die Tätigkeiten, die steuerfrei sind, auch hinreichend genau und unbedingt auf (vgl. EuGH-Urteil vom 10.09.2002 C-141/00 Kügler, Slg. 2002, I-6833, HFR 2002, 1146). 73Nach Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL befreien die Mitgliedstaaten "die eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundenen Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, einschließlich derjenigen, die durch Altenheime, Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen bewirkt werden". 74Es kann vorliegend letztlich dahin stehen, ob die Auffassung der Klin. zutrifft, dass Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL - zumindest bei natürlichen Personen - lediglich die tätigkeitsbezogene Voraussetzung der „eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen“ und keine personenbezogene Voraussetzung aufstellt, und der zweite Teil der Norm lediglich eine beispielhafte Aufzählung von Einrichtungen enthält, die sich ebenfalls auf die Steuerbefreiung berufen können, da die Klin. in den Streitjahren sowohl eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen erbracht hat und darüber hinaus als Einrichtung mit sozialem Charakter anzuerkennen ist. 75Für die Auffassung der Klin. spricht möglicherweise der bereits zitierte Wortlaut des Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL, der von der vorhergehenden Fassung des Art. 13 A Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG abweicht, nach der die Mitgliedstaaten "die eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundenen Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, einschließlich derjenigen der Altenheime, durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen“ von der Steuer befreiten. Vergleicht man diese unterschiedlichen Fassungen, so könnte man zu der Auffassung gelangen, dass der zweite Halbsatz des Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL (einschließlich derjenigen, die durch …) tatsächlich nur noch eine Aufzählung von Einrichtungen enthält, die auch in den Genuss der Steuerbefreiung kommen sollen. 76Gegen diese Auslegung spricht allerdings, dass nach den Erwägungsgründen 1 und 3 der MwStSystRL grundsätzlich keine inhaltlichen Änderungen an der Richtlinie 77/388/EWG vorgenommen werden sollten. 77Zudem darf nach ständiger Rechtsprechung des EuGH eine Bestimmung wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung der Gemeinschaftsrichtlinien im Zweifelsfall nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss unter Berücksichtigung ihrer Fassung in anderen Amtssprachen ausgelegt werden (EuGH-Urteil vom 26.05.2005 C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915). Vergleicht man aber etwa die jeweiligen englischen und französischen Fassungen, so lässt sich feststellen, dass diese in ihrem Wortlaut nicht geändert worden sind, vielmehr der Wortlaut des Art. 13 A Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG unverändert sowohl in der englischen als auch in der französischen Fassung in Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL übernommen worden sind. Daher geht der Senat davon aus, dass es sich bei der deutschen Fassung lediglich um eine - missverständliche - Anpassung des Wortlauts handelt, und Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL weiterhin - wie sich aus der Rechtsprechung zu Art. 13 A Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG ergibt - zwei Voraussetzungen enthält, die kumulativ erfüllt sein müssen, nämlich dass es sich um „eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen“ handelt, sowie, dass es sich bei dem leistenden Unternehmer um „Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder eine andere von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtung“ handelt. 78aa) Bei den in den Streitjahren erbrachten Leistungen der Klin. handelt es sich um eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen i.S. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL. 79Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die Begriffe, mit denen die in Art. 13 der Richtlinie 77/388/EWG, nunmehr Art. 132 MwStSystRL, vorgesehenen Steuerbefreiungen umschrieben sind, zwar eng auszulegen; weil die Auslegung aber mit den mit den Befreiungen verfolgten Zielen - die Kosten dieser Leistungen zu senken und dadurch diese Leistungen dem Einzelnen, der sie in Anspruch nehmen könnte, zugänglicher zu machen (EuGH-Urteil vom 26.05.2005 C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915) - im Einklang stehen und den Erfordernissen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität entsprechen muss, dürfen sie nicht in einer Weise ausgelegt werden, die den Befreiungen ihre Wirkung nähme (EuGH-Urteil vom 15.11.2012 C-174/11 Zimmermann, HFR 2013, 84). 80Der EuGH hat bereits anerkannt, dass die Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung, die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen Personen erbracht werden, eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen im Sinne von Artikel 13 Teil A Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL darstellen (EuGH-Urteil vom 15.11.2012 C-174/11 Zimmermann, HFR 2013, 84 und EuGH-Urteil vom 10.09.2002, C-141/00 Kügler, Slg. 2002, I-6833 HFR 2002, 1146). Dabei sind für die Qualifikation der Pflegekräfte bei der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung geringere Anforderungen als für die Behandlungspflege zu stellen. Es reicht aus, wenn die Pflegekraft geeignet ist, die erforderlichen Leistungen zu erbringen (BFH-Urteil vom 22.04.2004 V R 1/98, BFHE 205, 514, BStBl. II 2004, 849). Das ist bei der Klin. der Fall. 81Allerdings hat die Klin. neben den direkt gegenüber den hilfsbedürftigen Personen erbrachten Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung auch Tätigkeiten im Büro des Vereins B e.V. erledigt, die sie nach Stunden gesondert gegenüber dem Team I abgerechnet hat. Nach Auffassung des Senats handelt es sich insoweit aber um Nebenleistungen, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung - der Leistungen der Behandlungspflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung - teilen. 82Zur Beantwortung der Frage, ob mehrere Leistungen steuerrechtlich zu nur einem Umsatz oder zu mehreren eigenständigen Umsätzen führen, gelten nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, folgende Grundsätze (vgl. BFH-Urteil vom 10.01.2013 V R 31/10, BFHE 240, 380, BStBl II 2013, 352; BFH-Beschluss vom 28.10.2010 V R 9/10, BFHE 231, 360, BStBl II 2011, 360, m.w.N.): 83In der Regel ist jede Lieferung oder Dienstleistung als eigene, selbständige Leistung zu betrachten. Bei einem Umsatz, der ein Bündel von Einzelleistungen und Handlungen umfasst, ist aber im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu bestimmen, ob zwei oder mehr getrennte Umsätze vorliegen oder ein einheitlicher Umsatz. Dabei sind unter Berücksichtigung eines Durchschnittsverbrauchers die charakteristischen Merkmale des Umsatzes zu ermitteln. Insoweit darf einerseits eine wirtschaftlich einheitliche Leistung nicht künstlich aufgespalten werden. Andererseits sind mehrere formal getrennt erbrachte Einzelumsätze als einheitlicher Umsatz anzusehen, wenn sie nicht selbständig sind. 84Einen einheitlichen Umsatz hat der EuGH für zwei Fallgruppen bejaht. 85Zum einen liegt eine einheitliche Leistung vor, wenn eine oder mehrere Einzelleistungen eine Hauptleistung bilden und die andere Einzelleistung oder die anderen Einzelleistungen eine oder mehrere Nebenleistungen bilden, die das steuerliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Eine Leistung ist insbesondere dann Neben- und nicht Hauptleistung, wenn sie für die Kundschaft keinen eigenen Zweck, sondern das Mittel darstellt, um die Hauptleistung des Leistungserbringers unter optimalen Bedingungen in Anspruch zu nehmen (BFH-Urteil vom 08.08.2013 V R 13/12 BFH/NV 2014, 123 m.w.N.). 86Zum anderen kann sich eine einheitliche Leistung daraus ergeben, dass zwei oder mehrere Handlungen oder Einzelleistungen des Steuerpflichtigen für den Kunden so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv einen einzigen untrennbaren wirtschaftlichen Vorgang bilden, dessen Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre (BFH-Urteil vom 08.08.2013 V R 13/12 BFH/NV 2014, 123 m.w.N.) 87Nach der insoweit erforderlichen Gesamtbetrachtung ist der Senat zu der Auffassung gelangt, dass die gegenüber dem Team I abgerechneten, im Büro des Vereins B e.V. geleisteten Stunden, bei denen die Klin. im wesentlichen Kontakt zu den hilfebedürftigen Menschen und ihren Angehörigen gehalten hat, Dienstpläne erstellt hat und Abrechnungen gegenüber dem jeweiligen Kostenträger erstellt hat, Nebenleistungen darstellen, die mit der Hauptleistung der Klin., der eigentlichen Pflege und hauswirtschaftlichen Versorgung, untrennbar verbunden sind. Für diese Auffassung spricht insbesondere auch, dass diese Kosten von den Kostenträgern - wie sich aus auch den eingereichten Verträgen ergibt (vgl. Vereinbarungen zwischen dem Landschaftsverband und dem Verein B e.V., Anlagen 4 und 5 zum Schriftsatz der Klin. vom 20.12.2013) pauschal erstattet werden. 88bb) Die Klin. ist auch als eine Einrichtung mit sozialem Charakter i.S. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL anzuerkennen. 89Zwar liegt es grundsätzlich im Ermessen der Mitgliedsstaaten, die Regeln aufzustellen, nach denen Einrichtungen eine solche Anerkennung gewährt werden kann. Ficht ein Steuerpflichtiger die Anerkennung oder die Nichtanerkennung der Eigenschaft als Einrichtung mit sozialem Charakter im Sinne von Artikel 13 Teil A Absatz 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL an, haben die nationalen Gerichte zu prüfen, ob die zuständigen Behörden die Grenzen des ihnen in diesem Artikel eingeräumten Ermessens unter Beachtung der Grundsätze des Unionsrechts eingehalten haben, einschließlich insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, der im Mehrwertsteuerbereich im Grundsatz der steuerlichen Neutralität zum Ausdruck kommt (vgl. in diesem Sinne u. a. EuGH-Urteil vom 10.09.2002, C-141/00, Kügler, Slg. 2002, I-6833, HFR 2002, 1146 und EuGH-Urteil vom 26.05.2005 C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915). 90Aus der Rechtsprechung des EuGH geht hervor, dass bei der Bestimmung der Einrichtungen, deren "sozialer Charakter" im Sinne im Sinne von Artikel 13 Teil A Absatz 1 Buchst. g der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL für die Zwecke dieser Bestimmung anzuerkennen ist, mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. Zu ihnen können das Bestehen spezifischer Vorschriften - seien es nationale oder regionale, Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, Steuervorschriften oder Vorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit -, das mit den Tätigkeiten des betreffenden Steuerpflichtigen verbundene Gemeinwohlinteresse, die Tatsache, dass andere Steuerpflichtige mit den gleichen Tätigkeiten bereits in den Genuss einer ähnlichen Anerkennung kommen, und der Gesichtspunkt zählen, dass die Kosten der fraglichen Leistungen unter Umständen zum großen Teil von Krankenkassen oder anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernommen werden (vgl. in diesem Sinne EuGH-Urteil vom 10.09.2002, C-141/00, Kügler Slg. 2002, I-6833 und EuGH-Urteil vom 26.05.2005 Rs. C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915 sowie entsprechend EuGH-Urteil vom 6.11.2003, C-45/01 Dornier, Slg. 2003, I-12911, und EuGH-Urteil vom 15.11.2012 C-174/11 Zimmermann, HFR 2013, 84). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kosten im konkreten Fall tatsächlich übernommen worden sind, sondern es reicht aus, dass sie übernehmbar sind (BFH-Urteil vom 8.06.2011 XI R 22/09, BFHE 234, 448, HFR 2011, 1132). Nach der Rechtsprechung des BFH kann insoweit auch gewürdigt werden, dass der Leistende die begünstigten Leistungen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit Trägern der Sozialhilfe erbracht hat. Es reicht für sich allein jedoch nicht, dass der Unternehmer lediglich als Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung tätig geworden ist (BFH-Urteil vom 08.11.2007 V R 2/07, BFHE 219, 428, BStBl II 2008, 634 und BFH-Urteil vom 08.08.2013 V R 8/12, BFH/NV 2014, 119). 91Wie sich aus der Rechtsprechung des BFH ergibt, sind die o.g. Gesichtspunkte dabei nicht kumulativ zu verstehen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 25.04.2013 V R 7/11, BFHE 241, 475, HFR 2013, 1521 und BFH-Urteil vom 08.06.2011, XI R 22/09, BFHE 234, 448, HFR 2011, 1132) 92Ausgehend hiervon ist der Senat der Auffassung, dass die Klin. im Rahmen einer Gesamtwürdigung der o.g. Gesichtspunkte als "Einrichtung mit sozialem Charakter" anzuerkennen ist. 93Der Begriff "Einrichtung" im Sinne des Gemeinschaftsrechts ist dabei grundsätzlich weit genug, um auch private Einheiten mit Gewinnerzielungsabsicht zu erfassen (EuGH-Urteil vom 26.05.2005 Rs. C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915 m.w.N.), so dass die Klin. eine Einrichtung im o.g. Sinne sein kann. 94Die Klin. hat zudem in den Streitjahren Leistungen erbracht, die durch spezifische Vorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit, nämlich durch Vorschriften des SGB XI und SGB XII wie etwa § 36 SGB XI (häusliche Pflegehilfe), § 39 SGB XI, § 45 SGB XI oder § 53 SGB XII (Eingliederungshilfe) geregelt und bei denen die Kosten durch die Träger der sozialen Sicherheit übernehmbar sind. 95Diese gegenüber hilfs- und pflegebedürftigen Menschen erbrachten Leistungen der Pflege lagen auch im Gemeinwohlinteresse. 96Des Weiteren kommen auch andere Steuerpflichtige mit den gleichen Tätigkeiten bereits in den Genuss einer ähnlichen Anerkennung. 97Der BFH hat in seinem Urteil vom 22.04.2004 VR 1/98 (BFHE 205, 514, BStBl II 2004, 849) diesbezüglich ausgeführt: "Schließlich kann der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zur Anerkennung der Klin. als Einrichtung mit sozialem Charakter führen, wenn sie die gleichen Leistungen wie Leistungsanbieter der freien Wohlfahrtspflege erbringt, die steuerfrei (z.B. nach § 4 Nr. 18 UStG) tätig sind." Vorliegend sind etwa die Umsätze von Einrichtungen im Sinne des § 4 Nr. 18 UStG, die ebenfalls ambulante Pflegeleistungen erbringen, steuerfrei. 98Schließlich ist im Falle der Klin. - wie sich aus den in den Akten befindlichen Aufstellungen ergibt - der überwiegende Teil der Kosten für ihre Leistungen letztlich (mittelbar) 99von den Sozialleistungsträgern übernommen worden, so z.B. bei den gegenüber dem Team II abgerechneten Leistungen im Streitjahr 2007 96,85 % und im Streitjahr 2008 82,43 %. 100Zwar trifft es zu, dass weder unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Klin. und der jeweiligen hilfebedürftigen Person bzw. zwischen der Klin. und dem jeweiligen Kostenträger bestanden und die Klin. die Zahlungen auch nicht direkt von den Kostenträgern erhalten hat, sondern die Zahlungen an den Verein B e.V. bzw. an K e.V. erfolgt sind, die wiederum Zahlungen an die Klin. geleistet haben. Dies schließt nach Auffassung des Senats die Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter jedoch nicht aus. 101Das Erfordernis einer unmittelbaren Leistungsbeziehung ist nach Ansicht des Senats weder vom Wortlaut der Richtlinienbestimmung gedeckt noch ergibt sich ein solches aus der Rechtsprechung des EuGH zu Artikel 13 Teil A Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Art. 132 Abs. 1 Buchst. g MwStSystRL (vgl. Dickkopp/van der Boeken, UR 2009, 335, 341; FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.05.2013 7 V 7322/12, EFG 2013, 1444; vgl. auch FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.11.2008 6 K 1431/05, EFG 2009, 527 zum Erfordernis der Unmittelbarkeit im Rahmen des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG). 102Entscheidend ist vielmehr - wie bereits ausgeführt - , dass es sich um Leistungen handelt, für die die Kosten von den Trägern der sozialen Sicherheit übernehmbar sind. Dass es sich um Leistungen handelt, deren Kostens grundsätzlich von den Sozialversicherungsträgern übernommen werden können, zeigt sich vorliegend aber schon daran, dass letztlich diese Kosten zu einem überwiegenden Teil von den örtlichen bzw. über-örtlichen Sozialleistungsträgern wie der Stadt C und dem Landschaftsverband bzw. den Pflegekassen getragen worden sind. Hinzu kommt vorliegend, dass diese Kostenerstattungen in Kenntnis dessen erfolgt sind, dass der Verein B e.V., die Leistungen, für die er von diesen Kostenerstattungen erhalten hat, nicht durch Angestellte, sondern durch Vereinsmitglieder als selbständige Pflegekräfte ausführen ließ (vgl. Bescheinigung des Landschaftsverbandes vom 28.02.2013 - Anlage 14 -, § 4 Abs. 3 des Vertrages des Vereins B e.V. mit der … - Anlage 15 -, Bescheinigung des Landespflegekassen vom 1.02.2013 - Anlage 16 - und die Erklärung der Stadt C - Anlage 17 -, jeweils zum Schriftsatz der Klin. vom 20.12.2013). 103Soweit der Beklagte diesbezüglich anführt, die Kosten seien deswegen nicht als übernehmbar im Sinne der Rechtsprechung anzusehen, weil die Klin. selbst nicht mit den Sozialleistungsträgern hätte entsprechende Verträge (wie der Verein B e.V.) abschließen können, so führt dies zu keiner anderen Beurteilung. 104Es trifft zwar zu, dass die Klin. keine ausgebildete Pflegefachkraft, sondern lediglich eine Pflegehilfskraft ist. Die Klin. ist aber nach den entsprechenden sozialgesetzlichen Vorschriften dazu berechtigt, die von ihr erbrachten und abgerechneten Leistungen wie etwa Grundpflege, hauswirtschaftliche Versorgung oder Eingliederungshilfe vorzunehmen, so dass die Kosten für derartige Leistungen grundsätzlich übernehmbar sind. 105Darüber hinaus könnte die Klin. auch etwa nach § 77 Abs. 1 SGB XI mit den Pflegekassen zur Sicherstellung der häuslichen Pflege und Betreuung sowie der hauswirtschaftlichen Versorgung einen Vertrag schließen. Nach § 77 Abs. 1 SGB XI können nämlich grundsätzlich auch Verträge mit einzelnen geeigneten Pflegekräften abgeschlossen werden und zwar über Leistungen der Grundpflege, der hauswirtschaftlichen Versorgung und Betreuungsleistungen nach § 36 Abs. 1 SGB XI. Nach dieser Vorschrift, muss es sich - entgegen der Auffassung des Bekl. - bei der Pflegekraft auch lediglich um eine geeignete Pflegekraft handeln. Diesbezüglich hat die Klin. Nachweise über Fortbildungen vorgelegt und sie verfügt zudem auch über eine langjährige Erfahrung in diesem Bereich. Ein bestimmter Berufsabschluss wird in § 77 Abs. 1 SGB XI hingegen nicht voraus gesetzt, denn § 77 SGB XI verweist insbesondere nicht wie z.B. § 72 SGB XI (Zulassung zur Pflege durch Versorgungsvertrag) auf § 71 SGB XI (Pflegeeinrichtung) und die darin aufgestellten Anforderungen an eine Pflegeeinrichtung. Ob derartige Verträge - wie der Bekl. vorträgt - tatsächlich bislang noch nicht abgeschlossen wurden oder entsprechende Musterverträge vorliegen, ist unbeachtlich. 106Entgegen der Auffassung des Bekl. ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Rechtsprechung des BFH, dass eine Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter nur in Betracht kommt, wenn unmittelbare Leistungsbeziehungen zwischen dem Unternehmer und dem Kostenträger bestehen. In dem Urteil vom 8.11.2007 V R 2/06 (BFHE 219, 428, BStBl II 2008, 634) hat der BFH hierzu in den Leitsätzen Folgendes ausgeführt: "Für die Anerkennung eines Unternehmers als eine Einrichtung mit sozialem Charakter kann auch gewürdigt werden, dass der Leistende die begünstigten Leistungen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit Trägern der Sozialversicherung erbracht hat." 107Daraus ergibt sich nach Auffassung des Senats lediglich, dass das Bestehen von unmittelbaren Leistungsbeziehungen zwischen dem Unternehmer, der die Steuerbefreiung begehrt, und dem Kostenträger, einer von mehreren Gesichtspunkten ist, der bei der Prüfung, ob eine "Einrichtung mit sozialem Charakter" vorliegt, zu würdigen ist. 108Denn ansonsten würde das BFH-Urteil vom 08.06.2011 XI R 22/09 (BFHE 234, 448, HFR 2011,1132) im Widerspruch zu dieser Entscheidung stehen. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall bestanden lediglich vertragliche Beziehungen zwischen dem die Steuerbefreiung begehrenden Kläger und dem Vermieter von Seniorenwohnungen. Der BFH hat - obwohl weder unmittelbare Leistungsbeziehungen zwischen dem dortigen Kläger und den betreuten Personen noch zwischen dem Kläger und den Trägern der Sozialleistungen vorlagen, und dementsprechend auch keine unmittelbaren Kostenerstattungen vom Sozialleistungsträger an den Kläger erfolgten - in diesem Fall die Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter allein daraus abgeleitet, dass die Kosten für die Leistungen des Klägers durch Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernehmbar seien, und hierzu ausgeführt: "Im Streitfall ist die vom Kläger erbrachte einheitliche Leistung eine solche der Altenhilfe, die gemäß § 75 BSHG von den Trägern der Sozialhilfe übernehmbar war." 109Des Weiteren hat der BFH mit dem Vorabentscheidungsersuchen vom 21.08.2013 V R 20/12 (BFH/NV 2014, 126) dem EuGH einen Fall zur Entscheidung vorgelegt, in dem ebenfalls keine unmittelbaren Leistungsbeziehungen bestehen. Klägerin dieses Verfahrens ist eine Zeitarbeitsfirma, die Pflegefachkräfte an stationäre und ambulante Pflegeeinrichtungen überlässt und sowohl ausschließlich in vertraglichen Beziehungen zu diesen Pflegeeinrichtungen steht, als auch ausschließlich von diesen Pflegeinrichtungen das Entgelt für ihre jeweiligen Leistungen erhält. 110Die Auffassung des Senats steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu den Entscheidungen des BFH vom 8.11.2007 V R 2/06 (BFHE 219, 428, BStBl II 2008, 634) und vom 08.08.2012 V R 8/12 (BFH/NV 2014, 119), soweit der BFH in diesen Entscheidungen Folgendes ausgeführt hat: "Für die Anerkennung eines Unternehmers als eine Einrichtung mit sozialem Charakter reicht es für sich allein jedoch nicht schon aus, dass der Unternehmer -wie hier- lediglich als Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung tätig geworden ist." 111Aus diesen Ausführungen des BFH ergibt sich gerade nicht, dass ein "Subunternehmer" einer anerkannten Einrichtung mit sozialem Charakter nicht auch selbst - bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen - eine anerkannte Einrichtung mit sozialem Charakter sein kann. 112cc) Die Steuerbefreiung der streitigen Leistungen ist schließlich auch nicht nach Art. 134 Satz 1 Buchst. a MwStSystRL ausgeschlossen. 113Nach Art. 134 Satz 1 Buchst. a MwStSystRL sind von der Steuerbefreiung Dienstleistungen ausgeschlossen, wenn sie zur Ausübung der von der Steuer befreiten Tätigkeit nicht unerlässlich sind. Nach Auffassung des Senats sind vorliegend insbesondere auch die von der Klin. erbrachten Verwaltungstätigkeiten zur Ausübung der Pflegeleistungen unerlässlich (vgl. unter A 2 b) aa). 114B. Unentgeltliche Wertabgabe 115Hinsichtlich der privaten Pkw-Nutzung der Klin. ist - entgegen dem USt-Bescheid vom 21.01.2010 - für das Streitjahr 2008 keine unentgeltliche Wertabgabe anzusetzen. 116Gemäß § 3 Nr. 9a UStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung wird u.a. einer sonstigen Leistung gegen Entgelt gleichgestellt 1171181. die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen. 119Vorliegend besteht für den Pkw der Klin. aber kein Recht auf Vorsteuerabzug, denn da die Klin. den Pkw lediglich zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendete (vgl. unter A), ist der Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeschlossen. Dementsprechend ist auch keine unentgeltliche Wertabgabe gemäß § 3 Nr. 9a Nr. 1 UStG anzusetzen. 120C. Vorsteuer-Anspruch 121Der Klin. steht für die Streitjahre der in den USt-Bescheiden berücksichtigte Vorsteueranspruch i.H.v. 153,59 € (2007) und 209,39 € (2008) nicht zu. Dieser ist gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausgeschlossen, da die Klin. in den Streitjahren lediglich steuerfreie Umsätze (vgl. unter A) erzielt hat. Dagegen hat die Klin. - was sich letztlich auch aus ihrem Klageantrag ergibt - keine Einwendungen. 122D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. 123Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. 124Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu, § 115 Abs. 2 FGO.

die umsatzsteuer-bescheide für 2007 und 2008 vom 21.01.2010 und die einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 werden dahingehend geändert, dass die umsatzsteuer für 2007 und 2008 auf jeweils 0 € festgesetzt wird. der beklagte trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten ohne sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. der beklagte kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des kostenerstattungsanspruchs der klägerin abwenden, soweit nicht die klägerin zuvor sicherheit in derselben höhe leistet. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist, ob die klägerin (klin.) in den streitjahren 2007 und 2008 unternehmerin war, sowie, ob sie steuerfreie leistungen ausgeführt hat. 3die klin. übte in den streitjahren eine tätigkeit als pflegehelferin aus. über eine ausbildung als krankenpflegerin bzw. altenpflegerin verfügt sie nicht, sie hat aber verschiedene fortbildungen im bereich der pflege absolviert. 4die klin. wurde im jahr 2000 mitglied des vereins b e.v. dieser verein ist mitglied des paritätischen wohlfahrtsverbandes. nach der satzung des vereins b e.v. hat der verein den zweck, hilfe- und pflegeabhängigen, kranken, behinderten und alten menschen in ihrer häuslichen umgebung umfassende betreuung zu ermöglichen. 5die mitglieder des vereins bzw. der verein werden nach dem sog. "… modell" tätig. der verein schließt die verträge/vereinbarungen mit den zu pflegenden personen bzw. den kostenträgern (pflegekassen bzw. regionale und überregionale sozialämter). die jeweilige pflegekraft - wie auch die klin. - schließt mit dem verein eine qualitätsvereinbarung ab, wodurch sie zu einem aktiven mitglied des vereins wird. die mitglieder verpflichten sich in der qualitätsvereinbarung u.a,. an einem einführungsseminar und an regelmäßigen teambesprechungen teilzunehmen, sowie fortbildungsseminare zu besuchen. 6die aktiven mitglieder sind in verschiedenen teams als untergliederungen des vereins organisiert, denen die pflegekräfte die von ihnen geleisteten stunden in rechnung stellen. die klin. war in den streitjahren für das team i und das team ii tätig. im jahr 2007 war sie zudem in einem team des k e.v. tätig. das letztgenannte team bestand aus mitgliedern des vereins b e.v. und des k e.v., welches beabsichtigte, auch das sog. "… modell" zu übernehmen. 7die klin. war in den streitjahren im wesentlichen im bereich der pflege tätig (abgerechnet über das team ii und den k e.v.). sie erbrachte leistungen der hauswirtschaftlichen versorgung (§ 36 sgb xi, § 70 abs. 1 sgb xii), eingliederungshilfe nach § 53 sgb xii und pflegeleistungen nach §§ 36, 39, 45 sgb xi, § 61 sgb xii. daneben erledigte sie auch tätigkeiten im büro des vereins b e.v. (abgerechnet über das team i). diese dienten nach den ausführungen der klin. dem kontakt mit hilfsbedürftigen menschen und ihren angehörigen z.b. telefonisch oder per e-mail, der abrechnung der pflegeleistungen gegenüber den kostenträgern und der kontrolle von rechnungen, sowie in geringem umfang assistenzleistungen für schwerbehinderte mitarbeiter des vereins. leistungen der medizinischen behandlungspflege erbrachte sie nicht. 8wegen der weiteren einzelheiten der in den streitjahren jeweils erbrachten leistungen wird auf die von der klin. vorgelegten rechnungen nebst stundenaufstellungen bezug genommen. 9die umsätze der streitjahre teilten sich wie folgt auf die teams auf: 102007 monat k e.v. team ii team i gesamt 01 1.315,75 € 1.743,75 € 3.059,50 € 02 95,00 € 95,00 € 03 494,00 € 1.087,00 € 1.581,00 € 04 575,75 € 1.427,75 € 632,50 € 2.680,00 € 05 522,50 € 1.756,25 € 2.278,75 € 06 204,25 € 2.354,50 € 2.558,75 € 07 2.381,25 € 2.381,25 € 08 2.483,75 € 88,00 € 2.571,75 € 09 0,00 € 10 2.458,88 € 139,00 € 2.597,88 € 11 2.101,50 € 156,00 € 2.257,50 € 12 1.362,88 € 748,00 € 2.110,88 € summe 3.111,25 € 19.297,51 € 1.763,50 € 24.172,26 € 112008 monat team ii team i gesamt 01 1.193,63 € 616,00 € 1.809,63 € 02 565,50 € 565,50 € 03 1.441,13 € 1.441,13 € 04 2.106,00 € 2.106,00 € 05 2.348,25 € 2.348,25 € 06 1.066,88 € 1.066,88 € 07 994,88 € 88,00 € 1.082,88 € 08 1.656,01 € 1.656,01 € 09 520,88 € 520,88 € 10 2.641,28 € 173,00 € 2.814,28 € 11 1.724,25 € 1.724,25 € 12 2.000, 63 € 2.000,63 € summe 18.259,32 € 877,00 € 19.136,32 € 12für das team ii liegen aufstellungen vor, nach der im streitjahr 2007 96,85 % und im streitjahr 2008 82,43 % der pflegeleistungen der klin. letztlich (mittelbar) von den sozialhilfeträgern bzw. pflegekassen getragen wurden. 13seitens der stadt c liegt eine bestätigung vor, dass ihr bei abschluss der vereinbarung gem. § 75 abs. 3 sgb xii bekannt war, dass der verein b e.v. seine mitglieder vertritt, die in selbständiger tätigkeit die in der vereinbarung beschriebenen leistungen erbringen. des weiteren liegt eine bestätigung des landschaftsverbands … vor, dass er eine leistungs-, prüfungs- und vergütungsvereinbarung zum leistungsbereich des ambulant betreuten wohnens in der stadt c abgeschlossen hat, und dass ihm bei abschluss bekannt war, dass die eingesetzten mitarbeiter selbständig tätig werden, sowie auch eine bescheinigung der landesverbände der pflegekassen, dass bei abschluss der verträge mit b e.v. bekannt war, dass dieser seine mitglieder vertritt, die in selbständiger tätigkeit leistungen erbringen. 14die klin. gab für die streitjahre keine umsatzsteuererklärung ab. 15bei einer bei der klin. im jahr 2008 durchgeführten umsatzsteuer-sonderprüfung (sp), wegen deren einzelheiten auf den bericht vom 17.11.2008 verwiesen wird, gelangte der prüfer zu der ansicht, dass die leistungen der klin. weder nach § 4 nr. 14, § 4 nr. 16 buchst. e noch nach § 4 nr. 18 des umsatzsteuergesetzes - ustg - steuerfrei seien und sämtliche o.g. umsätze der ust unterliegen würden. er ging des weiteren davon aus, dass für die streitjahre vorsteuerbeträge i.h.v. 153,59 € (2007) und 209,39 € (2008) zu berücksichtigen seien und setzte zudem für das streitjahr 2008 für die private pkw-nutzung des am 21.06.2007 erworbenen pkw‘s eine unentgeltliche wertabgabe i.h.v. 504 € zuzüglich 95,76 € ust an. 16diesen feststellungen gemäß erteilte der beklagte (bekl.) der klin. am 21.01.2010 erstmalige ust-bescheide für 2007 und 2008, mit denen er die ust für das jahr 2007 auf 3.705,69 € und für das jahr 2008 auf 2.941,76 € festsetzte. gegen diese bescheide legte die klin. am 22.02.2010 einspruch ein. 17mit einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 wies der bekl. den einspruch als unbegründet zurück. zur begründung führte er im wesentlichen folgendes aus: die pflegeleistungen begünstigter einrichtungen seien nach § 4 nr. 16 buchst. e ustg nur dann von der ust befreit, wenn die einrichtungen selbst alle in zusammenhang mit der pflege anfallenden pflegeleistungen oder pflegeberatungsleistungen nach § 37 abs. 3 sgb xi erbringen könnten. übernehme eine pflegeeinrichtung als kooperationspartner einer anderen einrichtung einen teil des pflegeauftrages für eine zu pflegende person und lägen bei beiden einrichtungen die voraussetzungen vor, dass sie jeweils sämtliche in zusammenhang mit der übernahme einer ambulanten pflege anfallenden pflegeleistungen erbringen könnten, könne für beide einrichtungen die steuerbefreiung im betracht kommen. im streitfall habe die klin. mit dem verein b e.v. einen kooperationsvertrag geschlossen. die betreuungsleistungen rechne sie mit dem verein ab. die verträge mit den zu betreuenden personen bestünden mit dem verein b e.v. dieser stelle seine leistungen auch den sozialversicherungsträgern in rechnung. die voraussetzungen für die anwendung des § 4 nr. 16 buchst. e ustg seien für die klin. in den streitjahren nicht erfüllt. unter dem gesichtspunkt, dass durch die steuerbefreiung die träger der gesetzlichen sozialversicherung oder sozialhilfe entlastet werden sollten, sei zwar eine weitergehende anwendung der steuerbefreiung gerechtfertigt. die steuerbefreiung von subunternehmern komme aber nur dann in betracht, wenn der subunternehmer sämtliche voraussetzungen für die steuerbefreiung nachweisen könne. selbst wenn von seiten der klin. mit hilfe des vereins b e.v. die erforderlichen nachweise erbracht werden könnten, scheitere eine steuerbefreiung auch daran, dass nicht alle erforderlichen pflegeleistungen (grund-, behandlungspflege und pflegeberatungsleistung), von der klin. selbst erbracht werden könnten bzw. dürften. § 4 nr. 16 buchst. e ustg verlange zwar keine besondere berufsausbildung, jedoch dürften die pflegekassen nach § 69 sgb xi pflegeverträge nur mit trägern von einrichtungen nach § 71 sgb xi abschließen. diese müssten jedoch nach § 71 abs. 1 und 2 sgb xi unter der ständigen verantwortung einer ausgebildeten pflegekraft stehen. für eine anerkennung als pflegekraft sei nach § 71 abs. 3 sgb xi neben dem abschluss einer ausbildung als krankenschwester/-pfleger und altenpfleger bzw. bei pflege und betreuung von behinderten als heilerziehungspfleger eine praktische berufserfahrung in dem erlernten pflegeberuf von zwei jahren innerhalb der letzten fünf jahre erforderlich. nur soweit diese voraussetzungen erfüllt seien, sei der unternehmer begünstigter unternehmer. diese voraussetzungen seien im streitfall nicht gegeben, da die klin. keine ausbildung als pflegerin habe. außerdem habe sie neben den pflegeleistungen auch bürotätigkeiten sowie einkäufe und den haushalt erledigt. der bfh habe in verschiedenen urteilen klargestellt, dass subunternehmern einer anerkannten einrichtung die steuerbefreiung nicht zustehe, und dass diese selbst nicht als einrichtung mit sozialem charakter anzuerkennen seien. 18die klin. hat am 20.12.2010 klage erhoben. zur begründung trägt sie folgendes vor: da sie mitglied des vereins b e.v. sei, der wiederum mitglied im deutschen paritätischen wohlfahrtsverband, einem anerkannten verband der freien wohlfahrtspflege, sei, sei sie, die klin., mittelbar mitglied in einem anerkannten verband der freien wohlfahrtspflege und habe somit umsatzsteuerfreie leistungen ausgeführt. bei einer im september 2003 beim verein b e.v. durchgeführten betriebsprüfung habe der damalige prüfer die auffassung vertreten, dass die honorarzahlungen bei den empfängern (pflegekräften) nach § 4 nr. 18 ustg i.v.m. abschnitt 103 abs. 4 der umsatzsteuerrichtlinien (ustr) umsatzsteuerfrei seien, da die honorarempfänger mitglieder des vereins b e.v. seien und dieser wiederum mitglied im deutschen paritätischen wohlfahrtsverband sei, so dass eine mittelbare mitgliedschaft in einem anerkannten verband der freien wohlfahrtspflege vorliege. folglich seien ihre leistungen auch umsatzsteuerfrei. die ust-festsetzungen verstießen gegen die grundsätze von treu und glauben. 19es liege bereits kein steuerbare umsatz vor, da sie, die klin., in den streitjahren keine unternehmerin gewesen sei. sie sei entgegen § 2 absatz 1 s. 1, abs. 2 nr. 1 ustg nicht selbständig tätig gewesen. allein durch die bezeichnung als selbständig werde eine tätigkeit nicht selbständig ausgeübt, es komme vielmehr auf den tatsächlichen inhalt und die tatsächliche beziehung zum vertragspartner (hier dem verein) an. die vertraglichen beziehungen hätten lediglich zwischen dem verein und den pflegebedürftigen bestanden. sie habe zwar eigene leistungen gegenüber den pflegebedürftigen erbracht, diese allerdings in enger absprache und unter engen vorgaben der gegenseitigen selbstverpflichtung der mitglieder ohne direkte vertragliche bindung an die zu pflegende person. die mitglieder des vereins würden auf der grundlage fachlicher standards tätig, diese fachlichen standards seien verbindlich. sie habe eine zur mitgliedschaft gehörende qualitätsvereinbarung auf gegenseitigkeit akzeptiert und diese eingehalten. sie habe daher nicht frei entscheiden können, wie sie ihre arbeitsleistung erbringe. sie habe nach den engen vorgaben der durch die mitgliedschaft entstandenen vereinbarung handeln müssen. sie sei zur teilnahme an regelmäßig stattfindenden teambesprechungen sowie fortbildungsseminaren verpflichtet gewesen. eine selbständige habe selbst zu entscheiden, wie sie sich auf dem aktuellen stand halte, um ihre leistung optimal erbringen zu können. die teambesprechungen würden eine enge nähe zur arbeit der übrigen mitarbeiter des vereins zum ausdruck bringen. die qualitätsvereinbarung nehme auf regelungen bezug, die typischerweise das verhältnis unselbständiger arbeitnehmer zu ihrem arbeitgeber regeln würden. die entlohnung erfolge nach der qualitätsvereinbarung tarifähnlich. auch dies nehme auf das verhältnis arbeitnehmer/arbeitgeber bezug. sie wende einen großteil ihrer arbeitszeit für den verein auf. sie sei in beiden streitjahren für den verein tätig gewesen, lediglich im jahr 2007 sei sie auch in geringem umfang für den k e.v. tätig gewesen. 20aber selbst wenn sie, die klin., selbständig tätig gewesen wäre, so wären die umsätze steuerfrei gemäß art. 132 abs. 1 buchst. g der mehrwertsteuersystemrichtlinie - mwstsystrl -. diese vorschrift sei in den streitjahren unmittelbar anwendbar. § 4 nr. 16 buchst. e ustg a.f., der diese europarechtlich zwingende steuerbefreiung in deutsches recht habe umsetzen sollen, sei zu eng gefasst. daher gehe der bfh in ständiger rechtsprechung davon aus, dass art. 132 abs. 1 buchst. g der mwstsystrl unmittelbar anwendbar sei. 21sie, die klin., erbringe eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen. nach der rechtsprechung des eugh und des bfh seien leistungen der grundpflege und der hauswirtschaftlichen versorgung, die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen personen von ambulanten pflegediensten erbracht würden, eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen. die von ihr erbrachten leistungen der ambulanten pflege nach dem sgb xi und dem sgb xii würden die definition von bfh und eugh erfüllen. aber auch die von ihr erledigten bürotätigkeiten würden der umsatzsteuerbefreiung unterfallen. es handele sich um eng mit der sozialfürsorge verbunden dienstleistungen. ihre leistungen gegenüber den hilfebedürftigen menschen wären ohne telefonischen kontakt zu diesen menschen und den angehörigen, ohne die abrechnung gegenüber dem jeweiligen sozialträger und ohne die erstellung von dienstplänen nicht möglich. es handele sich um tätigkeiten, die typischerweise mit der hilfe für bedürftige menschen verbunden seien und dementsprechend von den sozialträgern auch pauschal erstattet würden. 22aus dem wortlaut von art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl folge, dass diese norm lediglich die tätigkeitsbezogene voraussetzung der „eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen“ und keine personenbezogene voraussetzung aufstelle. der zweite teil der norm enthalte lediglich eine beispielhafte aufzählung von einrichtungen, die sich ebenfalls auf die steuerbefreiung berufen könnten. ausschlaggebend für die steuerbefreiung könne daher nur der inhalt der leistung sein. zumindest natürliche personen können sich auf die steuerbefreiung selbst dann berufen, wenn sie nicht als einrichtung mit sozialem charakter anerkannt wären. 23aber selbst wenn man dieser auslegung nicht folge, lägen die voraussetzungen der umsatzsteuerbefreiung vor, da sie, die klin., eine anerkannte einrichtung mit sozialem charakter sei. der bfh habe festgestellt, dass eine einrichtung mit sozialem charakter im sinne des unionsrecht vorliege, wenn die einrichtung folgende gesichtspunkte erfülle: bestehen spezifischer vorschriften, vorliegen eines mit den tätigkeiten des betreffenden steuerpflichtigen verbundenen gemeinwohlinteresses, tatsache, dass andere steuerpflichtige mit den gleichen tätigkeiten bereits in den genuss einer ähnlichen anerkennung gekommen seien sowie kostenübernahme durch krankenkassen oder andere einrichtungen der sozialen sicherheit. auch sei es nach auffassung des bfh unschädlich, wenn einer dieser gesichtspunkte nicht vorliege. ferner komme es nach der rechtsprechung nicht darauf an, ob die kosten im konkreten fall tatsächlich übernommen worden seien, es genüge vielmehr, dass diese übernehmbar seien. 24ihre tätigkeit sei durch spezifische vorschriften der sozialen sicherheit geregelt. insbesondere das sgb xi und das sgb xii stellten verschiedene anforderungen, wie sie ihre tätigkeit auszuüben habe. das sgb xi verbunden mit dem jeweiligen vertrag regele den inhalt der zu erbringenden leistung. gleiches gelte gemäß § 53 sgb xii und § 75 abs. 3 sgb xii für leistungen aufgrund von vereinbarungen nach diesem sozialgesetzbuch. 25sie, die klin., erbringe auch unstrittig leistungen, die im gemeinwohlinteresse liegen würden. sie erbringe leistungen nach dem sgb xi und sgb xii an hilfs- und pflegebedürftige menschen. dies zeige sich vor allem auch durch die kostentragung ihrer tätigkeit durch die sozialkassen. andere steuerpflichtige, die die gleiche tätigkeit erbringen würden, kämen zudem in den genuss der steuerbefreiung. 26die kosten ihrer tätigkeit seien von den krankenkassen und anderen trägern der sozialen sicherheit übernommen worden. der bfh stelle diesbezüglich nicht darauf ab, ob die sozialträger die kosten direkt an den leistungserbringer erstatten oder ob sie über dritte ausbezahlt würden. selbst wenn nur von einer mittelbaren tragung auszugehen wäre und dies keine tatsächliche kostenübernahme sein sollte, wären die kosten zumindest direkt übernehmbar. gemäß § 77 abs. 1 sgb xi könne sie selbst mit den pflegekassen verträge abschließen und dementsprechend eine kostenübernahme ihr gegenüber erreichen. solche verträge zwischen einzelpersonen und einer pflegekasse, z.b. der …, seien in c auch tatsächlich praktiziert worden. vor allem bedürfe es dafür keines berufsspezifischen abschlusses. nichts anderes gelte für die leistungen nach dem sgb xii. gemäß §§ 70 abs. 2 s. 2, abs. 3 sgb xii könne sie auch direkt mit den trägern der sozialen sicherheit, hier dem landschaftsverband, einen vertrag abschließen. es seien auch zwischen einzelpersonen und der kommune, z.b. der stadt c, leistungserbringungen im rahmen des persönlichen budgets vereinbart worden. dass ihre tätigkeit einer tätigkeit entspreche, die auch direkt von den trägern der sozialen sicherheit vergütet werde, zeige sich zudem daran, dass die kostenträger das modell des vereins gekannt hätten. in diesem wissen hätten sie ihre vergütungen für ihre, der klin., tätigkeit erbracht. die vom bfh aufgestellten voraussetzungen für eine anerkannte einrichtung mit sozialem charakter lägen daher vor. 27nichts anderes folge aus dem urteil des bfh vom 08.08.2013 (v r 8/12). in dieser entscheidung habe sich der bfh dahingehend geäußert, dass es für eine anerkennung eines unternehmers als einrichtung mit sozialem charakter nicht allein ausreiche, dass der unternehmer lediglich als subunternehmer für eine anerkannte einrichtung tätig geworden sei. dieses urteil sei auf die vorliegende fallkonstellation schon nicht übertragbar. in dem dort entschiedenen fall sei der kläger beim krankenhaus als subunternehmer angestellt gewesen. er habe also ausschließlich in vertraglicher beziehung zum krankenhaus gestanden. der kläger habe seine leistungen für das krankenhaus an vertragspartner des krankenhauses erbracht. sie, die klin., sei keine subunternehmerin des vereins. vielmehr sei sie als dessen mitglied bestandteil des vereins. sie sei kein vom hauptunternehmer unabhängiger unternehmer. sie habe sich in dem verein mit anderen zusammengeschlossen, die ebenfalls soziale leistungen erbringen wollten. dies sei gerade der zweck des vereins. 28auch erhalte sie keine vergütung vom verein; sie erhalte ihre vergütungen von den sozialkassen, die der verein schlicht durchleite. der kläger in dem vom bfh entschiedenen fall habe seine vergütung von der klinik erhalten, und zwar unabhängig von der zahlung der sozialkassen. des weiteren seien die kosten der leistungen des klägers in dem vom bfh entschiedenen fall nicht von den trägern der sozialhilfe nach einem sgb erstattet worden. die kosten der leistungen, die sie, die klin., erbringe, würden demgegenüber von solchen trägern erstattet. schließlich habe der kläger in dem vom bfh entschiedenen fall keine eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundenen leistungen erbracht. aber selbst wenn sie subunternehmerin wäre, würde das urteil sie nicht erfassen. der wortlaut des urteils des bfh spreche davon, dass die tätigkeit als subunternehmer für eine anerkannte einrichtung "für sich allein nicht schon" ausreiche, um selbst anerkannt zu werden. das bedeute, auch bei einem subunternehmer könne es sich um eine mit sozialem charakter anerkannte einrichtung handeln, wenn weitere voraussetzungen vorliegen würden. der bfh habe im urteil vom 08.08.2013 nur dazu stellung genommen, ob eine anerkannte einrichtung nach art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl vorliege, wenn außer einer tätigkeit für eine andere anerkannte einrichtung keine anderen gesichtspunkte vorliegen würden, die auf eine anerkannte einrichtung mit sozialem charakter schließen lassen würden. dies habe er ohne weitere begründung abgelehnt. demgegenüber träten solche anderen gesichtspunkte bei ihr, der klin., deutlich zu tage. sie begehre die steuerbefreiung daher nicht als subunternehmerin einer anerkannten einrichtung mit sozialem charakter, vielmehr begehre sie die steuerbefreiung aufgrund der eigenen leistungserbringung an pflegebedürftige menschen und der gleichzeitig vorliegenden weiteren gesichtspunkte. 29der unterschied zeige sich auch deutlich durch den vorlagebeschluss des bfh vom 21.08.2013 (v r 20/12). der unterschied zum urteil vom 08.08.2003 zeige sich darin, dass die überlassenen arbeitnehmer selbst leistungen der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit gemäß art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl erbracht hätten. die überlassenen arbeitnehmer erhielten die anerkennung als einrichtung mit sozialem charakter daher nicht aufgrund der anerkennung der einrichtung, der sie überlassen seien. sie erhielten die anerkennung aufgrund ihrer eigenen tätigkeit. dafür sei es nach der bfh-vorlage vom 21.08.2013 irrelevant, ob sie selbst die kostenerstattung erhalten würden. 30schließlich müsse sie, die klin., auch keine abgeschlossene ausbildung (zum beispiel als krankenpflegerin) haben, um als einrichtung mit sozialem charakter anerkannt zu werden. ein solches tatbestandsmerkmal sehe die richtlinie nicht vor. auch der eugh habe in seiner bisherigen rechtsprechung eine abgeschlossene ausbildung nicht gefordert. sie, die klin., dürfe auch ohne eine entsprechende ausbildung pflegeleistungen nach den verschiedenen sozialgesetzlichen regelungen erbringen. sie habe jahrelange berufserfahrung auf dem gebiet der pflege und habe sich regelmäßig fortgebildet; sie sei eine erfahrene und qualifizierte kraft. sie könne insbesondere auch einen versorgungsvertrag mit den pflegekassen im sinne von § 75 abs. 2 satz 2 abs. 3 sgb xii oder gemäß § 77 sgb xi abschließen. 31schließlich sei auch nicht erforderlich, dass sie selbst in vertraglichen beziehungen mit den trägern der sozialen sicherheit stehe, damit sie eine anerkannte einrichtung mit sozialem charakter sei. ein solches erfordernis ergebe sich nicht aus dem gesetz. der bfh gehe in dem vorlagebeschluss vom 21.08.2013 davon aus, dass eine direkte vertragliche beziehung zwischen den leistungserbringern und dem träger der sozialen sicherheit nicht notwendig sei. ansonsten wäre seine vorlage unsinnig, da die unselbstständig tätigen krankenpfleger ersichtlich in keiner vertraglichen beziehung zu sozialhilfeträgern stünden. weiterhin habe der bfh entschieden, dass es nicht erforderlich sei, dass der leistungserbringer in vertraglichen beziehungen zum empfänger der sozialleistung stehe. dies folge daraus, dass art. 132 abs. 1 buchst. g der mwstsystrl auf die art der dienstleistung abstelle und nicht auf die schuldrechtlichen beziehungen (bfh-urteil vom 08.06.2011 xi r 22/09, ur 2000, 821). dieses argument lasse sich unmittelbar auf die vertraglichen beziehungen zwischen leistungserbringern und trägern der sozialen sicherheit übertragen. auch in diesem verhältnis komme es einzig auf den inhalt der leistung an. dementsprechend habe der eugh seit der entscheidung "dornier" auf das merkmal der vertraglichen beziehung zum träger der sozialen sicherheit verzichtet. eine direkte kostenerstattung durch sozialhilfeträger an die leistungserbringer sei nicht erforderlich. wenn schon keine direkten vertraglichen beziehungen bestehen müssten, bedürfe es auch keiner direkten zahlungen. der eugh spreche lediglich davon, dass ein kriterium die kostenübernahme durch dritte sei; er gehe nicht darauf ein, ob dies unmittelbar oder mittelbar erfolge. 32der bfh habe sowohl im urteil zu den berufsbetreuern vom 25.04.2013 (v r 7/11) als auch im vorlagebeschluss vom 21.08.2013 (v r 20/12) vier kriterien für die anerkennung einer einrichtung mit sozialem charakter aufgestellt. eines dieser kriterien sei die kostenübernahme, diese müsse aber nur möglich sein, sie müsse nicht tatsächlich erfolgt sein. wenn aber die kostenübernahme nicht zwingend erforderlich sei, dann könne die mittelbare zahlung durch einen träger der sozialversicherung kein ausschlusskriterium sein. die mittelbare kostenübernahme bringe den sozialen charakter zumindest deutlicher zum ausdruck als eine verweigerung der zahlung durch einen sozialträger. im übrigen würden aber unmittelbare vertragliche beziehungen mit den sozialkassen bestehen, da bei abschluss des vertrages zwischen verein und sozialträger der verein sie, die klin., in die jeweiligen verträge mit einbezogen habe und alle leistungserbringer gewusst hätten, dass der verein die leistungen durch vereinsmitglieder wie sie erbringe. 33die klin. beantragt, 34die ust-bescheide für 2007 und 2008 vom 21.01.2010 und die einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 dahingehend zu ändern, dass die ust jeweils auf 0 € festgesetzt wird, 35hilfsweise, die revision zuzulassen. 36der bekl. beantragt, 37die klage abzuweisen, 38hilfsweise, die revision zuzulassen. 39er trägt vor: der bfh habe mit urteil vom 08.08.2013 die bis dahin strittige frage, ob die anerkennung der mitglieder als einrichtung mit sozialem charakter nur aus der konkreten kostenübernahme durch sozialleistungsträger oder andere einrichtungen der sozialen sicherheit abgeleitet werden könne, oder ob es ausreiche, dass die kosten lediglich übernehmbar seien, entschieden. für die anerkennung als einrichtung mit sozialem charakter reiche es für sich nicht aus, dass der unternehmer lediglich als subunternehmer für eine anerkannte einrichtung tätig geworden sei. in rz. 43 des urteils werde klargestellt, dass sich ein unternehmer, der zwar eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene leistungen erbringe, jedoch nicht über die erforderliche staatliche anerkennung verfüge, sich selbst dann nicht auf die steuerbefreiung nach art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl berufen könne, wenn die gleichen leistungen gemäß § 4 nr. 18 ustg von der steuer befreit wären, sofern sie von einem amtlich anerkannten wohlfahrtsverband oder einem seiner mitglieder erbracht würden. 40die von der klin. in den streitjahren erbrachten leistungen seien vollständig als umsatzsteuerpflichtig zu qualifizieren. nach seiner, des bekl., auffassung, sei die klin. subunternehmerin, so dass das urteil weitgehend direkt angewendet werden könne. sie arbeite im auftrag des vereins auf eigene rechnung. 41bei den erbrachten leistungen sei zwischen leistungen für den kunden und den sogenannten leistungen im büro zu unterscheiden. die tätigkeiten im bürobereich beim team i stellten keine abzurechnenden pflegesachleistungen im sinne der §§ 36 und 77 sgb xi dar. unter pflegesachleistungen seien die grundpflege und hauswirtschaftliche versorgung für die zu pflegenden zu verstehen. nicht erfasst würden die bürotätigkeiten für das team i. 42die von der klin. gegenüber den kunden erbrachten pflegeleistungen seien aber ebenfalls umsatzsteuerpflichtig. die anwendung der mwstsystrl komme nicht in betracht, da die klin. weder eine einrichtung des öffentlichen rechts noch eine vom mitgliedstaat deutschland anerkannte einrichtung mit sozialem charakter sei. auch besitze die klin. die in § 4 nr. 16 buchst. e ustg geforderte eigenschaft nicht; sie sei weder eine einrichtung zur vorübergehenden aufnahme pflegebedürftiger personen noch eine einrichtung zur ambulanten pflege. sowohl nach der grammatikalischen auslegung als auch im rahmen der teleologischen auslegung des § 4 nr. 16 buchst. e ustg sei zu entnehmen, dass nicht eine einzelperson für die steuerbefreiung in betracht komme. die klin. erfülle auch nicht die voraussetzung des § 4 nr. 18 ustg. insoweit komme nur eine personengemeinschaft als ziel der steuerbefreiung in betracht. 43nach ausschluss dieser punkte verbleibe als einziger anknüpfungspunkt die übernahmefähigkeit der kosten. nach übereinstimmender rechtsprechung von bfh und eugh könne die anerkennung eines unternehmers als einrichtung mit sozialem charakter aus der übernahme der kosten für seine leistungen durch krankenkassen oder andere einrichtungen der sozialen sicherheit abgeleitet werden. ausreichend sei, dass die kosten übernehmbar seien. dies bedeute, dass die von der klin. erbrachten leistungen durch krankenkassen oder andere einrichtungen der sozialen sicherheit direkt hätten abgerechnet werden können. soweit vorgetragen worden sei, dass die von der klin. erbrachten leistungen, insbesondere grundpflege, mobilisation und ähnliche dinge nach dem sgb xi und sgb xii auch direkt ohne die einschaltung des vereins mit den trägern hätten abgerechnet werden können, sei dies unzutreffend. sowohl nach dem gesetzeswortlaut als auch nach den jeweiligen rahmenverträgen im sinne des §§ 75 sgb xi seien direkte abrechnungen mit den krankenkassen oder anderen einrichtungen der sozialen sicherheit ausgeschlossen. die klin. könne als ungelernte kraft niemals wie ein pflegedienst anerkannt werden. es sei vorgetragen worden, dass durch den zwischen der klin. und dem verein geschlossenen qualitätsvertrag eine pflegequalität im sinne des sgb xi und sgb xii erreicht werde. diese vereinbarung gelte nur für den verein b e.v. hierdurch könne er unter anderem gegenüber den krankenversicherungen nachweisen, dass er alles erforderliche im sinne des sgb xi bezüglich der qualitätsmaßstäbe der zu beaufsichtigenden personen, die für ihn tätig würden, getan habe. dieser vertrag entfalte allenfalls nur mittelbare wirkung. vertragspartner im sinne der sgb xi sei immer der verein b e.v. mit den krankenkassen und seien nicht die mitglieder des vereins. 44am 26.11.2013 hat ein erörterungstermin stattgefunden. wegen der einzelheiten wird auf das hierüber gefertigte protokoll verwiesen. 45wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vortrags der beteiligten wird auf den inhalt der gerichtsakte und die beigezogenen verwaltungsvorgänge des bekl. bezug genommen. 46

47die klage ist zulässig und begründet. 48die ust-bescheide 2007 und 2008 vom 21.01.2010 sowie die einspruchsentscheidung vom 23.11.2010 sind rechtswidrig und verletzen die klin. in ihren rechten (§ 100 abs. 1 s. 1 der finanzgerichtsordnung - fgo -). die klin. hat in den streitjahren lediglich steuerfreie umsätze erzielt. die ust ist daher auf 0 € festzusetzen. 49a. leistungen gegenüber dem verein b e.v. und dem k e.v. 501. entgegen der auffassung der klin. hat sie in den streitjahren als unternehmerin steuerbare sonstige leistungen erbracht. 51der ust unterliegen die lieferungen und sonstigen leistungen, die ein unternehmer im inland gegen entgelt im rahmen seines unternehmens ausführt (§ 1 abs. 1 nr. 1 satz 1 ustg). 52unternehmer ist gem. § 2 abs. 1 satz 1 ustg, wer eine gewerbliche oder berufliche tätigkeit selbständig ausübt. nichtselbständig tätig sind natürliche personen nach § 2 abs. 2 nr. 1 ustg, soweit sie in einem unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den weisungen eines unternehmers zu folgen verpflichtet sind. die frage, ob jemand eine tätigkeit selbständig oder nichtselbständig ausübt, ist nach wirtschaftlichen gesichtspunkten zu beurteilen. es müssen die für und gegen die unternehmereigenschaft sprechenden merkmale, die im einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, gegeneinander abgewogen werden. maßgebend ist anhand einer vielzahl in betracht kommender kriterien das gesamtbild der verhältnisse (vgl. z.b. bfh-urteil vom 02.12.1998 x r 83/96, bstbl ii 1999, 534 m.w.n. und bfh-beschlüsse vom 28.02.2002 v b 31/01, bfh/nv 2002, 957 und vom 20.12.2004 vi b 137/03, bfh/nv 2005, 552). für selbständigkeit sprechen insbesondere die selbständigkeit in organisation und durchführung der tätigkeit, das unternehmerrisiko (vergütungsrisiko), die unternehmerinitiative, die bindung nur für bestimmte tage an den betrieb und geschäftliche beziehungen zu mehreren vertragspartnern (bfh-urteil vom 30.05.1996 v r 2/95, bstbl ii 1996, 493). die sozial- und arbeitsrechtliche einordnung der tätigkeit als selbständig oder unselbständig ist für die umsatzsteuerliche beurteilung ohne bedeutung (vgl. bfh-beschluss vom 29.07.2003 v b 22/03, bfh/nv 2003, 1615). 53bei der nach diesen grundsätzen gebotenen abwägung ist der senat der auffassung, dass die klin. als selbständige unternehmerin tätig war. 54zwar trifft es zu, dass sie in den streitjahren tatsächlich im wesentlichen für den verein b e.v. tätig war. auch war sie, um für diesen leistungen erbringen zu können, etwa zur teilnahme an besprechungen oder fortbildungen verpflichtet. allerdings konnte die klin. frei entscheiden, in welchem umfang sie für den verein b e.v. bzw. den k e.v. tätig sein wollte, und entfaltete hierdurch unternehmerinitiative. auch erzielte die klin., wenn sie erkrankt war oder sich in urlaub befand, keine einnahmen und trug insoweit auch unternehmerrisiko. ein garantierter mindestverdienst war mit dem verein b e.v. oder dem k e.v. ebenso wenig vereinbart wie ein anspruch auf lohnfortzahlung im krankheitsfalle und anspruch auf bezahlten urlaub. 55die leistungen der klin. an den verein b e.v. und den k e.v. sind mithin steuerbare leistungen der klin. im rahmen ihres unternehmens. 562. die in den streitjahren von der klin. gegenüber dem verein b e.v. und dem k e.v. erbrachten leistungen sind jedoch steuerfrei. 57a) die o.g. leistungen der klin. waren in den streitjahren zwar nicht nach nationalem recht steuerfrei. sie erfüllte nicht die in der person des leistenden unternehmers bestehenden voraussetzungen für eine steuerfreiheit nach § 4 nr. 16 buchst. e ustg oder nach § 4 nr. 18 ustg. 58gem. § 4 nr. 16 buchst. e ustg in der in den streitjahren geltenden fassung sind steuerfrei die mit dem betrieb der einrichtungen ambulanter pflege kranker und pflegebedürftiger personen eng verbundenen umsätze, wenn bei der einrichtung zur ambulanten pflege die pflegekosten im vorangegangenen kalenderjahr in mindestens 40 % der fälle von den gesetzlichen trägern der sozialversicherung oder sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden teil getragen worden sind. 59die befreiung nach dieser vorschrift erfasst jedoch nur die leistungen der in der jeweiligen bestimmung bezeichneten einrichtungen selbst (bfh-urteil vom 28.06.2000 v r 72/99, bfhe 191, 463, bstbl ii 2000, 554). 60die klin. selbst war in den streitjahren jedoch keine einrichtung zur ambulanten pflege im sinne dieser bestimmung. 61die leistungen der klin. waren auch nicht nach § 4 nr. 18 satz 1 ustg von der steuer befreit. 62nach dieser vorschrift sind von den unter § 1 abs. 1 nr. 1 ustg fallenden umsätzen steuerfrei: 63"... 64die leistungen der amtlich anerkannten verbände der freien wohlfahrtspflege und der der freien wohlfahrtspflege dienenden körperschaften, personenvereinigungen und vermögensmassen, die einem wohlfahrtsverband als mitglied angeschlossen sind, wenn 65a) diese unternehmer ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen zwecken dienen, 66b) die leistungen unmittelbar dem nach der satzung, stiftung oder sonstigen verfassung begünstigten personenkreis zugute kommen und 67c) die entgelte für die in betracht kommenden leistungen hinter den durchschnittlich für gleichartige leistungen von erwerbsunternehmen verlangten entgelten zurückbleiben." 68die klin. selbst erfüllte nicht die in der person des leistenden unternehmers erforderlichen voraussetzungen für eine steuerbefreiung nach § 4 nr. 18 satz 1 ustg. sie war lediglich mitglied des vereins b e.v., der wiederum mitglied des paritätischen wohlfahrtsverbandes war. 69insoweit kann sich die klin. auch nicht auf vertrauensschutz berufen. zwar hat bei einer im september 2003 beim verein b e.v. durchgeführten betriebsprüfung der prüfer die auffassung vertreten, dass die honorarzahlungen des vereins b e.v. bei den empfängern (pflegekräften) nach § 4 nr. 18 ustg umsatzsteuerfrei seien, da die honorarempfänger mitglieder des vereins b e.v. seien und dieser wiederum mitglied im deutschen paritätischen wohlfahrtsverband sei, so dass eine mittelbare mitgliedschaft in einem anerkannten verband der freien wohlfahrtspflege vorliege. hiervon hatte die klin. wohl auch kenntnis. jedoch ist seitens des bekl. diesbezüglich keine verbindliche auskunft i.s.d. § 89 abs. 2 ao oder eine verbindliche zusage nach § 205 ao im anschluss an eine außenprüfung gegenüber der klin. gemacht worden, die insoweit vertrauensschutz begründen würde. 70b) allerdings kann sich die klin. hinsichtlich der steuerfreiheit unmittelbar auf das unionsrecht berufen. 71nach der ständigen rechtsprechung des eugh kann sich ein einzelner in ermangelung fristgemäß erlassener umsetzungsmaßnahmen auf bestimmungen einer richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen nicht richtlinienkonformen innerstaatlichen vorschriften berufen (ständige rechtsprechung des eugh, vgl. z.b. urteil vom 10.09.2002 c-141/00 kügler, slg. 2002, i-6833, hfr 2002, 1146). 72nach der rechtsprechung des bfh hat das ustg - jedenfalls auch in den streitjahren - art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl nicht hinreichend umgesetzt (vgl. bfh-urteil vom 16.10. 2013 xi r 19/11 hfr 2014, 74, bfh/nv 2014, 190 m.w.n.). art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl zählt die tätigkeiten, die steuerfrei sind, auch hinreichend genau und unbedingt auf (vgl. eugh-urteil vom 10.09.2002 c-141/00 kügler, slg. 2002, i-6833, hfr 2002, 1146). 73nach art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl befreien die mitgliedstaaten "die eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundenen dienstleistungen und lieferungen von gegenständen, einschließlich derjenigen, die durch altenheime, einrichtungen des öffentlichen rechts oder andere von dem betreffenden mitgliedstaat als einrichtungen mit sozialem charakter anerkannte einrichtungen bewirkt werden". 74es kann vorliegend letztlich dahin stehen, ob die auffassung der klin. zutrifft, dass art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl - zumindest bei natürlichen personen - lediglich die tätigkeitsbezogene voraussetzung der „eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen“ und keine personenbezogene voraussetzung aufstellt, und der zweite teil der norm lediglich eine beispielhafte aufzählung von einrichtungen enthält, die sich ebenfalls auf die steuerbefreiung berufen können, da die klin. in den streitjahren sowohl eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen erbracht hat und darüber hinaus als einrichtung mit sozialem charakter anzuerkennen ist. 75für die auffassung der klin. spricht möglicherweise der bereits zitierte wortlaut des art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl, der von der vorhergehenden fassung des art. 13 a buchst. g der richtlinie 77/388/ewg abweicht, nach der die mitgliedstaaten "die eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundenen dienstleistungen und lieferungen von gegenständen, einschließlich derjenigen der altenheime, durch einrichtungen des öffentlichen rechts oder andere von dem betreffenden mitgliedstaat als einrichtungen mit sozialem charakter anerkannte einrichtungen“ von der steuer befreiten. vergleicht man diese unterschiedlichen fassungen, so könnte man zu der auffassung gelangen, dass der zweite halbsatz des art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl (einschließlich derjenigen, die durch …) tatsächlich nur noch eine aufzählung von einrichtungen enthält, die auch in den genuss der steuerbefreiung kommen sollen. 76gegen diese auslegung spricht allerdings, dass nach den erwägungsgründen 1 und 3 der mwstsystrl grundsätzlich keine inhaltlichen änderungen an der richtlinie 77/388/ewg vorgenommen werden sollten. 77zudem darf nach ständiger rechtsprechung des eugh eine bestimmung wegen der notwendigkeit einer einheitlichen auslegung der gemeinschaftsrichtlinien im zweifelsfall nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss unter berücksichtigung ihrer fassung in anderen amtssprachen ausgelegt werden (eugh-urteil vom 26.05.2005 c-498/03 kingscrest associates und montecello, hfr 2005, 915). vergleicht man aber etwa die jeweiligen englischen und französischen fassungen, so lässt sich feststellen, dass diese in ihrem wortlaut nicht geändert worden sind, vielmehr der wortlaut des art. 13 a buchst. g der richtlinie 77/388/ewg unverändert sowohl in der englischen als auch in der französischen fassung in art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl übernommen worden sind. daher geht der senat davon aus, dass es sich bei der deutschen fassung lediglich um eine - missverständliche - anpassung des wortlauts handelt, und art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl weiterhin - wie sich aus der rechtsprechung zu art. 13 a buchst. g der richtlinie 77/388/ewg ergibt - zwei voraussetzungen enthält, die kumulativ erfüllt sein müssen, nämlich dass es sich um „eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen“ handelt, sowie, dass es sich bei dem leistenden unternehmer um „einrichtungen des öffentlichen rechts oder eine andere von dem betreffenden mitgliedstaat als einrichtung mit sozialem charakter anerkannte einrichtung“ handelt. 78aa) bei den in den streitjahren erbrachten leistungen der klin. handelt es sich um eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen i.s. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl. 79nach ständiger rechtsprechung des eugh sind die begriffe, mit denen die in art. 13 der richtlinie 77/388/ewg, nunmehr art. 132 mwstsystrl, vorgesehenen steuerbefreiungen umschrieben sind, zwar eng auszulegen; weil die auslegung aber mit den mit den befreiungen verfolgten zielen - die kosten dieser leistungen zu senken und dadurch diese leistungen dem einzelnen, der sie in anspruch nehmen könnte, zugänglicher zu machen (eugh-urteil vom 26.05.2005 c-498/03 kingscrest associates und montecello, hfr 2005, 915) - im einklang stehen und den erfordernissen des grundsatzes der steuerlichen neutralität entsprechen muss, dürfen sie nicht in einer weise ausgelegt werden, die den befreiungen ihre wirkung nähme (eugh-urteil vom 15.11.2012 c-174/11 zimmermann, hfr 2013, 84). 80der eugh hat bereits anerkannt, dass die leistungen der grundpflege und der hauswirtschaftlichen versorgung, die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen personen erbracht werden, eng mit der sozialfürsorge und der sozialen sicherheit verbundene dienstleistungen im sinne von artikel 13 teil a absatz 1 buchstabe g der richtlinie 77/388/ewg bzw. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl darstellen (eugh-urteil vom 15.11.2012 c-174/11 zimmermann, hfr 2013, 84 und eugh-urteil vom 10.09.2002, c-141/00 kügler, slg. 2002, i-6833 hfr 2002, 1146). dabei sind für die qualifikation der pflegekräfte bei der grundpflege und der hauswirtschaftlichen versorgung geringere anforderungen als für die behandlungspflege zu stellen. es reicht aus, wenn die pflegekraft geeignet ist, die erforderlichen leistungen zu erbringen (bfh-urteil vom 22.04.2004 v r 1/98, bfhe 205, 514, bstbl. ii 2004, 849). das ist bei der klin. der fall. 81allerdings hat die klin. neben den direkt gegenüber den hilfsbedürftigen personen erbrachten leistungen der grundpflege und der hauswirtschaftlichen versorgung auch tätigkeiten im büro des vereins b e.v. erledigt, die sie nach stunden gesondert gegenüber dem team i abgerechnet hat. nach auffassung des senats handelt es sich insoweit aber um nebenleistungen, die das steuerliche schicksal der hauptleistung - der leistungen der behandlungspflege und der hauswirtschaftlichen versorgung - teilen. 82zur beantwortung der frage, ob mehrere leistungen steuerrechtlich zu nur einem umsatz oder zu mehreren eigenständigen umsätzen führen, gelten nach der rechtsprechung des eugh, der sich der bfh angeschlossen hat, folgende grundsätze (vgl. bfh-urteil vom 10.01.2013 v r 31/10, bfhe 240, 380, bstbl ii 2013, 352; bfh-beschluss vom 28.10.2010 v r 9/10, bfhe 231, 360, bstbl ii 2011, 360, m.w.n.): 83in der regel ist jede lieferung oder dienstleistung als eigene, selbständige leistung zu betrachten. bei einem umsatz, der ein bündel von einzelleistungen und handlungen umfasst, ist aber im rahmen einer gesamtbetrachtung zu bestimmen, ob zwei oder mehr getrennte umsätze vorliegen oder ein einheitlicher umsatz. dabei sind unter berücksichtigung eines durchschnittsverbrauchers die charakteristischen merkmale des umsatzes zu ermitteln. insoweit darf einerseits eine wirtschaftlich einheitliche leistung nicht künstlich aufgespalten werden. andererseits sind mehrere formal getrennt erbrachte einzelumsätze als einheitlicher umsatz anzusehen, wenn sie nicht selbständig sind. 84einen einheitlichen umsatz hat der eugh für zwei fallgruppen bejaht. 85zum einen liegt eine einheitliche leistung vor, wenn eine oder mehrere einzelleistungen eine hauptleistung bilden und die andere einzelleistung oder die anderen einzelleistungen eine oder mehrere nebenleistungen bilden, die das steuerliche schicksal der hauptleistung teilen. eine leistung ist insbesondere dann neben- und nicht hauptleistung, wenn sie für die kundschaft keinen eigenen zweck, sondern das mittel darstellt, um die hauptleistung des leistungserbringers unter optimalen bedingungen in anspruch zu nehmen (bfh-urteil vom 08.08.2013 v r 13/12 bfh/nv 2014, 123 m.w.n.). 86zum anderen kann sich eine einheitliche leistung daraus ergeben, dass zwei oder mehrere handlungen oder einzelleistungen des steuerpflichtigen für den kunden so eng miteinander verbunden sind, dass sie objektiv einen einzigen untrennbaren wirtschaftlichen vorgang bilden, dessen aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre (bfh-urteil vom 08.08.2013 v r 13/12 bfh/nv 2014, 123 m.w.n.) 87nach der insoweit erforderlichen gesamtbetrachtung ist der senat zu der auffassung gelangt, dass die gegenüber dem team i abgerechneten, im büro des vereins b e.v. geleisteten stunden, bei denen die klin. im wesentlichen kontakt zu den hilfebedürftigen menschen und ihren angehörigen gehalten hat, dienstpläne erstellt hat und abrechnungen gegenüber dem jeweiligen kostenträger erstellt hat, nebenleistungen darstellen, die mit der hauptleistung der klin., der eigentlichen pflege und hauswirtschaftlichen versorgung, untrennbar verbunden sind. für diese auffassung spricht insbesondere auch, dass diese kosten von den kostenträgern - wie sich aus auch den eingereichten verträgen ergibt (vgl. vereinbarungen zwischen dem landschaftsverband und dem verein b e.v., anlagen 4 und 5 zum schriftsatz der klin. vom 20.12.2013) pauschal erstattet werden. 88bb) die klin. ist auch als eine einrichtung mit sozialem charakter i.s. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl anzuerkennen. 89zwar liegt es grundsätzlich im ermessen der mitgliedsstaaten, die regeln aufzustellen, nach denen einrichtungen eine solche anerkennung gewährt werden kann. ficht ein steuerpflichtiger die anerkennung oder die nichtanerkennung der eigenschaft als einrichtung mit sozialem charakter im sinne von artikel 13 teil a absatz 1 buchst. g der richtlinie 77/388/ewg bzw. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl an, haben die nationalen gerichte zu prüfen, ob die zuständigen behörden die grenzen des ihnen in diesem artikel eingeräumten ermessens unter beachtung der grundsätze des unionsrechts eingehalten haben, einschließlich insbesondere des grundsatzes der gleichbehandlung, der im mehrwertsteuerbereich im grundsatz der steuerlichen neutralität zum ausdruck kommt (vgl. in diesem sinne u. a. eugh-urteil vom 10.09.2002, c-141/00, kügler, slg. 2002, i-6833, hfr 2002, 1146 und eugh-urteil vom 26.05.2005 c-498/03 kingscrest associates und montecello, hfr 2005, 915). 90aus der rechtsprechung des eugh geht hervor, dass bei der bestimmung der einrichtungen, deren "sozialer charakter" im sinne im sinne von artikel 13 teil a absatz 1 buchst. g der richtlinie 77/388/ewg bzw. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl für die zwecke dieser bestimmung anzuerkennen ist, mehrere gesichtspunkte zu berücksichtigen sind. zu ihnen können das bestehen spezifischer vorschriften - seien es nationale oder regionale, rechts- oder verwaltungsvorschriften, steuervorschriften oder vorschriften im bereich der sozialen sicherheit -, das mit den tätigkeiten des betreffenden steuerpflichtigen verbundene gemeinwohlinteresse, die tatsache, dass andere steuerpflichtige mit den gleichen tätigkeiten bereits in den genuss einer ähnlichen anerkennung kommen, und der gesichtspunkt zählen, dass die kosten der fraglichen leistungen unter umständen zum großen teil von krankenkassen oder anderen einrichtungen der sozialen sicherheit übernommen werden (vgl. in diesem sinne eugh-urteil vom 10.09.2002, c-141/00, kügler slg. 2002, i-6833 und eugh-urteil vom 26.05.2005 rs. c-498/03 kingscrest associates und montecello, hfr 2005, 915 sowie entsprechend eugh-urteil vom 6.11.2003, c-45/01 dornier, slg. 2003, i-12911, und eugh-urteil vom 15.11.2012 c-174/11 zimmermann, hfr 2013, 84). dabei kommt es nicht darauf an, ob die kosten im konkreten fall tatsächlich übernommen worden sind, sondern es reicht aus, dass sie übernehmbar sind (bfh-urteil vom 8.06.2011 xi r 22/09, bfhe 234, 448, hfr 2011, 1132). nach der rechtsprechung des bfh kann insoweit auch gewürdigt werden, dass der leistende die begünstigten leistungen aufgrund vertraglicher vereinbarungen mit trägern der sozialhilfe erbracht hat. es reicht für sich allein jedoch nicht, dass der unternehmer lediglich als subunternehmer für eine anerkannte einrichtung tätig geworden ist (bfh-urteil vom 08.11.2007 v r 2/07, bfhe 219, 428, bstbl ii 2008, 634 und bfh-urteil vom 08.08.2013 v r 8/12, bfh/nv 2014, 119). 91wie sich aus der rechtsprechung des bfh ergibt, sind die o.g. gesichtspunkte dabei nicht kumulativ zu verstehen (vgl. z.b. bfh-urteil vom 25.04.2013 v r 7/11, bfhe 241, 475, hfr 2013, 1521 und bfh-urteil vom 08.06.2011, xi r 22/09, bfhe 234, 448, hfr 2011, 1132) 92ausgehend hiervon ist der senat der auffassung, dass die klin. im rahmen einer gesamtwürdigung der o.g. gesichtspunkte als "einrichtung mit sozialem charakter" anzuerkennen ist. 93der begriff "einrichtung" im sinne des gemeinschaftsrechts ist dabei grundsätzlich weit genug, um auch private einheiten mit gewinnerzielungsabsicht zu erfassen (eugh-urteil vom 26.05.2005 rs. c-498/03 kingscrest associates und montecello, hfr 2005, 915 m.w.n.), so dass die klin. eine einrichtung im o.g. sinne sein kann. 94die klin. hat zudem in den streitjahren leistungen erbracht, die durch spezifische vorschriften im bereich der sozialen sicherheit, nämlich durch vorschriften des sgb xi und sgb xii wie etwa § 36 sgb xi (häusliche pflegehilfe), § 39 sgb xi, § 45 sgb xi oder § 53 sgb xii (eingliederungshilfe) geregelt und bei denen die kosten durch die träger der sozialen sicherheit übernehmbar sind. 95diese gegenüber hilfs- und pflegebedürftigen menschen erbrachten leistungen der pflege lagen auch im gemeinwohlinteresse. 96des weiteren kommen auch andere steuerpflichtige mit den gleichen tätigkeiten bereits in den genuss einer ähnlichen anerkennung. 97der bfh hat in seinem urteil vom 22.04.2004 vr 1/98 (bfhe 205, 514, bstbl ii 2004, 849) diesbezüglich ausgeführt: "schließlich kann der gemeinschaftsrechtliche grundsatz der gleichbehandlung zur anerkennung der klin. als einrichtung mit sozialem charakter führen, wenn sie die gleichen leistungen wie leistungsanbieter der freien wohlfahrtspflege erbringt, die steuerfrei (z.b. nach § 4 nr. 18 ustg) tätig sind." vorliegend sind etwa die umsätze von einrichtungen im sinne des § 4 nr. 18 ustg, die ebenfalls ambulante pflegeleistungen erbringen, steuerfrei. 98schließlich ist im falle der klin. - wie sich aus den in den akten befindlichen aufstellungen ergibt - der überwiegende teil der kosten für ihre leistungen letztlich (mittelbar) 99von den sozialleistungsträgern übernommen worden, so z.b. bei den gegenüber dem team ii abgerechneten leistungen im streitjahr 2007 96,85 % und im streitjahr 2008 82,43 %. 100zwar trifft es zu, dass weder unmittelbare vertragsbeziehungen zwischen der klin. und der jeweiligen hilfebedürftigen person bzw. zwischen der klin. und dem jeweiligen kostenträger bestanden und die klin. die zahlungen auch nicht direkt von den kostenträgern erhalten hat, sondern die zahlungen an den verein b e.v. bzw. an k e.v. erfolgt sind, die wiederum zahlungen an die klin. geleistet haben. dies schließt nach auffassung des senats die anerkennung als einrichtung mit sozialem charakter jedoch nicht aus. 101das erfordernis einer unmittelbaren leistungsbeziehung ist nach ansicht des senats weder vom wortlaut der richtlinienbestimmung gedeckt noch ergibt sich ein solches aus der rechtsprechung des eugh zu artikel 13 teil a absatz 1 buchstabe g der richtlinie 77/388/ewg bzw. art. 132 abs. 1 buchst. g mwstsystrl (vgl. dickkopp/van der boeken, ur 2009, 335, 341; fg berlin-brandenburg, beschluss vom 27.05.2013 7 v 7322/12, efg 2013, 1444; vgl. auch fg rheinland-pfalz, urteil vom 27.11.2008 6 k 1431/05, efg 2009, 527 zum erfordernis der unmittelbarkeit im rahmen des § 4 nr. 16 buchst. e ustg). 102entscheidend ist vielmehr - wie bereits ausgeführt - , dass es sich um leistungen handelt, für die die kosten von den trägern der sozialen sicherheit übernehmbar sind. dass es sich um leistungen handelt, deren kostens grundsätzlich von den sozialversicherungsträgern übernommen werden können, zeigt sich vorliegend aber schon daran, dass letztlich diese kosten zu einem überwiegenden teil von den örtlichen bzw. über-örtlichen sozialleistungsträgern wie der stadt c und dem landschaftsverband bzw. den pflegekassen getragen worden sind. hinzu kommt vorliegend, dass diese kostenerstattungen in kenntnis dessen erfolgt sind, dass der verein b e.v., die leistungen, für die er von diesen kostenerstattungen erhalten hat, nicht durch angestellte, sondern durch vereinsmitglieder als selbständige pflegekräfte ausführen ließ (vgl. bescheinigung des landschaftsverbandes vom 28.02.2013 - anlage 14 -, § 4 abs. 3 des vertrages des vereins b e.v. mit der … - anlage 15 -, bescheinigung des landespflegekassen vom 1.02.2013 - anlage 16 - und die erklärung der stadt c - anlage 17 -, jeweils zum schriftsatz der klin. vom 20.12.2013). 103soweit der beklagte diesbezüglich anführt, die kosten seien deswegen nicht als übernehmbar im sinne der rechtsprechung anzusehen, weil die klin. selbst nicht mit den sozialleistungsträgern hätte entsprechende verträge (wie der verein b e.v.) abschließen können, so führt dies zu keiner anderen beurteilung. 104es trifft zwar zu, dass die klin. keine ausgebildete pflegefachkraft, sondern lediglich eine pflegehilfskraft ist. die klin. ist aber nach den entsprechenden sozialgesetzlichen vorschriften dazu berechtigt, die von ihr erbrachten und abgerechneten leistungen wie etwa grundpflege, hauswirtschaftliche versorgung oder eingliederungshilfe vorzunehmen, so dass die kosten für derartige leistungen grundsätzlich übernehmbar sind. 105darüber hinaus könnte die klin. auch etwa nach § 77 abs. 1 sgb xi mit den pflegekassen zur sicherstellung der häuslichen pflege und betreuung sowie der hauswirtschaftlichen versorgung einen vertrag schließen. nach § 77 abs. 1 sgb xi können nämlich grundsätzlich auch verträge mit einzelnen geeigneten pflegekräften abgeschlossen werden und zwar über leistungen der grundpflege, der hauswirtschaftlichen versorgung und betreuungsleistungen nach § 36 abs. 1 sgb xi. nach dieser vorschrift, muss es sich - entgegen der auffassung des bekl. - bei der pflegekraft auch lediglich um eine geeignete pflegekraft handeln. diesbezüglich hat die klin. nachweise über fortbildungen vorgelegt und sie verfügt zudem auch über eine langjährige erfahrung in diesem bereich. ein bestimmter berufsabschluss wird in § 77 abs. 1 sgb xi hingegen nicht voraus gesetzt, denn § 77 sgb xi verweist insbesondere nicht wie z.b. § 72 sgb xi (zulassung zur pflege durch versorgungsvertrag) auf § 71 sgb xi (pflegeeinrichtung) und die darin aufgestellten anforderungen an eine pflegeeinrichtung. ob derartige verträge - wie der bekl. vorträgt - tatsächlich bislang noch nicht abgeschlossen wurden oder entsprechende musterverträge vorliegen, ist unbeachtlich. 106entgegen der auffassung des bekl. ergibt sich insbesondere auch nicht aus der rechtsprechung des bfh, dass eine anerkennung als einrichtung mit sozialem charakter nur in betracht kommt, wenn unmittelbare leistungsbeziehungen zwischen dem unternehmer und dem kostenträger bestehen. in dem urteil vom 8.11.2007 v r 2/06 (bfhe 219, 428, bstbl ii 2008, 634) hat der bfh hierzu in den leitsätzen folgendes ausgeführt: "für die anerkennung eines unternehmers als eine einrichtung mit sozialem charakter kann auch gewürdigt werden, dass der leistende die begünstigten leistungen aufgrund vertraglicher vereinbarungen mit trägern der sozialversicherung erbracht hat." 107daraus ergibt sich nach auffassung des senats lediglich, dass das bestehen von unmittelbaren leistungsbeziehungen zwischen dem unternehmer, der die steuerbefreiung begehrt, und dem kostenträger, einer von mehreren gesichtspunkten ist, der bei der prüfung, ob eine "einrichtung mit sozialem charakter" vorliegt, zu würdigen ist. 108denn ansonsten würde das bfh-urteil vom 08.06.2011 xi r 22/09 (bfhe 234, 448, hfr 2011,1132) im widerspruch zu dieser entscheidung stehen. in dem diesem urteil zugrunde liegenden fall bestanden lediglich vertragliche beziehungen zwischen dem die steuerbefreiung begehrenden kläger und dem vermieter von seniorenwohnungen. der bfh hat - obwohl weder unmittelbare leistungsbeziehungen zwischen dem dortigen kläger und den betreuten personen noch zwischen dem kläger und den trägern der sozialleistungen vorlagen, und dementsprechend auch keine unmittelbaren kostenerstattungen vom sozialleistungsträger an den kläger erfolgten - in diesem fall die anerkennung als einrichtung mit sozialem charakter allein daraus abgeleitet, dass die kosten für die leistungen des klägers durch krankenkassen oder andere einrichtungen der sozialen sicherheit übernehmbar seien, und hierzu ausgeführt: "im streitfall ist die vom kläger erbrachte einheitliche leistung eine solche der altenhilfe, die gemäß § 75 bshg von den trägern der sozialhilfe übernehmbar war." 109des weiteren hat der bfh mit dem vorabentscheidungsersuchen vom 21.08.2013 v r 20/12 (bfh/nv 2014, 126) dem eugh einen fall zur entscheidung vorgelegt, in dem ebenfalls keine unmittelbaren leistungsbeziehungen bestehen. klägerin dieses verfahrens ist eine zeitarbeitsfirma, die pflegefachkräfte an stationäre und ambulante pflegeeinrichtungen überlässt und sowohl ausschließlich in vertraglichen beziehungen zu diesen pflegeeinrichtungen steht, als auch ausschließlich von diesen pflegeinrichtungen das entgelt für ihre jeweiligen leistungen erhält. 110die auffassung des senats steht schließlich auch nicht im widerspruch zu den entscheidungen des bfh vom 8.11.2007 v r 2/06 (bfhe 219, 428, bstbl ii 2008, 634) und vom 08.08.2012 v r 8/12 (bfh/nv 2014, 119), soweit der bfh in diesen entscheidungen folgendes ausgeführt hat: "für die anerkennung eines unternehmers als eine einrichtung mit sozialem charakter reicht es für sich allein jedoch nicht schon aus, dass der unternehmer -wie hier- lediglich als subunternehmer für eine anerkannte einrichtung tätig geworden ist." 111aus diesen ausführungen des bfh ergibt sich gerade nicht, dass ein "subunternehmer" einer anerkannten einrichtung mit sozialem charakter nicht auch selbst - bei vorliegen bestimmter voraussetzungen - eine anerkannte einrichtung mit sozialem charakter sein kann. 112cc) die steuerbefreiung der streitigen leistungen ist schließlich auch nicht nach art. 134 satz 1 buchst. a mwstsystrl ausgeschlossen. 113nach art. 134 satz 1 buchst. a mwstsystrl sind von der steuerbefreiung dienstleistungen ausgeschlossen, wenn sie zur ausübung der von der steuer befreiten tätigkeit nicht unerlässlich sind. nach auffassung des senats sind vorliegend insbesondere auch die von der klin. erbrachten verwaltungstätigkeiten zur ausübung der pflegeleistungen unerlässlich (vgl. unter a 2 b) aa). 114b. unentgeltliche wertabgabe 115hinsichtlich der privaten pkw-nutzung der klin. ist - entgegen dem ust-bescheid vom 21.01.2010 - für das streitjahr 2008 keine unentgeltliche wertabgabe anzusetzen. 116gemäß § 3 nr. 9a ustg in der in den streitjahren geltenden fassung wird u.a. einer sonstigen leistung gegen entgelt gleichgestellt 1171181. die verwendung eines dem unternehmen zugeordneten gegenstands, der zum vollen oder teilweisen vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen unternehmer für zwecke, die außerhalb des unternehmens liegen. 119vorliegend besteht für den pkw der klin. aber kein recht auf vorsteuerabzug, denn da die klin. den pkw lediglich zur ausführung steuerfreier umsätze verwendete (vgl. unter a), ist der vorsteuerabzug gemäß § 15 abs. 2 nr. 1 ustg ausgeschlossen. dementsprechend ist auch keine unentgeltliche wertabgabe gemäß § 3 nr. 9a nr. 1 ustg anzusetzen. 120c. vorsteuer-anspruch 121der klin. steht für die streitjahre der in den ust-bescheiden berücksichtigte vorsteueranspruch i.h.v. 153,59 € (2007) und 209,39 € (2008) nicht zu. dieser ist gemäß § 15 abs. 2 nr. 1 ustg ausgeschlossen, da die klin. in den streitjahren lediglich steuerfreie umsätze (vgl. unter a) erzielt hat. dagegen hat die klin. - was sich letztlich auch aus ihrem klageantrag ergibt - keine einwendungen. 122d. die kostenentscheidung folgt aus § 135 abs. 1 fgo. 123die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung. 124der senat lässt die revision wegen grundsätzlicher bedeutung zu, § 115 abs. 2 fgo.

L 16 KR 557/11

Urteil

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 25.09.2008 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten ambulanter ärztlicher Leistungen, die Versicherte nach erfolgtem Kassenwechsel noch unter Verwendung der Krankenversicherungskarte der abgebenden Kasse in Anspruch genommen haben. 3In der Praxis nehmen Mitglieder und Familienversicherte vielfach auch nach einem schon erfolgten Wechsel zu einer anderen Krankenkasse noch Leistungen unter Verwendung der Krankenversicherungskarte der abgebenden Kasse in Anspruch. Soweit diese die vorgesehene Vergütung an die Leistungserbringer zahlt, kommen Erstattungsansprüche gegenüber der aufnehmenden Kasse in Betracht. In der vertragsärztlichen Versorgung zahlen die Kassen aber nicht unmittelbar eine Vergütung an die behandelnden Ärzte, sondern eine Gesamtvergütung für die vertragsärztliche Versorgung ihrer mit Wohnort im Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) wohnenden Versicherten. Das Volumen für die Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen Leistungen kann u. a. nach einer Kopfpauschale festgelegt werden. Die Berechnung der Gesamtvergütung nach Kopfpauschalen geht vom durchschnittlichen Jahresbedarf eines Versicherten einschließlich der Familienversicherten an vertragsärztlichen Leistungen aus; für die Gesamtvergütung wird dann der Jahresbedarf mit der Zahl der Mitglieder multipliziert. 4Die Rechtsvorgängerinnen der beteiligten Kassen (im Folgenden einheitlich als Klägerin und Beklagte bezeichnet) hatten jeweils im streitigen Erstattungszeitraum mit der zuständigen KV Westfalen-Lippe die Gesamtvergütung nach einer Kopfpauschale je Mitglied vereinbart. Die Vereinbarungen der Klägerin mit der KV Westfalen-Lippe sahen von Quartal zu Quartal unterschiedlich hohe Kopfpauschalen vor. Es waren monatliche Zahlungen auf die Gesamtvergütung zu zahlen, denen jeweils mit Stichtag Sechsten eines Monats die zum Ersten eines Monats aktuellen Mitgliederzahlen der amtlichen Statistik KM1 zugrunde gelegt wurden. 5Hinsichtlich der vertragsärztlichen Behandlung von Kassenwechslern hatten die (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen die Auffassung vertreten, dass auch unter Geltung des Kopfpauschalensystems bei Einsatz der Krankenversichertenkarte der abgebenden Kasse ein Erstattungsanspruch dieser Kasse bestehe, und zwar in Höhe der von der KV an den Vertragsarzt für die Behandlung gezahlten Vergütung. Dieser Empfehlung der Spitzenverbände ist allerdings ein Teil der Kassen nicht gefolgt, nach Angabe der Klägerin erkennt inzwischen nur noch eine Minderheit der Kassen Erstattungsansprüche in diesen Fällen an. Die Klägerin verfolgt deshalb in zahlreichen Fällen Erstattungsansprüche gegen die aufnehmenden Kassen. 6In den im Berufungsverfahren noch streitigen Fällen wechselte die frühere Familienversicherte T, späterer Name: P, am 31.07.2001 von der Klägerin zur Beklagten. Sie nahm ärztliche Behandlung unter Verwendung der Krankenversichertenkarte der Klägerin im Zeitraum vom 06. bis 22.08.2001 in Anspruch, wofür die KV eine Vergütung in Höhe von 58,87 Euro an den behandelnden Arzt zahlte. Im Erstattungsfall T1 wechselte das Mitglied am 23.10.2000 zur Beklagten, die Abmeldung erhielt die Klägerin am 21.11.2000. Ärztliche Behandlung nahm der Versicherte am 13.03.2001 in Anspruch, die Vergütung betrug 65,07 Euro. Im Erstattungsfall W wechselte das Mitglied am 28.01.2001 zur Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Abmeldung bei der Klägerin erfolgte am 18.10.2001. Ärztliche Behandlung nahm das Mitglied vom 29.01. bis 29.03.2001 in Anspruch. Die ärztliche Vergütung belief sich auf mindestens 86,42 Euro (hinsichtlich eines weiteren Betrages von 62,73 Euro ist offen, ob er ärztliche oder zahnärztliche Behandlung betrifft). 7Die Klägerin hat am 23.12.2004 Klage erhoben und von der Beklagten die Zahlung von 331.994,01 Euro verlangt. Der Betrag ergebe sich aus Erstattungsforderungen, die dadurch entstanden seien, dass Versicherte der Beklagten, die zuvor bei der Klägerin versichert gewesen seien, unter Benutzung der von der Klägerin ausgestellten Versichertenkarten ärztliche Behandlung und ärztlich verordnete Leistungen erhalten hätten. In Unkenntnis dieses Umstandes habe sie - die Klägerin - für die ärztlichen Behandlungen eine Kopfpauschale entrichtet und die ärztlich verordneten Leistungen an die jeweiligen Leistungserbringer vergütet. Wegen der Benutzung ihrer Krankenversichertenkarte durch die Versicherten habe sie an diese Sozialleistungen erbracht, so dass die Beklagte zur Erstattung nach § 105 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) verpflichtet sei. Dass in den jeweiligen Erstattungsfällen die Krankenversichertenkarte der Klägerin eingesetzt worden sei, ergebe sich daraus, dass die KV für die jeweiligen Behandlungsfälle im Wege des Datenträgeraustauschs das Arzthonorar, das die behandelnden Ärzte für die Behandlung erhalten hätten, zugleich mit den Behandlungszeiträumen und den abgerechneten Gebühren-Nummern mitgeteilt habe. Die Mitteilungen ergingen im Datenträgeraustausch an diejenigen Krankenkassen, die nach den Abrechnungsunterlagen der KV als zuständige Krankenkasse anzusehen seien. Ausreichend für die Erfüllung der Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs sei, dass die Erbringung von Sozialleistungen einem Leistungsträger zugerechnet werden könne. Aus der Entscheidung des BSG vom 24.11.1998 (B 1 KR 21/96 R) ergebe sich, dass sie eine Leistung an die Versicherten erbracht habe. Das BSG habe in dieser Entscheidung ausgeführt, zur vollständigen Abwicklung des Leistungsfalles gehöre auch die Bezahlung des Leistungserbringers, die jedoch mit der Leistungsgewährung als solcher nicht gleichzusetzen sei. Insoweit sei es ohne Bedeutung, dass das Entgelt für die Sozialleistungen als eine pauschalierte Leistung an einen Dritten gezahlt worden sei. Das Bestehen eines Erstattungsanspruchs könne nicht davon abhängig gemacht werden, wie der Zahlungsfluss sich in einem Leistungsfall im Einzelnen darstelle. Entscheidend sei vielmehr, ob die Zahlung zur Erfüllung eines Dienst- oder Sachleistungsanspruchs eines Versicherten erfolge. Der Erstattungsanspruch sei jedenfalls in Höhe der von ihr gezahlten Kopfpauschale gegeben. Allerdings könne sie, wenn von der KV ein höheres Honorar an den behandelnden Vertragsarzt gezahlt worden sei als der Betrag der Kopfpauschale, den dem Honorar entsprechenden Betrag fordern. Bei Familienversicherten sei stets der Betrag des ärztlichen Honorars als Erstattungsbetrag zu zahlen. Dies begründe sich damit, dass die Berechnung der Kopfpauschalen auf der Grundlage der früher von den Kassen entrichteten Einzelleistungen erfolge. Im Ergebnis sei damit die Kopfpauschale für die Stammversicherten zu hoch kalkuliert, für Versicherte mit mehreren Familienangehörigen jedoch zu gering. Da somit der Berechnung der Kopfpauschale eine Mischkalkulation zugrundeliege, erscheine es sachgerecht, den Wert der ärztlichen Leistung als Erstattungsbetrag zu verlangen. 8Die gezahlten Kopfpauschalen könnten auch unter dem Gesichtspunkt einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) geltend machen. Die öffentlich-rechtliche GoA komme dann zur Anwendung, wenn die Erstattungsregelungen der §§ 102 ff. SGB X nicht zum Tragen kämen. Mit der Zahlung der Kopfpauschale am Stichtag habe sie auch mit dem Willen gehandelt, ein Geschäft der Beklagten zu führen. Zwar habe sie primär eine eigene Verpflichtung zur Zahlung der Gesamtvergütung erfüllen wollen. Ihr sei aber, wie allen anderen Kassen auch, bekannt, dass die Mitgliederzahlen am Stichtag wegen zeitlich verzögert eingegangener Abmeldungen mit einer "Unrichtigkeitsquote" belastet seien. Daher habe sie Zahlungen in dem Bewusstsein geleistet, dass sie Kopfpauschalen auch für Versicherte anderer Kassen zahle. Es handele sich daher um eine Geschäftsführung für einen zunächst unbekannten Geschäftsherrn. 9Die Beklagte ist dem Erstattungsbegehren entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, Kopfpauschalen seien keine Sozialleistung im Sinne des Ersten Buchs Sozialgesetzbuchs (SGB I), so dass es an einer Grundvoraussetzung für die Durchsetzung eines Erstattungsanspruchs nach § 105 SGB X fehle. Für Familienversicherte habe die Klägerin im Übrigen überhaupt keine Zahlungen an die KV erbracht. Die von der KV für die fraglichen Behandlungen an die behandelnden Ärzte jeweils gezahlten Vergütungen seien nicht von der Klägerin erbracht worden. 10Soweit die Klägerin mit der Klage neben den Kosten der ärztlichen Behandlungen auch Kosten für ärztlich verordnete Leistungen geltend gemacht hat, hat die Beklagte diese erstattet, soweit in den einzelnen Erstattungsfällen die Kosten der ärztlich verordneten Leistungen allein über der Bagatellgrenze des § 110 Satz 2 SGB X gelegen haben. 11Mit Beschluss vom 01.11.2007 hat das Sozialgericht den Rechtsstreit "im Hinblick auf die mehreren Streitgegenstände" hinsichtlich der Erstattung von Vergütungen "für unmittelbare ärztliche Behandlungen" und der Erstattung der "sonstigen - nicht unmittelbaren ärztlichen - Leistungen" getrennt. 12Mit Urteil vom 25.09.2008 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Erstattungsansprüche wegen der Kosten der ambulanten ärztlichen Behandlungen bestünden nicht. Einem Erstattungsanspruch aus § 105 SGB X stünden einerseits die Regelungen über die Gesamtverträge und die Gesamtvergütung und andererseits entgegen, dass keine erstattungsfähigen Sozialleistungen im Sinne der Vorschrift erbracht worden seien. Die Vorschriften der §§ 83, 85 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) i.V.m. den entsprechenden Vereinbarungen mit der KV seien als abschließendes Regelungssystem anzusehen. Werde, wie im vorliegenden Fall, die Kopfpauschale vereinbart, trage die Krankenkasse grundsätzlich das Risiko der Mitgliederentwicklung. Dieses Risiko könne ihr nicht im Nachhinein durch Erstattungen von der ggfs. begünstigten Krankenkasse wieder genommen werden. Außerdem ergebe sich aus § 85 Abs. 3c SGB V, dass der Gesetzgeber das Risiko der Mitgliederentwicklung gesehen und den jeweiligen Krankenkassen zugewiesen bzw. nur eine Anpassung für die Zukunft vorgesehen habe. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten bestehe zudem nicht, weil keine Sozialleistungen im Sinne von § 105 SGB X i.V.m. § 11 SGB I vorlägen. Sozialleistungen nach dieser Vorschrift seien alle Vorteile, die nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs zur Verwirklichung sozialer Rechte dem Einzelnen zugutekommen sollten. Notwendig sei eine direkte, individuelle Begünstigung eines Berechtigten durch eine Leistung im Sinne des Sozialgesetzbuchs, die durch einen Leistungsträger erbracht werde. Zwar könne die Leistungserbringung auch durch Dritte erfolgen, so dass es ausreiche, wenn die Leistung des Dritten dem Leistungsträger zugerechnet werde. Das genüge aber nicht, um im vorliegenden Fall einen Erstattungsanspruch im Hinblick auf eine durch einen Vertragsarzt im Rahmen der Gesamtvergütung erbrachte Leistung begründen zu können. Die von der KV an den Vertragsarzt gezahlte Vergütung könne die Klägerin schon deshalb nicht verlangen, weil sie diese Kosten tatsächlich niemals aufgewendet habe. Die Vergütung werde von der KV den Vertragsärzten für die Leistung gezahlt. Die Klägerin leiste dagegen unabhängig davon im Rahmen der mit der KV getroffenen Vereinbarung eine Kopfpauschale für jedes versicherte Mitglied, eine direkte Zahlung an die Vertragsärzte aufgrund der konkreten Leistungserbringung erfolgt gerade nicht. Im Ergebnis stelle auch die Kopfpauschale keine erstattungsfähige Sozialleistung im Sinne von § 11 SGB I dar. Zur Zahlung der Gesamtvergütung sei die Klägerin aufgrund der Vereinbarung mit der KV verpflichtet. Sie lasse sich jedoch einem einzelnen Versicherten nicht zuordnen, denn sie falle unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistung durch den Leistungsberechtigten an, so dass Grundlage der Zahlungen nicht die tatsächliche Leistungserbringung durch den Vertragsarzt sei. Ebenso scheide eine GoA als Anspruchsgrundlage aus. Die Anwendbarkeit der GoA sei wegen des abschließenden Charakters der §§ 83, 85 SGB V sowie der Normen der §§ 102 ff. SGB X ausgeschlossen. Letztere Normen stellten sich auch dann als abschließende Regelung dar, wenn die Voraussetzungen der §§ 102 ff. SGB X im Einzelnen nicht vorlägen, da sonst eine Umgehung der speziellen Voraussetzungen drohe. Ebenso sei der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch wegen der abschließenden Normierung der Erstattungsansprüche unter Leistungsträgern in § 102 ff. SGB X ausgeschlossen. 13Mit ihrer Berufung hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vortrag fest. Sie meint, die Entscheidung des Sozialgerichts stehe im Widerspruch zur Entscheidung des BSG vom 24.11.1998. 14Im Berufungsverfahren haben sich die Beteiligten zunächst auf neun Erstattungsfälle geeinigt, hinsichtlich derer die streitige Rechtsfrage entschieden werden soll. Die benannten Erstattungsfälle sind von den anderen Verfahren abgetrennt und in dem verbleibenden Verfahren (L 16 KR 183/08) ist das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden (Beschluss vom 10.10.2011). In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Klagen in sechs der verbliebenen Erstattungsfälle zurückgenommen und in einem verbleibendem Fall die Klage zum Teil zurückgenommen. 15Die Klägerin beantragt, 16unter entsprechender Änderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 17im Erstattungsfall P die Kosten der ärztlichen Behandlung für das ehemalige familienversicherte Mitglied in Höhe von 58,87 Euro zu erstatten, 18im Erstattungsfall W die in der Zeit vom 28.01.2001 bis 18.10.2001 anteilig gezahlte Kopfpauschale in Höhe von 227,37 Euro zu erstatten, 19im Erstattungsfall T1 die in der Zeit vom 23.10.2000 bis 21.11.2000 anteilig gezahlte Kopfpauschale in Höhe von 65,07 Euro zu erstatten. 20Die Beklagte beantragt, 21die Berufung zurückzuweisen. 22Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Ein Erstattungsanspruch wegen der Kosten der ärztlichen Behandlung bestehe weder in Höhe der gezahlten Kopfpauschale noch der von der KV an die jeweiligen Vertragsärzte gezahlten Vergütungen. 23Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Streitakte L 16 KR 183/08 verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 24Entscheidungsgründe: 25Die fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klagen zu Recht abgewiesen, denn der Klägerin steht kein Erstattungsanspruch wegen der allein noch streitigen Kosten der ärztlichen Behandlungen zu. 26I. Zu entscheiden ist allein noch über die Erstattungsansprüche wegen ambulanter ärztlicher Behandlungen in den Erstattungsfällen T/P, W und T1. In den übrigen in diesem Verfahren zunächst streitigen Erstattungsfällen hat die Klägerin ihre Klagen in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Im Falle W hat sie ihre Klage hinsichtlich der Erstattung der Kosten der ärztlich verordneten Arzneimittel zurückgenommen. Da somit in den drei verbliebenen Erstattungsfällen allein über die Kosten der ärztlichen Behandlung zu entscheiden ist, wirkt sich hier die vom Sozialgericht vorgenommene fehlerhafte "Trennung" der Klagen in Verfahren auf Erstattung von Vergütungen für "unmittelbare ärztliche Behandlungen" und von "sonstigen nicht unmittelbar ärztlichen Leistungen" nicht aus. Das Sozialgericht hat bei seinem Beschluss vom 01.11.2007 nicht bedacht, dass eine Trennung nur möglich ist bei einer Mehrheit von Streitgegenständen (vgl. nur Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., § 145 Rdn. 2). Zwar lag und liegt hier eine objektive Klagehäufung vor, allerdings (nur) deswegen, weil die Klägerin wegen zahlreicher gewechselter Versicherter Erstattungsansprüche geltend gemacht hat. Bezogen auf den einzelnen Erstattungsfall liegt jedoch ein untrennbarer Streitgegenstand vor. Aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt - Inanspruchnahme von Leistungen zu Lasten der abgebenden Kasse nach erfolgtem Wechsel - ergibt sich ein Ausgleichsanspruch der abgebenden Kasse gegen die aufnehmende Kasse, die ab dem Zeitpunkt des Wechsels zuständig ist (vgl. BSG SozR 3-2500 § 19 Nr. 3, 4). Jedenfalls dann, wenn die nach dem Kassenwechsel zu Lasten der abgebenden Kasse in Anspruch genommenen Leistungen wegen desselben Krankheitsfalles erfolgen, besteht ein "Erstattungsanspruch im Einzelfall" (§ 110 Satz 2 SGB X, vgl. dazu BSGE 60, 195), der sowohl die Kosten der ambulanten ärztlichen Leistungen als auch der ärztlich verordneten Leistungen umfasst; diese sind nur Einzelposten innerhalb einer Gesamtforderung. Da insoweit bezogen auf die einzelnen Erstattungsfälle ein unteilbarer Streitgegenstand vorliegt, ist eine Trennung der einzelnen Erstattungsfälle nach verschiedenen Rechtsgrundlagen oder "Ansprüchen" nicht möglich und verfahrensrechtlich unzulässig (vgl. Zöller-Greger a.a.O.). Das Sozialgericht durfte somit nicht in den anhängig gemachten Erstattungsfällen allein über die Kosten der ambulanten ärztlichen Behandlungen entscheiden. Da aber nach der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Beschränkung des Verfahrens in den verbliebenen drei Erstattungsfällen nur über die Kosten ärztlicher Leistungen zu entscheiden ist, hat der Verfahrensfehler des Sozialgerichts hier keine rechtlichen Auswirkungen. 27II. Der Klägerin steht wegen der nach erfolgtem Wechsel der Versicherten zur Beklagten in Anspruch genommenen ärztlichen Leistungen kein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zu. Als Rechtsgrundlage eines Erstattungsanspruchs kommt allein § 105 SGB X in Betracht, wenn eine Kasse in Unkenntnis eines bereits erfolgten Kassenwechsels bzw. deshalb, weil der/die Versicherte noch die Krankenversichertenkarte der abgebenden Kasse verwendet hat, Leistungen erbringt (vgl. BSG SozR 3-2500 § 19 Nr. 3, 4). Grundsätzlich endet bei Sachleistungen die Leistungszuständigkeit der abgebenden Kasse am letzten Tag der Mitgliedschaft (auch dann, wenn das Mitglied die Leistung schon beantragt und die Kasse deren Gewährung abgelehnt hatte, vgl. BSG SozR 4-2500 § 33 Nr. 34), während die aufnehmende Kasse ab Beginn der Mitgliedschaft für die Leistungen zuständig ist (vgl. BSG SozR 4-2500 § 19 Nr. 4 zur Aufteilung einer Fallpauschale bei stationärer Behandlung). 28Ein Erstattungsanspruch wäre aber nur gegeben, wenn die Klägerin an die Versicherten wegen deren Verwendung der Krankenversichertenkarte der Klägerin bei der Inanspruchnahme der ärztlichen Behandlungen eine Sozialleistung im Sinne des § 105 SGB X erbracht hätte. Das ist zu verneinen. 29Sozialleistungen sind nach der Legaldefinition des § 11 Satz 1 SGB I Dienst-, Sach- und Geldleistungen. Da auch Sachleistungen erfasst sind, sind grundsätzlich Sozialleistungen auch Leistungen, die Dritte im Auftrag und auf Kosten des Sozialleistungsträgers erbringen (Merten in Eichenhofer/Wenner, SGB I, IV, X, § 11 SGB I Rdn. 9; Lilge, SGB I, 3. Aufl., § 11 Rdn. 12). Zwischen den Beteiligten ist demgemäß unstreitig, dass im Falle ärztlich verordneter Sachleistungen, für die die Kasse eine Vergütung unmittelbar an den Leistungserbringer zahlt, bei Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze des § 110 Satz 2 SGB X ein Erstattungsanspruch besteht. 30Weder die von der Klägerin an die KV gezahlten Kopfpauschalen noch die von der KV an die behandelnden Vertragsärzte gezahlten Vergütungen sind jedoch Sozialleistungen in diesem Sinne. Eine Sozialleistung im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist nur dann anzunehmen, wenn sie sich als individuelle Begünstigung derjenigen Person darstellt, die von der durch das Sozialrecht definierten besonderen Bedarfslage betroffen ist (Ross in Hauck/Noftz, SGB I, § 11 Rdn. 13). Nach diesem individualisierenden Leistungsbegriff ist die Zahlung der Gesamtvergütung an die KV keine Sozialleistung (Becker in Hauck/Noftz, SGB X, § 102 Rdn. 11). Ebenso wenig sind die Kopfpauschalen eine Sozialleistung im oben genannten Sinne. Die Kopfpauschale ist nur ein Berechnungsfaktor für die insgesamt an die KV zu zahlende Gesamtvergütung, mit der die gesamte vertragsärztliche Versorgung aller Mitglieder einschließlich der Familienversicherten im örtlichen KV-Bezirk abgegolten wird (§ 85 Abs. 1 SGB V). Da die Gesamtvergütung unabhängig von den Honorarabrechnungen der Vertragsärzte errechnet wird, beruhen die Zahlungen der Kasse an die KV nicht auf den einzelnen ärztlichen Leistungen. Welche Leistungen die Ärzte im Abrechnungszeitraum erbracht haben, ist angesichts der prospektiven Bestimmung des Leistungsbedarfs ohne Bedeutung. Rechtsgrund der Zahlung an die KV sind somit nicht die ärztlichen Leistungen, die im Einzelfall erbracht werden (vgl. auch BSG SozR 2200 § 368 f. Nr. 16, das hiervon ausgehend einen Erstattungsanspruch der Krankenkasse gegen die KV abgelehnt hat, wenn einzelne Leistungen nicht notwendig oder falsch abgerechnet worden waren). Die Kopfpauschale hat keinen Bezug zu einem konkreten Behandlungsfall, sie ist vielmehr unabhängig von der Inanspruchnahme von Leistungen zu zahlen. Als bloße rechnerische Größe zur (pauschalen) Bezahlung der Vertragsärzte ist somit die Kopfpauschale keine Sozialleistung, die die Klägerin für die gewechselten Versicherten erbracht hätte. Dies zeigt insbesondere der Fall der Familienversicherten T/P, für die die Klägerin "nichts" gezahlt hat. 31Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des BSG vom 28.11.1998 (a.a.O.). Die Klägerin meint zu Unrecht, sich auf diese Entscheidung stützen zu können. Zwar weist das BSG in der Entscheidung darauf hin, dass die Krankenkassen die ambulante medizinische Versorgung als Sachleistung dadurch gewähre, dass die Behandlung durch einen Vertragsarzt kostenfrei zur Verfügung gestellt werde (juris Rdn. 12). Das bedeutet aber nicht, dass damit das BSG quasi die Zurverfügungstellung der Krankenversichertenkarte, die die kostenfreie Inanspruchnahme der ärztlichen Behandlung ermöglicht, als Sozialleistung qualifiziert. Das BSG führt vielmehr weiter aus, dass zu prüfen sei, welchem Leistungsträger die Erbringung einer Leistung rechtlich zuzuordnen sei und dass bei Zahlung einer Gesamtvergütung, die für die jeweilige vertragsärztliche Versorgung in einem Quartal erbracht werde, sich die Vergütung der ärztlichen Leistung nicht den einzelnen Versicherten zuordnen lasse. Dies verstehe sich "von selbst" bei allen pauschalierenden Vergütungsformen, etwa einer nach dem Kopfpauschalensystem berechneten Gesamtvergütung, gelte aber auch, wenn die Vergütung nach Einzelleistungen berechnet werde, da auch in diesem Fall immer die Zahlung nicht für einzelne individualisierbare Leistungen erfolge, sondern für die Gesamtheit aller vertragsärztlichen Leistungen. Die Vergütung für den einzelnen Fall werde erst im Zuge der Honorarverteilung durch die KV individualisiert (a.a.O.). Aus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass nur dann von einer der Krankenkasse unmittelbar zuzurechnenden Leistung an den Versicherten ausgegangen werden kann, wenn sie die konkret erbrachten Leistungen vergütet, nicht dagegen dann, wenn sie im Rahmen eines Budgets Zahlungen für die Gesamtheit aller erbrachten Leistungen erbringt. Eine individuelle Begünstigung eines Berechtigten (und damit eine Sozialleistung) kann nur angenommen werden, wenn die Krankenkasse eine Vergütung unmittelbar bezogen auf die konkret erbrachte Leistung erbringt. 32Gegen eine Qualifizierung der Kopfpauschalen als Sozialleistung spricht in den Fällen W und T1 zudem, dass die Klägerin Kopfpauschalen nur bis zum Zeitpunkt der jeweiligen Abmeldungen gezahlt hat. Die ärztlichen Behandlungen haben aber längere Zeit nach diesem Zeitpunkt stattgefunden, so dass die geforderten Kopfpauschalen noch nicht einmal "für" die Behandlungen in dem Behandlungsquartal gezahlt worden sind. Faktisch fordert die Klägerin von der Beklagten somit eine Erstattung für die bloße Zurverfügungstellung der Krankenversichertenkarte bis zur Abmeldung. Demnach müsste sie konsequenterweise in allen Fällen, in denen sie erst mit zeitlicher Verzögerung von einem Kassenwechsel Kenntnis erlangt und daher für die gewechselten Mitglieder noch die Kopfpauschalen gezahlt hat, deren Erstattung von der aufnehmenden Kasse fordern, auch wenn die Mitglieder keine Leistungen in Anspruch genommen haben. Der Umstand, dass die Klägerin selbst nicht so weit gehen will, macht deutlich, dass ihre Auffassung nicht richtig sein kann, weil es danach für das Bestehen des Erstattungsanspruchs von dem Zufall abhängen würde, ob das Mitglied die Krankenversichertenkarte noch verwendet hat, obwohl die Kopfpauschalen unabhängig von der Leistungsinanspruchnahme anfallen. Dies zeigt, dass das Problem, wie erst nachträglich bekannt gewordene Mitgliederwechsel im Rahmen der Gesamtvergütung zu berücksichtigen sind, allenfalls im Verhältnis zur KV in den Gesamtverträgen geregelt werden könnte. 33Noch weniger kann die dem behandelnden Vertragsarzt von der KV gezahlte Vergütung als Sachleistung der Kasse angesehen werden. Zwar hat - wirtschaftlich gesehen - die Krankenkasse die an die Ärzte gezahlten Vergütungen durch die Zahlung der Gesamtvergütung getragen. Das ändert aber nichts daran, dass sie nicht für die einzelnen von den Ärzten erbrachten Behandlungen leistet, sondern für die Gesamtheit aller vertragsärztlichen Leistungen. Erst durch die KV wird - in Anwendung des jeweils geltenden Honorarverteilungsmaßstabs (jetzt Honorarverteilungsvertrags) - der Vergütungsanspruch des Vertragsarztes konkretisiert. Daher können die an die Ärzte gezahlten Vergütungen nicht als von der Kasse an den Versicherten erbrachte Sozialleistungen im Sinne des § 105 SGB X i.Vm. § 11 SGB I angesehen werden. Im Falle der Versicherten T/P ist dies offenkundig, denn die Kopfpauschale war nur für Mitglieder zu leisten und die für den Stammversicherten zu zahlende Kopfpauschale ist unabhängig davon, ob und wie viele Personen familienversichert sind. Es wäre unverständlich, warum im Falle eines Mitgliederwechsels die Klägerin einen Erstattungsanspruch gegen die aufnehmende Kasse erlangen sollte, obwohl sie in keiner Weise eine Mehrbelastung trifft, da die Kopfpauschale für den Stammversicherten ohnehin zu zahlen ist. Aber auch in den Fällen W und T1 lässt sich kein Erstattungsanspruch in Höhe der ärztlichen Vergütung begründen, da die Kopfpauschalen unabhängig von den konkret in Anspruch genommenen Leistungen anfallen. Im Übrigen waren zum Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme noch nicht einmal für dieses Quartal Kopfpauschalen gezahlt worden, so dass auch schon von daher die für die Behandlungen an die Ärzte gezahlten Vergütungen nicht von der Klägerin erbracht worden sind. 34Eine Erstattung der gezahlten Kopfpauschale kann auch unter dem Gesichtspunkt der GoA (§§ 677 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) nicht verlangt werden. Das Sozialgericht hat insoweit mit Recht die Anwendbarkeit dieser Vorschriften verneint. Die Regeln der GoA finden keine Anwendung, wenn Vorschriften des öffentlichen Rechts eine abschließende Regelung treffen (BGH NZS 1999, 240; siehe auch BSGE 85, 110). Die §§ 102 ff. SGB X enthalten aber eine geschlossene Lösung für die Frage, welche Erstattungsansprüche zwischen den Leistungsträgern bestehen (Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl., vor § 102 Rdn. 1, 18 "abschließende Regelung"). Die Anwendung der §§ 677 ff. BGB im Bereich der Ausgleichsansprüche zwischen den Sozialleistungsträgern ist daher abzulehnen, ein Ausgleich findet nur über einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch statt (vgl. Seiler in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., vor § 677 Rdn. 24). 35Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. 36Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, insbesondere hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Die hier zu entscheidende Rechtsfrage hat keine Bedeutung über den Einzelfall hinaus, da allein die Klägerin solche Erstattungsansprüche verfolgt; zudem ist die Rechtsfrage nicht (höchstrichterlich) klärungsbedürftig, weil die Rechtslage eindeutig ist.

die berufung der klägerin gegen das urteil des sozialgerichts dortmund vom 25.09.2008 wird zurückgewiesen. die klägerin trägt auch die kosten des berufungsverfahrens. 1

2die beteiligten streiten über die erstattung der kosten ambulanter ärztlicher leistungen, die versicherte nach erfolgtem kassenwechsel noch unter verwendung der krankenversicherungskarte der abgebenden kasse in anspruch genommen haben. 3in der praxis nehmen mitglieder und familienversicherte vielfach auch nach einem schon erfolgten wechsel zu einer anderen krankenkasse noch leistungen unter verwendung der krankenversicherungskarte der abgebenden kasse in anspruch. soweit diese die vorgesehene vergütung an die leistungserbringer zahlt, kommen erstattungsansprüche gegenüber der aufnehmenden kasse in betracht. in der vertragsärztlichen versorgung zahlen die kassen aber nicht unmittelbar eine vergütung an die behandelnden ärzte, sondern eine gesamtvergütung für die vertragsärztliche versorgung ihrer mit wohnort im bezirk der kassenärztlichen vereinigung (kv) wohnenden versicherten. das volumen für die gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen leistungen kann u. a. nach einer kopfpauschale festgelegt werden. die berechnung der gesamtvergütung nach kopfpauschalen geht vom durchschnittlichen jahresbedarf eines versicherten einschließlich der familienversicherten an vertragsärztlichen leistungen aus; für die gesamtvergütung wird dann der jahresbedarf mit der zahl der mitglieder multipliziert. 4die rechtsvorgängerinnen der beteiligten kassen (im folgenden einheitlich als klägerin und beklagte bezeichnet) hatten jeweils im streitigen erstattungszeitraum mit der zuständigen kv westfalen-lippe die gesamtvergütung nach einer kopfpauschale je mitglied vereinbart. die vereinbarungen der klägerin mit der kv westfalen-lippe sahen von quartal zu quartal unterschiedlich hohe kopfpauschalen vor. es waren monatliche zahlungen auf die gesamtvergütung zu zahlen, denen jeweils mit stichtag sechsten eines monats die zum ersten eines monats aktuellen mitgliederzahlen der amtlichen statistik km1 zugrunde gelegt wurden. 5hinsichtlich der vertragsärztlichen behandlung von kassenwechslern hatten die (früheren) spitzenverbände der krankenkassen die auffassung vertreten, dass auch unter geltung des kopfpauschalensystems bei einsatz der krankenversichertenkarte der abgebenden kasse ein erstattungsanspruch dieser kasse bestehe, und zwar in höhe der von der kv an den vertragsarzt für die behandlung gezahlten vergütung. dieser empfehlung der spitzenverbände ist allerdings ein teil der kassen nicht gefolgt, nach angabe der klägerin erkennt inzwischen nur noch eine minderheit der kassen erstattungsansprüche in diesen fällen an. die klägerin verfolgt deshalb in zahlreichen fällen erstattungsansprüche gegen die aufnehmenden kassen. 6in den im berufungsverfahren noch streitigen fällen wechselte die frühere familienversicherte t, späterer name: p, am 31.07.2001 von der klägerin zur beklagten. sie nahm ärztliche behandlung unter verwendung der krankenversichertenkarte der klägerin im zeitraum vom 06. bis 22.08.2001 in anspruch, wofür die kv eine vergütung in höhe von 58,87 euro an den behandelnden arzt zahlte. im erstattungsfall t1 wechselte das mitglied am 23.10.2000 zur beklagten, die abmeldung erhielt die klägerin am 21.11.2000. ärztliche behandlung nahm der versicherte am 13.03.2001 in anspruch, die vergütung betrug 65,07 euro. im erstattungsfall w wechselte das mitglied am 28.01.2001 zur rechtsvorgängerin der beklagten, die abmeldung bei der klägerin erfolgte am 18.10.2001. ärztliche behandlung nahm das mitglied vom 29.01. bis 29.03.2001 in anspruch. die ärztliche vergütung belief sich auf mindestens 86,42 euro (hinsichtlich eines weiteren betrages von 62,73 euro ist offen, ob er ärztliche oder zahnärztliche behandlung betrifft). 7die klägerin hat am 23.12.2004 klage erhoben und von der beklagten die zahlung von 331.994,01 euro verlangt. der betrag ergebe sich aus erstattungsforderungen, die dadurch entstanden seien, dass versicherte der beklagten, die zuvor bei der klägerin versichert gewesen seien, unter benutzung der von der klägerin ausgestellten versichertenkarten ärztliche behandlung und ärztlich verordnete leistungen erhalten hätten. in unkenntnis dieses umstandes habe sie - die klägerin - für die ärztlichen behandlungen eine kopfpauschale entrichtet und die ärztlich verordneten leistungen an die jeweiligen leistungserbringer vergütet. wegen der benutzung ihrer krankenversichertenkarte durch die versicherten habe sie an diese sozialleistungen erbracht, so dass die beklagte zur erstattung nach § 105 zehntes buch sozialgesetzbuch (sgb x) verpflichtet sei. dass in den jeweiligen erstattungsfällen die krankenversichertenkarte der klägerin eingesetzt worden sei, ergebe sich daraus, dass die kv für die jeweiligen behandlungsfälle im wege des datenträgeraustauschs das arzthonorar, das die behandelnden ärzte für die behandlung erhalten hätten, zugleich mit den behandlungszeiträumen und den abgerechneten gebühren-nummern mitgeteilt habe. die mitteilungen ergingen im datenträgeraustausch an diejenigen krankenkassen, die nach den abrechnungsunterlagen der kv als zuständige krankenkasse anzusehen seien. ausreichend für die erfüllung der voraussetzungen eines erstattungsanspruchs sei, dass die erbringung von sozialleistungen einem leistungsträger zugerechnet werden könne. aus der entscheidung des bsg vom 24.11.1998 (b 1 kr 21/96 r) ergebe sich, dass sie eine leistung an die versicherten erbracht habe. das bsg habe in dieser entscheidung ausgeführt, zur vollständigen abwicklung des leistungsfalles gehöre auch die bezahlung des leistungserbringers, die jedoch mit der leistungsgewährung als solcher nicht gleichzusetzen sei. insoweit sei es ohne bedeutung, dass das entgelt für die sozialleistungen als eine pauschalierte leistung an einen dritten gezahlt worden sei. das bestehen eines erstattungsanspruchs könne nicht davon abhängig gemacht werden, wie der zahlungsfluss sich in einem leistungsfall im einzelnen darstelle. entscheidend sei vielmehr, ob die zahlung zur erfüllung eines dienst- oder sachleistungsanspruchs eines versicherten erfolge. der erstattungsanspruch sei jedenfalls in höhe der von ihr gezahlten kopfpauschale gegeben. allerdings könne sie, wenn von der kv ein höheres honorar an den behandelnden vertragsarzt gezahlt worden sei als der betrag der kopfpauschale, den dem honorar entsprechenden betrag fordern. bei familienversicherten sei stets der betrag des ärztlichen honorars als erstattungsbetrag zu zahlen. dies begründe sich damit, dass die berechnung der kopfpauschalen auf der grundlage der früher von den kassen entrichteten einzelleistungen erfolge. im ergebnis sei damit die kopfpauschale für die stammversicherten zu hoch kalkuliert, für versicherte mit mehreren familienangehörigen jedoch zu gering. da somit der berechnung der kopfpauschale eine mischkalkulation zugrundeliege, erscheine es sachgerecht, den wert der ärztlichen leistung als erstattungsbetrag zu verlangen. 8die gezahlten kopfpauschalen könnten auch unter dem gesichtspunkt einer öffentlich-rechtlichen geschäftsführung ohne auftrag (goa) geltend machen. die öffentlich-rechtliche goa komme dann zur anwendung, wenn die erstattungsregelungen der §§ 102 ff. sgb x nicht zum tragen kämen. mit der zahlung der kopfpauschale am stichtag habe sie auch mit dem willen gehandelt, ein geschäft der beklagten zu führen. zwar habe sie primär eine eigene verpflichtung zur zahlung der gesamtvergütung erfüllen wollen. ihr sei aber, wie allen anderen kassen auch, bekannt, dass die mitgliederzahlen am stichtag wegen zeitlich verzögert eingegangener abmeldungen mit einer "unrichtigkeitsquote" belastet seien. daher habe sie zahlungen in dem bewusstsein geleistet, dass sie kopfpauschalen auch für versicherte anderer kassen zahle. es handele sich daher um eine geschäftsführung für einen zunächst unbekannten geschäftsherrn. 9die beklagte ist dem erstattungsbegehren entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, kopfpauschalen seien keine sozialleistung im sinne des ersten buchs sozialgesetzbuchs (sgb i), so dass es an einer grundvoraussetzung für die durchsetzung eines erstattungsanspruchs nach § 105 sgb x fehle. für familienversicherte habe die klägerin im übrigen überhaupt keine zahlungen an die kv erbracht. die von der kv für die fraglichen behandlungen an die behandelnden ärzte jeweils gezahlten vergütungen seien nicht von der klägerin erbracht worden. 10soweit die klägerin mit der klage neben den kosten der ärztlichen behandlungen auch kosten für ärztlich verordnete leistungen geltend gemacht hat, hat die beklagte diese erstattet, soweit in den einzelnen erstattungsfällen die kosten der ärztlich verordneten leistungen allein über der bagatellgrenze des § 110 satz 2 sgb x gelegen haben. 11mit beschluss vom 01.11.2007 hat das sozialgericht den rechtsstreit "im hinblick auf die mehreren streitgegenstände" hinsichtlich der erstattung von vergütungen "für unmittelbare ärztliche behandlungen" und der erstattung der "sonstigen - nicht unmittelbaren ärztlichen - leistungen" getrennt. 12mit urteil vom 25.09.2008 hat das sozialgericht die klage abgewiesen. erstattungsansprüche wegen der kosten der ambulanten ärztlichen behandlungen bestünden nicht. einem erstattungsanspruch aus § 105 sgb x stünden einerseits die regelungen über die gesamtverträge und die gesamtvergütung und andererseits entgegen, dass keine erstattungsfähigen sozialleistungen im sinne der vorschrift erbracht worden seien. die vorschriften der §§ 83, 85 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) i.v.m. den entsprechenden vereinbarungen mit der kv seien als abschließendes regelungssystem anzusehen. werde, wie im vorliegenden fall, die kopfpauschale vereinbart, trage die krankenkasse grundsätzlich das risiko der mitgliederentwicklung. dieses risiko könne ihr nicht im nachhinein durch erstattungen von der ggfs. begünstigten krankenkasse wieder genommen werden. außerdem ergebe sich aus § 85 abs. 3c sgb v, dass der gesetzgeber das risiko der mitgliederentwicklung gesehen und den jeweiligen krankenkassen zugewiesen bzw. nur eine anpassung für die zukunft vorgesehen habe. ein anspruch auf erstattung der kosten bestehe zudem nicht, weil keine sozialleistungen im sinne von § 105 sgb x i.v.m. § 11 sgb i vorlägen. sozialleistungen nach dieser vorschrift seien alle vorteile, die nach den vorschriften des sozialgesetzbuchs zur verwirklichung sozialer rechte dem einzelnen zugutekommen sollten. notwendig sei eine direkte, individuelle begünstigung eines berechtigten durch eine leistung im sinne des sozialgesetzbuchs, die durch einen leistungsträger erbracht werde. zwar könne die leistungserbringung auch durch dritte erfolgen, so dass es ausreiche, wenn die leistung des dritten dem leistungsträger zugerechnet werde. das genüge aber nicht, um im vorliegenden fall einen erstattungsanspruch im hinblick auf eine durch einen vertragsarzt im rahmen der gesamtvergütung erbrachte leistung begründen zu können. die von der kv an den vertragsarzt gezahlte vergütung könne die klägerin schon deshalb nicht verlangen, weil sie diese kosten tatsächlich niemals aufgewendet habe. die vergütung werde von der kv den vertragsärzten für die leistung gezahlt. die klägerin leiste dagegen unabhängig davon im rahmen der mit der kv getroffenen vereinbarung eine kopfpauschale für jedes versicherte mitglied, eine direkte zahlung an die vertragsärzte aufgrund der konkreten leistungserbringung erfolgt gerade nicht. im ergebnis stelle auch die kopfpauschale keine erstattungsfähige sozialleistung im sinne von § 11 sgb i dar. zur zahlung der gesamtvergütung sei die klägerin aufgrund der vereinbarung mit der kv verpflichtet. sie lasse sich jedoch einem einzelnen versicherten nicht zuordnen, denn sie falle unabhängig von der tatsächlichen inanspruchnahme der leistung durch den leistungsberechtigten an, so dass grundlage der zahlungen nicht die tatsächliche leistungserbringung durch den vertragsarzt sei. ebenso scheide eine goa als anspruchsgrundlage aus. die anwendbarkeit der goa sei wegen des abschließenden charakters der §§ 83, 85 sgb v sowie der normen der §§ 102 ff. sgb x ausgeschlossen. letztere normen stellten sich auch dann als abschließende regelung dar, wenn die voraussetzungen der §§ 102 ff. sgb x im einzelnen nicht vorlägen, da sonst eine umgehung der speziellen voraussetzungen drohe. ebenso sei der allgemeine öffentlich-rechtliche erstattungsanspruch wegen der abschließenden normierung der erstattungsansprüche unter leistungsträgern in § 102 ff. sgb x ausgeschlossen. 13mit ihrer berufung hält die klägerin an ihrem erstinstanzlichen vortrag fest. sie meint, die entscheidung des sozialgerichts stehe im widerspruch zur entscheidung des bsg vom 24.11.1998. 14im berufungsverfahren haben sich die beteiligten zunächst auf neun erstattungsfälle geeinigt, hinsichtlich derer die streitige rechtsfrage entschieden werden soll. die benannten erstattungsfälle sind von den anderen verfahren abgetrennt und in dem verbleibenden verfahren (l 16 kr 183/08) ist das ruhen des verfahrens angeordnet worden (beschluss vom 10.10.2011). in der mündlichen verhandlung hat die klägerin ihre klagen in sechs der verbliebenen erstattungsfälle zurückgenommen und in einem verbleibendem fall die klage zum teil zurückgenommen. 15die klägerin beantragt, 16unter entsprechender änderung des erstinstanzlichen urteils die beklagte zu verurteilen, 17im erstattungsfall p die kosten der ärztlichen behandlung für das ehemalige familienversicherte mitglied in höhe von 58,87 euro zu erstatten, 18im erstattungsfall w die in der zeit vom 28.01.2001 bis 18.10.2001 anteilig gezahlte kopfpauschale in höhe von 227,37 euro zu erstatten, 19im erstattungsfall t1 die in der zeit vom 23.10.2000 bis 21.11.2000 anteilig gezahlte kopfpauschale in höhe von 65,07 euro zu erstatten. 20die beklagte beantragt, 21die berufung zurückzuweisen. 22sie hält die angefochtene entscheidung für zutreffend. ein erstattungsanspruch wegen der kosten der ärztlichen behandlung bestehe weder in höhe der gezahlten kopfpauschale noch der von der kv an die jeweiligen vertragsärzte gezahlten vergütungen. 23wegen weiterer einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten sowie der streitakte l 16 kr 183/08 verwiesen, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 24

25die fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klagen zu recht abgewiesen, denn der klägerin steht kein erstattungsanspruch wegen der allein noch streitigen kosten der ärztlichen behandlungen zu. 26i. zu entscheiden ist allein noch über die erstattungsansprüche wegen ambulanter ärztlicher behandlungen in den erstattungsfällen t/p, w und t1. in den übrigen in diesem verfahren zunächst streitigen erstattungsfällen hat die klägerin ihre klagen in der mündlichen verhandlung zurückgenommen. im falle w hat sie ihre klage hinsichtlich der erstattung der kosten der ärztlich verordneten arzneimittel zurückgenommen. da somit in den drei verbliebenen erstattungsfällen allein über die kosten der ärztlichen behandlung zu entscheiden ist, wirkt sich hier die vom sozialgericht vorgenommene fehlerhafte "trennung" der klagen in verfahren auf erstattung von vergütungen für "unmittelbare ärztliche behandlungen" und von "sonstigen nicht unmittelbar ärztlichen leistungen" nicht aus. das sozialgericht hat bei seinem beschluss vom 01.11.2007 nicht bedacht, dass eine trennung nur möglich ist bei einer mehrheit von streitgegenständen (vgl. nur zöller-greger, zpo, 30. aufl., § 145 rdn. 2). zwar lag und liegt hier eine objektive klagehäufung vor, allerdings (nur) deswegen, weil die klägerin wegen zahlreicher gewechselter versicherter erstattungsansprüche geltend gemacht hat. bezogen auf den einzelnen erstattungsfall liegt jedoch ein untrennbarer streitgegenstand vor. aus einem einheitlichen lebenssachverhalt - inanspruchnahme von leistungen zu lasten der abgebenden kasse nach erfolgtem wechsel - ergibt sich ein ausgleichsanspruch der abgebenden kasse gegen die aufnehmende kasse, die ab dem zeitpunkt des wechsels zuständig ist (vgl. bsg sozr 3-2500 § 19 nr. 3, 4). jedenfalls dann, wenn die nach dem kassenwechsel zu lasten der abgebenden kasse in anspruch genommenen leistungen wegen desselben krankheitsfalles erfolgen, besteht ein "erstattungsanspruch im einzelfall" (§ 110 satz 2 sgb x, vgl. dazu bsge 60, 195), der sowohl die kosten der ambulanten ärztlichen leistungen als auch der ärztlich verordneten leistungen umfasst; diese sind nur einzelposten innerhalb einer gesamtforderung. da insoweit bezogen auf die einzelnen erstattungsfälle ein unteilbarer streitgegenstand vorliegt, ist eine trennung der einzelnen erstattungsfälle nach verschiedenen rechtsgrundlagen oder "ansprüchen" nicht möglich und verfahrensrechtlich unzulässig (vgl. zöller-greger a.a.o.). das sozialgericht durfte somit nicht in den anhängig gemachten erstattungsfällen allein über die kosten der ambulanten ärztlichen behandlungen entscheiden. da aber nach der von der klägerin in der mündlichen verhandlung vorgenommenen beschränkung des verfahrens in den verbliebenen drei erstattungsfällen nur über die kosten ärztlicher leistungen zu entscheiden ist, hat der verfahrensfehler des sozialgerichts hier keine rechtlichen auswirkungen. 27ii. der klägerin steht wegen der nach erfolgtem wechsel der versicherten zur beklagten in anspruch genommenen ärztlichen leistungen kein erstattungsanspruch gegen die beklagte zu. als rechtsgrundlage eines erstattungsanspruchs kommt allein § 105 sgb x in betracht, wenn eine kasse in unkenntnis eines bereits erfolgten kassenwechsels bzw. deshalb, weil der/die versicherte noch die krankenversichertenkarte der abgebenden kasse verwendet hat, leistungen erbringt (vgl. bsg sozr 3-2500 § 19 nr. 3, 4). grundsätzlich endet bei sachleistungen die leistungszuständigkeit der abgebenden kasse am letzten tag der mitgliedschaft (auch dann, wenn das mitglied die leistung schon beantragt und die kasse deren gewährung abgelehnt hatte, vgl. bsg sozr 4-2500 § 33 nr. 34), während die aufnehmende kasse ab beginn der mitgliedschaft für die leistungen zuständig ist (vgl. bsg sozr 4-2500 § 19 nr. 4 zur aufteilung einer fallpauschale bei stationärer behandlung). 28ein erstattungsanspruch wäre aber nur gegeben, wenn die klägerin an die versicherten wegen deren verwendung der krankenversichertenkarte der klägerin bei der inanspruchnahme der ärztlichen behandlungen eine sozialleistung im sinne des § 105 sgb x erbracht hätte. das ist zu verneinen. 29sozialleistungen sind nach der legaldefinition des § 11 satz 1 sgb i dienst-, sach- und geldleistungen. da auch sachleistungen erfasst sind, sind grundsätzlich sozialleistungen auch leistungen, die dritte im auftrag und auf kosten des sozialleistungsträgers erbringen (merten in eichenhofer/wenner, sgb i, iv, x, § 11 sgb i rdn. 9; lilge, sgb i, 3. aufl., § 11 rdn. 12). zwischen den beteiligten ist demgemäß unstreitig, dass im falle ärztlich verordneter sachleistungen, für die die kasse eine vergütung unmittelbar an den leistungserbringer zahlt, bei überschreiten der geringfügigkeitsgrenze des § 110 satz 2 sgb x ein erstattungsanspruch besteht. 30weder die von der klägerin an die kv gezahlten kopfpauschalen noch die von der kv an die behandelnden vertragsärzte gezahlten vergütungen sind jedoch sozialleistungen in diesem sinne. eine sozialleistung im sinne der vorgenannten vorschrift ist nur dann anzunehmen, wenn sie sich als individuelle begünstigung derjenigen person darstellt, die von der durch das sozialrecht definierten besonderen bedarfslage betroffen ist (ross in hauck/noftz, sgb i, § 11 rdn. 13). nach diesem individualisierenden leistungsbegriff ist die zahlung der gesamtvergütung an die kv keine sozialleistung (becker in hauck/noftz, sgb x, § 102 rdn. 11). ebenso wenig sind die kopfpauschalen eine sozialleistung im oben genannten sinne. die kopfpauschale ist nur ein berechnungsfaktor für die insgesamt an die kv zu zahlende gesamtvergütung, mit der die gesamte vertragsärztliche versorgung aller mitglieder einschließlich der familienversicherten im örtlichen kv-bezirk abgegolten wird (§ 85 abs. 1 sgb v). da die gesamtvergütung unabhängig von den honorarabrechnungen der vertragsärzte errechnet wird, beruhen die zahlungen der kasse an die kv nicht auf den einzelnen ärztlichen leistungen. welche leistungen die ärzte im abrechnungszeitraum erbracht haben, ist angesichts der prospektiven bestimmung des leistungsbedarfs ohne bedeutung. rechtsgrund der zahlung an die kv sind somit nicht die ärztlichen leistungen, die im einzelfall erbracht werden (vgl. auch bsg sozr 2200 § 368 f. nr. 16, das hiervon ausgehend einen erstattungsanspruch der krankenkasse gegen die kv abgelehnt hat, wenn einzelne leistungen nicht notwendig oder falsch abgerechnet worden waren). die kopfpauschale hat keinen bezug zu einem konkreten behandlungsfall, sie ist vielmehr unabhängig von der inanspruchnahme von leistungen zu zahlen. als bloße rechnerische größe zur (pauschalen) bezahlung der vertragsärzte ist somit die kopfpauschale keine sozialleistung, die die klägerin für die gewechselten versicherten erbracht hätte. dies zeigt insbesondere der fall der familienversicherten t/p, für die die klägerin "nichts" gezahlt hat. 31nichts anderes ergibt sich aus der entscheidung des bsg vom 28.11.1998 (a.a.o.). die klägerin meint zu unrecht, sich auf diese entscheidung stützen zu können. zwar weist das bsg in der entscheidung darauf hin, dass die krankenkassen die ambulante medizinische versorgung als sachleistung dadurch gewähre, dass die behandlung durch einen vertragsarzt kostenfrei zur verfügung gestellt werde (juris rdn. 12). das bedeutet aber nicht, dass damit das bsg quasi die zurverfügungstellung der krankenversichertenkarte, die die kostenfreie inanspruchnahme der ärztlichen behandlung ermöglicht, als sozialleistung qualifiziert. das bsg führt vielmehr weiter aus, dass zu prüfen sei, welchem leistungsträger die erbringung einer leistung rechtlich zuzuordnen sei und dass bei zahlung einer gesamtvergütung, die für die jeweilige vertragsärztliche versorgung in einem quartal erbracht werde, sich die vergütung der ärztlichen leistung nicht den einzelnen versicherten zuordnen lasse. dies verstehe sich "von selbst" bei allen pauschalierenden vergütungsformen, etwa einer nach dem kopfpauschalensystem berechneten gesamtvergütung, gelte aber auch, wenn die vergütung nach einzelleistungen berechnet werde, da auch in diesem fall immer die zahlung nicht für einzelne individualisierbare leistungen erfolge, sondern für die gesamtheit aller vertragsärztlichen leistungen. die vergütung für den einzelnen fall werde erst im zuge der honorarverteilung durch die kv individualisiert (a.a.o.). aus diesen ausführungen ergibt sich eindeutig, dass nur dann von einer der krankenkasse unmittelbar zuzurechnenden leistung an den versicherten ausgegangen werden kann, wenn sie die konkret erbrachten leistungen vergütet, nicht dagegen dann, wenn sie im rahmen eines budgets zahlungen für die gesamtheit aller erbrachten leistungen erbringt. eine individuelle begünstigung eines berechtigten (und damit eine sozialleistung) kann nur angenommen werden, wenn die krankenkasse eine vergütung unmittelbar bezogen auf die konkret erbrachte leistung erbringt. 32gegen eine qualifizierung der kopfpauschalen als sozialleistung spricht in den fällen w und t1 zudem, dass die klägerin kopfpauschalen nur bis zum zeitpunkt der jeweiligen abmeldungen gezahlt hat. die ärztlichen behandlungen haben aber längere zeit nach diesem zeitpunkt stattgefunden, so dass die geforderten kopfpauschalen noch nicht einmal "für" die behandlungen in dem behandlungsquartal gezahlt worden sind. faktisch fordert die klägerin von der beklagten somit eine erstattung für die bloße zurverfügungstellung der krankenversichertenkarte bis zur abmeldung. demnach müsste sie konsequenterweise in allen fällen, in denen sie erst mit zeitlicher verzögerung von einem kassenwechsel kenntnis erlangt und daher für die gewechselten mitglieder noch die kopfpauschalen gezahlt hat, deren erstattung von der aufnehmenden kasse fordern, auch wenn die mitglieder keine leistungen in anspruch genommen haben. der umstand, dass die klägerin selbst nicht so weit gehen will, macht deutlich, dass ihre auffassung nicht richtig sein kann, weil es danach für das bestehen des erstattungsanspruchs von dem zufall abhängen würde, ob das mitglied die krankenversichertenkarte noch verwendet hat, obwohl die kopfpauschalen unabhängig von der leistungsinanspruchnahme anfallen. dies zeigt, dass das problem, wie erst nachträglich bekannt gewordene mitgliederwechsel im rahmen der gesamtvergütung zu berücksichtigen sind, allenfalls im verhältnis zur kv in den gesamtverträgen geregelt werden könnte. 33noch weniger kann die dem behandelnden vertragsarzt von der kv gezahlte vergütung als sachleistung der kasse angesehen werden. zwar hat - wirtschaftlich gesehen - die krankenkasse die an die ärzte gezahlten vergütungen durch die zahlung der gesamtvergütung getragen. das ändert aber nichts daran, dass sie nicht für die einzelnen von den ärzten erbrachten behandlungen leistet, sondern für die gesamtheit aller vertragsärztlichen leistungen. erst durch die kv wird - in anwendung des jeweils geltenden honorarverteilungsmaßstabs (jetzt honorarverteilungsvertrags) - der vergütungsanspruch des vertragsarztes konkretisiert. daher können die an die ärzte gezahlten vergütungen nicht als von der kasse an den versicherten erbrachte sozialleistungen im sinne des § 105 sgb x i.vm. § 11 sgb i angesehen werden. im falle der versicherten t/p ist dies offenkundig, denn die kopfpauschale war nur für mitglieder zu leisten und die für den stammversicherten zu zahlende kopfpauschale ist unabhängig davon, ob und wie viele personen familienversichert sind. es wäre unverständlich, warum im falle eines mitgliederwechsels die klägerin einen erstattungsanspruch gegen die aufnehmende kasse erlangen sollte, obwohl sie in keiner weise eine mehrbelastung trifft, da die kopfpauschale für den stammversicherten ohnehin zu zahlen ist. aber auch in den fällen w und t1 lässt sich kein erstattungsanspruch in höhe der ärztlichen vergütung begründen, da die kopfpauschalen unabhängig von den konkret in anspruch genommenen leistungen anfallen. im übrigen waren zum zeitpunkt der tatsächlichen leistungsinanspruchnahme noch nicht einmal für dieses quartal kopfpauschalen gezahlt worden, so dass auch schon von daher die für die behandlungen an die ärzte gezahlten vergütungen nicht von der klägerin erbracht worden sind. 34eine erstattung der gezahlten kopfpauschale kann auch unter dem gesichtspunkt der goa (§§ 677 ff. bürgerliches gesetzbuch (bgb)) nicht verlangt werden. das sozialgericht hat insoweit mit recht die anwendbarkeit dieser vorschriften verneint. die regeln der goa finden keine anwendung, wenn vorschriften des öffentlichen rechts eine abschließende regelung treffen (bgh nzs 1999, 240; siehe auch bsge 85, 110). die §§ 102 ff. sgb x enthalten aber eine geschlossene lösung für die frage, welche erstattungsansprüche zwischen den leistungsträgern bestehen (roos in von wulffen, sgb x, 7. aufl., vor § 102 rdn. 1, 18 "abschließende regelung"). die anwendung der §§ 677 ff. bgb im bereich der ausgleichsansprüche zwischen den sozialleistungsträgern ist daher abzulehnen, ein ausgleich findet nur über einen öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch statt (vgl. seiler in münchener kommentar zum bgb, 6. aufl., vor § 677 rdn. 24). 35die kostenentscheidung ergibt sich aus § 197a abs. 1 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg) in verbindung mit § 154 abs. 2 verwaltungsgerichtsordnung. 36gründe für die zulassung der revision liegen nicht vor, insbesondere hat der rechtsstreit keine grundsätzliche bedeutung (§ 160 abs. 2 nr. 1 sgg). die hier zu entscheidende rechtsfrage hat keine bedeutung über den einzelfall hinaus, da allein die klägerin solche erstattungsansprüche verfolgt; zudem ist die rechtsfrage nicht (höchstrichterlich) klärungsbedürftig, weil die rechtslage eindeutig ist.

4 K 3024/12

Grundurteil

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit um insgesamt 1.575 Stunden einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 18.067,51 € zu zahlen und mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in beizutreibender Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger steht nach Versetzung seit dem 1. Juni 2009 als Feuerwehrbeamter im Dienst des Beklagten. Zuvor war er vom 1. März 2001 bis 31. Mai 2009 als Feuerwehrbeamter in der Stadt M. tätigt. Dort arbeitete er in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Juni 2006 durchschnittlich 54 Stunden in der Woche.3Unter dem 3. April 2001 beantragte er bei der Stadt M. festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst, der in Form von persönlicher Anwesenheit in der Einrichtung des Dienstherrn erbracht werde, im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt und die ihm aufgrund des Feststellungsantrages – auch für die Vergangenheit zustehenden – Einkommensbestandteile ausgezahlt werden. Er erklärte zugleich sein Einverständnis mit einer Aussetzung der Entscheidung, bis die laufenden Musterverfahren von den deutschen Gerichten rechtskräftig abgeschlossen seien. Daraufhin gab die Stadt M. ausweislich ihrer gegenüber dem Beklagten unter dem 10. Juli 2012 erfolgten Stellungnahme gegenüber allen betroffenen Beamten die ausdrückliche mündliche Zusicherung dahingehend ab, alle gleichgelagerten Fälle gleich zu behandeln, und zwar ab dem Zeitpunkt der ersten Antragstellung, d.h. ab April 2001. Gleichzeitig habe man zugesichert, dass alle gleichgelagerten Personalfälle bei den städtischen Beamten der Feuer- und Rettungswache M. gleichbehandelt würden. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle übrigen hiervon betroffenen Beamten für die Wahrung ihrer Rechte keinen Antrag zu stellen bräuchten.4Auf die Erinnerungen des Klägers vom 13. und 22. Juni 2012 hin lehnte die Stadt M. mit Bescheid vom 28. Juni 2012 einen Ausgleich der Mehrarbeitsstunden wegen der erfolgten Versetzung des Klägers zu dem Beklagten hin ab.5Daraufhin beantragte der Kläger unter dem 11. Juli 2012 den Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit bei dem Beklagten. Diesen Antrag lehnte der Beklagte unter Verweis auf die nicht formgerechte – nur mündlich erfolgte – Zusicherung ab. Den am 8. August 2012 erhobenen Widerspruch begründete der Kläger damit, dass die entsprechenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts keine formgerechte Zusicherung zur Entstehung des Ausgleichsanspruches verlangten. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012, zugestellt am 17. Oktober 2012, unter Verweis auf die Verjährung der Forderung zurück.6Am 14. November 2012 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt ergänzend vor:7Die Stadt M. habe als vormaliger Dienstherr mit allen aktuell noch bei ihr beschäftigten Feuerwehrbeamten eine Regelung hinsichtlich der Mehrarbeit getroffen. Eine Entschädigung seiner Mehrarbeit habe sie ausschließlich wegen seiner erfolgten Versetzung zum Beklagten abgelehnt. Dieser lehne nunmehr rechtswidrig eine Entschädigung wegen fehlender schriftlicher Zusicherung seitens der Stadt M. ab.8Der Kläger beantragt,9den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 24 Stunden je Kalendermonat (also insgesamt 1.575 Stunden) zu gewähren;10hilfsweise11den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. Juli 2012 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden für jede dieser Stunden (insgesamt 1.575 Stunden) einen finanziellen Ausgleich in Höhe der in § 4 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung in der jeweiligen gültigen Fassung festgelegten Vergütungssätze (insgesamt 18.067,51 €), hilfsweise eine angemessene finanzielle Entschädigung zu zahlen und die sich hieraus ergebenden Beträge mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.12Der Beklagte beantragt,13die Klage abzuweisen.14Er beruft sich unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide auf die Verjährung der Forderung des Klägers. Fristgerechte, verjährungshemmende Handlungen habe der Kläger nicht ergriffen. Eine mündliche Zusicherung des vormaligen Dienstherrn könne wegen fehlender Einhaltung des Schriftformerfordernisses kein anderweitiges Ergebnis rechtfertigen.15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge (zwei Hefter) verwiesen.16Entscheidungsgründe:17Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.18Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ausgleich der von ihm geleisteten Mehrarbeit über die zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006. Insoweit hat er seinen weitergehenden Klageantrag in der mündlichen Verhandlung klargestellt, § 86 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der dem entgegenstehende Bescheid des Beklagten vom 30. Juli 2012 und der Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger dadurch in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dieser Ausgleichsanspruch besteht jedoch nicht in Form des Freizeitausgleichs, sondern der entsprechenden Vergütung.19Der Anspruch des Klägers, der sich mangels Einhaltung des Formerfordernisses (§ 38 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes) nicht bereits aus einer entsprechenden Zusicherung ergibt, ist aufgrund seiner über die zulässige Wochenarbeitszeit hinausgehenden Arbeitsleistung in Form eines unionsrechtlichen Ausgleichsanspruches wegen Verletzung der Richtlinien 93/104 EG und 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entstanden.20Vgl. hierzu ausführlich: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 -, juris.21Dieser Anspruch richtet sich auch gegen den Beklagten als Dienstherrn des Klägers.22Nach § 25 Abs. 4 Satz 1 1. Halbsatz des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) wird das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt, wenn der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt wird; auf die beamten- und besoldungsrechtliche Stellung des Beamten finden die im Bereich des neuen Dienstherrn geltenden Vorschriften Anwendung. Im Gesetz ist mithin der Übergang der Dienstherreneigenschaft nach dem Modell der Rechtsnachfolge konzipiert mit der Folge, dass der übernehmende Dienstherr in alle Rechte und Pflichten des abgebenden Dienstherrn eintritt. Das hat nicht nur zur Folge, dass der neue Dienstherr nunmehr auch für die (Neu-)Regelung früherer Sachverhalte zuständig wird, sondern auch berechtigt ist, Altforderungen geltend zu machen, sowie verpflichtet ist, Altschulden zu bedienen.23Vgl. hierzu: Urteil des erkennenden Gerichts vom 28. Dezember 2006 – 4 K 1158/02 -, juris; a.A. VG Köln, Urteil vom 28. April 2008 – 15 K 4362/07 -,nrwe.; für den Übergang zu einer Hochschule: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 20. März 2012 – 6 A 2125/11 -, juris.24Dementsprechend ist der Beklagte aufgrund der Versetzung des Klägers zu ihm hin auch zur Begleichung der Ansprüche des Klägers gegen seinen früheren Dienstherrn, die Stadt M. , verpflichtet.25Der Beklagte ist auch nicht berechtigt, aufgrund der von ihm gegen die Forderung des Klägers erhobenen Einrede der Verjährung die Leistung zu verweigern. Die Forderung des Klägers ist nicht verjährt.26Auch der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch unterliegt nationalen Verjährungsregeln. Mangels spezieller Verjährungsvorschriften sind die allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 194 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) anwendbar. Da es sich bei dem Ausgleichsanspruch in der Sache um einen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften handelt, beträgt die Verjährung des Anspruches gemäß § 195 BGB drei Jahre seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 des Einführungsgesetzes zum BGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tag beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist. Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen des Klägers beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des jeweiligen Jahres. Außerdem muss der Kläger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Beginn der Verjährung hängt jedoch nicht davon ab, dass der Kläger aus seiner Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht. Auch unter Berücksichtigung, dass die Rechtslage hinsichtlich des Ausgleichsanspruches längere Zeit noch uneinheitlich beurteilt wurde, bestehen zumindest seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 3. Oktober 2000 – Rs. C 303/98, Simap –,27juris,28hinreichende Anhaltpunkte dafür, dass ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch erfolgsversprechend sein könnte, so dass seitdem die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis anzunehmen ist.29Vgl. zur Frage der Verjährung: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 -, aaO., Rdn. 36 ff.30Unter Beachtung dieser Vorgaben begann die Verjährung der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche für die Zeit von 2000 bis 2006 spätestens am 31. Dezember 2006 und endete somit mit Ablauf des 31. Dezember 2009. Die Geltendmachung der Verjährung ist dem Beklagten jedoch bis zur Versetzung des Klägers von der Stadt M. zu ihm hin nach Treu und Glauben verwehrt (a). Soweit die Verjährung nach der Versetzung lief ist sie gehemmt (b).31(a) Die Geltendmachung der Verjährungseinrede ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben dadurch ausgeschlossen, dass bis zur Versetzung des Klägers auf sie verzichtet worden ist.32Da der Beklagte selbst keinen Verzicht auf die Einrede der Verjährung gegenüber dem Kläger ausgesprochen hat, kommt es darauf an, ob ihm der von der Stadt M. als ehemaligem Dienstherrn des Klägers mündlich ausgesprochene Verzicht auf die Einrede der Verjährung, bestätigt durch entsprechende Schreiben an den Kläger vom 28. Juni 2012 und an den Beklagten vom 10. Juli 2012, zugerechnet werden kann und welchen Inhalt dieser Verzicht hat.33Da der Beklagte, wie bereits oben ausgeführt, nach § 25 Abs. 4 Satz 1 1. Halbsatz LBG NRW alle Verpflichtungen des früheren Dienstherrn, also der Stadt M. , übernehmen muss, hat er sich auch dessen Erklärungen zu Ansprüchen zurechnen zu lassen.34Der von der Stadt M. ausgesprochene Verzicht auf die Einrede der Verjährung hatte bis zur Versetzung des Klägers zum Beklagten andauernde Wirkung. Der Bürgermeister der Stadt M. hat in seinem Schreiben an den Beklagten vom 10. Juli 2012 ausdrücklich bestätigt:35„... Aus diesem Grunde erfolgte seitens des damaligen Leiters des FD 11 nach Rücksprache mit mir die ausdrückliche mündliche Zusicherung dahingehend, dass zu dem Zeitpunkt noch keine Entscheidung der Verwaltung diesbezüglich getroffen werden könnte und bei Vorlage einer gerichtlichen Entscheidung eine entsprechende Ausgleichsregelung erfolgen würde. Gleichzeitig wurde zugesichert, dass alle gleichgelagerten Personalfälle bei den städtischen Beamten der Feuer- und Rettungswache M. gleichbehandelt würden. Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle übrigen hiervon betroffenen Beamten für die Wahrung ihrer Rechte keinen Antrag zu stellen bräuchten. ...“36Aufgrund dieser Zusage, die die Stadt M. hinsichtlich der aktuell bei ihr beschäftigten Beamten der Feuer- und Rettungswache eingehalten hat, bestand für den Kläger nach Geltendmachung seines Anspruches mit Antrag vom 3. April 2001 keinerlei Veranlassung oder aber rechtliche Verpflichtung mehr weitere Schritte zu unternehmen. Vielmehr konnte und durfte er darauf vertrauen, dass er aufgrund der entsprechenden Zusage eine Gleichbehandlung mit allen Kollegen erfahren werde. Dies beinhaltete auch den in dieser Zusage enthaltenen Verzicht auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung. Wenn die Beamten für die Wahrung ihrer Rechte bereits keinen Antrag stellen mussten, so ist damit erst Recht erfasst, dass ein bereits gestellter Antrag auch nicht weiter verfolgt werden muss.37Dieses Vertrauen ist (nur) bis zur Versetzung des Klägers zum Beklagten hin schutzwürdig. Weder aufgrund der oben beschriebenen Zurechnungsregel noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben durfte der Kläger davon ausgehen, dass die obige Zusage seitens der Stadt M. auch nach seiner Versetzung noch gegenüber dem Beklagten Gültigkeit haben könnte. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte bis zu den entsprechenden Schreiben vom 28. Juni 2012 und 10. Juli 2012 keine Kenntnis von einer entsprechenden Zusage hatte.38Dementsprechend schiebt sich der Verjährungsbeginn nach Treu und Glauben bis zur Versetzung des Klägers zum Beklagten im Jahr 2009 auf, beginnt damit am 31. Dezember 2009 und läuft am 31. Dezember 2012 ab.39(b) Diese Verjährung ist gehemmt.40Der Lauf einer Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (BRRG) bzw. seit dem 1. April 2009 nach § 54 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt. Da der Kläger seinen Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 30. Juli 2012 am 8. August 2012 sowie Klage am 14. November 2012 erhoben hat, haben beide Handlungen die laufende Verjährung mit der Wirkung gehemmt, dass der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (§ 209 BGB).41Dementsprechend kann der Kläger gegen den Beklagten seinen Anspruch auf Ausgleich seiner von Mai 2000 bis Dezember 2006 erfolgten Mehrarbeit geltend machen.42Dieser Anspruch ist vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln.43Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 -, juris, Rdn. 28.44Vorliegend hat der Beklagte angesichts des hier eingeklagten Stundenumfangs ohne weiteres nachvollziehbar erklärt, dass der Gewährung von Freizeitausgleich an den Kläger zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.45Dementsprechend sieht das Mehrarbeitsrecht eine Umwandlung des Freizeitausgleiches in einen Geldanspruch vor, für den die Sätze der Mehrarbeitsvergütungsverordnung passender Anhaltspunkt sind.46Vgl. auch hierzu: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 -, juris, Rdn. 33 ff.47Dieser finanzielle Ausgleich beläuft sich unter Berücksichtigung der vom Bundesverwaltungsgericht in obigem Urteil48juris, Rdn. 27,49vorgegebenen Berechnungsmodalitäten für die in der Zeit vom 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2006 aufgelaufenen 1.575 Mehrarbeitsstunden nach der vom Beklagten vorgelegten, in der mündlichen Verhandlung im Einvernehmen mit dem Kläger und dem Beklagten korrigierten Berechnung auf 18.067,51 €.50Steht dem Kläger mithin ein finanzieller Ausgleich zu, so ist dieser entsprechend § 291 BGB mit Rechtshängigkeit auch in dem geforderten Umfang zu verzinsen.51Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dem Beklagten sind die Kosten vollständig aufzuerlegen, weil sich die Klageabweisung im Umfang des Hauptantrages nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat (§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Gerichtskostengesetzes).52Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

der beklagte wird unter aufhebung seines bescheides vom 30. juli 2012 sowie des widerspruchsbescheides vom 12. oktober 2012 verpflichtet, dem kläger für den zeitraum vom 1. märz 2001 bis zum 31. dezember 2006 wegen überschreitung der nach den eg-richtlinien zulässigen wöchentlichen höchstarbeitszeit um insgesamt 1.575 stunden einen finanziellen ausgleich in höhe von 18.067,51 € zu zahlen und mit fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu verzinsen.im übrigen wird die klage abgewiesen.der beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in beizutreibender höhe leistet. 1

2der kläger steht nach versetzung seit dem 1. juni 2009 als feuerwehrbeamter im dienst des beklagten. zuvor war er vom 1. märz 2001 bis 31. mai 2009 als feuerwehrbeamter in der stadt m. tätigt. dort arbeitete er in der zeit vom 1. märz 2001 bis zum 31. juni 2006 durchschnittlich 54 stunden in der woche.3unter dem 3. april 2001 beantragte er bei der stadt m. festzustellen, dass der von ihm zu leistende bereitschaftsdienst, der in form von persönlicher anwesenheit in der einrichtung des dienstherrn erbracht werde, im vollen umfang als arbeitszeit anerkannt und die ihm aufgrund des feststellungsantrages – auch für die vergangenheit zustehenden – einkommensbestandteile ausgezahlt werden. er erklärte zugleich sein einverständnis mit einer aussetzung der entscheidung, bis die laufenden musterverfahren von den deutschen gerichten rechtskräftig abgeschlossen seien. daraufhin gab die stadt m. ausweislich ihrer gegenüber dem beklagten unter dem 10. juli 2012 erfolgten stellungnahme gegenüber allen betroffenen beamten die ausdrückliche mündliche zusicherung dahingehend ab, alle gleichgelagerten fälle gleich zu behandeln, und zwar ab dem zeitpunkt der ersten antragstellung, d.h. ab april 2001. gleichzeitig habe man zugesichert, dass alle gleichgelagerten personalfälle bei den städtischen beamten der feuer- und rettungswache m. gleichbehandelt würden. es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass alle übrigen hiervon betroffenen beamten für die wahrung ihrer rechte keinen antrag zu stellen bräuchten.4auf die erinnerungen des klägers vom 13. und 22. juni 2012 hin lehnte die stadt m. mit bescheid vom 28. juni 2012 einen ausgleich der mehrarbeitsstunden wegen der erfolgten versetzung des klägers zu dem beklagten hin ab.5daraufhin beantragte der kläger unter dem 11. juli 2012 den ausgleich der geleisteten mehrarbeit bei dem beklagten. diesen antrag lehnte der beklagte unter verweis auf die nicht formgerechte – nur mündlich erfolgte – zusicherung ab. den am 8. august 2012 erhobenen widerspruch begründete der kläger damit, dass die entsprechenden urteile des bundesverwaltungsgerichts keine formgerechte zusicherung zur entstehung des ausgleichsanspruches verlangten. den widerspruch wies der beklagte mit widerspruchsbescheid vom 12. oktober 2012, zugestellt am 17. oktober 2012, unter verweis auf die verjährung der forderung zurück.6am 14. november 2012 hat der kläger klage erhoben. er trägt ergänzend vor:7die stadt m. habe als vormaliger dienstherr mit allen aktuell noch bei ihr beschäftigten feuerwehrbeamten eine regelung hinsichtlich der mehrarbeit getroffen. eine entschädigung seiner mehrarbeit habe sie ausschließlich wegen seiner erfolgten versetzung zum beklagten abgelehnt. dieser lehne nunmehr rechtswidrig eine entschädigung wegen fehlender schriftlicher zusicherung seitens der stadt m. ab.8der kläger beantragt,9den beklagten unter aufhebung seines bescheides vom 30. juli 2012 sowie unter aufhebung des widerspruchsbescheides vom 12. oktober 2012 zu verpflichten, dem kläger für den zeitraum vom 1. märz 2001 bis zum 31. dezember 2006 freizeitausgleich wegen überschreitung der nach den eg-richtlinien zulässigen wöchentlichen höchstarbeitszeit von 48 stunden im umfang von 24 stunden je kalendermonat (also insgesamt 1.575 stunden) zu gewähren;10hilfsweise11den beklagten unter aufhebung seines bescheides vom 30. juli 2012 sowie unter aufhebung des widerspruchsbescheides vom 12. oktober 2012 zu verpflichten, dem kläger für den zeitraum vom 1. märz 2001 bis zum 31. dezember 2006 wegen überschreitung der nach den eg-richtlinien zulässigen wöchentlichen höchstarbeitszeit von 48 stunden für jede dieser stunden (insgesamt 1.575 stunden) einen finanziellen ausgleich in höhe der in § 4 der mehrarbeitsvergütungsverordnung in der jeweiligen gültigen fassung festgelegten vergütungssätze (insgesamt 18.067,51 €), hilfsweise eine angemessene finanzielle entschädigung zu zahlen und die sich hieraus ergebenden beträge mit 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu verzinsen.12der beklagte beantragt,13die klage abzuweisen.14er beruft sich unter bezugnahme auf die angefochtenen bescheide auf die verjährung der forderung des klägers. fristgerechte, verjährungshemmende handlungen habe der kläger nicht ergriffen. eine mündliche zusicherung des vormaligen dienstherrn könne wegen fehlender einhaltung des schriftformerfordernisses kein anderweitiges ergebnis rechtfertigen.15wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und der vom beklagten beigezogenen verwaltungsvorgänge (zwei hefter) verwiesen.16

17die zulässige klage ist in dem aus dem tenor ersichtlichen umfang begründet.18der kläger hat einen anspruch gegen den beklagten auf ausgleich der von ihm geleisteten mehrarbeit über die zulässige wochenarbeitszeit von 48 stunden hinaus für den zeitraum vom 1. märz 2001 bis zum 31. dezember 2006. insoweit hat er seinen weitergehenden klageantrag in der mündlichen verhandlung klargestellt, § 86 abs. 3 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). der dem entgegenstehende bescheid des beklagten vom 30. juli 2012 und der widerspruchsbescheid vom 12. oktober 2012 sind rechtswidrig und verletzen den kläger dadurch in seinen rechten, § 113 abs. 5 satz 1 vwgo. dieser ausgleichsanspruch besteht jedoch nicht in form des freizeitausgleichs, sondern der entsprechenden vergütung.19der anspruch des klägers, der sich mangels einhaltung des formerfordernisses (§ 38 abs. 1 des verwaltungsverfahrensgesetzes) nicht bereits aus einer entsprechenden zusicherung ergibt, ist aufgrund seiner über die zulässige wochenarbeitszeit hinausgehenden arbeitsleistung in form eines unionsrechtlichen ausgleichsanspruches wegen verletzung der richtlinien 93/104 eg und 2003/88/eg über bestimmte aspekte der arbeitszeitgestaltung entstanden.20vgl. hierzu ausführlich: bundesverwaltungsgericht (bverwg), urteil vom 26. juli 2012 – 2 c 70.11 -, juris.21dieser anspruch richtet sich auch gegen den beklagten als dienstherrn des klägers.22nach § 25 abs. 4 satz 1 1. halbsatz des beamtengesetzes für das land nordrhein-westfalen (lbg nrw) wird das beamtenverhältnis mit dem neuen dienstherrn fortgesetzt, wenn der beamte in ein amt eines anderen dienstherrn versetzt wird; auf die beamten- und besoldungsrechtliche stellung des beamten finden die im bereich des neuen dienstherrn geltenden vorschriften anwendung. im gesetz ist mithin der übergang der dienstherreneigenschaft nach dem modell der rechtsnachfolge konzipiert mit der folge, dass der übernehmende dienstherr in alle rechte und pflichten des abgebenden dienstherrn eintritt. das hat nicht nur zur folge, dass der neue dienstherr nunmehr auch für die (neu-)regelung früherer sachverhalte zuständig wird, sondern auch berechtigt ist, altforderungen geltend zu machen, sowie verpflichtet ist, altschulden zu bedienen.23vgl. hierzu: urteil des erkennenden gerichts vom 28. dezember 2006 – 4 k 1158/02 -, juris; a.a. vg köln, urteil vom 28. april 2008 – 15 k 4362/07 -,nrwe.; für den übergang zu einer hochschule: oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), beschluss vom 20. märz 2012 – 6 a 2125/11 -, juris.24dementsprechend ist der beklagte aufgrund der versetzung des klägers zu ihm hin auch zur begleichung der ansprüche des klägers gegen seinen früheren dienstherrn, die stadt m. , verpflichtet.25der beklagte ist auch nicht berechtigt, aufgrund der von ihm gegen die forderung des klägers erhobenen einrede der verjährung die leistung zu verweigern. die forderung des klägers ist nicht verjährt.26auch der unionsrechtliche ausgleichsanspruch unterliegt nationalen verjährungsregeln. mangels spezieller verjährungsvorschriften sind die allgemeinen verjährungsregeln der §§ 194 ff. des bürgerlichen gesetzbuches (bgb) anwendbar. da es sich bei dem ausgleichsanspruch in der sache um einen schadensersatzanspruch im sinne der zivilrechtlichen vorschriften handelt, beträgt die verjährung des anspruches gemäß § 195 bgb drei jahre seit dem inkrafttreten des schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. januar 2002. vorher entstandene ansprüche unterlagen der 30-jährigen verjährungsfrist, die aber nach der übergangsvorschrift des art. 229 § 6 abs. 1 und 4 des einführungsgesetzes zum bgb auf die ab dem 1. januar 2002 gemäß § 195 bgb geltende und an diesem tag beginnende regelmäßige verjährungsfrist von drei jahren verkürzt worden ist. bei den monatsweise entstandenen ausgleichsansprüchen des klägers beginnt die regelmäßige verjährungsfrist gemäß § 199 abs. 1 nr. 1 bgb mit dem schluss des jeweiligen jahres. außerdem muss der kläger von der person des schuldners und den anspruch begründenden umständen kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe fahrlässigkeit hätte erlangen können, § 199 abs. 1 nr. 2 bgb. der beginn der verjährung hängt jedoch nicht davon ab, dass der kläger aus seiner kenntnis die richtigen rechtsfolgerungen zieht. auch unter berücksichtigung, dass die rechtslage hinsichtlich des ausgleichsanspruches längere zeit noch uneinheitlich beurteilt wurde, bestehen zumindest seit dem urteil des europäischen gerichtshofes (eugh) vom 3. oktober 2000 – rs. c 303/98, simap –,27juris,28hinreichende anhaltpunkte dafür, dass ein unionsrechtlicher ausgleichsanspruch erfolgsversprechend sein könnte, so dass seitdem die nach § 199 abs. 1 nr. 2 bgb erforderliche kenntnis anzunehmen ist.29vgl. zur frage der verjährung: bverwg, urteil vom 26. juli 2012 – 2 c 70.11 -, aao., rdn. 36 ff.30unter beachtung dieser vorgaben begann die verjährung der vom kläger geltend gemachten ansprüche für die zeit von 2000 bis 2006 spätestens am 31. dezember 2006 und endete somit mit ablauf des 31. dezember 2009. die geltendmachung der verjährung ist dem beklagten jedoch bis zur versetzung des klägers von der stadt m. zu ihm hin nach treu und glauben verwehrt (a). soweit die verjährung nach der versetzung lief ist sie gehemmt (b).31(a) die geltendmachung der verjährungseinrede ist nach dem grundsatz von treu und glauben dadurch ausgeschlossen, dass bis zur versetzung des klägers auf sie verzichtet worden ist.32da der beklagte selbst keinen verzicht auf die einrede der verjährung gegenüber dem kläger ausgesprochen hat, kommt es darauf an, ob ihm der von der stadt m. als ehemaligem dienstherrn des klägers mündlich ausgesprochene verzicht auf die einrede der verjährung, bestätigt durch entsprechende schreiben an den kläger vom 28. juni 2012 und an den beklagten vom 10. juli 2012, zugerechnet werden kann und welchen inhalt dieser verzicht hat.33da der beklagte, wie bereits oben ausgeführt, nach § 25 abs. 4 satz 1 1. halbsatz lbg nrw alle verpflichtungen des früheren dienstherrn, also der stadt m. , übernehmen muss, hat er sich auch dessen erklärungen zu ansprüchen zurechnen zu lassen.34der von der stadt m. ausgesprochene verzicht auf die einrede der verjährung hatte bis zur versetzung des klägers zum beklagten andauernde wirkung. der bürgermeister der stadt m. hat in seinem schreiben an den beklagten vom 10. juli 2012 ausdrücklich bestätigt:35„... aus diesem grunde erfolgte seitens des damaligen leiters des fd 11 nach rücksprache mit mir die ausdrückliche mündliche zusicherung dahingehend, dass zu dem zeitpunkt noch keine entscheidung der verwaltung diesbezüglich getroffen werden könnte und bei vorlage einer gerichtlichen entscheidung eine entsprechende ausgleichsregelung erfolgen würde. gleichzeitig wurde zugesichert, dass alle gleichgelagerten personalfälle bei den städtischen beamten der feuer- und rettungswache m. gleichbehandelt würden. es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle übrigen hiervon betroffenen beamten für die wahrung ihrer rechte keinen antrag zu stellen bräuchten. ...“36aufgrund dieser zusage, die die stadt m. hinsichtlich der aktuell bei ihr beschäftigten beamten der feuer- und rettungswache eingehalten hat, bestand für den kläger nach geltendmachung seines anspruches mit antrag vom 3. april 2001 keinerlei veranlassung oder aber rechtliche verpflichtung mehr weitere schritte zu unternehmen. vielmehr konnte und durfte er darauf vertrauen, dass er aufgrund der entsprechenden zusage eine gleichbehandlung mit allen kollegen erfahren werde. dies beinhaltete auch den in dieser zusage enthaltenen verzicht auf die geltendmachung der einrede der verjährung. wenn die beamten für die wahrung ihrer rechte bereits keinen antrag stellen mussten, so ist damit erst recht erfasst, dass ein bereits gestellter antrag auch nicht weiter verfolgt werden muss.37dieses vertrauen ist (nur) bis zur versetzung des klägers zum beklagten hin schutzwürdig. weder aufgrund der oben beschriebenen zurechnungsregel noch aus dem grundsatz von treu und glauben durfte der kläger davon ausgehen, dass die obige zusage seitens der stadt m. auch nach seiner versetzung noch gegenüber dem beklagten gültigkeit haben könnte. dem steht schon entgegen, dass der beklagte bis zu den entsprechenden schreiben vom 28. juni 2012 und 10. juli 2012 keine kenntnis von einer entsprechenden zusage hatte.38dementsprechend schiebt sich der verjährungsbeginn nach treu und glauben bis zur versetzung des klägers zum beklagten im jahr 2009 auf, beginnt damit am 31. dezember 2009 und läuft am 31. dezember 2012 ab.39(b) diese verjährung ist gehemmt.40der lauf einer verjährungsfrist wird durch klageerhebung oder durch den nach § 126 abs. 3 des rahmengesetzes zur vereinheitlichung des beamtenrechts (brrg) bzw. seit dem 1. april 2009 nach § 54 abs. 2 des gesetzes zur regelung des statusrechts der beamtinnen und beamten in den ländern (beamtstg) im beamtenrecht vorgeschalteten widerspruch gemäß § 210 bgb a.f. unterbrochen sowie seit dem 1. januar 2002 gemäß § 204 abs. 1 nr. 12 bgb gehemmt. da der kläger seinen widerspruch gegen den ablehnungsbescheid des beklagten vom 30. juli 2012 am 8. august 2012 sowie klage am 14. november 2012 erhoben hat, haben beide handlungen die laufende verjährung mit der wirkung gehemmt, dass der zeitraum, während dessen die verjährung gehemmt ist, in die verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (§ 209 bgb).41dementsprechend kann der kläger gegen den beklagten seinen anspruch auf ausgleich seiner von mai 2000 bis dezember 2006 erfolgten mehrarbeit geltend machen.42dieser anspruch ist vorrangig durch freizeit auszugleichen. kann aber aus vom beamten nicht zu vertretenden gründen ein freizeitausgleich nicht in angemessener zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an treu und glauben orientierte interessenausgleich als auch der unionsrechtliche effektivitätsgrundsatz, dass die ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen ausgleich umwandeln.43vgl. bverwg, urteil vom 26. juli 2012 – 2 c 70.11 -, juris, rdn. 28.44vorliegend hat der beklagte angesichts des hier eingeklagten stundenumfangs ohne weiteres nachvollziehbar erklärt, dass der gewährung von freizeitausgleich an den kläger zwingende dienstliche gründe entgegenstehen.45dementsprechend sieht das mehrarbeitsrecht eine umwandlung des freizeitausgleiches in einen geldanspruch vor, für den die sätze der mehrarbeitsvergütungsverordnung passender anhaltspunkt sind.46vgl. auch hierzu: bverwg, urteil vom 26. juli 2012 – 2 c 70.11 -, juris, rdn. 33 ff.47dieser finanzielle ausgleich beläuft sich unter berücksichtigung der vom bundesverwaltungsgericht in obigem urteil48juris, rdn. 27,49vorgegebenen berechnungsmodalitäten für die in der zeit vom 1. märz 2001 bis zum 31. dezember 2006 aufgelaufenen 1.575 mehrarbeitsstunden nach der vom beklagten vorgelegten, in der mündlichen verhandlung im einvernehmen mit dem kläger und dem beklagten korrigierten berechnung auf 18.067,51 €.50steht dem kläger mithin ein finanzieller ausgleich zu, so ist dieser entsprechend § 291 bgb mit rechtshängigkeit auch in dem geforderten umfang zu verzinsen.51die kostenentscheidung beruht auf § 155 abs. 1 satz 3 vwgo. dem beklagten sind die kosten vollständig aufzuerlegen, weil sich die klageabweisung im umfang des hauptantrages nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat (§ 45 abs. 1 satz 2 und 3 des gerichtskostengesetzes).52die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo in verbindung mit §§ 708 nr. 11, 711 der zivilprozessordnung.

101 C 65/12

Urteil

Tenor Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.548,67€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin gegenüber den Rechtsanwälten Y aus F-Stadt zu dem Az. 1189/11 in Höhe von 229,55 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 58 % und die Beklagten zu 42 %. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Klägerin begehrt Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 16.12.2011 im Kreuzungsbereich F-Straße / U-Straße in B-Stadt. Der Klägerin wurden die geltend gemachten Ansprüche von der Eigentümerin und Halterin des unfallbeteiligen Fahrzeuges XX-XX xxxx abgetreten. Die Beklagte zu 1) ist der Haftpflichtversicherer des Lastkraftwagens YY-YY yyyy, dessen Halterin die Beklagte zu 1) war und welcher von dem Beklagten zu 3) geführt wurde. 3Am 16.11.2012 befuhr die Zeugin I um 05:38 Uhr die F-Straße in B-Stadt aus B-Stadt-F-Dorf kommend mit Fahrtrichtung U- Straße. Im Kreuzungsbereich beabsichtigte sie, mit dem von ihr geführten PKW nach links auf die U-Straße abzubiegen. Zu diesem Zweck ordnete sich die Zeugin I auf dem linken der beiden Linksabbiegerstreifen ein. Zum gleichen Zeitpunkt befuhr der Beklagte zu 3) mit dem von ihm geführten LKW YY-YY yyyy die F-Straße in gleicher Fahrtrichtung und benutzte des rechten der beiden Abbiegerstreifen. Im Rahmen des Abbiegevorgangs kam es zu einer Kollision der beiden Fahrzeuge. 4Die Klägerin berechnet ihren Schaden wie folgt: 5Reparaturkosten netto 2.955,29 € Nutzungsausfallentschädigung 5 Tage à 29,00 € 145,00 € Sachverständigengebühren 561,56 € Kostenpauschale 26,00 Gesamt 3.687,85 € 6Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 3) sei mit dem von ihm geführten LKW nach links auf den linken der beiden Abbiegerfahrstreifen geraten und habe dabei die hintere rechte Seite des von der Zeugin I geführten Fahrzeugs gestreift. 7Die Klägerin beantragt, 81. 9die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 3.687,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. 102. 11die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, zur Freistellung der Klägerin an die Rechtsanwälte Y aus F-Stadt zu Aktenzeichen 1189/11 416,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. 12Die Beklagten beantragen, 13die Klage abzuweisen. 14Die Beklagten behaupten, die Zeugin l sei bei dem Abbiegevorgang aufgrund der nassen Fahrbahn ins Rutschen gekommen und gegen das Fahrzeug der Beklagten geraten. Sie sind der Ansicht, die geltend gemachten Kosten seien überhöht. So seien die Verbringungskosten in Höhe von 94,60 € sowie die kalkulierten UPE-Aufschläge nicht ersatzfähig. Ebenfalls nicht ersatzfähig seien die geltend gemachten Beilackierungskosten. 15Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin I.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 verwiesen. Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Unfallrekonstruktionsgutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. N vom 02.07.2013 verweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist teilweise begründet. 18Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten in Höhe von 1.548,67 € gemäß §§ 7, 17 StVG i.V.m. § 115 VVG, § 398 BGB. 19Das Gericht geht hinsichtlich des streitgegenständlichen Unfalls von einer Haftungsquote von 50 % aus. Der Unfallhergang konnte nicht hinreichend aufgeklärt werden. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme konnte nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass der der Beklagte zu 3) mit dem von ihm geführten LKW bei dem Abbiegevorgang auf die Fahrbahn der Zeugin I gelangt ist und dabei deren Fahrzeug beschädigt hat. Der Beklagte zu 3) führt in seiner Anhörung nachvollziehbar aus, dass er einen konkreten Zusammenstoß nicht bemerkt hat, und lediglich wahrgenommen hat, dass die Zeugin I seinem LKW sehr nahgekommen sei. Die Zeugin I bekundet, dass der Beklagte zu 3) von seiner Fahrbahn in ihre Fahrbahn geraten sei und es dabei zu einem Kontakt der Fahrzeuge gekommen sei. Beide Aussagen sind nachvollziehbar und plausibel. Das Gericht hat keine Veranlassung an einer der beiden Aussagen zu zweifeln. Auch durch das eingeholte Sachverständigengutachten konnte der Unfallhergang nicht hinreichend aufgeklärt werden. Der Sachverständige konnte aufgrund fehlender Anknüpfungstatsachen den Unfallhergang nicht aufklären. Die lediglich geäußerte Vermutung eines möglichen Geschehensablaufs reicht nicht aus, um den erforderlichen Beweis zu führen. Die Beklagten müssen sich auch keine erhöhte Betriebsgefahr anrechnen lassen. Von erhöhter Betriebsgefahr eines «schwereren Fahrzeugs» kann nur ausgegangen werden, wenn feststeht, dass gerade die Schwere des Fahrzeugs oder dessen Länge oder dessen Unübersichtlichkeit mit eine Ursache für den Unfall gesetzt hat. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. 20Die Klägerin kann lediglich 50 % aus einem Betrag von 3097,67 € verlangen. 21Sie hat keinen Anspruch auf Ersatz der Verbringungskosten. Diese sind nur dann als notwendige Kosten i.S.d. § 249 Abs. 1 BGB erstattungsfähig, wenn sie tatsächlich anfallen bzw. wenn sie in allen für die konkreten Reparaturmaßnahmen geeigneten Werkstätten anfallen würden. Es ist daher gerade nicht ausreichend, dass die Verbringungskosten in der Fachwerkstatt anfallen, deren Preise dem Kostenvoranschlag zur fiktiven Schadensberechnung zugrundeliegen (vgl. LG Aachen, Urteil vom 24.08.2012, 6 S 60/12). Ob entsprechende Zusatzkosten in sämtlichen örtlichen Fachwerkstätten anfallen, ist klägerseits nicht vorgetragen worden. 22Die Klägerin kann aus diesen Gesichtspunkten auch keine UPE-Aufschläge ersetzt verlangen. 23Der Klägerin steht derzeit kein Schadensersatzanspruch auf Erstattung fiktiver Reparaturkosten für die "Beilackierungskosten" in Höhe von 316,74 € zu. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der Schädiger den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Lässt der Geschädigte sein Fahrzeug reparieren, hat er das in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerte Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Danach muss er, den Schaden auf diejenige Weise beheben, die sich in seiner individuellen Lage als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. BGHZ 115, 375, 378; BGHZ 171, 287, 289f.; BGHZ 181, 242, 246f.). Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (LG Aachen, Urteil vom 24.08.2012, 6 S 60/12 – zitiert nach juris). Richtig ist, dass es sinnvoll sein kann eine Beilackierung von vorneherein vorzunehmen, um zu verhindern, dass diese im Falle eines tatsächlich eintretenden Farbunterschiedes diese nachgeholt werden müsste. Maßgeblich ist jedoch, ob die Beilackierung tatsächlich notwendig ist, denn nur dann ist sie ersatzfähig. Dies ist jedoch erst dann festzustellen, wenn eine Reparatur tatsächlich auch erfolgt ist. Im Rahmen einer fiktiven Abrechnung kann eine Erforderlichkeit nicht per se unterstellt werden. Es war diesbezüglich auch kein Sachverständigengutachten einzuholen. Der Kläger hat insoweit nicht hinreichend dargelegt, dass aufgrund welcher Umstände gerade bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Beilackierung überhaupt notwendig werden könnte. 24Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den geltend gemachten Nutzungsausfall in Höhe von 145,00 €. Die Voraussetzungen eines Anspruchs sind nicht dargetan. 25Voraussetzung ist zum einen, dass der Geschädigte infolge des Schadens tatsächlich auf die Nutzung seines Fahrzeugs verzichten muss. Zum anderen muss der Ausfall der Nutzung für den Geschädigten fühlbar sein. Das setzt Nutzungswillen und hypothetische Nutzungsmöglichkeit für die gesamte tatsächliche und nicht geschätzte Dauer, für die der Anspruch geltend gemacht wird, voraus. Fehlt es hieran – sei es unfallbedingt oder nicht –, so liegt kein Vermögensschaden vor (BGH VersR 68, 803; NJW 85, 2471). Der Geschädigte trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast. 26Aus dem vorgelegten Schadensgutachten ergibt sich eine Reparaturdauer von 5 Tagen. Das Gericht geht davon aus, dass die Zeugin I für diese Zeit auf das Fahrzeug verzichten musste. Es ist seitens der Klägerin nicht dargetan, dass die Zeugin I das Fahrzeug nutzen wollte und nutzen konnte. Die Klägerin ist insoweit ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass der Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung nicht zuzusprechen war. 27Der Anspruch berechnet sich wie folgt: 28Reparaturkosten netto 2.955,29 € Abzüglich Verbringungskosten  94,60 € Abzüglich UPE-Aufschläge  33,17 Abzüglich Beilackierungskosten  316,74 € Sachverständigen-Kosten 561,56 € Kostenpauschale 25,00 € Haftungsquote 50 % Gesamt: 1.548.67 € 29Der Zinsanspruch ist aus §§ 280 I, III, 286 I, 288 I 2 BGB begründet. 30Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 229,55 € (= 1,3 Geschäftsgebühr 172,90 € + 20 € + 19 %) aus einem Gegenstandswert von 1.548,67€ folgt aus §§ 280 I, II, 286 I BGB i.V.m. Nr. 2300, 7002, 7008 VV RVG. Die Klägerin kann lediglich Freistellung beanspruchen. Die Art der Freistellung zu wählen steht ausschließlich dem Schuldner zu, § 257 BGB. Zinsen waren nicht zuzusprechen. Die Klägerin begehrt die Freistellung von einer Verpflichtung, welche sie gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten hat. Es ist nicht vorgetragen, weshalb sie diesem gegenüber gegenwärtig zur Zinszahlung verpflichtet wäre. 31Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. 32Streitwert: 3.687,85 €. 33

die beklagten werden als gesamtschuldner verurteilt, an die klägerin 1.548,67€ nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. die beklagten werden als gesamtschuldner verurteilt, die klägerin gegenüber den rechtsanwälten y aus f-stadt zu dem az. 1189/11 in höhe von 229,55 € freizustellen. im übrigen wird die klage abgewiesen. die kosten des rechtsstreits tragen die klägerin zu 58 % und die beklagten zu 42 %. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin begehrt schadensersatz aus einem verkehrsunfall vom 16.12.2011 im kreuzungsbereich f-straße / u-straße in b-stadt. der klägerin wurden die geltend gemachten ansprüche von der eigentümerin und halterin des unfallbeteiligen fahrzeuges xx-xx xxxx abgetreten. die beklagte zu 1) ist der haftpflichtversicherer des lastkraftwagens yy-yy yyyy, dessen halterin die beklagte zu 1) war und welcher von dem beklagten zu 3) geführt wurde. 3am 16.11.2012 befuhr die zeugin i um 05:38 uhr die f-straße in b-stadt aus b-stadt-f-dorf kommend mit fahrtrichtung u- straße. im kreuzungsbereich beabsichtigte sie, mit dem von ihr geführten pkw nach links auf die u-straße abzubiegen. zu diesem zweck ordnete sich die zeugin i auf dem linken der beiden linksabbiegerstreifen ein. zum gleichen zeitpunkt befuhr der beklagte zu 3) mit dem von ihm geführten lkw yy-yy yyyy die f-straße in gleicher fahrtrichtung und benutzte des rechten der beiden abbiegerstreifen. im rahmen des abbiegevorgangs kam es zu einer kollision der beiden fahrzeuge. 4die klägerin berechnet ihren schaden wie folgt: 5reparaturkosten netto 2.955,29 € nutzungsausfallentschädigung 5 tage à 29,00 € 145,00 € sachverständigengebühren 561,56 € kostenpauschale 26,00 gesamt 3.687,85 € 6die klägerin behauptet, der beklagte zu 3) sei mit dem von ihm geführten lkw nach links auf den linken der beiden abbiegerfahrstreifen geraten und habe dabei die hintere rechte seite des von der zeugin i geführten fahrzeugs gestreift. 7die klägerin beantragt, 81. 9die beklagten als gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 3.687,85 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. 102. 11die beklagten als gesamtschuldner zu verurteilen, zur freistellung der klägerin an die rechtsanwälte y aus f-stadt zu aktenzeichen 1189/11 416,12 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 06.01.2012 zu zahlen. 12die beklagten beantragen, 13die klage abzuweisen. 14die beklagten behaupten, die zeugin l sei bei dem abbiegevorgang aufgrund der nassen fahrbahn ins rutschen gekommen und gegen das fahrzeug der beklagten geraten. sie sind der ansicht, die geltend gemachten kosten seien überhöht. so seien die verbringungskosten in höhe von 94,60 € sowie die kalkulierten upe-aufschläge nicht ersatzfähig. ebenfalls nicht ersatzfähig seien die geltend gemachten beilackierungskosten. 15das gericht hat beweis erhoben durch vernehmung der zeugin i.. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das protokoll der mündlichen verhandlung vom 19.09.2012 verwiesen. das gericht hat ferner beweis erhoben durch einholung eines schriftlichen unfallrekonstruktionsgutachtens. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das gutachten des sachverständigen dr.-ing. n vom 02.07.2013 verweisen. wegen der weiteren einzelheiten wird auf die schriftsätze der parteien nebst anlagen verwiesen. 16

17die zulässige klage ist teilweise begründet. 18die klägerin hat einen anspruch gegen die beklagten in höhe von 1.548,67 € gemäß §§ 7, 17 stvg i.v.m. § 115 vvg, § 398 bgb. 19das gericht geht hinsichtlich des streitgegenständlichen unfalls von einer haftungsquote von 50 % aus. der unfallhergang konnte nicht hinreichend aufgeklärt werden. aufgrund der durchgeführten beweisaufnahme konnte nicht zur überzeugung des gerichts festgestellt werden, dass der der beklagte zu 3) mit dem von ihm geführten lkw bei dem abbiegevorgang auf die fahrbahn der zeugin i gelangt ist und dabei deren fahrzeug beschädigt hat. der beklagte zu 3) führt in seiner anhörung nachvollziehbar aus, dass er einen konkreten zusammenstoß nicht bemerkt hat, und lediglich wahrgenommen hat, dass die zeugin i seinem lkw sehr nahgekommen sei. die zeugin i bekundet, dass der beklagte zu 3) von seiner fahrbahn in ihre fahrbahn geraten sei und es dabei zu einem kontakt der fahrzeuge gekommen sei. beide aussagen sind nachvollziehbar und plausibel. das gericht hat keine veranlassung an einer der beiden aussagen zu zweifeln. auch durch das eingeholte sachverständigengutachten konnte der unfallhergang nicht hinreichend aufgeklärt werden. der sachverständige konnte aufgrund fehlender anknüpfungstatsachen den unfallhergang nicht aufklären. die lediglich geäußerte vermutung eines möglichen geschehensablaufs reicht nicht aus, um den erforderlichen beweis zu führen. die beklagten müssen sich auch keine erhöhte betriebsgefahr anrechnen lassen. von erhöhter betriebsgefahr eines «schwereren fahrzeugs» kann nur ausgegangen werden, wenn feststeht, dass gerade die schwere des fahrzeugs oder dessen länge oder dessen unübersichtlichkeit mit eine ursache für den unfall gesetzt hat. dies ist vorliegend nicht ersichtlich. 20die klägerin kann lediglich 50 % aus einem betrag von 3097,67 € verlangen. 21sie hat keinen anspruch auf ersatz der verbringungskosten. diese sind nur dann als notwendige kosten i.s.d. § 249 abs. 1 bgb erstattungsfähig, wenn sie tatsächlich anfallen bzw. wenn sie in allen für die konkreten reparaturmaßnahmen geeigneten werkstätten anfallen würden. es ist daher gerade nicht ausreichend, dass die verbringungskosten in der fachwerkstatt anfallen, deren preise dem kostenvoranschlag zur fiktiven schadensberechnung zugrundeliegen (vgl. lg aachen, urteil vom 24.08.2012, 6 s 60/12). ob entsprechende zusatzkosten in sämtlichen örtlichen fachwerkstätten anfallen, ist klägerseits nicht vorgetragen worden. 22die klägerin kann aus diesen gesichtspunkten auch keine upe-aufschläge ersetzt verlangen. 23der klägerin steht derzeit kein schadensersatzanspruch auf erstattung fiktiver reparaturkosten für die "beilackierungskosten" in höhe von 316,74 € zu. gemäß § 249 abs. 1 bgb hat der schädiger den zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum ersatz verpflichtende umstand nicht eingetreten wäre. ist wegen der beschädigung einer sache schadensersatz zu leisten, so kann der geschädigte gemäß § 249 abs. 2 satz 2 bgb statt der herstellung den dazu erforderlichen geldbetrag verlangen. lässt der geschädigte sein fahrzeug reparieren, hat er das in § 249 abs. 2 satz 1 bgb verankerte wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. danach muss er, den schaden auf diejenige weise beheben, die sich in seiner individuellen lage als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein vermögen in bezug auf den beschädigten bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen zustand zu versetzen (vgl. bghz 115, 375, 378; bghz 171, 287, 289f.; bghz 181, 242, 246f.). nur der für diese art der schadensbehebung nötige geldbetrag ist im sinne des § 249 abs. 2 satz 1 bgb zur herstellung erforderlich (lg aachen, urteil vom 24.08.2012, 6 s 60/12 – zitiert nach juris). richtig ist, dass es sinnvoll sein kann eine beilackierung von vorneherein vorzunehmen, um zu verhindern, dass diese im falle eines tatsächlich eintretenden farbunterschiedes diese nachgeholt werden müsste. maßgeblich ist jedoch, ob die beilackierung tatsächlich notwendig ist, denn nur dann ist sie ersatzfähig. dies ist jedoch erst dann festzustellen, wenn eine reparatur tatsächlich auch erfolgt ist. im rahmen einer fiktiven abrechnung kann eine erforderlichkeit nicht per se unterstellt werden. es war diesbezüglich auch kein sachverständigengutachten einzuholen. der kläger hat insoweit nicht hinreichend dargelegt, dass aufgrund welcher umstände gerade bei dem streitgegenständlichen fahrzeug eine beilackierung überhaupt notwendig werden könnte. 24die klägerin hat keinen anspruch auf den geltend gemachten nutzungsausfall in höhe von 145,00 €. die voraussetzungen eines anspruchs sind nicht dargetan. 25voraussetzung ist zum einen, dass der geschädigte infolge des schadens tatsächlich auf die nutzung seines fahrzeugs verzichten muss. zum anderen muss der ausfall der nutzung für den geschädigten fühlbar sein. das setzt nutzungswillen und hypothetische nutzungsmöglichkeit für die gesamte tatsächliche und nicht geschätzte dauer, für die der anspruch geltend gemacht wird, voraus. fehlt es hieran – sei es unfallbedingt oder nicht –, so liegt kein vermögensschaden vor (bgh versr 68, 803; njw 85, 2471). der geschädigte trägt insoweit die darlegungs- und beweislast. 26aus dem vorgelegten schadensgutachten ergibt sich eine reparaturdauer von 5 tagen. das gericht geht davon aus, dass die zeugin i für diese zeit auf das fahrzeug verzichten musste. es ist seitens der klägerin nicht dargetan, dass die zeugin i das fahrzeug nutzen wollte und nutzen konnte. die klägerin ist insoweit ihrer darlegungslast nicht nachgekommen, so dass der anspruch auf nutzungsausfallentschädigung nicht zuzusprechen war. 27der anspruch berechnet sich wie folgt: 28reparaturkosten netto 2.955,29 € abzüglich verbringungskosten  94,60 € abzüglich upe-aufschläge  33,17 abzüglich beilackierungskosten  316,74 € sachverständigen-kosten 561,56 € kostenpauschale 25,00 € haftungsquote 50 % gesamt: 1.548.67 € 29der zinsanspruch ist aus §§ 280 i, iii, 286 i, 288 i 2 bgb begründet. 30der anspruch auf freistellung von außergerichtlichen rechtsanwaltsgebühren in höhe von 229,55 € (= 1,3 geschäftsgebühr 172,90 € + 20 € + 19 %) aus einem gegenstandswert von 1.548,67€ folgt aus §§ 280 i, ii, 286 i bgb i.v.m. nr. 2300, 7002, 7008 vv rvg. die klägerin kann lediglich freistellung beanspruchen. die art der freistellung zu wählen steht ausschließlich dem schuldner zu, § 257 bgb. zinsen waren nicht zuzusprechen. die klägerin begehrt die freistellung von einer verpflichtung, welche sie gegenüber ihrem prozessbevollmächtigten hat. es ist nicht vorgetragen, weshalb sie diesem gegenüber gegenwärtig zur zinszahlung verpflichtet wäre. 31die kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 zpo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 709 zpo. 32streitwert: 3.687,85 €. 33

2 O 225/12

Urteil

Tenor Das Landgericht Krefeld, Zivilkammer ist für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig. 1Tatbestand: 2Der Kläger macht Ansprüche wegen einer Insolvenzanfechtung geltend. 3Auf den am 21. Dezember 2010 bei dem Amtsgericht Krefeld eingegangenen Eigenantrag der V T GmbH wurde durch Beschluss vom 03.11.2011 das Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Az.: 94 IN 63/10). 4Die Beklagte ist eine taiwanesische Aktiengesellschaft mit Sitz in Taipeh und im Bereich der Computerhardwareproduktion und Vermarktung tätig. 5Sie ist zu 18,86 % an dem Stammkapital der Insolvenzschuldnerin beteiligt und belieferte diese in den Jahren 2001 bis 2004 mit Ware (Scanner und Zubehör) zum Preis von 1.757.397,66 USD und 4.505.334,54 EUR. Da die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage war, die Kaufpreise zu zahlen, vereinbarten die Parteien für die offenen Kaufpreisforderungen einen Ratenzahlungsplan. Dieser sah den sukzessiven Ausgleich der Kaufpreisforderung durch Ratenzahlungen in den Jahren 2005 bis 2009, verbunden mit einem teilweisen Erlass bei pünktlicher Ratenzahlung vor. 6Für die Jahre 2005 und 2006 hielt die Insolvenzschuldnerin die Ratenzahlungsvereinbarung ein, danach jedoch nicht mehr. Für Warenlieferungen zwischen dem 23.08.2001 und dem 27.08.2002 waren Ende 2009 noch 3.428.103,81 EUR offen, welche die Beklagte durch Klageschrift vom 29.12.2009 an das Landgericht Krefeld von der Insolvenzschuldnerin gerichtlich einforderte. 7Mit rechtskräftigem Urteil vom 22.07.2010 (Az.: 7 O 200/09), verurteilte das Landgericht Krefeld die Insolvenzschuldnerin antragsgemäß. Die Beklagte erwirkte sodann einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Krefeld, welcher der D AG als Drittschuldnerin am 08.12.2010 zugestellt worden ist. Aufgrund dessen zahlte die D AG am 30.12.2010 aus dem im Guthaben geführten Konto der Insolvenzschuldnerin einen Betrag in Höhe von 1.092.443,34 EUR sowie am 11.01.2011 einen weiteren Betrag in Höhe von 30.877,49 EUR an die Beklagte aus, deren Rückgewähr Gegenstand der Klage ist. 8Der Kläger ist der Auffassung, die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folge aus einer doppelten Analogie zu § 19a ZPO, im Übrigen auch aus § 22 ZPO. 9Er beantragt, 10die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.123.320,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2011 zu zahlen. 11Die Klageschrift ist der Beklagten mit der Aufforderung binnen einer Frist von vier Wochen ab Zustellung auf die Klage zu erwidern spätestens am 20.12.2012 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 06.01.2013 hat die Beklagte auf die Klage erwidert. 12Sie beantragt, 13die Klage abzuweisen, 14und, hilfsweise widerklagend, 15festzustellen, dass der Beklagten in der Insolvenztabelle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der V T GmbH i.L., S-straße 0, 00000 X, beim Amtsgericht Krefeld, Az.: 94 IN 63/10 eine erstrangige Insolvenzforderung in Höhe von 3.428.103,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 01.01.2008 bis 03.03.2011 sowie Nebenforderungen in Höhe von 65.040,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 14.09.2010 bis 03.03.2011 zustünden. 16Die Beklagte rügt überdies die fehlende internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld sowie die sachliche Zuständigkeit der Zivilkammer und beantragt insofern, 171. das Verfahren auszusetzen bis zur Entscheidung des EuGH über die Frage, ob die Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner nicht nur zuständig sind, wenn dieser seinen satzungsmäßigen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, sondern auch, wenn der Anfechtungsgegner seinen Wohnsitz oder satzungsmäßigen Sitz in einem Drittstaat hat, 182. die Sache gemäß § 98 GVG an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, 193. gemäß § 280 ZPO vorab abgesondert über die Zulässigkeit der Klage zu entscheiden. 20Sie ist der Auffassung, die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld folge weder aus § 22 ZPO, noch aus § 3 Abs. 1 EuInsVO. 21Entscheidungsgründe: 22Das Landgericht Krefeld ist international zuständig. Eine Verweisung an die Kammer für Handelssachen kommt nicht in Betracht. 231. 24Die ZPO in der geltenden Fassung enthält keine ausdrücklichen Regelungen über die internationale Zuständigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH indiziert die nach den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gegebene örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts regelmäßig auch dessen internationale Zuständigkeit (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1570 Rn. 24 m.w.N.). Die Gerichtsstandsvorschriften der ZPO sind daher in dem Sinne doppelfunktional, als sie einerseits die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, andererseits die Verteilung der hierdurch begründeten Rechtsprechungsaufgaben der deutschen Gerichtsbarkeit nach örtlichen Gesichtspunkten auf einzelne deutsche Gerichte bestimmen (BGH NJW 1997, 2245 m.w.N.). 25Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich die örtliche und demnach auch die internationale Zuständigkeit des LG Krefeld vorliegend aus § 22 ZPO. Auf die Frage, ob sich die internationale Zuständigkeit des LG Krefeld aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) ergibt, kommt es nicht an. Für eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO besteht kein Raum. 26Zwar ist die EuInsV vorrangig gegenüber den Vorschriften der ZPO. Ist aber die Verordnung einschlägig, folgt die Zuständigkeit daraus; ist sie nicht einschlägig, ist das nationale Recht und damit § 22 ZPO anwendbar. 27§ 22 ZPO begründet den besonderen Gerichtsstand der Mitgliedschaft. Danach ist das Gericht, bei dem Gesellschaften den allgemeinen Gerichtsstand haben, für die Klagen zuständig, die von ihnen oder von dem Insolvenzverwalter gegen die Mitglieder als solche erhoben werden. 28Erforderlich ist diesbezüglich, dass der Gegenstand der Klage einen unmittelbaren Bezug zu der durch die Mitgliedschaft begründeten Rechtsbeziehung hat; nicht ausreichend ist, dass aus anderen Gründen gegen ein Mitglied geklagt wird (BeckOK ZPO, § 22, Rn. 2; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 19a, Rn. 6 m.w.N.). 29Vorliegend ergibt sich der unmittelbare Bezug zu der durch die Mitgliedschaft begründeten Rechtsbeziehung indes aus dem „Stehenlassen“ der aus der Warenlieferungen der Beklagten an den Kläger folgenden Kaufpreisforderungen. Hierdurch erhalten die durch die Beklagte als Gesellschafterin der Klägerin über mehrere Jahre gestundeten Kaufpreisforderungen den Charakter einer einem Gesellschafterdarlehen gleichstehenden Forderung i.S.d. § 135 InsO und begründen so gem. § 22 ZPO die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (vgl. Patzina, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 22, Rn. 6 m.w.N.). 302. 31Eine Verweisung an die Kammer für Handelssachen kommt nicht in Betracht. Der Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer ist gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 GVG nur vor der Verhandlung des Beklagten zur Sache zulässig. Mit Verhandeln zur Sache ist nach allg. Meinung nicht nur das Verhandeln zur Hauptsache (§ 97 Rn. 5 und § 39 ZPO Rn. 3) gemeint, sondern jede Verhandlung, die sich nicht nur auf Prozessförmlichkeiten und prozessuale Vorfragen bezieht, sondern die geeignet ist, die Prozesserledigung in irgendeiner Weise zu fördern, wie z.B. Erklärungen zur Zulässigkeit der Klage, zur geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit des Gerichts und zur Richterablehnung (Wittschier, in: Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013; § 101 GVG, Rn. 2). Ist dem Antragsteller vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung oder Berufungserwiderung gesetzt, so hat er den Antrag innerhalb der Frist zu stellen. 32Vorliegend ist der entsprechende Antrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.06.2013 weder innerhalb dieser Frist erfolgt, noch hatte die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt nicht zur Sache verhandelt. Ausreichende Entschuldigungsgründe i.S.d. § 296 Abs. 3 ZPO hat der Beklagte nicht vorgebracht, insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso der Antrag erst nach Rücksprache mit der Beklagten in Taiwan möglich gewesen wäre.

das landgericht krefeld, zivilkammer ist für die entscheidung des rechtsstreits zuständig. 1

2der kläger macht ansprüche wegen einer insolvenzanfechtung geltend. 3auf den am 21. dezember 2010 bei dem amtsgericht krefeld eingegangenen eigenantrag der v t gmbh wurde durch beschluss vom 03.11.2011 das insolvenzverfahren über deren vermögen eröffnet und der kläger zum insolvenzverwalter bestellt (az.: 94 in 63/10). 4die beklagte ist eine taiwanesische aktiengesellschaft mit sitz in taipeh und im bereich der computerhardwareproduktion und vermarktung tätig. 5sie ist zu 18,86 % an dem stammkapital der insolvenzschuldnerin beteiligt und belieferte diese in den jahren 2001 bis 2004 mit ware (scanner und zubehör) zum preis von 1.757.397,66 usd und 4.505.334,54 eur. da die insolvenzschuldnerin nicht in der lage war, die kaufpreise zu zahlen, vereinbarten die parteien für die offenen kaufpreisforderungen einen ratenzahlungsplan. dieser sah den sukzessiven ausgleich der kaufpreisforderung durch ratenzahlungen in den jahren 2005 bis 2009, verbunden mit einem teilweisen erlass bei pünktlicher ratenzahlung vor. 6für die jahre 2005 und 2006 hielt die insolvenzschuldnerin die ratenzahlungsvereinbarung ein, danach jedoch nicht mehr. für warenlieferungen zwischen dem 23.08.2001 und dem 27.08.2002 waren ende 2009 noch 3.428.103,81 eur offen, welche die beklagte durch klageschrift vom 29.12.2009 an das landgericht krefeld von der insolvenzschuldnerin gerichtlich einforderte. 7mit rechtskräftigem urteil vom 22.07.2010 (az.: 7 o 200/09), verurteilte das landgericht krefeld die insolvenzschuldnerin antragsgemäß. die beklagte erwirkte sodann einen pfändungs- und überweisungsbeschluss des amtsgerichts krefeld, welcher der d ag als drittschuldnerin am 08.12.2010 zugestellt worden ist. aufgrund dessen zahlte die d ag am 30.12.2010 aus dem im guthaben geführten konto der insolvenzschuldnerin einen betrag in höhe von 1.092.443,34 eur sowie am 11.01.2011 einen weiteren betrag in höhe von 30.877,49 eur an die beklagte aus, deren rückgewähr gegenstand der klage ist. 8der kläger ist der auffassung, die internationale und örtliche zuständigkeit des angerufenen gerichts folge aus einer doppelten analogie zu § 19a zpo, im übrigen auch aus § 22 zpo. 9er beantragt, 10die beklagte zu verurteilen, an den kläger 1.123.320,83 eur nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 03.03.2011 zu zahlen. 11die klageschrift ist der beklagten mit der aufforderung binnen einer frist von vier wochen ab zustellung auf die klage zu erwidern spätestens am 20.12.2012 zugestellt worden. mit schriftsatz vom 06.01.2013 hat die beklagte auf die klage erwidert. 12sie beantragt, 13die klage abzuweisen, 14und, hilfsweise widerklagend, 15festzustellen, dass der beklagten in der insolvenztabelle des insolvenzverfahrens über das vermögen der v t gmbh i.l., s-straße 0, 00000 x, beim amtsgericht krefeld, az.: 94 in 63/10 eine erstrangige insolvenzforderung in höhe von 3.428.103,81 eur nebst zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem basiszinssatz vom 01.01.2008 bis 03.03.2011 sowie nebenforderungen in höhe von 65.040,50 eur nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz vom 14.09.2010 bis 03.03.2011 zustünden. 16die beklagte rügt überdies die fehlende internationale und örtliche zuständigkeit des landgerichts krefeld sowie die sachliche zuständigkeit der zivilkammer und beantragt insofern, 171. das verfahren auszusetzen bis zur entscheidung des eugh über die frage, ob die gerichte des mitgliedstaates, in dessen gebiet das insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für eine insolvenzanfechtungsklage gegen einen anfechtungsgegner nicht nur zuständig sind, wenn dieser seinen satzungsmäßigen sitz in einem anderen mitgliedstaat hat, sondern auch, wenn der anfechtungsgegner seinen wohnsitz oder satzungsmäßigen sitz in einem drittstaat hat, 182. die sache gemäß § 98 gvg an die kammer für handelssachen zu verweisen, 193. gemäß § 280 zpo vorab abgesondert über die zulässigkeit der klage zu entscheiden. 20sie ist der auffassung, die internationale zuständigkeit des landgerichts krefeld folge weder aus § 22 zpo, noch aus § 3 abs. 1 euinsvo. 21

22das landgericht krefeld ist international zuständig. eine verweisung an die kammer für handelssachen kommt nicht in betracht. 231. 24die zpo in der geltenden fassung enthält keine ausdrücklichen regelungen über die internationale zuständigkeit. nach ständiger rechtsprechung des bgh indiziert die nach den vorschriften über die örtliche zuständigkeit gegebene örtliche zuständigkeit des angerufenen gerichts regelmäßig auch dessen internationale zuständigkeit (vgl. bgh, njw-rr 2007, 1570 rn. 24 m.w.n.). die gerichtsstandsvorschriften der zpo sind daher in dem sinne doppelfunktional, als sie einerseits die internationale zuständigkeit deutscher gerichte, andererseits die verteilung der hierdurch begründeten rechtsprechungsaufgaben der deutschen gerichtsbarkeit nach örtlichen gesichtspunkten auf einzelne deutsche gerichte bestimmen (bgh njw 1997, 2245 m.w.n.). 25entgegen der auffassung des beklagten ergibt sich die örtliche und demnach auch die internationale zuständigkeit des lg krefeld vorliegend aus § 22 zpo. auf die frage, ob sich die internationale zuständigkeit des lg krefeld aus art. 3 abs. 1 der verordnung (eg) nr. 1346/2000 des rates vom 29. mai 2000 über insolvenzverfahren (euinsvo) ergibt, kommt es nicht an. für eine aussetzung des verfahrens gem. § 148 zpo besteht kein raum. 26zwar ist die euinsv vorrangig gegenüber den vorschriften der zpo. ist aber die verordnung einschlägig, folgt die zuständigkeit daraus; ist sie nicht einschlägig, ist das nationale recht und damit § 22 zpo anwendbar. 27§ 22 zpo begründet den besonderen gerichtsstand der mitgliedschaft. danach ist das gericht, bei dem gesellschaften den allgemeinen gerichtsstand haben, für die klagen zuständig, die von ihnen oder von dem insolvenzverwalter gegen die mitglieder als solche erhoben werden. 28erforderlich ist diesbezüglich, dass der gegenstand der klage einen unmittelbaren bezug zu der durch die mitgliedschaft begründeten rechtsbeziehung hat; nicht ausreichend ist, dass aus anderen gründen gegen ein mitglied geklagt wird (beckok zpo, § 22, rn. 2; zöller-vollkommer, zpo, 28. auflage 2010, § 19a, rn. 6 m.w.n.). 29vorliegend ergibt sich der unmittelbare bezug zu der durch die mitgliedschaft begründeten rechtsbeziehung indes aus dem „stehenlassen“ der aus der warenlieferungen der beklagten an den kläger folgenden kaufpreisforderungen. hierdurch erhalten die durch die beklagte als gesellschafterin der klägerin über mehrere jahre gestundeten kaufpreisforderungen den charakter einer einem gesellschafterdarlehen gleichstehenden forderung i.s.d. § 135 inso und begründen so gem. § 22 zpo die zuständigkeit des angerufenen gerichts (vgl. patzina, in: münchener kommentar zur zpo, 4. auflage 2013, § 22, rn. 6 m.w.n.). 302. 31eine verweisung an die kammer für handelssachen kommt nicht in betracht. der antrag auf verweisung des rechtsstreits an eine andere kammer ist gemäß § 101 abs. 1 satz 1 gvg nur vor der verhandlung des beklagten zur sache zulässig. mit verhandeln zur sache ist nach allg. meinung nicht nur das verhandeln zur hauptsache (§ 97 rn. 5 und § 39 zpo rn. 3) gemeint, sondern jede verhandlung, die sich nicht nur auf prozessförmlichkeiten und prozessuale vorfragen bezieht, sondern die geeignet ist, die prozesserledigung in irgendeiner weise zu fördern, wie z.b. erklärungen zur zulässigkeit der klage, zur geschäftsplanmäßigen zuständigkeit des gerichts und zur richterablehnung (wittschier, in: musielak, zpo, 10. auflage 2013; § 101 gvg, rn. 2). ist dem antragsteller vor der mündlichen verhandlung eine frist zur klageerwiderung oder berufungserwiderung gesetzt, so hat er den antrag innerhalb der frist zu stellen. 32vorliegend ist der entsprechende antrag der beklagten mit schriftsatz vom 28.06.2013 weder innerhalb dieser frist erfolgt, noch hatte die beklagte bis zu diesem zeitpunkt nicht zur sache verhandelt. ausreichende entschuldigungsgründe i.s.d. § 296 abs. 3 zpo hat der beklagte nicht vorgebracht, insbesondere ist nicht ersichtlich, wieso der antrag erst nach rücksprache mit der beklagten in taiwan möglich gewesen wäre.

14 A 1948/13

Urteil

Tenor Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Insoweit ist das angegriffene Urteil wirkungslos.Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.Unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand:2Der Kläger übt in der G.------straße in Oberhausen die Tätigkeit einer gewerblichen Zimmervermietung an Prostituierte aus. Insgesamt befinden sich dort sechzehn Häuser mit etwa 230 Zimmern, die von Prostituierten angemietet werden können.3Mit Ratsbeschluss vom 15. Dezember 2008 erließ die Stadt Oberhausen erstmalig eine Vergnügungssteuersatzung, mit der die Besteuerung des Angebots sexueller Handlungen gegen Entgelt vergnügungssteuerpflichtig wurde. Die Satzung sollte am 1. Januar 2009 in Kraft treten.4Nach § 1 der Vergnügungssteuersatzung unterliegen die im Gebiet der Stadt Oberhausen veranstalteten nachfolgenden Vergnügungen (Veranstaltungen) der Vergnügungssteuer. In der folgenden Auflistung ist unter Nr. 6 genannt die gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen in Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs sowie ähnlichen Einrichtungen. Steuermaßstab ist nach § 4 der Satzung hier der Flächenmaßstab. Nr. 7 betrifft das Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt außerhalb der in Nr. 6 genannten Einrichtungen, zum Beispiel in Beherbergungsbetrieben, Privatwohnungen, Wohnwagen und Kraftfahrzeugen mit Ausnahme von Straßenprostitution in Verrichtungsboxen. In diesem Fall beträgt die Steuer nach § 8 der Satzung für jede/n Prostituierte/n 6,00 Euro pro Veranstaltungstag.5Mit Schreiben vom 22. Januar 2009 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass nach § 3 Abs. 2 der Vergnügungssteuersatzung auch derjenige Steuerschuldner sei, der die Räume für die Veranstaltung zur Verfügung stelle. Abweichend von der grundsätzlichen Regelung, dass jede Prostituierte eine Steueranmeldung monatlich einreichen müsse, werde ihm - dem Kläger - als gewerblichem Zimmervermieter die Möglichkeit angeboten, für den Betrieb eine zusammengefasste Steueranmeldung je Kalendermonat einzureichen. In der Folgezeit reichte der Kläger zusammengefasste Vergnügungssteueranmeldungen für die Monate Januar bis Juni 2009 ein. In den diesbezüglichen Vordrucken sind unter anderem die Namen der einzelnen Prostituierten sowie die diesen zuzurechnenden Veranstaltungstage aufgeführt.6Gegen die Anmeldungen hat der Kläger Klage erhoben.7Die Beklagte hob nach einem Hinweis des Verwaltungsgerichts die eingereichten Vergnügungssteueranmeldungen/Vergnügungssteuerbescheide wegen einer widersprüchlichen Fälligkeitsregelung auf.8Durch Urteil vom 18. Juni 2009 ‑ 14 A 1577/07 ‑ hat der Senat entschieden, dass die Erhebung einer Vergnügungssteuer auf sexuelle Vergnügungen der ministeriellen Genehmigung gemäß § 2 Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ KAG ‑ bedarf.9Nachdem das Innenministerium und das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit Schreiben vom 10. Mai 2010 zwei Satzungen, die eine Steuer auf sexuelle Vergnügungen vorsahen, genehmigt hatten, beschloss der Rat der Beklagten am 12. Juli 2010 eine Vergnügungssteuersatzung (VS), die auch die Besteuerung sexueller Vergnügungen vorsah, erneut. Die Satzung wurde am 2. August 2010 bekanntgemacht. Sie sollte rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft treten. Diese Satzung ist, was die hier in Rede stehende Besteuerung betrifft, wortgleich mit den entsprechenden Regelungen in der Satzung vom Dezember 2008.10Mit drei Vergnügungssteuerbescheiden vom 29. September 2010 zog die Beklagte den Kläger für die Monate Januar 2009 bis August 2010 zu einer Vergnügungssteuer in Höhe von 46.554,00 Euro für die Veranstaltungen (Angebot sexueller Handlungen in Beherbergungsbetrieben nach § 1 Nr. 7 VS) heran.11Gegen diese Bescheide hat der Kläger Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht abgewiesen hat.12Nachdem der Senat in einem zu einem Parallelverfahren gehörenden Aussetzungsverfahren die aufschiebende Wirkung einer Klage angeordnet und einen Erörterungstermin durchgeführt hatte, hob die Beklagte die drei Vergnügungssteuerbescheide vom 29. September 2010 auf.13Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass das von ihm betriebene Bordell als ähnliche Einrichtung nach § 1 Nr. 6 VS der Vergnügungssteuersatzung vom 12. Juli 2010 nach dem Flächenmaßstab zu besteuern sei. Es wurden Verhandlungen auch über die Frage geführt, ob die Flächen der Flure in die Besteuerungsgrundlage einzubeziehen seien. Nachdem der Kläger angegeben hatte, er werde die Veranstaltungsfläche nicht mitteilen, zog die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 11. Dezember 2012 für den Zeitraum vom 3. August 2010 bis zum 31. Oktober 2012 für das Haus G.------straße zu einer Vergnügungssteuer in Höhe von 90.576,00 Euro heran. Hierbei legte er den Flächenmaßstab nach § 4 VS zugrunde. § 4 Abs. 1 VS ordnet die Erhebung der Steuer für Veranstaltungen unter anderem nach § 1 Nr. 6 nach der Größe der Veranstaltungsfläche an. Als Veranstaltungsfläche gelten alle für das Publikum zugänglichen Flächen mit Ausnahmen der Toiletten und Garderobenräume. Gemäß § 4 Abs. 3 VS beträgt die Steuer für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 6 je Veranstaltungstag für jede angefangenen 10 qm Veranstaltungsfläche 3,00 Euro. Die Beklagte schätzte die Fläche auf 367 qm. Hierbei wurden die Flure ganz berücksichtigt und die Zimmer entsprechend einer geschätzten Belegungsquote.14Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben und geltend gemacht, in dem genannten Erörterungstermin sei der Beklagten vom OVG NRW nahegelegt worden, eine neue Satzung zu erlassen. Dies sei nicht geschehen. § 1 Nr. 6 VS sei unbestimmt. Bordelle als klassische Form von Einrichtungen, in denen sexuelle Vergnügungen angeboten würden, seien in der Aufzählung gerade nicht genannt. § 1 Nr. 6 und Nr. 7 VS, im Zusammenhang betrachtet, lasse als folgerichtig erscheinen, dass der Satzungsgeber Bordelle als Beherbergungsbetriebe habe erfassen wollen. Mit Beherbergungsbetrieben seien vor allem Bordelle gemeint. Die Schätzung sei nicht nachvollziehbar. Es dürften nur die von den Prostituierten gemieteten Zimmer in Ansatz gebracht werden, weil nur diese unmittelbar dem sexuellen Vergnügen dienten.15Der Kläger hat beantragt,16den Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2012 aufzuheben.17Die Beklagte hat beantragt,18die Klage abzuweisen.19Sie hat geltend gemacht, nach der Rechtsprechung des OVG NRW sei das Bordell als ähnliche Einrichtung nach dem einrichtungsbezogenen Steuertatbestand des § 1 Nr. 6 VS zu besteuern. Unter Beherbergungsbetrieben nach § 1 Nr. 7 VS seien Hotels und Pensionen zu verstehen. Dort stattfindende Prostitution werde auch besteuert. Der Flächenmaßstab sei als Wahrscheinlichkeitsmaßstab sachlich gerechtfertigt. Da der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nach § 15 VS nicht nachgekommen sei, sei eine Schätzung notwendig geworden, wobei die Flächen aus den Bauakten ermittelt worden seien.20Durch das angegriffene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.21Hiergegen hat der Kläger einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat durch Beschluss vom 26. September 2013 entsprochen hat.22Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor: Der Flächenmaßstab in Form einer Pauschbesteuerung sei kein geeignetes Kriterium, Steuergerechtigkeit herzustellen. Ein lockerer Bezug des Vergnügungsaufwands zu dem gewählten Ersatzmaßstab sei nicht feststellbar. Wenn alle Zimmer vermietet worden seien, könne der Umsatz nicht mehr steigen, auch wenn die anderen Flächen des Beherbergungsbetriebes vergrößert würden. Zu Unrecht werde der Steuertatbestand des § 1 Nr. 6 VS angewandt. Anders als bei den dort aufgezählten Clubs und sonstigen Einrichtungen stehe bei Einrichtungen, in denen das Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt besteuert werden solle, nicht das Vergnügen beider im Vordergrund, sondern das Austauschgeschäft der Prostituierten mit dem Gast. Dieser Vergnügungsaufwand sei genau kalkulierbar. Es würden wegen der Besteuerung nach dem Düsseldorfer Verfahren Listen geführt, die für das Steueraufkommen von der Beklagten in der Vergangenheit auch anerkannt worden seien. Bei den in § 1 Nr. 6 VS aufgezählten Etablissements sei hingegen der Konsumaufwand schwer zu greifen, so dass hier eine pauschale Flächenbesteuerung geeignet sei. Nach dem Willen des Satzungsgebers sei ein Bordell unter Beherbergungsbetrieb im Sinne der Satzung zu subsumieren. Es komme auf den milieutypischen Sprachgebrauch an. Die Tatbestände des § 1 Nr. 6 und Nr. 7 VS seien danach abzugrenzen, ob entweder die sich Vergnügenden üblicherweise kein Entgelt für die Vergnügung entrichteten oder die sexuellen Handlungen gegen Entgelt stattfänden. Hier sei daher § 1 Nr. 7 VS anzuwenden. Da die Zimmer regelmäßig größer als 10 qm seien und auch noch die Fläche für die Flure in Ansatz gebracht worden sei, werde durch die Anwendung des falschen Tatbestands des § 1 Nr. 6 VS der in Wirklichkeit anzuwendende Steuersatz von 6 Euro nach § 8 VS regelmäßig überschritten. Jedenfalls dürften die Flure nicht mit berücksichtigt werden, da diese nicht der Kontaktaufnahme dienten. Dort finde insoweit kein Konsumaufwand statt.23Die Steuer sei nicht abwälzbar. Da das Zimmerentgelt, die Miete, nur von den Prostituierten erhoben werde, könne die Steuer nicht auf die sich Vergnügenden abgewälzt werden. Eine mittelbare Abwälzung von ihm, dem Kläger, über die Prostituierten auf die Freier sei nur in engen Grenzen möglich. Der wirtschaftliche Vorteil bei der Vermietung der Räume an Prostituierte ergebe sich nicht aus der Beziehung zum Steuergegenstand, sondern knüpfe an die Verhältnisse des Immobilienmarkts an. Zwischen Vermieter und Freier bestünden keine vertraglichen Beziehungen, die es dem Kläger erlaubten, von dem Freier etwas zu erlangen.24Es liege ein strukturelles Vollzugsdefizit bei der Besteuerung in der Stadt Oberhausen vor. Es sei nicht richtig, dass sich aus den Gewerbeanmeldungen Rückschlüsse auf die Anzahl der Prostituierten herleiten ließen. Das Gewerbe "Prostitution" oder ähnliches werde nämlich in der Regel nicht bei einer Gewerbeanmeldung akzeptiert. Eine Liste von Wohnungsprostituierten habe die Beklagte nicht von der Kriminalpolizei erhalten. Hier werde der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt. Die Beklagte habe nichts unternommen, um eine steuerliche Belastungsgleichheit gewährleistende Kontrollmöglichkeiten zu schaffen. Eine Steuererklärungspflicht begründe die Satzung nicht. Die Beklagte habe erst kürzlich in Erwägung gezogen, wegen illegal tätiger Prostituierten mit der Kriminalpolizei Kontakt aufzunehmen. Informationen habe die Beklagte jedoch dann nicht eingeholt. Die spärlich durchgeführten Außendienstkontrollen hätten nicht mehr als Alibiqualität. Bei einer Kalkulation des beabsichtigen zusätzlichen Steueraufkommens seien mindestens 80 bis 100 illegal tätige Prostituierte nicht berücksichtigt worden, wie sich aus der in der G.------straße tätigen Anzahl der Prostituierten und dem Steueraufkommen hierfür ergebe. Ausweislich einer Veröffentlichung in der "Welt" vom 4. November 2013 habe die Beklagte auf Anfrage der Zeitung die Anzahl der in Oberhausen tätigen Prostituierten mit 180 angegeben. Weitere Prostituierten seien nicht einkalkuliert worden und die Beklagte habe auch keine Vorkehrungen getroffen, die illegal tätigen Prostituierten zur Vergnügungssteuer heranzuziehen. Die Satzung sei ausschließlich gemacht worden, um die Vermieter in der G.------straße zur Vergnügungssteuer heranzuziehen. Auch nur diese seien zu einem Informationstreffen Anfang des Jahres 2009 eingeladen worden.25Der Begriff "illegal" bezeichne in erster Linie solche Prostituierten, die von der Beklagten nicht zur Vergnügungssteuer herangezogen würden. Aus Sicht der Finanzverwaltung sei ein Teil dieser Prostituierten nicht als illegal anzusehen, weil sie am Düsseldorfer Verfahren teilnähmen. Andere Prostituierte hätten keine Arbeitserlaubnis oder gefälschte Ausweispapiere.26Die Steuer habe erdrosselnde Wirkung. Die vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung zeige, dass die Überschüsse durch die Steuer aufgezehrt würden. Ein angemessener Unternehmerlohn entsprechend einem Geschäftsführergehalt im Hotelgewerbe verbleibe nicht.27Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte einen geänderten Vergnügungssteuerbescheid für den Zeitraum vom 3. August 2010 bis 31. Oktober 2012 vom 24. September 2013 erlassen, mit dem der Kläger zu einer Vergnügungssteuer in Höhe von 75.735,00 Euro veranlagt wurde. Dieser Bescheid änderte die Steuerfestsetzung vom 11. Dezember 2012 gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung ‑ AO ‑. Der Bescheid berücksichtigte die nachgereichten Angaben des Klägers zu der Fläche der Zimmer, die kalendertäglich von den Prostituierten in dem oben genannten Zeitraum belegt waren.28Der Kläger beantragt,29das angegriffene Urteil zu ändern und den Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2012 in der Gestalt des Bescheides vom 24. September 2013 aufzuheben.30Die Beklagte beantragt,31die Berufung zurückzuweisen.32Sie macht geltend: Eine Besteuerung nach der Veranstaltungsfläche sei zulässig, weil die Größe eines Bordells einen Rückschluss auf die Attraktivität und die Besucherzahlen zulasse. Der Vermieter der Zimmer profitiere davon, wenn dort der Prostitution nachgegangen werde. Die Miete werde nämlich deutlich gesenkt, wenn die Prostituierten nicht ihrer Arbeit nachgingen und tatsächlich vorübergehend nur dort wohnten. Da das Bordell als Ganzes besteuert werde, seien auch die Flure zu berücksichtigen. Es hätten auch sämtliche Zimmer täglich der Besteuerung unterworfen werden können. Dennoch habe sie - die Beklagte - nur die täglich konkret zum Zwecke der Prostitution vermieteten Zimmer berücksichtigt.33Ein strukturelles Vollzugsdefizit liege nicht vor. Die Prostituierten könnten sich in der Gewerbekartei der Stadt Oberhausen anmelden. Auf diese Gewerbekartei könne zurückgegriffen werden. Die mannigfachen Suchergebnisse seien vom Fachbereich Steuern zusammengestellt worden und könnten vorgelegt werden. In der G.------straße gebe es seit jeher 18 Häuser mit einer Gesamtveranstaltungsfläche von 2.015 qm. Vor Einführung der Steuer im Jahre 2009 sei von 250 bis 300 tätigen Prostituierten im Bereich G.------straße mit rückläufiger Tendenz auszugehen. Grundlage der Erkenntnis seien Zahlen aus dem Gesundheitsamt aus Zeiten, in denen noch Untersuchungen nach dem Infektions- und Seuchenschutzgesetz für Prostituierte vorgeschrieben gewesen seien. Im Jahre 2009 seien in der G.------straße ca. 200 Prostituierte monatlich beschäftigt gewesen. Da nicht alle Prostituierten täglich arbeiteten, habe die Zahl der Aktiven pro Kalendertag zwischen 90 und 125 gelegen. Diese Zahlen hätten sich aus den ursprünglichen Steueranmeldungen ergeben. Im Jahre 2010 seien noch ca. 150 Prostituierte gemeldet gewesen. Im Zeitraum 2009 bis 2013 seien im Stadtgebiet außerhalb der G.------straße zwei weitere Bordelle erfasst gewesen, in denen jeweils durchschnittlich fünf Prostituierte monatlich beschäftigt gewesen seien. Außerdem habe es in dem Zeitraum zwei Bars mit einer Veranstaltungsfläche von 60 qm und 76 qm und drei Massagestudios mit einer Fläche von jeweils 50 qm gegeben. 2009 seien fünfzehn Prostituierte in Wohnungen gemeldet gewesen, im Zeitraum 2010 bis 2013 seien etwa zehn Wohnungsprostituierte steuerlich erfasst worden. Die Erfassung neuer Steuerfälle erfolge durch Ermittlungen im Internet durch den Fachbereich Steuern, Ermittlungen über Kontakte mit der Polizei, über Gewerbeanmeldungen und den kommunalen Ordnungsdienst. Ferner werde Hinweisen von Steuerpflichtigen und Informanten nachgegangen. Seit dem Jahr 2009 seien dem kommunalen Ordnungsdienst ca. 30 Aufträge erteilt worden, in denen Ermittlungen durchgeführt worden seien.34Ferner hat der Senat Auskünfte zu der Anzahl der in Oberhausen vorhandenen Bordelle oder bordellähnlichen Betrieben und der in Oberhausen tätigen Prostituierten durch die Finanzverwaltung und die Kriminalpolizei erbeten. Auf die übersandten Auskünfte wird verwiesen.35Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.36Entscheidungsgründe:37Soweit die Parteien im Hinblick auf die Reduzierung der Steuerforderung von 90.576,00 Euro auf 75.735,00 Euro durch den Bescheid vom 24. September 2013 die Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren einzustellen und die teilweise Unwirksamkeit des erstinstanzlichen Urteils auszusprechen.38Die Berufung im Übrigen hat keinen Erfolg.39Der Steuerbescheid vom 11. Dezember 2012 in der Gestalt des Bescheides vom 24. September 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).40Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 12. Juli 2010, die am 2. August 2010 bekannt gemacht worden ist, und den hier in Rede stehenden Steuerzeitraum vom 3. August 2010 bis zum 31. Oktober 2012 erfasst.41Das von dem Kläger betriebene Bordell in der G.------straße in Oberhausen erfüllt den Steuertatbestand des § 1 Nr. 6 VS. Es handelt sich um eine Einrichtung, in der gezielt die Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen eingeräumt wird. Bordelle sind zwar in der Aufzählung in § 1 Nr. 6 VS nicht ausdrücklich genannt, sie sind aber als Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs ähnliche Einrichtungen anzusehen. Entgegen der Auffassung des Klägers erfüllt hingegen der Betrieb des Bordells nicht den Steuertatbestand des § 1 Nr. 7 VS, weil dort - wie der Kläger meint - in einem Beherbergungsbetrieb sexuelle Handlungen gegen Entgelt angeboten würden. Dies folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der in § 1 Nr. 6 und 7 VS genannten, sich gegenseitig ausschließenden Steuertatbestände. § 1 Nr. 6 VS schafft einen einrichtungsbezogenen Steuergegenstand. Er erfasst das Steuergut, den Konsumaufwand des sich sexuell Vergnügenden, soweit das sexuelle Vergnügen in dafür bestimmten Einrichtungen stattfindet. § 1 Nr. 7 VS erfasst hingegen den Konsumaufwand des sich sexuell Vergnügenden, soweit das sexuelle Vergnügen auf einem Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt beruht und es nicht in den vorgenannten Einrichtungen, also einrichtungslosgelöst stattfindet. Der allgemeine Sprachgebrauch bezeichnet mit dem Begriff Beherbergungsbetrieb kein Bordell, sondern eine Unterkunft, namentlich ein Hotel.42Vgl. zur Herkunft des Begriffs Herberge und zu seiner Verfestigung auf "Gasthaus" und "Unterkunft" Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1877, Nachdruck 1984, Bd. 10, Sp. 1060 ff. (Stichwort: Herberge).43So ist auch der ermäßigte Umsatzsteuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 11 des Umsatzsteuergesetzes für die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält, auf Bordelle nicht anzuwenden.44Vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 1.6.2012 ‑ 1 K 2723/10 ‑, juris.45Das Finanzgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, die Prostituierten zahlten ihre "Tagesmiete" nicht für den Empfang einer Beherbergungsleistung, sondern im Wesentlichen für die Bereitstellung einer Infrastruktur zur Ausübung ihres Gewerbes (juris Rn. 24). Beherbergen sei grundsätzlich nicht nur nach allgemeinem Sprachgebrauch das Bereitstellen einer Unterkunft oder Schlafstelle und nicht die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution (juris Rn. 26). Der Einwand des Klägers, im "Milieu" sei der Begriff Beherbergungsbetrieb als Bordell zu verstehen, verfängt nicht. Es geht hier nicht um die Auslegung einer unter Bordellbetreibern und Prostituierten geäußerten Erklärung nach deren Empfängerhorizont, sondern um die Auslegung einer Satzung, also von Ortsrecht. Dafür mag ein dem Regelungsgegenstand angepasster spezieller juristischer Sprachgebrauch zu berücksichtigen sein, nicht aber der Sprachgebrauch des Rotlichtmilieus.46Auch die Systematik der Vergnügungssteuersatzung der Stadt Oberhausen vom 12. Juli 2010 spricht gegen die Annahme, Bordelle seien Beherbergungsbetriebe im Sinne des § 1 Nr. 7 VS. Die Satzung differenziert mit den unterschiedlichen Steuertatbeständen nicht nach prostitutionsbezogenen und nicht prostitutionsbezogenen Steuergegenständen, sondern schafft in § 1 Nr. 6 VS einen einrichtungsbezogenen und in § 1 Nr. 7 VS einen einrichtungslosgelösten personenbezogenen Steuergegenstand zur Besteuerung des Aufwandes für sexuelle Vergnügungen. Die in § 1 Nr. 7 VS nur beispielhaft genannten Räumlichkeiten zeichnen sich alle dadurch aus, dass sie nicht schon von ihrer Eigenart zur Veranstaltung sexueller Vergnügungen bestimmt sind. In einem Beherbergungsbetrieb nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch mag auch Prostitution stattfinden (Hotelprostitution), aber die Prostituierten haben dort in der Regel kein Zimmer angemietet, um ihre Leistungen anzubieten. Besondere Räumlichkeiten zu einer Anbahnung der sexuellen Kontakte finden sich dort typischerweise nicht. Eine Infrastruktur zur Ausübung der Prostitution ist nicht vorhanden.47Vgl. zu diesem Begriff, FG Düsseldorf, Urteil vom 1.6.2012, juris Rn. 24.48Entsprechendes gilt für Privatwohnungen, Wohnwagen und Kraftfahrzeugen. So können zwar Wohnwagen speziell für die Ausübung der Prostitution angeschafft und hergerichtet werden, aber üblicherweise werden Wohnwagen für Freizeitzwecke, insbesondere zum Camping genutzt. Entsprechendes gilt für Wohnungen, die auch für Zwecke der Prostitution angemietet werden, aber in der Regel der Befriedigung des allgemeinen Wohnbedürfnisses dienen. In einem Bordell wird hingegen die Prostitution erwartet, das Bordell dient von seiner Eigenart her der Ausübung der Prostitution, während die in § 1 Nr. 7 VS namentlich bezeichneten Einrichtungen eine solche begriffliche Zweckbestimmung nicht haben.49Die Meinung des Klägers, der von § 1 Nr. 6 VS nicht prostitutionsbezogene Vergnügungen und von § 1 Nr. 7 VS prostitutionsbezogene Vergnügungen erfasst sieht, überzeugt nicht. So findet in den in § 1 Nr. 6 VS genannten Bars Prostitution und nicht etwa Sexualverkehr unter Gleichgesinnten statt. In § 1 Nr. 7 VS wird ausdrücklich Prostitution in den in Nr. 6 erwähnten Einrichtungen als nicht Nr. 7 unterfallend ausgeschlossen und damit anerkannt, dass in solchen Einrichtungen Prostitution zu erwarten ist und nur nach Nr. 6 zu besteuern ist.50Zur Stützung seiner Meinung, der Begriff des Beherbergungsbetriebes erfasse auch Bordelle, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, der Rat der Beklagten habe bei Erlass der Satzung eine solche Einstufung vornehmen wollen, wie auch der zunächst unternommene Versuch der Verwaltung zeige, eine Besteuerung nach § 1 Nr. 7 VS für seinen Betrieb durchzusetzen. Es kommt nämlich für die Auslegung nicht auf die subjektiven Meinungen der Ratsmitglieder oder der Verwaltung an. Für den Inhalt einer Norm ist vielmehr entscheidend der in ihr zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Normgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist.51Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.3.2002 ‑ 2 BvR 794/95 ‑, BVerfGE 105, 135 (157).52Materialien zum Willen des historischen Gesetzgebers bei der Normsetzung, hier der Satzung, sollen mit Vorsicht, lediglich unterstützend und insgesamt nur insofern herangezogen werden, als sie auf einen objektiven Norminhalt schließen lassen. Der sogenannte Wille des Normgebers bzw. der am Normerlassverfahren Beteiligten kann hiernach bei der Interpretation insoweit berücksichtigt werden, als er auch im Text Niederschlag gefunden hat. Die Materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der normgebenden Instanzen dem objektivem Norminhalt gleichzusetzen.53Vgl. BVerfG, Urteil vom 16.2.1983 ‑ 2 BvE 1‑4/83 ‑, BVerfGE 62, 1 (45); OVG NRW, Urteil vom 15.9.2004 ‑ 15 A 4544/02 ‑, NRWE Rn. 25 ff.54Einen solchen Niederschlag im Normtext hat die Auffassung, Bordelle seien als Beherbergungsbetriebe im Sinne der Satzung anzusehen, nicht gefunden. Im Gegenteil sprechen Wortlaut und Sinnzusammenhang gerade für die Verneinung einer solchen Einordnung. Daher kommt es auf die subjektiven Vorstellungen der am Erlass der Satzung Beteiligten nicht an.55Die Steuer ist der Höhe nach richtig festgesetzt worden. Nach § 4 VS richtet sich die Steuer bei der gezielten Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen nach der Größe der Veranstaltungsfläche. § 4 Abs. 1 Satz 2 VS bestimmt, dass als Veranstaltungsfläche alle für das Publikum zugänglichen Flächen mit Ausnahme der Toiletten und Garderobenräume gelten. Die Steuer beträgt nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VS je Veranstaltungstag für jede angefangenen 10 qm Veranstaltungsfläche 3,00 Euro. Endet eine Veranstaltung erst am Folgetag, wird ein Veranstaltungstag für die Berechnung zugrunde gelegt (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 VS).56Dieser Maßstab erfasst den Vergnügungsaufwand nicht genau. Eigentliches Steuergut ist der Vergnügungsaufwand des einzelnen Besuchers, weil die Steuer darauf abzielt, die mit der Einkommensverwendung für das Vergnügen zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu belasten. Da eine konkrete Besteuerung des Aufwandes des sich Vergnügenden, insbesondere des sich vergnügenden Freiers, (Wirklichkeitsmaßstab) praktisch nicht möglich ist,57vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.4.2012 ‑ 14 B 1520/11 ‑, NRWE Rn. 32; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 S 196/10 ‑, KStZ 2011, 231 (233),58kann die Steuer pauschal bei dem Veranstalter des Vergnügens erhoben werden. Dieser Wahrscheinlichkeitsmaßstab muss aber jedenfalls einen lockeren Bezug zum individuellen Vergnügungsaufwand haben.59Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.7.2011‑ 9 B 78.10 ‑, juris, Rn. 5 m. w. N.60Der Satzungsgeber ist dabei nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen, ihm steht vielmehr ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und die Steuererhebung daher willkürlich wäre.61Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 BvL 8/05 ‑, NVwZ 2009, 968 (971); OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 ‑ 14 A 597/09 ‑, NRWE Rn. 68.62Diesen Anforderungen genügt der hier zu beurteilende Flächenmaßstab. Er weist den erforderlichen lockeren Bezug auf, weil es wahrscheinlich ist, dass der Umfang des Vergnügungsaufwands mit der Größe eines Betriebes wächst. Zwar steht die Größe der Veranstaltungsfläche ersichtlich in keinem direkten Zusammenhang mit dem Aufwand der Besucher der Veranstaltung. Mit der Größe der Veranstaltungsfläche werden typischerweise aber die Einnahmen steigen, weil mehr Freier aufgenommen werden können und so im Regelfall insgesamt auch ein höherer Aufwand betrieben wird. Es ist einleuchtend, dass je mehr Raum für die gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen zur Verfügung steht, ihn auch desto mehr Personen gleichzeitig nutzen können. Außerdem kann die Größe des zur gezielten Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen zur Verfügung gestellten Raumes auch ein Merkmal großzügig-gehobener Ausstattung sein, die sich in einem tendenziell höheren Aufwand zur Erlangung des Vergnügens niederschlägt. Die Größe des genutzten Raums ist deshalb als zulässiger Vergnügungssteuermaßstab seit langem üblich und anerkannt.63Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.2004 ‑ 9 C 3.03 ‑, BVerwGE 120, 175 (185 f.).64Bei der Berücksichtigung der Veranstaltungsfläche hat die Beklagte zutreffend nicht nur die Zimmer, sondern auch die Flure einbezogen. Diese sind gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 VS Veranstaltungsfläche, weil sie für das Publikum zugänglich sind. Dies ist im Sinne der grundsätzlich gestatteten Pauschalierung zulässig, auch wenn die Flure ausschließlich dem bloßen Zu- und Abgang zu und von den Zimmern dienen sollten. Feinsinnige satzungsrechtliche Unterscheidungen etwa zwischen Bettbereichen, Aufenthaltsräumen, Kontaktzonen, Ruhezonen, Fluren mit und ohne Aufenthaltsfunktion müssen nach höherrangigem Recht nicht vorgenommen werden. Im Übrigen stehen auch die Flure in Zusammenhang mit der Zimmerzahl, weil um so mehr Flure erforderlich sind, je mehr Zimmer zu erschließen sind. Damit haben die Flure grundsätzlich einen ähnlichen Bezug zum individuellen Vergnügungsaufwand wie die Zimmer selbst.65Vgl. zur Zulässigkeit eines pauschalierenden Flächenmaßstabs VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 S 196/10 ‑, KStZ 2011, 231 (233).66Es ist nicht erkennbar und wird von dem Kläger auch nicht gerügt, dass die Flächen unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien im konkreten Fall, also bei Berücksichtigung der je Tag genutzten Zimmer und der Flurflächen in dem Bordell, falsch berechnet worden wären. Die Beklagte hat in dem die Steuer ermäßigenden Bescheid vom 24. September 2013 entsprechend den Angaben des Klägers nur die Fläche der Zimmer in Ansatz gebracht, die tageweise an die Prostituierten vermietet und damit dem Publikum zugänglich waren. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte - wie sie und das Verwaltungsgericht meinen - alle Zimmer, auch dann, wenn sie nicht an Prostituierte vermietet waren, hätte berücksichtigen dürfen. Gegen eine solche Annahme spricht, dass der Steuermaßstab (Größe der dem Publikum zugängliche Fläche) nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VS je Veranstaltungstag anzuwenden ist. Die Steuer erhöht sich nach § 4 Abs. 3 VS bei über 1.00 Uhr nachts hinausgehenden Veranstaltungen. Für mehrtägige Veranstaltungen enthält § 4 Abs. 3 VS ebenfalls eine Sonderregelung. Hiervon ausgehend dürften ‑ wie in dem Bescheid vom 24. September 2013 geschehen ‑ tägliche Einzelveranstaltungen anzunehmen sein mit der Folge, dass auch die jeweils täglich dem Publikum zugängliche, nicht etwa die für das Publikum bestimmte Fläche maßgeblich ist und damit täglich variieren kann. Dass eine solche Abhängigkeit der Steuer von nur schwer überprüfbaren Angaben des Steuerpflichtigen wenig praktikabel und zuverlässig ist, liegt auf der Hand und hat der Verwaltungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg zutreffend beschrieben. Die Beklagte hat sich jedoch mit ihrer Satzung für diesen Steuermaßstab entschieden.67Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes ‑ GG ‑ liegt nicht deshalb vor, weil Prostituierte, die nicht in einer Einrichtung nach § 1 Nr. 6 VS tätig sind, gemäß § 1 Nr. 7 VS i. V. m. § 8 VS je Person und Tag mit einem Steuersatz von 6,00 Euro veranlagt werden. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bedeutet für den Normgeber die allgemeine Weisung, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Dies gilt nicht ausnahmslos, sondern nur, wenn die Gleichheit oder Ungleichheit der Sachverhalte so bedeutsam sind, dass ihre Beachtung unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten geboten erscheint. Dabei ist dem Normgeber weitgehende Gestaltungsfreiheit zuzugestehen. Dies gilt auch für die das Steuerrecht beherrschende Ausprägung des Artikels 3 Abs. 1 GG als Grundsatz der Steuergerechtigkeit. Durchbrechungen des Gleichheitssatzes durch Typisierungen und Pauschalierungen können ‑ insbesondere bei der Regelung von Massenerscheinungen ‑ durch Erwägungen der Verwaltungsvereinfachung und Praktikabilität gerechtfertigt sein, solange die durch jede typisierende Regelung entstehende Ungerechtigkeit noch in einem angemessenen Verhältnis zu den steuerliche Vorteilen der Typisierung steht. Die mit der Typisierungsbefugnis einhergehende Gestaltungsfreiheit muss der Normgeber allerdings sachgerecht ausüben. Eine von der Norm vorgenommene ungleiche Behandlung muss sich im Hinblick auf die Eigenart des zu regelenden Sachbereichs auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden Grund zurückführen lassen. Was dabei in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht allgemein und abstrakt feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachbereichs, der geregelt wird.68Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.1.2000 ‑ 11 C 8.99 ‑, BVerwGE 110, 265 (272).69Hier erfasst die Satzung ‑ wie dargelegt wurde ‑ einrichtungsgebundene und einrichtungslosgelöste Prostitution. Bei einer einrichtungsgebundenen Prostitution ist der Flächenmaßstab wie allgemein bei einrichtungsgebundenen Vergnügungen ein geeigneter Maßstab, während er bei einer Prostitution außerhalb von Einrichtungen nicht sinnvoll anwendbar ist. Dies rechtfertigt die Anwendung eines anderen, ebenfalls pauschalen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs, nämlich den eines festen Satzes pro Veranstaltungstag.70Vgl. dazu, dass dieser Wahrscheinlichkeitsmaßstab angesichts des für unterschiedliche Prostituierte unterschiedlich hohen täglichen Aufwands ebenfalls sehr pauschal ist, OVG NRW, Beschluss vom 21.8.2012 - 14 B 835/12 ‑, NRWE Rn. 36.71Auch die weitere Voraussetzung für die Erhebung der Sexsteuer als Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG, dass der Steuerschuldner die Steuer auf den sich Vergnügenden abwälzen kann, ist gegeben. Steuergegenstand (Steuerobjekt) ist das Steuergut mit dem Inhalt und Umfang der Tatbestandsverwirklichung. Steuergut ist hier der Konsumaufwand in Form des vom Steuerträger, dem sich sexuell Vergnügenden, aufgewandten Betrags zur Erlangung der Gelegenheit des sexuellen Vergnügens.72Vgl. zum Begriff Steuergegenstand und Steuergut Seer in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Auflage, § 6 Rn. 36 ff., und Hey, ebd., § 3 Rn. 52, 70 ff.73Daraus ergibt sich, dass der Steuerschuldner (Betreiber der Einrichtung), der keinen besteuerbaren Aufwand betreibt, die Steuer grundsätzlich auf den Steuerträger abwälzen können muss. Der verfassungsrechtliche Begriff der Aufwandsteuer, soweit sie indirekt erhoben wird, gebietet somit die Abwälzbarkeit der Steuer.74Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2009 ‑ 9 C 12/08 ‑, NVwZ 2010, 784 Rn. 28 ff.75Diese Abwälzbarkeit der Steuer vom Steuerschuldner auf den Steuerträger hat aber nicht zum Inhalt, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten werden muss, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag ‑ etwa wie einen durchlaufenden Posten ‑ von dem von der Steuernorm ins Auge gefassten Steuerträger auch ersetzt erhalten. Es genügt vielmehr die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerschuldner den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und die hiernach zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen ‑ Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der Kosten ‑ treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt.76Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 BvL 8/05 ‑ , NVwZ 2009, 968 (972)77Die Abwälzbarkeit setzt nicht voraus, dass der Unternehmer die Steuer im Voraus exakt berechnen kann. Entscheidend ist vielmehr, dass er die abzuführende Steuer anhand langfristiger Erfahrungs- und Durchschnittswerte verlässlich kalkulieren kann.78Vgl. BVerwGE, Urteil vom 10. Dezember 2009 ‑ 9 C 12.08 -, NVwZ 2010, 784 Rn. 30.79Diese Überwälzung ist hier möglich, weil der Bordellbesitzer die Steuer, die er sogar im Voraus exakt berechnen kann, in den Mietpreis der Zimmer, die er den Prostituierten zur Verfügung stellt, einkalkulieren kann. Die Prostituierten ihrerseits können über eine Erhöhung der Preise für ihre Dienstleistungen die Steuer auf die Steuerträger, ihre Kunden, abwälzen. Der Bordellbetreiber kann die Steuer auch unmittelbar auf die Steuerträger abwälzen, indem er einen Eintritt für den Bordellbesuch verlangt. Das alles unterliegt der Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den drei beteiligten Personengruppen der Bordellbetreiber, der Prostituierten und der Kunden.80Die Rechtmäßigkeit der Steuererhebung wird nicht unter dem Gesichtspunkt der Erdrosselungswirkung der Steuer in Frage gestellt. Eine erdrosselnde Steuer verletzt die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Das ist dann der Fall, wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen.81Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.4.1971 ‑ 1 BvL 22/67‑, BVerfGE 31, 8 (29); Urteil vom 22.5.1963 ‑ 1 BvR 78/56 ‑, BVerfGE 16, 147 (165).82Daraus folgt, dass es nicht auf die wirtschaftliche Situation des Klägers ankommt, so dass dessen vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung rechtlich irrelevant ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine steuerbedingte Tendenz zum Absterben der Bordellbranche in Oberhausen erkennbar ist. Hierfür ist kein Anhaltspunkt ersichtlich. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, ist die Zahl der Bordellbetriebe in der G.------straße seit langer Zeit unverändert. Außerhalb der G.------straße ist es zwar zu einem Rückgang bordellähnlicher Betriebe in Oberhausen gekommen. Diese Entwicklung setzte jedoch schon vor Erhebung der hier in Rede stehenden Sexsteuer ein.83Legt man die nicht verifizierten Angaben des Klägers zu Grunde, so ergibt sich, dass die Sexsteuer in Oberhausen weit von jeder Erdrosselungswirkung entfernt ist. Veranlagt wurde der Kläger für sein Bordell zu einer Steuer von 75.735 Euro für 27 Monate. Unter Berücksichtigung der Schließungszeiten des Bordells ergibt dies eine Steuer von etwa 94 Euro pro Tag. Bei der von dem Kläger angegebenen Belegungsquote von durchschnittlich neun Zimmern folgt daraus eine Steuer von etwas mehr als zehn Euro pro Tag und Zimmer. Wird angenommen, dass durchschnittlich nur fünf Kunden eine Prostituierte aufsuchen, so beträgt die Steuer pro Kunde etwa 2,00 Euro, bewegt sich also in der Preisklasse eines Bieres. Tatsächlich dürfte die Steuer pro Kunde sogar niedriger liegen. Nach der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung, die sicher nicht zu hohe Erlöse ausweist, erzielte der Kläger 1.108.160,50 Euro in 34 Monaten. Pro Tag wurden somit 1.086 Euro eingenommen, was bei durchschnittlich neun vermieteten Zimmern einem Mietpreis von 120 Euro pro vermietetem Zimmer und Tag entspricht. Legt man einen Preis von 30,00 Euro für die sexuelle Dienstleistung zugrunde, sind allein vier Kunden erforderlich, um überhaupt die Miete zu erwirtschaften. Hinzu kommen Umsatz- und Einkommensteuer bei Teilnahme am Düsseldorfer Verfahren, wie es hier der Fall ist.84Vgl. dazu das Merkblatt des Finanzministeriums NRW, Grundlegende Informationen zur Besteuerung für ein verschwiegenes Gewerbe, Januar 2010.85Dies zeigt, dass entweder mehr Kunden bedient werden oder von weniger Kunden höhere Entgelte für die sexuellen Dienstleistungen entrichtet werden. In jedem Falle ist die auf den Kunden abgewälzte Steuer bei großer Kundenanzahl absolut und bei geringer Kundenzahl relativ zum an die Prostituierte gezahlten Gesamtentgelt vernachlässigbar. Ein in das Gewand einer Steuernorm gekleidetes Berufsverbot für Bordellbetreiber ist danach mit Sicherheit auszuschließen.86Die Steuererhebung ist auch nicht deshalb verfassungswidrig, weil ein gleichheitswidriges strukturelles Vollzugsdefizit vorläge. Der Gleichheitssatz verlangt für das Steuerrecht auch, dass die Steuerpflichtigen durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. Die Besteuerungsgleichheit hat mithin als ihre Komponenten die Gleichheit der normativen Steuerpflicht ebenso wie die Gleichheit bei deren Durchsetzung in der Steuererhebung. Daraus folgt, dass das materielle Steuergesetz in ein normatives Umfeld eingebettet sein muss, welches die Gleichheit der Belastung auch hinsichtlich des tatsächlichen Erfolges prinzipiell gewährleistet.87Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (Leitsatz 1).88Die steuerliche Lastengleichheit fordert mithin, dass das materielle Steuergesetz die Gewähr einer regelmäßigen Durchsetzbarkeit soweit wie möglich in sich selbst trägt. Der Gesetzgeber hat demgemäß die Besteuerungstatbestände und die ihnen entsprechenden Erhebungsregelungen aufeinander abzustimmen. Führen Erhebungsregelungen dazu, dass ein gleichmäßiger Belastungserfolg prinzipiell verfehlt wird, kann die materielle Steuernorm nicht mehr gewährleisten, dass die Steuerpflichtigen nach Maßgabe gleicher Lastenzuteilung belastet werden; sie wäre dann gerade umgekehrt Anknüpfungspunkt für eine gleichheitswidrige Lastenverteilung.89Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (271 f.).90Regelungen, die die Durchsetzung des Steueranspruchs sichern und Steuerverkürzungen verhindern sollen, müssen auf die Eigenart des konkreten Lebensbereichs und des jeweiligen Steuertatbestands ausgerichtet werden. Wird eine Steuer nicht an der Quelle erhoben, hängt ihre Festsetzung vielmehr von der Erklärung des Steuerschuldners ab, werden erhöhte Anforderungen an die Steuerehrlichkeit des Steuerpflichtigen gestellt. Der Gesetzgeber muss die Steuerehrlichkeit deshalb durch hinreichende, die steuerliche Belastungsgleichheit gewährleistende Kontrollmöglichkeiten abstützen. Im Veranlagungsverfahren bedarf das Deklarationsprinzip der Ergänzung durch das Verifikationsprinzip.91Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (273).92Verfassungsrechtlich verboten ist der Widerspruch zwischen dem normativen Befehl der materiell pflichtbegründenden Steuernorm und der nicht auf Durchsetzung angelegten Erhebungsregelungen. Die empirische Ineffizienz von Rechtsnormen ist für die Gleichheitswidrigkeit unerheblich; erheblich wäre erst das normative Defizit des widersprüchlich auf Ineffektivität angelegten Rechts.93Vgl. BVerfG, Urteil vom 9. März 2004 ‑ 2 BvL 17/02 ‑, BVerfGE 110, 94 (113).94Für die hier in Rede stehenden Einrichtungen ist die Steuerpflicht leicht feststellbar, da diese bekannt sind und auf Bekanntheit angewiesen sind. Für sie besteht eine Anmelde- und Anzeigepflicht nach § 12 VS. Der Kläger behauptet noch nicht einmal, dass es in Oberhausen Einrichtungen im Sinne des § 1 Nr. 6 VS gibt, die von der Beklagten nicht zur Steuer veranlagt wurden.95Für die einrichtungslosgelöst tätigen Einzelprostituierten gilt, dass sie nach § 12 VS die Veranstaltung anmelden und nach § 8 VS die Steuer selbst errechnen müssen. Ob die Beklagte über die Begründung solcher Erklärungspflichten hinaus bezüglich der Einzelprostituierten ausreichend Kontrollen durchführt, um hinsichtlich des Kreises der Einzelprostituierten eine gleiche Besteuerung durchzusetzen, kann dahinstehen. Defizite bei der Durchsetzung gleichmäßiger Besteuerung bezüglich des Steuergegenstandes nach § 1 Nr. 7 VS können von vorneherein keine Unwirksamkeit des gleichheitsgerecht durchgesetzten einrichtungsbezogenen Steuergegenstands nach § 1 Nr. 6 VS begründen. Da der Satzungsgeber nicht verpflichtet ist, den Aufwand für jegliches sexuelle Vergnügen im Stadtgebiet der Besteuerung zu unterwerfen, könnte er sich auch auf solche in dazu bestimmten Einrichtungen beschränken, so wie es auch tatsächlich praktiziert wird.96S. etwa § 1a der Satzung über die Erhebung einer Steuer für sexuelle Vergnügungen in der Stadt Dorsten vom 20. Mai 2010.97Daher kann ein - unterstelltes ‑ strukturelles Vollzugsdefizit bei der Besteuerung von Einzelprostituierten unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht zur Verfassungswidrigkeit der ‑ gleichheitsgerecht durchgesetzten ‑ Steuervorschriften führen, die die Besteuerung von zu sexuellem Vergnügen bestimmten Einrichtungen regeln.98Der Kläger durfte gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 VS als Steuerschuldner in Anspruch genommen werden. Nach dieser Vorschrift ist der Unternehmer der Veranstaltung Steuerschuldner. Der Kläger ist Unternehmer der Veranstaltung "gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen" in der von ihm betriebenen, dem Steuertatbestand unterfallenden Einrichtung.99Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 43 Satz 1 AO bestimmt die Satzung, wer Steuerschuldner ist. Dem Satzungsgeber wird damit ein Spielraum eröffnet. Allerdings ist er begrenzt: Der Satzungsgeber ist an die Grundentscheidungen des Kommunalabgabengesetzes gebunden, insbesondere daran, dass es für das Entstehen der Abgabeschuld an einen Abgabetatbestand anknüpft.100Vgl. Holtbrügge in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: September 2013), § 2 Rn. 52; Lenz in: Hamacher u. a., KAG NRW, Loseblattsammlung (Stand: März 2013), § 2 Rn. 50 f.101Das gilt auch für die Steuer. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 38 AO entstehen Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. Daher muss die Satzung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG den die Abgabe begründenden Tatbestand angeben. Diese Grundentscheidung des Kommunalabgabengesetzes, das Entstehen der Steuerschuld an die Verwirklichung eines Steuertatbestands zu knüpfen, begrenzt den Kreis der in der Satzung zu bestimmenden möglichen Steuerschuldner. Nur wem die Erfüllung des Steuertatbestands zugerechnet werden kann, darf zum Steuerschuldner bestimmt werden. Daher ist es zumindest erforderlich, dass der Steuerschuldner in einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Steuergegenstand steht oder einen maßgebenden Beitrag zur Verwirklichung des steuerbegründenden Tatbestands leistet.102Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.10.2013 ‑ 14 A 316/13 ‑, NRWE Rn. 121 ff. m. w. N.103Hier geht es um den Konsumaufwand des sich in einer zu sexuellem Vergnügen bestimmten Einrichtung Vergnügenden. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kläger als Betreiber der Einrichtung, des Bordells, zu diesem Steuergegenstand die notwendige enge Beziehung aufweist. Das ergibt sich im übrigen auch daraus, dass er mit der Teilnahme am Düsseldorfer Verfahren die Einkommen- und Umsatzsteuer der Prostituierten abwickelt.104Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, waren dem Kläger die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge aufzuerlegen, weil er sich trotz Aufforderung (ausdrücklich) geweigert hat, die notwendigen Angaben zur Besteuerung nach dem Flächenmaßstab zu machen. Die Beklagte war deshalb gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i. V. m. § 162 AO zur Schätzung berechtigt, wie es geschehen ist.105Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.106Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

soweit die beteiligten den rechtsstreit in der hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das verfahren eingestellt. insoweit ist das angegriffene urteil wirkungslos.die berufung im übrigen wird zurückgewiesen.unter einbeziehung der erstinstanzlichen kostenentscheidung trägt der kläger die kosten des rechtsstreits beider rechtszüge.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der vollstreckungsschuldner darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckungsgläubigerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die revision wird nicht zugelassen. 1

2der kläger übt in der g.------straße in oberhausen die tätigkeit einer gewerblichen zimmervermietung an prostituierte aus. insgesamt befinden sich dort sechzehn häuser mit etwa 230 zimmern, die von prostituierten angemietet werden können.3mit ratsbeschluss vom 15. dezember 2008 erließ die stadt oberhausen erstmalig eine vergnügungssteuersatzung, mit der die besteuerung des angebots sexueller handlungen gegen entgelt vergnügungssteuerpflichtig wurde. die satzung sollte am 1. januar 2009 in kraft treten.4nach § 1 der vergnügungssteuersatzung unterliegen die im gebiet der stadt oberhausen veranstalteten nachfolgenden vergnügungen (veranstaltungen) der vergnügungssteuer. in der folgenden auflistung ist unter nr. 6 genannt die gezielte einräumung der gelegenheit zu sexuellen vergnügungen in bars, sauna-, fkk- und swingerclubs sowie ähnlichen einrichtungen. steuermaßstab ist nach § 4 der satzung hier der flächenmaßstab. nr. 7 betrifft das angebot sexueller handlungen gegen entgelt außerhalb der in nr. 6 genannten einrichtungen, zum beispiel in beherbergungsbetrieben, privatwohnungen, wohnwagen und kraftfahrzeugen mit ausnahme von straßenprostitution in verrichtungsboxen. in diesem fall beträgt die steuer nach § 8 der satzung für jede/n prostituierte/n 6,00 euro pro veranstaltungstag.5mit schreiben vom 22. januar 2009 wies die beklagte den kläger darauf hin, dass nach § 3 abs. 2 der vergnügungssteuersatzung auch derjenige steuerschuldner sei, der die räume für die veranstaltung zur verfügung stelle. abweichend von der grundsätzlichen regelung, dass jede prostituierte eine steueranmeldung monatlich einreichen müsse, werde ihm - dem kläger - als gewerblichem zimmervermieter die möglichkeit angeboten, für den betrieb eine zusammengefasste steueranmeldung je kalendermonat einzureichen. in der folgezeit reichte der kläger zusammengefasste vergnügungssteueranmeldungen für die monate januar bis juni 2009 ein. in den diesbezüglichen vordrucken sind unter anderem die namen der einzelnen prostituierten sowie die diesen zuzurechnenden veranstaltungstage aufgeführt.6gegen die anmeldungen hat der kläger klage erhoben.7die beklagte hob nach einem hinweis des verwaltungsgerichts die eingereichten vergnügungssteueranmeldungen/vergnügungssteuerbescheide wegen einer widersprüchlichen fälligkeitsregelung auf.8durch urteil vom 18. juni 2009 ‑ 14 a 1577/07 ‑ hat der senat entschieden, dass die erhebung einer vergnügungssteuer auf sexuelle vergnügungen der ministeriellen genehmigung gemäß § 2 abs. 2 des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen ‑ kag ‑ bedarf.9nachdem das innenministerium und das finanzministerium des landes nordrhein-westfalen mit schreiben vom 10. mai 2010 zwei satzungen, die eine steuer auf sexuelle vergnügungen vorsahen, genehmigt hatten, beschloss der rat der beklagten am 12. juli 2010 eine vergnügungssteuersatzung (vs), die auch die besteuerung sexueller vergnügungen vorsah, erneut. die satzung wurde am 2. august 2010 bekanntgemacht. sie sollte rückwirkend zum 1. januar 2009 in kraft treten. diese satzung ist, was die hier in rede stehende besteuerung betrifft, wortgleich mit den entsprechenden regelungen in der satzung vom dezember 2008.10mit drei vergnügungssteuerbescheiden vom 29. september 2010 zog die beklagte den kläger für die monate januar 2009 bis august 2010 zu einer vergnügungssteuer in höhe von 46.554,00 euro für die veranstaltungen (angebot sexueller handlungen in beherbergungsbetrieben nach § 1 nr. 7 vs) heran.11gegen diese bescheide hat der kläger klage erhoben, die das verwaltungsgericht abgewiesen hat.12nachdem der senat in einem zu einem parallelverfahren gehörenden aussetzungsverfahren die aufschiebende wirkung einer klage angeordnet und einen erörterungstermin durchgeführt hatte, hob die beklagte die drei vergnügungssteuerbescheide vom 29. september 2010 auf.13mit schreiben vom 6. juli 2012 wies die beklagte den kläger darauf hin, dass das von ihm betriebene bordell als ähnliche einrichtung nach § 1 nr. 6 vs der vergnügungssteuersatzung vom 12. juli 2010 nach dem flächenmaßstab zu besteuern sei. es wurden verhandlungen auch über die frage geführt, ob die flächen der flure in die besteuerungsgrundlage einzubeziehen seien. nachdem der kläger angegeben hatte, er werde die veranstaltungsfläche nicht mitteilen, zog die beklagte den kläger mit bescheid vom 11. dezember 2012 für den zeitraum vom 3. august 2010 bis zum 31. oktober 2012 für das haus g.------straße zu einer vergnügungssteuer in höhe von 90.576,00 euro heran. hierbei legte er den flächenmaßstab nach § 4 vs zugrunde. § 4 abs. 1 vs ordnet die erhebung der steuer für veranstaltungen unter anderem nach § 1 nr. 6 nach der größe der veranstaltungsfläche an. als veranstaltungsfläche gelten alle für das publikum zugänglichen flächen mit ausnahmen der toiletten und garderobenräume. gemäß § 4 abs. 3 vs beträgt die steuer für die veranstaltungen nach § 1 nr. 6 je veranstaltungstag für jede angefangenen 10 qm veranstaltungsfläche 3,00 euro. die beklagte schätzte die fläche auf 367 qm. hierbei wurden die flure ganz berücksichtigt und die zimmer entsprechend einer geschätzten belegungsquote.14hiergegen hat der kläger klage erhoben und geltend gemacht, in dem genannten erörterungstermin sei der beklagten vom ovg nrw nahegelegt worden, eine neue satzung zu erlassen. dies sei nicht geschehen. § 1 nr. 6 vs sei unbestimmt. bordelle als klassische form von einrichtungen, in denen sexuelle vergnügungen angeboten würden, seien in der aufzählung gerade nicht genannt. § 1 nr. 6 und nr. 7 vs, im zusammenhang betrachtet, lasse als folgerichtig erscheinen, dass der satzungsgeber bordelle als beherbergungsbetriebe habe erfassen wollen. mit beherbergungsbetrieben seien vor allem bordelle gemeint. die schätzung sei nicht nachvollziehbar. es dürften nur die von den prostituierten gemieteten zimmer in ansatz gebracht werden, weil nur diese unmittelbar dem sexuellen vergnügen dienten.15der kläger hat beantragt,16den vergnügungssteuerbescheid der beklagten vom 11. dezember 2012 aufzuheben.17die beklagte hat beantragt,18die klage abzuweisen.19sie hat geltend gemacht, nach der rechtsprechung des ovg nrw sei das bordell als ähnliche einrichtung nach dem einrichtungsbezogenen steuertatbestand des § 1 nr. 6 vs zu besteuern. unter beherbergungsbetrieben nach § 1 nr. 7 vs seien hotels und pensionen zu verstehen. dort stattfindende prostitution werde auch besteuert. der flächenmaßstab sei als wahrscheinlichkeitsmaßstab sachlich gerechtfertigt. da der kläger seiner mitwirkungspflicht nach § 15 vs nicht nachgekommen sei, sei eine schätzung notwendig geworden, wobei die flächen aus den bauakten ermittelt worden seien.20durch das angegriffene urteil hat das verwaltungsgericht die klage abgewiesen.21hiergegen hat der kläger einen antrag auf zulassung der berufung gestellt, dem der senat durch beschluss vom 26. september 2013 entsprochen hat.22der kläger trägt zur begründung der berufung vor: der flächenmaßstab in form einer pauschbesteuerung sei kein geeignetes kriterium, steuergerechtigkeit herzustellen. ein lockerer bezug des vergnügungsaufwands zu dem gewählten ersatzmaßstab sei nicht feststellbar. wenn alle zimmer vermietet worden seien, könne der umsatz nicht mehr steigen, auch wenn die anderen flächen des beherbergungsbetriebes vergrößert würden. zu unrecht werde der steuertatbestand des § 1 nr. 6 vs angewandt. anders als bei den dort aufgezählten clubs und sonstigen einrichtungen stehe bei einrichtungen, in denen das angebot sexueller handlungen gegen entgelt besteuert werden solle, nicht das vergnügen beider im vordergrund, sondern das austauschgeschäft der prostituierten mit dem gast. dieser vergnügungsaufwand sei genau kalkulierbar. es würden wegen der besteuerung nach dem düsseldorfer verfahren listen geführt, die für das steueraufkommen von der beklagten in der vergangenheit auch anerkannt worden seien. bei den in § 1 nr. 6 vs aufgezählten etablissements sei hingegen der konsumaufwand schwer zu greifen, so dass hier eine pauschale flächenbesteuerung geeignet sei. nach dem willen des satzungsgebers sei ein bordell unter beherbergungsbetrieb im sinne der satzung zu subsumieren. es komme auf den milieutypischen sprachgebrauch an. die tatbestände des § 1 nr. 6 und nr. 7 vs seien danach abzugrenzen, ob entweder die sich vergnügenden üblicherweise kein entgelt für die vergnügung entrichteten oder die sexuellen handlungen gegen entgelt stattfänden. hier sei daher § 1 nr. 7 vs anzuwenden. da die zimmer regelmäßig größer als 10 qm seien und auch noch die fläche für die flure in ansatz gebracht worden sei, werde durch die anwendung des falschen tatbestands des § 1 nr. 6 vs der in wirklichkeit anzuwendende steuersatz von 6 euro nach § 8 vs regelmäßig überschritten. jedenfalls dürften die flure nicht mit berücksichtigt werden, da diese nicht der kontaktaufnahme dienten. dort finde insoweit kein konsumaufwand statt.23die steuer sei nicht abwälzbar. da das zimmerentgelt, die miete, nur von den prostituierten erhoben werde, könne die steuer nicht auf die sich vergnügenden abgewälzt werden. eine mittelbare abwälzung von ihm, dem kläger, über die prostituierten auf die freier sei nur in engen grenzen möglich. der wirtschaftliche vorteil bei der vermietung der räume an prostituierte ergebe sich nicht aus der beziehung zum steuergegenstand, sondern knüpfe an die verhältnisse des immobilienmarkts an. zwischen vermieter und freier bestünden keine vertraglichen beziehungen, die es dem kläger erlaubten, von dem freier etwas zu erlangen.24es liege ein strukturelles vollzugsdefizit bei der besteuerung in der stadt oberhausen vor. es sei nicht richtig, dass sich aus den gewerbeanmeldungen rückschlüsse auf die anzahl der prostituierten herleiten ließen. das gewerbe "prostitution" oder ähnliches werde nämlich in der regel nicht bei einer gewerbeanmeldung akzeptiert. eine liste von wohnungsprostituierten habe die beklagte nicht von der kriminalpolizei erhalten. hier werde der besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt. die beklagte habe nichts unternommen, um eine steuerliche belastungsgleichheit gewährleistende kontrollmöglichkeiten zu schaffen. eine steuererklärungspflicht begründe die satzung nicht. die beklagte habe erst kürzlich in erwägung gezogen, wegen illegal tätiger prostituierten mit der kriminalpolizei kontakt aufzunehmen. informationen habe die beklagte jedoch dann nicht eingeholt. die spärlich durchgeführten außendienstkontrollen hätten nicht mehr als alibiqualität. bei einer kalkulation des beabsichtigen zusätzlichen steueraufkommens seien mindestens 80 bis 100 illegal tätige prostituierte nicht berücksichtigt worden, wie sich aus der in der g.------straße tätigen anzahl der prostituierten und dem steueraufkommen hierfür ergebe. ausweislich einer veröffentlichung in der "welt" vom 4. november 2013 habe die beklagte auf anfrage der zeitung die anzahl der in oberhausen tätigen prostituierten mit 180 angegeben. weitere prostituierten seien nicht einkalkuliert worden und die beklagte habe auch keine vorkehrungen getroffen, die illegal tätigen prostituierten zur vergnügungssteuer heranzuziehen. die satzung sei ausschließlich gemacht worden, um die vermieter in der g.------straße zur vergnügungssteuer heranzuziehen. auch nur diese seien zu einem informationstreffen anfang des jahres 2009 eingeladen worden.25der begriff "illegal" bezeichne in erster linie solche prostituierten, die von der beklagten nicht zur vergnügungssteuer herangezogen würden. aus sicht der finanzverwaltung sei ein teil dieser prostituierten nicht als illegal anzusehen, weil sie am düsseldorfer verfahren teilnähmen. andere prostituierte hätten keine arbeitserlaubnis oder gefälschte ausweispapiere.26die steuer habe erdrosselnde wirkung. die vorgelegte betriebswirtschaftliche auswertung zeige, dass die überschüsse durch die steuer aufgezehrt würden. ein angemessener unternehmerlohn entsprechend einem geschäftsführergehalt im hotelgewerbe verbleibe nicht.27während des berufungsverfahrens hat die beklagte einen geänderten vergnügungssteuerbescheid für den zeitraum vom 3. august 2010 bis 31. oktober 2012 vom 24. september 2013 erlassen, mit dem der kläger zu einer vergnügungssteuer in höhe von 75.735,00 euro veranlagt wurde. dieser bescheid änderte die steuerfestsetzung vom 11. dezember 2012 gemäß § 164 abs. 2 der abgabenordnung ‑ ao ‑. der bescheid berücksichtigte die nachgereichten angaben des klägers zu der fläche der zimmer, die kalendertäglich von den prostituierten in dem oben genannten zeitraum belegt waren.28der kläger beantragt,29das angegriffene urteil zu ändern und den vergnügungssteuerbescheid der beklagten vom 11. dezember 2012 in der gestalt des bescheides vom 24. september 2013 aufzuheben.30die beklagte beantragt,31die berufung zurückzuweisen.32sie macht geltend: eine besteuerung nach der veranstaltungsfläche sei zulässig, weil die größe eines bordells einen rückschluss auf die attraktivität und die besucherzahlen zulasse. der vermieter der zimmer profitiere davon, wenn dort der prostitution nachgegangen werde. die miete werde nämlich deutlich gesenkt, wenn die prostituierten nicht ihrer arbeit nachgingen und tatsächlich vorübergehend nur dort wohnten. da das bordell als ganzes besteuert werde, seien auch die flure zu berücksichtigen. es hätten auch sämtliche zimmer täglich der besteuerung unterworfen werden können. dennoch habe sie - die beklagte - nur die täglich konkret zum zwecke der prostitution vermieteten zimmer berücksichtigt.33ein strukturelles vollzugsdefizit liege nicht vor. die prostituierten könnten sich in der gewerbekartei der stadt oberhausen anmelden. auf diese gewerbekartei könne zurückgegriffen werden. die mannigfachen suchergebnisse seien vom fachbereich steuern zusammengestellt worden und könnten vorgelegt werden. in der g.------straße gebe es seit jeher 18 häuser mit einer gesamtveranstaltungsfläche von 2.015 qm. vor einführung der steuer im jahre 2009 sei von 250 bis 300 tätigen prostituierten im bereich g.------straße mit rückläufiger tendenz auszugehen. grundlage der erkenntnis seien zahlen aus dem gesundheitsamt aus zeiten, in denen noch untersuchungen nach dem infektions- und seuchenschutzgesetz für prostituierte vorgeschrieben gewesen seien. im jahre 2009 seien in der g.------straße ca. 200 prostituierte monatlich beschäftigt gewesen. da nicht alle prostituierten täglich arbeiteten, habe die zahl der aktiven pro kalendertag zwischen 90 und 125 gelegen. diese zahlen hätten sich aus den ursprünglichen steueranmeldungen ergeben. im jahre 2010 seien noch ca. 150 prostituierte gemeldet gewesen. im zeitraum 2009 bis 2013 seien im stadtgebiet außerhalb der g.------straße zwei weitere bordelle erfasst gewesen, in denen jeweils durchschnittlich fünf prostituierte monatlich beschäftigt gewesen seien. außerdem habe es in dem zeitraum zwei bars mit einer veranstaltungsfläche von 60 qm und 76 qm und drei massagestudios mit einer fläche von jeweils 50 qm gegeben. 2009 seien fünfzehn prostituierte in wohnungen gemeldet gewesen, im zeitraum 2010 bis 2013 seien etwa zehn wohnungsprostituierte steuerlich erfasst worden. die erfassung neuer steuerfälle erfolge durch ermittlungen im internet durch den fachbereich steuern, ermittlungen über kontakte mit der polizei, über gewerbeanmeldungen und den kommunalen ordnungsdienst. ferner werde hinweisen von steuerpflichtigen und informanten nachgegangen. seit dem jahr 2009 seien dem kommunalen ordnungsdienst ca. 30 aufträge erteilt worden, in denen ermittlungen durchgeführt worden seien.34ferner hat der senat auskünfte zu der anzahl der in oberhausen vorhandenen bordelle oder bordellähnlichen betrieben und der in oberhausen tätigen prostituierten durch die finanzverwaltung und die kriminalpolizei erbeten. auf die übersandten auskünfte wird verwiesen.35wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts wird auf den inhalt der verfahrensakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.36

37soweit die parteien im hinblick auf die reduzierung der steuerforderung von 90.576,00 euro auf 75.735,00 euro durch den bescheid vom 24. september 2013 die hauptsache für erledigt erklärt haben, war das verfahren einzustellen und die teilweise unwirksamkeit des erstinstanzlichen urteils auszusprechen.38die berufung im übrigen hat keinen erfolg.39der steuerbescheid vom 11. dezember 2012 in der gestalt des bescheides vom 24. september 2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑).40der angefochtene bescheid findet seine rechtsgrundlage in der vergnügungssteuersatzung der beklagten vom 12. juli 2010, die am 2. august 2010 bekannt gemacht worden ist, und den hier in rede stehenden steuerzeitraum vom 3. august 2010 bis zum 31. oktober 2012 erfasst.41das von dem kläger betriebene bordell in der g.------straße in oberhausen erfüllt den steuertatbestand des § 1 nr. 6 vs. es handelt sich um eine einrichtung, in der gezielt die gelegenheit zu sexuellen vergnügungen eingeräumt wird. bordelle sind zwar in der aufzählung in § 1 nr. 6 vs nicht ausdrücklich genannt, sie sind aber als bars, sauna-, fkk- und swingerclubs ähnliche einrichtungen anzusehen. entgegen der auffassung des klägers erfüllt hingegen der betrieb des bordells nicht den steuertatbestand des § 1 nr. 7 vs, weil dort - wie der kläger meint - in einem beherbergungsbetrieb sexuelle handlungen gegen entgelt angeboten würden. dies folgt aus dem wortlaut und der systematik der in § 1 nr. 6 und 7 vs genannten, sich gegenseitig ausschließenden steuertatbestände. § 1 nr. 6 vs schafft einen einrichtungsbezogenen steuergegenstand. er erfasst das steuergut, den konsumaufwand des sich sexuell vergnügenden, soweit das sexuelle vergnügen in dafür bestimmten einrichtungen stattfindet. § 1 nr. 7 vs erfasst hingegen den konsumaufwand des sich sexuell vergnügenden, soweit das sexuelle vergnügen auf einem angebot sexueller handlungen gegen entgelt beruht und es nicht in den vorgenannten einrichtungen, also einrichtungslosgelöst stattfindet. der allgemeine sprachgebrauch bezeichnet mit dem begriff beherbergungsbetrieb kein bordell, sondern eine unterkunft, namentlich ein hotel.42vgl. zur herkunft des begriffs herberge und zu seiner verfestigung auf "gasthaus" und "unterkunft" grimm, deutsches wörterbuch, 1877, nachdruck 1984, bd. 10, sp. 1060 ff. (stichwort: herberge).43so ist auch der ermäßigte umsatzsteuersatz nach § 12 abs. 2 nr. 11 des umsatzsteuergesetzes für die vermietung von wohn- und schlafräumen, die ein unternehmer zur kurzfristigen beherbergung von fremden bereithält, auf bordelle nicht anzuwenden.44vgl. fg düsseldorf, urteil vom 1.6.2012 ‑ 1 k 2723/10 ‑, juris.45das finanzgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, die prostituierten zahlten ihre "tagesmiete" nicht für den empfang einer beherbergungsleistung, sondern im wesentlichen für die bereitstellung einer infrastruktur zur ausübung ihres gewerbes (juris rn. 24). beherbergen sei grundsätzlich nicht nur nach allgemeinem sprachgebrauch das bereitstellen einer unterkunft oder schlafstelle und nicht die zurverfügungstellung von räumlichkeiten zur ausübung der prostitution (juris rn. 26). der einwand des klägers, im "milieu" sei der begriff beherbergungsbetrieb als bordell zu verstehen, verfängt nicht. es geht hier nicht um die auslegung einer unter bordellbetreibern und prostituierten geäußerten erklärung nach deren empfängerhorizont, sondern um die auslegung einer satzung, also von ortsrecht. dafür mag ein dem regelungsgegenstand angepasster spezieller juristischer sprachgebrauch zu berücksichtigen sein, nicht aber der sprachgebrauch des rotlichtmilieus.46auch die systematik der vergnügungssteuersatzung der stadt oberhausen vom 12. juli 2010 spricht gegen die annahme, bordelle seien beherbergungsbetriebe im sinne des § 1 nr. 7 vs. die satzung differenziert mit den unterschiedlichen steuertatbeständen nicht nach prostitutionsbezogenen und nicht prostitutionsbezogenen steuergegenständen, sondern schafft in § 1 nr. 6 vs einen einrichtungsbezogenen und in § 1 nr. 7 vs einen einrichtungslosgelösten personenbezogenen steuergegenstand zur besteuerung des aufwandes für sexuelle vergnügungen. die in § 1 nr. 7 vs nur beispielhaft genannten räumlichkeiten zeichnen sich alle dadurch aus, dass sie nicht schon von ihrer eigenart zur veranstaltung sexueller vergnügungen bestimmt sind. in einem beherbergungsbetrieb nach dem gewöhnlichen sprachgebrauch mag auch prostitution stattfinden (hotelprostitution), aber die prostituierten haben dort in der regel kein zimmer angemietet, um ihre leistungen anzubieten. besondere räumlichkeiten zu einer anbahnung der sexuellen kontakte finden sich dort typischerweise nicht. eine infrastruktur zur ausübung der prostitution ist nicht vorhanden.47vgl. zu diesem begriff, fg düsseldorf, urteil vom 1.6.2012, juris rn. 24.48entsprechendes gilt für privatwohnungen, wohnwagen und kraftfahrzeugen. so können zwar wohnwagen speziell für die ausübung der prostitution angeschafft und hergerichtet werden, aber üblicherweise werden wohnwagen für freizeitzwecke, insbesondere zum camping genutzt. entsprechendes gilt für wohnungen, die auch für zwecke der prostitution angemietet werden, aber in der regel der befriedigung des allgemeinen wohnbedürfnisses dienen. in einem bordell wird hingegen die prostitution erwartet, das bordell dient von seiner eigenart her der ausübung der prostitution, während die in § 1 nr. 7 vs namentlich bezeichneten einrichtungen eine solche begriffliche zweckbestimmung nicht haben.49die meinung des klägers, der von § 1 nr. 6 vs nicht prostitutionsbezogene vergnügungen und von § 1 nr. 7 vs prostitutionsbezogene vergnügungen erfasst sieht, überzeugt nicht. so findet in den in § 1 nr. 6 vs genannten bars prostitution und nicht etwa sexualverkehr unter gleichgesinnten statt. in § 1 nr. 7 vs wird ausdrücklich prostitution in den in nr. 6 erwähnten einrichtungen als nicht nr. 7 unterfallend ausgeschlossen und damit anerkannt, dass in solchen einrichtungen prostitution zu erwarten ist und nur nach nr. 6 zu besteuern ist.50zur stützung seiner meinung, der begriff des beherbergungsbetriebes erfasse auch bordelle, kann sich der kläger nicht mit erfolg darauf berufen, der rat der beklagten habe bei erlass der satzung eine solche einstufung vornehmen wollen, wie auch der zunächst unternommene versuch der verwaltung zeige, eine besteuerung nach § 1 nr. 7 vs für seinen betrieb durchzusetzen. es kommt nämlich für die auslegung nicht auf die subjektiven meinungen der ratsmitglieder oder der verwaltung an. für den inhalt einer norm ist vielmehr entscheidend der in ihr zum ausdruck kommende objektivierte wille des normgebers, so wie er sich aus dem wortlaut der vorschrift und dem sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist.51vgl. bverfg, urteil vom 20.3.2002 ‑ 2 bvr 794/95 ‑, bverfge 105, 135 (157).52materialien zum willen des historischen gesetzgebers bei der normsetzung, hier der satzung, sollen mit vorsicht, lediglich unterstützend und insgesamt nur insofern herangezogen werden, als sie auf einen objektiven norminhalt schließen lassen. der sogenannte wille des normgebers bzw. der am normerlassverfahren beteiligten kann hiernach bei der interpretation insoweit berücksichtigt werden, als er auch im text niederschlag gefunden hat. die materialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven vorstellungen der normgebenden instanzen dem objektivem norminhalt gleichzusetzen.53vgl. bverfg, urteil vom 16.2.1983 ‑ 2 bve 1‑4/83 ‑, bverfge 62, 1 (45); ovg nrw, urteil vom 15.9.2004 ‑ 15 a 4544/02 ‑, nrwe rn. 25 ff.54einen solchen niederschlag im normtext hat die auffassung, bordelle seien als beherbergungsbetriebe im sinne der satzung anzusehen, nicht gefunden. im gegenteil sprechen wortlaut und sinnzusammenhang gerade für die verneinung einer solchen einordnung. daher kommt es auf die subjektiven vorstellungen der am erlass der satzung beteiligten nicht an.55die steuer ist der höhe nach richtig festgesetzt worden. nach § 4 vs richtet sich die steuer bei der gezielten einräumung der gelegenheit zu sexuellen vergnügungen nach der größe der veranstaltungsfläche. § 4 abs. 1 satz 2 vs bestimmt, dass als veranstaltungsfläche alle für das publikum zugänglichen flächen mit ausnahme der toiletten und garderobenräume gelten. die steuer beträgt nach § 4 abs. 2 satz 1 nr. 3 vs je veranstaltungstag für jede angefangenen 10 qm veranstaltungsfläche 3,00 euro. endet eine veranstaltung erst am folgetag, wird ein veranstaltungstag für die berechnung zugrunde gelegt (vgl. § 4 abs. 2 satz 2 vs).56dieser maßstab erfasst den vergnügungsaufwand nicht genau. eigentliches steuergut ist der vergnügungsaufwand des einzelnen besuchers, weil die steuer darauf abzielt, die mit der einkommensverwendung für das vergnügen zum ausdruck kommende wirtschaftliche leistungsfähigkeit zu belasten. da eine konkrete besteuerung des aufwandes des sich vergnügenden, insbesondere des sich vergnügenden freiers, (wirklichkeitsmaßstab) praktisch nicht möglich ist,57vgl. ovg nrw, beschluss vom 12.4.2012 ‑ 14 b 1520/11 ‑, nrwe rn. 32; vgh baden-württemberg, urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 s 196/10 ‑, kstz 2011, 231 (233),58kann die steuer pauschal bei dem veranstalter des vergnügens erhoben werden. dieser wahrscheinlichkeitsmaßstab muss aber jedenfalls einen lockeren bezug zum individuellen vergnügungsaufwand haben.59vgl. bverwg, beschluss vom 13.7.2011‑ 9 b 78.10 ‑, juris, rn. 5 m. w. n.60der satzungsgeber ist dabei nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste lösung zu wählen, ihm steht vielmehr ein weiter gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender grund für die gleichbehandlung oder ungleichbehandlung fehlt und die steuererhebung daher willkürlich wäre.61vgl. bverfg, beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 bvl 8/05 ‑, nvwz 2009, 968 (971); ovg nrw, urteil vom 23.6.2010 ‑ 14 a 597/09 ‑, nrwe rn. 68.62diesen anforderungen genügt der hier zu beurteilende flächenmaßstab. er weist den erforderlichen lockeren bezug auf, weil es wahrscheinlich ist, dass der umfang des vergnügungsaufwands mit der größe eines betriebes wächst. zwar steht die größe der veranstaltungsfläche ersichtlich in keinem direkten zusammenhang mit dem aufwand der besucher der veranstaltung. mit der größe der veranstaltungsfläche werden typischerweise aber die einnahmen steigen, weil mehr freier aufgenommen werden können und so im regelfall insgesamt auch ein höherer aufwand betrieben wird. es ist einleuchtend, dass je mehr raum für die gezielte einräumung der gelegenheit zu sexuellen vergnügungen zur verfügung steht, ihn auch desto mehr personen gleichzeitig nutzen können. außerdem kann die größe des zur gezielten einräumung der gelegenheit zu sexuellen vergnügungen zur verfügung gestellten raumes auch ein merkmal großzügig-gehobener ausstattung sein, die sich in einem tendenziell höheren aufwand zur erlangung des vergnügens niederschlägt. die größe des genutzten raums ist deshalb als zulässiger vergnügungssteuermaßstab seit langem üblich und anerkannt.63vgl. bverwg, urteil vom 3.3.2004 ‑ 9 c 3.03 ‑, bverwge 120, 175 (185 f.).64bei der berücksichtigung der veranstaltungsfläche hat die beklagte zutreffend nicht nur die zimmer, sondern auch die flure einbezogen. diese sind gemäß § 4 abs. 1 satz 2 vs veranstaltungsfläche, weil sie für das publikum zugänglich sind. dies ist im sinne der grundsätzlich gestatteten pauschalierung zulässig, auch wenn die flure ausschließlich dem bloßen zu- und abgang zu und von den zimmern dienen sollten. feinsinnige satzungsrechtliche unterscheidungen etwa zwischen bettbereichen, aufenthaltsräumen, kontaktzonen, ruhezonen, fluren mit und ohne aufenthaltsfunktion müssen nach höherrangigem recht nicht vorgenommen werden. im übrigen stehen auch die flure in zusammenhang mit der zimmerzahl, weil um so mehr flure erforderlich sind, je mehr zimmer zu erschließen sind. damit haben die flure grundsätzlich einen ähnlichen bezug zum individuellen vergnügungsaufwand wie die zimmer selbst.65vgl. zur zulässigkeit eines pauschalierenden flächenmaßstabs vgh baden-württemberg, urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 s 196/10 ‑, kstz 2011, 231 (233).66es ist nicht erkennbar und wird von dem kläger auch nicht gerügt, dass die flächen unter berücksichtigung der oben genannten kriterien im konkreten fall, also bei berücksichtigung der je tag genutzten zimmer und der flurflächen in dem bordell, falsch berechnet worden wären. die beklagte hat in dem die steuer ermäßigenden bescheid vom 24. september 2013 entsprechend den angaben des klägers nur die fläche der zimmer in ansatz gebracht, die tageweise an die prostituierten vermietet und damit dem publikum zugänglich waren. es kann deshalb dahinstehen, ob die beklagte - wie sie und das verwaltungsgericht meinen - alle zimmer, auch dann, wenn sie nicht an prostituierte vermietet waren, hätte berücksichtigen dürfen. gegen eine solche annahme spricht, dass der steuermaßstab (größe der dem publikum zugängliche fläche) nach § 4 abs. 2 satz 1 nr. 3 vs je veranstaltungstag anzuwenden ist. die steuer erhöht sich nach § 4 abs. 3 vs bei über 1.00 uhr nachts hinausgehenden veranstaltungen. für mehrtägige veranstaltungen enthält § 4 abs. 3 vs ebenfalls eine sonderregelung. hiervon ausgehend dürften ‑ wie in dem bescheid vom 24. september 2013 geschehen ‑ tägliche einzelveranstaltungen anzunehmen sein mit der folge, dass auch die jeweils täglich dem publikum zugängliche, nicht etwa die für das publikum bestimmte fläche maßgeblich ist und damit täglich variieren kann. dass eine solche abhängigkeit der steuer von nur schwer überprüfbaren angaben des steuerpflichtigen wenig praktikabel und zuverlässig ist, liegt auf der hand und hat der verwaltungsgerichtshof des landes baden-württemberg zutreffend beschrieben. die beklagte hat sich jedoch mit ihrer satzung für diesen steuermaßstab entschieden.67ein verstoß gegen den gleichheitsgrundsatz aus art. 3 abs. 1 des grundgesetzes ‑ gg ‑ liegt nicht deshalb vor, weil prostituierte, die nicht in einer einrichtung nach § 1 nr. 6 vs tätig sind, gemäß § 1 nr. 7 vs i. v. m. § 8 vs je person und tag mit einem steuersatz von 6,00 euro veranlagt werden. der gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 gg bedeutet für den normgeber die allgemeine weisung, gleiches gleich und ungleiches seiner eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. dies gilt nicht ausnahmslos, sondern nur, wenn die gleichheit oder ungleichheit der sachverhalte so bedeutsam sind, dass ihre beachtung unter gerechtigkeitsgesichtspunkten geboten erscheint. dabei ist dem normgeber weitgehende gestaltungsfreiheit zuzugestehen. dies gilt auch für die das steuerrecht beherrschende ausprägung des artikels 3 abs. 1 gg als grundsatz der steuergerechtigkeit. durchbrechungen des gleichheitssatzes durch typisierungen und pauschalierungen können ‑ insbesondere bei der regelung von massenerscheinungen ‑ durch erwägungen der verwaltungsvereinfachung und praktikabilität gerechtfertigt sein, solange die durch jede typisierende regelung entstehende ungerechtigkeit noch in einem angemessenen verhältnis zu den steuerliche vorteilen der typisierung steht. die mit der typisierungsbefugnis einhergehende gestaltungsfreiheit muss der normgeber allerdings sachgerecht ausüben. eine von der norm vorgenommene ungleiche behandlung muss sich im hinblick auf die eigenart des zu regelenden sachbereichs auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden grund zurückführen lassen. was dabei in anwendung des gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht allgemein und abstrakt feststellen, sondern nur in bezug auf die eigenart des konkreten sachbereichs, der geregelt wird.68vgl. bverwg, urteil vom 19.1.2000 ‑ 11 c 8.99 ‑, bverwge 110, 265 (272).69hier erfasst die satzung ‑ wie dargelegt wurde ‑ einrichtungsgebundene und einrichtungslosgelöste prostitution. bei einer einrichtungsgebundenen prostitution ist der flächenmaßstab wie allgemein bei einrichtungsgebundenen vergnügungen ein geeigneter maßstab, während er bei einer prostitution außerhalb von einrichtungen nicht sinnvoll anwendbar ist. dies rechtfertigt die anwendung eines anderen, ebenfalls pauschalen wahrscheinlichkeitsmaßstabs, nämlich den eines festen satzes pro veranstaltungstag.70vgl. dazu, dass dieser wahrscheinlichkeitsmaßstab angesichts des für unterschiedliche prostituierte unterschiedlich hohen täglichen aufwands ebenfalls sehr pauschal ist, ovg nrw, beschluss vom 21.8.2012 - 14 b 835/12 ‑, nrwe rn. 36.71auch die weitere voraussetzung für die erhebung der sexsteuer als aufwandsteuer im sinne des art. 105 abs. 2a satz 1 gg, dass der steuerschuldner die steuer auf den sich vergnügenden abwälzen kann, ist gegeben. steuergegenstand (steuerobjekt) ist das steuergut mit dem inhalt und umfang der tatbestandsverwirklichung. steuergut ist hier der konsumaufwand in form des vom steuerträger, dem sich sexuell vergnügenden, aufgewandten betrags zur erlangung der gelegenheit des sexuellen vergnügens.72vgl. zum begriff steuergegenstand und steuergut seer in: tipke/lang, steuerrecht, 21. auflage, § 6 rn. 36 ff., und hey, ebd., § 3 rn. 52, 70 ff.73daraus ergibt sich, dass der steuerschuldner (betreiber der einrichtung), der keinen besteuerbaren aufwand betreibt, die steuer grundsätzlich auf den steuerträger abwälzen können muss. der verfassungsrechtliche begriff der aufwandsteuer, soweit sie indirekt erhoben wird, gebietet somit die abwälzbarkeit der steuer.74vgl. bverwg, urteil vom 10.12.2009 ‑ 9 c 12/08 ‑, nvwz 2010, 784 rn. 28 ff.75diese abwälzbarkeit der steuer vom steuerschuldner auf den steuerträger hat aber nicht zum inhalt, dass dem steuerschuldner die rechtliche gewähr geboten werden muss, er werde den als steuer gezahlten geldbetrag ‑ etwa wie einen durchlaufenden posten ‑ von dem von der steuernorm ins auge gefassten steuerträger auch ersetzt erhalten. es genügt vielmehr die möglichkeit einer kalkulatorischen überwälzung in dem sinne, dass der steuerschuldner den von ihm gezahlten betrag in die kalkulation seiner selbstkosten einsetzen und die hiernach zur aufrechterhaltung der wirtschaftlichkeit seines unternehmens geeigneten maßnahmen ‑ preiserhöhung, umsatzsteigerung oder senkung der kosten ‑ treffen kann. es reicht aus, wenn die steuer auf eine überwälzung der steuerlast vom steuerschuldner auf den steuerträger angelegt ist, auch wenn die überwälzung nicht in jedem einzelfall gelingt.76vgl. bverfg, beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 bvl 8/05 ‑ , nvwz 2009, 968 (972)77die abwälzbarkeit setzt nicht voraus, dass der unternehmer die steuer im voraus exakt berechnen kann. entscheidend ist vielmehr, dass er die abzuführende steuer anhand langfristiger erfahrungs- und durchschnittswerte verlässlich kalkulieren kann.78vgl. bverwge, urteil vom 10. dezember 2009 ‑ 9 c 12.08 -, nvwz 2010, 784 rn. 30.79diese überwälzung ist hier möglich, weil der bordellbesitzer die steuer, die er sogar im voraus exakt berechnen kann, in den mietpreis der zimmer, die er den prostituierten zur verfügung stellt, einkalkulieren kann. die prostituierten ihrerseits können über eine erhöhung der preise für ihre dienstleistungen die steuer auf die steuerträger, ihre kunden, abwälzen. der bordellbetreiber kann die steuer auch unmittelbar auf die steuerträger abwälzen, indem er einen eintritt für den bordellbesuch verlangt. das alles unterliegt der ausgestaltung des verhältnisses zwischen den drei beteiligten personengruppen der bordellbetreiber, der prostituierten und der kunden.80die rechtmäßigkeit der steuererhebung wird nicht unter dem gesichtspunkt der erdrosselungswirkung der steuer in frage gestellt. eine erdrosselnde steuer verletzt die berufsfreiheit des art. 12 abs. 1 gg. das ist dann der fall, wenn die betroffenen berufsangehörigen in aller regel und nicht nur in ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der lage wären, den gewählten beruf ganz oder teilweise zur grundlage ihrer lebensführung zu machen.81vgl. bverfg, beschluss vom 1.4.1971 ‑ 1 bvl 22/67‑, bverfge 31, 8 (29); urteil vom 22.5.1963 ‑ 1 bvr 78/56 ‑, bverfge 16, 147 (165).82daraus folgt, dass es nicht auf die wirtschaftliche situation des klägers ankommt, so dass dessen vorgelegte betriebswirtschaftliche auswertung rechtlich irrelevant ist. es kommt vielmehr darauf an, ob eine steuerbedingte tendenz zum absterben der bordellbranche in oberhausen erkennbar ist. hierfür ist kein anhaltspunkt ersichtlich. wie die beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, ist die zahl der bordellbetriebe in der g.------straße seit langer zeit unverändert. außerhalb der g.------straße ist es zwar zu einem rückgang bordellähnlicher betriebe in oberhausen gekommen. diese entwicklung setzte jedoch schon vor erhebung der hier in rede stehenden sexsteuer ein.83legt man die nicht verifizierten angaben des klägers zu grunde, so ergibt sich, dass die sexsteuer in oberhausen weit von jeder erdrosselungswirkung entfernt ist. veranlagt wurde der kläger für sein bordell zu einer steuer von 75.735 euro für 27 monate. unter berücksichtigung der schließungszeiten des bordells ergibt dies eine steuer von etwa 94 euro pro tag. bei der von dem kläger angegebenen belegungsquote von durchschnittlich neun zimmern folgt daraus eine steuer von etwas mehr als zehn euro pro tag und zimmer. wird angenommen, dass durchschnittlich nur fünf kunden eine prostituierte aufsuchen, so beträgt die steuer pro kunde etwa 2,00 euro, bewegt sich also in der preisklasse eines bieres. tatsächlich dürfte die steuer pro kunde sogar niedriger liegen. nach der vorgelegten betriebswirtschaftlichen auswertung, die sicher nicht zu hohe erlöse ausweist, erzielte der kläger 1.108.160,50 euro in 34 monaten. pro tag wurden somit 1.086 euro eingenommen, was bei durchschnittlich neun vermieteten zimmern einem mietpreis von 120 euro pro vermietetem zimmer und tag entspricht. legt man einen preis von 30,00 euro für die sexuelle dienstleistung zugrunde, sind allein vier kunden erforderlich, um überhaupt die miete zu erwirtschaften. hinzu kommen umsatz- und einkommensteuer bei teilnahme am düsseldorfer verfahren, wie es hier der fall ist.84vgl. dazu das merkblatt des finanzministeriums nrw, grundlegende informationen zur besteuerung für ein verschwiegenes gewerbe, januar 2010.85dies zeigt, dass entweder mehr kunden bedient werden oder von weniger kunden höhere entgelte für die sexuellen dienstleistungen entrichtet werden. in jedem falle ist die auf den kunden abgewälzte steuer bei großer kundenanzahl absolut und bei geringer kundenzahl relativ zum an die prostituierte gezahlten gesamtentgelt vernachlässigbar. ein in das gewand einer steuernorm gekleidetes berufsverbot für bordellbetreiber ist danach mit sicherheit auszuschließen.86die steuererhebung ist auch nicht deshalb verfassungswidrig, weil ein gleichheitswidriges strukturelles vollzugsdefizit vorläge. der gleichheitssatz verlangt für das steuerrecht auch, dass die steuerpflichtigen durch ein steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. die besteuerungsgleichheit hat mithin als ihre komponenten die gleichheit der normativen steuerpflicht ebenso wie die gleichheit bei deren durchsetzung in der steuererhebung. daraus folgt, dass das materielle steuergesetz in ein normatives umfeld eingebettet sein muss, welches die gleichheit der belastung auch hinsichtlich des tatsächlichen erfolges prinzipiell gewährleistet.87vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (leitsatz 1).88die steuerliche lastengleichheit fordert mithin, dass das materielle steuergesetz die gewähr einer regelmäßigen durchsetzbarkeit soweit wie möglich in sich selbst trägt. der gesetzgeber hat demgemäß die besteuerungstatbestände und die ihnen entsprechenden erhebungsregelungen aufeinander abzustimmen. führen erhebungsregelungen dazu, dass ein gleichmäßiger belastungserfolg prinzipiell verfehlt wird, kann die materielle steuernorm nicht mehr gewährleisten, dass die steuerpflichtigen nach maßgabe gleicher lastenzuteilung belastet werden; sie wäre dann gerade umgekehrt anknüpfungspunkt für eine gleichheitswidrige lastenverteilung.89vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (271 f.).90regelungen, die die durchsetzung des steueranspruchs sichern und steuerverkürzungen verhindern sollen, müssen auf die eigenart des konkreten lebensbereichs und des jeweiligen steuertatbestands ausgerichtet werden. wird eine steuer nicht an der quelle erhoben, hängt ihre festsetzung vielmehr von der erklärung des steuerschuldners ab, werden erhöhte anforderungen an die steuerehrlichkeit des steuerpflichtigen gestellt. der gesetzgeber muss die steuerehrlichkeit deshalb durch hinreichende, die steuerliche belastungsgleichheit gewährleistende kontrollmöglichkeiten abstützen. im veranlagungsverfahren bedarf das deklarationsprinzip der ergänzung durch das verifikationsprinzip.91vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (273).92verfassungsrechtlich verboten ist der widerspruch zwischen dem normativen befehl der materiell pflichtbegründenden steuernorm und der nicht auf durchsetzung angelegten erhebungsregelungen. die empirische ineffizienz von rechtsnormen ist für die gleichheitswidrigkeit unerheblich; erheblich wäre erst das normative defizit des widersprüchlich auf ineffektivität angelegten rechts.93vgl. bverfg, urteil vom 9. märz 2004 ‑ 2 bvl 17/02 ‑, bverfge 110, 94 (113).94für die hier in rede stehenden einrichtungen ist die steuerpflicht leicht feststellbar, da diese bekannt sind und auf bekanntheit angewiesen sind. für sie besteht eine anmelde- und anzeigepflicht nach § 12 vs. der kläger behauptet noch nicht einmal, dass es in oberhausen einrichtungen im sinne des § 1 nr. 6 vs gibt, die von der beklagten nicht zur steuer veranlagt wurden.95für die einrichtungslosgelöst tätigen einzelprostituierten gilt, dass sie nach § 12 vs die veranstaltung anmelden und nach § 8 vs die steuer selbst errechnen müssen. ob die beklagte über die begründung solcher erklärungspflichten hinaus bezüglich der einzelprostituierten ausreichend kontrollen durchführt, um hinsichtlich des kreises der einzelprostituierten eine gleiche besteuerung durchzusetzen, kann dahinstehen. defizite bei der durchsetzung gleichmäßiger besteuerung bezüglich des steuergegenstandes nach § 1 nr. 7 vs können von vorneherein keine unwirksamkeit des gleichheitsgerecht durchgesetzten einrichtungsbezogenen steuergegenstands nach § 1 nr. 6 vs begründen. da der satzungsgeber nicht verpflichtet ist, den aufwand für jegliches sexuelle vergnügen im stadtgebiet der besteuerung zu unterwerfen, könnte er sich auch auf solche in dazu bestimmten einrichtungen beschränken, so wie es auch tatsächlich praktiziert wird.96s. etwa § 1a der satzung über die erhebung einer steuer für sexuelle vergnügungen in der stadt dorsten vom 20. mai 2010.97daher kann ein - unterstelltes ‑ strukturelles vollzugsdefizit bei der besteuerung von einzelprostituierten unter gleichheitsgesichtspunkten nicht zur verfassungswidrigkeit der ‑ gleichheitsgerecht durchgesetzten ‑ steuervorschriften führen, die die besteuerung von zu sexuellem vergnügen bestimmten einrichtungen regeln.98der kläger durfte gemäß § 3 abs. 1 satz 1 vs als steuerschuldner in anspruch genommen werden. nach dieser vorschrift ist der unternehmer der veranstaltung steuerschuldner. der kläger ist unternehmer der veranstaltung "gezielte einräumung der gelegenheit zu sexuellen vergnügungen" in der von ihm betriebenen, dem steuertatbestand unterfallenden einrichtung.99gemäß § 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 43 satz 1 ao bestimmt die satzung, wer steuerschuldner ist. dem satzungsgeber wird damit ein spielraum eröffnet. allerdings ist er begrenzt: der satzungsgeber ist an die grundentscheidungen des kommunalabgabengesetzes gebunden, insbesondere daran, dass es für das entstehen der abgabeschuld an einen abgabetatbestand anknüpft.100vgl. holtbrügge in: driehaus, kommunalabgabenrecht, loseblattsammlung (stand: september 2013), § 2 rn. 52; lenz in: hamacher u. a., kag nrw, loseblattsammlung (stand: märz 2013), § 2 rn. 50 f.101das gilt auch für die steuer. gemäß § 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 38 ao entstehen ansprüche aus dem steuerschuldverhältnis, sobald der tatbestand verwirklicht ist, an den das gesetz die leistungspflicht knüpft. daher muss die satzung nach § 2 abs. 1 satz 2 kag den die abgabe begründenden tatbestand angeben. diese grundentscheidung des kommunalabgabengesetzes, das entstehen der steuerschuld an die verwirklichung eines steuertatbestands zu knüpfen, begrenzt den kreis der in der satzung zu bestimmenden möglichen steuerschuldner. nur wem die erfüllung des steuertatbestands zugerechnet werden kann, darf zum steuerschuldner bestimmt werden. daher ist es zumindest erforderlich, dass der steuerschuldner in einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen beziehung zum steuergegenstand steht oder einen maßgebenden beitrag zur verwirklichung des steuerbegründenden tatbestands leistet.102vgl. ovg nrw, urteil vom 23.10.2013 ‑ 14 a 316/13 ‑, nrwe rn. 121 ff. m. w. n.103hier geht es um den konsumaufwand des sich in einer zu sexuellem vergnügen bestimmten einrichtung vergnügenden. es kann nicht zweifelhaft sein, dass der kläger als betreiber der einrichtung, des bordells, zu diesem steuergegenstand die notwendige enge beziehung aufweist. das ergibt sich im übrigen auch daraus, dass er mit der teilnahme am düsseldorfer verfahren die einkommen- und umsatzsteuer der prostituierten abwickelt.104die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 2, 161 abs. 2 vwgo. soweit der rechtsstreit in der hauptsache für erledigt erklärt worden ist, waren dem kläger die kosten des verfahrens beider rechtszüge aufzuerlegen, weil er sich trotz aufforderung (ausdrücklich) geweigert hat, die notwendigen angaben zur besteuerung nach dem flächenmaßstab zu machen. die beklagte war deshalb gemäß § 12 abs. 1 nr. 4 buchst. b kag i. v. m. § 162 ao zur schätzung berechtigt, wie es geschehen ist.105die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung - zpo -.106die revision ist nicht zuzulassen, da die voraussetzungen des § 132 abs. 2 vwgo nicht vorliegen.

7 K 4351/12

Urteil

Tenor Der Widerrufsvorbehalt in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9. Mai 2012 wird aufgehoben.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der am 0. Januar 1966 in Adiyaman geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er wendet sich gegen die aus seiner Sicht zu lange Befristung der Wirkungen seiner Abschiebung und Ausweisung.3Am 10. April 1988 reiste er in das Bundesgebiet ein und beantragte unter den Personalien Mehmet Durmus seine Anerkennung als Asylberechtigter mit der Begründung, er sei für die linke demokratische Organisation TKEP politisch tätig gewesen, deshalb inhaftiert und gefoltert worden. Mit Bescheid vom 9. Januar 1989 erkannte ihn das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, nachfolgend: Bundesamt) als asylberechtigt an. Die Ausländerbehörde des Märkischen Kreises erteilte ihm am 26. April 1989 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.4Am 7. Oktober 1992 gebar die damalige Lebensgefährtin des Klägers, O. B. , den gemeinsamen Sohn U. D. , der türkischer Staatsangehöriger ist.5Nach Umzug in die Stadt L. betätigte sich der Kläger im Vorstand des „Solidaritätsvereins der Arbeiter aus der Türkei“, desweiteren für die Kommunistische Partei Kurdistans sowie für die in der Türkei hergestellte und auch in Deutschland vertriebene Zeitung „Newroz – Unabhängiges Kurdistan“. Am 5. November 1994 nahm er in L1. an einer Kurdendemonstration teil, bei der von PKK-Anhängern – darunter der Kläger – die verbotenen Symbole PKK und ERNK gezeigt wurden und bei der es zu Ausschreitungen kam, in deren Verlauf mehrere Polizisten verletzt wurden.6Am 1. August 1995 wurde der Kläger im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens inhaftiert.7Das Landgericht L. (22 StK 47/95) verurteilte ihn am 29. März 1996 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Er war in L. zwischen dem 14. Februar 1995 und dem 30.März 1995 als Mitglied einer Bande in 17 Fällen mit der Weiterverteilung von Heroin befasst, wobei in zehn Fällen Heroin in nicht geringer Menge gehandelt wurde.8Das Landgericht Mönchengladbach (12 KLs 55/95 (2)) verurteilte den Kläger am 23. Juli 1996 unter Einbeziehung des Urteils vom 29. März 1996 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren. Der Kläger hatte Mitte 1995 im Rahmen eines polizeilichen Scheingeschäftes mit fünf Kilogramm Heroin und in einem weiteren Geschäft in Zusammenhang mit zwei Kilogramm Heroin, das aus der Türkei eingeführt worden war, unerlaubt Handel getrieben. Außerdem hatte sich mit einem verfälschten Führerschein ausgewiesen.9Wegen der Einzelheiten wird auf diese in den beigezogenen Ausländerakten befindlichen Strafurteile verwiesen.10Daraufhin wies die Ausländerbehörde der Stadt L. den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 5. März 2001 mit unbefristeter Wirkung aus der Bundesrepublik aus und drohte ihm die Abschiebung an für den Fall, dass er nicht innerhalb von drei Monaten nach Haftentlassung freiwillig ausreisen würde. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, wegen der beiden Verurteilungen zu insgesamt zehn Jahren Haft beeinträchtige der Aufenthalt des Klägers die öffentliche Sicherheit oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland. Zwar genieße er wegen seiner Anerkennung als Asylberechtigter erhöhten Abschiebungsschutz, was dazu führe, dass bei ihm nur eine Regelausweisung in Betracht komme. Deren Voraussetzungen lägen aber vor, wie eine Interessenabwägung ergebe, bei der seine Persönlichkeit gewürdigt worden sei. Er sei Mitglied einer Bande gewesen und habe aus einem Depot – einer unter seinem Namen angemieteten Wohnung – in regelmäßigen Abständen Heroin abgeholt und Straßenhändlern zum Verkauf übergeben. Dies sei aus Gewinnsucht geschehen, da er selbst nicht betäubungsmittelabhängig gewesen sei. Diese Handlungsweise berühre das Grundinteresse der Gesellschaft. Ein Ausnahmefall sei nicht gegeben. Es sprächen erhebliche Gründe der Generalprävention für die Ausweisung. Vor diesem Hintergrund stünden auch das Europäische Niederlassungsabkommen und der Assoziationsratsbeschluss 1/80 der Ausweisung nicht entgegen. Seine persönlichen Verhältnisse führten ebenfalls nicht zu einem Absehen von der Ausweisung. Er sei 35 Jahre alt, befinde sich aber erst seit etwa 13 Jahren in Deutschland, habe also seine Sozialisation in der Türkei erfahren. Er verfüge über keinen Schulabschluss und sei einer auf Dauer angelegten Erwerbstätigkeit vor seiner Inhaftierung nicht nachgegangen. Zwar lebe er in einer eheähnlichen Beziehung, aus der im Oktober 1992 sein Sohn U. D. hervorgegangen sei, doch habe ihn dies nicht davon abgehalten, straffällig zu werden. Auch die Schwierigkeiten, sich in der Türkei eine Existenz aufzubauen, führe angesichts der schwerwiegenden Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit zu keiner anderen Entscheidung. Die Ausweisung sei im Übrigen trotz der Asylanerkennung des Klägers auch verhältnismäßig, weil der weitere Aufenthalt des Klägers hier eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeute. Es bestehe eine Wiederholungsgefahr, wie der Umstand zeige, dass es sich bei den abgeurteilten Straftaten um mehrfache, auf Dauer angelegte Verstöße handele, die erst durch die Inhaftierung des Klägers beendet worden sei.11Am 10. November 2003 wurde der Kläger aus der Strafhaft entlassen und zog am 8. Dezember 2003 nach E. .12Nach erfolglosem Widerspruch erhob er gegen die Ordnungsverfügung vom 5. März 2001 vor dem erkennenden Gericht am 4. Mai 2004 Klage (27 K 3058/04) und beantragte parallel hierzu, die aufschiebenden Wirkung dieser Klage wiederherzustellen (27 L 2403/04). Im Rahmen des Eilverfahrens ließ er vortragen, er habe 1991 und 1992 in zwei verschiedenen Firmen ca. 18 Monate gearbeitet und sei dann bis zu seiner Verhaftung im Jahr 1995 arbeitslos gewesen. In der Haft habe er mehr als fünf Jahre gearbeitet. Nach seiner Entlassung habe er zunächst keine Arbeitsstelle gefunden. Erst zum 1. Juni 2006 habe er eine Anstellung als Kassierer einer türkischen Firma in E. erhalten, bei der er 1.800 € brutto monatlich verdiene (Arbeitsvertrag und Gehaltsabrechnungen 10/05 und 11/05 wurden vorgelegt). Ein Zusammenleben mit Frau O. B. und dem gemeinsamen Kind sei an der ablehnenden Haltung ihrer Familie gescheitert. In einem Erörterungstermin von Klage und Eilantrag am 7. März 2006 wies das Gericht darauf hin, dass die Ausweisung rechtmäßig sein dürfte, jedoch die gleichzeitig verfügte Abschiebungsandrohung problematisch sei, weil die Gefahr politischer Verfolgung des Klägers in der Türkei nicht geprüft worden sei. Nachdem daraufhin die Stadt L. die Abschiebungsandrohung aufgehoben hatte, erklärten die Beteiligten beide Verfahren in der Hauptsache für erledigt.13Das Bundesamt widerrief mit Bescheid vom 29. Mai 2006 die Asylanerkennung des Klägers mit der Begründung, die politische Situation in der Türkei habe sich mittlerweile wesentlich geändert. Außerdem erfülle der Kläger nach seiner strafrechtlichen Verurteilung den Ausschlusstatbestand des § 60 Abs. 8 Satz 1 AufenthG. Insbesondere bestehe die Gefahr, dass er nach Verbüßung seiner Freiheitsstrafe rückfällig werde. Hierfür spreche, dass er in erheblichem Umfang straffällig geworden sei, dass der Handel mit Betäubungsmitteln typischerweise ein großes Wiederholungsrisiko in sich berge und dass der Kläger bereits einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Die gegen den Widerrufsbescheid erhobene Klage (26 K 3635/06.A) wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 19. September 2006 ab: Zwar trügen die veränderten Umstände in der Türkei den Widerruf nicht. Auch könne wegen der schweren Straftaten des Klägers nur die Flüchtlingsposition nach § 60 Abs. 1 AufenthG widerrufen werden, nicht aber die Anerkennung als Asylberechtigter, die nicht unter dem allgemeinen Kriminalitätsvorbehalt stehe. Jedoch werde der Widerruf getragen durch die vom Kläger im Asylverfahren gemachten, unrichtigen Angaben. Er habe entweder einen gefälschten Haftbefehl präsentiert oder über seine Identität getäuscht. Das Urteil wurde nach erfolgloser Beschwerde am 28. November 2006 rechtskräftig.14Nachdem der Kläger 2006 untergetaucht und im Januar 2007 nach unbekannt abgemeldet worden war, nahm ihn die Polizei am 11. September 2008 anlässlich einer Überprüfung fest. Das Amtsgericht L. ordnete mit Beschluss vom 12. September 2008 die Abschiebehaft bis zum 23. Oktober 2008 an.15Unter dem 22. September 2008 wies der Kläger im Rahmen eines – später zurückgenommenen – Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis darauf hin, die in E. lebende, türkische Staatsangehörige O1. Alakus-Schäfer sei von ihm schwanger, das Kind werde Mitte März 2009 geboren; außerdem habe sie ein weiteres, deutsches Kind.16Am 15. Oktober 2008 drohte die Ausländerbehörde L. dem Kläger die Abschiebung in die Türkei an, die sich jedoch anlässlich der Passersatzbeschaffung weiter verzögerte, weil der Kläger über seine Identität – er hatte angegeben, Mehmet Durmus zu sein - getäuscht hatte. Erst im Februar 2009 offenbarte er gegenüber dem türkischen Generalkonsulat seine richtigen Personalien.17Am 10. März 2009 wurde der Kläger schließlich nach mehrfacher Verlängerung der Abschiebehaft durch das Amtsgericht Paderborn (Beschlüsse vom 23. Oktober 2008 und vom 23. Januar 2009) aus der Abschiebehaft heraus in die Türkei abgeschoben.18Dort heiratete er am 2. Juli 2009 O1. B1. -T. , heute F. , die zu diesem Zeitpunkt zwei Kinder hatte: Der am 25. Januar 2007 geborene I. B1. -T. ist deutscher und türkischer Staatsangehöriger; sein Vater ist der geschiedene Ehemann der Frau F. . Der am 19. März 2009 geborene F1. F. ist türkischer Staatsangehöriger; ein Vaterschaftsanerkenntnis oder eine Sorgerechtserklärung für ihn legte der Kläger zunächst nicht vor.19Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 beantragte der Kläger bei der Ausländerbehörde der Stadt L. die nachträgliche Befristung von Ausweisung und Abschiebung auf den 1. Januar 2011 mit der Begründung, er habe in E. Frau und Kind.20Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 30. September 2011 zu der beabsichtigten Befristung bis zum 10. März 2019 an. Dieser ließ mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2011 vortragen, die ihm vorgeworfenen Straftaten lägen Jahre zurück; in der Türkei sei er nicht straffällig geworden. Auch sei zu berücksichtigen, dass er Frau und Kind in Deutschland habe, sodass allenfalls eine Befristungsentscheidung bis zum Jahr 2012 verhältnismäßig sei.21Auf drei Schreiben der Beklagten an die Ausländerbehörde der Stadt L. vom 21. Januar 2011, 30. September 2011 und 2. März 2012 zwecks Herstellung des Einvernehmens mit der Befristung erfolgte keine Reaktion. Zuletzt wies die Beklagte darauf hin, sie gehe bei fehlender Stellungnahme der Stadt L. von deren Einverständnis mit einer Befristung aus.22Mit Ordnungsverfügung vom 9. Mai 2012 befristete die Beklagte auf den Antrag des Klägers die Wirkungen seiner Ausweisung und Abschiebung nachträglich bis zum 9. Dezember 2018 (Ziffer 1.) und erlegte dem Kläger hierfür eine Gebühr von 30 € auf (Ziffer 2.). Dabei behielt er sich den Widerruf der Entscheidung vor für den Fall, dass der Kläger durch sein Verhalten Gründe liefere, die die Bestimmung einer längeren Frist oder die Ablehnung der Befristung rechtfertige (Ziffer 3.). Bei Bemessung der Frist orientierte sie sich an den ermessenslenkenden Vorschlägen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz, da die Richtlinie 2008/115/EG vom 15. Dezember 2008 erst seit dem 24. Dezember 2010 in Deutschland unmittelbar anwendbar sei, die Abschiebung und der Befristungsantrag aber vorher erfolgt seien. Dabei berücksichtigte sie die strafrechtliche Verurteilung des Klägers, seine politische Tätigkeit für die Kommunistische Partei Kurdistans in Deutschland und für die auch hier vertriebene Zeitung Newrooz, seine Mitgliedschaft im Vorstand des Vereins Solidaritätsverein der Arbeiter aus der Türkei, die Teilnahme an einer Kurdendemonstration in L1. am 5. November 1994, in deren Verlauf verbotene Symbole der PKK und ERNK gezeigt wurden und bei der es zu Ausschreitungen mit verletzten Polizeibeamten kam. Ferner berücksichtigte die Beklagte, dass der Kläger 21 Jahre lang über seine Identität getäuscht und sich so Asyl erschlichen habe. Die Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz habe er aus Gewinnsucht begangen. Insgesamt gehe von ihm weiterhin eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Zu Gunsten des Klägers wertete die Beklagte den Umstand, dass er mit einer türkischen Staatsangehörigen verheiratet sei. Dass sie ein gemeinsames Kind hätte, habe er hingegen nicht nachgewiesen. Aus alledem ergebe sich eine Befristungsdauer von zehn Jahren, die aufgrund seines Verhaltens nach Verurteilung und Ausweisung um drei auf 13 Jahre erhöht werde. Wegen der schutzwürdigen familiären Belange werde diese Frist um ein Viertel auf neun Jahre und neun Monate verkürzt, was zu einer Befristung bis zum 9. Dezember 2018 führe.23Der Kläger hat am 6. Juni 2012 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, die Befristung der Wirkung der Ausweisung und Abschiebung auf dem 9. Dezember 2018 sei unverhältnismäßig und rechtswidrig. Die Befristung sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles festzusetzen. Die Beklagte sei aber schematisch vorgegangen und habe die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus Art. 11 der Rückführungsrichtlinie nicht berücksichtigt. Er sei mit der in E. lebenden Türkin O1. F. verheiratet, mit der er ein gemeinsames Kind habe, für das er die Urkunde der deutschen Botschaft in Ankara über die Anerkennung der Vaterschaft gemäß § 1592 Nr. 2 BGB vom 12. Mai 2009 vorlege. Zudem lägen die ihm vorgeworfenen Taten 17 Jahre zurück. Es gebe keine Erkenntnisse dafür, dass er nach der Haftentlassung wieder straffällig geworden sei. Die Beklagte habe keine gegenwärtigen Gefahren bei Erlass der Ordnungsverfügung festgestellt, sondern nur Rückschlüsse aus den strafrechtlichen Verurteilungen gezogen. Maßstab für die Frist dürften Gründe und Zweck der Abschiebung sein, nicht aber die Gründe, die zur Ausweisung geführt hätten, weil die Befristung keine strafrechtliche Sanktion sei, sondern eine Maßnahme der Gefahrenabwehr. Würden keine gegenwärtigen Gefahren festgestellt, sei die Maßnahme unverhältnismäßig. Im Übrigen habe die Beklagte die Rechtsprechung des EGMR nicht beachtet, wonach Obergrenze eine Frist von zehn Jahren bei Alleinstehenden sei. Er, der Kläger, sei aber nicht alleinstehend, sondern habe Frau und Kind in E. , habe 21 Jahre im Bundesgebiet gelebt und es gebe seit 17 Jahren keine Anhaltspunkte für weitere Straftaten. Eine Verringerung der Sperrfrist auf maximal fünf Jahre sei daher angemessen und verhältnismäßig.24Mit Änderungsverfügung vom 12. September 2012 hat die Beklagte die Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung bis zum 9. September 2015 befristet und dies mit der zusätzlichen Berücksichtigung des in E. lebenden Kindes des Klägers nach Anerkennung der Vaterschaft begründet. Aus diesem Grund reduziere er die Befristung um die Hälfte, sodass sich eine Dauer von sechs Jahren und sechs Monaten ergebe.25Der Kläger beantragt vor diesem Hintergrund schriftsätzlich,26die Beklagte unter Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 9. Mai 2012 in Gestalt der Änderungsverfügung vom 12. September 2012 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 15. Dezember 2009 auf Befristung der Wirkung seiner Ausweisung und Abschiebung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.27Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,28die Klage abzuweisen.29Sie führt aus, der Kläger habe bis zu seiner Abschiebung zwar 13 Jahre in Deutschland ohne erneute strafrechtliche Verurteilung verbracht, doch habe er in dieser Zeit Straftatbestände erfüllt. Dazu gehöre, dass er seine wahre Identität verschwiegen habe, was den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG erfülle. Zudem sei er während seines Aufenthaltes nie im Besitz eines gültigen Nationalpasses gewesen, was den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfülle.30Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25. Juli 2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.31Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.32Entscheidungsgründe:33Die Entscheidung konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) und nach Übertragung durch den Berichterstatter (§ 6 Abs. 1 VwGO) ergehen.34Die – auch nach der sachdienlichen und im Einverständnis mit der Beklagten erfolgten Einbeziehung der Änderungsverfügung (vgl. § 91 Abs. 1 und 2 VwGO) – zulässige Klage ist im Wesentlichen unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9. Mai 2012 in der Fassung der Änderungsverfügung vom 12. September 2012 ist – bis auf Ziffer 3. – rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO). Er hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung auf einen vor dem 9. September 2015 liegenden Zeitpunkt befristet. Die Befristung auf sechseinhalb Jahre ist angemessen.35Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Befristungsbegehrens ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.36Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 13. Dezember 2012 – 1 C 20/11 -, Rn. 15 und – 1 C 14/12 -, Rn. 9; Urteil vom 10. Juli 2012 – 1 C 19/11 -, Rn. 12, alle juris.37Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. Ihm wird nach Satz 2 der Vorschrift auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach diesem Gesetz kein Aufenthaltstitel erteilt. Satz 3 ordnet an, dass diese kraft Gesetzes eintretenden Wirkungen auf Antrag befristet werden. Die Frist ist gemäß Satz 4 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzusetzen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Bei Bemessung der Länge der Frist wird berücksichtigt, ob der Ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist (Satz 5). Die Frist beginnt nach Satz 6 mit der Ausreise. Nach Satz 7 erfolgt keine Befristung, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens gegen den Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit oder aufgrund einer Abschiebungsanordnung nach § 58a AufenthG aus dem Bundesgebiet abgeschoben wurde. Seit Inkrafttreten des § 11 AufenthG in der Neufassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 haben Ausländer grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ausländerbehörde mit einer Ausweisung zugleich das daran geknüpfte gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot sowie die Titelerteilungssperre befristet.38Vgl. ausführlich BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 1 C 7/11 -, Rn. 28, juris, und Urteile vom 10. Juli 2012, a.a.O., Rn. 31, und Urteil vom 13. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 38.39§ 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG verschafft dem Betroffenen nunmehr – vorbehaltlich der Ausnahmen in Satz 7 der Vorschrift – einen uneingeschränkten, auch hinsichtlich der Dauer der Befristung voller gerichtlicher Überprüfung unterliegenden Befristungsanspruch.40Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012, a.a.O., Rn. 34.41Die allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzende Frist ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zu der zuletzt genannten Voraussetzung vgl. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Zunächst bedarf es der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG vorliegen, ist davon auszugehen, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal zehn Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung – insbesondere jüngerer Menschen – kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Leitet sich diese regelmäßige Höchstdauer für die Befristung von zehn Jahren aus dem Umstand ab, dass mit zunehmender Zeit die Fähigkeit zur Vorhersage zukünftiger persönlicher Entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr Ablauf nicht, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).42Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh), Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) messen lassen und ist daher gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu relativieren. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie gegebenenfalls seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den Verwaltungsgerichten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Gerichts vollumfänglich zu überprüfen oder bei fehlender behördlicher Befristungsentscheidung durch eine eigene Abwägung als Grundlage des Verpflichtungsausspruchs zu ersetzen. 43Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 40, 41; Urteil vom 10. Juli 2012, a.a.O., Rn. 42; Verwaltungsgericht Düsseldorf, u.a. Urteil vom 15. August 2013 – 7 K 2869/12 -.44In Anwendung der dargestellten Maßstäbe ist hier eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung auf sechs Jahre und sechs Monate angemessen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Da die in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG genannte Höchstfrist von fünf Jahren im vorliegenden Fall ohne Bedeutung ist, weil der Kläger aufgrund von strafrechtlichen Verurteilungen ausgewiesen worden ist, geht das Gericht bei der Bemessung der Frist im ersten Schritt zunächst von einem zeitlichen Rahmen von bis zu zehn Jahren aus und berücksichtigt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und den mit der Ausweisung verfolgten Zweck. Hier ist eine Befristung der Wirkungen der Ausweisung auf neun Jahre aus folgenden Gründen angemessen: Der Ausweisungsgrund wiegt schwer. Der Kläger wurde durch Urteil des Landgerichts L. vom 29. März 1996 wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (unerlaubtes Handeltreiben als Mitglied einer Bande in 17 Fällen) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Das Landgericht Mönchengladbach verurteilte den Kläger ferner ebenfalls wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Urkundenfälschung unter Einbeziehung des vorgenannten Urteils am 23. Juli 1996 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, wobei es strafschärfend die große Menge des gehandelten Heroins (2 kg und 5 kg) berücksichtigt hat. Der Schutz der Bevölkerung vor Betäubungsmitteln ist ein besonders gewichtiges Grundanliegen der Gesellschaft. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bewusst eine Verletzung der körperlichen und psychischen Integrität seiner Abnehmer in Kauf genommen wird.45Vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), Urteil vom 30. November 1999 - 34374/97 - [Baghli]; EGMR, Urteil vom 7. August 1996 - 21794/93 -, Rn. 35 [C./ Belgien]; Bayerischer VGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – 19 B 12.417 -, Rn. 68; Urteil der Kammer vom 16. Mai 2013 – 8 K 7947/11 -.46Zu berücksichtigen ist auch das exilpolitische Verhalten des Klägers 1992/94 für die Kurdenbewegung, bei der er u.a. an einer Demonstration teilnahm, auf der verbotene Symbole gezeigt wurden und die einen gewalttätigen Verlauf nahm. Außerdem ist zu beachten, dass der Kläger seiner Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig nachkam, sondern im Gegenteil untertauchte und aus der Abschiebehaft heraus abgeschoben werden musste. Daher geht in die Bemessung der Frist auch ein, dass nicht nur die Wirkungen einer Ausweisung, sondern auch die einer Abschiebung festzulegen sind.47Dieses und weiteres Verhalten des Klägers tragen nach wie vor das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr.48Es ist ihm zwar zuzugestehen, dass die abgeurteilten Taten 1995 und damit vor mittlerweile 18 Jahren stattgefunden haben. Gleichwohl besteht insoweit eine Wiederholungsgefahr. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass er seitdem über viele Jahre hinweg gar nicht die Möglichkeit hatte, hier erneut straffällig zu werden. Er war zwischen dem 1. August 1995 und dem 10. November 2003 inhaftiert, befand sich zwischen dem 11. September 2008 und dem 10. März 2009 in Abschiebehaft und wurde dann aus der Haft heraus abgeschoben. Nach Begehung der Straftaten befand er sich folglich nur vier Jahre und zehn Monate in der Bundesrepublik in Freiheit. Vor allem aber konnte selbst die langjährige Haftstrafe den Kläger nicht veranlassen, sich fortan rechtstreu zu verhalten. Er hat bis wenige Wochen vor der am 10. März 2009 erfolgten Abschiebung hartnäckig daran festgehalten, N. E1. zu sein. Damit hat er die Abschiebung und die Beschaffung der hierzu erforderlichen Passersatzpapiere nicht unerheblich erschwert und einen beträchtlichen Ermittlungsaufwand ausgelöst. Erst im Februar 2009 hat er – in Abschiebehaft sitzend – seine tatsächlichen Personalien offenbart. Er hat somit bis kurz vor Verlassen des Bundesgebietes die Behörden über seine Identität getäuscht. Damit hat er im Übrigen die Voraussetzungen der Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG (richtige Angaben zur Identität) und des § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Verstoß gegen die Passpflicht) verwirklicht. Das Gericht geht davon aus, dass allein die monatelange Abschiebehaft ihn veranlasst hat, die zutreffenden Angaben über seine Identität zu machen, da er die Abschiebung in die Türkei offenbar als das kleinere Übel ansah. Das zeigt, dass der Kläger der deutschen Rechtsordnung keinen Respekt entgegenbringt und nur dann bereit ist, sich im Einklang mit ihr zu verhalten, wenn er sich hiervon persönliche Vorteile verspricht. Insgesamt offenbart dieses Verhalten eine rechtsfeindliche Grundhaltung.49Es steht auch nicht zu erwarten, dass dem Kläger bei einer Rückkehr nach Deutschland auf absehbare Zeit eine nachhaltige berufliche Integration gelingt, die stabilisierend wirken könnte. Dagegen spricht, dass ihm dies schon in der Vergangenheit nicht gelungen ist. Er verfügt über keinen Schulabschluss und war von den zwölf in Deutschland in Freiheit verbrachten Jahren lediglich ca. zweieinhalb Jahre erwerbstätig. Zwischen dem 10. April 1988 und dem 1. August 1995 (sieben Jahre und drei Monate) und zwischen dem 10. November 2003 und dem 11. September 2008 (vier Jahre und zehn Monate) hat er insgesamt etwa zwölf Jahre in Freiheit in der Bundesrepublik verbracht. Während dieser Zeit hat er nach eigenen Angaben lediglich 1991/92 insgesamt ca. 18 Monate bei zwei Unternehmen gearbeitet und war vom 1. Juni 2005 bis mindestens November 2005 (Vorlage Gehaltsabrechnung 10/05 und 11/05), längstens bis zu seinem Untertauchen im Jahr 2006, bei einem Unternehmen in E. tätig.50Dafür, dass ihn bei einer Rückkehr seine in E. lebende Frau und das gemeinsame Kind hinreichend stabilisieren werden, liegen derzeit keine Erkenntnisse vor. Diese Ehe wird momentan – zwangsläufig – über große Distanz geführt, sodass ein Familienleben nicht stattfinden kann. Im Gegenteil ist festzustellen, dass jedenfalls die frühere Verbindung des Klägers zu O2. B. , aus der ebenfalls ein 1992 geborenes, gemeinsames Kind hervorgegangen ist, ihn nicht davon abgehalten hat, 1995 in erheblichem Umfang straffällig zu werden.51Vor diesem Hintergrund sieht das Gericht wegen des Gewichts der gefährdeten Rechtsgüter und der bis zuletzt hartnäckigen Täuschung über seine Identität eine erhebliche Wiederholungsgefahr.52In einem zweiten Schritt war die zunächst ermittelte Frist von neun Jahren an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK zu messen und es waren insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange in den Blick zu nehmen. In der erforderlichen Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist die im ersten Schritt ermittelte Frist hier auf sechs Jahre und sechs Monate zu verkürzen. Die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Klägers müssen hier wegen seiner Ehe mit der Türkin O1. F. , der wegen ihres (auch) deutschen Kindes aus erster Ehe nicht zugemutet werden kann, die Ehe mit dem Kläger in der Türkei zu führen, sowie wegen des gemeinsamen, am 19. März 2009 geborenen türkischen Sohnes F1. F. um zweieinhalb Jahre verkürzt werden. Eine weitere Verkürzung kam nicht in Betracht. Angesichts der Gesamtumstände erscheint es zumutbar, die Ehefrau und das Kind darauf zu verweisen, mit dem Kläger während der am 9. September 2015 auslaufenden Sperrfrist von sechseinhalb Jahren den Kontakt schriftlich, telefonisch, elektronisch oder durch Besuchskontakte aufrecht zu halten. Weitere Umstände für eine Verkürzung der Frist sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.53Der Widerrufsvorbehalt in Ziffer 3. der angegriffenen Ordnungsverfügung ist hingegen rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Er ist deshalb aufzuheben. Die Beklagte hat ihn zu Unrecht auf § 36 Abs. 2 VwVfG gestützt, der nur bei Verwaltungsakten in Betracht kommt, die nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden. Jedoch besteht bei der Befristung der Wirkungen von Ausweisung und Abschiebung kein Ermessen (mehr). Wie bereits ausgeführt, haben Ausländer nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seit Inkrafttreten der Neufassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 vielmehr einen uneingeschränkten Befristungsanspruch. Der Widerrufsvorbehalt konnte auch nicht auf § 36 Abs. 1 VwVfG gestützt werden. Diese Vorschrift ermöglicht eine Nebenbestimmung für gebundene Verwaltungsakte nur, soweit eine besondere Rechtsvorschrift dies zulässt oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Eine besondere, den Widerrufsvorbehalt einer Befristung regelnde Rechtsvorschrift gibt es nicht. Insbesondere kommt § 12 AufenthG insoweit nicht in Betracht. Auch soll der Widerrufsvorbehalt nicht sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Befristung erfüllt werden,54hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 12. Auflage 2011, § 36 Rn. 44,55weil diese Voraussetzungen nach dem Vorstehenden bereits vorliegen.56Die Kostenentscheidung folgt aus 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.57Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711.58Beschluss:59Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.60Gründe:61Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

der widerrufsvorbehalt in ziffer 3. der ordnungsverfügung der beklagten vom 9. mai 2012 wird aufgehoben.im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens trägt der kläger.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung gegen leistung einer sicherheit oder hinterlegung in höhe von 110 v.h. des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 0. januar 1966 in adiyaman geborene kläger ist türkischer staatsangehöriger kurdischer volkszugehörigkeit. er wendet sich gegen die aus seiner sicht zu lange befristung der wirkungen seiner abschiebung und ausweisung.3am 10. april 1988 reiste er in das bundesgebiet ein und beantragte unter den personalien mehmet durmus seine anerkennung als asylberechtigter mit der begründung, er sei für die linke demokratische organisation tkep politisch tätig gewesen, deshalb inhaftiert und gefoltert worden. mit bescheid vom 9. januar 1989 erkannte ihn das bundesamt für die anerkennung ausländischer flüchtlinge (heute: bundesamt für migration und flüchtlinge, nachfolgend: bundesamt) als asylberechtigt an. die ausländerbehörde des märkischen kreises erteilte ihm am 26. april 1989 eine unbefristete aufenthaltserlaubnis.4am 7. oktober 1992 gebar die damalige lebensgefährtin des klägers, o. b. , den gemeinsamen sohn u. d. , der türkischer staatsangehöriger ist.5nach umzug in die stadt l. betätigte sich der kläger im vorstand des „solidaritätsvereins der arbeiter aus der türkei“, desweiteren für die kommunistische partei kurdistans sowie für die in der türkei hergestellte und auch in deutschland vertriebene zeitung „newroz – unabhängiges kurdistan“. am 5. november 1994 nahm er in l1. an einer kurdendemonstration teil, bei der von pkk-anhängern – darunter der kläger – die verbotenen symbole pkk und ernk gezeigt wurden und bei der es zu ausschreitungen kam, in deren verlauf mehrere polizisten verletzt wurden.6am 1. august 1995 wurde der kläger im rahmen eines strafrechtlichen ermittlungsverfahrens inhaftiert.7das landgericht l. (22 stk 47/95) verurteilte ihn am 29. märz 1996 wegen unerlaubten handeltreibens mit betäubungsmitteln zu einer freiheitsstrafe von fünf jahren. er war in l. zwischen dem 14. februar 1995 und dem 30.märz 1995 als mitglied einer bande in 17 fällen mit der weiterverteilung von heroin befasst, wobei in zehn fällen heroin in nicht geringer menge gehandelt wurde.8das landgericht mönchengladbach (12 kls 55/95 (2)) verurteilte den kläger am 23. juli 1996 unter einbeziehung des urteils vom 29. märz 1996 wegen unerlaubten handeltreibens mit betäubungsmitteln in nicht geringer menge in zwei fällen und wegen urkundenfälschung zu einer gesamtfreiheitsstrafe von zehn jahren. der kläger hatte mitte 1995 im rahmen eines polizeilichen scheingeschäftes mit fünf kilogramm heroin und in einem weiteren geschäft in zusammenhang mit zwei kilogramm heroin, das aus der türkei eingeführt worden war, unerlaubt handel getrieben. außerdem hatte sich mit einem verfälschten führerschein ausgewiesen.9wegen der einzelheiten wird auf diese in den beigezogenen ausländerakten befindlichen strafurteile verwiesen.10daraufhin wies die ausländerbehörde der stadt l. den kläger mit ordnungsverfügung vom 5. märz 2001 mit unbefristeter wirkung aus der bundesrepublik aus und drohte ihm die abschiebung an für den fall, dass er nicht innerhalb von drei monaten nach haftentlassung freiwillig ausreisen würde. zur begründung hieß es im wesentlichen, wegen der beiden verurteilungen zu insgesamt zehn jahren haft beeinträchtige der aufenthalt des klägers die öffentliche sicherheit oder sonstige erhebliche interessen der bundesrepublik deutschland. zwar genieße er wegen seiner anerkennung als asylberechtigter erhöhten abschiebungsschutz, was dazu führe, dass bei ihm nur eine regelausweisung in betracht komme. deren voraussetzungen lägen aber vor, wie eine interessenabwägung ergebe, bei der seine persönlichkeit gewürdigt worden sei. er sei mitglied einer bande gewesen und habe aus einem depot – einer unter seinem namen angemieteten wohnung – in regelmäßigen abständen heroin abgeholt und straßenhändlern zum verkauf übergeben. dies sei aus gewinnsucht geschehen, da er selbst nicht betäubungsmittelabhängig gewesen sei. diese handlungsweise berühre das grundinteresse der gesellschaft. ein ausnahmefall sei nicht gegeben. es sprächen erhebliche gründe der generalprävention für die ausweisung. vor diesem hintergrund stünden auch das europäische niederlassungsabkommen und der assoziationsratsbeschluss 1/80 der ausweisung nicht entgegen. seine persönlichen verhältnisse führten ebenfalls nicht zu einem absehen von der ausweisung. er sei 35 jahre alt, befinde sich aber erst seit etwa 13 jahren in deutschland, habe also seine sozialisation in der türkei erfahren. er verfüge über keinen schulabschluss und sei einer auf dauer angelegten erwerbstätigkeit vor seiner inhaftierung nicht nachgegangen. zwar lebe er in einer eheähnlichen beziehung, aus der im oktober 1992 sein sohn u. d. hervorgegangen sei, doch habe ihn dies nicht davon abgehalten, straffällig zu werden. auch die schwierigkeiten, sich in der türkei eine existenz aufzubauen, führe angesichts der schwerwiegenden beeinträchtigung der öffentlichen sicherheit zu keiner anderen entscheidung. die ausweisung sei im übrigen trotz der asylanerkennung des klägers auch verhältnismäßig, weil der weitere aufenthalt des klägers hier eine gefahr für die allgemeinheit bedeute. es bestehe eine wiederholungsgefahr, wie der umstand zeige, dass es sich bei den abgeurteilten straftaten um mehrfache, auf dauer angelegte verstöße handele, die erst durch die inhaftierung des klägers beendet worden sei.11am 10. november 2003 wurde der kläger aus der strafhaft entlassen und zog am 8. dezember 2003 nach e. .12nach erfolglosem widerspruch erhob er gegen die ordnungsverfügung vom 5. märz 2001 vor dem erkennenden gericht am 4. mai 2004 klage (27 k 3058/04) und beantragte parallel hierzu, die aufschiebenden wirkung dieser klage wiederherzustellen (27 l 2403/04). im rahmen des eilverfahrens ließ er vortragen, er habe 1991 und 1992 in zwei verschiedenen firmen ca. 18 monate gearbeitet und sei dann bis zu seiner verhaftung im jahr 1995 arbeitslos gewesen. in der haft habe er mehr als fünf jahre gearbeitet. nach seiner entlassung habe er zunächst keine arbeitsstelle gefunden. erst zum 1. juni 2006 habe er eine anstellung als kassierer einer türkischen firma in e. erhalten, bei der er 1.800 € brutto monatlich verdiene (arbeitsvertrag und gehaltsabrechnungen 10/05 und 11/05 wurden vorgelegt). ein zusammenleben mit frau o. b. und dem gemeinsamen kind sei an der ablehnenden haltung ihrer familie gescheitert. in einem erörterungstermin von klage und eilantrag am 7. märz 2006 wies das gericht darauf hin, dass die ausweisung rechtmäßig sein dürfte, jedoch die gleichzeitig verfügte abschiebungsandrohung problematisch sei, weil die gefahr politischer verfolgung des klägers in der türkei nicht geprüft worden sei. nachdem daraufhin die stadt l. die abschiebungsandrohung aufgehoben hatte, erklärten die beteiligten beide verfahren in der hauptsache für erledigt.13das bundesamt widerrief mit bescheid vom 29. mai 2006 die asylanerkennung des klägers mit der begründung, die politische situation in der türkei habe sich mittlerweile wesentlich geändert. außerdem erfülle der kläger nach seiner strafrechtlichen verurteilung den ausschlusstatbestand des § 60 abs. 8 satz 1 aufenthg. insbesondere bestehe die gefahr, dass er nach verbüßung seiner freiheitsstrafe rückfällig werde. hierfür spreche, dass er in erheblichem umfang straffällig geworden sei, dass der handel mit betäubungsmitteln typischerweise ein großes wiederholungsrisiko in sich berge und dass der kläger bereits einschlägig strafrechtlich in erscheinung getreten sei. die gegen den widerrufsbescheid erhobene klage (26 k 3635/06.a) wies das erkennende gericht mit urteil vom 19. september 2006 ab: zwar trügen die veränderten umstände in der türkei den widerruf nicht. auch könne wegen der schweren straftaten des klägers nur die flüchtlingsposition nach § 60 abs. 1 aufenthg widerrufen werden, nicht aber die anerkennung als asylberechtigter, die nicht unter dem allgemeinen kriminalitätsvorbehalt stehe. jedoch werde der widerruf getragen durch die vom kläger im asylverfahren gemachten, unrichtigen angaben. er habe entweder einen gefälschten haftbefehl präsentiert oder über seine identität getäuscht. das urteil wurde nach erfolgloser beschwerde am 28. november 2006 rechtskräftig.14nachdem der kläger 2006 untergetaucht und im januar 2007 nach unbekannt abgemeldet worden war, nahm ihn die polizei am 11. september 2008 anlässlich einer überprüfung fest. das amtsgericht l. ordnete mit beschluss vom 12. september 2008 die abschiebehaft bis zum 23. oktober 2008 an.15unter dem 22. september 2008 wies der kläger im rahmen eines – später zurückgenommenen – antrags auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis darauf hin, die in e. lebende, türkische staatsangehörige o1. alakus-schäfer sei von ihm schwanger, das kind werde mitte märz 2009 geboren; außerdem habe sie ein weiteres, deutsches kind.16am 15. oktober 2008 drohte die ausländerbehörde l. dem kläger die abschiebung in die türkei an, die sich jedoch anlässlich der passersatzbeschaffung weiter verzögerte, weil der kläger über seine identität – er hatte angegeben, mehmet durmus zu sein - getäuscht hatte. erst im februar 2009 offenbarte er gegenüber dem türkischen generalkonsulat seine richtigen personalien.17am 10. märz 2009 wurde der kläger schließlich nach mehrfacher verlängerung der abschiebehaft durch das amtsgericht paderborn (beschlüsse vom 23. oktober 2008 und vom 23. januar 2009) aus der abschiebehaft heraus in die türkei abgeschoben.18dort heiratete er am 2. juli 2009 o1. b1. -t. , heute f. , die zu diesem zeitpunkt zwei kinder hatte: der am 25. januar 2007 geborene i. b1. -t. ist deutscher und türkischer staatsangehöriger; sein vater ist der geschiedene ehemann der frau f. . der am 19. märz 2009 geborene f1. f. ist türkischer staatsangehöriger; ein vaterschaftsanerkenntnis oder eine sorgerechtserklärung für ihn legte der kläger zunächst nicht vor.19mit anwaltlichem schriftsatz vom 14. dezember 2009 beantragte der kläger bei der ausländerbehörde der stadt l. die nachträgliche befristung von ausweisung und abschiebung auf den 1. januar 2011 mit der begründung, er habe in e. frau und kind.20die beklagte hörte den kläger unter dem 30. september 2011 zu der beabsichtigten befristung bis zum 10. märz 2019 an. dieser ließ mit schriftsatz vom 4. oktober 2011 vortragen, die ihm vorgeworfenen straftaten lägen jahre zurück; in der türkei sei er nicht straffällig geworden. auch sei zu berücksichtigen, dass er frau und kind in deutschland habe, sodass allenfalls eine befristungsentscheidung bis zum jahr 2012 verhältnismäßig sei.21auf drei schreiben der beklagten an die ausländerbehörde der stadt l. vom 21. januar 2011, 30. september 2011 und 2. märz 2012 zwecks herstellung des einvernehmens mit der befristung erfolgte keine reaktion. zuletzt wies die beklagte darauf hin, sie gehe bei fehlender stellungnahme der stadt l. von deren einverständnis mit einer befristung aus.22mit ordnungsverfügung vom 9. mai 2012 befristete die beklagte auf den antrag des klägers die wirkungen seiner ausweisung und abschiebung nachträglich bis zum 9. dezember 2018 (ziffer 1.) und erlegte dem kläger hierfür eine gebühr von 30 € auf (ziffer 2.). dabei behielt er sich den widerruf der entscheidung vor für den fall, dass der kläger durch sein verhalten gründe liefere, die die bestimmung einer längeren frist oder die ablehnung der befristung rechtfertige (ziffer 3.). bei bemessung der frist orientierte sie sich an den ermessenslenkenden vorschlägen der allgemeinen verwaltungsvorschrift zum aufenthaltsgesetz, da die richtlinie 2008/115/eg vom 15. dezember 2008 erst seit dem 24. dezember 2010 in deutschland unmittelbar anwendbar sei, die abschiebung und der befristungsantrag aber vorher erfolgt seien. dabei berücksichtigte sie die strafrechtliche verurteilung des klägers, seine politische tätigkeit für die kommunistische partei kurdistans in deutschland und für die auch hier vertriebene zeitung newrooz, seine mitgliedschaft im vorstand des vereins solidaritätsverein der arbeiter aus der türkei, die teilnahme an einer kurdendemonstration in l1. am 5. november 1994, in deren verlauf verbotene symbole der pkk und ernk gezeigt wurden und bei der es zu ausschreitungen mit verletzten polizeibeamten kam. ferner berücksichtigte die beklagte, dass der kläger 21 jahre lang über seine identität getäuscht und sich so asyl erschlichen habe. die verstöße gegen das betäubungsmittelgesetz habe er aus gewinnsucht begangen. insgesamt gehe von ihm weiterhin eine gefahr für die öffentliche sicherheit aus. zu gunsten des klägers wertete die beklagte den umstand, dass er mit einer türkischen staatsangehörigen verheiratet sei. dass sie ein gemeinsames kind hätte, habe er hingegen nicht nachgewiesen. aus alledem ergebe sich eine befristungsdauer von zehn jahren, die aufgrund seines verhaltens nach verurteilung und ausweisung um drei auf 13 jahre erhöht werde. wegen der schutzwürdigen familiären belange werde diese frist um ein viertel auf neun jahre und neun monate verkürzt, was zu einer befristung bis zum 9. dezember 2018 führe.23der kläger hat am 6. juni 2012 die vorliegende klage erhoben, mit der er sein begehren weiterverfolgt. zur begründung trägt er vor, die befristung der wirkung der ausweisung und abschiebung auf dem 9. dezember 2018 sei unverhältnismäßig und rechtswidrig. die befristung sei unter berücksichtigung der umstände des einzelfalles festzusetzen. die beklagte sei aber schematisch vorgegangen und habe die gemeinschaftsrechtlichen vorgaben aus art. 11 der rückführungsrichtlinie nicht berücksichtigt. er sei mit der in e. lebenden türkin o1. f. verheiratet, mit der er ein gemeinsames kind habe, für das er die urkunde der deutschen botschaft in ankara über die anerkennung der vaterschaft gemäß § 1592 nr. 2 bgb vom 12. mai 2009 vorlege. zudem lägen die ihm vorgeworfenen taten 17 jahre zurück. es gebe keine erkenntnisse dafür, dass er nach der haftentlassung wieder straffällig geworden sei. die beklagte habe keine gegenwärtigen gefahren bei erlass der ordnungsverfügung festgestellt, sondern nur rückschlüsse aus den strafrechtlichen verurteilungen gezogen. maßstab für die frist dürften gründe und zweck der abschiebung sein, nicht aber die gründe, die zur ausweisung geführt hätten, weil die befristung keine strafrechtliche sanktion sei, sondern eine maßnahme der gefahrenabwehr. würden keine gegenwärtigen gefahren festgestellt, sei die maßnahme unverhältnismäßig. im übrigen habe die beklagte die rechtsprechung des egmr nicht beachtet, wonach obergrenze eine frist von zehn jahren bei alleinstehenden sei. er, der kläger, sei aber nicht alleinstehend, sondern habe frau und kind in e. , habe 21 jahre im bundesgebiet gelebt und es gebe seit 17 jahren keine anhaltspunkte für weitere straftaten. eine verringerung der sperrfrist auf maximal fünf jahre sei daher angemessen und verhältnismäßig.24mit änderungsverfügung vom 12. september 2012 hat die beklagte die wirkungen der ausweisung und abschiebung bis zum 9. september 2015 befristet und dies mit der zusätzlichen berücksichtigung des in e. lebenden kindes des klägers nach anerkennung der vaterschaft begründet. aus diesem grund reduziere er die befristung um die hälfte, sodass sich eine dauer von sechs jahren und sechs monaten ergebe.25der kläger beantragt vor diesem hintergrund schriftsätzlich,26die beklagte unter aufhebung ihrer ordnungsverfügung vom 9. mai 2012 in gestalt der änderungsverfügung vom 12. september 2012 zu verpflichten, über seinen antrag vom 15. dezember 2009 auf befristung der wirkung seiner ausweisung und abschiebung unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts erneut zu entscheiden.27die beklagte beantragt schriftsätzlich,28die klage abzuweisen.29sie führt aus, der kläger habe bis zu seiner abschiebung zwar 13 jahre in deutschland ohne erneute strafrechtliche verurteilung verbracht, doch habe er in dieser zeit straftatbestände erfüllt. dazu gehöre, dass er seine wahre identität verschwiegen habe, was den tatbestand des § 95 abs. 1 nr. 5 aufenthg erfülle. zudem sei er während seines aufenthaltes nie im besitz eines gültigen nationalpasses gewesen, was den tatbestand des § 95 abs. 1 nr. 1 aufenthg erfülle.30die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt. die kammer hat den rechtsstreit mit beschluss vom 25. juli 2013 dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen.31wegen des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen.32

33die entscheidung konnte im einverständnis der beteiligten ohne mündliche verhandlung (vgl. § 101 abs. 2 vwgo) und nach übertragung durch den berichterstatter (§ 6 abs. 1 vwgo) ergehen.34die – auch nach der sachdienlichen und im einverständnis mit der beklagten erfolgten einbeziehung der änderungsverfügung (vgl. § 91 abs. 1 und 2 vwgo) – zulässige klage ist im wesentlichen unbegründet. die ordnungsverfügung der beklagten vom 9. mai 2012 in der fassung der änderungsverfügung vom 12. september 2012 ist – bis auf ziffer 3. – rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 und 5 vwgo). er hat keinen anspruch darauf, dass die beklagte die wirkungen der ausweisung und abschiebung auf einen vor dem 9. september 2015 liegenden zeitpunkt befristet. die befristung auf sechseinhalb jahre ist angemessen.35maßgeblich für die rechtliche beurteilung des befristungsbegehrens ist grundsätzlich die sach- und rechtslage im zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung.36vgl. bundesverwaltungsgericht (bverwg), urteile vom 13. dezember 2012 – 1 c 20/11 -, rn. 15 und – 1 c 14/12 -, rn. 9; urteil vom 10. juli 2012 – 1 c 19/11 -, rn. 12, alle juris.37nach § 11 abs. 1 satz 1 aufenthg darf ein ausländer, der ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist, nicht erneut in das bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. ihm wird nach satz 2 der vorschrift auch bei vorliegen der voraussetzungen eines anspruchs nach diesem gesetz kein aufenthaltstitel erteilt. satz 3 ordnet an, dass diese kraft gesetzes eintretenden wirkungen auf antrag befristet werden. die frist ist gemäß satz 4 unter berücksichtigung der umstände des einzelfalls festzusetzen und darf fünf jahre nur überschreiten, wenn der ausländer aufgrund einer strafrechtlichen verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende gefahr für die öffentliche sicherheit oder ordnung ausgeht. bei bemessung der länge der frist wird berücksichtigt, ob der ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist (satz 5). die frist beginnt nach satz 6 mit der ausreise. nach satz 7 erfolgt keine befristung, wenn ein ausländer wegen eines verbrechens gegen den frieden, eines kriegsverbrechens oder eines verbrechens gegen die menschlichkeit oder aufgrund einer abschiebungsanordnung nach § 58a aufenthg aus dem bundesgebiet abgeschoben wurde. seit inkrafttreten des § 11 aufenthg in der neufassung des richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 haben ausländer grundsätzlich einen anspruch darauf, dass die ausländerbehörde mit einer ausweisung zugleich das daran geknüpfte gesetzliche einreise- und aufenthaltsverbot sowie die titelerteilungssperre befristet.38vgl. ausführlich bverwg, urteil vom 14. februar 2012 - 1 c 7/11 -, rn. 28, juris, und urteile vom 10. juli 2012, a.a.o., rn. 31, und urteil vom 13. dezember 2012, a.a.o., rn. 38.39§ 11 abs. 1 satz 3 aufenthg verschafft dem betroffenen nunmehr – vorbehaltlich der ausnahmen in satz 7 der vorschrift – einen uneingeschränkten, auch hinsichtlich der dauer der befristung voller gerichtlicher überprüfung unterliegenden befristungsanspruch.40vgl. bverwg, urteil vom 10. juli 2012, a.a.o., rn. 34.41die allein unter präventiven gesichtspunkten festzusetzende frist ist gemäß § 11 abs. 1 satz 4 aufenthg unter berücksichtigung der umstände des einzelfalls zu bestimmen und darf fünf jahre nur überschreiten, wenn der ausländer aufgrund einer strafrechtlichen verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende gefahr für die öffentliche sicherheit oder ordnung ausgeht (zu der zuletzt genannten voraussetzung vgl. art. 11 abs. 2 satz 2 der richtlinie 2008/115/eg). bei der bemessung der frist sind in einem ersten schritt das gewicht des ausweisungsgrundes und der mit der ausweisung verfolgte zweck zu berücksichtigen. zunächst bedarf es der prognostischen einschätzung im jeweiligen einzelfall, wie lange das verhalten des betroffenen, das der zu spezialpräventiven zwecken verfügten ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche interesse an der gefahrenabwehr zu tragen vermag. selbst wenn die voraussetzungen für ein überschreiten der zeitlichen grenze von fünf jahren gemäß § 11 abs. 1 satz 4 aufenthg vorliegen, ist davon auszugehen, dass in der regel ein zeitraum von maximal zehn jahren den zeithorizont darstellt, für den eine prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. weiter in die zukunft lässt sich die persönlichkeitsentwicklung – insbesondere jüngerer menschen – kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. leitet sich diese regelmäßige höchstdauer für die befristung von zehn jahren aus dem umstand ab, dass mit zunehmender zeit die fähigkeit zur vorhersage zukünftiger persönlicher entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr ablauf nicht, dass bei einem fortbestehen des ausweisungsgrundes oder der verwirklichung neuer ausweisungsgründe eine aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 abs. 1 nr. 2 i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 2 aufenthg).42die auf diese weise ermittelte frist muss sich aber an höherrangigem recht, d.h. verfassungsrechtlichen wertentscheidungen (art. 2 abs. 1, art. 6 gg) sowie den vorgaben aus art. 7 der charta der grundrechte der europäischen union (grch), art. 8 der europäischen menschenrechtskonvention (emrk) messen lassen und ist daher gegebenenfalls in einem zweiten schritt zu relativieren. dieses normative korrektiv bietet der ausländerbehörde und den verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches mittel, um die fortwirkenden einschneidenden folgen des einreise- und aufenthaltsverbots für die persönliche lebensführung des betroffenen sowie gegebenenfalls seiner engeren familienangehörigen zu begrenzen. dabei sind insbesondere die in § 55 abs. 3 nr. 1 und 2 aufenthg genannten schutzwürdigen belange des ausländers in den blick zu nehmen. die abwägung ist nach maßgabe des grundsatzes der verhältnismäßigkeit auf der grundlage der umstände des einzelfalles im zeitpunkt der behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den verwaltungsgerichten zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung bzw. entscheidung des gerichts vollumfänglich zu überprüfen oder bei fehlender behördlicher befristungsentscheidung durch eine eigene abwägung als grundlage des verpflichtungsausspruchs zu ersetzen. 43vgl. bverwg, urteile vom 13. dezember 2012, a.a.o., rn. 40, 41; urteil vom 10. juli 2012, a.a.o., rn. 42; verwaltungsgericht düsseldorf, u.a. urteil vom 15. august 2013 – 7 k 2869/12 -.44in anwendung der dargestellten maßstäbe ist hier eine befristung der wirkungen der ausweisung auf sechs jahre und sechs monate angemessen. dies ergibt sich aus folgenden überlegungen: da die in § 11 abs. 1 satz 4 aufenthg genannte höchstfrist von fünf jahren im vorliegenden fall ohne bedeutung ist, weil der kläger aufgrund von strafrechtlichen verurteilungen ausgewiesen worden ist, geht das gericht bei der bemessung der frist im ersten schritt zunächst von einem zeitlichen rahmen von bis zu zehn jahren aus und berücksichtigt das gewicht des ausweisungsgrundes und den mit der ausweisung verfolgten zweck. hier ist eine befristung der wirkungen der ausweisung auf neun jahre aus folgenden gründen angemessen: der ausweisungsgrund wiegt schwer. der kläger wurde durch urteil des landgerichts l. vom 29. märz 1996 wegen verstoßes gegen das betäubungsmittelgesetz (unerlaubtes handeltreiben als mitglied einer bande in 17 fällen) zu einer freiheitsstrafe von fünf jahren verurteilt. das landgericht mönchengladbach verurteilte den kläger ferner ebenfalls wegen unerlaubten handeltreibens mit betäubungsmitteln und urkundenfälschung unter einbeziehung des vorgenannten urteils am 23. juli 1996 zu einer gesamtfreiheitsstrafe von zehn jahren, wobei es strafschärfend die große menge des gehandelten heroins (2 kg und 5 kg) berücksichtigt hat. der schutz der bevölkerung vor betäubungsmitteln ist ein besonders gewichtiges grundanliegen der gesellschaft. dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass beim handeltreiben mit betäubungsmitteln bewusst eine verletzung der körperlichen und psychischen integrität seiner abnehmer in kauf genommen wird.45vgl. europäischer gerichtshof für menschenrechte (egmr), urteil vom 30. november 1999 - 34374/97 - [baghli]; egmr, urteil vom 7. august 1996 - 21794/93 -, rn. 35 [c./ belgien]; bayerischer vgh, urteil vom 17. juli 2012 – 19 b 12.417 -, rn. 68; urteil der kammer vom 16. mai 2013 – 8 k 7947/11 -.46zu berücksichtigen ist auch das exilpolitische verhalten des klägers 1992/94 für die kurdenbewegung, bei der er u.a. an einer demonstration teilnahm, auf der verbotene symbole gezeigt wurden und die einen gewalttätigen verlauf nahm. außerdem ist zu beachten, dass der kläger seiner ausreiseverpflichtung nicht freiwillig nachkam, sondern im gegenteil untertauchte und aus der abschiebehaft heraus abgeschoben werden musste. daher geht in die bemessung der frist auch ein, dass nicht nur die wirkungen einer ausweisung, sondern auch die einer abschiebung festzulegen sind.47dieses und weiteres verhalten des klägers tragen nach wie vor das öffentliche interesse an der gefahrenabwehr.48es ist ihm zwar zuzugestehen, dass die abgeurteilten taten 1995 und damit vor mittlerweile 18 jahren stattgefunden haben. gleichwohl besteht insoweit eine wiederholungsgefahr. dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass er seitdem über viele jahre hinweg gar nicht die möglichkeit hatte, hier erneut straffällig zu werden. er war zwischen dem 1. august 1995 und dem 10. november 2003 inhaftiert, befand sich zwischen dem 11. september 2008 und dem 10. märz 2009 in abschiebehaft und wurde dann aus der haft heraus abgeschoben. nach begehung der straftaten befand er sich folglich nur vier jahre und zehn monate in der bundesrepublik in freiheit. vor allem aber konnte selbst die langjährige haftstrafe den kläger nicht veranlassen, sich fortan rechtstreu zu verhalten. er hat bis wenige wochen vor der am 10. märz 2009 erfolgten abschiebung hartnäckig daran festgehalten, n. e1. zu sein. damit hat er die abschiebung und die beschaffung der hierzu erforderlichen passersatzpapiere nicht unerheblich erschwert und einen beträchtlichen ermittlungsaufwand ausgelöst. erst im februar 2009 hat er – in abschiebehaft sitzend – seine tatsächlichen personalien offenbart. er hat somit bis kurz vor verlassen des bundesgebietes die behörden über seine identität getäuscht. damit hat er im übrigen die voraussetzungen der strafvorschriften des § 95 abs. 1 nr. 5 aufenthg (richtige angaben zur identität) und des § 95 abs. 1 nr. 1 aufenthg (verstoß gegen die passpflicht) verwirklicht. das gericht geht davon aus, dass allein die monatelange abschiebehaft ihn veranlasst hat, die zutreffenden angaben über seine identität zu machen, da er die abschiebung in die türkei offenbar als das kleinere übel ansah. das zeigt, dass der kläger der deutschen rechtsordnung keinen respekt entgegenbringt und nur dann bereit ist, sich im einklang mit ihr zu verhalten, wenn er sich hiervon persönliche vorteile verspricht. insgesamt offenbart dieses verhalten eine rechtsfeindliche grundhaltung.49es steht auch nicht zu erwarten, dass dem kläger bei einer rückkehr nach deutschland auf absehbare zeit eine nachhaltige berufliche integration gelingt, die stabilisierend wirken könnte. dagegen spricht, dass ihm dies schon in der vergangenheit nicht gelungen ist. er verfügt über keinen schulabschluss und war von den zwölf in deutschland in freiheit verbrachten jahren lediglich ca. zweieinhalb jahre erwerbstätig. zwischen dem 10. april 1988 und dem 1. august 1995 (sieben jahre und drei monate) und zwischen dem 10. november 2003 und dem 11. september 2008 (vier jahre und zehn monate) hat er insgesamt etwa zwölf jahre in freiheit in der bundesrepublik verbracht. während dieser zeit hat er nach eigenen angaben lediglich 1991/92 insgesamt ca. 18 monate bei zwei unternehmen gearbeitet und war vom 1. juni 2005 bis mindestens november 2005 (vorlage gehaltsabrechnung 10/05 und 11/05), längstens bis zu seinem untertauchen im jahr 2006, bei einem unternehmen in e. tätig.50dafür, dass ihn bei einer rückkehr seine in e. lebende frau und das gemeinsame kind hinreichend stabilisieren werden, liegen derzeit keine erkenntnisse vor. diese ehe wird momentan – zwangsläufig – über große distanz geführt, sodass ein familienleben nicht stattfinden kann. im gegenteil ist festzustellen, dass jedenfalls die frühere verbindung des klägers zu o2. b. , aus der ebenfalls ein 1992 geborenes, gemeinsames kind hervorgegangen ist, ihn nicht davon abgehalten hat, 1995 in erheblichem umfang straffällig zu werden.51vor diesem hintergrund sieht das gericht wegen des gewichts der gefährdeten rechtsgüter und der bis zuletzt hartnäckigen täuschung über seine identität eine erhebliche wiederholungsgefahr.52in einem zweiten schritt war die zunächst ermittelte frist von neun jahren an höherrangigem recht, d.h. verfassungsrechtlichen wertentscheidungen (art. 2 abs. 1, art. 6 gg) sowie den vorgaben aus art. 7 grch und art. 8 emrk zu messen und es waren insbesondere die in § 55 abs. 3 nr. 1 und 2 aufenthg genannten schutzwürdigen belange in den blick zu nehmen. in der erforderlichen abwägung nach maßgabe des grundsatzes der verhältnismäßigkeit ist die im ersten schritt ermittelte frist hier auf sechs jahre und sechs monate zu verkürzen. die fortwirkenden einschneidenden folgen des einreise- und aufenthaltsverbots für die persönliche lebensführung des klägers müssen hier wegen seiner ehe mit der türkin o1. f. , der wegen ihres (auch) deutschen kindes aus erster ehe nicht zugemutet werden kann, die ehe mit dem kläger in der türkei zu führen, sowie wegen des gemeinsamen, am 19. märz 2009 geborenen türkischen sohnes f1. f. um zweieinhalb jahre verkürzt werden. eine weitere verkürzung kam nicht in betracht. angesichts der gesamtumstände erscheint es zumutbar, die ehefrau und das kind darauf zu verweisen, mit dem kläger während der am 9. september 2015 auslaufenden sperrfrist von sechseinhalb jahren den kontakt schriftlich, telefonisch, elektronisch oder durch besuchskontakte aufrecht zu halten. weitere umstände für eine verkürzung der frist sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.53der widerrufsvorbehalt in ziffer 3. der angegriffenen ordnungsverfügung ist hingegen rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten, vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. er ist deshalb aufzuheben. die beklagte hat ihn zu unrecht auf § 36 abs. 2 vwvfg gestützt, der nur bei verwaltungsakten in betracht kommt, die nach pflichtgemäßem ermessen erlassen werden. jedoch besteht bei der befristung der wirkungen von ausweisung und abschiebung kein ermessen (mehr). wie bereits ausgeführt, haben ausländer nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts seit inkrafttreten der neufassung des richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 vielmehr einen uneingeschränkten befristungsanspruch. der widerrufsvorbehalt konnte auch nicht auf § 36 abs. 1 vwvfg gestützt werden. diese vorschrift ermöglicht eine nebenbestimmung für gebundene verwaltungsakte nur, soweit eine besondere rechtsvorschrift dies zulässt oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen voraussetzungen des verwaltungsaktes erfüllt werden. eine besondere, den widerrufsvorbehalt einer befristung regelnde rechtsvorschrift gibt es nicht. insbesondere kommt § 12 aufenthg insoweit nicht in betracht. auch soll der widerrufsvorbehalt nicht sicherstellen, dass die gesetzlichen voraussetzungen der befristung erfüllt werden,54hierzu kopp/ramsauer, vwvfg, kommentar, 12. auflage 2011, § 36 rn. 44,55weil diese voraussetzungen nach dem vorstehenden bereits vorliegen.56die kostenentscheidung folgt aus 155 abs. 1 satz 3 vwgo.57die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 abs. 2 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711.58beschluss:59der streitwert wird auf 5.000,- euro festgesetzt.60gründe:61die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 2 gkg erfolgt.

15 K 3040/09

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand:2Dem Kläger wurde am 00.0. 2000 von der D. -Universität in C. (Slowakei) der akademische Grad „doktor práv“ – abgekürzt „JUDr.“ – (wörtliche Übersetzung: Doktor der Rechte) verliehen.3Unter dem 19. Juli 2000 beantragte der Kläger beim beklagten Land die Zustimmung zur Führung des Grades in der sich aus der Verleihungsurkunde ergebenden Form, wenn möglich, in der entsprechenden deutschen Form zu erteilen. Mit Bescheid vom 20. Oktober 2000 erteilte das beklagte Land dem Kläger gemäß § 119 Abs. 3 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen in der damals geltenden Fassung vom 14. März 2000 (GV NRW S. 190) – Hochschulgesetz a.F. (HG a.F.) – zunächst die Zustimmung den verliehenen Grad „doktor práv (SK)“ in der Bundesrepublik Deutschland mit der Abkürzung „JUDr. (SK)“ zu führen. Nach dem Beitritt der Slowakei zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 änderte sich die Rechtslage dahingehend, dass der Kläger fortan seinen in der Slowakei erworbenen akademischen Grad ohne den auf die Herkunft hinweisenden Zusatz „SK“ führen durfte.4Nachdem das beklagte Land davon Kenntnis erhielt, dass der Kläger den von ihm in der Slowakei erworbenen akadamischen Grad „doktor práv“ entgegen der erteilten Zustimmung allein mit der Bezeichnung „Dr. (SK)“ führte, wurde der Kläger hierzu erstmals unter dem 19. November 2002 sowie nachfolgend nochmals mit Schreiben vom 4. Juni 2003 angehört und aufgefordert, die Berechtigung zur Führung des vorbezeichneten Titels urkundlich nachzuweisen. Eine Reaktion hierauf erfolgte seitens des Klägers nicht. Mit Bescheid vom 21. August 2003 setzte das beklagte Land daraufhin wegen Verstoßes gegen § 119 Abs. 6 S. 1 HG a.F. i. V. m. § 119 Abs. 5 S. 4 HG a.F. eine Geldbuße in Höhe von 500,00 € fest. Den hiergegen gerichteten Einspruch nahm der Kläger unter dem 15. September 2003 wieder zurück.5Im Rahmen eines gegen den Kläger eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erhielt das Land erneut davon Kenntnis, dass der Kläger den von ihm erworbenen slowakischen akademischen Grad „doktor práv“ weiterhin allein mit der Bezeichnung „Dr.“ führte, was sich auch in dem Internetauftritt der Rechtsanwaltskanzlei des Klägers bestätigt fand. Daraufhin kündigte das beklagte Land dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 2. März 2009, zugestellt durch Postzustellungsurkunde am 4. März 2009, an, dass beabsichtigt sei, ihm die Führung der Abkürzung „Dr.“ für den Grad „doktor práv“ zu untersagen. Der Kläger nahm hierzu mit Schreiben vom 30. März 2009 Stellung und machte geltend, dass die beabsichtigte Untersagungsverfügung nicht gerechtfertigt sei, da der verliehene akademische Grad nach wörtlicher Übersetzung einem Doktor der Rechte entspreche und demzufolge auch in der abgekürzten Form „Dr.“ geführt werden dürfe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des vorgenannten Schreibens Bezug genommen.6Mit Bescheid vom 24. April 2009 untersagte das beklagte Land dem Kläger den Grad „doktor práv“ – abgekürzt „JUDr.“ – in der Abkürzung „Dr.“ zu führen und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte es aus, dass Rechtsgrundlage der Verfügung der nunmehr einschlägige § 69 Abs. 7 Satz 3 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen – Hochschulgesetz (nachfolgend: HG) – vom 31. Oktober 2006 (GV NRW, S. 474) sei. Danach könne eine von den Absätzen 2 bis 6 abweichende Grad- oder Titelführung untersagt werden. Der in der Slowakischen Republik verliehene Grad „doktor práv“ dürfe nicht in der Abkürzung „Dr.“ geführt werden. Die zulässige Abkürzung laute „JUDr“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.7Der Kläger hat am 3. Mai 2009 Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (15 L 668/09). Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass er zur Führung der Abkürzung „Dr.“ befugt sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass ihm in der Slowakischen Republik mit dem akademischen Grad „doktor práv“ übersetzt der „Doktor der Rechte“ verliehen worden sei. Es gebe keine gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Regelung, die dazu zwingen würde, auch stets den fachlichen Zusatz (hier: JUDr.) zu führen. Auch das slowakische Hochschulgesetz stehe dem nicht entgegen. Vielmehr ergebe sich daraus, dass es für die fachbezogenen Doktortitel gar keine andere Alternative als den auch vom Kläger erworbenen, auf die rechtswissenschaftliche Fakultät bezogenen Doktortitel gebe. Die abgekürzte Form „Dr.“ entspreche auch der landesüblichen Abkürzung. Die Fakultätsbezeichnung „JUDr.“ habe nur dann Bedeutung, wenn klargestellt werden solle, welcher Wissenschaftsrichtung der Titelträger angehöre. Die Führung des Titels als „Dr.“ sei in der Slowakei auch nicht unzulässig oder strafbar. Die Führungsbefugnis ergebe sich zudem aus § 69 Abs. 5 HG. Nach dieser Vorschrift gingen Vereinbarungen der Länder, die den Titelträger begünstigen, den Abs. 2 bis 4 des § 69 vor. Solche begünstigende Regelungen ergäben sich aus den von den Ländern mitgetragenen Beschlüsse der Kultusministerkonferenz (KMK). So sei mit Beschluss der KMK vom 21. September 2001 die Titelführung so geregelt worden, dass jeder von einer anerkannten staatlichen Hochschule verliehene Doktorgrad in der Form „Dr.“ ohne fachlichen Zusatz und ohne Herkunftsbezeichnung geführt werden dürfe. Ausgenommen seien lediglich Berufsdoktorate, die automatisch mit der erfolgreichen Beendigung des Studiums vergeben würden. Da der Titel eines „Doktors der Rechte“ in der Slowakischen Republik allerdings in einem förmlichen Verfahren verliehen werde, liege kein Ausschlussgrund vor. Soweit mit Beschluss der KMK vom 15. Mai 2008 (sc.: Beschluss vom 21. September 2001 in der Fassung vom 15. Mai 2008) die Einschränkung bezüglich der Berufsdoktoren dahin ergänzt worden sei, dass Doktorgrade, die nach den rechtlichen Regelungen des Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation der Studienabschlüsse zugeordnet seien, nicht der begünstigenden Regelung im Sinne des § 69 Abs. 5 HG unterfielen, seien die dort geregelten Einschränkungen hier nicht einschlägig. Desweiteren sei der Kläger auch aufgrund der Regelung des § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Führung akademischer Grade vom 31. März 2008 (VO.AGr. 2008) berechtigt, den erworbenen Titel als „Dr.“ zu führen. § 1 Abs. 2 der Verordnung, wonach Inhaber von Graden, die die Bezeichnung „Doktor“ enthalten, nach den rechtlichen Regelungen des Herkunftslandes aber nicht der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation der Studienabschlüsse zugeordnet seien, anstelle der im Herkunftsland verliehenen Bezeichnung die Abkürzung „Dr.“ nicht ohne fachlichen Zusatz und ohne Herkunftsbezeichnung führen dürfen, widerspreche wegen seines eindeutig belastenden Charakters dem Wortlaut von § 69 Abs. 6 HG, wonach durch Rechtsverordnung nur solche Ausnahmeregelungen getroffen werden können, die Betroffene gegenüber den Abs. 2 bis 5 begünstigten. Auch verhalte sich die Verordnung nicht dazu, welche ausländischen Grade der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation zugeordnet seien.8Der Kläger beantragt,9die Untersagungsverfügung des beklagten Landes vom 24. April 2009 aufzuheben,10und sinngemäß,11hilfsweise,12das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV zu der Frage vorzulegen, ob § 69 Abs. 2 HG mit Art. 6 Abs. 2 EUV vereinbar ist, soweit er die Führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer Doktorgrade auf die Pflicht zur Führung des Fakultätszusatzes beschränkt,13sowie weiter hilfsweise,14die Sprungrevision zuzulassen. 15Das beklagte Land beantragt,16die Klage abzuweisen.17Zur Begründung führt es unter Vertiefung seiner bisherigen Ausführungen ergänzend im wesentlichen aus, dass der slowakische Grad „doktor práv“ gemäß § 69 Abs. 2 HG nur in der verliehenen Form geführt werden dürfe, also nur als „JUDr.“. Etwas anderes ergebe sich hier auch nicht aus § 69 Abs. 2 S. 3 HG. Die dort geregelten Alternativen, wonach die verliehene Form des Grades bei fremden Schriftarten in die lateinische Sprache übertragen werden könne (Halbsatz 1), sowie die in dem Herkunftsland zugelassene oder dort nachweislich allgemein übliche Abkürzung geführt werden dürfe (Halbsatz 2), seien hier nicht einschlägig bzw. die entsprechenden Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Zugunsten des Klägers ergäben sich auch keine ihn begünstigende Regelungen im Sinne von § 69 Abs. 5 HG. Soweit darin bestimmt sei, dass, soweit Vereinbarungen und Abkommen der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten über Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich und Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland die Betroffenen gegenüber den Absätzen 2 bis 4 des § 69 HG begünstigten, diese Regelungen vorgingen, lägen die entsprechenden Voraussetzungen – was näher ausgeführt wird – hier nicht vor. Ob die Führung der Abkürzung „Dr.“ in anderen Bundesländern zulässig sei, spiele für die Titelführung in Nordrhein-Westfalen keine Rolle. Das Recht zur Titelführung ergebe sich aus dem jeweiligen Landesrecht. Vertrauensschutzaspekte seien ebenfalls nicht betroffen. Den vom Kläger gestellten Anträgen auf Aussetzung des Verfahrens zwecks Vorlage beim Europäischen Gerichtshof tritt das beklagte Land entgegen. Die Zustimmung zur vom Kläger beantragten Zulassung der Sprungrevision wird nicht erteilt. 18Nachdem das beklagte Land die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter dem 24. Februar 2010 aufgehoben hat, haben die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit im vorläufigen Rechtsschutzverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.19Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung einer im Wege der Amtshilfe über die Deutsche Botschaft eingeholte Auskunft der Deutschen Botschaft in der Slowakei zu der Frage, ob für den in der Slowakei in der Fachrichtung Recht erworbenen Doktortitel „doktor práv“ im Herkunftsland Slowakei die Abkürzung „Dr.“ zugelassen ist bzw. ob in der Slowakei die Abkürzung „Dr.“ nachweislich allgemein üblich ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beweisaufnahme und der Antwort der Deutschen Botschaft wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.20Mit Beschluss vom 17. Februar 2011 hat die Kammer den Rechtsstreit auf die Vorsitzende als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die Verfahrensakte 15 L 668/09 sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang des beklagten Landes Bezug genommen.22Entscheidungsgründe:23Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Verhandlung und gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch die Vorsitzende als Einzelrichterin entscheiden.24Eine Rückübertragung des Rechtsstreits auf die Kammer ist – entgegen der anderslautenden Forderung des Klägers – nicht angezeigt.25Gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 VwGO kann der Einzelrichter bzw. die Einzelrichterin nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit auf die Kammer zurückübertragen, wenn sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage ergibt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Dass eine solche wesentliche Änderung der Prozeßlage während der Anhängigkeit des Rechtsstreits vor der Einzelrichterin eingetreten wäre, wird vom Kläger substantiiert nicht einmal behauptet, geschweige denn näher dargelegt. Auf die weiteren Voraussetzungen kommt es daher nicht an. Ungeachtet dessen liegen diese aber auch nicht vor, nachdem über die Sach- und Rechtslage in einem gleichgelagerten Parallelverfahren zwischenzeitlich erstinstanzlich gerichtlich entschieden worden und die Entscheidung obergerichtlich bestätigt worden ist.26Vgl. die den Verfahrensbeteiligten bekannte Entscheidung des VG Arnsberg, Urteil vom 27. Juli 2011, 9 K 259/09, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, jeweils juris. 27I. Die mit dem Hauptantrag anhängig gemachte zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.28Die Untersagungsverfügung vom 24. April 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).291. Rechtsgrundlage für die angegriffene Regelung ist § 69 Abs. 7 Satz 3 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-​Westfalen (Hochschulgesetz – HG) in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung vom 31.10.2006 (GV. NRW. S. 474). Danach kann vom Ministerium oder einer von ihm beauftragten Behörde eine von § 69 Abs. 2 bis 6 HG abweichende Grad- oder Titelführung untersagt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Führung der Abkürzung "Dr." durch den Kläger weicht von der gemäß § 69 Abs. 2 bis 6 HG zulässigen Grad- und Titelführung ab.30a) Die Führung der Abkürzung "Dr." entspricht nicht § 69 Abs. 2 Satz 1 HG. Danach können im Geltungsbereich des Hochschulgesetzes die von einer staatlichen Hochschule in Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union verliehenen Hochschulgrade (nur) in der verliehenen Form geführt werden. Dem Kläger ist ausweislich der Diplomurkunde aber nicht der Grad "Dr.", sondern der akademische Grad "doktor práv" (Abkürzung: "JUDr.") verliehen worden.31b) Nichts herleiten kann der Kläger auch aus § 69 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 HG. Danach kann die verliehene Form des Grades bei – hier nicht gegebener – Verleihung in fremder Schriftart in die lateinische Schrift übertragen werden (Halbsatz 1); ferner kann die im Herkunftsland zugelassene oder dort nachweislich allgemein übliche Abkürzung geführt sowie eine wörtliche Übersetzung in Klammern hinzugefügt werden (Halbsatz 2). Jedoch kann die Abkürzung „Dr.“, die keine wörtliche Übersetzung im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 a. E. HG darstellt, weder als in der Slowakischen Republik zugelassene Abkürzung (aa), noch als dort nachweislich allgemein übliche Abkürzung (bb) für den Grad „doktor práv“ im Gebiet des beklagten Landes geführt werden. 32aa) Unter einer zugelassenen Abkürzung im vorstehenden Sinne ist allerdings nicht jede nicht verbotene bzw. nicht sanktionierte Abkürzungsweise zu verstehen, sondern nur diejenige Abkürzung, die positiv (z. B. durch Gesetz oder durch Verleihungsakt) im Herkunftsland geregelt ist. Die Abkürzung "Dr." ist keine solche zugelassene Abkürzung des slowakischen Grades "doktor práv". Aus der dem Kläger verliehenen Diplomurkunde und aus § 53 Abs. 8 Buchstabe lit. d) des slowakischen Hochschulgesetzes (SlowHG) ergibt sich vielmehr, dass für den Grad des "doktor práv" nur die Abkürzung "JUDr." zugelassen ist.33Vgl. hierzu auch VG Arnsberg, Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 46 ff), bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a.a.O.34Rechtlich unerheblich ist vor diesem Hintergrund die von dem Kläger vorgelegte, angeblich von dem früheren Universitätsrektor (Prof. Dr. Svec a.D.) der D. -Universität verfasste Erklärung vom 8. September 2000, wonach der in der Slowakischen Republik verliehene Doktor der Rechte dem deutschen Dr. jur. entspreche. Ungeachtet dessen nimmt die Erklärung an anderer Stelle ausdrücklich selbst auf die in der Slowakischen Republik verwandte Abkürzung „JUDr.“ Bezug.35Vgl. hierzu auch VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn. 19) zu einer angeblichen Erklärung des Vizedekans.36bb) Die Abkürzung "Dr." ist auch nicht als im Herkunftsland nachweislich allgemein übliche Abkürzung des Grades "doktor práv" führbar. Zum einen kann es bei verständiger Würdigung von Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 HG auf eine nachweislich allgemein übliche Abkürzung im Herkunftsland nur ankommen, soweit es - anders als hier - keine positiv festgelegte (= zugelassene) Abkürzung gibt. Zum anderen ist die Abkürzung "Dr." auch keine in der Slowakischen Republik nachweislich allgemein übliche Abkürzung des Grades "doktor práv". Das zeigt sich etwa daran, dass die Hochschullehrer der in Rede stehenden Fakultät ihrem Namen ausnahmslos die Abkürzung "JUDr." und nicht die Abkürzung "Dr." voranstellen. Wegen der weiteren Begründung zu beiden Gesichtspunkten schließt sich die Kammer den eingehenden wie zutreffenden und obergerichtlich bestätigten Ausführungen des Verwaltungsgerichts Arnsberg in seinem Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 50 ff. und Rn. 84 ff.) an, die sich auch zu den Ergebnissen der vom erkennenden Gericht durchgeführten Beweisaufnahme verhalten. Hierauf kann Bezug genommen werden. Die Entscheidung ist den Beteiligten bekannt.37cc) Nichts Günstiges folgt für den Kläger ferner aus § 69 Abs. 5 HG. Darin ist bestimmt, dass, soweit Vereinbarungen und Abkommen der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten über Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich und Vereinbarungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland die Betroffenen gegenüber den Absätzen 2 bis 4 des § 69 HG begünstigen, diese Regelungen vorgehen. Derartige begünstigende Regelungen greifen hier nicht ein.38(1) Das gilt zunächst für das Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Slowakischen Republik über die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit von Bildungsnachweisen im Hochschulbereich (deutsch-​slowakisches Äquivalenzabkommen) vom 23.11.2001 (BGBl. II 2004, S. 489). Das Abkommen, dessen Gültigkeit hier unterstellt wird, sieht in Artikel 6 Abs. 1 vor, dass der Grad des "doktor práv" (Abkürzung: "JUDr.") in der Bundesrepublik nur in der Form geführt werden darf, in der er verliehen wurde. Die deutsche Abkürzung "Dr." hingegen sieht Art. 7 Abs. 1 des Abkommens lediglich für die Ebene der slowakischen Grade "philosophiae doctor (PhD.)" und "artis doctor (ArtD.)" vor, die hier nicht in Rede stehen.39Vgl. wiederum VG Arnsberg, Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 140 ff.), bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a.a.O.; vgl. ferner VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 21).40(2) Unergiebig ist auch der KMK-​Beschluss vom 14.04.2000 ("Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen"). Zum einen stellt er keine gegenüber § 69 Abs. 2 bis 4 HG begünstigende Regelung dar, da in § 69 Abs. 2 bis 4 HG die Regelungen der Ziffern 1 bis 3 des KMK-​Beschlusses vom 14.04.2000 ohne hier relevante inhaltliche Änderungen übernommen worden sind. Zum anderen berechtigt die allein in Betracht kommende Regelung in Ziffer 1 des KMK-​Beschlusses entsprechend den Ausführungen zu § 69 Abs. 2 HG den Kläger nicht zum Führen der Abkürzung "Dr.", da diese weder die verliehene Form des Grades "doktor práv" noch die im Herkunftsland zugelassene oder nachweislich übliche Abkürzung darstellt.41Vgl. VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 25).42(3) Eine den Kläger begünstigende Regelung findet sich auch nicht in dem KMK-​Beschluss vom 21.09.2001 ("Vereinbarung der Länder in der Bundesrepublik Deutschland über begünstigende Regelungen gemäß Ziffer 4 der ´Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen vom 14.04.2000' "). Gemäß Ziffer 2 Satz 1 dieses Beschlusses in der Fassung vom 15.05.2008 können Inhaber von in einem wissenschaftlichen Promotionsverfahren erworbenen Doktorgraden, die in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erworben wurden, anstelle der im Herkunftsland zugelassenen oder nachweislich allgemein üblichen Abkürzung wahlweise die Abkürzung "Dr." ohne fachlichen Zusatz und ohne Herkunftsbezeichnung führen. Dies gilt gemäß Ziffer 2 Satz 2 des Beschlusses nicht für Doktorgrade, die als sog. Berufsdoktorate ohne Promotionsstudien und -verfahren vergeben werden (Variante 1) und für Doktorgrade, die nach den rechtlichen Regelungen des Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der Bologna-​Klassifikation der Studienabschlüsse zugeordnet sind (Variante 2). Jedenfalls nach Variante 2 ist der Kläger nicht zur Führung der Abkürzung "Dr." berechtigt. Der Grad "doktor práv" ist nach den rechtlichen Regelungen der Slowakischen Republik nicht der dritten Stufe der Bologna-​Klassifikation zugeordnet. Das folgt aus den §§ 53, 54 SlowHG. Nach § 54 Abs. 1 SlowHG entspricht lediglich der Grad "PhD." der dritten Stufe der Bologna-​Klassifikation, während der hier in Rede stehende "JUDr." nach § 53 Abs. 1 und 8 SlowHG lediglich der zweiten Stufe zugeordnet ist. Auf die Qualität der konkret in Rede stehenden Dissertation kommt es vor diesem Hintergrund nicht entscheidungserheblich an.43Eingehend hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 145 ff.), bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a.a.O.; vgl. ferner VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 26).44Die Regelung in § 53 SlowHG deckt sich im Übrigen mit Art. 4 des deutsch-​slowakischen Äquivalenzabkommens vom 23.11.2001. Danach berechtigt der Grad "doktor práv" zur Promotion in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist damit lediglich Zugangsvoraussetzung zur Promotion und nicht selbst Promotion.45So auch VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 28).465. Die Führung der Abkürzung "Dr." entspricht schließlich auch nicht § 69 Abs. 6 Satz 1 HG. Danach kann das Ministerium in begründeten Fällen durch Rechtsverordnung für bestimmte Grade, Institutionen und Personengruppen Ausnahmen regeln, die Betroffene gegenüber § 69 Abs. 2 bis 5 HG NRW begünstigen. Eine den Kläger in diesem Sinne begünstigende Regelung findet sich indes nicht in der Verordnung über die Führung von akademischen Graden (VO.AGr.) vom 31.03.2008 (GV. NRW. S. 375). Nach § 1 Abs. 2 dieser (dem KMK-​Beschluss vom 21.09.2001 n. F. nachgebildeten) Verordnung können die Inhaber von Graden, die die Bezeichnung "Doktor" enthalten, aber die nach den rechtlichen Regelungen des Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der Bologna-​Klassifikation der Studienabschlüsse zugeordnet sind, nicht anstelle der im Herkunftsland verliehenen Bezeichnung die Bezeichnung "Dr." ohne fachlichen Zusatz und ohne Herkunftsbezeichnung führen. Der Grad des "doktor práv" ist jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht der dritten Ebene der Bologna-​Klassifikation zuzuordnen, so dass der Kläger aus der o. g. Verordnung nichts herleiten kann.47Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 205 ff.), bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a.a.O.; vgl. ferner VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 29).482. Ermessensfehler liegen nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob, wofür allerdings bei verständiger Würdigung der Vorschrift einiges spricht, im Rahmen von § 69 Abs. 7 Satz 3 HG das Ermessen des beklagten Landes dahingehend intendiert ist, dass bei einer unzulässigen Titel- oder Gradführung jedenfalls im Regelfall eine Untersagung erfolgen muss.49So VG Arnsberg, Urteil vom 27. Juli 2011, 9 K 259/09, juris (Rn 206); VG Minden, Urteil vom 25. August 2008, 2 K 2145/07, juris (Rn 26) und VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 29).50Selbst wenn für eine solche Einschränkung des Ermessensspielraums des Ministeriums Wortlaut, Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift keine Anhaltspunkte bieten sollten,51so - und entgegen VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2012, 15 L1145/12, juris - OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2013, 19 B 1032/12, juris (Rn 22 ff) unter Hinweis darauf, dass das Ministerium insbesondere im Hinblick auf bereits getroffene straf-, ordnungswidrigkeiten- und/oder berufsrechtliche Maßnahmen und deren Wirkungen auf den Betroffenen von einer Untersagungsverfügung absehen kann, ohne dass hierin ein besonders begründungsbedürftiger Ausnahmefall liegt,52sind keine Gesichtspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich, wonach das durch das Ministerium vertretene beklagte Land im Falle eines im Rahmen von § 69 Abs. 7 S. 3 HG verbleibenden Ermessens durch Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung gemäß § 114 Satz 1 VwGO die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte. Zugunsten des Klägers ergab sich insbesondere nichts aus dem Umstand, dass ihm gegenüber in Gestalt des Bußgeldbescheides vom 21. August 2003 bereits ordnungswidrigkeitenrechtliche Maßnahmen wegen Verstoßes gegen die Titelführungsbefugnis erfolgt sind. Denn der Kläger hat zwar den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurückgezogen und das Bußgeld akzeptiert. Er hat sich aber auch in der Folgezeit nicht an die ihm auferlegten Vorgaben in Bezug auf die Titelführung des von ihm in der Slowakei erworbenen akademischen Grades „doktor práv“ gehalten. Sonstige belastbare Anhaltspunkte dafür, von einer Untersagungsverfügung abzuweichen, sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen.53Für etwaige Vertrauensschutzaspekte zugunsten des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte. Die vom beklagten Land mit Bescheid vom 20. Oktober 2000 erteilte Zustimmung war auf die Führung des verliehenen Grades „doktor práv (SK)“ mit der Abkürzung „JUDr. (SK)“ und nach dem Beitritt der Slowakei zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 darauf beschränkt, dass der Kläger die vorbezeichnete Abkürzung ohne den auf die Herkunft hinweisenden Zusatz „SK“ führen durfte. Aus dem Beschluss der KMK vom 21. September 2001 kann der Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen schon deswegen nicht herleiten, weil er den Grad „doktor práv“ bereits früher, nämlich am 17. April 2000 erworben hatte.54Auch der Zeitablauf zwischen der erstmaligen Einschaltung des Ministeriums im November 2002 und dem Entscheidungszeitpunkt im April 2009 zwang dieses nicht zu einem Absehen von der Untersagungsanordnung. Denn nachdem das Ministerium dem Kläger – wie bereits an anderer Stelle ausgeführt – mit Bescheid vom 21. August 2003 wegen Verstoßes gegen die Titelführungsbefugnis ein Bußgeld auferlegt und der Kläger den hiergegen gerichteten Einspruch im Juni 2005 zurückgenommen hatte, bestand (zunächst) kein weiterer Anlass für ein gegen den Kläger gerichtetes Vorgehen. Dieser ergab sich vielmehr erst erneut wieder, nachdem das Ministerium im Rahmen des zwischenzeitlich gegen den Kläger eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens davon Kenntnis erlangt hatte, dass dieser den von ihm erworbenen Grad „doktor práv“ weiterhin allein mit der Bezeichnung „Dr.“ führte. Die insoweit neuen Erkenntnisse aus dem gegen den Kläger eingeleiteten strafrechtlichen Verfahren hat die Beklagte mit Schreiben vom 2. März 2009 zum Anlass genommen, den Kläger zur nunmehr beabsichtigten Untersagungsverfügung anzuhören. Dagegen ist nichts zu erinnern.55Anhaltspunkte für eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Artikel 3 Abs. 1 GG bestehen ebenfalls nicht. Das gilt auch mit Blick auf eine etwaige Verwaltungspraxis in Bayern, wonach Antragstellern, denen der "JUDr." vor Inkrafttreten der am 15.05.2008 erfolgten Neufassung des KMK-​Beschlusses vom 21.09.2001 verliehen worden war, die Titelführung gestattet worden sein soll. Der Gleichheitssatz verlangt nämlich lediglich die Gleichbehandlung durch ein- und denselben Hoheitsträger, nicht aber die Gleichbehandlung durch mehrere, voneinander unabhängige Hoheitsträger.56Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1999, 6 B 42/99, juris (Rn. 8).57Da in Nordrhein-Westfalen eine im vorbezeichneten Sinne unterstellte Verwaltungspraxis (wie in Bayern) nicht bestand und nicht besteht, und es allein darauf im vorliegenden Zusammenhang ankommt, scheidet eine Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) hier aus.58Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 27.07.2011 - 9 K 259/09 -, juris (Rn. 206 ff.), bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a.a.O.; vgl. ferner VG Köln, Urteil vom 5. Juli 2012, 6 K 3943/10, juris (Rn 31).59II. Die vom Kläger – sinngemäß – gestellten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos. Wegen des auszulegenden Inhalts der Hilfsanträge hat das Gericht auf das aus dem abschließenden Schriftsatz des Klägers vom 9. Dezember 2013 erkennbare und vom Kläger insoweit klargestellte Begehren abgestellt.601. Soweit der Kläger – sinngemäß – im Wege des Hilfsantrages beantragt, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 (EU-Dok.-Nr. 11957 E), zuletzt geändert durch Art. 2 Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 (ABl. Nr. C 306 S. 1, ber. ABl. 2008 Nr. C 111 und ABl. 2009 Nr. C 290 S. 1) – nachfolgend: AEUV – zu der Frage vorzulegen, ob § 69 Abs. 2 HG mit Art. 6 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (ABl. Nr. C 191 S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007 (a.a.O.) – nachfolgend: EUV – vereinbar ist, soweit er die Führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer Doktorgrade auf die Pflicht zur Führung des Fakultätszusatzes beschränkt, besteht hierfür kein Anlass. Nach Art. 267 Abs. 1 Satz 1 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung a) über die Auslegung der Verträge und b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaates gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Eine Verpflichtung zur Vorlage besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn die Frage bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt wird, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können.61Danach besteht für das erkennende erstinstanzliche Gericht, dessen Entscheidung mit einem Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, keine Pflicht zur Vorlage. Soweit Art. 267 Abs. 2 AEUV das Gericht berechtigt („kann“) eine gemeinschaftsrechtliche Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen und die Beurteilung hierüber in das pflichtgemäße Ermessen des erkennenden Gerichts stellt, besteht hierfür ebenfalls kein Anlass. Eine Vorlage ist vielmehr untunlich, weil sich die vom Kläger formulierte Rechtsfrage, ob § 69 Abs. 2 HG mit Art. 6 Abs. 2 EUV vereinbar ist, soweit er die Führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer Doktorgrade auf die Pflicht zur Führung des Fakultätszusatzes beschränkt, für den Europäischen Gerichtshof offenkundig nicht stellen wird. Entgegen der Behauptung des Klägers ist § 69 Abs. 2 HG eine entsprechende Beschränkung nämlich nicht zu entnehmen. Die Vorschrift gestattet es dem Träger eines – sonstigen – ausländischen Hochschulgrades vielmehr, diesen in der verliehenen Form unter Angabe der verleihenden Institution zu führen. Für die weitere Behauptung des Klägers, in 26 Mitgliedstaaten der Europäischen Union seien die Träger eines Doktortitels aus der slowakischen oder tschechischen Republik frei, ihre Titel in der Abkürzung „Dr.“ zu führen, fehlt es an jeglichem Nachweis.622. Die vom Kläger – sinngemäß – außerdem beantragte hilfsweise Zulassung der Sprungrevision bleibt ebenfalls erfolglos. Insoweit liegen die in § 134 Abs. 1 VwGO geregelten Voraussetzungen nicht vor und fehlt es insbesondere schon an der gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Zustimmung des beklagten Landes zur Einlegung der Sprungrevision. Vielmehr hat das beklagte Land seine Zustimmung ausdrücklich verweigert.633. Ungeachtet des Umstandes, dass sich der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 auf die vorgenannten (Hilfs-)anträge beschränkt, weist das Gericht vorsorglich darauf hin, dass auch kein Grund für eine vom Kläger zuletzt mit Schriftsatz vom 7. Juni 2013 beantragte Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO besteht. Soweit der Kläger beantragt hat, die Verhandlung bis zur Entscheidung der Verfassungsbeschwerde des Klägers „Vogelberg“ gegen den Beschluss des OVG NRW vom 19. April 2013 (19 A 2139/11) auszusetzen, geht der Antrag schon deswegen ins Leere, weil nach Mitteilung des beklagten Landes die Verfassungsbeschwerde zwischenzeitlich verworfen wurde. 64III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.65IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.66V. Die Berufung ist nicht zuzulassen. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vor und weicht das vorliegende Urteil unter Berücksichtigung der zum streitgegenständlichen Themenkomplex ergangenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen,67vgl. Beschluss vom 19. April 2013, 19 A 2139/11, a. a. O.,68nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung ab.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht das beklagte land vor der vollstreckung sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2dem kläger wurde am 00.0. 2000 von der d. -universität in c. (slowakei) der akademische grad „doktor práv“ – abgekürzt „judr.“ – (wörtliche übersetzung: doktor der rechte) verliehen.3unter dem 19. juli 2000 beantragte der kläger beim beklagten land die zustimmung zur führung des grades in der sich aus der verleihungsurkunde ergebenden form, wenn möglich, in der entsprechenden deutschen form zu erteilen. mit bescheid vom 20. oktober 2000 erteilte das beklagte land dem kläger gemäß § 119 abs. 3 des gesetzes über die hochschulen des landes nordrhein-westfalen in der damals geltenden fassung vom 14. märz 2000 (gv nrw s. 190) – hochschulgesetz a.f. (hg a.f.) – zunächst die zustimmung den verliehenen grad „doktor práv (sk)“ in der bundesrepublik deutschland mit der abkürzung „judr. (sk)“ zu führen. nach dem beitritt der slowakei zur europäischen union zum 1. mai 2004 änderte sich die rechtslage dahingehend, dass der kläger fortan seinen in der slowakei erworbenen akademischen grad ohne den auf die herkunft hinweisenden zusatz „sk“ führen durfte.4nachdem das beklagte land davon kenntnis erhielt, dass der kläger den von ihm in der slowakei erworbenen akadamischen grad „doktor práv“ entgegen der erteilten zustimmung allein mit der bezeichnung „dr. (sk)“ führte, wurde der kläger hierzu erstmals unter dem 19. november 2002 sowie nachfolgend nochmals mit schreiben vom 4. juni 2003 angehört und aufgefordert, die berechtigung zur führung des vorbezeichneten titels urkundlich nachzuweisen. eine reaktion hierauf erfolgte seitens des klägers nicht. mit bescheid vom 21. august 2003 setzte das beklagte land daraufhin wegen verstoßes gegen § 119 abs. 6 s. 1 hg a.f. i. v. m. § 119 abs. 5 s. 4 hg a.f. eine geldbuße in höhe von 500,00 € fest. den hiergegen gerichteten einspruch nahm der kläger unter dem 15. september 2003 wieder zurück.5im rahmen eines gegen den kläger eingeleiteten strafrechtlichen ermittlungsverfahren erhielt das land erneut davon kenntnis, dass der kläger den von ihm erworbenen slowakischen akademischen grad „doktor práv“ weiterhin allein mit der bezeichnung „dr.“ führte, was sich auch in dem internetauftritt der rechtsanwaltskanzlei des klägers bestätigt fand. daraufhin kündigte das beklagte land dem kläger gegenüber mit schreiben vom 2. märz 2009, zugestellt durch postzustellungsurkunde am 4. märz 2009, an, dass beabsichtigt sei, ihm die führung der abkürzung „dr.“ für den grad „doktor práv“ zu untersagen. der kläger nahm hierzu mit schreiben vom 30. märz 2009 stellung und machte geltend, dass die beabsichtigte untersagungsverfügung nicht gerechtfertigt sei, da der verliehene akademische grad nach wörtlicher übersetzung einem doktor der rechte entspreche und demzufolge auch in der abgekürzten form „dr.“ geführt werden dürfe. wegen der weiteren einzelheiten wird auf den inhalt des vorgenannten schreibens bezug genommen.6mit bescheid vom 24. april 2009 untersagte das beklagte land dem kläger den grad „doktor práv“ – abgekürzt „judr.“ – in der abkürzung „dr.“ zu führen und ordnete die sofortige vollziehung an. zur begründung führte es aus, dass rechtsgrundlage der verfügung der nunmehr einschlägige § 69 abs. 7 satz 3 des gesetzes über die hochschulen des landes nordrhein-westfalen – hochschulgesetz (nachfolgend: hg) – vom 31. oktober 2006 (gv nrw, s. 474) sei. danach könne eine von den absätzen 2 bis 6 abweichende grad- oder titelführung untersagt werden. der in der slowakischen republik verliehene grad „doktor práv“ dürfe nicht in der abkürzung „dr.“ geführt werden. die zulässige abkürzung laute „judr“. wegen der weiteren einzelheiten wird auf den inhalt des bescheides bezug genommen.7der kläger hat am 3. mai 2009 klage erhoben und um vorläufigen rechtsschutz nachgesucht (15 l 668/09). zur begründung macht er im wesentlichen geltend, dass er zur führung der abkürzung „dr.“ befugt sei. dies ergebe sich schon daraus, dass ihm in der slowakischen republik mit dem akademischen grad „doktor práv“ übersetzt der „doktor der rechte“ verliehen worden sei. es gebe keine gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche regelung, die dazu zwingen würde, auch stets den fachlichen zusatz (hier: judr.) zu führen. auch das slowakische hochschulgesetz stehe dem nicht entgegen. vielmehr ergebe sich daraus, dass es für die fachbezogenen doktortitel gar keine andere alternative als den auch vom kläger erworbenen, auf die rechtswissenschaftliche fakultät bezogenen doktortitel gebe. die abgekürzte form „dr.“ entspreche auch der landesüblichen abkürzung. die fakultätsbezeichnung „judr.“ habe nur dann bedeutung, wenn klargestellt werden solle, welcher wissenschaftsrichtung der titelträger angehöre. die führung des titels als „dr.“ sei in der slowakei auch nicht unzulässig oder strafbar. die führungsbefugnis ergebe sich zudem aus § 69 abs. 5 hg. nach dieser vorschrift gingen vereinbarungen der länder, die den titelträger begünstigen, den abs. 2 bis 4 des § 69 vor. solche begünstigende regelungen ergäben sich aus den von den ländern mitgetragenen beschlüsse der kultusministerkonferenz (kmk). so sei mit beschluss der kmk vom 21. september 2001 die titelführung so geregelt worden, dass jeder von einer anerkannten staatlichen hochschule verliehene doktorgrad in der form „dr.“ ohne fachlichen zusatz und ohne herkunftsbezeichnung geführt werden dürfe. ausgenommen seien lediglich berufsdoktorate, die automatisch mit der erfolgreichen beendigung des studiums vergeben würden. da der titel eines „doktors der rechte“ in der slowakischen republik allerdings in einem förmlichen verfahren verliehen werde, liege kein ausschlussgrund vor. soweit mit beschluss der kmk vom 15. mai 2008 (sc.: beschluss vom 21. september 2001 in der fassung vom 15. mai 2008) die einschränkung bezüglich der berufsdoktoren dahin ergänzt worden sei, dass doktorgrade, die nach den rechtlichen regelungen des herkunftslandes nicht der dritten ebene der bologna-klassifikation der studienabschlüsse zugeordnet seien, nicht der begünstigenden regelung im sinne des § 69 abs. 5 hg unterfielen, seien die dort geregelten einschränkungen hier nicht einschlägig. desweiteren sei der kläger auch aufgrund der regelung des § 1 abs. 1 der verordnung über die führung akademischer grade vom 31. märz 2008 (vo.agr. 2008) berechtigt, den erworbenen titel als „dr.“ zu führen. § 1 abs. 2 der verordnung, wonach inhaber von graden, die die bezeichnung „doktor“ enthalten, nach den rechtlichen regelungen des herkunftslandes aber nicht der dritten ebene der bologna-klassifikation der studienabschlüsse zugeordnet seien, anstelle der im herkunftsland verliehenen bezeichnung die abkürzung „dr.“ nicht ohne fachlichen zusatz und ohne herkunftsbezeichnung führen dürfen, widerspreche wegen seines eindeutig belastenden charakters dem wortlaut von § 69 abs. 6 hg, wonach durch rechtsverordnung nur solche ausnahmeregelungen getroffen werden können, die betroffene gegenüber den abs. 2 bis 5 begünstigten. auch verhalte sich die verordnung nicht dazu, welche ausländischen grade der dritten ebene der bologna-klassifikation zugeordnet seien.8der kläger beantragt,9die untersagungsverfügung des beklagten landes vom 24. april 2009 aufzuheben,10und sinngemäß,11hilfsweise,12das verfahren auszusetzen und dem europäischen gerichtshof gemäß art. 267 aeuv zu der frage vorzulegen, ob § 69 abs. 2 hg mit art. 6 abs. 2 euv vereinbar ist, soweit er die führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer doktorgrade auf die pflicht zur führung des fakultätszusatzes beschränkt,13sowie weiter hilfsweise,14die sprungrevision zuzulassen. 15das beklagte land beantragt,16die klage abzuweisen.17zur begründung führt es unter vertiefung seiner bisherigen ausführungen ergänzend im wesentlichen aus, dass der slowakische grad „doktor práv“ gemäß § 69 abs. 2 hg nur in der verliehenen form geführt werden dürfe, also nur als „judr.“. etwas anderes ergebe sich hier auch nicht aus § 69 abs. 2 s. 3 hg. die dort geregelten alternativen, wonach die verliehene form des grades bei fremden schriftarten in die lateinische sprache übertragen werden könne (halbsatz 1), sowie die in dem herkunftsland zugelassene oder dort nachweislich allgemein übliche abkürzung geführt werden dürfe (halbsatz 2), seien hier nicht einschlägig bzw. die entsprechenden voraussetzungen lägen hier nicht vor. zugunsten des klägers ergäben sich auch keine ihn begünstigende regelungen im sinne von § 69 abs. 5 hg. soweit darin bestimmt sei, dass, soweit vereinbarungen und abkommen der bundesrepublik deutschland mit anderen staaten über gleichwertigkeiten im hochschulbereich und vereinbarungen der länder der bundesrepublik deutschland die betroffenen gegenüber den absätzen 2 bis 4 des § 69 hg begünstigten, diese regelungen vorgingen, lägen die entsprechenden voraussetzungen – was näher ausgeführt wird – hier nicht vor. ob die führung der abkürzung „dr.“ in anderen bundesländern zulässig sei, spiele für die titelführung in nordrhein-westfalen keine rolle. das recht zur titelführung ergebe sich aus dem jeweiligen landesrecht. vertrauensschutzaspekte seien ebenfalls nicht betroffen. den vom kläger gestellten anträgen auf aussetzung des verfahrens zwecks vorlage beim europäischen gerichtshof tritt das beklagte land entgegen. die zustimmung zur vom kläger beantragten zulassung der sprungrevision wird nicht erteilt. 18nachdem das beklagte land die anordnung der sofortigen vollziehung unter dem 24. februar 2010 aufgehoben hat, haben die verfahrensbeteiligten den rechtsstreit im vorläufigen rechtsschutzverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.19das gericht hat beweis erhoben durch einholung einer im wege der amtshilfe über die deutsche botschaft eingeholte auskunft der deutschen botschaft in der slowakei zu der frage, ob für den in der slowakei in der fachrichtung recht erworbenen doktortitel „doktor práv“ im herkunftsland slowakei die abkürzung „dr.“ zugelassen ist bzw. ob in der slowakei die abkürzung „dr.“ nachweislich allgemein üblich ist. wegen der weiteren einzelheiten der beweisaufnahme und der antwort der deutschen botschaft wird auf den inhalt der gerichtsakte bezug genommen.20mit beschluss vom 17. februar 2011 hat die kammer den rechtsstreit auf die vorsitzende als einzelrichterin zur entscheidung übertragen. die verfahrensbeteiligten haben auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet.21wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den inhalt der gerichtsakte und auf die verfahrensakte 15 l 668/09 sowie auf den beigezogenen verwaltungsvorgang des beklagten landes bezug genommen.22

23das gericht kann gemäß § 101 abs. 2 vwgo mit einverständnis der verfahrensbeteiligten ohne mündliche verhandlung und gemäß § 6 abs. 1 vwgo durch die vorsitzende als einzelrichterin entscheiden.24eine rückübertragung des rechtsstreits auf die kammer ist – entgegen der anderslautenden forderung des klägers – nicht angezeigt.25gemäß § 6 abs. 3 s. 1 vwgo kann der einzelrichter bzw. die einzelrichterin nach anhörung der beteiligten den rechtsstreit auf die kammer zurückübertragen, wenn sich aus einer wesentlichen änderung der prozeßlage ergibt, dass die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat oder die sache besondere schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher art aufweist. dass eine solche wesentliche änderung der prozeßlage während der anhängigkeit des rechtsstreits vor der einzelrichterin eingetreten wäre, wird vom kläger substantiiert nicht einmal behauptet, geschweige denn näher dargelegt. auf die weiteren voraussetzungen kommt es daher nicht an. ungeachtet dessen liegen diese aber auch nicht vor, nachdem über die sach- und rechtslage in einem gleichgelagerten parallelverfahren zwischenzeitlich erstinstanzlich gerichtlich entschieden worden und die entscheidung obergerichtlich bestätigt worden ist.26vgl. die den verfahrensbeteiligten bekannte entscheidung des vg arnsberg, urteil vom 27. juli 2011, 9 k 259/09, bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, jeweils juris. 27i. die mit dem hauptantrag anhängig gemachte zulässige anfechtungsklage ist unbegründet.28die untersagungsverfügung vom 24. april 2009 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 s. 1 vwgo).291. rechtsgrundlage für die angegriffene regelung ist § 69 abs. 7 satz 3 des gesetzes über die hochschulen des landes nordrhein-​westfalen (hochschulgesetz – hg) in der seit dem 1. januar 2007 geltenden fassung vom 31.10.2006 (gv. nrw. s. 474). danach kann vom ministerium oder einer von ihm beauftragten behörde eine von § 69 abs. 2 bis 6 hg abweichende grad- oder titelführung untersagt werden. diese voraussetzungen liegen hier vor. die führung der abkürzung "dr." durch den kläger weicht von der gemäß § 69 abs. 2 bis 6 hg zulässigen grad- und titelführung ab.30a) die führung der abkürzung "dr." entspricht nicht § 69 abs. 2 satz 1 hg. danach können im geltungsbereich des hochschulgesetzes die von einer staatlichen hochschule in deutschland oder in einem anderen mitgliedstaat der europäischen union verliehenen hochschulgrade (nur) in der verliehenen form geführt werden. dem kläger ist ausweislich der diplomurkunde aber nicht der grad "dr.", sondern der akademische grad "doktor práv" (abkürzung: "judr.") verliehen worden.31b) nichts herleiten kann der kläger auch aus § 69 abs. 2 satz 3 halbsatz 2 hg. danach kann die verliehene form des grades bei – hier nicht gegebener – verleihung in fremder schriftart in die lateinische schrift übertragen werden (halbsatz 1); ferner kann die im herkunftsland zugelassene oder dort nachweislich allgemein übliche abkürzung geführt sowie eine wörtliche übersetzung in klammern hinzugefügt werden (halbsatz 2). jedoch kann die abkürzung „dr.“, die keine wörtliche übersetzung im sinne von § 69 abs. 2 satz 3 halbsatz 2 a. e. hg darstellt, weder als in der slowakischen republik zugelassene abkürzung (aa), noch als dort nachweislich allgemein übliche abkürzung (bb) für den grad „doktor práv“ im gebiet des beklagten landes geführt werden. 32aa) unter einer zugelassenen abkürzung im vorstehenden sinne ist allerdings nicht jede nicht verbotene bzw. nicht sanktionierte abkürzungsweise zu verstehen, sondern nur diejenige abkürzung, die positiv (z. b. durch gesetz oder durch verleihungsakt) im herkunftsland geregelt ist. die abkürzung "dr." ist keine solche zugelassene abkürzung des slowakischen grades "doktor práv". aus der dem kläger verliehenen diplomurkunde und aus § 53 abs. 8 buchstabe lit. d) des slowakischen hochschulgesetzes (slowhg) ergibt sich vielmehr, dass für den grad des "doktor práv" nur die abkürzung "judr." zugelassen ist.33vgl. hierzu auch vg arnsberg, urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 46 ff), bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a.a.o.34rechtlich unerheblich ist vor diesem hintergrund die von dem kläger vorgelegte, angeblich von dem früheren universitätsrektor (prof. dr. svec a.d.) der d. -universität verfasste erklärung vom 8. september 2000, wonach der in der slowakischen republik verliehene doktor der rechte dem deutschen dr. jur. entspreche. ungeachtet dessen nimmt die erklärung an anderer stelle ausdrücklich selbst auf die in der slowakischen republik verwandte abkürzung „judr.“ bezug.35vgl. hierzu auch vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn. 19) zu einer angeblichen erklärung des vizedekans.36bb) die abkürzung "dr." ist auch nicht als im herkunftsland nachweislich allgemein übliche abkürzung des grades "doktor práv" führbar. zum einen kann es bei verständiger würdigung von wortlaut, sinn und zweck der regelung gemäß § 69 abs. 2 satz 3 halbsatz 2 hg auf eine nachweislich allgemein übliche abkürzung im herkunftsland nur ankommen, soweit es - anders als hier - keine positiv festgelegte (= zugelassene) abkürzung gibt. zum anderen ist die abkürzung "dr." auch keine in der slowakischen republik nachweislich allgemein übliche abkürzung des grades "doktor práv". das zeigt sich etwa daran, dass die hochschullehrer der in rede stehenden fakultät ihrem namen ausnahmslos die abkürzung "judr." und nicht die abkürzung "dr." voranstellen. wegen der weiteren begründung zu beiden gesichtspunkten schließt sich die kammer den eingehenden wie zutreffenden und obergerichtlich bestätigten ausführungen des verwaltungsgerichts arnsberg in seinem urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 50 ff. und rn. 84 ff.) an, die sich auch zu den ergebnissen der vom erkennenden gericht durchgeführten beweisaufnahme verhalten. hierauf kann bezug genommen werden. die entscheidung ist den beteiligten bekannt.37cc) nichts günstiges folgt für den kläger ferner aus § 69 abs. 5 hg. darin ist bestimmt, dass, soweit vereinbarungen und abkommen der bundesrepublik deutschland mit anderen staaten über gleichwertigkeiten im hochschulbereich und vereinbarungen der länder der bundesrepublik deutschland die betroffenen gegenüber den absätzen 2 bis 4 des § 69 hg begünstigen, diese regelungen vorgehen. derartige begünstigende regelungen greifen hier nicht ein.38(1) das gilt zunächst für das abkommen zwischen der regierung der bundesrepublik deutschland und der regierung der slowakischen republik über die gegenseitige anerkennung der gleichwertigkeit von bildungsnachweisen im hochschulbereich (deutsch-​slowakisches äquivalenzabkommen) vom 23.11.2001 (bgbl. ii 2004, s. 489). das abkommen, dessen gültigkeit hier unterstellt wird, sieht in artikel 6 abs. 1 vor, dass der grad des "doktor práv" (abkürzung: "judr.") in der bundesrepublik nur in der form geführt werden darf, in der er verliehen wurde. die deutsche abkürzung "dr." hingegen sieht art. 7 abs. 1 des abkommens lediglich für die ebene der slowakischen grade "philosophiae doctor (phd.)" und "artis doctor (artd.)" vor, die hier nicht in rede stehen.39vgl. wiederum vg arnsberg, urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 140 ff.), bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a.a.o.; vgl. ferner vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 21).40(2) unergiebig ist auch der kmk-​beschluss vom 14.04.2000 ("grundsätze für die regelung der führung ausländischer hochschulgrade im sinne einer gesetzlichen allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche bestimmungen"). zum einen stellt er keine gegenüber § 69 abs. 2 bis 4 hg begünstigende regelung dar, da in § 69 abs. 2 bis 4 hg die regelungen der ziffern 1 bis 3 des kmk-​beschlusses vom 14.04.2000 ohne hier relevante inhaltliche änderungen übernommen worden sind. zum anderen berechtigt die allein in betracht kommende regelung in ziffer 1 des kmk-​beschlusses entsprechend den ausführungen zu § 69 abs. 2 hg den kläger nicht zum führen der abkürzung "dr.", da diese weder die verliehene form des grades "doktor práv" noch die im herkunftsland zugelassene oder nachweislich übliche abkürzung darstellt.41vgl. vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 25).42(3) eine den kläger begünstigende regelung findet sich auch nicht in dem kmk-​beschluss vom 21.09.2001 ("vereinbarung der länder in der bundesrepublik deutschland über begünstigende regelungen gemäß ziffer 4 der ´grundsätze für die regelung der führung ausländischer hochschulgrade im sinne einer gesetzlichen allgemeingenehmigung durch einheitliche gesetzliche bestimmungen vom 14.04.2000' "). gemäß ziffer 2 satz 1 dieses beschlusses in der fassung vom 15.05.2008 können inhaber von in einem wissenschaftlichen promotionsverfahren erworbenen doktorgraden, die in den mitgliedstaaten der europäischen union erworben wurden, anstelle der im herkunftsland zugelassenen oder nachweislich allgemein üblichen abkürzung wahlweise die abkürzung "dr." ohne fachlichen zusatz und ohne herkunftsbezeichnung führen. dies gilt gemäß ziffer 2 satz 2 des beschlusses nicht für doktorgrade, die als sog. berufsdoktorate ohne promotionsstudien und -verfahren vergeben werden (variante 1) und für doktorgrade, die nach den rechtlichen regelungen des herkunftslandes nicht der dritten ebene der bologna-​klassifikation der studienabschlüsse zugeordnet sind (variante 2). jedenfalls nach variante 2 ist der kläger nicht zur führung der abkürzung "dr." berechtigt. der grad "doktor práv" ist nach den rechtlichen regelungen der slowakischen republik nicht der dritten stufe der bologna-​klassifikation zugeordnet. das folgt aus den §§ 53, 54 slowhg. nach § 54 abs. 1 slowhg entspricht lediglich der grad "phd." der dritten stufe der bologna-​klassifikation, während der hier in rede stehende "judr." nach § 53 abs. 1 und 8 slowhg lediglich der zweiten stufe zugeordnet ist. auf die qualität der konkret in rede stehenden dissertation kommt es vor diesem hintergrund nicht entscheidungserheblich an.43eingehend hierzu vg arnsberg, urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 145 ff.), bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a.a.o.; vgl. ferner vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 26).44die regelung in § 53 slowhg deckt sich im übrigen mit art. 4 des deutsch-​slowakischen äquivalenzabkommens vom 23.11.2001. danach berechtigt der grad "doktor práv" zur promotion in der bundesrepublik deutschland. er ist damit lediglich zugangsvoraussetzung zur promotion und nicht selbst promotion.45so auch vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 28).465. die führung der abkürzung "dr." entspricht schließlich auch nicht § 69 abs. 6 satz 1 hg. danach kann das ministerium in begründeten fällen durch rechtsverordnung für bestimmte grade, institutionen und personengruppen ausnahmen regeln, die betroffene gegenüber § 69 abs. 2 bis 5 hg nrw begünstigen. eine den kläger in diesem sinne begünstigende regelung findet sich indes nicht in der verordnung über die führung von akademischen graden (vo.agr.) vom 31.03.2008 (gv. nrw. s. 375). nach § 1 abs. 2 dieser (dem kmk-​beschluss vom 21.09.2001 n. f. nachgebildeten) verordnung können die inhaber von graden, die die bezeichnung "doktor" enthalten, aber die nach den rechtlichen regelungen des herkunftslandes nicht der dritten ebene der bologna-​klassifikation der studienabschlüsse zugeordnet sind, nicht anstelle der im herkunftsland verliehenen bezeichnung die bezeichnung "dr." ohne fachlichen zusatz und ohne herkunftsbezeichnung führen. der grad des "doktor práv" ist jedoch nach den vorstehenden ausführungen nicht der dritten ebene der bologna-​klassifikation zuzuordnen, so dass der kläger aus der o. g. verordnung nichts herleiten kann.47vgl. vg arnsberg, urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 205 ff.), bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a.a.o.; vgl. ferner vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 29).482. ermessensfehler liegen nicht vor. dabei kann offen bleiben, ob, wofür allerdings bei verständiger würdigung der vorschrift einiges spricht, im rahmen von § 69 abs. 7 satz 3 hg das ermessen des beklagten landes dahingehend intendiert ist, dass bei einer unzulässigen titel- oder gradführung jedenfalls im regelfall eine untersagung erfolgen muss.49so vg arnsberg, urteil vom 27. juli 2011, 9 k 259/09, juris (rn 206); vg minden, urteil vom 25. august 2008, 2 k 2145/07, juris (rn 26) und vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 29).50selbst wenn für eine solche einschränkung des ermessensspielraums des ministeriums wortlaut, sinn und zweck sowie die entstehungsgeschichte der vorschrift keine anhaltspunkte bieten sollten,51so - und entgegen vg düsseldorf, beschluss vom 16. august 2012, 15 l1145/12, juris - ovg nrw, beschluss vom 13. august 2013, 19 b 1032/12, juris (rn 22 ff) unter hinweis darauf, dass das ministerium insbesondere im hinblick auf bereits getroffene straf-, ordnungswidrigkeiten- und/oder berufsrechtliche maßnahmen und deren wirkungen auf den betroffenen von einer untersagungsverfügung absehen kann, ohne dass hierin ein besonders begründungsbedürftiger ausnahmefall liegt,52sind keine gesichtspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich, wonach das durch das ministerium vertretene beklagte land im falle eines im rahmen von § 69 abs. 7 s. 3 hg verbleibenden ermessens durch erlass der angefochtenen untersagungsverfügung gemäß § 114 satz 1 vwgo die gesetzlichen grenzen des ermessens überschritten oder von dem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung nicht entsprechenden weise gebrauch gemacht hätte. zugunsten des klägers ergab sich insbesondere nichts aus dem umstand, dass ihm gegenüber in gestalt des bußgeldbescheides vom 21. august 2003 bereits ordnungswidrigkeitenrechtliche maßnahmen wegen verstoßes gegen die titelführungsbefugnis erfolgt sind. denn der kläger hat zwar den einspruch gegen den bußgeldbescheid zurückgezogen und das bußgeld akzeptiert. er hat sich aber auch in der folgezeit nicht an die ihm auferlegten vorgaben in bezug auf die titelführung des von ihm in der slowakei erworbenen akademischen grades „doktor práv“ gehalten. sonstige belastbare anhaltspunkte dafür, von einer untersagungsverfügung abzuweichen, sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen.53für etwaige vertrauensschutzaspekte zugunsten des klägers bestehen keine anhaltspunkte. die vom beklagten land mit bescheid vom 20. oktober 2000 erteilte zustimmung war auf die führung des verliehenen grades „doktor práv (sk)“ mit der abkürzung „judr. (sk)“ und nach dem beitritt der slowakei zur europäischen union zum 1. mai 2004 darauf beschränkt, dass der kläger die vorbezeichnete abkürzung ohne den auf die herkunft hinweisenden zusatz „sk“ führen durfte. aus dem beschluss der kmk vom 21. september 2001 kann der kläger ein schutzwürdiges vertrauen schon deswegen nicht herleiten, weil er den grad „doktor práv“ bereits früher, nämlich am 17. april 2000 erworben hatte.54auch der zeitablauf zwischen der erstmaligen einschaltung des ministeriums im november 2002 und dem entscheidungszeitpunkt im april 2009 zwang dieses nicht zu einem absehen von der untersagungsanordnung. denn nachdem das ministerium dem kläger – wie bereits an anderer stelle ausgeführt – mit bescheid vom 21. august 2003 wegen verstoßes gegen die titelführungsbefugnis ein bußgeld auferlegt und der kläger den hiergegen gerichteten einspruch im juni 2005 zurückgenommen hatte, bestand (zunächst) kein weiterer anlass für ein gegen den kläger gerichtetes vorgehen. dieser ergab sich vielmehr erst erneut wieder, nachdem das ministerium im rahmen des zwischenzeitlich gegen den kläger eingeleiteten strafrechtlichen ermittlungsverfahrens davon kenntnis erlangt hatte, dass dieser den von ihm erworbenen grad „doktor práv“ weiterhin allein mit der bezeichnung „dr.“ führte. die insoweit neuen erkenntnisse aus dem gegen den kläger eingeleiteten strafrechtlichen verfahren hat die beklagte mit schreiben vom 2. märz 2009 zum anlass genommen, den kläger zur nunmehr beabsichtigten untersagungsverfügung anzuhören. dagegen ist nichts zu erinnern.55anhaltspunkte für eine verletzung des gleichheitssatzes des artikel 3 abs. 1 gg bestehen ebenfalls nicht. das gilt auch mit blick auf eine etwaige verwaltungspraxis in bayern, wonach antragstellern, denen der "judr." vor inkrafttreten der am 15.05.2008 erfolgten neufassung des kmk-​beschlusses vom 21.09.2001 verliehen worden war, die titelführung gestattet worden sein soll. der gleichheitssatz verlangt nämlich lediglich die gleichbehandlung durch ein- und denselben hoheitsträger, nicht aber die gleichbehandlung durch mehrere, voneinander unabhängige hoheitsträger.56vgl. bverwg, beschluss vom 15. dezember 1999, 6 b 42/99, juris (rn. 8).57da in nordrhein-westfalen eine im vorbezeichneten sinne unterstellte verwaltungspraxis (wie in bayern) nicht bestand und nicht besteht, und es allein darauf im vorliegenden zusammenhang ankommt, scheidet eine verletzung des gleichheitssatzes (art. 3 abs. 1 gg) hier aus.58vgl. vg arnsberg, urteil vom 27.07.2011 - 9 k 259/09 -, juris (rn. 206 ff.), bestätigt durch ovg nrw, beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a.a.o.; vgl. ferner vg köln, urteil vom 5. juli 2012, 6 k 3943/10, juris (rn 31).59ii. die vom kläger – sinngemäß – gestellten hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos. wegen des auszulegenden inhalts der hilfsanträge hat das gericht auf das aus dem abschließenden schriftsatz des klägers vom 9. dezember 2013 erkennbare und vom kläger insoweit klargestellte begehren abgestellt.601. soweit der kläger – sinngemäß – im wege des hilfsantrages beantragt, das verfahren auszusetzen und dem europäischen gerichtshof gemäß art. 267 des vertrages über die arbeitsweise der europäischen union vom 25. märz 1957 (eu-dok.-nr. 11957 e), zuletzt geändert durch art. 2 vertrag von lissabon vom 13.12.2007 (abl. nr. c 306 s. 1, ber. abl. 2008 nr. c 111 und abl. 2009 nr. c 290 s. 1) – nachfolgend: aeuv – zu der frage vorzulegen, ob § 69 abs. 2 hg mit art. 6 abs. 2 des vertrages über die europäische union vom 7. februar 1992 (abl. nr. c 191 s. 1), zuletzt geändert durch art. 1 vertrag von lissabon vom 13.12.2007 (a.a.o.) – nachfolgend: euv – vereinbar ist, soweit er die führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer doktorgrade auf die pflicht zur führung des fakultätszusatzes beschränkt, besteht hierfür kein anlass. nach art. 267 abs. 1 satz 1 aeuv entscheidet der gerichtshof der europäischen union im wege der vorabentscheidung a) über die auslegung der verträge und b) über die gültigkeit und die auslegung der handlungen der organe, einrichtungen oder sonstigen stellen der union. wird eine derartige frage einem gericht eines mitgliedstaates gestellt und hält dieses gericht eine entscheidung darüber zum erlass seines urteils für erforderlich, so kann es diese frage dem gerichtshof zur entscheidung vorlegen (art. 267 abs. 2 aeuv). eine verpflichtung zur vorlage besteht nach art. 267 abs. 3 aeuv, wenn die frage bei einem einzelstaatlichen gericht gestellt wird, dessen entscheidungen selbst nicht mehr mit rechtsmitteln des innerstaatlichen rechts angefochten werden können.61danach besteht für das erkennende erstinstanzliche gericht, dessen entscheidung mit einem rechtsmittel des innerstaatlichen rechts angefochten werden kann, keine pflicht zur vorlage. soweit art. 267 abs. 2 aeuv das gericht berechtigt („kann“) eine gemeinschaftsrechtliche frage dem europäischen gerichtshof zur entscheidung vorzulegen und die beurteilung hierüber in das pflichtgemäße ermessen des erkennenden gerichts stellt, besteht hierfür ebenfalls kein anlass. eine vorlage ist vielmehr untunlich, weil sich die vom kläger formulierte rechtsfrage, ob § 69 abs. 2 hg mit art. 6 abs. 2 euv vereinbar ist, soweit er die führungsgenehmigung tschechischer und slowakischer doktorgrade auf die pflicht zur führung des fakultätszusatzes beschränkt, für den europäischen gerichtshof offenkundig nicht stellen wird. entgegen der behauptung des klägers ist § 69 abs. 2 hg eine entsprechende beschränkung nämlich nicht zu entnehmen. die vorschrift gestattet es dem träger eines – sonstigen – ausländischen hochschulgrades vielmehr, diesen in der verliehenen form unter angabe der verleihenden institution zu führen. für die weitere behauptung des klägers, in 26 mitgliedstaaten der europäischen union seien die träger eines doktortitels aus der slowakischen oder tschechischen republik frei, ihre titel in der abkürzung „dr.“ zu führen, fehlt es an jeglichem nachweis.622. die vom kläger – sinngemäß – außerdem beantragte hilfsweise zulassung der sprungrevision bleibt ebenfalls erfolglos. insoweit liegen die in § 134 abs. 1 vwgo geregelten voraussetzungen nicht vor und fehlt es insbesondere schon an der gemäß § 134 abs. 1 satz 1 vwgo erforderlichen zustimmung des beklagten landes zur einlegung der sprungrevision. vielmehr hat das beklagte land seine zustimmung ausdrücklich verweigert.633. ungeachtet des umstandes, dass sich der kläger mit schriftsatz vom 9. dezember 2013 auf die vorgenannten (hilfs-)anträge beschränkt, weist das gericht vorsorglich darauf hin, dass auch kein grund für eine vom kläger zuletzt mit schriftsatz vom 7. juni 2013 beantragte aussetzung des verfahrens gemäß § 94 vwgo besteht. soweit der kläger beantragt hat, die verhandlung bis zur entscheidung der verfassungsbeschwerde des klägers „vogelberg“ gegen den beschluss des ovg nrw vom 19. april 2013 (19 a 2139/11) auszusetzen, geht der antrag schon deswegen ins leere, weil nach mitteilung des beklagten landes die verfassungsbeschwerde zwischenzeitlich verworfen wurde. 64iii. die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.65iv. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.66v. die berufung ist nicht zuzulassen. insbesondere liegen die voraussetzungen des § 124 a abs. 1 satz 1 vwgo i. v. m. § 124 abs. 2 nr. 3 oder 4 vwgo nicht vor und weicht das vorliegende urteil unter berücksichtigung der zum streitgegenständlichen themenkomplex ergangenen entscheidung des oberverwaltungsgerichts nordrhein-westfalen,67vgl. beschluss vom 19. april 2013, 19 a 2139/11, a. a. o.,68nicht von einer obergerichtlichen entscheidung ab.

18 K 8046/13

Urteil

Tenor Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der am 00.0.1995 geborene Kläger besuchte von September 2004 bis Februar 2013 ein öffentliches Gymnasium in L. , zuletzt das 1. Halbjahr des 1. Jahres der Qualifikationsphase. In diesem Halbjahr hatte er ausweislich des Abgangszeugnisses in Sozialwissenschaften und Geschichte die Note befriedigend, in Biologie (Leistungskurs) und Englisch die Note ausreichend und in allen übrigen Fächern (Deutsch [ebenfalls Leistungskurs], Kunst, Philosophie, Mathematik, Informatik und Sport) die Note mangelhaft erzielt. Seit Februar 2013 besucht der Kläger eine Privatschule.3Mit Schreiben vom 15. Mai 2013 beantragte er, ihn zur Externen-Abiturprüfung im Jahr 2014 zuzulassen. Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung Düsseldorf am 17. September 2013 mit der Begründung ab, zur Externen-Abiturprüfung im Jahr 2014 könne gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Abiturprüfung für Externe (=PO‑Externe‑A) nur zugelassen werden, wer im Jahr 2013 keine öffentliche Schule besucht habe. Der Kläger habe aber bis zum 1. Februar 2013 eine öffentliche Schule besucht.4Mit seiner am 16. Oktober 2013 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt vor, die Regelung in § 1 Abs. 1 PO‑Externe‑A sei so zu verstehen, dass es nur schädlich sei, wenn innerhalb der letzten 365 Tage vor dem Beginn der Prüfungen eine öffentliche Schule besucht worden sei. Die Abiturprüfungen des Jahres 2014 würden den Externen in der Zeit ab dem 29. April abgenommen. Daher werde er zum Prüfungszeitpunkt länger als 14 Monate keine öffentliche Schule besucht haben. Die Auslegung durch die Bezirksregierung Düsseldorf verfehle den Wortlaut, weil dort gerade nicht Kalenderjahr stehe. Nur wie von ihm geschildert könne die Regelung verstanden werden und sei sie bisher gehandhabt worden. Die Bezirksregierung Arnsberg verweise in einem Merkblatt auf eben diesen Rechenweg, der auf Grund eines Erlasses des Kultusministeriums vom 3. April 1990 zur wortlautgleichen Vorgängerregelung auch seither so gehandhabt worden sei. Er habe bei Beginn seiner schulischen Ausbildung an der Privatschule darauf vertraut, die Prüfung im Jahre 2014 ablegen zu können.5Der Kläger beantragt,6das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. September 2013 zu verpflichten, ihn gemäß seinem Antrag vom 15. Mai 2013 zur Abiturprüfung für Externe im Jahr 2014 zuzulassen.7Das beklagte Land beantragt,8die Klage abzuweisen.9Es führt aus, der Entscheidung liege eine Änderung der PO‑Externe‑A vom 3. Februar 2012 zu Grunde. Diese sei einher gegangen mit einem bindenden Hinweis des Ministeriums für Schule und Weiterbildung, dass für die Berechnung der Jahresfrist auf das Kalenderjahr abzustellen sei. Mit dieser Regelung solle vermieden werden, dass Schüler, die die Abiturprüfung nicht bestanden haben, sich dem eigentlich verpflichtenden Unterrichtsbesuch entziehen und die Prüfung im nächsten Jahr ohne Schulbesuch gleichzeitig mit den Schülern, die ebenfalls nicht bestanden haben, aber im Gegensatz die Schule weiter besucht haben, ablegen können. Die jetzige Handhabung entspreche im Übrigen klar dem Wortlaut.10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung Düsseldorf verwiesen.11Entscheidungsgründe:12Die zulässige Verpflichtungsklage des Klägers, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter und ohne mündliche Verhandlung (§§ 87a Abs. 3 und 2, 101 Abs. 2 VwGO) entscheidet, ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, zur Ablegung der Abiturprüfung als Externer im Jahr 2014 zugelassen zu werden, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.13Gemäß § 1 Satz 2 PO‑Externe‑A können sich Bewerber zur Prüfung anmelden, wenn sie in dem der Prüfung vorausgegangenen Jahr kein öffentliches oder als Ersatzschule genehmigtes oder vorläufig erlaubtes Gymnasium oder keine andere zur allgemeinen Hochschulreife führende Schule oder Einrichtung besucht haben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wie eine am Wortlaut orientierte Auslegung ergibt. Die Vorschrift vergleicht jeweils ein Jahr, in das ein Ereignis fällt (Jahr des letzten Schulbesuchs) mit einem anderen Jahr, in das ebenfalls ein Ereignis fällt (Prüfungsjahr). Weil keine Angaben erfolgen, wie das Jahr zu berechnen ist, handelt es sich bei den Vergleichsjahren um Kalenderjahre, ohne dass die ausdrückliche Verwendung dieses Begriffs erforderlich wäre. Die dem Kläger günstige frühere taggenaue Auslegung der Vorschrift ist demgegenüber vom Wortlaut gerade nicht gedeckt, weshalb auf sie auch in Merkblättern und durch den Erlass vom 3. April 1990 hingewiesen werden musste. Klare Regelungen müssen nicht durch Merkblätter erläutert werden, sondern sprechen für sich selbst. Eine dem Kläger günstige Regelung würde einen anderen, nämlich folgenden Wortlaut erfordern: Wer in den letzten 365 Tagen vor dem Beginn der jeweiligen Abiturprüfung keine öffentliche Schule besucht hat, wird zur Abiturprüfung Externe zugelassen.14Es bestehen keine Bedenken, dass die Bezirksregierung Düsseldorf zu einer dem Wortlaut entsprechenden Auslegung zurückgekehrt ist. Abgesehen davon, dass die Bezirksregierung Düsseldorf an den Erlass des zuständigen Ministeriums (dieses könnte auch § 1 Abs. 1 PO‑Externe‑A jederzeit mit dem Ziel der Klarstellung ändern, ohne dass hierfür allerdings ein Grund bestände) gebunden ist, verwirklicht die jetzige Handhabung den in der Klageerwiderung zutreffend geschilderten Normzweck. Der Kläger soll nicht kurze Zeit nach dem Verlassen der gymnasialen Oberstufe mit den ehemaligen Mitschülern der öffentlichen Schule desselben Jahrgangs zur gleichen Zeit die Abiturprüfung ablegen, weil er bei einem Verbleib an der öffentlichen Schule nach den von ihm in der gymnasialen Oberstufe gezeigten Leistungen dort die Zulassung zum Abitur aller Voraussicht nach wegen mangelnder Leistungen nicht zeitgleich erlangt hätte. Der Kläger würde sich einen sachlich nicht gerechtfertigten, weil von der finanziellen Leistungskraft des Elternhauses (Finanzierung einer Privatschule) abhängigen Vorsprung in Gestalt der ein Jahr früheren Möglichkeit der Abiturprüfung gegenüber denjenigen Schülern verschaffen, die bei gleicher Leistung wie er im öffentlichen Schulsystem verbleiben und dort von der bei vergleichbarem Umfang der Minderleistungen voraussichtlich einzigen Möglichkeit des Rücktritts in die Einführungsphase (vgl. § 19 Abs. 1 APO‑GOst B, BASS 13‑32 N3. 3.1 B) Gebrauch machen. Diese werden nämlich bei ansonsten erfolgreichem Verlauf der Qualifikationsphase auch erst im Jahr 2015 zur Abiturprüfung zugelassen. Dass das Verlassen des Gymnasiums durch den Kläger allein den Grund gehabt hat, einen Rücktritt in die Einführungsphase zu vermeiden, schließt das Gericht aus dessen Abgangszeugnis.15Schutzwürdiges Vertrauen des Klägers in die Beibehaltung einer Wortlaut und Zweck der Regelung verfehlenden Auslegung ist nicht ersichtlich. Maßgeblicher Zeitpunkt ist wegen des sich aus dem Ziel der Ablegung des Abiturs ergebenden Gesamtzusammenhangs nämlich nicht der Beginn des Besuchs einer Privatschule, sondern der Eintritt des Klägers in die gymnasiale Oberstufe. Der Kläger wird nicht behaupten wollen, die erheblichen Minderleistungen im letzten Halbjahr seines Besuchs des Gymnasiums im Vertrauen darauf erbracht zu haben, dass er außerhalb des öffentlichen Schulsystems im selben Jahr wie seine (früheren) Klassenkameraden zur Abiturprüfung zugelassen wird.16Die Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. Dem Verwaltungsgericht eröffnete Berufungszulassungsgründe liegen nicht vor.

die klage wird auf kosten des klägers abgewiesen.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des zu vollstreckenden betrages abwenden, wenn nicht das beklagte land zuvor sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2der am 00.0.1995 geborene kläger besuchte von september 2004 bis februar 2013 ein öffentliches gymnasium in l. , zuletzt das 1. halbjahr des 1. jahres der qualifikationsphase. in diesem halbjahr hatte er ausweislich des abgangszeugnisses in sozialwissenschaften und geschichte die note befriedigend, in biologie (leistungskurs) und englisch die note ausreichend und in allen übrigen fächern (deutsch [ebenfalls leistungskurs], kunst, philosophie, mathematik, informatik und sport) die note mangelhaft erzielt. seit februar 2013 besucht der kläger eine privatschule.3mit schreiben vom 15. mai 2013 beantragte er, ihn zur externen-abiturprüfung im jahr 2014 zuzulassen. diesen antrag lehnte die bezirksregierung düsseldorf am 17. september 2013 mit der begründung ab, zur externen-abiturprüfung im jahr 2014 könne gemäß § 1 abs. 1 der verordnung über die abiturprüfung für externe (=po‑externe‑a) nur zugelassen werden, wer im jahr 2013 keine öffentliche schule besucht habe. der kläger habe aber bis zum 1. februar 2013 eine öffentliche schule besucht.4mit seiner am 16. oktober 2013 erhobenen klage verfolgt der kläger sein begehren weiter. er trägt vor, die regelung in § 1 abs. 1 po‑externe‑a sei so zu verstehen, dass es nur schädlich sei, wenn innerhalb der letzten 365 tage vor dem beginn der prüfungen eine öffentliche schule besucht worden sei. die abiturprüfungen des jahres 2014 würden den externen in der zeit ab dem 29. april abgenommen. daher werde er zum prüfungszeitpunkt länger als 14 monate keine öffentliche schule besucht haben. die auslegung durch die bezirksregierung düsseldorf verfehle den wortlaut, weil dort gerade nicht kalenderjahr stehe. nur wie von ihm geschildert könne die regelung verstanden werden und sei sie bisher gehandhabt worden. die bezirksregierung arnsberg verweise in einem merkblatt auf eben diesen rechenweg, der auf grund eines erlasses des kultusministeriums vom 3. april 1990 zur wortlautgleichen vorgängerregelung auch seither so gehandhabt worden sei. er habe bei beginn seiner schulischen ausbildung an der privatschule darauf vertraut, die prüfung im jahre 2014 ablegen zu können.5der kläger beantragt,6das beklagte land unter aufhebung des bescheides der bezirksregierung düsseldorf vom 17. september 2013 zu verpflichten, ihn gemäß seinem antrag vom 15. mai 2013 zur abiturprüfung für externe im jahr 2014 zuzulassen.7das beklagte land beantragt,8die klage abzuweisen.9es führt aus, der entscheidung liege eine änderung der po‑externe‑a vom 3. februar 2012 zu grunde. diese sei einher gegangen mit einem bindenden hinweis des ministeriums für schule und weiterbildung, dass für die berechnung der jahresfrist auf das kalenderjahr abzustellen sei. mit dieser regelung solle vermieden werden, dass schüler, die die abiturprüfung nicht bestanden haben, sich dem eigentlich verpflichtenden unterrichtsbesuch entziehen und die prüfung im nächsten jahr ohne schulbesuch gleichzeitig mit den schülern, die ebenfalls nicht bestanden haben, aber im gegensatz die schule weiter besucht haben, ablegen können. die jetzige handhabung entspreche im übrigen klar dem wortlaut.10wegen der weiteren einzelheiten des sach‑ und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und des verwaltungsvorgangs der bezirksregierung düsseldorf verwiesen.11

12die zulässige verpflichtungsklage des klägers, über die das gericht im einverständnis der beteiligten durch den berichterstatter und ohne mündliche verhandlung (§§ 87a abs. 3 und 2, 101 abs. 2 vwgo) entscheidet, ist unbegründet. der kläger hat keinen anspruch darauf, zur ablegung der abiturprüfung als externer im jahr 2014 zugelassen zu werden, § 113 abs. 5 satz 1 vwgo.13gemäß § 1 satz 2 po‑externe‑a können sich bewerber zur prüfung anmelden, wenn sie in dem der prüfung vorausgegangenen jahr kein öffentliches oder als ersatzschule genehmigtes oder vorläufig erlaubtes gymnasium oder keine andere zur allgemeinen hochschulreife führende schule oder einrichtung besucht haben. diese voraussetzungen liegen nicht vor, wie eine am wortlaut orientierte auslegung ergibt. die vorschrift vergleicht jeweils ein jahr, in das ein ereignis fällt (jahr des letzten schulbesuchs) mit einem anderen jahr, in das ebenfalls ein ereignis fällt (prüfungsjahr). weil keine angaben erfolgen, wie das jahr zu berechnen ist, handelt es sich bei den vergleichsjahren um kalenderjahre, ohne dass die ausdrückliche verwendung dieses begriffs erforderlich wäre. die dem kläger günstige frühere taggenaue auslegung der vorschrift ist demgegenüber vom wortlaut gerade nicht gedeckt, weshalb auf sie auch in merkblättern und durch den erlass vom 3. april 1990 hingewiesen werden musste. klare regelungen müssen nicht durch merkblätter erläutert werden, sondern sprechen für sich selbst. eine dem kläger günstige regelung würde einen anderen, nämlich folgenden wortlaut erfordern: wer in den letzten 365 tagen vor dem beginn der jeweiligen abiturprüfung keine öffentliche schule besucht hat, wird zur abiturprüfung externe zugelassen.14es bestehen keine bedenken, dass die bezirksregierung düsseldorf zu einer dem wortlaut entsprechenden auslegung zurückgekehrt ist. abgesehen davon, dass die bezirksregierung düsseldorf an den erlass des zuständigen ministeriums (dieses könnte auch § 1 abs. 1 po‑externe‑a jederzeit mit dem ziel der klarstellung ändern, ohne dass hierfür allerdings ein grund bestände) gebunden ist, verwirklicht die jetzige handhabung den in der klageerwiderung zutreffend geschilderten normzweck. der kläger soll nicht kurze zeit nach dem verlassen der gymnasialen oberstufe mit den ehemaligen mitschülern der öffentlichen schule desselben jahrgangs zur gleichen zeit die abiturprüfung ablegen, weil er bei einem verbleib an der öffentlichen schule nach den von ihm in der gymnasialen oberstufe gezeigten leistungen dort die zulassung zum abitur aller voraussicht nach wegen mangelnder leistungen nicht zeitgleich erlangt hätte. der kläger würde sich einen sachlich nicht gerechtfertigten, weil von der finanziellen leistungskraft des elternhauses (finanzierung einer privatschule) abhängigen vorsprung in gestalt der ein jahr früheren möglichkeit der abiturprüfung gegenüber denjenigen schülern verschaffen, die bei gleicher leistung wie er im öffentlichen schulsystem verbleiben und dort von der bei vergleichbarem umfang der minderleistungen voraussichtlich einzigen möglichkeit des rücktritts in die einführungsphase (vgl. § 19 abs. 1 apo‑gost b, bass 13‑32 n3. 3.1 b) gebrauch machen. diese werden nämlich bei ansonsten erfolgreichem verlauf der qualifikationsphase auch erst im jahr 2015 zur abiturprüfung zugelassen. dass das verlassen des gymnasiums durch den kläger allein den grund gehabt hat, einen rücktritt in die einführungsphase zu vermeiden, schließt das gericht aus dessen abgangszeugnis.15schutzwürdiges vertrauen des klägers in die beibehaltung einer wortlaut und zweck der regelung verfehlenden auslegung ist nicht ersichtlich. maßgeblicher zeitpunkt ist wegen des sich aus dem ziel der ablegung des abiturs ergebenden gesamtzusammenhangs nämlich nicht der beginn des besuchs einer privatschule, sondern der eintritt des klägers in die gymnasiale oberstufe. der kläger wird nicht behaupten wollen, die erheblichen minderleistungen im letzten halbjahr seines besuchs des gymnasiums im vertrauen darauf erbracht zu haben, dass er außerhalb des öffentlichen schulsystems im selben jahr wie seine (früheren) klassenkameraden zur abiturprüfung zugelassen wird.16die klage war daher mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen. die weiteren nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 167 abs. 2 und 1 vwgo, 708 nr. 11, 711, 709 satz 2 zpo. dem verwaltungsgericht eröffnete berufungszulassungsgründe liegen nicht vor.

21 K 6266/13

Gerichtsbescheid

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Der Gerichtsbescheid ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 2Tatbestand: 3Mit Bescheid vom 04.07.2013 erteilte die Beklagte dem Kläger ein öffentlich-rechtliches Hausverbot für das Dienstgebäude F. Straße 00 der Sozialagentur N. bis zum 31.12.2013. Zur Begründung gab sie an, im Rahmen einer Vorsprache in der Sozialagentur am 28.05.2013 sei der Kläger durch aggressives und lautstarkes Auftreten sowie durch körperliche und verbale Bedrohung gegenüber einer Mitarbeiterin auffällig geworden. Er habe sich unaufgefordert Zutritt in einen verschlossenen Flurbereich der Sozialagentur verschafft und Bedienstete angeschrien. Deren Bemühungen, den Kläger zu beruhigen und sachlich mit ihm zu sprechen, seien fehlgeschlagen. Auf die Aufforderung, den Flur zu verlassen habe er nicht reagiert. Stattdessen habe er die verbalen Angriffe fortgesetzt. Erst nach Betätigung des Alarms und das Eingreifen weiterer Mitarbeiter habe er der Aufforderung Folge geleistet. Anschließend habe er gegen eine Tür getreten und mit den Worten „Komm runter, ich warte auf dich!“ gedroht. Die verbale Bedrohung habe er am 29.05.2013 telefonisch fortgesetzt. 4Dagegen hat der Kläger am 01.08.2013 Klage erhoben im Wesentlichen mit der Begründung, ihm sei von der Sozialagentur im Zusammenhang mit einem aus seiner Sicht dringenden Umzug wegen Schimmelbefalls seiner früheren Wohnung Hilfe verweigert worden. Am 03.04.2013 habe er die notwendigen Unterlagen bei der Sozialagentur eingereicht. Der Umzug sei aber mit Schreiben vom 18.04.2013 abgelehnt worden. Er sei dann auf eigene Veranlassung zum 01.05.2013 umgezogen, habe sich das Geld dafür aber in der Verwandtschaft leihen müssen. Daraufhin sei er zur Sozialagentur und habe die zuständige Sachbearbeiterin zur Rede gestellt, die daraufhin kaltschnäuzig angegeben habe, dies erst prüfen zu müssen. Erst dann habe es ein Wortgefecht gegeben, er sei laut geworden, so dass der Streit eskaliert sei. Er sei in einer sehr angespannten Situation gewesen. Es sei um seine Existenz gegangen. Ein existenznotwendiger Bedarf sei ihm verweigert worden. Er habe sich sozusagen im Zustand der Notwehr befunden. Er habe einen Angriff auf seine Ehre, seine Freiheit und sein Eigentum abwehren wollen. Die Behörde habe ihm gegenüber rechtswidrig gehandelt. Nicht er habe sich schuldig gemacht. Der beschuldigten Sachbearbeiterin habe schon klar sein müssen, welche Folgen in materieller Hinsicht ihre Ankündigung habe könne. So viel Verstand dürfe man doch erwarten. Er habe niemanden bedroht oder beleidigt. Das sei nicht seine Absicht gewesen. 5Der vom Kläger gestellte Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe blieb erfolglos (Beschluss vom 14.11.2013). 6Der Kläger beantragt, 7den Bescheid des Beklagten vom 04.07.2013 aufzuheben. 8Die Beklagte beantragt, 9die Klage abzuweisen. 10Zur Begründung trägt er vor, mit Blick auf die zahlreichen im Verwaltungsvorgang befindlichen Zeugenaussagen der Mitarbeiter der Sozialagentur ergebe sich ein Sachverhalt, der ein Hausverbot gegen den Kläger rechtfertige. 11Die Beteiligten wurden zur Möglichkeit einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört. 12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten. 13Entscheidungsgründe: 14Das Gericht konnte gemäß § 84 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, der Sachverhalt geklärt ist und die Beteiligten zur Frage der Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört worden sind. 151.Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, auch wenn nach der Sachaufgabe, die die Beklagte wahrnimmt ‑ Durchführung des SGB II ‑ im Streitfall gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 4a SGG der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben ist; 16vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.05.2011 – 16 E 174/11 -, www.nrwe.de;vgl. insoweit auch ausführlich Beschluss der Kammer vom 18.12.2009 ‑ 21 K 7368/09 ‑ zum Hausverbot für Räume einer ARGE als Trägerin der Grundsicherung für Arbeitssuchende, in welchem sich die Kammer mit der Rechtsprechung des BSG, Beschluss vom 01.04.2009 ‑ B 14 SF 1/08 R ‑, auseinandergesetzt hat, wonach für einen Rechtsstreit über ein Hausverbot für die Räume eines solchen Leistungsträgers gegenüber einem Leistungsempfänger die Sozialgerichte zuständig sind, wenn ein enger Sachzusammenhang zu den vom Träger wahrzunehmenden Sachaufgaben besteht. 172.Die Klage ist aber nicht begründet. 18Der Bescheid des Beklagten vom 04.07.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1VwGO). 19Das angegriffene Hausverbot findet eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage in dem Hausrecht, das der Behördenleiter im Rahmen eines notwendigen Annexes zu der zugrundeliegenden Sachkompetenz in Verbindung mit der ihm zustehenden Organisationsgewalt ausübt. 20Vgl. zur ständigen Rechtsprechung der Kammer Beschluss vom 26.04.2012 – 21 L 543/12 – sowie Urteil vom 20.03.2009 ‑ 21 K 8601/08 ‑ und Urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 K 1367/07 ‑. 21Wegen der formellen Rechtmäßigkeit des erteilten Hausverbots wird auf die Ausführungen des Beschlusses der Kammer vom 14.11.2013 entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen. 22Auch die Voraussetzungen für den Erlass eines Hausverbotes zur Gewährleistung und Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebs haben vorgelegen. 23Der Ausspruch eines Hausverbots hat präventiven Charakter, indem es darauf abzielt, zukünftige Störungen des Betriebsablaufs in der Behörde oder Einrichtung zu vermeiden und dient dem öffentlichen Interesse an einem ungestörten Ablauf des Dienstbetriebes. Dieses Interesse richtet sich nicht nur darauf, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Einrichtung in dem Sinne zu gewährleisten, dass Störungen der Tätigkeit des Hoheitsträgers selbst unterbleiben. Die Sicherstellung des ungestörten Ablaufs des Beratungs- und Dienstleistungsbetriebes in den Gebäuden der Beklagten dient darüber hinaus auch der Wahrung der Rechte der Mitarbeiter aus Gründen der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht und der Wahrung der Rechte der übrigen Kunden. Diese Rechte stehen den Rechten des Betroffenen, gegenüber dem ein Hausverbot ausgesprochen wird, nicht nach. 24Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2009 – 21 K 8601/08 –; Urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 K 1367/07 –. 25Das verfügte Hausverbot hat grundsätzlich die Tatsachen zu benennen, die in vorangegangener Zeit den Hausfrieden gestört haben. Des Weiteren ist erforderlich, dass in Zukunft wieder mit Störungen zu rechnen ist und daraus folgend das Hausverbot nötig ist, entsprechende erneute Vorfälle zu verhindern. Allerdings muss eine Behörde auch mit aus ihrer Sicht schwierigen Besuchern zurechtkommen und sie ihr Anliegen ungehindert vortragen lassen. Sie kann nicht sogleich auf ein Hausverbot zurückgreifen. Diese Möglichkeit ist dann eröffnet, wenn der Dienstablauf nachhaltig gestört wird, z.B. weil Bedienstete beleidigt oder bedroht worden sind oder der Besucher in nicht hinnehmbarer Weise aggressiv reagiert und mit einer Wiederholung derartiger Vorfälle zu rechnen ist. 26Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2009 – 21 K 8601/08 –; VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 23.11.2006 ‑ 4 L 1746/06.NW -, juris. 27Es bedarf für die Verfügung eines Hausverbotes aber nicht notwendigerweise eines strafrechtlich relevanten Verhaltens, insbesondere von Bedrohungen und Beleidigungen oder gar des Einsatzes körperlicher Gewalt. Auch die Verletzung einer Hausordnung und / oder von – auch für Dritte ohne weiteres erkennbare – Verhaltensweisen, die den Dienstbetrieb nachhaltig stören, können dafür ausreichen. Dies gilt insbesondere in Fällen der Abwicklung von Verfahren der Massenverwaltung mit hohem Kundenaufkommen. In diesen Fällen ist ein geordneter Dienstbetrieb dauerhaft nur dann sicherzustellen, wenn sich alle Beteiligten an die durch die Verkehrssitte geprägten Verhaltensweisen der gegenseitigen Rücksichtnahme halten, insbesondere an aufgestellte oder allgemein gültige Regeln zur Sicherung des Hausfriedens. 28Vgl. VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 05.01.2007 – 21 K 4835/06 ‑. 29In Anwendung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen für den Erlass eines gegen den Kläger gerichteten Hausverbotes erfüllt gewesen. Den umfangreichen Ausführungen der Kammer im Prozesskostenhilfe ablehnenden Beschluss vom 14.11.2013 auch zum Sachverhalt – und damit zu den tatsächlichen Ereignissen, die Grundlage für das Hausverbot geworden sind ‑ ist der Kläger nicht entgegengetreten. Das Gericht hat keine Veranlassung, von der Überzeugung abzurücken, dass der Kläger bei der Vorsprache in der Sozialagentur der Beklagten am 28.09.2013 ein nicht hinnehmbares Verhalten an den Tag gelegt hat. Dies ergibt sich bereits aus der Sachverhaltsdarstellung, wie sie schon dem angegriffenen Bescheid zu entnehmen ist, wie folgt: 30Danach ist der Kläger am 28.05.2013 durch aggressives und lautstarkes Auftreten sowie durch körperliche und verbale Bedrohungen gegenüber einer Bediensteten auffällig geworden. Der Kläger hat sich unaufgefordert Zutritt zu einem verschlossenen Flurbereich der Sozialagentur verschafft und Bedienstete angeschrien. Bemühungen zur Beruhigung schlugen fehl. Auf die Aufforderung, den Flur zu verlassen hat er nicht reagiert. Der Kläger hat seine verbalen Angriffe weiter fortgesetzt. Erst nach Betätigung des Alarms und das Eingreifen eines weiteren Mitarbeiters hat er der Aufforderung, den Flur zu verlassen, Folge geleistet. Anschließend trat er gegen eine Tür und drohte mit den Worten „Komm runter, ich warte auf dich!“ Die verbale Bedrohung hat der Kläger am 29.05.2013 telefonisch fortgesetzt. 31Dies wird bestätigt durch insgesamt neun dienstliche Stellungnahmen von Bediensteten der Beklagten, die zum Verwaltungsvorgang genommen worden sind. Die Stellungnahmen der betroffenen Bediensteten gehen sogar über die Darstellung im angegriffenen Bescheid verdeutlichend hinaus wie folgt: 32Der Kläger habe bereits bei einer telefonischen Kontaktaufnahme vor seinem Erscheinen in der Sozialagentur sein Anliegen aggressiv und beleidigend vorgebracht. Dabei sei es auch zu der Äußerung gekommen, „mit den Synapsen der vorherigen Sachbearbeiterin sei wohl was nicht in Ordnung“. Nach Aktivieren der Lautsprecherfunktion habe eine weitere Bedienstete wahrnehmen können, dass der Kläger aggressiv angedroht habe „Ich komme jetzt vorbei.“ Daraufhin sei er 15 Minuten später in der Sozialagentur erschienen und habe eine Bedienstete körperlich attackiert, indem er sie vor sich her getrieben habe. Die Bediensteten hätten in diesem Moment befürchtet, er werde zuschlagen. Außerdem habe er immer wieder geschrien „Was soll die Scheiße?“ und „Ich lass mich von euch nicht bestehlen.“ Er habe den Anwesenden Schläge angedroht. Der Antragsteller sei so laut geworden, dass seine Worte kaum zu verstehen gewesen seien und er noch in der darüber liegenden Etage zu hören gewesen sei. Eine andere Kundin und deren drei Kinder, die sich in einem benachbarten Raum anlässlich eines Termins mit Dolmetscherin aufgehalten hätten, seien angesichts des Vorfalls sichtlich erschrocken gewesen und hätten das Büro erst verlassen, nachdem der Kläger den Flur verlassen habe. 33Der Kläger hat sein Fehlverhalten letztlich mit Schriftsatz vom 17.09.2013 eingeräumt, mit dem er darstellt: 34„(...) bin ich in die Sozialagentur und habe die zuständige Sachbearbeiterin (...) zur Rede gestellt, die daraufhin kaltschnäuzig angab, dies [i.e. Leistungsantrag wegen Umzuges] erst überprüfen zu müssen. Erst dann gab es ein Wortgefecht, ich bin laut geworden, so dass der Streit eskalierte. 35Das beschriebene Verhalten stellt eine schwerwiegende Störung des ordnungsgemäßen Betriebs der Sozialagentur der Beklagten dar. Das Verhalten, insbesondere die unangemessene Aggressivität des Verhaltens des Klägers, ist nicht hinnehmbar und stellt eine erhebliche und massive Drohung gegenüber der Sachbearbeiterin dar. Die Äußerung des Klägers ist geeignet, Befürchtungen und Ängste bei den Bediensteten der Beklagten auszulösen, die diese nicht hinnehmen müssen. Sie widerspricht dem grundsätzlich vertrauensvollen sozialen Umgang miteinander, welcher auch nur einen verbalen Angriff auf die körperliche Integrität verbietet, solange nicht erkennbar ist, dass sie offensichtlich als holzschnittartige Übertreibung oder Scherz gemeint ist. Die vom Kläger gewählte Äußerung ist geeignet, Vorstellungen bei dem Gegenüber auszulösen, die ein empfindliches Übel deutlich macht. 36Vgl. dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 K 1367/07 ‑; VG München, Urteil vom 15.03.2004 – M 3 K 03.4560 -, juris. 37Vorliegend wirkten die Bedrohungen sogar auf unbeteiligte Dritte, die sich nicht in direkter Nähe zum Kläger befunden haben, derart bedrohlich, dass sie sich in ihrer körperlichen Integrität gestört fühlten. 38Ob der öffentlich-rechtliche Hausrechtsinhaber der Gefahr einer Beeinträchtigung der ihm obliegenden Aufgabenerfüllung im Einzelfall mit der Erteilung eines Hausverbots begegnet, liegt ebenso wie die Frage der konkreten Ausgestaltung eines Hausverbots, in dessen pflichtgemäßen Ermessen. Vorliegend liegen Hinweise auf eine ermessensfehlerhafte Entscheidung zum Ausspruch eines auf das Dienstgebäude der Sozialagentur der Beklagten (F. Straße 00 in N. ) beschränktes und bis zum 31.12.2013 befristetes Hausverbot nicht vor. 39Es ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung das ihr insoweit obliegende Ermessen in zu beanstandender Weise ausgeübt hätte. Die Entscheidung beruht weder auf sachfremden Erwägungen noch auf Fehlentscheidungen. Der Antragsteller ist aufgrund seines oben beschriebenen Verhaltens für die Störung des Dienstbetriebes selbst verantwortlich. 40Bei der Entscheidung wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Das ausgesprochene Hausverbot ist geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen, nämlich den Hausfrieden in dem betroffenen Gebäude zu sichern und einen reibungslosen Dienstbetrieb zu gewährleisten sowie insbesondere die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zu schützen. 41Der Erlass des Hausverbotes war erforderlich, denn aufgrund des nicht hinnehmbaren, bedrohlichen Verhaltens des Klägers, das sich auch in Gegenwart hinzueilender Mitarbeiter der Beklagten nicht änderte, war davon auszugehen, dass von dem Kläger weiterhin Störungen des Dienstbetriebs ausgehen werden. Die vorgenommene Prognose wird auch noch durch die Position des Klägers im Schriftsatz vom 17.09.2013 bestätigt, mit dem er unberechtigt vorbringt: 42„Ich befand mich sozusagen im Zustand der Notwehr. Ich wollte einen Angriff auf meine Ehre, meine Freiheit und mein Eigentum abwehren.“ 43Selbst für den Fall, dass die Sozialagentur Leistungen unberechtigt abgelehnt haben sollte, gibt dies dem Kläger nicht die Befugnis, wie dargestellt aufzutreten; er ist auf den ihm zustehenden Rechtsweg zu verweisen. Die Äußerung im vorliegenden Verfahren lässt befürchten, dass der Kläger möglicherweise auch in Zukunft mit nicht zustehenden Mitteln versuchen wird, seine Ziele durchzusetzen. 44Mit einer Beschränkung auf einen Zeitraum von nur einem halben Jahr entspricht das ausgesprochene Hausverbot bei dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und liegt dabei eher am unteren zeitlichen Rand. Dass der Kläger auf den Zutritt zu dem fraglichen Dienstgebäude angewiesen ist, hat er nicht dargelegt. Als Leistungsempfänger verbleibt ihm die Möglichkeit, die Dienstleistungen der Sozialagentur schriftlich geltend zu machen oder eine Person seines Vertrauens zu bevollmächtigen, um seine Angelegenheiten zu regeln. 453.Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO. 46Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 47Beschluss: 48Der Streitwert wird in ständiger Rechtsprechung der Kammer nach § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. der gerichtsbescheid ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung gegen sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in gleicher höhe leistet. 1 2

3mit bescheid vom 04.07.2013 erteilte die beklagte dem kläger ein öffentlich-rechtliches hausverbot für das dienstgebäude f. straße 00 der sozialagentur n. bis zum 31.12.2013. zur begründung gab sie an, im rahmen einer vorsprache in der sozialagentur am 28.05.2013 sei der kläger durch aggressives und lautstarkes auftreten sowie durch körperliche und verbale bedrohung gegenüber einer mitarbeiterin auffällig geworden. er habe sich unaufgefordert zutritt in einen verschlossenen flurbereich der sozialagentur verschafft und bedienstete angeschrien. deren bemühungen, den kläger zu beruhigen und sachlich mit ihm zu sprechen, seien fehlgeschlagen. auf die aufforderung, den flur zu verlassen habe er nicht reagiert. stattdessen habe er die verbalen angriffe fortgesetzt. erst nach betätigung des alarms und das eingreifen weiterer mitarbeiter habe er der aufforderung folge geleistet. anschließend habe er gegen eine tür getreten und mit den worten „komm runter, ich warte auf dich!“ gedroht. die verbale bedrohung habe er am 29.05.2013 telefonisch fortgesetzt. 4dagegen hat der kläger am 01.08.2013 klage erhoben im wesentlichen mit der begründung, ihm sei von der sozialagentur im zusammenhang mit einem aus seiner sicht dringenden umzug wegen schimmelbefalls seiner früheren wohnung hilfe verweigert worden. am 03.04.2013 habe er die notwendigen unterlagen bei der sozialagentur eingereicht. der umzug sei aber mit schreiben vom 18.04.2013 abgelehnt worden. er sei dann auf eigene veranlassung zum 01.05.2013 umgezogen, habe sich das geld dafür aber in der verwandtschaft leihen müssen. daraufhin sei er zur sozialagentur und habe die zuständige sachbearbeiterin zur rede gestellt, die daraufhin kaltschnäuzig angegeben habe, dies erst prüfen zu müssen. erst dann habe es ein wortgefecht gegeben, er sei laut geworden, so dass der streit eskaliert sei. er sei in einer sehr angespannten situation gewesen. es sei um seine existenz gegangen. ein existenznotwendiger bedarf sei ihm verweigert worden. er habe sich sozusagen im zustand der notwehr befunden. er habe einen angriff auf seine ehre, seine freiheit und sein eigentum abwehren wollen. die behörde habe ihm gegenüber rechtswidrig gehandelt. nicht er habe sich schuldig gemacht. der beschuldigten sachbearbeiterin habe schon klar sein müssen, welche folgen in materieller hinsicht ihre ankündigung habe könne. so viel verstand dürfe man doch erwarten. er habe niemanden bedroht oder beleidigt. das sei nicht seine absicht gewesen. 5der vom kläger gestellte antrag auf bewilligung von prozesskostenhilfe blieb erfolglos (beschluss vom 14.11.2013). 6der kläger beantragt, 7den bescheid des beklagten vom 04.07.2013 aufzuheben. 8die beklagte beantragt, 9die klage abzuweisen. 10zur begründung trägt er vor, mit blick auf die zahlreichen im verwaltungsvorgang befindlichen zeugenaussagen der mitarbeiter der sozialagentur ergebe sich ein sachverhalt, der ein hausverbot gegen den kläger rechtfertige. 11die beteiligten wurden zur möglichkeit einer entscheidung durch gerichtsbescheid angehört. 12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte und des beigezogenen verwaltungsvorgangs der beklagten. 13

14das gericht konnte gemäß § 84 vwgo ohne mündliche verhandlung durch gerichtsbescheid entscheiden, weil die sache keine besonderen schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher art aufweist, der sachverhalt geklärt ist und die beteiligten zur frage der entscheidung durch gerichtsbescheid angehört worden sind. 151.die klage ist zulässig, insbesondere ist der verwaltungsrechtsweg nach § 40 abs. 1 satz 1 vwgo eröffnet, auch wenn nach der sachaufgabe, die die beklagte wahrnimmt ‑ durchführung des sgb ii ‑ im streitfall gemäß § 51 abs. 1 nr. 4a sgg der rechtsweg zu den sozialgerichten gegeben ist; 16vgl. ovg nrw, beschluss vom 13.05.2011 – 16 e 174/11 -, www.nrwe.de;vgl. insoweit auch ausführlich beschluss der kammer vom 18.12.2009 ‑ 21 k 7368/09 ‑ zum hausverbot für räume einer arge als trägerin der grundsicherung für arbeitssuchende, in welchem sich die kammer mit der rechtsprechung des bsg, beschluss vom 01.04.2009 ‑ b 14 sf 1/08 r ‑, auseinandergesetzt hat, wonach für einen rechtsstreit über ein hausverbot für die räume eines solchen leistungsträgers gegenüber einem leistungsempfänger die sozialgerichte zuständig sind, wenn ein enger sachzusammenhang zu den vom träger wahrzunehmenden sachaufgaben besteht. 172.die klage ist aber nicht begründet. 18der bescheid des beklagten vom 04.07.2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 s. 1vwgo). 19das angegriffene hausverbot findet eine ausreichende ermächtigungsgrundlage in dem hausrecht, das der behördenleiter im rahmen eines notwendigen annexes zu der zugrundeliegenden sachkompetenz in verbindung mit der ihm zustehenden organisationsgewalt ausübt. 20vgl. zur ständigen rechtsprechung der kammer beschluss vom 26.04.2012 – 21 l 543/12 – sowie urteil vom 20.03.2009 ‑ 21 k 8601/08 ‑ und urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 k 1367/07 ‑. 21wegen der formellen rechtmäßigkeit des erteilten hausverbots wird auf die ausführungen des beschlusses der kammer vom 14.11.2013 entsprechend § 117 abs. 5 vwgo verwiesen. 22auch die voraussetzungen für den erlass eines hausverbotes zur gewährleistung und aufrechterhaltung eines geordneten dienstbetriebs haben vorgelegen. 23der ausspruch eines hausverbots hat präventiven charakter, indem es darauf abzielt, zukünftige störungen des betriebsablaufs in der behörde oder einrichtung zu vermeiden und dient dem öffentlichen interesse an einem ungestörten ablauf des dienstbetriebes. dieses interesse richtet sich nicht nur darauf, die funktionsfähigkeit der öffentlichen einrichtung in dem sinne zu gewährleisten, dass störungen der tätigkeit des hoheitsträgers selbst unterbleiben. die sicherstellung des ungestörten ablaufs des beratungs- und dienstleistungsbetriebes in den gebäuden der beklagten dient darüber hinaus auch der wahrung der rechte der mitarbeiter aus gründen der dienstrechtlichen fürsorgepflicht und der wahrung der rechte der übrigen kunden. diese rechte stehen den rechten des betroffenen, gegenüber dem ein hausverbot ausgesprochen wird, nicht nach. 24vgl. vg düsseldorf, urteil vom 20.03.2009 – 21 k 8601/08 –; urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 k 1367/07 –. 25das verfügte hausverbot hat grundsätzlich die tatsachen zu benennen, die in vorangegangener zeit den hausfrieden gestört haben. des weiteren ist erforderlich, dass in zukunft wieder mit störungen zu rechnen ist und daraus folgend das hausverbot nötig ist, entsprechende erneute vorfälle zu verhindern. allerdings muss eine behörde auch mit aus ihrer sicht schwierigen besuchern zurechtkommen und sie ihr anliegen ungehindert vortragen lassen. sie kann nicht sogleich auf ein hausverbot zurückgreifen. diese möglichkeit ist dann eröffnet, wenn der dienstablauf nachhaltig gestört wird, z.b. weil bedienstete beleidigt oder bedroht worden sind oder der besucher in nicht hinnehmbarer weise aggressiv reagiert und mit einer wiederholung derartiger vorfälle zu rechnen ist. 26vgl. vg düsseldorf, urteil vom 20.03.2009 – 21 k 8601/08 –; vg neustadt an der weinstraße, beschluss vom 23.11.2006 ‑ 4 l 1746/06.nw -, juris. 27es bedarf für die verfügung eines hausverbotes aber nicht notwendigerweise eines strafrechtlich relevanten verhaltens, insbesondere von bedrohungen und beleidigungen oder gar des einsatzes körperlicher gewalt. auch die verletzung einer hausordnung und / oder von – auch für dritte ohne weiteres erkennbare – verhaltensweisen, die den dienstbetrieb nachhaltig stören, können dafür ausreichen. dies gilt insbesondere in fällen der abwicklung von verfahren der massenverwaltung mit hohem kundenaufkommen. in diesen fällen ist ein geordneter dienstbetrieb dauerhaft nur dann sicherzustellen, wenn sich alle beteiligten an die durch die verkehrssitte geprägten verhaltensweisen der gegenseitigen rücksichtnahme halten, insbesondere an aufgestellte oder allgemein gültige regeln zur sicherung des hausfriedens. 28vgl. vg düsseldorf, gerichtsbescheid vom 05.01.2007 – 21 k 4835/06 ‑. 29in anwendung dieser grundsätze sind die voraussetzungen für den erlass eines gegen den kläger gerichteten hausverbotes erfüllt gewesen. den umfangreichen ausführungen der kammer im prozesskostenhilfe ablehnenden beschluss vom 14.11.2013 auch zum sachverhalt – und damit zu den tatsächlichen ereignissen, die grundlage für das hausverbot geworden sind ‑ ist der kläger nicht entgegengetreten. das gericht hat keine veranlassung, von der überzeugung abzurücken, dass der kläger bei der vorsprache in der sozialagentur der beklagten am 28.09.2013 ein nicht hinnehmbares verhalten an den tag gelegt hat. dies ergibt sich bereits aus der sachverhaltsdarstellung, wie sie schon dem angegriffenen bescheid zu entnehmen ist, wie folgt: 30danach ist der kläger am 28.05.2013 durch aggressives und lautstarkes auftreten sowie durch körperliche und verbale bedrohungen gegenüber einer bediensteten auffällig geworden. der kläger hat sich unaufgefordert zutritt zu einem verschlossenen flurbereich der sozialagentur verschafft und bedienstete angeschrien. bemühungen zur beruhigung schlugen fehl. auf die aufforderung, den flur zu verlassen hat er nicht reagiert. der kläger hat seine verbalen angriffe weiter fortgesetzt. erst nach betätigung des alarms und das eingreifen eines weiteren mitarbeiters hat er der aufforderung, den flur zu verlassen, folge geleistet. anschließend trat er gegen eine tür und drohte mit den worten „komm runter, ich warte auf dich!“ die verbale bedrohung hat der kläger am 29.05.2013 telefonisch fortgesetzt. 31dies wird bestätigt durch insgesamt neun dienstliche stellungnahmen von bediensteten der beklagten, die zum verwaltungsvorgang genommen worden sind. die stellungnahmen der betroffenen bediensteten gehen sogar über die darstellung im angegriffenen bescheid verdeutlichend hinaus wie folgt: 32der kläger habe bereits bei einer telefonischen kontaktaufnahme vor seinem erscheinen in der sozialagentur sein anliegen aggressiv und beleidigend vorgebracht. dabei sei es auch zu der äußerung gekommen, „mit den synapsen der vorherigen sachbearbeiterin sei wohl was nicht in ordnung“. nach aktivieren der lautsprecherfunktion habe eine weitere bedienstete wahrnehmen können, dass der kläger aggressiv angedroht habe „ich komme jetzt vorbei.“ daraufhin sei er 15 minuten später in der sozialagentur erschienen und habe eine bedienstete körperlich attackiert, indem er sie vor sich her getrieben habe. die bediensteten hätten in diesem moment befürchtet, er werde zuschlagen. außerdem habe er immer wieder geschrien „was soll die scheiße?“ und „ich lass mich von euch nicht bestehlen.“ er habe den anwesenden schläge angedroht. der antragsteller sei so laut geworden, dass seine worte kaum zu verstehen gewesen seien und er noch in der darüber liegenden etage zu hören gewesen sei. eine andere kundin und deren drei kinder, die sich in einem benachbarten raum anlässlich eines termins mit dolmetscherin aufgehalten hätten, seien angesichts des vorfalls sichtlich erschrocken gewesen und hätten das büro erst verlassen, nachdem der kläger den flur verlassen habe. 33der kläger hat sein fehlverhalten letztlich mit schriftsatz vom 17.09.2013 eingeräumt, mit dem er darstellt: 34„(...) bin ich in die sozialagentur und habe die zuständige sachbearbeiterin (...) zur rede gestellt, die daraufhin kaltschnäuzig angab, dies [i.e. leistungsantrag wegen umzuges] erst überprüfen zu müssen. erst dann gab es ein wortgefecht, ich bin laut geworden, so dass der streit eskalierte. 35das beschriebene verhalten stellt eine schwerwiegende störung des ordnungsgemäßen betriebs der sozialagentur der beklagten dar. das verhalten, insbesondere die unangemessene aggressivität des verhaltens des klägers, ist nicht hinnehmbar und stellt eine erhebliche und massive drohung gegenüber der sachbearbeiterin dar. die äußerung des klägers ist geeignet, befürchtungen und ängste bei den bediensteten der beklagten auszulösen, die diese nicht hinnehmen müssen. sie widerspricht dem grundsätzlich vertrauensvollen sozialen umgang miteinander, welcher auch nur einen verbalen angriff auf die körperliche integrität verbietet, solange nicht erkennbar ist, dass sie offensichtlich als holzschnittartige übertreibung oder scherz gemeint ist. die vom kläger gewählte äußerung ist geeignet, vorstellungen bei dem gegenüber auszulösen, die ein empfindliches übel deutlich macht. 36vgl. dazu vg düsseldorf, urteil vom 30.11.2007 ‑ 21 k 1367/07 ‑; vg münchen, urteil vom 15.03.2004 – m 3 k 03.4560 -, juris. 37vorliegend wirkten die bedrohungen sogar auf unbeteiligte dritte, die sich nicht in direkter nähe zum kläger befunden haben, derart bedrohlich, dass sie sich in ihrer körperlichen integrität gestört fühlten. 38ob der öffentlich-rechtliche hausrechtsinhaber der gefahr einer beeinträchtigung der ihm obliegenden aufgabenerfüllung im einzelfall mit der erteilung eines hausverbots begegnet, liegt ebenso wie die frage der konkreten ausgestaltung eines hausverbots, in dessen pflichtgemäßen ermessen. vorliegend liegen hinweise auf eine ermessensfehlerhafte entscheidung zum ausspruch eines auf das dienstgebäude der sozialagentur der beklagten (f. straße 00 in n. ) beschränktes und bis zum 31.12.2013 befristetes hausverbot nicht vor. 39es ist nicht zu erkennen, dass die beklagte bei ihrer entscheidung das ihr insoweit obliegende ermessen in zu beanstandender weise ausgeübt hätte. die entscheidung beruht weder auf sachfremden erwägungen noch auf fehlentscheidungen. der antragsteller ist aufgrund seines oben beschriebenen verhaltens für die störung des dienstbetriebes selbst verantwortlich. 40bei der entscheidung wurde der grundsatz der verhältnismäßigkeit beachtet. das ausgesprochene hausverbot ist geeignet, den angestrebten zweck zu erreichen, nämlich den hausfrieden in dem betroffenen gebäude zu sichern und einen reibungslosen dienstbetrieb zu gewährleisten sowie insbesondere die mitarbeiter und mitarbeiterinnen zu schützen. 41der erlass des hausverbotes war erforderlich, denn aufgrund des nicht hinnehmbaren, bedrohlichen verhaltens des klägers, das sich auch in gegenwart hinzueilender mitarbeiter der beklagten nicht änderte, war davon auszugehen, dass von dem kläger weiterhin störungen des dienstbetriebs ausgehen werden. die vorgenommene prognose wird auch noch durch die position des klägers im schriftsatz vom 17.09.2013 bestätigt, mit dem er unberechtigt vorbringt: 42„ich befand mich sozusagen im zustand der notwehr. ich wollte einen angriff auf meine ehre, meine freiheit und mein eigentum abwehren.“ 43selbst für den fall, dass die sozialagentur leistungen unberechtigt abgelehnt haben sollte, gibt dies dem kläger nicht die befugnis, wie dargestellt aufzutreten; er ist auf den ihm zustehenden rechtsweg zu verweisen. die äußerung im vorliegenden verfahren lässt befürchten, dass der kläger möglicherweise auch in zukunft mit nicht zustehenden mitteln versuchen wird, seine ziele durchzusetzen. 44mit einer beschränkung auf einen zeitraum von nur einem halben jahr entspricht das ausgesprochene hausverbot bei dem hier zugrunde liegenden sachverhalt auch dem grundsatz der verhältnismäßigkeit und liegt dabei eher am unteren zeitlichen rand. dass der kläger auf den zutritt zu dem fraglichen dienstgebäude angewiesen ist, hat er nicht dargelegt. als leistungsempfänger verbleibt ihm die möglichkeit, die dienstleistungen der sozialagentur schriftlich geltend zu machen oder eine person seines vertrauens zu bevollmächtigen, um seine angelegenheiten zu regeln. 453.kosten: § 154 abs. 1 vwgo. 46vorläufige vollstreckbarkeit: § 167 abs. 2 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo. 47beschluss: 48der streitwert wird in ständiger rechtsprechung der kammer nach § 52 abs. 2 gkg auf 5.000,00 euro festgesetzt.

4 K 5606/09

Urteil

Tenor Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 176.245,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 23. Dezember 2009 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 4/5.Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagten ist das Urteil wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung entsprechend Sicherheit leisten. 1Tatbestand: 2Die Studierendenschaft der Ruhr-Universität Bochum nimmt die Beklagten mit ihrer Klage als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen wirtschaftlicher Verluste im Zusammenhang mit der Durchführung der „Mensa-Party“ am 8. Dezember 2007 in Anspruch. Der Beklagte zu 1. war zum damaligen Zeitpunkt Vorsitzender und der Beklagte zu 2. Finanzreferent des Allgemeinen Studierenden Ausschusses (AStA). 3Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: 4Im April/Mai 2007 fasste der neu konstituierte AStA den grundsätzlichen Entschluss, eine Mensa-Party zu veranstalten, die deutlich größer als üblich ausfallen sollte. 5Im Haushalt 2007/08 der Klägerin standen im Haushaltstitel 42150 für die Durchführung von „sonstigen Veranstaltungen“ 40.000,- Euro zur Verfügung. 6Für die Organisation der Party sollte eine Planungsgruppe zuständig sein, der u. a. das damalige AStA-Mitglied D. B. (Referent für Hochschulpolitik) angehörte, und zu dessen Unterstützung der Beklagte zu 1. zudem B1. F. auf 400,- Euro-Basis einstellte. 7Dieser bahnte am 22. Mai 2007 per E-Mail einen Engagementvertrag mit der Gruppe „Culcha Candela“ mit einer Gagenhöhe von 22.000,- Euro zuzgl. 7% MwSt. + Sondervereinbarungen und einer entsprechenden Ausfallerstattung an. 8In seiner Sitzung vom 19. Juli 2007, über die dem Gericht ein Protokoll nicht vorliegt, gab der AStA sein „OK“ zu einer Mensa-Party, zu der eine bekanntere Band (ggf. „Die Ärzte“) engagiert werden sollte. 9In der Folgezeit wurden von B1. F. bzw. D. B. - per E-Mail -folgende weitere Künstler-Arrangements angebahnt: 10- Ein Gastspielvertrag mit der Gruppe „2raumwohnung“ vom 1. September 2007 mit einer Gagenhöhe von 27.500,- Euro zuzgl. 7% MwSt. + Sondervereinbarungen und entsprechender Ausfallerstattung. 11- Ein Gastspielvertrag mit „Joy Denalane“ vom 2. September 2007 mit einer Gagenhöhe von 27.500,- Euro zuzgl. 7% MwSt. + Sondervereinbarungen und einer entsprechenden Ausfallerstattung. 12- Ein Vertrag mit der Gruppe „Juli“ vom 6. September 2007 mit einer Gagenhöhe von 50.000,- Euro zuzgl. 7% MwSt. + Sondervereinbarungen und entsprechender Ausfallerstattung. 13- Eine „Kooperationsvereinbarung“ vom 11. September 2007 mit der Gruppe „Marnie“ über eine Gage von 1000,- Euro zuzgl. 7% MwSt. + Sondervereinbarungen. 14Zur Finanzierung der in ihrem projektierten Umfang erheblich die bislang üblichen Veranstaltungen übersteigenden Mensa-Party erstellte der AStA einen Entwurf eines Nachtragshaushalts mit folgendem Inhalt: 15Der Ausgabentitel 42150 (Titelgruppe G) wurde von 40.000,- auf 180.000,- Euro erhöht. Zum Ausgleich dessen wurden auf der Einnahmeseite folgende Titel um eine Gesamtsumme von 181.500,- Euro erhöht: Titel 10110 (Studierendenschaftsbeiträge) von 710.500,- auf 750.000,- (= 39.500,-), Titel 10180 (Porto, Kopien, Gebühren) von 2000,- auf 3000,- Euro (= 1.000,-), 16Titel 10200 (Druckerei) von 108.000,- auf 110.000,- Euro (= 2.000,-), 17Titel 10210 (Kulturcafe) von 210.000,- auf 230.000,- Euro (= 20.000,-) und 18Titel 10270 (Einnahmen Kulturwochen/Sonstiges): von 18.000,- auf 137,000,- Euro (= 119.000,-) 19Am 19. September 2007 fand eine AStA-Vorstandssitzung mit den Beklagten und den AStA-Vorstands-Mitgliedern U. I. , S. T. , N. -F1. D1. und T1. C. statt. Über diese Sitzung existieren zwei - vom Beklagten zu 2. als Protokollführer unterzeichnete - Protokolle, die inhaltlich insoweit übereinstimmen, als der AStA unter TOP 2 „den Nachtragshaushalt genehmigt“. 20In einem der Protokolle ist zusätzlich der abschließende Zusatz enthalten, „Für Verträge, die für die Durchführung von Veranstaltungen des AStA geschlossen werden müssen, reicht die Unterschrift des Vorsitzenden G. G1. gemäß § 55 II Hochschulgesetz im HFG aus. Weitere Unterschriften machen den geschlossenen Vertrag nicht unwirksam.“ 21In der Sitzung des Studierendenparlaments vom 26. September 2007 fand die 1. Lesung des Nachtragshaushalts statt. Das Protokoll ist hinsichtlich der Details unergiebig. Es wird lediglich festgehalten, dass der Beklagte zu 1. „die Änderungen dargestellt“, und dass er auf die Frage eines Parlamentariers, warum sich der diesjährige AStA nicht an die HWVO (Haushalts- und Wirtschaftsführungsverordnung) halte, geantwortet habe, dass dies ein „Kann“ und kein „Muss“ sei. Der Beklagte zu 1. selbst hat dazu in seiner Stellungnahme vom 4. Dezember 2013 ausgeführt, er habe in der 10. Sitzung des Studierendenparlaments eingehende Worte zum Nachtragshaushalt geäußert. Dabei sei es um die Erhöhung der Mittel im Ausgabetitel „sonstige Veranstaltungen“ gegangen, die ihrer Größe nach eindeutig der Mensa-Party zuzuordnen gewesen sei. 22In der Sitzung des Studierendenparlaments vom 27. September 2007 wurde - im Rahmen der 2. Lesung - der Nachtragshaushalt debattiert. 23B1. F. verwies auf Nachfrage einer Parlamentarierin darauf, dass eine genaue Kostenaufstellung für die Mensa-Party erst in der nächsten Sitzung des Studierendenparlaments vorgestellt werden könne. Der Beklagte zu 1. gab auf konkrete Nachfrage an, dass bisher noch keine Verträge abgeschlossen worden seien. 24Nachdem der Vorsitzende des Haushaltsausschusses des Studierendenparlaments- S1. W. - geäußert hatte, der Haushaltsausschuss des Studierendenparlaments werde zum Nachtragshaushalt keine Empfehlung abgeben, wurde der Nachtragshaushalt in 3. Lesung gleichwohl mit 18 Ja- und 16 Nein-Stimmen entsprechend dem Entwurf verabschiedet. 25Der festgestellte Nachtragshaushaltsplan ist laut Aussage des Beklagten zu 1. vom Beklagten zu 2. dem Rektorat der Hochschule „unmittelbar nach der Verabschiedung“ vorgelegt worden. Die hochschulöffentliche Bekanntmachung innerhalb der Studierendenschaft sei „über die Internetseite und öffentlichen Aushang auf dem AStA-Flur“ erfolgt. Diese Umstände sind nach wie vor streitig. 26Ebenfalls am 27. September 2007 unterzeichnete der Beklagte zu 1. die bereits erwähnten Gastspielverträge „2raumwohnung“, „Joy Denalane“, und „Juli“ sowie einen weiteren Arrangementvertrag mit der Gruppe „Gods of Blitz“ mit einer Gagenhöhe von 3000,- Euro zuzgl. 7% MwSt. und Sondervereinbarungen. 27Am 4. Oktober 2007 unterzeichnete der Beklagte zu 1. einen weiteren Vertrag mit der Gruppe Marnie über 1000,- Euro zzgl. MwSt.. 28In der AStA-Vorstandssitzung am 10. Oktober 2007 fassten die Beklagten sowie das AStA-Vorstands-Mitglied E. unter TOP 1: „Mensparty am 8.12.07“ folgenden Beschluss: 29 30„Wir buchen die Bands „Juli“, „2raumwohnung“, „Culcha Candela“, „Marnie“, „Joy Denalane“, „Gods of Blitz“ sowie 1 - 3 regionale Bands. 31 32Die Gagen belaufen sich auf ca. 130.000 € zzg. Steuern und Hotelkosten. Bei Juli fallen keine Hotelkosten an.“ 33Die dem RCDS angehörenden Mitglieder des AStA-Vorstandes (T. u. I. ) waren bei der Vorstandssitzung nicht anwesend. 34Am 17. Oktober 2007 fand ein E-Mail-Kontakt zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Vertreter des Rektorats der Hochschule statt. In der E-Mail vom 18. Oktober 2007 wurde der Beklagte zu 1. darauf hingewiesen, dass mit der Verabschiedung des jeweiligen Haushalts die einzelnen Ansätze aus dem Haushaltsplan zur Verfügung stünden und eine Bestätigung durch einen Vorstandsbeschluss des AStA insoweit nicht erforderlich sei. 35In der 13. Sitzung des Studierenden-Parlaments am 24. Oktober 2007 verwies der Beklagte zu 1. im Rahmen des AStA-Berichts bezüglich Anfragen von Parlamentariern zur Mensa-Party auf B1. F. . Dieser verteilte sodann folgende Kostenaufstellung: 36 Einnahmen Ausgaben Kartenverkauf 146.000,- Künstlergagen 137.000,- Sponsoring 15.000,- Bühne/Technik 25.000,- Getränkeverkauf 20.000,- Security 11.000,- Werbung 2.500,- 181.000,- 175.000 37Mit Blick auf das finanzielle Volumen der geplanten Mensa-Party warf das AStA-Vorstandsmitglied I. (RCDS) die Frage auf, ob „bei der Summe“ nicht das Studierendenparlament gemäß § 6 der Satzung der Studierendenschaft das zuständige Organ sei. Es kam daraufhin zu einer „Abstimmung über das Konzept für die Mensa-Party und den entsprechenden Beschluss in der 41. KW“ (= AStA-Beschluss vom 10. Oktober 2007). Mit 12 Stimmen für das Konzept, 18 Gegenstimmen, 4 Enthaltungen und einer ungültigen Stimme wurde das Konzept der Mensa-Party abgelehnt. 38Der Beklagte zu 1. beanstandete diesen Beschluss des Studierendenparlaments „in formeller und materieller Hinsicht.“ 39Mit E-Mail vom 30. Oktober 2007 wandte sich der Sprecher des Studierendenparlaments an das Rektorat der Hochschule unter Hinweis auf dessen Rechtsaufsicht: Der Beschluss des AStA vom 10. Oktober 2007 sei nichtig, weil die RCDS-Mitglieder des AStA bewusst nicht eingeladen worden seien. Es sei rechtlich nicht vertretbar, einen solchen Beschluss für nicht notwendig zu erachten. 40Gemäß § 6 Abs. 1 Buchst. b) der Satzung der Studierendenschaft habe das Studierendenparlament in grundsätzlichen Angelegenheiten der Studentenschaft zu beschließen. Um eine grundsätzliche Angelegenheit handele es sich bei einer Veranstaltung, die 1/10 des Haushaltsvolumens ausmache. Wenn das Studierendenparlament den Haushaltstitel 42150 auf 180.000,- angesetzt habe, habe es damit nicht inzident das Mensafest genehmigt. Mit dem Beschluss des Studierendenparlaments vom 24. Oktober 2007 seien die Planungen des AStA verworfen worden und das Mensafest habe vorerst nicht so veranstaltet werden dürfen. 41Der Beklagte zu 1. gab dazu auf Aufforderung des Rektorats - auszugsweise - folgende Stellungnahme ab: Dem Studierendenparlament stünde aus § 6 Abs. 1 Buchst. b) der Satzung der Studierendenschaft kein Recht zu, aktiv in das Budgetrecht des AStA einzugreifen. In § 23 Abs. 2 der Satzung der Studierendenschaft sei geregelt, dass der Vorsitzende des AStA ggf. rechtswidrige Beschlüsse des Studierendenparlaments bzw. des AStA zu beanstanden habe. Selbst wenn der AStA-Beschluss vom 10. Oktober 2007 rechtswidrig gewesen sein sollte, sei durch die E-Mail des Rektorats vom 18. Oktober 2007 festgestellt worden, dass die Ausgaben, die für die Durchführung der Mensa-Party getätigt worden seien, bereits durch die Feststellung im Nachtragshaushalt legitimiert seien. Wäre der Beschluss des Studierendenparlaments vom 24. Oktober 2007 rechtmäßig, müsste die Studierendenschaft aufgrund der Kündigung von Verträgen hohe Konventionalstrafen zahlen, so dass der Beschluss auch nicht mit der HWVO in Einklang zu bringen sei. 42Das Rektorat der Hochschule erteilte dem Sprecher des Studierendenparlaments mit Schreiben vom 19. November 2007 sodann im Wesentlichen folgende Rechtsauskunft: Die Beschlussfassung des Studierendenparlaments in der Sitzung am 24. Oktober 2007 unter Tagesordnungspunkt 6 sei ohne Grundlage erfolgt und wirkungslos. Dem AStA-Vorsitzenden sei bereits mit E-Mail vom 18. Oktober 2007 mitgeteilt worden, dass mit der Verabschiedung des jeweiligen Haushalts die einzelnen Ansätze aus dem Haushaltsplan zur Verfügung stehen und eine Bestätigung durch einen Vorstandsbeschluss des AStA insoweit nicht erforderlich sei. Nach § 6 Abs. 1 Buchst. b) der Satzung der Studierendenschaft stünde dem Studierendenparlament lediglich ein Kontrollrecht zu. 43In der 14. Sitzung des Studierendenparlaments vom 20. November 2007 wurde unter Ausschluss der Öffentlichkeit eine aktuelle Stunde zur Mensa-Party durchgeführt, im Rahmen derer erstmals eine detaillierte Kostenaufstellung vorgelegt wurde, die von Ausgaben für die Mensa-Party in Höhe von 243.880,70 Euro und Einnahmen in Höhe von 227.289,00 Euro, mithin von einem Verlust in Höhe von 16.591,70 Euro, ausging. 44Auf der Einnahmeseite ging diese Kalkulation von Erlösen aus Eintrittskarten in Höhe von 138.000,- Euro aus, nämlich 1000 Eintrittskarten für Studierende a 28,- Euro: 3000 Eintrittskarten für Externe a 35,- Euro und 1000 Eintrittskarten a 5,- Euro für die Aftershowparty. Einnahmen aus dem Verkauf von Getränken und Garderobe wurden mit ca. 78.650,- Euro veranschlagt. 45Konkrete Fragen von Parlamentariern zur Mensa-Party wurden sodann überwiegend von B1. F. beantwortet. U. a. wurde ausgeführt, es gebe 4500 Karten und die Mensa sei für 4.800 Personen zugelassen. Die Möglichkeit von Verlusten bestehe. Auch wenn die Einnahmen geringer ausfallen würden als geplant, würde der Haushalt noch über Mittel verfügen, die Verluste zu kompensieren. Die Frage, ob die Einnahmen aus dem Kulturcafe geschönt seien, beantwortete der Beklagte zu 2. nicht. 46Am 7. November 2007 wurde ein weiterer Gastspielvertrag mit der Gruppe “Son et lumiere” über 250,- Euro geschlossen, der allerdings vom Beklagten zu 1. nicht unterschrieben worden ist. 47Auf den von D. B. unter dem 2. November 2007 gestellten Bauantrag erteilte die Stadt Bochum unter dem 8. November 2007 die erforderliche Baugenehmigung. Als Anlage wurde dieser die Stellungnahme des Brandschutzbeauftragten - BrBB - vom 19. Oktober 2007 beigefügt, in der ausgeführt wird, dass aufgrund der Bühnen etc. die im Brandschutzkonzept für die Mensa festgelegten maximalen Personenzahlen auf Ebene 1 von 2800 und Ebene 2 von 3200 nicht mehr zuträfen. Brandschutztechnisch könne die Ebene 1 der Mensa für max. 2400 Besucher und die Ebene 2 für max. 2300 Besucher zugelassen werden. Dies sei identisch mit der Anzahl der verkaufbaren Karten. 48Am 11. November 2007 unterzeichnete der Beklagte zu 1. den Arrangementvertrag mit „Culcha-Candela“. 49Die Mensa-Party fand am 8. Dezember 2007 wie geplant statt. 50Das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Arnsberg überprüfte sodann die Haushalts- und Wirtschaftsführung der Studierendenschaft im Auftrag des Landesrechnungshofs NRW und erstellte unter dem 3. Juli 2008 einen Prüfbericht, der sich ausdrücklich „im Wesentlichen auf die Haushaltssituation der Studierendenschaft im Zusammenhang mit der Durchführung einer defizitären Großveranstaltung im Monat Dezember des Jahres 2007“ erstreckte. Gemäß diesem Prüfbericht sind für die Mensaparty Ausgaben in Höhe von 257.950,36 Euro getätigt worden. Hinsichtlich der Realisierung der Einnahmen aus der Mensa-Party kommt der Bericht zum damaligen Zeitpunkt auf eine Größenordnung von um die 20.000,- Euro und bemängelt maßgeblich eine fehlende Dokumentation der Einnahmen mit dem Hinweis, dass nach den getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen sei, dass es im Zusammenhang mit der Durchführung und finanziellen Abwicklung der Mensa-Party zu strafbaren Handlungen gekommen sei. Auf die weiteren Ausführungen im Prüfbericht wird Bezug genommen. 51Die Staatsanwaltschaft Bochum nahm sodann Ermittlungen gegen die Beklagten wegen des Verdachts der Untreue auf. 52Jeweils mit anwaltlichen Schreiben vom 20. August 2009 forderte die Klägerin die Beklagten auf, spätestens bis zum 11. September 2009 einen Betrag in Höhe von 222.181,58 Euro zu überweisen. 53Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Bochum vom 27. August 2009 - 27 Cs 35 Js 466/08 - 144/09 - wurde der Beklagte zu 1. wegen Untreue zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren - 35 Js 102/09 A - gegen den Beklagen zu 2. wurde am 11. März 2010 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. 54Am 23. Dezember 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Die Höhe des Schadensersatzes beschreibt sie als Differenz zwischen den Ausgaben für die Mensa-Party in Höhe von 257.771,09 Euro und den - zwischenzeitlich - realisierten Einnahmen in Höhe von 39.525,79 Euro. 55Zur Klagebegründung rügt die Klägerin maßgeblich grob fahrlässige Verstöße der Beklagten gegen haushaltsrechtliche Grundsätze. Eine Veranstaltung im geplanten Umfang der Mensa-Party hätte nur auf der Grundlage einer sorgfältigen Kalkulation unter Berücksichtigung der möglichen Risiken durchgeführt werden dürfen. Erst auf einer solchen Grundlage hätten die zur Durchführung einer solchen Veranstaltung erforderlichen Beschlüsse der Studierendenschaft herbeigeführt werden und erst dann die Verträge für die Veranstaltung geschlossen und die Veranstaltung durchgeführt werden dürfen. Tatsächlich hätte mit den geplanten Eintrittspreisen selbst bei einer ausverkauften Veranstaltung kein Gewinn erwirtschaftet werden können. Den Beklagten habe es aufgrund ihrer Funktionen oblegen, die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Dagegen hätten sie zumindest grob fahrlässig verstoßen und seien zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet. Außerdem habe die Mensa-Party gemäß § 14 HWVO als Angelegenheit von erheblicher finanzieller Bedeutung der vorherigen Zustimmung des Studierendenparlaments bedurft. Wegen der weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf die Klageschrift sowie die ergänzenden Ausführung im Schriftsatz vom 20. Mai 2011 Bezug genommen. 56Die Klägerin beantragt, 57die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 218.245,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2009 zu zahlen. 58Der Beklagte zu 1. beantragt, 59die Klage abzuweisen. 60Er habe weder mit Bands, Technik und anderen Vertragspartnern Absprachen getroffen. Hinsichtlich der Inanspruchnahme der Mensa-Räumlichkeiten habe er erstmals am 31. Oktober 2007 von Herrn K. P. , dem Gastronomieleiter, erfahren, dass die Planungsgruppe der Mensa-Party mit diesem ein Gespräch über den Mietpreis geführt habe, nachdem ihm zuvor gesagt worden sei, dass das AKAFö die Mensa - wie bei früheren Festen - unentgeltlich zur Verfügung stellen würde. Die genaue Mietzinshöhe habe er erst bei Vertragsunterzeichnung am 30. November 2007 erfahren. 61Bei der Aufstellung des Nachtragshaushalts sei realistisch von Eintrittsgeldern in Höhe von 119.000,- Euro ausgegangen worden, wenn bei einem durchschnittlichen Eintrittspreis von 32,- Euro 3700 Besucher in die Mensa und weitere 500 bis 1000 zur After-Show-Party gekommen wären. Diese Einnahmen hätten nach der Planung des Finanzreferenten in den Haushaltstitel 10270 (Einnahmen Kulturwochen / sonstige Veranstaltungen) fließen sollen. Die Anhebung der Einnahmen für das Kulturcafe auf 230.000,- Euro sei mit Blick auf die guten Umsätze im Mai 2007 und der Planung, dass die Getränkeeinnahmen der Mensa-Party als Umsätze des Kulturcafes hätten gebucht werden sollen, realistisch gewesen. Bei einem Planungsverlauf im Hinblick auf Werbung, Vorbereitung und das Unterlassen von Gegenkampagnen der Oppositionslisten habe der Nachtragshaushalt mit leichten Abweichungen durchaus der Realität entsprochen. Der Nachtragshaushalt sei unmittelbar nach der Verabschiedung durch den Finanzreferenten in Anwesenheit von N1. I1. an das Rektorat weiter geleitet und hochschulöffentlich über die Internetseite und durch Aushang auf dem AStA-Flur bekannt gemacht worden. 62Eine Schadensersatzforderung in Höhe von 218.245,30 Euro und sein Beitrag an diesem Schaden sei von der Klägerin nicht substantiiert worden. Gemäß § 4 Abs. 6 der AStA-Geschäftsordnung gehöre das zu planende Großevent zum Jahresende zu den besonderen Aufgaben des Kulturreferats. Das Studierendenparlament habe von der Durchführung der Mensa-Party gewusst und mit Beschluss vom 27. September 2007 auch die rechtliche Grundlage zur Durchführung der Mensaparty geschaffen. 63Das Studierendenparlament habe einem kalkulierten Verlust von 50.000,- Euro zugestimmt. Die kalkulierten Ausgaben, die in dem vom Finanzreferenten eingebrachten Nachtragshaushalt veranschlagt gewesen seien, hätten zum Zeitpunkt der Einbringung ihrem - der Beklagten - Kenntnisstand entsprochen. Noch am 6. November 2007 sei Herr D. B. davon ausgegangen, dass für die Nutzung der Mensa keine Kosten entstehen würden. 64Nicht nur ihm, sondern auch dem Studierendenparlament sei der Beschluss des Nachtragshaushalts vorzuhalten; ebenso hätte das Rektorat nach Vorlage des Haushaltsnachtrags seine Rechtsaufsicht ausüben müssen. Das Studierendenparlament hätte den Beschluss des AStA, die Mensa-Party durchzuführen, gemäß § 27 Abs. 3 ihrer Satzung rügen müssen. Schließlich verweist der Beklagte zu 1. darauf, dass das Rektorat mit dessen E-Mail vom 18. Oktober 2007 seine - des Beklagten zu 1. - Rechtsauffassung bestätigt habe. 65Der Beklagte zu 2. beantragt, 66die Klage abzuweisen. 67Er sei am Projekt „Mensa-Party“ allenfalls mittelbar und formell aufgrund seines Amtes als Finanzreferent beteiligt gewesen. Planung und Organisation der Veranstaltung, Vertragsabschlüsse und das Eingehen von Zahlungsverpflichtungen sei von Dritten in eigener Verantwortung durchgeführt worden. Er habe nicht vorhersehen können, dass die Veranstaltung so „floppen“ würde. Er hafte auch nicht wegen Untreue gemäß § 266 StGB; das entsprechende staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren gegen ihn sei gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. 68Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den als Beiakte Heft 1 geführten Anlagen zur Klageschrift und den in Ablichtung vorliegenden staatsanwaltlichen Ermittlungsakten Bezug genommen. 69Entscheidungsgründe: 70Die zulässige Leistungsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. 71Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Schadensersatz ergibt sich dem Grunde nach aus § 57 Abs. 5 des Hochschulgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - HG -. Danach hat jemand, der als Mitglied eines Organs der Studierendenschaft oder einer Fachschaft vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, der Studierendenschaft den ihr daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 72Die Beklagten werden von der Klägerin aufgrund ihrer spezifischen Funktionen als Vorsitzender (Beklagter zu 1.) und Finanzreferent (Beklagter zu 2.) des AStA, also gemäß § 53 Abs. 5 Satz 1 HG NW und § 18 Abs. 1 der Satzung der Studierendenschaft der Ruhr-Universität Bochum vom 10. Oktober 2004 (Satzung) als Mitglieder eines Organs der Studierendenschaft, in Anspruch genommen. 73In Ausübung dieser Funktionen haben die Beklagten die ihnen obliegenden Pflichten zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin verletzt, indem sie maßgeblich die Planung und Durchführung der Mensa-Party 2007 getragen haben, obwohl sie kraft ihrer Ämter verpflichtet gewesen wären, die Mensa-Party 2007 in ihrer konkreten Ausgestaltung zu verhindern: 74Allein zum Zwecke der Durchführung einer vom AStA geplanten spektakulären Mensa-Party 2007 sollte durch einen Nachtragshaushalt der Ausgabentitel 42150 („sonstige Veranstaltungen“) mit einem ursprünglichen Ansatz von 40.000,- Euro im Haushaltsjahr 2007/08 angehoben werden. Für die Aufstellung des Haushaltsplans und etwaiger Nachträge - als Vorlage für das letztlich zur Feststellung des Haushalts zuständige Studierendenparlament - ist gemäß § 57 Abs. 3 HG und § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Haushalts- und Wirtschaftsführung der Studierendenschaften der Universitäten, Fachschaften und Kunsthochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (HWVO) der AStA zuständig. Entsprechend hat der AStA-Vorstand in seiner Sitzung am 19. September 2007 mit den Stimmen der Beklagten den Nachtragshaushalt beschlossen („genehmigt“), der schließlich vom Studierendenparlament am 27. September 2007 festgestellt (beschlossen) worden ist. 75Der vom AStA aufgestellte Nachtragshaushalt war jedoch rechtswidrig, weil er in jeglicher Hinsicht einer sorgfältigen Kalkulation widersprach und somit gegen grundlegende haushaltsrechtliche Grundsätze verstieß. Insbesondere verletzte der Nachtragshaushalt die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß 76§ 57 Abs. 3 HG i. V. m. § 2 Abs. 1 HWVO und stand nicht mit dem Gebot des § 5 Abs. 1 Satz 1; Abs. 3 HWVO in Einklang, wonach im Haushaltsplan und entsprechend in einem etwaigen Nachtragshaushalt die Ansätze in den Einnahme- und Ausgabetiteln in ihrer voraussichtlichen Höhe zu errechnen oder ggf. sorgfältig zu schätzen sind: 77Am 19. September 2007 stand für den AStA das Konzept der Mensa-Party 2007 bereits insoweit fest, als - aus der Sicht des AStA offensichtlich verbindlich - Gastspielverträge mit einem Volumen an Gagen und Nebenkosten in Höhe von ca. 140.768,50 Euro „angebahnt“ waren. Damit war bei verständiger Würdigung schon am 19. September 2007 offenkundig, dass bereits der haushaltsrechtliche Ansatz von 180.000,- Euro im Haushaltstitel 42150 des Nachtragshaushalts angesichts der unabdingbaren weiteren Kosten einer solchen Großveranstaltung jeglicher realistischen Einschätzung entbehrte. Insoweit ist auf die spätere Kosteneinschätzung von über 240.000 Euro hinzuweisen, die dem Studierendenparlament am 20. November 2007 vorgelegt worden ist, ohne dass auch nur ansatzweise ersichtlich ist, dass die Kosten für die Veranstaltung innerhalb von nur zwei Monaten - unvorhersehbar - „explodiert“ wären. Das bedeutet, dass bereits am 19. September 2007 objektiv feststand, dass die geplante Mensa-Party allein mit Haushaltsmitteln von 180.000,- Euro im Haushaltstitel 42150 nicht durchführbar sein würde. 78Ebenso entbehrte die Ausbringung des Einnahmetitels 10270 einer sorgfältigen Schätzung, selbst wenn man einen Ausgabetitel in Höhe von 180.000,- Euro zugrunde legt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 HWVO sollen der Haushaltsplan und etwaige Nachträge in Einnahme und Ausgabe ausgeglichen sein. Der aufgestellte Nachtragshaushalt hätte mithin auf der Grundlage einer sorgfältigen Schätzung mit der Erhöhung des Ausgabetitels korrespondierende Einnahmen in Ansatz bringen müssen. Das ist zwar formal geschehen, war hinsichtlich des Ansatzes von 119.000,- Euro an Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten objektiv wiederum vollkommen unrealistisch. Eine sorgfältige Kalkulation von Einnahmen aus einer Musikveranstaltung hängt primär von der zulässigen Aufnahmekapazität des Veranstaltungsortes - hier der Mensa der Ruhr-Universität Bochum - ab, weil diese Aufnahmekapazität die Anzahl der veräußerbaren Karten selbst bei einer optimalen Auslastung begrenzt. Die Aufnahmekapazität der vorgesehenen Mensa-Räumlichkeiten ist durch die Baugenehmigung der Stadt Bochum vom 8. November 2007 in Verbindung mit einem Brandschutzgutachten festgestellt worden. Danach durften für die Bühnenebene (Ebene 02) 2.300 Karten und für die After-Show-Party (Ebene 01) 2.400 Karten verkauft werden. Bei - an sich unrealistischer - Annahme einer vollen Auslastung des Bühnenbereichs und unter Berücksichtigung der möglicherweise nicht völlig fernliegenden Mischkalkulation des AStA, dass nur 25% der Besucher Studierende sein würden, die für die Eintrittskarte 28,- Euro und 75% der Besucher Externe sein würden, die für die Eintrittskarte 32,- Euro zahlen würden, hätte der Nachtragshaushaltsentwurf des AStA somit nur von Einnahmen in Höhe von ca. 76.000,- Euro aus Eintrittskartenverkauf ausgehen dürfen. Legt man weiter die Annahme des AStA von weiteren 1000 verkauften Karten a 5,- Euro für die After-Show-Party als realistisch zugrunde, so hätten die Einnahmen von 81.000,- Euro nicht ausgereicht, Ausgaben von 180.000,- Euro, geschweige denn die realistisch deutlich höheren Kosten im Sinne eines ausgeglichenen Haushalts zu kompensieren. 79Die dem somit rechtswidrigen Nachtragshaushalt zugrundeliegenden Verstöße gegen haushaltsrechtliche Grundsätze beruhen auf spezifischen Pflichtverstößen der Beklagten. Dem Beklagten zu 2. oblag es als Finanzreferent, den Nachtragshaushalt für die Mensa-Party vorzubereiten und dabei gemäß § 57 Abs. 3 Satz 2 HG i. V. m. 80§ 7 Abs. 1 HWVO die Ansätze der zu ändernden Haushaltstitel aufgrund der tatsächlichen Grundlagen sorgfältig zu schätzen. Eine sorgfältige Schätzung erfordert die Schaffung einer belastbaren Entscheidungsgrundlage. Der Ansatz von voraussichtlichen Kosten in Höhe von 180.000,- Euro genügte indes nach den vorstehenden Ausführungen nicht den Anforderungen einer sorgfältigen Schätzung, vielmehr spricht mit Blick auf die Kostenaufstellung am 20. November 2007 alles dafür, dass sich der Beklagte zu 2. am 19. September 2007 pflichtwidrig mit den zu berücksichtigenden Kosten einer solchen Großveranstaltung überhaupt noch nicht auseinandergesetzt hatte. Ebenso entbehrte die Schätzung der Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten in Höhe von 119.000,- Euro einer belastbaren Grundlage. Der Beklagte zu 2. ist bei der Kalkulation der möglichen Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten von 4000 Besuchern auf der Bühnenebene ausgegangen, ohne dass die Aufnahmekapazität in irgendeiner nachvollziehbaren Weise ermittelt worden war oder für die Annahme einer solche Aufnahmekapazität der Bühnenebene - z. B. aus früheren Veranstaltungen - objektive Anhaltspunkte gegeben waren. Der Beklagte zu 2. hätte mithin den Ansatz von Einnahmen von 119.000,- Euro aus der geplanten Veranstaltung nicht ausbringen und den Nachtragshaushalt auf dieser Grundlage auch nicht, wie in der AStA-Vorstands-Sitzung am 19. September 2007 geschehen, mit beschließen dürfen. Sein Vorgehen widersprach vielmehr zugleich seiner besonderen Kontrollfunktion, die ihm gemäß § 7 Abs. 2 HWVO zukam. Danach kann der Finanzreferent, wenn er durch die Auswirkungen eines Beschlusses des AStA oder des Studierendenparlaments die finanziellen und wirtschaftlichen Interessen der Studierendenschaft für gefährdet hält, eine erneute Befassung mit der Angelegenheit verlangen. Nach den obigen Ausführungen war der Beschluss des AStA-Vorstands über den Nachtragshaushalt in besonderer Weise geeignet, die finanziellen und wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zu gefährden. 81Entsprechend hätte auch der Beklagte zu 1. nicht für die Einbringung des Nachtragshaushalts abstimmen dürfen, um die geplante Mensa-Party durchführen zu können. Seine Pflicht wäre es gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1 HG und § 23 Abs. 2 Satz 1 der Satzung vielmehr gewesen, den Entwurf des Nachtragshaushalts bzw. die Bestätigung dessen wegen offensichtlichen Fehlens belastbarer Kalkulationsgrundlagen zu beanstanden, anstatt sich - wie offensichtlich geschehen - den Entwurf des Nachtragshaushalts zu eigen zu machen und sich für seine Feststellung im Studierendenparlament persönlich stark zu machen. 82Die Beklagten haben die ihnen obliegenden Pflichten auch grob fahrlässig verletzt. 83§ 57 Abs. 5 HG enthält keine Definition der groben Fahrlässigkeit. Im bürgerlichen Recht wird grobe Fahrlässigkeit angenommen, wenn die im Rechtsverkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müsste. 84Vgl. Palandt, BGB-Kommentar, 72. Aufl., § 277 Rdn. 5. 85Auch eine strafrechtliche Definition der groben Fahrlässigkeit gibt es nicht. Dort wird „Leichtfertigkeit“ als besondere Stufe der Fahrlässigkeit angesehen, die etwa der vorstehenden zivilrechtlichen Definition der groben Fahrlässigkeit entspricht, aber auf die persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters abstellt. 86Vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., Rdn. 20 m. w. N. 87Entsprechend der Anlehnung der Formulierung der Vorschrift des § 57 Abs. 5 HG an die Tatbestände unerlaubter Handlungen wird nachfolgend im Sinne der strafrechtlichen Definition die zivilrechtliche Definition der groben Fahrlässigkeit mit der Maßgabe zugrunde gelegt, dass sich der Maßstab der erforderlichen Sorgfalt danach beurteilt, was sich den Beklagten im gegebenen Fall nach ihren Erkenntnissen und Fähigkeiten aufdrängen musste. 88Der Beklagte zu 2. bestreitet nicht, dass ihm die aufgrund seiner Funktion als Finanzreferent des AStA obliegenden haushaltsrechtlichen Pflichten bekannt waren. Er stellt auch nicht in Abrede, dass es zur Wahrnehmung der ihm obliegenden Pflichten erforderlich war, die im Rahmen des Nachtragshaushalts zu ändernden Ansätze der maßgeblichen Haushaltstitel sorgfältig zu schätzen. Und der Beklagte zu 2. bestreitet auch nicht, dass eine solche sorgfältige Schätzung zwingend eine belastbare Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen der Haushaltsansätze bedingt. Er beruft sich lediglich darauf, dass Planung und Organisation der Veranstaltung, Vertragsabschlüsse und das Eingehen von Zahlungsverpflichtungen von Dritten in eigener Verantwortung durchgeführt worden seien. Berücksichtigt man weiter den Vortrag des Beklagten zu 2. u. a. in der mündlichen Verhandlung, wonach er sich auf Informationen der Planungsgruppe verlassen habe, bedeutet das, dass sich der Beklagte zu 2. seiner aus § 7 Abs. 2 HWVO resultierenden Kontrollfunktion völlig begeben und sich unkritisch auf Aussagen Dritter verlassen hatte. Eine solche Handlungsweise ist als grob fahrlässig im Sinne der oben genannten Definition zu qualifizieren. Denn selbst wenn Planung und Organisation in zulässiger Weise auf eine Planungsgruppe übertragen worden sein sollten, entbindet das den haushaltsrechtlich primär verantwortlichen Finanzreferenten nicht von seiner Pflicht, die für eine sorgfältige Schätzung notwendigen Entscheidungsgrundlagen zumindest im Kern auf ihre Belastbarkeit zu überprüfen und zu kontrollieren, inwieweit sich die „ausgegliederte“ Planung der Mensa-Party im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Haushalts bewegt. 89Das Merkmal der groben Fahrlässigkeit, dass schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden und das nicht beachtet wurde, was dem Beklagten zu 2. im gegebenen Fall hätte einleuchten müssen, ist auch unter Berücksichtigung der Fähigkeiten des Beklagten zu 2. insbesondere deshalb zu bejahen, weil die Planung und Durchführung der Mensa-Party 2007 sich weder im Rahmen der allgemeinen Bewirtschaftung des Haushalts bewegte noch als „Geschäft der laufenden Verwaltung“ im Sinne einer regelmäßig anfallenden Tätigkeit des AStA einzustufen war. Es handelte sich vielmehr um ein Projekt in einer bislang nicht dagewesenen Größenordnung, das u. a. die Einbringung des Nachtragshaushalts erforderlich machte, der den finanziellen Rahmen mehr als vervierfacht hat. Aus dieser herausragenden Bedeutung resultierte eine gesteigerte Pflicht des Finanzreferenten, sich selbst ein Bild von den tatsächlichen Gegebenheiten zu machen und die finanziellen Risiken für die Studierendenschaft in besonderer Weise in den Blick zu nehmen. Das gilt um so mehr, als sich bereits bei Anlegung eines minimalen Maßstabs für den Beklagten zu 2. zumindest die Besorgnis hätte aufdrängen müssen, dass die Veranstaltung mit dem geplanten Konzept mit Gastspielverträgen über 140.000,- Euro aufgrund eines Ausgabetitels von 180.000,- Euro und damit korrespondierend die Möglichkeit kostendeckender Einnahmen haushaltsrechtlich nicht realisierbar sein könnte. Dabei kann den Beklagten zu 2. nicht entlasten, wenn ihm tatsächlich von der Planungsgruppe gesagt worden wäre, dass für die Bühnenebene 4000 Karten verkauft werden könnten. Angesichts der beschriebenen besonderen Bedeutung und des erheblichen finanziellen Risikos hätte er sich auf die bloße Angabe nicht verlassen dürfen, ohne sich diese Einschätzung näher erläutern und belegen zu lassen. Zudem mussten sich einem ortskundigen Studierenden schon aufgrund der Anzahl von 4000 Zweifel an einer entsprechenden Aufnahmekapazität aufdrängen und Anlass geben, diese Angaben zu hinterfragen. Dass das geschehen ist, hat der Beklagte zu 2. nicht geltend gemacht, wobei dem Beklagten durchaus die Kenntnis zu unterstellen ist, dass es letztlich nur auf den Inhalt einer Baugenehmigung ankommen kann. Soweit man für ihn den sinngemäßen Vortrag des Beklagten zu 1. berücksichtigt, wonach man unter Berücksichtigung von Fluktuationen zwischen den Veranstaltungsebenen durchaus 4000 Karten für das Konzert hätte verkaufen können, ist das als völlig realitätsfremd zu qualifizieren, weil jedem einleuchten muss, dass für ein Konzert nur so viele Karten verkauft werden können, wie Besucher auf einmal in den Veranstaltungsräumen Platz finden können. 90Was den Beklagten zu 1. betrifft, gilt grundsätzlich das Vorstehende entsprechend. Zwar ist der Beklagte zu 1. kraft seines Amtes als Vorsitzender des AStA intern nicht primär zuständig für die Vorbereitung eines aufzustellenden Haushalts bzw. Nachtragshaushalts. Die Pflicht zur sorgfältigen Schätzung der Haushaltsansätze (§ 5 Abs. 3 S. 2 HWVO) und das Gebot, einen ausgeglichenen Haushalt aufzustellen (§ 3 Abs. 1 S. 2 HWVO), trifft ihn jedoch auch als Vorsitzenden. Ebenso obliegt ihm die Pflicht zur Beanstandung rechtswidriger Beschlüsse des AStA, woraus logisch die Pflicht zur inhaltlichen Überprüfung solcher Beschlüsse folgt. Der Beklagte zu 1. hätte bei pflichtgemäßer Prüfung des Entwurfs des Nachtragshaushalts, spätestens am Tage der Abstimmung darüber im AStA-Vorstand am 19. September 2007, erkennen können und müssen, dass die Mensa-Party mit der avisierten Konzeption auf der Grundlage des Nachtragshaushalts nicht realisierbar sein würde und die Mensa-Party bei konkreter Durchführung angesichts höherer Kosten und geringerer Einnahmen zwangsläufig zu einem Schaden des Vermögens der Studierendenschaft führen musste. Indem der Beklagte zu 1. sich den Entwurf des Nachtragshaushalts trotz der besonderen Größenordnung der Mensa-Party und der damit verbundenen finanziellen Risiken offenbar völlig unreflektiert zu eigen gemacht und für diesen abgestimmt hat, hat er unbeachtet gelassen, was sich ihm - auch nach seinen Fähigkeiten - hätte aufdrängen müssen. Gleichsam grob fahrlässig hat er den Beschluss vom 19. September 2007 nicht beanstandet und aufgrund der aufschiebenden Wirkung einer Beanstandung kein Überdenken des Entwurfs in Gang gesetzt. 91In weiterer logischer Konsequenz hat der Beklagte zu 1. sodann den Nachtragshaushalt am 26. September 2007 in das Studierendenparlament eingebracht, ohne - weil nicht vorhanden - dem Studierendenparlament und dessen Haushaltsausschuss belastbare Kalkulationen vorzulegen. Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1. ist davon auszugehen, dass er mündlich eben die Haushaltsansätze vorgetragen hat, die letztlich vom Studierendenparlament als Nachtragshaushalt beschlossen wurden und damit pflichtwidrig die Grundlage für eine materiell rechtswidrige Feststellung des Nachtragshaushalts durch das Studierendenparlaments geschaffen hat. Das geschah entsprechend Sinn und Zweck des Nachtragshaushalts allein deshalb, um eine formale Grundlage für die unverändert geplante und absehbar defizitäre Mensa-Party zu schaffen. Denn die Beklagten sind, worauf später noch einzugehen ist, irrig davon ausgegangen, dass allein der Ansatz von 180.000,- Euro im Ausgabetitel 42150 vorbehaltlos dazu berechtigt, diesen Betrag auszuschöpfen. 92Die Beklagten haben sodann ihre grob fahrlässigen Pflichtverstöße manifestiert, indem sie selbst auf konkrete Hinweise aus dem Studierendenparlament den eingebrachten Nachtragshaushalt keiner kritischen Würdigung unterzogen. So wurde in der Sitzung des Studierendenparlaments am 27. September 2007 auf den konkreten Wunsch einer Parlamentarierin, die Ausgabenrechnung für die Mensa-Party zu sehen, mit dem Hinweis reagiert, eine genaue Kostenaufstellung könne erst in der nächsten Sitzung vorgestellt werden, was überdies eindrucksvoller nicht belegen kann, dass die Beklagten dem Nachtragshaushalt in der AStA-Vorstandssitzung am 19. September 2007 tatsächlich ohne eine belastbare Kostenaufstellung zugestimmt haben. 93Der Beklagte zu 1. hat in der Sitzung am 27. September 2007 auf Nachfrage aus dem Studierendenparlament sodann verneint, dass bereits Verträge abgeschlossen worden seien, obwohl er davon ausging, dass die bereits vorliegenden Gastspielverträge schon verbindlich waren. Jedenfalls hat der Beklagte zu 1. noch am 27. September 2007 die von B1. F. eingeholten Engagement-Verträge über Künstler-Gagen zzgl. Nebenkosten in Höhe von über 140.000,- Euro unterschrieben und hat spätestens damit eine Ausgabeposition manifestiert, aufgrund derer eine Überschreitung des Haushaltstitels 42150 - ohne etwaige risikobehaftete Rechtsstreitigkeiten - nicht mehr abwendbar war. Diese - aus Sicht der Beklagten verbindliche - Vertragsunterzeichnung allein durch den Beklagten zu 1. war wiederum nur dadurch möglich geworden, dass der AStA-Vorstand dem Beklagten zu 1. in seiner Sitzung vom 19. September 2007 unter Mitwirkung des Beklagten zu 2. Alleinzeichnungsbefugnis in Veranstaltungsangelegenheiten eingeräumt hatte. 94Soweit der Haushaltstitel 42150 schließlich in der Weise „bewirtschaftet“ wurde, dass für die Durchführung der Mensa-Party Verpflichtungen über 180.000,- Euro eingegangen wurden, waren diese nicht - quasi im Sinne einer überholenden Kausalität - allein dadurch legitimiert, dass das Studierendenparlament am 27. September 2007 den rechtswidrigen Nachtragshaushalt festgestellt hatte. Denn unabhängig von der streitigen Frage, ob der Nachtragshaushalt im Sinne des § 3 Absätze 4 und 5 HWVO überhaupt in Kraft getreten ist, verkennen die Beklagten insoweit die Besonderheit des eigens für die Durchführung der Mensa-Party angehobenen Ausgabetitels: 95Der Haushaltsplan ermächtigt die Verwaltung grundsätzlich dazu, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen. 96Vgl. z. B. § 3 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung NRW. 97Entsprechend legitimiert der Nachtragshaushalt vom 27. September 2007 im Falle seines Inkrafttretens grundsätzlich auch eine Bewirtschaftung u. a. des Haushaltstitels 42150 in Höhe von 180.000,- Euro für „sonstige Veranstaltungen“, zu denen nach obigen Ausführungen auch die Mensa-Party gehört. Entgegen der offenbar von den Beklagten vertretenen Auffassung legitimiert allein die Bereitstellung von Mitteln im Ausgabetitel deren Ausschöpfung jedoch nicht einschränkungslos. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 HWVO sind Ausgaben vielmehr nur insoweit zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind. Und insoweit war für die Bewirtschaftung des Ausgabetitels 42150 - im Sinne einer Geschäftsgrundlage - von maßgeblicher Bedeutung, dass die Mittelzuweisung in Höhe von 180.000,- Euro (u. a.) auf der Grundlage einer Kalkulation von Einnahmen aus dem Verkauf von Eintrittskarten in Höhe 119.000,- Euro erfolgte. Ist ein Nachtragshaushalt auf der Grundlage einer konkreten Einnahme-/Ausgabenkalkulation bewilligt worden, besteht im Rahmen der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsführung auch die Pflicht zur laufenden Kontrolle dieser Kalkulation. Die Bewirtschaftung des Haushaltstitels 42150 in Form von Ausgaben und Eingehen von Verpflichtungen für die Mensaparty stand mithin unter dem „Vorbehalt“ korrespondierender Einnahmen aus der Veranstaltung. Wie ausgeführt, waren die angestrebten Einnahmen jedoch erkennbar nicht zu erzielen, so dass auch die Ausgaben nicht hätten getätigt werden dürfen. 98Soweit die Beklagten vor dem Hintergrund ihrer Darstellung, der festgestellte Nachtragshaushalt sei dem Rektorat vorgelegt und von diesem nicht rechtsaufsichtlich beanstandet worden, sinngemäß von einer stillschweigenden Billigung der geplanten Mensa-Party durch das Rektorat ausgehen, könnte das selbst bei einer ordnungsgemäßen Vorlage des festgestellten Nachtragshaushalts an das Rektorat nicht angenommen werden, weil jedenfalls ausgeschlossen werden kann, dass dem Rektorat mit dem Nachtragshaushalt aussagekräftige Kalkulationsgrundlagen vorgelegt worden sind; denn schließlich existierten solche vor dem 20. November 2007 überhaupt noch nicht. Überdies hat der Beklagte zu 1. die das Ausmaß der geplanten Veranstaltung maßgeblich prägenden Künstlerverträge bereits am Tage der Feststellung des Nachtragshaushalts am 27. September 2007 geschlossen, zu einem Zeitpunkt also, als der Nachtragshaushalt unstreitig noch gar nicht in Kraft getreten war, der Haushaltstitel 42150 über 180.000,- Euro mithin überhaupt noch nicht zur Verfügung stand. Denn gemäß § 3 Abs. 5 HWVO treten der Haushaltsplan oder Nachträge zum Haushaltsplan erst am Tage ihrer hochschul-öffentlichen Bekanntgabe in Kraft. Dies offenbart zumindest, dass für den Beklagten zu 1. die Meinung des Rektorats als Rechtsaufsicht per se ohne Belang war. 99Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aufgrund der von den Beklagten in Bezug genommenen E-Mail-Auskunft des Rektorats vom 18. Oktober 2007 an den Beklagten zu 1., wonach die einzelnen Ansätze aus dem Haushaltsplan zur Verfügung stünden, ohne dass es noch eines Vorstandsbeschlusses des AStA bedürfe. Diese Rechtsauskunft ist zum einen in dieser abstrakten Form zutreffend und bezieht sich zum anderen ersichtlich darauf, dass in der Sitzung des Studierendenparlaments vom 24. Oktober 2007 der Beschluss des AStA-Vorstands vom 10. Oktober 2007 wegen Nichteinladung der RCDS-Mitglieder beanstandet worden war. Die von den Beklagten zu ihrer Rechtfertigung angenommene Erklärung, dass die Durchführung der Mensa-Party aufgrund des Ausgabetitels ohne Rücksicht auf etwaige Verluste möglich sei, enthält diese Rechtsauskunft auch bei verständiger Würdigung des Empfängerhorizonts der Beklagten nicht. 100Schließlich ist eine andere Beurteilung auch nicht aufgrund der Rechtsauskunft des Rektorats vom 19. November 2007 im Zusammenhang mit dem Gesuch des Studierendenparlaments auf Einschreiten im Wege der Rechtsaufsicht gemäߧ 53 Abs. 6 Satz 1 HG gerechtfertigt. In Gesamtwürdigung des rechtlichen Hinweises spricht einiges dafür, dass er am Kern der Anfrage vorbeigeht; denn als Gegenstand des Ersuchens des Studierendenparlaments wird vom Rektorat offenbar die Rechtsfrage angenommen, ob und ggf. in welcher Form das Studierendenparlament berechtigt ist, einen AStA-Vorstandsbeschluss, der die Bewirtschaftung eines Haushaltstitels betrifft, zu beanstanden. Die dieses verneinende Rechtsauskunft will somit bei verständiger Würdigung keine Aussage zur Frage der Durchführung der Mensa-Party treffen, sondern beschreibt das formale Prozedere der Kontrolle der Haushaltsführung gemäß § 6 Abs. 1 der Satzung der Studierendenschaft. 101Diese verkürzte Wahrnehmung des rechtsaufsichtlichen Ersuchens erscheint zwar durchaus bedenklich; denn das Studierendenparlament wollte mit seinem Beschluss vom 24. Oktober 2007 ersichtlich seine Zustimmung zu einer Mensa-Party versagen, für die aufgrund des AStA-Vorstandsbeschlusses vom 10. Oktober 2007 Bands mit einem Kostenvolumen verpflichtet werden sollten, für das sich das Studierendenparlament gemäß § 14 HWVO für grundsätzlich zuständig erachtete. Aus der rechtsaufsichtlichen Stellungnahme konnten die Beklagten allerdings kein entschuldigendes rechtsaufsichtliches Placet für die Durchführung der Mensa-Party herleiten. Erst recht konnten die Beklagten der Rechtsauskunft des Rektorats nicht die Zustimmung entnehmen, die Mensa-Party - wie nachfolgend sukzessive geschehen - unter Überschreitung des Ansatzes im Ausgabetitel 42150 voranzutreiben. 102Für den Beklagten zu 1. hätte bereits der Beschluss des Studierendenparlaments vom 24. Oktober 2007 hinreichend Anlass geboten, sich mit der haushaltsrechtlichen Vereinbarkeit der geplanten Mensa-Party (erneut) auseinanderzusetzen, zumal in der Sitzung eine Kalkulation vorgelegt worden war, die, was der Beklagte zu 1. ohne jeden Zweifel hätte erkennen müssen, von unrealistischen Einnahmen aus dem Kartenverkauf in Höhe von 146.000,- Euro ausging. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2. bei pflichtgemäßer Bewirtschaftung des Nachtragshaushalts bereits am 24. Oktober 2007 Kenntnis von den finanziellen Umständen hätte haben müssen, die in der 14. Sitzung des Studierendenparlaments am 20. November 2007 dargelegt worden sind und nach denen von Gesamtkosten in Höhe von über 243.000,- Euro auszugehen war, und die weiter von - erkennbar völlig unrealistischen - Einnahmen in Höhe von über 227.000,- Euro ausging. Damit hätte die Mensa-Party gestoppt werden müssen; ggf. hätte der AStA - entsprechend der den Beklagten zu unterstellenden Kenntnis - gemäß § 10 Abs. 1 HWVO einen weiteren Nachtragshaushalt in das Studierendenparlament einbringen müssen. In Konsequenz dessen stellt sich die Ausübung des Beanstandungsrechts durch den Beklagten zu 1. in der Sitzung des Studierendenparlaments vom 24. Oktober 2007 als rechtsmissbräuchliche Manifestierung der auf einen Vermögensschaden der Klägerin zwingend hinauslaufende Vorbereitung der Mensa-Party dar. 103Nach alledem sind die Beklagten dem Grunde nach verpflichtet, den der Klägerin durch ihr pflichtwidriges Verhalten entstandenen Schaden zu ersetzen. Der geltend gemachte Vermögensschaden der Klägerin beruht kausal darauf, dass der AStA eine Mensaparty durchgeführt hat, die in der konkreten Größenordnung mangels kompensierender Einnahmemöglichkeiten aus den insoweit tatsächlich zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln der Klägerin nicht finanzierbar war und somit von vornherein nicht hätte geplant und durchgeführt werden dürfen. Kausal dafür, dass die Mensa-Party im Sinne einer conditio sine qua non gleichwohl durchgeführt worden ist, waren zunächst die Pflichtverstöße der Beklagten, die geeignet waren, das zur Feststellung des Nachtragshaushalts zuständige Studierendenparlament über den Ansatz im Ausgabetitel und korrespondierend mit den Ansätzen im Einnahmetitel zu täuschen mit der Folge, dass vom Studierendenparlament formell ein Ausgabetitel festgestellt wurde. Die materielle Rechtswidrigkeit dieses Ausgabetitels indiziert die Rechtswidrigkeit seiner Bewirtschaftung durch Ausgaben und Verbindlichkeiten, die durch die tatsächliche Haushaltslage nicht gedeckt waren. Und soweit nach Ausschöpfung des durch Täuschung bewirkten Haushaltstitels weitere Ausgaben getätigt und Verpflichtungen eingegangen wurden, war nicht einmal mehr eine pseudo-haushaltsrechtliche Legitimation vorhanden, so dass insoweit jegliche Ausgabe und Verpflichtung unmittelbar kausal für einen Vermögensschaden wurde. 104Was die Höhe des Schadens anbelangt, hat die Klägerin zutreffend die Differenz zwischen den dem Vermögen der Studierendenschaft für die Mensaparty entzogenen Mitteln und den Mitteln angenommen, die dem Vermögen der Klägerin als Einnahmen aus der Veranstaltung (zwischenzeitlich) wieder zugeflossen sind. Sie hat dabei in nicht zu beanstandender Weise die Feststellungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes zugrunde gelegt, wonach aus dem Vermögen der Studierendenschaft Ausgaben in Höhe von 257.771,09 Euro getätigt worden sind und als Einnahmen aus der Veranstaltung zwischenzeitlich 39.525,79 Euro in das Vermögen der Klägerin zurück geflossen sind. Der dem Vermögen der Klägerin entstandene Schaden beträgt mithin grundsätzlich 218.245,30 Euro. 105Soweit das Staatliche Rechnungsprüfungsamt in seiner Stellungnahme vom 3. Juli 2008 die Frage aufwirft, ob bei der Durchführung der Veranstaltung Einnahmen durch Dritte ggf. veruntreut wurden, könnte sich dieser Aspekt grundsätzlich zu Gunsten der Beklagten auswirken, weil für einen Teil des Schadens die angenommene Kausalität in Zweifel zu ziehen wäre. Indes fehlt es an ausreichend objektivierbaren Anhaltspunkten für vorsätzliche Schädigungen von Seiten Dritter, und die Beklagten stellen solche ausdrücklich in Abrede. Die Unaufklärbarkeit dieser Frage geht zu Lasten der Beklagten, da sie mangels gebotener Dokumentation und Kontrollmechanismen z. B. über die Anzahl der verkauften Eintrittskarten keine belastbaren Angaben machen konnten. 106Von dem Vermögensschaden von 218.245,30 Euro war allerdings ein Teilbetrag in Höhe von 42.000,- Euro abzuziehen und die Klage abzuweisen, weil die vollständige Geltendmachung dieses Schadens insoweit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt: Die Klägerin muss sich entgegen halten lassen, dass das Studierendenparlament bei der Feststellung des Nachtragshaushalts davon ausgegangen ist, dass ein Teil der Ausgaben aus dem Titel 42150 nicht durch die - wenn auch fälschlich - kalkulierten Einnahmen aus Kartenverkauf in Höhe von 119.000,- Euro gedeckt sein würde und somit durch die anderen höher angesetzten Einnahmetitel ausgeglichen werden müsste. Da die dem Grunde nach auch vom Studierendenparlament gewünschte Mensa-Party tatsächlich durchgeführt wurde, ist es treuwidrig, einen an sich in Kauf genommenen Vermögensnachteil nunmehr als Schadensersatz geltend zu machen. Die Höhe des insoweit nicht begründeten Schadensersatzanspruchs berechnet sich grundsätzlich aus der Differenz zwischen dem Ausgabetitel über 180.000,- Euro und den veranschlagten Einnahmen aus der Mensaparty, die durch die veranschlagten Einnahmen in Höhe von 119.000,- Euro nicht gedeckt worden sind. Insoweit sind die Erhöhungen der Einnahmeansätze im Titel 10110 (Studierendenschaftsbeiträge: + 39.000,- Euro) und 10180 (Porto etc.: + 1000,- Euro); 10200 (Druckerei: + 2000,- Euro) zugrunde zu legen, was der Summe von 42.000,- Euro entspricht. Soweit auch der Titel 10210 (Einnahmen des Kulturcafes) im Nachtragshaushalt um 20.000, - Euro erhöht worden ist, kann dieser Betrag nicht von der Schadenssumme in Abzug gebracht werden, weil nach den Ausführungen des Beklagten zu 1. davon auszugehen ist, dass es sich dabei um kalkulierte Einnahmen aus dem Verkauf von Getränken auf der Mensa-Party handelte. Das schließt die Annahme aus, das Studierendenparlament habe insoweit eine Deckungslücke durch originäre Einnahmen des Kulturcafes ausgleichen wollen. 107Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten vermindert sich somit auf 176.245,30 Euro. 108Die Inanspruchnahme der Beklagten als Gesamtschuldner erweist sich auch unter Berücksichtigung der Einwendungen insbesondere des Beklagten zu 1. als ermessensgerecht: 109Wenn für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich sind, haften diese gemäß § 840 BGB als Gesamtschuldner. Entsprechend diesem Rechtsgedanken darf die Klägerin ermessensfehlerfrei allein die Beklagten in Anspruch nehmen. Eine (Mit-) Inanspruchnahme des Studierendenparlaments, wie vom Beklagten zu 1. angedacht, scheidet aus, selbst wenn man die Anspruchsnorm des § 57 Abs. 5 HG auf die Mitglieder des Studierendenparlaments, die für die Feststellung des Nachtragshaushalts gestimmt haben, für anwendbar hielte. Vorwerfbar erscheint zwar, dass das Studierendenparlament den Nachtragshaushalt ohne Einhaltung der maßgeblichen Regularien und ohne dass ihm eine überprüfbare Kalkulation vorgelegt worden ist, festgestellt hat. Dies lässt sich jedoch schwerlich als grob fahrlässiger Pflichtverstoß bezeichnen. Denn wie oben ausgeführt, haben die Beklagten das Studierendenparlament bei der Aufstellung des Nachtragshaushalts getäuscht. Überdies konnten die Mitglieder des Studierendenparlaments den Beklagten qua deren Ämter und spezifischen Pflichten bei der Aufstellung des Haushalts in einem Umfang Vertrauen entgegen bringen, das jedenfalls eine grob fahrlässige Mitverursachung des Schadens ausschließt. 110Eine ebenfalls von den Beklagten angesprochene (Mit-) Inanspruchnahme des Rektorats wegen Nichtbeanstandung des am 27. September 2007 festgestellten Nachtragshaushalts scheidet allein deshalb aus, weil das Rektorat nicht der vorliegenden Anspruchsnorm unterfällt. Abgesehen davon fehlt es angesichts der obigen Ausführungen an einem vorwerfbaren Pflichtverstoß des Rektorats. 111Die Klage war schließlich abzuweisen, soweit die Klägerin die Beklagten - inzident - für die Zeit vom 12. September 2009 bis zum 22. Dezember 2009 auf Verzugszinsen in Anspruch nimmt. Für einen solchen Anspruch fehlt es an einer ausdrücklichen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage. Eine entsprechende Anwendung der Schuldnerverzugsregelung des § 288 Abs. 1 BGB kommt im öffentlichen Recht nur dann in Betracht, wenn dies gesetzlich oder sonst rechtlich besonders vorgesehen ist. 112Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 18. Oktober 1990 - 2 S 2098/89 - in NVwZ 1991, 588 m. w. N. 113Das ist z. B. aufgrund des Verweises in § 62 Satz 2 VwVfG für einen öffentlich-rechtlichen Vertrag der Fall. Für einen Schadensersatzanspruch ist hingegen keine entsprechende Regelung ersichtlich. 114Mithin konnten der Klägerin - wie geschehen - in entsprechender Anwendung des 115§ 291 BGB lediglich Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit zugesprochen werden. 116Die Berufung war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO vorliegt. Insbesondere erscheint die Subsumtion des Verhaltens der Beklagten unter das subjektive Tatbestandselement der groben Fahrlässigkeit nicht als rechtlich besonders schwierig im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 VwGO kommt der Rechtssache nicht zu, weil es sich um einen Einzelfall handelt und nicht ersichtlich ist, dass die klärungsbedürftigen Fragen des Falles über diesen hinaus Auswirkungen in verallgemeinerungsfähiger Form haben. 117Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 124 Rdn. 10 m. w. N. 118Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO i. V. m. § 100 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit des Urteils gegen Sicherheitsleistung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die beklagten werden als gesamtschuldner verurteilt, an die klägerin schadensersatz in höhe von 176.245,30 euro nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basissatz seit dem 23. dezember 2009 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens tragen die klägerin zu 1/5 und die beklagten als gesamtschuldner zu 4/5.das urteil ist für die klägerin gegen sicherheitsleistung in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. für die beklagten ist das urteil wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung der beklagten durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages abwenden, sofern nicht die beklagten vor der vollstreckung entsprechend sicherheit leisten. 1

2die studierendenschaft der ruhr-universität bochum nimmt die beklagten mit ihrer klage als gesamtschuldner auf schadensersatz wegen wirtschaftlicher verluste im zusammenhang mit der durchführung der „mensa-party“ am 8. dezember 2007 in anspruch. der beklagte zu 1. war zum damaligen zeitpunkt vorsitzender und der beklagte zu 2. finanzreferent des allgemeinen studierenden ausschusses (asta). 3dem rechtsstreit liegt im wesentlichen folgender sachverhalt zugrunde: 4im april/mai 2007 fasste der neu konstituierte asta den grundsätzlichen entschluss, eine mensa-party zu veranstalten, die deutlich größer als üblich ausfallen sollte. 5im haushalt 2007/08 der klägerin standen im haushaltstitel 42150 für die durchführung von „sonstigen veranstaltungen“ 40.000,- euro zur verfügung. 6für die organisation der party sollte eine planungsgruppe zuständig sein, der u. a. das damalige asta-mitglied d. b. (referent für hochschulpolitik) angehörte, und zu dessen unterstützung der beklagte zu 1. zudem b1. f. auf 400,- euro-basis einstellte. 7dieser bahnte am 22. mai 2007 per e-mail einen engagementvertrag mit der gruppe „culcha candela“ mit einer gagenhöhe von 22.000,- euro zuzgl. 7% mwst. + sondervereinbarungen und einer entsprechenden ausfallerstattung an. 8in seiner sitzung vom 19. juli 2007, über die dem gericht ein protokoll nicht vorliegt, gab der asta sein „ok“ zu einer mensa-party, zu der eine bekanntere band (ggf. „die ärzte“) engagiert werden sollte. 9in der folgezeit wurden von b1. f. bzw. d. b. - per e-mail -folgende weitere künstler-arrangements angebahnt: 10- ein gastspielvertrag mit der gruppe „2raumwohnung“ vom 1. september 2007 mit einer gagenhöhe von 27.500,- euro zuzgl. 7% mwst. + sondervereinbarungen und entsprechender ausfallerstattung. 11- ein gastspielvertrag mit „joy denalane“ vom 2. september 2007 mit einer gagenhöhe von 27.500,- euro zuzgl. 7% mwst. + sondervereinbarungen und einer entsprechenden ausfallerstattung. 12- ein vertrag mit der gruppe „juli“ vom 6. september 2007 mit einer gagenhöhe von 50.000,- euro zuzgl. 7% mwst. + sondervereinbarungen und entsprechender ausfallerstattung. 13- eine „kooperationsvereinbarung“ vom 11. september 2007 mit der gruppe „marnie“ über eine gage von 1000,- euro zuzgl. 7% mwst. + sondervereinbarungen. 14zur finanzierung der in ihrem projektierten umfang erheblich die bislang üblichen veranstaltungen übersteigenden mensa-party erstellte der asta einen entwurf eines nachtragshaushalts mit folgendem inhalt: 15der ausgabentitel 42150 (titelgruppe g) wurde von 40.000,- auf 180.000,- euro erhöht. zum ausgleich dessen wurden auf der einnahmeseite folgende titel um eine gesamtsumme von 181.500,- euro erhöht: titel 10110 (studierendenschaftsbeiträge) von 710.500,- auf 750.000,- (= 39.500,-), titel 10180 (porto, kopien, gebühren) von 2000,- auf 3000,- euro (= 1.000,-), 16titel 10200 (druckerei) von 108.000,- auf 110.000,- euro (= 2.000,-), 17titel 10210 (kulturcafe) von 210.000,- auf 230.000,- euro (= 20.000,-) und 18titel 10270 (einnahmen kulturwochen/sonstiges): von 18.000,- auf 137,000,- euro (= 119.000,-) 19am 19. september 2007 fand eine asta-vorstandssitzung mit den beklagten und den asta-vorstands-mitgliedern u. i. , s. t. , n. -f1. d1. und t1. c. statt. über diese sitzung existieren zwei - vom beklagten zu 2. als protokollführer unterzeichnete - protokolle, die inhaltlich insoweit übereinstimmen, als der asta unter top 2 „den nachtragshaushalt genehmigt“. 20in einem der protokolle ist zusätzlich der abschließende zusatz enthalten, „für verträge, die für die durchführung von veranstaltungen des asta geschlossen werden müssen, reicht die unterschrift des vorsitzenden g. g1. gemäß § 55 ii hochschulgesetz im hfg aus. weitere unterschriften machen den geschlossenen vertrag nicht unwirksam.“ 21in der sitzung des studierendenparlaments vom 26. september 2007 fand die 1. lesung des nachtragshaushalts statt. das protokoll ist hinsichtlich der details unergiebig. es wird lediglich festgehalten, dass der beklagte zu 1. „die änderungen dargestellt“, und dass er auf die frage eines parlamentariers, warum sich der diesjährige asta nicht an die hwvo (haushalts- und wirtschaftsführungsverordnung) halte, geantwortet habe, dass dies ein „kann“ und kein „muss“ sei. der beklagte zu 1. selbst hat dazu in seiner stellungnahme vom 4. dezember 2013 ausgeführt, er habe in der 10. sitzung des studierendenparlaments eingehende worte zum nachtragshaushalt geäußert. dabei sei es um die erhöhung der mittel im ausgabetitel „sonstige veranstaltungen“ gegangen, die ihrer größe nach eindeutig der mensa-party zuzuordnen gewesen sei. 22in der sitzung des studierendenparlaments vom 27. september 2007 wurde - im rahmen der 2. lesung - der nachtragshaushalt debattiert. 23b1. f. verwies auf nachfrage einer parlamentarierin darauf, dass eine genaue kostenaufstellung für die mensa-party erst in der nächsten sitzung des studierendenparlaments vorgestellt werden könne. der beklagte zu 1. gab auf konkrete nachfrage an, dass bisher noch keine verträge abgeschlossen worden seien. 24nachdem der vorsitzende des haushaltsausschusses des studierendenparlaments- s1. w. - geäußert hatte, der haushaltsausschuss des studierendenparlaments werde zum nachtragshaushalt keine empfehlung abgeben, wurde der nachtragshaushalt in 3. lesung gleichwohl mit 18 ja- und 16 nein-stimmen entsprechend dem entwurf verabschiedet. 25der festgestellte nachtragshaushaltsplan ist laut aussage des beklagten zu 1. vom beklagten zu 2. dem rektorat der hochschule „unmittelbar nach der verabschiedung“ vorgelegt worden. die hochschulöffentliche bekanntmachung innerhalb der studierendenschaft sei „über die internetseite und öffentlichen aushang auf dem asta-flur“ erfolgt. diese umstände sind nach wie vor streitig. 26ebenfalls am 27. september 2007 unterzeichnete der beklagte zu 1. die bereits erwähnten gastspielverträge „2raumwohnung“, „joy denalane“, und „juli“ sowie einen weiteren arrangementvertrag mit der gruppe „gods of blitz“ mit einer gagenhöhe von 3000,- euro zuzgl. 7% mwst. und sondervereinbarungen. 27am 4. oktober 2007 unterzeichnete der beklagte zu 1. einen weiteren vertrag mit der gruppe marnie über 1000,- euro zzgl. mwst.. 28in der asta-vorstandssitzung am 10. oktober 2007 fassten die beklagten sowie das asta-vorstands-mitglied e. unter top 1: „mensparty am 8.12.07“ folgenden beschluss: 29 30„wir buchen die bands „juli“, „2raumwohnung“, „culcha candela“, „marnie“, „joy denalane“, „gods of blitz“ sowie 1 - 3 regionale bands. 31 32die gagen belaufen sich auf ca. 130.000 € zzg. steuern und hotelkosten. bei juli fallen keine hotelkosten an.“ 33die dem rcds angehörenden mitglieder des asta-vorstandes (t. u. i. ) waren bei der vorstandssitzung nicht anwesend. 34am 17. oktober 2007 fand ein e-mail-kontakt zwischen dem beklagten zu 1. und dem vertreter des rektorats der hochschule statt. in der e-mail vom 18. oktober 2007 wurde der beklagte zu 1. darauf hingewiesen, dass mit der verabschiedung des jeweiligen haushalts die einzelnen ansätze aus dem haushaltsplan zur verfügung stünden und eine bestätigung durch einen vorstandsbeschluss des asta insoweit nicht erforderlich sei. 35in der 13. sitzung des studierenden-parlaments am 24. oktober 2007 verwies der beklagte zu 1. im rahmen des asta-berichts bezüglich anfragen von parlamentariern zur mensa-party auf b1. f. . dieser verteilte sodann folgende kostenaufstellung: 36 einnahmen ausgaben kartenverkauf 146.000,- künstlergagen 137.000,- sponsoring 15.000,- bühne/technik 25.000,- getränkeverkauf 20.000,- security 11.000,- werbung 2.500,- 181.000,- 175.000 37mit blick auf das finanzielle volumen der geplanten mensa-party warf das asta-vorstandsmitglied i. (rcds) die frage auf, ob „bei der summe“ nicht das studierendenparlament gemäß § 6 der satzung der studierendenschaft das zuständige organ sei. es kam daraufhin zu einer „abstimmung über das konzept für die mensa-party und den entsprechenden beschluss in der 41. kw“ (= asta-beschluss vom 10. oktober 2007). mit 12 stimmen für das konzept, 18 gegenstimmen, 4 enthaltungen und einer ungültigen stimme wurde das konzept der mensa-party abgelehnt. 38der beklagte zu 1. beanstandete diesen beschluss des studierendenparlaments „in formeller und materieller hinsicht.“ 39mit e-mail vom 30. oktober 2007 wandte sich der sprecher des studierendenparlaments an das rektorat der hochschule unter hinweis auf dessen rechtsaufsicht: der beschluss des asta vom 10. oktober 2007 sei nichtig, weil die rcds-mitglieder des asta bewusst nicht eingeladen worden seien. es sei rechtlich nicht vertretbar, einen solchen beschluss für nicht notwendig zu erachten. 40gemäß § 6 abs. 1 buchst. b) der satzung der studierendenschaft habe das studierendenparlament in grundsätzlichen angelegenheiten der studentenschaft zu beschließen. um eine grundsätzliche angelegenheit handele es sich bei einer veranstaltung, die 1/10 des haushaltsvolumens ausmache. wenn das studierendenparlament den haushaltstitel 42150 auf 180.000,- angesetzt habe, habe es damit nicht inzident das mensafest genehmigt. mit dem beschluss des studierendenparlaments vom 24. oktober 2007 seien die planungen des asta verworfen worden und das mensafest habe vorerst nicht so veranstaltet werden dürfen. 41der beklagte zu 1. gab dazu auf aufforderung des rektorats - auszugsweise - folgende stellungnahme ab: dem studierendenparlament stünde aus § 6 abs. 1 buchst. b) der satzung der studierendenschaft kein recht zu, aktiv in das budgetrecht des asta einzugreifen. in § 23 abs. 2 der satzung der studierendenschaft sei geregelt, dass der vorsitzende des asta ggf. rechtswidrige beschlüsse des studierendenparlaments bzw. des asta zu beanstanden habe. selbst wenn der asta-beschluss vom 10. oktober 2007 rechtswidrig gewesen sein sollte, sei durch die e-mail des rektorats vom 18. oktober 2007 festgestellt worden, dass die ausgaben, die für die durchführung der mensa-party getätigt worden seien, bereits durch die feststellung im nachtragshaushalt legitimiert seien. wäre der beschluss des studierendenparlaments vom 24. oktober 2007 rechtmäßig, müsste die studierendenschaft aufgrund der kündigung von verträgen hohe konventionalstrafen zahlen, so dass der beschluss auch nicht mit der hwvo in einklang zu bringen sei. 42das rektorat der hochschule erteilte dem sprecher des studierendenparlaments mit schreiben vom 19. november 2007 sodann im wesentlichen folgende rechtsauskunft: die beschlussfassung des studierendenparlaments in der sitzung am 24. oktober 2007 unter tagesordnungspunkt 6 sei ohne grundlage erfolgt und wirkungslos. dem asta-vorsitzenden sei bereits mit e-mail vom 18. oktober 2007 mitgeteilt worden, dass mit der verabschiedung des jeweiligen haushalts die einzelnen ansätze aus dem haushaltsplan zur verfügung stehen und eine bestätigung durch einen vorstandsbeschluss des asta insoweit nicht erforderlich sei. nach § 6 abs. 1 buchst. b) der satzung der studierendenschaft stünde dem studierendenparlament lediglich ein kontrollrecht zu. 43in der 14. sitzung des studierendenparlaments vom 20. november 2007 wurde unter ausschluss der öffentlichkeit eine aktuelle stunde zur mensa-party durchgeführt, im rahmen derer erstmals eine detaillierte kostenaufstellung vorgelegt wurde, die von ausgaben für die mensa-party in höhe von 243.880,70 euro und einnahmen in höhe von 227.289,00 euro, mithin von einem verlust in höhe von 16.591,70 euro, ausging. 44auf der einnahmeseite ging diese kalkulation von erlösen aus eintrittskarten in höhe von 138.000,- euro aus, nämlich 1000 eintrittskarten für studierende a 28,- euro: 3000 eintrittskarten für externe a 35,- euro und 1000 eintrittskarten a 5,- euro für die aftershowparty. einnahmen aus dem verkauf von getränken und garderobe wurden mit ca. 78.650,- euro veranschlagt. 45konkrete fragen von parlamentariern zur mensa-party wurden sodann überwiegend von b1. f. beantwortet. u. a. wurde ausgeführt, es gebe 4500 karten und die mensa sei für 4.800 personen zugelassen. die möglichkeit von verlusten bestehe. auch wenn die einnahmen geringer ausfallen würden als geplant, würde der haushalt noch über mittel verfügen, die verluste zu kompensieren. die frage, ob die einnahmen aus dem kulturcafe geschönt seien, beantwortete der beklagte zu 2. nicht. 46am 7. november 2007 wurde ein weiterer gastspielvertrag mit der gruppe “son et lumiere” über 250,- euro geschlossen, der allerdings vom beklagten zu 1. nicht unterschrieben worden ist. 47auf den von d. b. unter dem 2. november 2007 gestellten bauantrag erteilte die stadt bochum unter dem 8. november 2007 die erforderliche baugenehmigung. als anlage wurde dieser die stellungnahme des brandschutzbeauftragten - brbb - vom 19. oktober 2007 beigefügt, in der ausgeführt wird, dass aufgrund der bühnen etc. die im brandschutzkonzept für die mensa festgelegten maximalen personenzahlen auf ebene 1 von 2800 und ebene 2 von 3200 nicht mehr zuträfen. brandschutztechnisch könne die ebene 1 der mensa für max. 2400 besucher und die ebene 2 für max. 2300 besucher zugelassen werden. dies sei identisch mit der anzahl der verkaufbaren karten. 48am 11. november 2007 unterzeichnete der beklagte zu 1. den arrangementvertrag mit „culcha-candela“. 49die mensa-party fand am 8. dezember 2007 wie geplant statt. 50das staatliche rechnungsprüfungsamt arnsberg überprüfte sodann die haushalts- und wirtschaftsführung der studierendenschaft im auftrag des landesrechnungshofs nrw und erstellte unter dem 3. juli 2008 einen prüfbericht, der sich ausdrücklich „im wesentlichen auf die haushaltssituation der studierendenschaft im zusammenhang mit der durchführung einer defizitären großveranstaltung im monat dezember des jahres 2007“ erstreckte. gemäß diesem prüfbericht sind für die mensaparty ausgaben in höhe von 257.950,36 euro getätigt worden. hinsichtlich der realisierung der einnahmen aus der mensa-party kommt der bericht zum damaligen zeitpunkt auf eine größenordnung von um die 20.000,- euro und bemängelt maßgeblich eine fehlende dokumentation der einnahmen mit dem hinweis, dass nach den getroffenen feststellungen nicht auszuschließen sei, dass es im zusammenhang mit der durchführung und finanziellen abwicklung der mensa-party zu strafbaren handlungen gekommen sei. auf die weiteren ausführungen im prüfbericht wird bezug genommen. 51die staatsanwaltschaft bochum nahm sodann ermittlungen gegen die beklagten wegen des verdachts der untreue auf. 52jeweils mit anwaltlichen schreiben vom 20. august 2009 forderte die klägerin die beklagten auf, spätestens bis zum 11. september 2009 einen betrag in höhe von 222.181,58 euro zu überweisen. 53durch strafbefehl des amtsgerichts bochum vom 27. august 2009 - 27 cs 35 js 466/08 - 144/09 - wurde der beklagte zu 1. wegen untreue zu einer geldstrafe von 180 tagessätzen verurteilt. das staatsanwaltschaftliche ermittlungsverfahren - 35 js 102/09 a - gegen den beklagen zu 2. wurde am 11. märz 2010 gemäß § 170 abs. 2 stpo eingestellt. 54am 23. dezember 2009 hat die klägerin die vorliegende klage erhoben, mit der sie die beklagten als gesamtschuldner auf schadensersatz in anspruch nimmt. die höhe des schadensersatzes beschreibt sie als differenz zwischen den ausgaben für die mensa-party in höhe von 257.771,09 euro und den - zwischenzeitlich - realisierten einnahmen in höhe von 39.525,79 euro. 55zur klagebegründung rügt die klägerin maßgeblich grob fahrlässige verstöße der beklagten gegen haushaltsrechtliche grundsätze. eine veranstaltung im geplanten umfang der mensa-party hätte nur auf der grundlage einer sorgfältigen kalkulation unter berücksichtigung der möglichen risiken durchgeführt werden dürfen. erst auf einer solchen grundlage hätten die zur durchführung einer solchen veranstaltung erforderlichen beschlüsse der studierendenschaft herbeigeführt werden und erst dann die verträge für die veranstaltung geschlossen und die veranstaltung durchgeführt werden dürfen. tatsächlich hätte mit den geplanten eintrittspreisen selbst bei einer ausverkauften veranstaltung kein gewinn erwirtschaftet werden können. den beklagten habe es aufgrund ihrer funktionen oblegen, die grundsätze der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit zu beachten. dagegen hätten sie zumindest grob fahrlässig verstoßen und seien zum ersatz des der klägerin entstandenen schadens verpflichtet. außerdem habe die mensa-party gemäß § 14 hwvo als angelegenheit von erheblicher finanzieller bedeutung der vorherigen zustimmung des studierendenparlaments bedurft. wegen der weiteren einzelheiten der klagebegründung wird auf die klageschrift sowie die ergänzenden ausführung im schriftsatz vom 20. mai 2011 bezug genommen. 56die klägerin beantragt, 57die beklagten zu verurteilen, an die klägerin schadensersatz in höhe von 218.245,30 euro nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12. september 2009 zu zahlen. 58der beklagte zu 1. beantragt, 59die klage abzuweisen. 60er habe weder mit bands, technik und anderen vertragspartnern absprachen getroffen. hinsichtlich der inanspruchnahme der mensa-räumlichkeiten habe er erstmals am 31. oktober 2007 von herrn k. p. , dem gastronomieleiter, erfahren, dass die planungsgruppe der mensa-party mit diesem ein gespräch über den mietpreis geführt habe, nachdem ihm zuvor gesagt worden sei, dass das akafö die mensa - wie bei früheren festen - unentgeltlich zur verfügung stellen würde. die genaue mietzinshöhe habe er erst bei vertragsunterzeichnung am 30. november 2007 erfahren. 61bei der aufstellung des nachtragshaushalts sei realistisch von eintrittsgeldern in höhe von 119.000,- euro ausgegangen worden, wenn bei einem durchschnittlichen eintrittspreis von 32,- euro 3700 besucher in die mensa und weitere 500 bis 1000 zur after-show-party gekommen wären. diese einnahmen hätten nach der planung des finanzreferenten in den haushaltstitel 10270 (einnahmen kulturwochen / sonstige veranstaltungen) fließen sollen. die anhebung der einnahmen für das kulturcafe auf 230.000,- euro sei mit blick auf die guten umsätze im mai 2007 und der planung, dass die getränkeeinnahmen der mensa-party als umsätze des kulturcafes hätten gebucht werden sollen, realistisch gewesen. bei einem planungsverlauf im hinblick auf werbung, vorbereitung und das unterlassen von gegenkampagnen der oppositionslisten habe der nachtragshaushalt mit leichten abweichungen durchaus der realität entsprochen. der nachtragshaushalt sei unmittelbar nach der verabschiedung durch den finanzreferenten in anwesenheit von n1. i1. an das rektorat weiter geleitet und hochschulöffentlich über die internetseite und durch aushang auf dem asta-flur bekannt gemacht worden. 62eine schadensersatzforderung in höhe von 218.245,30 euro und sein beitrag an diesem schaden sei von der klägerin nicht substantiiert worden. gemäß § 4 abs. 6 der asta-geschäftsordnung gehöre das zu planende großevent zum jahresende zu den besonderen aufgaben des kulturreferats. das studierendenparlament habe von der durchführung der mensa-party gewusst und mit beschluss vom 27. september 2007 auch die rechtliche grundlage zur durchführung der mensaparty geschaffen. 63das studierendenparlament habe einem kalkulierten verlust von 50.000,- euro zugestimmt. die kalkulierten ausgaben, die in dem vom finanzreferenten eingebrachten nachtragshaushalt veranschlagt gewesen seien, hätten zum zeitpunkt der einbringung ihrem - der beklagten - kenntnisstand entsprochen. noch am 6. november 2007 sei herr d. b. davon ausgegangen, dass für die nutzung der mensa keine kosten entstehen würden. 64nicht nur ihm, sondern auch dem studierendenparlament sei der beschluss des nachtragshaushalts vorzuhalten; ebenso hätte das rektorat nach vorlage des haushaltsnachtrags seine rechtsaufsicht ausüben müssen. das studierendenparlament hätte den beschluss des asta, die mensa-party durchzuführen, gemäß § 27 abs. 3 ihrer satzung rügen müssen. schließlich verweist der beklagte zu 1. darauf, dass das rektorat mit dessen e-mail vom 18. oktober 2007 seine - des beklagten zu 1. - rechtsauffassung bestätigt habe. 65der beklagte zu 2. beantragt, 66die klage abzuweisen. 67er sei am projekt „mensa-party“ allenfalls mittelbar und formell aufgrund seines amtes als finanzreferent beteiligt gewesen. planung und organisation der veranstaltung, vertragsabschlüsse und das eingehen von zahlungsverpflichtungen sei von dritten in eigener verantwortung durchgeführt worden. er habe nicht vorhersehen können, dass die veranstaltung so „floppen“ würde. er hafte auch nicht wegen untreue gemäß § 266 stgb; das entsprechende staatsanwaltliche ermittlungsverfahren gegen ihn sei gemäß § 170 abs. 2 stpo eingestellt worden. 68wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte, den als beiakte heft 1 geführten anlagen zur klageschrift und den in ablichtung vorliegenden staatsanwaltlichen ermittlungsakten bezug genommen. 69

70die zulässige leistungsklage ist in dem aus dem tenor ersichtlichen umfang begründet. 71der anspruch der klägerin gegen die beklagten auf schadensersatz ergibt sich dem grunde nach aus § 57 abs. 5 des hochschulgesetzes des landes nordrhein-westfalen - hg -. danach hat jemand, der als mitglied eines organs der studierendenschaft oder einer fachschaft vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden pflichten verletzt, der studierendenschaft den ihr daraus entstehenden schaden zu ersetzen. 72die beklagten werden von der klägerin aufgrund ihrer spezifischen funktionen als vorsitzender (beklagter zu 1.) und finanzreferent (beklagter zu 2.) des asta, also gemäß § 53 abs. 5 satz 1 hg nw und § 18 abs. 1 der satzung der studierendenschaft der ruhr-universität bochum vom 10. oktober 2004 (satzung) als mitglieder eines organs der studierendenschaft, in anspruch genommen. 73in ausübung dieser funktionen haben die beklagten die ihnen obliegenden pflichten zur wahrnehmung der wirtschaftlichen interessen der klägerin verletzt, indem sie maßgeblich die planung und durchführung der mensa-party 2007 getragen haben, obwohl sie kraft ihrer ämter verpflichtet gewesen wären, die mensa-party 2007 in ihrer konkreten ausgestaltung zu verhindern: 74allein zum zwecke der durchführung einer vom asta geplanten spektakulären mensa-party 2007 sollte durch einen nachtragshaushalt der ausgabentitel 42150 („sonstige veranstaltungen“) mit einem ursprünglichen ansatz von 40.000,- euro im haushaltsjahr 2007/08 angehoben werden. für die aufstellung des haushaltsplans und etwaiger nachträge - als vorlage für das letztlich zur feststellung des haushalts zuständige studierendenparlament - ist gemäß § 57 abs. 3 hg und § 3 abs. 1 satz 1 der verordnung über die haushalts- und wirtschaftsführung der studierendenschaften der universitäten, fachschaften und kunsthochschulen des landes nordrhein-westfalen (hwvo) der asta zuständig. entsprechend hat der asta-vorstand in seiner sitzung am 19. september 2007 mit den stimmen der beklagten den nachtragshaushalt beschlossen („genehmigt“), der schließlich vom studierendenparlament am 27. september 2007 festgestellt (beschlossen) worden ist. 75der vom asta aufgestellte nachtragshaushalt war jedoch rechtswidrig, weil er in jeglicher hinsicht einer sorgfältigen kalkulation widersprach und somit gegen grundlegende haushaltsrechtliche grundsätze verstieß. insbesondere verletzte der nachtragshaushalt die grundsätze der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit gemäß 76§ 57 abs. 3 hg i. v. m. § 2 abs. 1 hwvo und stand nicht mit dem gebot des § 5 abs. 1 satz 1; abs. 3 hwvo in einklang, wonach im haushaltsplan und entsprechend in einem etwaigen nachtragshaushalt die ansätze in den einnahme- und ausgabetiteln in ihrer voraussichtlichen höhe zu errechnen oder ggf. sorgfältig zu schätzen sind: 77am 19. september 2007 stand für den asta das konzept der mensa-party 2007 bereits insoweit fest, als - aus der sicht des asta offensichtlich verbindlich - gastspielverträge mit einem volumen an gagen und nebenkosten in höhe von ca. 140.768,50 euro „angebahnt“ waren. damit war bei verständiger würdigung schon am 19. september 2007 offenkundig, dass bereits der haushaltsrechtliche ansatz von 180.000,- euro im haushaltstitel 42150 des nachtragshaushalts angesichts der unabdingbaren weiteren kosten einer solchen großveranstaltung jeglicher realistischen einschätzung entbehrte. insoweit ist auf die spätere kosteneinschätzung von über 240.000 euro hinzuweisen, die dem studierendenparlament am 20. november 2007 vorgelegt worden ist, ohne dass auch nur ansatzweise ersichtlich ist, dass die kosten für die veranstaltung innerhalb von nur zwei monaten - unvorhersehbar - „explodiert“ wären. das bedeutet, dass bereits am 19. september 2007 objektiv feststand, dass die geplante mensa-party allein mit haushaltsmitteln von 180.000,- euro im haushaltstitel 42150 nicht durchführbar sein würde. 78ebenso entbehrte die ausbringung des einnahmetitels 10270 einer sorgfältigen schätzung, selbst wenn man einen ausgabetitel in höhe von 180.000,- euro zugrunde legt. gemäß § 3 abs. 1 satz 2 hwvo sollen der haushaltsplan und etwaige nachträge in einnahme und ausgabe ausgeglichen sein. der aufgestellte nachtragshaushalt hätte mithin auf der grundlage einer sorgfältigen schätzung mit der erhöhung des ausgabetitels korrespondierende einnahmen in ansatz bringen müssen. das ist zwar formal geschehen, war hinsichtlich des ansatzes von 119.000,- euro an einnahmen aus dem verkauf von eintrittskarten objektiv wiederum vollkommen unrealistisch. eine sorgfältige kalkulation von einnahmen aus einer musikveranstaltung hängt primär von der zulässigen aufnahmekapazität des veranstaltungsortes - hier der mensa der ruhr-universität bochum - ab, weil diese aufnahmekapazität die anzahl der veräußerbaren karten selbst bei einer optimalen auslastung begrenzt. die aufnahmekapazität der vorgesehenen mensa-räumlichkeiten ist durch die baugenehmigung der stadt bochum vom 8. november 2007 in verbindung mit einem brandschutzgutachten festgestellt worden. danach durften für die bühnenebene (ebene 02) 2.300 karten und für die after-show-party (ebene 01) 2.400 karten verkauft werden. bei - an sich unrealistischer - annahme einer vollen auslastung des bühnenbereichs und unter berücksichtigung der möglicherweise nicht völlig fernliegenden mischkalkulation des asta, dass nur 25% der besucher studierende sein würden, die für die eintrittskarte 28,- euro und 75% der besucher externe sein würden, die für die eintrittskarte 32,- euro zahlen würden, hätte der nachtragshaushaltsentwurf des asta somit nur von einnahmen in höhe von ca. 76.000,- euro aus eintrittskartenverkauf ausgehen dürfen. legt man weiter die annahme des asta von weiteren 1000 verkauften karten a 5,- euro für die after-show-party als realistisch zugrunde, so hätten die einnahmen von 81.000,- euro nicht ausgereicht, ausgaben von 180.000,- euro, geschweige denn die realistisch deutlich höheren kosten im sinne eines ausgeglichenen haushalts zu kompensieren. 79die dem somit rechtswidrigen nachtragshaushalt zugrundeliegenden verstöße gegen haushaltsrechtliche grundsätze beruhen auf spezifischen pflichtverstößen der beklagten. dem beklagten zu 2. oblag es als finanzreferent, den nachtragshaushalt für die mensa-party vorzubereiten und dabei gemäß § 57 abs. 3 satz 2 hg i. v. m. 80§ 7 abs. 1 hwvo die ansätze der zu ändernden haushaltstitel aufgrund der tatsächlichen grundlagen sorgfältig zu schätzen. eine sorgfältige schätzung erfordert die schaffung einer belastbaren entscheidungsgrundlage. der ansatz von voraussichtlichen kosten in höhe von 180.000,- euro genügte indes nach den vorstehenden ausführungen nicht den anforderungen einer sorgfältigen schätzung, vielmehr spricht mit blick auf die kostenaufstellung am 20. november 2007 alles dafür, dass sich der beklagte zu 2. am 19. september 2007 pflichtwidrig mit den zu berücksichtigenden kosten einer solchen großveranstaltung überhaupt noch nicht auseinandergesetzt hatte. ebenso entbehrte die schätzung der einnahmen aus dem verkauf von eintrittskarten in höhe von 119.000,- euro einer belastbaren grundlage. der beklagte zu 2. ist bei der kalkulation der möglichen einnahmen aus dem verkauf von eintrittskarten von 4000 besuchern auf der bühnenebene ausgegangen, ohne dass die aufnahmekapazität in irgendeiner nachvollziehbaren weise ermittelt worden war oder für die annahme einer solche aufnahmekapazität der bühnenebene - z. b. aus früheren veranstaltungen - objektive anhaltspunkte gegeben waren. der beklagte zu 2. hätte mithin den ansatz von einnahmen von 119.000,- euro aus der geplanten veranstaltung nicht ausbringen und den nachtragshaushalt auf dieser grundlage auch nicht, wie in der asta-vorstands-sitzung am 19. september 2007 geschehen, mit beschließen dürfen. sein vorgehen widersprach vielmehr zugleich seiner besonderen kontrollfunktion, die ihm gemäß § 7 abs. 2 hwvo zukam. danach kann der finanzreferent, wenn er durch die auswirkungen eines beschlusses des asta oder des studierendenparlaments die finanziellen und wirtschaftlichen interessen der studierendenschaft für gefährdet hält, eine erneute befassung mit der angelegenheit verlangen. nach den obigen ausführungen war der beschluss des asta-vorstands über den nachtragshaushalt in besonderer weise geeignet, die finanziellen und wirtschaftlichen interessen der klägerin zu gefährden. 81entsprechend hätte auch der beklagte zu 1. nicht für die einbringung des nachtragshaushalts abstimmen dürfen, um die geplante mensa-party durchführen zu können. seine pflicht wäre es gemäß § 55 abs. 3 satz 1 hg und § 23 abs. 2 satz 1 der satzung vielmehr gewesen, den entwurf des nachtragshaushalts bzw. die bestätigung dessen wegen offensichtlichen fehlens belastbarer kalkulationsgrundlagen zu beanstanden, anstatt sich - wie offensichtlich geschehen - den entwurf des nachtragshaushalts zu eigen zu machen und sich für seine feststellung im studierendenparlament persönlich stark zu machen. 82die beklagten haben die ihnen obliegenden pflichten auch grob fahrlässig verletzt. 83§ 57 abs. 5 hg enthält keine definition der groben fahrlässigkeit. im bürgerlichen recht wird grobe fahrlässigkeit angenommen, wenn die im rechtsverkehr erforderliche sorgfalt in besonders schwerem maße verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen fall jedem einleuchten müsste. 84vgl. palandt, bgb-kommentar, 72. aufl., § 277 rdn. 5. 85auch eine strafrechtliche definition der groben fahrlässigkeit gibt es nicht. dort wird „leichtfertigkeit“ als besondere stufe der fahrlässigkeit angesehen, die etwa der vorstehenden zivilrechtlichen definition der groben fahrlässigkeit entspricht, aber auf die persönlichen kenntnisse und fähigkeiten des täters abstellt. 86vgl. fischer, stgb, 60. aufl., rdn. 20 m. w. n. 87entsprechend der anlehnung der formulierung der vorschrift des § 57 abs. 5 hg an die tatbestände unerlaubter handlungen wird nachfolgend im sinne der strafrechtlichen definition die zivilrechtliche definition der groben fahrlässigkeit mit der maßgabe zugrunde gelegt, dass sich der maßstab der erforderlichen sorgfalt danach beurteilt, was sich den beklagten im gegebenen fall nach ihren erkenntnissen und fähigkeiten aufdrängen musste. 88der beklagte zu 2. bestreitet nicht, dass ihm die aufgrund seiner funktion als finanzreferent des asta obliegenden haushaltsrechtlichen pflichten bekannt waren. er stellt auch nicht in abrede, dass es zur wahrnehmung der ihm obliegenden pflichten erforderlich war, die im rahmen des nachtragshaushalts zu ändernden ansätze der maßgeblichen haushaltstitel sorgfältig zu schätzen. und der beklagte zu 2. bestreitet auch nicht, dass eine solche sorgfältige schätzung zwingend eine belastbare ermittlung der tatsächlichen grundlagen der haushaltsansätze bedingt. er beruft sich lediglich darauf, dass planung und organisation der veranstaltung, vertragsabschlüsse und das eingehen von zahlungsverpflichtungen von dritten in eigener verantwortung durchgeführt worden seien. berücksichtigt man weiter den vortrag des beklagten zu 2. u. a. in der mündlichen verhandlung, wonach er sich auf informationen der planungsgruppe verlassen habe, bedeutet das, dass sich der beklagte zu 2. seiner aus § 7 abs. 2 hwvo resultierenden kontrollfunktion völlig begeben und sich unkritisch auf aussagen dritter verlassen hatte. eine solche handlungsweise ist als grob fahrlässig im sinne der oben genannten definition zu qualifizieren. denn selbst wenn planung und organisation in zulässiger weise auf eine planungsgruppe übertragen worden sein sollten, entbindet das den haushaltsrechtlich primär verantwortlichen finanzreferenten nicht von seiner pflicht, die für eine sorgfältige schätzung notwendigen entscheidungsgrundlagen zumindest im kern auf ihre belastbarkeit zu überprüfen und zu kontrollieren, inwieweit sich die „ausgegliederte“ planung der mensa-party im rahmen einer ordnungsgemäßen bewirtschaftung des haushalts bewegt. 89das merkmal der groben fahrlässigkeit, dass schon einfachste, ganz naheliegende überlegungen nicht angestellt wurden und das nicht beachtet wurde, was dem beklagten zu 2. im gegebenen fall hätte einleuchten müssen, ist auch unter berücksichtigung der fähigkeiten des beklagten zu 2. insbesondere deshalb zu bejahen, weil die planung und durchführung der mensa-party 2007 sich weder im rahmen der allgemeinen bewirtschaftung des haushalts bewegte noch als „geschäft der laufenden verwaltung“ im sinne einer regelmäßig anfallenden tätigkeit des asta einzustufen war. es handelte sich vielmehr um ein projekt in einer bislang nicht dagewesenen größenordnung, das u. a. die einbringung des nachtragshaushalts erforderlich machte, der den finanziellen rahmen mehr als vervierfacht hat. aus dieser herausragenden bedeutung resultierte eine gesteigerte pflicht des finanzreferenten, sich selbst ein bild von den tatsächlichen gegebenheiten zu machen und die finanziellen risiken für die studierendenschaft in besonderer weise in den blick zu nehmen. das gilt um so mehr, als sich bereits bei anlegung eines minimalen maßstabs für den beklagten zu 2. zumindest die besorgnis hätte aufdrängen müssen, dass die veranstaltung mit dem geplanten konzept mit gastspielverträgen über 140.000,- euro aufgrund eines ausgabetitels von 180.000,- euro und damit korrespondierend die möglichkeit kostendeckender einnahmen haushaltsrechtlich nicht realisierbar sein könnte. dabei kann den beklagten zu 2. nicht entlasten, wenn ihm tatsächlich von der planungsgruppe gesagt worden wäre, dass für die bühnenebene 4000 karten verkauft werden könnten. angesichts der beschriebenen besonderen bedeutung und des erheblichen finanziellen risikos hätte er sich auf die bloße angabe nicht verlassen dürfen, ohne sich diese einschätzung näher erläutern und belegen zu lassen. zudem mussten sich einem ortskundigen studierenden schon aufgrund der anzahl von 4000 zweifel an einer entsprechenden aufnahmekapazität aufdrängen und anlass geben, diese angaben zu hinterfragen. dass das geschehen ist, hat der beklagte zu 2. nicht geltend gemacht, wobei dem beklagten durchaus die kenntnis zu unterstellen ist, dass es letztlich nur auf den inhalt einer baugenehmigung ankommen kann. soweit man für ihn den sinngemäßen vortrag des beklagten zu 1. berücksichtigt, wonach man unter berücksichtigung von fluktuationen zwischen den veranstaltungsebenen durchaus 4000 karten für das konzert hätte verkaufen können, ist das als völlig realitätsfremd zu qualifizieren, weil jedem einleuchten muss, dass für ein konzert nur so viele karten verkauft werden können, wie besucher auf einmal in den veranstaltungsräumen platz finden können. 90was den beklagten zu 1. betrifft, gilt grundsätzlich das vorstehende entsprechend. zwar ist der beklagte zu 1. kraft seines amtes als vorsitzender des asta intern nicht primär zuständig für die vorbereitung eines aufzustellenden haushalts bzw. nachtragshaushalts. die pflicht zur sorgfältigen schätzung der haushaltsansätze (§ 5 abs. 3 s. 2 hwvo) und das gebot, einen ausgeglichenen haushalt aufzustellen (§ 3 abs. 1 s. 2 hwvo), trifft ihn jedoch auch als vorsitzenden. ebenso obliegt ihm die pflicht zur beanstandung rechtswidriger beschlüsse des asta, woraus logisch die pflicht zur inhaltlichen überprüfung solcher beschlüsse folgt. der beklagte zu 1. hätte bei pflichtgemäßer prüfung des entwurfs des nachtragshaushalts, spätestens am tage der abstimmung darüber im asta-vorstand am 19. september 2007, erkennen können und müssen, dass die mensa-party mit der avisierten konzeption auf der grundlage des nachtragshaushalts nicht realisierbar sein würde und die mensa-party bei konkreter durchführung angesichts höherer kosten und geringerer einnahmen zwangsläufig zu einem schaden des vermögens der studierendenschaft führen musste. indem der beklagte zu 1. sich den entwurf des nachtragshaushalts trotz der besonderen größenordnung der mensa-party und der damit verbundenen finanziellen risiken offenbar völlig unreflektiert zu eigen gemacht und für diesen abgestimmt hat, hat er unbeachtet gelassen, was sich ihm - auch nach seinen fähigkeiten - hätte aufdrängen müssen. gleichsam grob fahrlässig hat er den beschluss vom 19. september 2007 nicht beanstandet und aufgrund der aufschiebenden wirkung einer beanstandung kein überdenken des entwurfs in gang gesetzt. 91in weiterer logischer konsequenz hat der beklagte zu 1. sodann den nachtragshaushalt am 26. september 2007 in das studierendenparlament eingebracht, ohne - weil nicht vorhanden - dem studierendenparlament und dessen haushaltsausschuss belastbare kalkulationen vorzulegen. nach dem vortrag des beklagten zu 1. ist davon auszugehen, dass er mündlich eben die haushaltsansätze vorgetragen hat, die letztlich vom studierendenparlament als nachtragshaushalt beschlossen wurden und damit pflichtwidrig die grundlage für eine materiell rechtswidrige feststellung des nachtragshaushalts durch das studierendenparlaments geschaffen hat. das geschah entsprechend sinn und zweck des nachtragshaushalts allein deshalb, um eine formale grundlage für die unverändert geplante und absehbar defizitäre mensa-party zu schaffen. denn die beklagten sind, worauf später noch einzugehen ist, irrig davon ausgegangen, dass allein der ansatz von 180.000,- euro im ausgabetitel 42150 vorbehaltlos dazu berechtigt, diesen betrag auszuschöpfen. 92die beklagten haben sodann ihre grob fahrlässigen pflichtverstöße manifestiert, indem sie selbst auf konkrete hinweise aus dem studierendenparlament den eingebrachten nachtragshaushalt keiner kritischen würdigung unterzogen. so wurde in der sitzung des studierendenparlaments am 27. september 2007 auf den konkreten wunsch einer parlamentarierin, die ausgabenrechnung für die mensa-party zu sehen, mit dem hinweis reagiert, eine genaue kostenaufstellung könne erst in der nächsten sitzung vorgestellt werden, was überdies eindrucksvoller nicht belegen kann, dass die beklagten dem nachtragshaushalt in der asta-vorstandssitzung am 19. september 2007 tatsächlich ohne eine belastbare kostenaufstellung zugestimmt haben. 93der beklagte zu 1. hat in der sitzung am 27. september 2007 auf nachfrage aus dem studierendenparlament sodann verneint, dass bereits verträge abgeschlossen worden seien, obwohl er davon ausging, dass die bereits vorliegenden gastspielverträge schon verbindlich waren. jedenfalls hat der beklagte zu 1. noch am 27. september 2007 die von b1. f. eingeholten engagement-verträge über künstler-gagen zzgl. nebenkosten in höhe von über 140.000,- euro unterschrieben und hat spätestens damit eine ausgabeposition manifestiert, aufgrund derer eine überschreitung des haushaltstitels 42150 - ohne etwaige risikobehaftete rechtsstreitigkeiten - nicht mehr abwendbar war. diese - aus sicht der beklagten verbindliche - vertragsunterzeichnung allein durch den beklagten zu 1. war wiederum nur dadurch möglich geworden, dass der asta-vorstand dem beklagten zu 1. in seiner sitzung vom 19. september 2007 unter mitwirkung des beklagten zu 2. alleinzeichnungsbefugnis in veranstaltungsangelegenheiten eingeräumt hatte. 94soweit der haushaltstitel 42150 schließlich in der weise „bewirtschaftet“ wurde, dass für die durchführung der mensa-party verpflichtungen über 180.000,- euro eingegangen wurden, waren diese nicht - quasi im sinne einer überholenden kausalität - allein dadurch legitimiert, dass das studierendenparlament am 27. september 2007 den rechtswidrigen nachtragshaushalt festgestellt hatte. denn unabhängig von der streitigen frage, ob der nachtragshaushalt im sinne des § 3 absätze 4 und 5 hwvo überhaupt in kraft getreten ist, verkennen die beklagten insoweit die besonderheit des eigens für die durchführung der mensa-party angehobenen ausgabetitels: 95der haushaltsplan ermächtigt die verwaltung grundsätzlich dazu, ausgaben zu leisten und verpflichtungen einzugehen. 96vgl. z. b. § 3 abs. 1 der landeshaushaltsordnung nrw. 97entsprechend legitimiert der nachtragshaushalt vom 27. september 2007 im falle seines inkrafttretens grundsätzlich auch eine bewirtschaftung u. a. des haushaltstitels 42150 in höhe von 180.000,- euro für „sonstige veranstaltungen“, zu denen nach obigen ausführungen auch die mensa-party gehört. entgegen der offenbar von den beklagten vertretenen auffassung legitimiert allein die bereitstellung von mitteln im ausgabetitel deren ausschöpfung jedoch nicht einschränkungslos. gemäß § 9 abs. 2 satz 1 hwvo sind ausgaben vielmehr nur insoweit zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen verwaltung erforderlich sind. und insoweit war für die bewirtschaftung des ausgabetitels 42150 - im sinne einer geschäftsgrundlage - von maßgeblicher bedeutung, dass die mittelzuweisung in höhe von 180.000,- euro (u. a.) auf der grundlage einer kalkulation von einnahmen aus dem verkauf von eintrittskarten in höhe 119.000,- euro erfolgte. ist ein nachtragshaushalt auf der grundlage einer konkreten einnahme-/ausgabenkalkulation bewilligt worden, besteht im rahmen der wirtschaftlichen und sparsamen haushaltsführung auch die pflicht zur laufenden kontrolle dieser kalkulation. die bewirtschaftung des haushaltstitels 42150 in form von ausgaben und eingehen von verpflichtungen für die mensaparty stand mithin unter dem „vorbehalt“ korrespondierender einnahmen aus der veranstaltung. wie ausgeführt, waren die angestrebten einnahmen jedoch erkennbar nicht zu erzielen, so dass auch die ausgaben nicht hätten getätigt werden dürfen. 98soweit die beklagten vor dem hintergrund ihrer darstellung, der festgestellte nachtragshaushalt sei dem rektorat vorgelegt und von diesem nicht rechtsaufsichtlich beanstandet worden, sinngemäß von einer stillschweigenden billigung der geplanten mensa-party durch das rektorat ausgehen, könnte das selbst bei einer ordnungsgemäßen vorlage des festgestellten nachtragshaushalts an das rektorat nicht angenommen werden, weil jedenfalls ausgeschlossen werden kann, dass dem rektorat mit dem nachtragshaushalt aussagekräftige kalkulationsgrundlagen vorgelegt worden sind; denn schließlich existierten solche vor dem 20. november 2007 überhaupt noch nicht. überdies hat der beklagte zu 1. die das ausmaß der geplanten veranstaltung maßgeblich prägenden künstlerverträge bereits am tage der feststellung des nachtragshaushalts am 27. september 2007 geschlossen, zu einem zeitpunkt also, als der nachtragshaushalt unstreitig noch gar nicht in kraft getreten war, der haushaltstitel 42150 über 180.000,- euro mithin überhaupt noch nicht zur verfügung stand. denn gemäß § 3 abs. 5 hwvo treten der haushaltsplan oder nachträge zum haushaltsplan erst am tage ihrer hochschul-öffentlichen bekanntgabe in kraft. dies offenbart zumindest, dass für den beklagten zu 1. die meinung des rektorats als rechtsaufsicht per se ohne belang war. 99eine andere beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aufgrund der von den beklagten in bezug genommenen e-mail-auskunft des rektorats vom 18. oktober 2007 an den beklagten zu 1., wonach die einzelnen ansätze aus dem haushaltsplan zur verfügung stünden, ohne dass es noch eines vorstandsbeschlusses des asta bedürfe. diese rechtsauskunft ist zum einen in dieser abstrakten form zutreffend und bezieht sich zum anderen ersichtlich darauf, dass in der sitzung des studierendenparlaments vom 24. oktober 2007 der beschluss des asta-vorstands vom 10. oktober 2007 wegen nichteinladung der rcds-mitglieder beanstandet worden war. die von den beklagten zu ihrer rechtfertigung angenommene erklärung, dass die durchführung der mensa-party aufgrund des ausgabetitels ohne rücksicht auf etwaige verluste möglich sei, enthält diese rechtsauskunft auch bei verständiger würdigung des empfängerhorizonts der beklagten nicht. 100schließlich ist eine andere beurteilung auch nicht aufgrund der rechtsauskunft des rektorats vom 19. november 2007 im zusammenhang mit dem gesuch des studierendenparlaments auf einschreiten im wege der rechtsaufsicht gemäߧ 53 abs. 6 satz 1 hg gerechtfertigt. in gesamtwürdigung des rechtlichen hinweises spricht einiges dafür, dass er am kern der anfrage vorbeigeht; denn als gegenstand des ersuchens des studierendenparlaments wird vom rektorat offenbar die rechtsfrage angenommen, ob und ggf. in welcher form das studierendenparlament berechtigt ist, einen asta-vorstandsbeschluss, der die bewirtschaftung eines haushaltstitels betrifft, zu beanstanden. die dieses verneinende rechtsauskunft will somit bei verständiger würdigung keine aussage zur frage der durchführung der mensa-party treffen, sondern beschreibt das formale prozedere der kontrolle der haushaltsführung gemäß § 6 abs. 1 der satzung der studierendenschaft. 101diese verkürzte wahrnehmung des rechtsaufsichtlichen ersuchens erscheint zwar durchaus bedenklich; denn das studierendenparlament wollte mit seinem beschluss vom 24. oktober 2007 ersichtlich seine zustimmung zu einer mensa-party versagen, für die aufgrund des asta-vorstandsbeschlusses vom 10. oktober 2007 bands mit einem kostenvolumen verpflichtet werden sollten, für das sich das studierendenparlament gemäß § 14 hwvo für grundsätzlich zuständig erachtete. aus der rechtsaufsichtlichen stellungnahme konnten die beklagten allerdings kein entschuldigendes rechtsaufsichtliches placet für die durchführung der mensa-party herleiten. erst recht konnten die beklagten der rechtsauskunft des rektorats nicht die zustimmung entnehmen, die mensa-party - wie nachfolgend sukzessive geschehen - unter überschreitung des ansatzes im ausgabetitel 42150 voranzutreiben. 102für den beklagten zu 1. hätte bereits der beschluss des studierendenparlaments vom 24. oktober 2007 hinreichend anlass geboten, sich mit der haushaltsrechtlichen vereinbarkeit der geplanten mensa-party (erneut) auseinanderzusetzen, zumal in der sitzung eine kalkulation vorgelegt worden war, die, was der beklagte zu 1. ohne jeden zweifel hätte erkennen müssen, von unrealistischen einnahmen aus dem kartenverkauf in höhe von 146.000,- euro ausging. hinzu kommt, dass der beklagte zu 2. bei pflichtgemäßer bewirtschaftung des nachtragshaushalts bereits am 24. oktober 2007 kenntnis von den finanziellen umständen hätte haben müssen, die in der 14. sitzung des studierendenparlaments am 20. november 2007 dargelegt worden sind und nach denen von gesamtkosten in höhe von über 243.000,- euro auszugehen war, und die weiter von - erkennbar völlig unrealistischen - einnahmen in höhe von über 227.000,- euro ausging. damit hätte die mensa-party gestoppt werden müssen; ggf. hätte der asta - entsprechend der den beklagten zu unterstellenden kenntnis - gemäß § 10 abs. 1 hwvo einen weiteren nachtragshaushalt in das studierendenparlament einbringen müssen. in konsequenz dessen stellt sich die ausübung des beanstandungsrechts durch den beklagten zu 1. in der sitzung des studierendenparlaments vom 24. oktober 2007 als rechtsmissbräuchliche manifestierung der auf einen vermögensschaden der klägerin zwingend hinauslaufende vorbereitung der mensa-party dar. 103nach alledem sind die beklagten dem grunde nach verpflichtet, den der klägerin durch ihr pflichtwidriges verhalten entstandenen schaden zu ersetzen. der geltend gemachte vermögensschaden der klägerin beruht kausal darauf, dass der asta eine mensaparty durchgeführt hat, die in der konkreten größenordnung mangels kompensierender einnahmemöglichkeiten aus den insoweit tatsächlich zur verfügung stehenden haushaltsmitteln der klägerin nicht finanzierbar war und somit von vornherein nicht hätte geplant und durchgeführt werden dürfen. kausal dafür, dass die mensa-party im sinne einer conditio sine qua non gleichwohl durchgeführt worden ist, waren zunächst die pflichtverstöße der beklagten, die geeignet waren, das zur feststellung des nachtragshaushalts zuständige studierendenparlament über den ansatz im ausgabetitel und korrespondierend mit den ansätzen im einnahmetitel zu täuschen mit der folge, dass vom studierendenparlament formell ein ausgabetitel festgestellt wurde. die materielle rechtswidrigkeit dieses ausgabetitels indiziert die rechtswidrigkeit seiner bewirtschaftung durch ausgaben und verbindlichkeiten, die durch die tatsächliche haushaltslage nicht gedeckt waren. und soweit nach ausschöpfung des durch täuschung bewirkten haushaltstitels weitere ausgaben getätigt und verpflichtungen eingegangen wurden, war nicht einmal mehr eine pseudo-haushaltsrechtliche legitimation vorhanden, so dass insoweit jegliche ausgabe und verpflichtung unmittelbar kausal für einen vermögensschaden wurde. 104was die höhe des schadens anbelangt, hat die klägerin zutreffend die differenz zwischen den dem vermögen der studierendenschaft für die mensaparty entzogenen mitteln und den mitteln angenommen, die dem vermögen der klägerin als einnahmen aus der veranstaltung (zwischenzeitlich) wieder zugeflossen sind. sie hat dabei in nicht zu beanstandender weise die feststellungen des staatlichen rechnungsprüfungsamtes zugrunde gelegt, wonach aus dem vermögen der studierendenschaft ausgaben in höhe von 257.771,09 euro getätigt worden sind und als einnahmen aus der veranstaltung zwischenzeitlich 39.525,79 euro in das vermögen der klägerin zurück geflossen sind. der dem vermögen der klägerin entstandene schaden beträgt mithin grundsätzlich 218.245,30 euro. 105soweit das staatliche rechnungsprüfungsamt in seiner stellungnahme vom 3. juli 2008 die frage aufwirft, ob bei der durchführung der veranstaltung einnahmen durch dritte ggf. veruntreut wurden, könnte sich dieser aspekt grundsätzlich zu gunsten der beklagten auswirken, weil für einen teil des schadens die angenommene kausalität in zweifel zu ziehen wäre. indes fehlt es an ausreichend objektivierbaren anhaltspunkten für vorsätzliche schädigungen von seiten dritter, und die beklagten stellen solche ausdrücklich in abrede. die unaufklärbarkeit dieser frage geht zu lasten der beklagten, da sie mangels gebotener dokumentation und kontrollmechanismen z. b. über die anzahl der verkauften eintrittskarten keine belastbaren angaben machen konnten. 106von dem vermögensschaden von 218.245,30 euro war allerdings ein teilbetrag in höhe von 42.000,- euro abzuziehen und die klage abzuweisen, weil die vollständige geltendmachung dieses schadens insoweit gegen treu und glauben (§ 242 bgb) verstößt: die klägerin muss sich entgegen halten lassen, dass das studierendenparlament bei der feststellung des nachtragshaushalts davon ausgegangen ist, dass ein teil der ausgaben aus dem titel 42150 nicht durch die - wenn auch fälschlich - kalkulierten einnahmen aus kartenverkauf in höhe von 119.000,- euro gedeckt sein würde und somit durch die anderen höher angesetzten einnahmetitel ausgeglichen werden müsste. da die dem grunde nach auch vom studierendenparlament gewünschte mensa-party tatsächlich durchgeführt wurde, ist es treuwidrig, einen an sich in kauf genommenen vermögensnachteil nunmehr als schadensersatz geltend zu machen. die höhe des insoweit nicht begründeten schadensersatzanspruchs berechnet sich grundsätzlich aus der differenz zwischen dem ausgabetitel über 180.000,- euro und den veranschlagten einnahmen aus der mensaparty, die durch die veranschlagten einnahmen in höhe von 119.000,- euro nicht gedeckt worden sind. insoweit sind die erhöhungen der einnahmeansätze im titel 10110 (studierendenschaftsbeiträge: + 39.000,- euro) und 10180 (porto etc.: + 1000,- euro); 10200 (druckerei: + 2000,- euro) zugrunde zu legen, was der summe von 42.000,- euro entspricht. soweit auch der titel 10210 (einnahmen des kulturcafes) im nachtragshaushalt um 20.000, - euro erhöht worden ist, kann dieser betrag nicht von der schadenssumme in abzug gebracht werden, weil nach den ausführungen des beklagten zu 1. davon auszugehen ist, dass es sich dabei um kalkulierte einnahmen aus dem verkauf von getränken auf der mensa-party handelte. das schließt die annahme aus, das studierendenparlament habe insoweit eine deckungslücke durch originäre einnahmen des kulturcafes ausgleichen wollen. 107der schadensersatzanspruch der klägerin gegen die beklagten vermindert sich somit auf 176.245,30 euro. 108die inanspruchnahme der beklagten als gesamtschuldner erweist sich auch unter berücksichtigung der einwendungen insbesondere des beklagten zu 1. als ermessensgerecht: 109wenn für den aus einer unerlaubten handlung entstehenden schaden mehrere nebeneinander verantwortlich sind, haften diese gemäß § 840 bgb als gesamtschuldner. entsprechend diesem rechtsgedanken darf die klägerin ermessensfehlerfrei allein die beklagten in anspruch nehmen. eine (mit-) inanspruchnahme des studierendenparlaments, wie vom beklagten zu 1. angedacht, scheidet aus, selbst wenn man die anspruchsnorm des § 57 abs. 5 hg auf die mitglieder des studierendenparlaments, die für die feststellung des nachtragshaushalts gestimmt haben, für anwendbar hielte. vorwerfbar erscheint zwar, dass das studierendenparlament den nachtragshaushalt ohne einhaltung der maßgeblichen regularien und ohne dass ihm eine überprüfbare kalkulation vorgelegt worden ist, festgestellt hat. dies lässt sich jedoch schwerlich als grob fahrlässiger pflichtverstoß bezeichnen. denn wie oben ausgeführt, haben die beklagten das studierendenparlament bei der aufstellung des nachtragshaushalts getäuscht. überdies konnten die mitglieder des studierendenparlaments den beklagten qua deren ämter und spezifischen pflichten bei der aufstellung des haushalts in einem umfang vertrauen entgegen bringen, das jedenfalls eine grob fahrlässige mitverursachung des schadens ausschließt. 110eine ebenfalls von den beklagten angesprochene (mit-) inanspruchnahme des rektorats wegen nichtbeanstandung des am 27. september 2007 festgestellten nachtragshaushalts scheidet allein deshalb aus, weil das rektorat nicht der vorliegenden anspruchsnorm unterfällt. abgesehen davon fehlt es angesichts der obigen ausführungen an einem vorwerfbaren pflichtverstoß des rektorats. 111die klage war schließlich abzuweisen, soweit die klägerin die beklagten - inzident - für die zeit vom 12. september 2009 bis zum 22. dezember 2009 auf verzugszinsen in anspruch nimmt. für einen solchen anspruch fehlt es an einer ausdrücklichen öffentlich-rechtlichen rechtsgrundlage. eine entsprechende anwendung der schuldnerverzugsregelung des § 288 abs. 1 bgb kommt im öffentlichen recht nur dann in betracht, wenn dies gesetzlich oder sonst rechtlich besonders vorgesehen ist. 112vgl. vgh mannheim, urteil vom 18. oktober 1990 - 2 s 2098/89 - in nvwz 1991, 588 m. w. n. 113das ist z. b. aufgrund des verweises in § 62 satz 2 vwvfg für einen öffentlich-rechtlichen vertrag der fall. für einen schadensersatzanspruch ist hingegen keine entsprechende regelung ersichtlich. 114mithin konnten der klägerin - wie geschehen - in entsprechender anwendung des 115§ 291 bgb lediglich prozesszinsen seit rechtshängigkeit zugesprochen werden. 116die berufung war nicht zuzulassen, weil kein zulassungsgrund im sinne des § 124 abs. 2 vwgo vorliegt. insbesondere erscheint die subsumtion des verhaltens der beklagten unter das subjektive tatbestandselement der groben fahrlässigkeit nicht als rechtlich besonders schwierig im sinne des § 124 abs. 1 nr. 2 vwgo. grundsätzliche bedeutung im sinne des § 124 abs. 1 nr. 3 vwgo kommt der rechtssache nicht zu, weil es sich um einen einzelfall handelt und nicht ersichtlich ist, dass die klärungsbedürftigen fragen des falles über diesen hinaus auswirkungen in verallgemeinerungsfähiger form haben. 117vgl. kopp/schenke, vwgo, § 124 rdn. 10 m. w. n. 118die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 1, 159 vwgo i. v. m. § 100 der zivilprozessordnung (zpo). die entscheidung über die vollstreckbarkeit des urteils gegen sicherheitsleistung beruht auf § 167 abs. 1 vwgo i. v. m. § 709 sätze 1 und 2 zpo; die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit des urteils wegen der kosten beruht auf § 167 abs. 1 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

10 K 2482/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger ist verheiratet und hat drei Töchter, die am 0.00.1998 geborene M. , die am 00.0.2000 geborene N. und die am 0.0.2004 geborene B. . Die Beklagte gewährte dem Kläger und seiner Ehefrau im Zeitraum vom 5. Juli 2012 bis zum 30. November 2012 Hilfe zur Erziehung der Tochter M. in Form der Heimpflege nach § 27 i.V.m. § 34 SGB VIII. Mit Schreiben vom 12. Juli 2012, gegen Postzustellungsurkunde zugestellt am 14. Juli 2012, machte die Beklagte dem Kläger Mitteilung über die Maßnahme und klärte diesen gleichzeitig darüber auf, dass der Unterhaltsbedarf seiner Tochter für die Dauer der Hilfegewährung in vollem Umfang gedeckt sei. Der Kläger wurde gebeten, Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zu machen, damit seine Heranziehung zu einem Kostenbeitrag geprüft werden könne. Nachdem der Kläger die Angaben gemacht hatte, setzte die Beklagte den Kostenbeitrag nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 22. Januar 2013 für die Zeit vom 5. Juli 2012 bis 31. August 2012 auf monatlich 575,00 Euro und für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. November 2012 auf monatlich 635,00 Euro, insgesamt auf 2.978,33 Euro, fest. 3Der Kläger hat am 22. Februar 2013 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssten Wertungswidersprüche des Kostenbeitragsrechts nach dem SGB VIII zum Unterhaltsrecht nach dem BGB vermieden werden. Eine Heranziehung sei nur dann angemessen im Sinne des § 94 Abs. 1 SGB VIII, wenn dem Kostenbeitragspflichtigen der unterhaltsrechtliche Selbstbehalt belassen werde. Im Zeitraum von Juli bis November 2012 habe er als Geschäftsführer einer GmbH ein monatliches Nettoeinkommen von 2.931,57 Euro erhalten. Im November sei das 14. Gehalt mit anteilig monatlich 262,33 Euro ausgezahlt worden. Für die private Nutzung des Firmenwagens möge ein Betrag von 200,00 Euro angesetzt werden, so dass ein relevantes Einkommen von monatlich 3.400,00 Euro gegeben sei. Die Unterhaltsansprüche der gleichrangigen Kinder B. und N. beliefen sich demnach auf 374,00 Euro bzw. 454,00 Euro nach Abzug des hälftigen Kindergeldes unter Beachtung der Düsseldorfer Tabelle. Vom monatlichen Einkommen von 3.400,00 Euro sei die Pauschale nach § 93 Abs. 3 SGB VIII abzusetzen, so dass ein Einkommen von 2.550,00 Euro verbleibe, das sich um die Unterhaltslasten für die beiden minderjährigen Kinder in Höhe von insgesamt 828,00 Euro auf einen Betrag von 1.722,00 Euro verringere. Im notwendigen Selbstbehalt von 950,00 Euro sei ein Wohnkostenanteil von 360,00 Euro enthalten. Die von ihm zu zahlende Miete belaufe sich aber auf insgesamt 950,00 Euro und der monatliche Abschlag für Strom auf 180,00 Euro, so dass sein Selbstbehalt entsprechend zu erhöhen sei und tatsächlich bei 1.720,00 Euro liege. Seine Heranziehung zu einem Kostenbeitrag sei daher rechtswidrig. 4In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ihren Bescheid vom 22. Januar 2013 dahin abgeändert, dass der Kläger für den Zeitraum vom 15. Juli 2012 bis 30. November 2012 zu einem Kostenbeitrag von monatlich 575,00 Euro, insgesamt 2.615,32 Euro, herangezogen wird. 5Der Kläger beantragt, 6den Kostenbeitragsfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 22. Januar 2013 in der Fassung der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgenommenen Änderung aufzuheben. 7Die Beklagte beantragt, 8die Klage abzuweisen. 9Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. 10Entscheidungsgründe: 11Die Klage hat keinen Erfolg, sie ist unbegründet. 12Der Kostenbeitragsfestsetzungsbescheid vom 22. Januar 2013 ist, nachdem die Beklagte ihn in der mündlichen Verhandlung für die Zeit vom 5. bis 14. Juli 2012 vollständig und für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. November 2012 in Höhe eines Betrages von monatlich 60,00 Euro aufgehoben hat, in der so modifizierten Fassung rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 13Er findet seine rechtliche Grundlage in §§ 91 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b, 92 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 des Sozialgesetzbuches (SGB) Achtes Buch (VIII) – Kinder- und Jugendhilfe – in der im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 11. September 2012 (BGBl. I S. 2022). 14Nach § 91 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b SGB VIII werden Kostenbeiträge zu der vollstationären Leistung der Hilfe zur Erziehung in einem Heim oder einer sonstigen betreuten Wohnform (§ 34 SGB VIII) erhoben. Eine derartige Hilfe zur Erziehung der Tochter M. des Klägers ist im Zeitraum vom 5. Juli 2012 bis 30. November 2012 geleistet worden. Zweifel an der Rechtmäßigkeit und Erforderlichkeit dieser Hilfe sind weder vom Kläger geäußert worden noch sonst ersichtlich. 15Der Leistungsbescheid vom 22. Januar 2013 genügt auch den Anforderungen des § 92 SGB VIII. Der Kläger als M1. Vater ist nach § 92 Abs. 1 Nr. 5 SGB VIII aus seinem Einkommen zu den Kosten der in § 91 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b SGB VIII genannten und hier gewährten Leistung heranzuziehen. Die Heranziehung erfolgt nach § 92 Abs. 2 SGB VIII durch Erhebung eines Kostenbeitrags, der durch Leistungsbescheid festgesetzt wird. § 92 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII sieht vor, dass ein Kostenbeitrag bei Eltern ab dem Zeitpunkt erhoben werden kann, ab welchem dem Pflichtigen die Gewährung der Leistung mitgeteilt und er über die Folgen für seine Unterhaltspflicht gegenüber dem jungen Menschen aufgeklärt wurde. Die Anforderungen an diese Aufklärungspflicht dürfen nicht überspannt werden. Es genügt, wenn den Betroffenen die für sie relevanten Informationen vermittelt werden, um vermögensrechtliche Fehldispositionen im Zusammenhang mit dem Entstehen der Kostenbeitragspflicht zu vermeiden. Da der naturalunterhaltspflichtige Elternteil in Bezug auf den Unterhaltsanspruch keine besonderen vermögensrechtlichen Dispositionen treffen muss, kann sich bei ihm die unterhaltsrechtliche Aufklärung entsprechend dem Wortlaut des § 92 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII darauf beschränken, dass die Jugendhilfeleistung unterhaltsrechtlich entlastende Auswirkungen hat. Besondere Bedeutung erlangt hingegen bei ihm der Hinweis auf das Entstehen der Kostenbeitragspflicht. 16Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 – 5 C 22.11 –, BVerwGE 144, S. 313 (317). 17Die danach erforderlichen Informationen hat der Kläger durch das Schreiben der Beklagten vom 12. Juli 2012 erhalten. Insbesondere hat sie ihn darauf hingewiesen, dass mit der Heimunterbringung von M. eine Kostenbeitragspflicht entsteht und deren Unterhaltsbedarf für die Dauer der Hilfegewährung in vollem Umfang gedeckt ist, so dass niemand berechtigt sei, für diesen Zeitraum von ihm Unterhaltszahlungen für M. zu verlangen. Daher kann ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Schreibens (14. Juli 2013) ein Kostenbeitrag vom Kläger erhoben werden. 18Der von der Beklagten festgesetzte Kostenbeitrag von monatlich 575,00 Euro ist seiner Höhe nach nicht zu beanstanden. Ausgangspunkt der Berechnung ist das Einkommen des Klägers (vgl. § 93 Abs. 1 SGB VIII). Besteht bei einer nichtselbständigen Erwerbstätigkeit die berechtigte Erwartung, dass der Pflichtige hieraus im Leistungszeitraum im Wesentlichen gleichbleibende monatliche Einkünfte erzielt, ist die Behörde berechtigt, aus dem Gesamteinkommen ein monatliches Durchschnittseinkommen zu ermitteln und dieses der Berechnung des monatlichen Kostenbeitrags zugrunde zu legen. 19Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 – 5 C 22.11 –, a.a.O., S. 320. 20So verhält es sich hier, da der Kläger im Leistungszeitraum aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der I. T. -Vertriebsgesellschaft mbH im Wesentlichen gleichbleibende monatliche Einkünfte erzielt hat. Insoweit kann dahinstehen, ob aus den im (Jahres-)Zeitraum von August 2011 bis Juli 2012 (Beginn der Leistung und der Kostenbeitragserhebung) oder aus den im Kalenderjahr 2012 erzielten Einkünften ein monatliches Durchschnittseinkommen zu ermitteln ist, weil sich für beide Berechnungszeiträume ein nahezu identisches Einkommen und derselbe Kostenbeitrag ergibt. 21Im Zeitraum von August 2011 bis Juli 2012, den die Beklagte ihrer Berechnung zugrunde gelegt hat, beliefen sich die Brutto-Bezüge des Klägers ausweislich der vorgelegten Abrechnungen auf insgesamt 97.884,08 Euro. Davon sind nach Nr. 1 des § 93 Abs. 2 SGB VIII abzusetzen auf das Einkommen gezahlte Steuern (Lohnsteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag) in Höhe von insgesamt 24.759,41 Euro sowie nach Nr. 2 und 3 der genannten Vorschrift die geleisteten Pflichtbeiträge zur Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung und die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung in Höhe von insgesamt 22.425,66 Euro. Ferner sind abzusetzen die ab November 2011 in den Bezügeabrechnungen ausgewiesenen Abzugsbeträge für „PKW“ (monatlich 384,00 Euro) und „PKW Fahrten Wohnung/Arbeit“ (monatlich 322,50 Euro), also insgesamt 6.358,50 Euro, was die Beklagte unterlassen hat. Beträge in gleicher Höhe (706,50 Euro monatlich) waren zuvor dem Brutto-Gehalt des Klägers hinzugerechnet worden. Dabei handelt es sich um den geldwerten Vorteil, den der Arbeitgeber des Klägers diesem gewährt, indem er ihm offenbar ab November 2011 einen Firmenwagen zur privaten Nutzung überlassen hat. Allerdings geschieht diese Überlassung nicht kostenlos, da die genannten Beträge vom Nettoeinkommen des Klägers abgezogen werden, so dass ihm trotz höherer Bruttobezüge effektiv nicht mehr Nettoeinkommen zur Verfügung steht. Zudem zahlt er auf den erhöhten Bruttobetrag entsprechend höhere Steuern und Sozialabgaben. Ein kostenloser Vorteil liegt für ihn nicht vor, wenn er das Dienstfahrzeug zwar privat nutzen kann, er aber durch den Abzug des brutto abgerechneten geldwerten Vorteils vom Nettoeinkommen diese Nutzung wirtschaftlich gesehen (mit) trägt. 22Vgl. Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 19. Dezember 2008 – 14 Ta 464/08 –, juris, Rn. 7. 23Andererseits muss berücksichtigt werden, dass der Kläger durch die Nutzung des Firmenwagens für Privatfahrten Aufwendungen erspart, weil er von der Anschaffung und Unterhaltung eines eigenen, seinen finanziellen Verhältnissen entsprechenden Fahrzeugs absehen kann. Diese Ersparnis ist als Einkommensbestandteil zu werten und ihre Höhe im Interesse einer einfachen und schnellen Einkommensberechnung nach § 287 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO zu schätzen. Eine Pauschalierung auf monatlich 200,00 Euro für ein Mittelklassefahrzeug erscheint angemessen. 24Vgl. Niepmann/Schwamb, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 12. Aufl. 2013, Rn. 809 m.w.N. 25Danach ist den Nettobezügen des Klägers für die Monate November 2011 bis Juli 2012 ein Betrag von monatlich 200,00 Euro, insgesamt 1.800,00 Euro, hinzuzurechnen. Auf dieser Grundlage ergibt sich für den Zeitraum von August 2011 bis Juli 2012 ein Nettoeinkommen von 46.140,51 Euro, d.h. ein durchschnittliches Monatseinkommen von 3.845,04 Euro. Die Steuererstattung für das Jahr 2011 hat außer Betracht zu bleiben, weil sie dem Kläger und seiner Ehefrau frühestens im August 2012 (Bescheid vom 10. August 2012) und damit außerhalb des hier zugrunde gelegten Berechnungszeitraumes zugeflossen ist. Ob der Kläger innerhalb dieses Zeitraumes eine Steuererstattung für das Jahr 2010 erhalten hat, hat die Beklagte nicht ermittelt. 26Wenn man die Einkommensverhältnisse des Klägers im Kalenderjahr 2012 zugrunde legt, gelangt man zu einem ähnlichen Ergebnis. Für die Monate Januar bis November 2012 liegen Bezügeabrechnungen vor; für Dezember 2012 geht das Gericht von Bezügen in gleicher Höhe wie in den Monaten Juli bis Oktober aus. Danach beliefen sich die Brutto-Bezüge des Klägers im Jahr 2012 auf insgesamt 98.114,56 Euro. Davon sind nach Nr. 1 des § 93 Abs. 2 SGB VIII abzusetzen auf das Einkommen gezahlte Steuern (Lohnsteuer, Kirchensteuer, Solidaritätszuschlag) in Höhe von insgesamt 24.996,43 Euro sowie nach Nr. 2 und 3 der genannten Vorschrift die geleisteten Pflichtbeiträge zur Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung und die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung in Höhe von insgesamt 22.998,54 Euro. Ferner sind abzusetzen die in den Bezüge-abrechnungen ausgewiesenen Abzugsbeträge für „PKW“ (monatlich 384,00 Euro) und „PKW Fahrten Wohnung/Arbeit“ (monatlich 322,50 Euro), also insgesamt 8.478,00 Euro. Der wirtschaftliche Vorteil, der dem Kläger durch die Überlassung eines Firmenwagens für Privatfahrten entsteht, ist mit monatlich 200,00 Euro anzusetzen, die seinem Nettoeinkommen hinzuzurechnen sind. Hinzu kommt die im August 2012 zugeflossene Steuererstattung für das Jahr 2011 (3.673,15 Euro), die allerdings nur zur Hälfte als Einkommen des Klägers zu bewerten ist, weil er gemeinsam mit seiner Ehefrau veranlagt worden ist. Auf dieser Grundlage ergibt sich für das Jahr 2012 ein Nettoeinkommen von 45.878,17 Euro, d.h. ein durchschnittliches Monatseinkommen von 3.823,18 Euro. 27Von dem so errechneten Monatseinkommen sind nach § 93 Abs. 3 SGB VIII Belastungen des Klägers abzuziehen. Da der Kläger keine konkreten Belastungen nachgewiesen hat, erfolgt der Abzug gemäß Satz 3 der Vorschrift durch eine Kürzung des Einkommens um pauschal 25 vom Hundert, hier also 961,26 Euro bzw. 955,80 Euro, so dass ein Betrag von 2.883,78 Euro bzw. 2.867,38 Euro verbleibt. 28Nach der auf der Grundlage des § 94 Abs. 5 SGB VIII erlassenen Verordnung zur Festsetzung der Kostenbeiträge für Leistungen und vorläufige Maßnahmen in der Kinder- und Jugendhilfe (KostenbeitragsVO) vom 1. Oktober 2005 (BGBl. I S. 2907) nebst Anlage beträgt der Kostenbeitrag in der hier einschlägigen Einkommensgruppe 14 (2.701,00 bis 3.000,00 Euro) für vollstationäre Leistungen 710,00 Euro. Da der Kläger gegenüber seinen Töchtern N. und B. nach § 1609 Nr. 1 BGB im gleichen Rang wie seiner untergebrachten Tochter M. zum Unterhalt verpflichtet ist und mit diesen in einem gemeinsamen Haushalt lebt, so ist er gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 KostenbeitragsVO je Unterhaltspflicht einer um eine Stufe niedrigeren Einkommensgruppe zuzuordnen (hier: Einkommensgruppe 12) und zu einem entsprechend niedrigeren Kostenbeitrag (hier: 575,00 Euro) heranzuziehen. 29Einen Kostenbeitrag in dieser Höhe konnte der Kläger in der zweiten Hälfte des Jahres 2012 auch nach der gebotenen unterhaltsrechtlichen Vergleichsberechnung problemlos aufbringen. 30Die Kostenbeitragspflichtigen werden nur dann in angemessenem Umfang im Sinne von § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII aus ihrem Einkommen herangezogen, wenn ihnen zumindest der unterhaltsrechtliche Selbstbehalt belassen wird. Es besteht also die Notwendigkeit, einen Abgleich mit dem Unterhaltsrecht vorzunehmen. Hierfür ist eine unterhaltsrechtliche Vergleichsberechnung geboten. Dies geschieht in der Weise, dass das unterhaltsrechtlich relevante (bereinigte) Nettoeinkommen ermittelt und von diesem der Selbstbehalt abgezogen wird. Der sich ergebende Betrag darf nicht niedriger sein als der in dem Bescheid festgesetzte Kostenbeitrag. Außerdem müssen gleich- oder vorrangige Unterhaltsansprüche weiterer Berechtigter – gegebenenfalls im Wege einer Mangelfallberechnung – berücksichtigt werden. 31Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 5 C 10.09 –, BVerwGE 137, S. 357 (358, 362 f.). 32Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers im Jahr 2012 betrug – wie oben dargelegt – 3.823,18 Euro. Davon ist nach Anmerkung 3 zu Abschnitt A der Düsseldorfer Tabelle eine Pauschale von 150,00 Euro für berufsbedingte Aufwendungen abzuziehen, so dass ein bereinigtes Einkommen von abgerundet 3.670,00 Euro verbleibt. Fahrtkosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsplatz fallen nicht an, da dem Kläger ein Firmenwagen zur Verfügung steht. Entgegen seiner Auffassung ist bei der unterhaltsrechtlichen Berechnung kein (Pauschal-)Abzug nach § 93 Abs. 3 SGB VIII vorzunehmen; vielmehr können nur im Einzelfall nachgewiesene Schuldverpflichtungen oder andere Belastungen unter bestimmten Voraussetzungen einkommensmindernd berücksichtigt werden. Derartige Belastungen hat der Kläger nicht geltend gemacht. 33Der unterhaltsrechtliche Selbstbehalt des Klägers lag im Jahr 2012 bei 950,00 Euro; hierin sind bis 360,00 Euro für Unterkunft einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung (Warmmiete) enthalten (Anmerkung 5 zu Abschnitt A der Düsseldorfer Tabelle). Ob der Selbstbehalt mit Rücksicht darauf, dass sich die Miete den Angaben des Klägers zufolge auf 950,00 Euro beläuft, um 590,00 Euro zu erhöhen ist, kann dahingestellt bleiben, weil dem Kläger auch ein erhöhter Selbstbehalt von 1.540,00 Euro belassen würde. Sein Einkommen übersteigt diesen Selbstbehalt um einen Betrag von 2.130,00 Euro; nach Abzug des festgesetzten Kostenbeitrags (575,00 Euro) verbleiben ihm 1.555,00 Euro. Die Töchter N. und B. konnten im Jahr 2012 nach der Düsseldorfer Tabelle Unterhalt in Höhe von 488,00 Euro bzw. 401,00 Euro (jeweils nach Abzug des hälftigen Kindergeldes, vgl. § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) verlangen. Nach Erfüllung dieser Ansprüche standen dem Kläger noch 666,00 Euro zur Verfügung. Von diesem Betrag konnte er die geltend gemachten Stromkosten von monatlich 180,00 Euro, die allerdings nicht zu einer Erhöhung des Selbstbehalts führen dürften, bezahlen und sogar noch teilweise den Unterhaltsbedarf seiner – über ein eigenes Einkommen von 400,00 Euro verfügenden – Ehefrau decken, obwohl deren Unterhaltsanspruch außer Betracht bleibt, weil er gegenüber den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder nachrangig ist. 34Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. 35Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 36Der Anregung des Klägers, die Berufung zuzulassen, folgt das Gericht nicht, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vorher sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der kläger ist verheiratet und hat drei töchter, die am 0.00.1998 geborene m. , die am 00.0.2000 geborene n. und die am 0.0.2004 geborene b. . die beklagte gewährte dem kläger und seiner ehefrau im zeitraum vom 5. juli 2012 bis zum 30. november 2012 hilfe zur erziehung der tochter m. in form der heimpflege nach § 27 i.v.m. § 34 sgb viii. mit schreiben vom 12. juli 2012, gegen postzustellungsurkunde zugestellt am 14. juli 2012, machte die beklagte dem kläger mitteilung über die maßnahme und klärte diesen gleichzeitig darüber auf, dass der unterhaltsbedarf seiner tochter für die dauer der hilfegewährung in vollem umfang gedeckt sei. der kläger wurde gebeten, angaben zu seinen wirtschaftlichen verhältnissen zu machen, damit seine heranziehung zu einem kostenbeitrag geprüft werden könne. nachdem der kläger die angaben gemacht hatte, setzte die beklagte den kostenbeitrag nach vorheriger anhörung mit bescheid vom 22. januar 2013 für die zeit vom 5. juli 2012 bis 31. august 2012 auf monatlich 575,00 euro und für die zeit vom 1. september 2012 bis 30. november 2012 auf monatlich 635,00 euro, insgesamt auf 2.978,33 euro, fest. 3der kläger hat am 22. februar 2013 klage erhoben, zu deren begründung er vorträgt: nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts müssten wertungswidersprüche des kostenbeitragsrechts nach dem sgb viii zum unterhaltsrecht nach dem bgb vermieden werden. eine heranziehung sei nur dann angemessen im sinne des § 94 abs. 1 sgb viii, wenn dem kostenbeitragspflichtigen der unterhaltsrechtliche selbstbehalt belassen werde. im zeitraum von juli bis november 2012 habe er als geschäftsführer einer gmbh ein monatliches nettoeinkommen von 2.931,57 euro erhalten. im november sei das 14. gehalt mit anteilig monatlich 262,33 euro ausgezahlt worden. für die private nutzung des firmenwagens möge ein betrag von 200,00 euro angesetzt werden, so dass ein relevantes einkommen von monatlich 3.400,00 euro gegeben sei. die unterhaltsansprüche der gleichrangigen kinder b. und n. beliefen sich demnach auf 374,00 euro bzw. 454,00 euro nach abzug des hälftigen kindergeldes unter beachtung der düsseldorfer tabelle. vom monatlichen einkommen von 3.400,00 euro sei die pauschale nach § 93 abs. 3 sgb viii abzusetzen, so dass ein einkommen von 2.550,00 euro verbleibe, das sich um die unterhaltslasten für die beiden minderjährigen kinder in höhe von insgesamt 828,00 euro auf einen betrag von 1.722,00 euro verringere. im notwendigen selbstbehalt von 950,00 euro sei ein wohnkostenanteil von 360,00 euro enthalten. die von ihm zu zahlende miete belaufe sich aber auf insgesamt 950,00 euro und der monatliche abschlag für strom auf 180,00 euro, so dass sein selbstbehalt entsprechend zu erhöhen sei und tatsächlich bei 1.720,00 euro liege. seine heranziehung zu einem kostenbeitrag sei daher rechtswidrig. 4in der mündlichen verhandlung hat die beklagte ihren bescheid vom 22. januar 2013 dahin abgeändert, dass der kläger für den zeitraum vom 15. juli 2012 bis 30. november 2012 zu einem kostenbeitrag von monatlich 575,00 euro, insgesamt 2.615,32 euro, herangezogen wird. 5der kläger beantragt, 6den kostenbeitragsfestsetzungsbescheid der beklagten vom 22. januar 2013 in der fassung der im termin zur mündlichen verhandlung vorgenommenen änderung aufzuheben. 7die beklagte beantragt, 8die klage abzuweisen. 9wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten und der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten ergänzend bezug genommen. 10

11die klage hat keinen erfolg, sie ist unbegründet. 12der kostenbeitragsfestsetzungsbescheid vom 22. januar 2013 ist, nachdem die beklagte ihn in der mündlichen verhandlung für die zeit vom 5. bis 14. juli 2012 vollständig und für die zeit vom 1. september 2012 bis 30. november 2012 in höhe eines betrages von monatlich 60,00 euro aufgehoben hat, in der so modifizierten fassung rechtmäßig (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo). 13er findet seine rechtliche grundlage in §§ 91 abs. 1 nr. 5 buchstabe b, 92 abs. 1 nr. 5 und abs. 2 des sozialgesetzbuches (sgb) achtes buch (viii) – kinder- und jugendhilfe – in der im streitgegenständlichen zeitraum geltenden fassung der bekanntmachung vom 11. september 2012 (bgbl. i s. 2022). 14nach § 91 abs. 1 nr. 5 buchstabe b sgb viii werden kostenbeiträge zu der vollstationären leistung der hilfe zur erziehung in einem heim oder einer sonstigen betreuten wohnform (§ 34 sgb viii) erhoben. eine derartige hilfe zur erziehung der tochter m. des klägers ist im zeitraum vom 5. juli 2012 bis 30. november 2012 geleistet worden. zweifel an der rechtmäßigkeit und erforderlichkeit dieser hilfe sind weder vom kläger geäußert worden noch sonst ersichtlich. 15der leistungsbescheid vom 22. januar 2013 genügt auch den anforderungen des § 92 sgb viii. der kläger als m1. vater ist nach § 92 abs. 1 nr. 5 sgb viii aus seinem einkommen zu den kosten der in § 91 abs. 1 nr. 5 buchstabe b sgb viii genannten und hier gewährten leistung heranzuziehen. die heranziehung erfolgt nach § 92 abs. 2 sgb viii durch erhebung eines kostenbeitrags, der durch leistungsbescheid festgesetzt wird. § 92 abs. 3 satz 1 sgb viii sieht vor, dass ein kostenbeitrag bei eltern ab dem zeitpunkt erhoben werden kann, ab welchem dem pflichtigen die gewährung der leistung mitgeteilt und er über die folgen für seine unterhaltspflicht gegenüber dem jungen menschen aufgeklärt wurde. die anforderungen an diese aufklärungspflicht dürfen nicht überspannt werden. es genügt, wenn den betroffenen die für sie relevanten informationen vermittelt werden, um vermögensrechtliche fehldispositionen im zusammenhang mit dem entstehen der kostenbeitragspflicht zu vermeiden. da der naturalunterhaltspflichtige elternteil in bezug auf den unterhaltsanspruch keine besonderen vermögensrechtlichen dispositionen treffen muss, kann sich bei ihm die unterhaltsrechtliche aufklärung entsprechend dem wortlaut des § 92 abs. 3 satz 1 sgb viii darauf beschränken, dass die jugendhilfeleistung unterhaltsrechtlich entlastende auswirkungen hat. besondere bedeutung erlangt hingegen bei ihm der hinweis auf das entstehen der kostenbeitragspflicht. 16vgl. bverwg, urteil vom 11. oktober 2012 – 5 c 22.11 –, bverwge 144, s. 313 (317). 17die danach erforderlichen informationen hat der kläger durch das schreiben der beklagten vom 12. juli 2012 erhalten. insbesondere hat sie ihn darauf hingewiesen, dass mit der heimunterbringung von m. eine kostenbeitragspflicht entsteht und deren unterhaltsbedarf für die dauer der hilfegewährung in vollem umfang gedeckt ist, so dass niemand berechtigt sei, für diesen zeitraum von ihm unterhaltszahlungen für m. zu verlangen. daher kann ab dem zeitpunkt der zustellung dieses schreibens (14. juli 2013) ein kostenbeitrag vom kläger erhoben werden. 18der von der beklagten festgesetzte kostenbeitrag von monatlich 575,00 euro ist seiner höhe nach nicht zu beanstanden. ausgangspunkt der berechnung ist das einkommen des klägers (vgl. § 93 abs. 1 sgb viii). besteht bei einer nichtselbständigen erwerbstätigkeit die berechtigte erwartung, dass der pflichtige hieraus im leistungszeitraum im wesentlichen gleichbleibende monatliche einkünfte erzielt, ist die behörde berechtigt, aus dem gesamteinkommen ein monatliches durchschnittseinkommen zu ermitteln und dieses der berechnung des monatlichen kostenbeitrags zugrunde zu legen. 19vgl. bverwg, urteil vom 11. oktober 2012 – 5 c 22.11 –, a.a.o., s. 320. 20so verhält es sich hier, da der kläger im leistungszeitraum aus seiner tätigkeit als geschäftsführer der i. t. -vertriebsgesellschaft mbh im wesentlichen gleichbleibende monatliche einkünfte erzielt hat. insoweit kann dahinstehen, ob aus den im (jahres-)zeitraum von august 2011 bis juli 2012 (beginn der leistung und der kostenbeitragserhebung) oder aus den im kalenderjahr 2012 erzielten einkünften ein monatliches durchschnittseinkommen zu ermitteln ist, weil sich für beide berechnungszeiträume ein nahezu identisches einkommen und derselbe kostenbeitrag ergibt. 21im zeitraum von august 2011 bis juli 2012, den die beklagte ihrer berechnung zugrunde gelegt hat, beliefen sich die brutto-bezüge des klägers ausweislich der vorgelegten abrechnungen auf insgesamt 97.884,08 euro. davon sind nach nr. 1 des § 93 abs. 2 sgb viii abzusetzen auf das einkommen gezahlte steuern (lohnsteuer, kirchensteuer, solidaritätszuschlag) in höhe von insgesamt 24.759,41 euro sowie nach nr. 2 und 3 der genannten vorschrift die geleisteten pflichtbeiträge zur renten-, arbeitslosen- und pflegeversicherung und die beiträge zur freiwilligen krankenversicherung in höhe von insgesamt 22.425,66 euro. ferner sind abzusetzen die ab november 2011 in den bezügeabrechnungen ausgewiesenen abzugsbeträge für „pkw“ (monatlich 384,00 euro) und „pkw fahrten wohnung/arbeit“ (monatlich 322,50 euro), also insgesamt 6.358,50 euro, was die beklagte unterlassen hat. beträge in gleicher höhe (706,50 euro monatlich) waren zuvor dem brutto-gehalt des klägers hinzugerechnet worden. dabei handelt es sich um den geldwerten vorteil, den der arbeitgeber des klägers diesem gewährt, indem er ihm offenbar ab november 2011 einen firmenwagen zur privaten nutzung überlassen hat. allerdings geschieht diese überlassung nicht kostenlos, da die genannten beträge vom nettoeinkommen des klägers abgezogen werden, so dass ihm trotz höherer bruttobezüge effektiv nicht mehr nettoeinkommen zur verfügung steht. zudem zahlt er auf den erhöhten bruttobetrag entsprechend höhere steuern und sozialabgaben. ein kostenloser vorteil liegt für ihn nicht vor, wenn er das dienstfahrzeug zwar privat nutzen kann, er aber durch den abzug des brutto abgerechneten geldwerten vorteils vom nettoeinkommen diese nutzung wirtschaftlich gesehen (mit) trägt. 22vgl. landesarbeitsgericht hamm, beschluss vom 19. dezember 2008 – 14 ta 464/08 –, juris, rn. 7. 23andererseits muss berücksichtigt werden, dass der kläger durch die nutzung des firmenwagens für privatfahrten aufwendungen erspart, weil er von der anschaffung und unterhaltung eines eigenen, seinen finanziellen verhältnissen entsprechenden fahrzeugs absehen kann. diese ersparnis ist als einkommensbestandteil zu werten und ihre höhe im interesse einer einfachen und schnellen einkommensberechnung nach § 287 zpo i.v.m. § 173 satz 1 vwgo zu schätzen. eine pauschalierung auf monatlich 200,00 euro für ein mittelklassefahrzeug erscheint angemessen. 24vgl. niepmann/schwamb, die rechtsprechung zur höhe des unterhalts, 12. aufl. 2013, rn. 809 m.w.n. 25danach ist den nettobezügen des klägers für die monate november 2011 bis juli 2012 ein betrag von monatlich 200,00 euro, insgesamt 1.800,00 euro, hinzuzurechnen. auf dieser grundlage ergibt sich für den zeitraum von august 2011 bis juli 2012 ein nettoeinkommen von 46.140,51 euro, d.h. ein durchschnittliches monatseinkommen von 3.845,04 euro. die steuererstattung für das jahr 2011 hat außer betracht zu bleiben, weil sie dem kläger und seiner ehefrau frühestens im august 2012 (bescheid vom 10. august 2012) und damit außerhalb des hier zugrunde gelegten berechnungszeitraumes zugeflossen ist. ob der kläger innerhalb dieses zeitraumes eine steuererstattung für das jahr 2010 erhalten hat, hat die beklagte nicht ermittelt. 26wenn man die einkommensverhältnisse des klägers im kalenderjahr 2012 zugrunde legt, gelangt man zu einem ähnlichen ergebnis. für die monate januar bis november 2012 liegen bezügeabrechnungen vor; für dezember 2012 geht das gericht von bezügen in gleicher höhe wie in den monaten juli bis oktober aus. danach beliefen sich die brutto-bezüge des klägers im jahr 2012 auf insgesamt 98.114,56 euro. davon sind nach nr. 1 des § 93 abs. 2 sgb viii abzusetzen auf das einkommen gezahlte steuern (lohnsteuer, kirchensteuer, solidaritätszuschlag) in höhe von insgesamt 24.996,43 euro sowie nach nr. 2 und 3 der genannten vorschrift die geleisteten pflichtbeiträge zur renten-, arbeitslosen- und pflegeversicherung und die beiträge zur freiwilligen krankenversicherung in höhe von insgesamt 22.998,54 euro. ferner sind abzusetzen die in den bezüge-abrechnungen ausgewiesenen abzugsbeträge für „pkw“ (monatlich 384,00 euro) und „pkw fahrten wohnung/arbeit“ (monatlich 322,50 euro), also insgesamt 8.478,00 euro. der wirtschaftliche vorteil, der dem kläger durch die überlassung eines firmenwagens für privatfahrten entsteht, ist mit monatlich 200,00 euro anzusetzen, die seinem nettoeinkommen hinzuzurechnen sind. hinzu kommt die im august 2012 zugeflossene steuererstattung für das jahr 2011 (3.673,15 euro), die allerdings nur zur hälfte als einkommen des klägers zu bewerten ist, weil er gemeinsam mit seiner ehefrau veranlagt worden ist. auf dieser grundlage ergibt sich für das jahr 2012 ein nettoeinkommen von 45.878,17 euro, d.h. ein durchschnittliches monatseinkommen von 3.823,18 euro. 27von dem so errechneten monatseinkommen sind nach § 93 abs. 3 sgb viii belastungen des klägers abzuziehen. da der kläger keine konkreten belastungen nachgewiesen hat, erfolgt der abzug gemäß satz 3 der vorschrift durch eine kürzung des einkommens um pauschal 25 vom hundert, hier also 961,26 euro bzw. 955,80 euro, so dass ein betrag von 2.883,78 euro bzw. 2.867,38 euro verbleibt. 28nach der auf der grundlage des § 94 abs. 5 sgb viii erlassenen verordnung zur festsetzung der kostenbeiträge für leistungen und vorläufige maßnahmen in der kinder- und jugendhilfe (kostenbeitragsvo) vom 1. oktober 2005 (bgbl. i s. 2907) nebst anlage beträgt der kostenbeitrag in der hier einschlägigen einkommensgruppe 14 (2.701,00 bis 3.000,00 euro) für vollstationäre leistungen 710,00 euro. da der kläger gegenüber seinen töchtern n. und b. nach § 1609 nr. 1 bgb im gleichen rang wie seiner untergebrachten tochter m. zum unterhalt verpflichtet ist und mit diesen in einem gemeinsamen haushalt lebt, so ist er gemäß § 4 abs. 1 nr. 2 kostenbeitragsvo je unterhaltspflicht einer um eine stufe niedrigeren einkommensgruppe zuzuordnen (hier: einkommensgruppe 12) und zu einem entsprechend niedrigeren kostenbeitrag (hier: 575,00 euro) heranzuziehen. 29einen kostenbeitrag in dieser höhe konnte der kläger in der zweiten hälfte des jahres 2012 auch nach der gebotenen unterhaltsrechtlichen vergleichsberechnung problemlos aufbringen. 30die kostenbeitragspflichtigen werden nur dann in angemessenem umfang im sinne von § 94 abs. 1 satz 1 sgb viii aus ihrem einkommen herangezogen, wenn ihnen zumindest der unterhaltsrechtliche selbstbehalt belassen wird. es besteht also die notwendigkeit, einen abgleich mit dem unterhaltsrecht vorzunehmen. hierfür ist eine unterhaltsrechtliche vergleichsberechnung geboten. dies geschieht in der weise, dass das unterhaltsrechtlich relevante (bereinigte) nettoeinkommen ermittelt und von diesem der selbstbehalt abgezogen wird. der sich ergebende betrag darf nicht niedriger sein als der in dem bescheid festgesetzte kostenbeitrag. außerdem müssen gleich- oder vorrangige unterhaltsansprüche weiterer berechtigter – gegebenenfalls im wege einer mangelfallberechnung – berücksichtigt werden. 31vgl. bverwg, urteil vom 19. august 2010 – 5 c 10.09 –, bverwge 137, s. 357 (358, 362 f.). 32das durchschnittliche monatliche nettoeinkommen des klägers im jahr 2012 betrug – wie oben dargelegt – 3.823,18 euro. davon ist nach anmerkung 3 zu abschnitt a der düsseldorfer tabelle eine pauschale von 150,00 euro für berufsbedingte aufwendungen abzuziehen, so dass ein bereinigtes einkommen von abgerundet 3.670,00 euro verbleibt. fahrtkosten für den weg zwischen wohnung und arbeitsplatz fallen nicht an, da dem kläger ein firmenwagen zur verfügung steht. entgegen seiner auffassung ist bei der unterhaltsrechtlichen berechnung kein (pauschal-)abzug nach § 93 abs. 3 sgb viii vorzunehmen; vielmehr können nur im einzelfall nachgewiesene schuldverpflichtungen oder andere belastungen unter bestimmten voraussetzungen einkommensmindernd berücksichtigt werden. derartige belastungen hat der kläger nicht geltend gemacht. 33der unterhaltsrechtliche selbstbehalt des klägers lag im jahr 2012 bei 950,00 euro; hierin sind bis 360,00 euro für unterkunft einschließlich umlagefähiger nebenkosten und heizung (warmmiete) enthalten (anmerkung 5 zu abschnitt a der düsseldorfer tabelle). ob der selbstbehalt mit rücksicht darauf, dass sich die miete den angaben des klägers zufolge auf 950,00 euro beläuft, um 590,00 euro zu erhöhen ist, kann dahingestellt bleiben, weil dem kläger auch ein erhöhter selbstbehalt von 1.540,00 euro belassen würde. sein einkommen übersteigt diesen selbstbehalt um einen betrag von 2.130,00 euro; nach abzug des festgesetzten kostenbeitrags (575,00 euro) verbleiben ihm 1.555,00 euro. die töchter n. und b. konnten im jahr 2012 nach der düsseldorfer tabelle unterhalt in höhe von 488,00 euro bzw. 401,00 euro (jeweils nach abzug des hälftigen kindergeldes, vgl. § 1612 b abs. 1 satz 1 nr. 1 bgb) verlangen. nach erfüllung dieser ansprüche standen dem kläger noch 666,00 euro zur verfügung. von diesem betrag konnte er die geltend gemachten stromkosten von monatlich 180,00 euro, die allerdings nicht zu einer erhöhung des selbstbehalts führen dürften, bezahlen und sogar noch teilweise den unterhaltsbedarf seiner – über ein eigenes einkommen von 400,00 euro verfügenden – ehefrau decken, obwohl deren unterhaltsanspruch außer betracht bleibt, weil er gegenüber den unterhaltsansprüchen der minderjährigen kinder nachrangig ist. 34die kostenentscheidung folgt aus §§ 154 abs. 1, 188 satz 2 vwgo. 35die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo. 36der anregung des klägers, die berufung zuzulassen, folgt das gericht nicht, weil die gründe des § 124 abs. 2 nr. 3 oder nr. 4 vwgo nicht vorliegen.

L 10 VG 13/07

Urteil

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 12.03.2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Klägerin beansprucht die Gewährung von Beschädigtenrente nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Opferentschädigungsgesetz - OEG -) iVm dem Bundesversorgungsgesetz (BVG), weil ihr während der Zeit der Fürsorgeerziehung von 1964 bis 1967 im Jugendheim C/G gesundheitliche Schäden zugefügt worden seien. 3Die Klägerin ist 1948 in N, Hessen, geboren. Dort lebte sie zusammen mit den Eltern und den jüngeren Geschwistern. Zeitweilig lebte die Familie von der Sozialhilfe. Die häusliche Situation war aufgrund der finanziellen Verhältnisse beengt. Der Vater war gewohnheitsmäßiger Alkoholiker. Nach der Scheidung im Mai 1962 war der Mutter am 21.09.1962 durch das AG N das Sorgerecht übertragen worden. 4Der weitere Lebensweg der Klägerin stellt sich nach den im Verfahren von der Beklagten und dem Gericht beigezogenen Unterlagen des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen - Fürsorgeakten mit dem Az 000 und Vorgang Nr 000 über die Fürsorgeerziehung im Jugendheim G - sowie den Schilderungen der Klägerin im Wesentlichen wie folgt dar: 5Nach Beendigung der Schule hatte die Klägerin am 01.04.1963 eine Lehre als Fotolaborantin begonnen, die sie am 01.05.1964 aufgab. Sodann war sie vom 14.05. bis 11.06.1964 und erneut vom 15.06. bis 23.07.1964 als Arbeiterin beschäftigt. 6Am 13.04.1964 hatte ihre Mutter freiwillige Erziehungshilfe nach den §§ 62 ff Jugendwohlfahrtsgesetz (JWG) beantragt und zur Begründung zu Protokoll des Kreisjugendamtes erklärt: 7"Seit dem 13. Lebensjahr macht mir S erhebliche Erziehungsschwierigkeiten. Das Mädchen entweicht des öftern abends aus meiner Wohnung und kommt spät nachts oder erst am nächsten Morgen wieder nach Hause. Wo sich S herumtreibt, ist mir nicht bekannt. Wenn ich sie ermahne wird sie frech und es kommt auch vor, daß sie die Hand gegen mich erhebt. Neben einem Freund von 17 Jahren hat S nicht kontrollierenbaren Umgang mit Männern von denen sie sich freihalten läßt. 8Wenn sie nach einer durchfeierten Nacht nach Hause kommt, hat sie nicht selten die ganze Halspartie voller blauer Flecken, die offensichtlich vom intimen Umgang mit Männern zeugen. Ebenfalls raucht S stark und trinkt starke alkoholische Getränke. 9Ich werde mit dem Mädchen nicht mehr fertig und bitte um ihre Unterbringung in einem geeigneten Heim. Außerdem sehe ich meine beiden jüngeren Kinder J (13) und P (9) durch S Verhalten gefährdet. 10In Verantwortung für meine Kinder muß ich diesen Schritt wagen und um S Heimunterbringung bitten, obwohl mit der Weg zum Jugendamt nicht leicht fällt." 11In der Folge stand die Klägerin unter Beobachtung des Jugendamtes. Nachdem die Mutter ihren Antrag auf freiwillige Erziehungshilfe zurückgenommen hatte, beantragte das Jugendamt beim zuständigen Vormundschaftsgericht die vorläufige Fürsorgeerziehung. Mit Beschluss vom 30.07.1964, Az XXX, ordnete das Amtsgericht (AG) N, die vorläufige Fürsorgeerziehung (§§ 64, 67 JWG) an. Zur Begründung stellte es ua darauf ab, die Klägerin habe mehrfach die Berufsschule geschwänzt, eine Lehre als Fotolaborantin abgebrochen und sich bereits kurzzeitig in einem Heim aufgehalten; sie sei von der Bahnhofspolizei aufgegriffen worden. Die Beschwerden der Klägerin gegen diese Entscheidungen hatten keinen Erfolg (Landgericht Kassel, Beschluss vom 04.09.1964, Az XXX, Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.09.1964, 1 XXX). Am 19.01.1965 ordnete das AG N die endgültige Fürsorgeerziehung an. Als Folge des Beschlusses des AG N vom 30.07.1964 hatte sich die Klägerin bereits seit dem 04.08.1964 gegen ihren Willen im Mädchenerziehungsheim, Jungendheim G, aufgehalten. Dieses befand sich in den Räumlichkeiten des ehemaligen Klosters C in Hessen. Es war 1952 mit der Bezeichnung "Landesjugendheim G" eingerichtet worden; Träger der Einrichtung war der Landeswohlfahrtsverband Hessen. 12Die eingewiesenen Mädchen im Alter zwischen 14 und 21 Jahren wurden zunächst für ein paar Tage in die Krankenstation, eine Isolierstation verbracht. Bei der Aufnahme sowie nach Entweichen aus dem Heim war es die Regel, dass eine gynäkologische Untersuchung auf Geschlechtskrankheiten, auch gegen den Willen der Mädchen, durchgeführt wurde. Im Jugendheim gab es ein sogenanntes Besinnungsstübchen; es handelte sich hierbei um eine Einzelkammer, eingerichtet mit einem Holzbretterbett. Die Kammer diente der zeitweiligen Isolation der Mädchen aus disziplinarischen Gründen. 13Auch die Klägerin hielt sich mehrfach, so bei der Einweisung in das Heim bis zum 12.08.1964 und später nach mehrfachem Entweichen in der Kranken- und Isolierstation, aber auch zweimal für einen Tag in der Besinnungsstube auf. Dem Antrag der Mutter, die Tochter wieder zu entlassen, kam das AG N nicht nach. Weitere formlose, zum Teil flehentlich gefasste Schreiben an das Jugendamt sowie unmittelbar an die Direktorin der Einrichtung, ihre Tochter aus der Fürsorgeerziehung zu entlassen, blieben erfolglos. Die Klägerin besuchte während des Heimaufenthaltes mit Erfolg eine Berufsschule, in welcher sie ausweislich der vorliegenden Zeugnisse vom 31.03. und 30.09.1965, anders als zuvor im Schulabschlusszeugnis vom 16.03.1963, gute Noten erhielt. 14Am 24.02.1966 wurde die Klägerin versuchsweise aus der Heimunterbringung entlassen. Nach jeweils kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnissen wurde sie am 05.12.1966 erneut in das Jugendheim G verbracht und am 31.03.1967 in ein Mädchenwohnheim in L verlegt. Ab dem 03.04.1967 setzte sie die Lehre als Fotolaborantin fort und schloss diese am 13.02.1968 erfolgreich ab. Das AG N hob daraufhin mit Beschluss vom 13.03.1968 die Fürsorgeerziehung auf. Die damals schwangere Klägerin verließ am 15.03.1968 das Wohnheim. Sie heiratete. Aus dieser Ehe ging ihr am 00.00.1968 geborener Sohn hervor, den sie nach ihren Angaben die ersten sieben Jahre selbst großgezogen hatte. Nach der Trennung und Scheidung von ihrem Ehemann war das Sorgerecht auf den Vater bzw die Großeltern übertragen worden. Die Klägerin war zeitweise obdachlos. Nach ihren Angaben fanden 1976 pychotherapeutische bzw psychiatrische Behandlungen statt. Unterlagen hierzu und weitere Erkenntnisse aus der Zeit von 1968 bis 1993 sind nicht aktenkundig. 15Die Klägerin lebt seit 20 Jahren in einer Wohnung in L und bezieht Leistungen der Grundsicherung. Sie befand sich 1991/1994 bei Dr. I, L, aufgrund von Angstzuständen in psychotherapeutischer Behandlung. Dieser diagnostizierte als Hauptleiden eine "neurotische Persönlichkeitsentwicklung mit frühgestörten Anteilen". Seit September 2001 erfolgte für längere Zeit eine Behandlung bei der psychologischen Psychotherapeutin Dipl-Psych G (vormals Richter). Im Schwerbehindertenverfahren beschrieb die Therapeutin im Januar 2013 eine andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung bei vorangegangener Posttraumatischer Belastungsstörung (PTBS) aufgrund von Gewalterfahrungen während des Aufenthalts im Jugendheim G. Die Klägerin ist wegen einer schweren psychischen Störung mit Ängsten und Zwängen schwerbehindert mit einem GdB 60; ihr sind die Nachteilsausgleiche G und B zuerkannt. 16Am 22.05.2002 beantragte die Klägerin Leistungen nach dem OEG. Sie nahm Bezug auf die in der beigefügten Stellungnahme der Dipl-Psych G genannten Störungen. Diese seien die Folge von Vorfällen in den Jahren 1963 bis 1967 in der Anstalt für schwererziehbare Mädchen in D, Hessen. Hinsichtlich der Vorfälle wies die Klägerin auf einen von ihr unter dem Titel "Heimatroman" verfassten autobiografischen Text. Hierin schildert sie ua die für sie beängstigende Verbringung in die Fürsorgeeinrichtung, die Einzelheiten der ersten gynäkologischen Untersuchung sowie den Aufenthalt in der Besinnungsstube. Für die gynäkologische Untersuchung sei sie seinerzeit in einen Raum geführt worden, in welchem ein Mann an einem Tisch gesessen und in Papieren geblättert habe. Hier habe ein alter, rostiger gynäkologischer Stuhl gestanden. Der Mann habe sie aufgefordert, ihre Unterhose auszuziehen und sich mit gespreizten Beinen auf den Stuhl zu legen. Sie habe sich unter Schluchzen geweigert. Zwei Frauen hätten sie dann zu dem Gynäkologenstuhl gedrängt, ihren Oberkörper nach hinten gedrückt, die Unterhose nach unten, das Hemd nach oben gezogen, ihre strampelnden Beine gespreizt und in den eisernen Schlaufen des Stuhls gezwängt. Man habe die Schultern nach unten gedrückt, so dass sie sich nicht mehr habe wehren können. Dann sei sie von dem Mann mit einem metallenen Instrument untersucht worden, wobei sie die Untersuchung nicht habe verstehen und einschätzen können. Sie sei in die Besinnungsstube geschleift und dort eingeschlossen worden. Es habe dort eine fest angeschraubte Pritsche mit einer zusammengefalteten Pferdedecke und eine Toilette ohne Brille gegeben. Das Fenster sei zugemauert gewesen. Sie habe dort zwei Tage und zwei Nächte gesessen, bis sie angefangen habe zu schreien und die Decke in winzig kleine Stücke zu zerreißen. 17Der Beklagte nahm Einsicht in die beigezogenen Schwerbehindertenakten und lehnte mit Bescheid vom 18.09.2002 den Antrag der Klägerin auf Zahlung von Versorgungsleistungen ab. Zur Begründung führte er aus, es stünden keine amtlichen Beweisunterlagen zur Verfügung. Augenzeugen hätten nicht ermittelt werden können. Auch die geltend gemachten psychischen Gesundheitsstörungen seien nicht geeignet, ihre Ursache zweifelsfrei einem Angriff zuzuschreiben. 18Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, die Gewalttätigkeiten und Misshandlungen hätten in den sechziger Jahren stattgefunden. Damals sei sie noch sehr jung gewesen sei. Die Gewalttaten hätten sie schwer traumatisiert. Sie habe den gesamten Tatkomplex zunächst verdrängt, so dass es diesbezüglich zu einer Amnesie gekommen sei. Erst im September 2001 habe sich durch den Verlauf einer ärztlichen und psychologischen Behandlung herauskristallisiert, dass Ursache für die zahlreichen Beschwerden die in der Jugend erlittenen Gewalttätigkeiten gewesen seien. Aus diesem Grund habe sie auch keine Strafanzeige erstattet. 19Der Beklagte wertete die beim Landeswohlfahrtsverband über die Klägerin geführten Fürsorgeakten aus und wies den Widerspruch mit Bescheid vom 18.02.2003 zurück: Aus den beigezogenen Akten über die Fürsorgeerziehung im Jugendheim G und den dort sorgfältig geführten Tagebüchern des Pflegepersonals bzw der Heimleitung ergebe sich, das Verfehlungen und Übergriffe der Erzieherinnen und des medizinischen Personals gegen die Klägerin nicht erkennbar seien. Es habe seitens der Heimleitung eine gewisse Strenge vorgeherrscht; dies sei bei dem zu betreuenden Personenkreis verständlich. Die medizinische Überprüfung auf evtl vorliegende Krankheitserreger sei gesetzesmäßig und könne nicht als vorsätzlicher rechtswidriger tätlicher Angriff angesehen werden. So sei die Klägerin wiederholt aus der Anstalt geflohen. 20Die Klägerin hat am 18.03.2003 Klage beim Sozialgericht (SG) Köln erhoben, zu deren Begründung sie zunächst im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren verwiesen hat. Sie hat zudem eine Stellungnahme der behandelnden Allgemeinmedizinerin Dr. T vom 23.01.2003 vorgelegt, wonach sie unter schweren Ängsten, Depressionen und somatoformen Störungen leide. Auf Betreiben des SG hat die Klägerin ihr Vorbringen dahingehend konkretisiert, dass jedenfalls die im "Heimatroman" geschilderten gynäkologischen Untersuchungen gegen ihren Willen mit Gewalt stattgefunden hätten. Diese seien maßgeblich nach dem OEG zu beurteilen. Bezüglich des Einsperrens in die Besinnungsstube sei davon auszugehen, dass es sich um nicht gerechtfertigte Freiheitsberaubung handele. 21Das SG hat die angeführten Jugendamts- und Fürsorgeakten beigezogen und über die Vorfälle im Landesjugendheim G Beweis erhoben durch Vernehmung der ehemaligen Beschäftigten, L, als Zeugin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Anlage 1 der Sitzungsniederschrift des SG vom 07.07.2005. 22Sodann hat das SG ein psychiatrisches Gutachten der Fachärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. C vom 27.06.2006 sowie ein psychologisches Zusatzgutachten der Dipl-Psych. L vom 19.10.2006 eingeholt. Dr. C hat "eine PTBS, eine andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung, einen Benzodiazepin- und Alkohol-Abusus sowie eine Migräne" diagnostiziert. Sie hat ausgeführt, dass es sich um ein komplexes Beschwerdebild handele, so dass eine Differenzierung unterschiedlicher Gruppen von Vorfällen, die zu der PTBS mit andauernder Persönlichkeitsstörung geführt haben, nicht möglich sei. Infolge der Verkettung von Vorfällen sei es letztendlich zu den vorliegenden Störungen gekommen. Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) für die PTBS mit Persönlichkeitsänderung betrage 80, für die Alkoholabhängigkeit 30, für die Benzodiazepinabhängigkeit 30 und für die Migräne 20. Die Gesamt-MdE sei mit 100 zu bemessen. Die Dipl-Psych. L ist zu dem Ergebnis gekommen, die Angaben der Klägerin zu den gynäkologischen Untersuchungen seien in mehr als einem Fall mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als glaubhaft einzustufen Gleiches gelte für die Angaben der Klägerin zu dem Einsperren in dem Isolierraum. Es lägen aber auch frühkindliche Traumatisierungen vor; es sei von massiven Störungen in den zentralen Bindungsbeziehungen zu den Eltern auszugehen. 23Das SG hat mit Urteil vom 12.03.2007 die Klage abgewiesen: Es bestünden begründete Zweifel an der Intensität der an der Klägerin verübten Zwangshandlungen. Selbst dann, wenn man von deren Rechtswidrigkeit ausgehe, bestehe keine hinreichende Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs zwischen den heute bestehenden gesundheitlichen Störungen und den zwangsweisen gynäkologischen Untersuchungen sowie der Verbringung in die Besinnungsstube. 24Die Klägerin hat gegen das ihr am 23.03.2007 zugestellte Urteil am 18.04.2007 Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie auf das Ergebnis der Gutachten von Dr. C sowie der Dipl-Psych. L und des vom Senat nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Antrag der Klägerin eingeholten Gutachtens des Sachverständigen T1 Bezug nimmt. Die Sachverständigen hätten hinreichend nachvollziehbar dargelegt, dass wesentliche Bedingung für die heute vorliegenden Beeinträchtigungen die 1964 bis 1967 erlittenen Schädigungen seien. Die gegen die Klägerin gerichteten Maßnahmen könnten auch unter Beweis gestellt werden durch die Zeuginnen S und T. 25Die Klägerin beantragt, 26das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 12.03.2007 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18.09.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.02.2003 zu verurteilen, die bei der Klägerin vorliegenden psychischen Gesundheitsstörungen als Schädigungsfolge der Vorfälle in C/G nach dem Opferentschädigungsgesetz anzuerkennen und ihr Versorgung nach einem Grad der Schädigungsfolgen von mindestens 50 zu gewähren. 27Der Beklagte beantragt, 28die Berufung zurückzuweisen. 29Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ergänzend führt er aus, dass nicht mehr bezweifelt werde, dass es die gynäkologischen Untersuchungen der Klägerin gegeben habe und dass diese zeitweise in der Besinnungsstube eingesperrt bzw in der Krankenstation zwangsisoliert gewesen sei. Diese Vorfälle seien jedoch nicht als rechtswidrige tätliche Angriffe zu werten, sondern im Rahmen der angeordneten Fürsorgeerziehung durch das den zuständigen Stellen übertragene Sorgerecht gedeckt. Zudem seien die bei der Klägerin vorliegenden psychischen Störungen nicht kausal auf die behaupteten Vorfälle zurückzuführen. 30Der Senat hat zunächst Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin T. Die Zeugin S war aus gesundheitlichen Gründen nicht vernehmungsfähig. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 07.01.2008. 31Der Senat hat von der Sachverständigen Dr. C eine ergänzende Stellungnahme nach Aktenlage vom 01.07.2008 eingeholt. Diese hat ausgeführt, bei einer Verkettung verschiedener traumatischer Erlebnisse sei eine Differenzierung unterschiedlicher Gruppen von Vorfällen, die zu posttraumatischen Belastungsstörungen geführt hätten, nicht möglich. Infolge der Verkettung der Vorfälle, darunter ein sexueller Missbrauch durch den eigenen Vater im Alter von zwei Jahren, Gewalterfahrungen in der Ehe sowie ein sexueller Missbrauch durch einen behandelnden Gynäkologen, sei es zu den genannten Störungen gekommen. Die Sachverständige ist bei ihrer bisherigen Einschätzung der Höhe der MdE verblieben. 32Der Senat hat im Weiteren Beweis erhoben darüber, welche Schädigungsfolgen und welcher schädigungsbedingte Grad der Schädigungsfolgen (GdS) vorliegt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie C1 vom 14.04.2009. Die Sachverständige hat eine Borderline-Persönlichkeitsstörung gemäß ICD 10 F 60.3 und eine Disorder of Extrem Stress, not otherwise specified, sogenannte DESNOS, nach ICD 10 nicht klassifizierbar, diagnostiziert. Hauptleiden sei die schwere Persönlichkeits- und Reifungsentwicklungsstörung, die man diagnostisch als Borderline-Störung beschreiben würde. Diese habe bereits vor dem Aufenthalt in C vorgelegen. Neben der Borderline-Störung und der DESNOS liege eine PTBS nicht vor, bzw lasse sich nicht objektivieren. Die Historie der Entwicklung der Gesundheitsstörungen der Klägerin sei nicht rekonstruierbar. Zwischen 1968 und 1993 lägen keine psychiatrischen Befunde und Behandlungsdokumentationen vor, ebenso nicht zwischen 1994 und 2001. Zudem unterlägen die anamnestischen Angaben der Klägerin selbst Einflüssen verzerrter Wahrnehmung. Ihr Aussageverhalten habe sich im laufenden Verfahren hinsichtlich konkurrierender Teilursachen gravierend verändert. Das eklatanteste Beispiel sei insoweit der zunächst behauptete sexuelle Missbrauch durch den Vater im Alter von zwei Jahren, was bereits mit der Tatsache, dass ein autobiografisches Gedächtnis bei Menschen erst ab dem dritten Lebensjahr angenommen werde, nicht in Übereinstimmung zu bringen sei. Zudem habe die Klägerin diese Vorfälle auch ihr gegenüber widerrufen. Bei einer solch schweren Aufklärbarkeit einerseits und der Verkettung vieler Teilfaktoren andererseits, sei eine Aussage, welche Situation und welche Tat welchen Anteil an der heute festzustellenden psychischen Störung der Klägerin habe, nicht möglich. Es bestünden viele ineinander verwobene Kausalreihen; eine Abgrenzung der einen von der anderen sei nicht möglich. Damit ließen sich auch keine Schädigungsfolgen abgrenzen und es könne kein GdS vorgeschlagen werden. Der im Sinne des Schwerbehindertenrechts vorliegende GdB für die psychische Erkrankung betrage 80. Bereits die Vorgutachterin Dr. C habe zu Recht ausgeführt, aufgrund einer Verkettung verschiedener Gruppen von Vorfällen sei nicht mehr zu ermitteln, welche Ereignisse in welchem Umfang schädigendes Ausmaß hatten. Möglicherweise habe sich bei ihr ein Verständnisfehler eingeschlichen, der darin bestehe, dass die MdE mit dem GdB verwechselt worden sei, denn eine MdE impliziere immer eine kausale Zuordnung, die die Vorgutachterin aber ausdrücklich verneint habe. 33Die Klägerin hat Einwände gegen die Art der Anamneseerhebung erhoben. Die Borderline-Symptomatik sei noch von keinem Arzt oder Therapeuten gestellt worden. Sie verstehe nicht, warum die unwahren Klatsch- und Tratschgeschichten, die zur Heimeinweisung geführt hätten, immer wieder erwähnt würden. 34Der Senat hat daraufhin einen Befundbericht der Dipl-Psych. G eingeholt. Diese hat mit Schreiben vom 12.10.2009 mitgeteilt, mit der Klägerin zwischen 2001 und 2004 in 80 Sitzungen traumabezogene Verhaltenstherapien und 2005 und 2006 weitere 9 Sitzungen durchgeführt zu haben. Die Klägerin leide an einer andauernden Persönlichkeitsänderung nach vorangegangener PTBS. 35Die Sachverständige C1 hat der ergänzenden Stellungnahme vom 08.06.12 an ihren Feststellungen festgehalten und angeregt, die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens in Erwägung zu ziehen. 36Auf Antrag der Klägerin ist nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ein Gutachten des Facharztes für Neurologie, für Psychiatrie und Psychotherapie mit der Zusatzbezeichnung spezielle Psychotraumatologie T1, Leitender Oberarzt der Klinik T in E vom 08.08.2011 eingeholt worden. Es liege ein sehr gemischtes komplexes Krankheitsbild mit der Vermischung unterschiedlicher Symtomkomplexe vor, was das Erkennen und die Beurteilung nicht erleichtere. Die Klägerin sei keine einfache Jugendliche gewesen, die ihre massiv überforderte Mutter weit über deren Grenzen getrieben habe. Es sei dann für die Klägerin zur subjektiv lebensbestimmenden Krise durch die Interventionen des Jugendamtes gekommen. Es fänden sich aktenkundige Hinweise dafür, die eine posttraumatische Symtomatik beschreiben. Nach Aktenlage ergebe sich, dass die Ereignisse in C durch die Vorerfahrungen eine besonders traumatische Durchschlagskraft erhalten hätten. Die gynäkologischen Zwangsuntersuchungen und die Zwangsisolationen seien - so ausdrücklich der Sachverständige - hypothetischerweise bei einem verängstigten und unerfahrenen Mädchen erfolgt, das allein durch die Verbringung nach C und die Entpersönlichung in der Aufnahmeprozedur in den tiefsten Grundfesten erschüttert worden sei. Bei der Klägerin liege eine komplexe PTBS (iSd Entstehung), sowie eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ vor. Letztere habe schon vor der Verbringung nach C bestanden; es sei allerdings im späteren Lebensverlauf eine Richtung gebende Verschlimmerung eingetreten, wobei er insoweit eine direkte Bezogenheit auf die gynäkologischen Zwangsuntersuchungen oder die Zwangsisolationen nicht habe feststellen können. Die PTBS sei ursächlich im Sinne der Entstehung auf die schädigenden Ereignisse in C in der Zeit zwischen 1964 und 1967 zurückzuführen. Die Klägerin sei besonders betroffen durch die gynäkologischen Zwangsuntersuchungen, die Zwangsisolationen und den Moment der Verbringung nach C. Im Vergleich dieser Gruppen überwögen die gynäkologischen Zwangsuntersuchungen und die Zwangsisolationen die Betroffenheit durch die Verbringung an sich. Hinsichtlich des Vorliegens der PTBS stimme er mit der Vorgutachterin Dr. C überein, hinsichtlich der Vorliegens einer Persönlichkeitsstörung mit der Vorgutachterin C1. Es sei davon auszugehen, dass der Gesamtkomplex C einen mindestens gleichwertigen, wenn nicht gar einen überwiegenden Anteil an dem aktuellen Störungsbild besitze. Als Einzel-GdS für die PTBS sei mindestens 50 anzunehmen. Insgesamt sei von einem GdB im Sinne des Schwerbehindertenrechts von mindestens 80 auszugehen. 37Zu diesem Gutachten hat der Senat eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen C1 nach Aktenlage eingeholt. Diese ist bei ihrer bisherigen Auffassung verblieben und hat insbesondere ausgeführt, dem Sachverständigen T1 hätte das unterschiedliche Aussageverhalten der Klägerin im Zeitverlauf auffallen müssen und er hätte die Klägerin bei der Begutachtung damit konfrontieren müssen. 38Dies sei aber nicht geschehen. So habe die Klägerin beispielsweise bislang immer ihre Eltern als gewalttätig dargestellt. Beim Sachverständigen T1 habe sie demgegenüber von einer erfüllten Kindheit gesprochen, von der sie glaube, dass diese sie später geschützt habe. Auch habe die Klägerin bei den Sachverständigen Dr. C und Dipl-Psych. L angegeben, sie sei durch ihren Ehemann gezwungen worden, Alkohol zu trinken und dieser habe sie unter Alkoholeinfluss missbraucht. Der Sachverständigen C1 gegenüber habe sie hingegen angegeben, in der Ehe keine Gewalt erlebt zu haben. Es sei auch nicht schlüssig, warum der Sachverständige T1 bei einem Gesamt-GdB von mindestens 80 für die Psyche der Borderline-Persönlichkeitsstörung nur ein Gewicht von etwa 30 gebe, weil es sich hierbei definitionsgemäß um eine schwere Störung handele. 39Schließlich hat der Senat ein aussagepsychologisches Gutachten von Prof. Dr. T2 vom 23.01.2013 nebst ergänzender schriftlicher Stellungnahme vom 31.08.2013 nach Aktenlage eingeholt. Der Sachverständige hat ausgeführt, die sog Lügenhypothese könne mit aussagepsychologischer Analysemethodik nicht zurückgewiesen werden, weil die methodischen Möglichkeiten hierzu entwertet worden seien. Es gebe zudem positive Hinweise auf bewusste Dramatisierung von autobiographischen Detailangaben. Die Suggestionshypothese könne nicht wiederlegt werden; es seien starke potentiell suggestive Faktoren identifizierbar. Sowohl für die Gültigkeit der Lügenhypothese als auch für die Suggestionshypothese gelte jeweils eine höhere Wahrscheinlichkeit als für die Erlebnishypothese. Für die Erlebnishypothese gebe es keine positiven aussagepsychologischen Indikatoren. Auch sei von einer zukünftigen personenbezogenen Begutachtung der Klägerin aus methodischen Gründen kein aussagepsychologischer Erkenntnisfortschritt zu erwarten. 40Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten, der Jugendamts-und Fürsorgeakten sowie auf die Publikation von Peter Wensierski, "Schläge im Namen des Herrn: Die verdrängte Geschichte der Heimkinder in der Bundesrepublik", Deutsche Verlags-Anstalt, 3. Aufl. 2006, Bezug genommen. Diese Akten und Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 41Entscheidungsgründe: 42Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Anerkennung der geltend gemachten Schädigungsfolgen und Gewährung von Versorgung. Ihr ist eine Beschädigtenrente wegen der Vorfälle in C/G nicht zu zahlen. 43Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 1 Abs 1 S 1 OEG. Danach erhält wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des BVG, ua Beschädigtenrente nach § 31 Abs 1 BVG, wer im Geltungsbereich des OEG durch einen vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriff eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat. In Altfällen wie dem Vorliegenden, also bei Schädigungen zwischen dem Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23.05.1949 und dem Inkrafttreten des OEG am 16.05.1976 müssen daneben noch die besonderen Voraussetzungen des § 10 S 2 iVm § 10a Abs 1 S 1 OEG erfüllt sein. Nach dieser Härteregelung erhalten Personen, die im genannten Zeitraum geschädigt worden sind, auf Antrag Versorgung, solange sie allein infolge dieser Schädigung schwerbeschädigt und zudem bedürftig sind und im Geltungsbereich des OEG ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale - schädigende Ereignisse, Primärschaden und gesundheitliche Folgeschäden - müssen nachgewiesen sein, für die sog haftungsausfüllende Kausalität (Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und Primärschaden) und die haftungsbegründende Kausalität (Kausalzusammenhang zwischen Primärschaden und gesundheitlichen Folgeschäden) genügt der Beweismaßstab der Wahrscheinlichkeit (vgl Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 22.11.2012, L 11 VU 15/09 mwN, Juris). 44Nach Ansicht des Senats hat es während des Aufenthalts der Klägerin im Landesjugendheim G, ehemals L C, keine vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen Angriffe iS des § 1 Abs 1 S 1 OEG gegen diese gegeben. Zudem ist nicht nach nachgewiesen, dass die Klägerin durch den Aufenthalt im Landesjugendheim G einen Primärschaden und von dem heutigen Krankheitsbild abgrenzbare Schädigungsfolgen mit einem GdS von mindestens 50 erlitten hat. 45Der Begriff des vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen Angriffs iS des § 1 Abs 1 S 1 OEG hat durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) eine Entwicklung erfahren, die zuletzt in der sogenannten "Stalking"-Entscheidung vom 07.04.2011, B 9 VG 2/10 R (veröffentlicht in juris, Das Rechtsportal, - juris -) sowie nochmals in den Entscheidungen vom 17.04.2013, B 9 V 1/12 R und B 9 V 3/12 R (juris) dargelegt ist. Dem schließt sich der Senat an. Es ist danach maßgeblich auf die Rechtsfeindlichkeit des Täters, vor allem verstanden als Feindlichkeit gegen das Strafgesetz, abzustellen. Von subjektiven Merkmalen auf Seiten des vermeintlichen Opfers hat sich die Auslegung weitestgehend gelöst (vgl Urteile des BSG vom 07.04.2011, juris Rn 32 und vom 17.04.2013, juris Rn 28, jeweils mwN). 46Allgemein setzt ein tätlicher Angriff eine unmittelbar auf den Körper eines anderen zielende gewaltsame Einwirkung voraus, wobei idR die Angriffshandlung den Tatbestand einer vorsätzlichen Straftat gegen das Leben oder die körperliche Unversehrtheit erfüllt (Urteile vom 17.04.2013, juris Rn 28 mwN und vom 29.04.2010 juris, mwN). Die Gewaltanwendung muss sich körperlich (physisch) auf das Opfer auswirken (Urteil vom 07.04.2011, juris Rn 36 mwN und für das Folgende Rn 37 ff), ihrer äußeren Gestalt nach aber nicht unbedingt ein aggressives Verhalten des Täters darstellen. Je geringer jedoch die Kraftanwendung durch den Täter, desto genauer muss geprüft werden, inwiefern durch die Handlung eine Gefahr für Leib oder Leben des Opfers bestand. So hat das BSG in der Entscheidung B 9 V 3/12 R vom 17.04.2013 (juris) dargelegt, dass nicht jede Vernachlässigung von Kindern und jede missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, die das Wohl des Kindes gefährdet, als Gewalttat angesehen werden kann. 47Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat es das BSG für das Phänomen des sogenannten "Stalking" abgelehnt, dieses als einen einheitlichen schädigenden Vorgang zu sehen und als tätlichen Angriff im Sinne des OEG zu bewerten (Urteil vom 07.04.2011, juris Rn 57). Hierbei hat es unter "Stalking" Verhaltensweisen verstanden, die sich dadurch auszeichnen, dass einer anderen Person fortwährend nachgestellt, aufgelauert oder auf andere Weise mit hoher Intensität Kontakt zu ihr gesucht bzw in ihren individuellen Lebensbereich eingegriffen wird. Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben des OEG müsse jede einzelne Stalking-Handlung daraufhin geprüft werden, ob jeweils nach den maßgeblichen Kriterien ein vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher Angriff vorliegt (Urteil vom 07.04.2011, juris Rn 61). Auch der Senat geht davon aus, dass die Grenze der Wortlautinterpretation des § 1 Abs 1 S 1 OEG, wie bei den Fallgruppen des Stalking jedenfalls dann erreicht ist, wenn sich die auf das Opfer gerichtete Einwirkung ohne Einsatz körperlicher Mittel allein als intellektuelle oder psychisch vermittelte Beeinträchtigung darstellt und nicht unmittelbar auf die körperliche Integrität abzielt. Damit kann auch die Fürsorgeerziehung der Klägerin bzw ihr Aufenthalt im Landesjugendheim G in der Zeit von 1964 bis Anfang 1967 insgesamt unter Einbeziehung sämtlicher dortigen Vorkommnisse, insbesondere der von der Klägerin im "Heimatroman" geschilderten alltäglichen Demütigungen, dem Zwang zur Arbeit, dem von ihr als eklig empfundenen Essen, der von ihr als unwürdig empfundenen Kleidung, nicht als einheitlicher schädigender Vorgang gewertet werden. Weder mit dem Zur-Verfügungstellen bestimmter Kleidung oder bestimmten Essens noch der Durchsetzung einer bestehenden Arbeitsplicht ist ein unmittelbares körperliches Einwirken verbunden. Insbesondere bestand hierdurch keine Gefahr für Leib oder Leben der Klägerin. Dies gilt umso mehr für das geschilderte Klima der Gewalt und der alltäglichen Demütigungen als lediglich intellektuell bzw psychisch vermittelte Beeinträchtigungen. 48Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen T1 schon das Verbringen nach C als Angriff empfunden hat, so wurden damit gerichtliche Entscheidungen umgesetzt. Es handelte sich daher nicht um eine rechtswidrige Maßnahme. Dieser Gesichtspunkt bedarf keiner weiteren Erörterung. 49Auch bei den gynäkologischen Zwangsuntersuchungen sowie dem Einsperren in die Besinnungsstube und den Aufenthalten in der Kranken / Isolierstation handelt es sich nicht um rechtswidrige tätliche Angriffe iSd §1 Abs 1 S 1 OEG. 50Die gynäkologischen Untersuchungen haben zwar stattgefunden, was durch die in der Fürsorgeakte enthaltenen Laborergebnisse belegt wird. Dass es grundsätzlich in C solche Untersuchungen gegeben hat, wird auch durch die vorliegenden historischen Unterlagen und die Schilderungen in der Publikation von Wensierski, aaO, bestätigt, der beschreibt, es sei in C üblich gewesen, dass sich die Jugendlichen bei Aufnahme in die Einrichtung auch gegen ihren Widerstand einer gynäkologischen Untersuchung unterziehen mussten. 51Für die Bewertung eines ärztlichen Eingriffs als vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen Angriff im Sinne des OEG ist Voraussetzung, dass dieser als vorsätzliche Körperverletzung strafbar ist (vgl hierzu sowie dem folgenden Urteil des BSG vom 29.04.2010, B 9 VG 1/09 R in Juris, Rn 42 ff). Selbst wenn dies der Fall ist, müssen bestimmte weitere Voraussetzungen hinzutreten, um die Grenze zu einem Angriff zu überschreiten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ärztliche Eingriffe, wie die gesamte Tätigkeit von Ärzten, von einem Heilauftrag bestimmt und damit grundsätzlich in der Absicht durchgeführt werden, zu heilen. Ein Patient wird unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des OEG nur dann zum Gewaltopfer, wenn ein als vorsätzliche Körperverletzung strafbarer ärztlicher Eingriff objektiv in keiner Weise seinem Wohl dient. 52Bei einer gynäkologischen Untersuchung wird in die körperliche Unversehrtheit der Patientin insoweit eingegriffen, als ein Spekulum in die Vagina eingeführt wird. Im Weitesten könnte dies bereits eine Tätlichkeit gegen die Untersuchte darstellen. 53Es kann dahingestellt bleiben, ob damit bereits die Erheblichkeitsschwelle zur körperlichen Misshandlung im Sinne des § 223 Abs 1 des Strafgesetzbuches (StGB) überschritten ist. Ebenso, ob eine etwa hierin zu sehende Tätlichkeit nicht wegen der Einwilligung der Heimleitung, welcher die tatsächliche Personensorge für die Klägerin oblag, jedenfalls gerechtfertigt gewesen wäre. Die Personensorge, die seit 2002 in § 1626 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelt ist und bis 1980 als elterliche Gewalt bezeichnet wurde, umfasst ua die Einwilligung in ärztliche Eingriffe, jedenfalls dann, wenn das Kind/der Jugendliche nach seiner geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und die Tragseite des Eingriffs nicht zu ermessen vermag (vgl hierzu Urteil des Landgerichts G vom 14.09.2004, XXX, Juris, Rn 21 mwN). Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Untersuchungen bereits 16 Jahre alt bzw älter. Ihrem Willen kam daher grundsätzlich durchaus Bedeutung zu, da sie nach ihrem Lebensalter in der Lage gewesen sein müsste, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu ermessen. Andererseits wird man der Heimleitung zubilligen müssen, dass sie die Möglichkeit gehabt haben muss, zum Schutz vor Infektions- und Geschlechtskrankheiten der anderen Mädchen/jungen Frauen Untersuchungen auch gegen den Willen der Betroffenen zu Präventionszwecken durchzusetzen. 54Jedenfalls liegt ein Angriff des untersuchenden Arzt gegen die Klägerin unter Zugrundelegung der Vorgaben der Rechtsprechung zur Bewertung ärztlicher Eingriffe (aaO) nicht vor. Für den Arzt stellte sich die Situation damals so dar, dass er, entsprechend dem üblichen Protokoll bei Neuaufnahme in das Fürsorgeheim bzw Wiederaufnahme nach Entweichungsversuchen zum Schutze sowohl der anderen Fürsorgezöglinge als auch der Klägerin selbst eine Untersuchung auf vorliegende Geschlechtskrankheiten durchführen musste. Die von ihm durchgeführten Untersuchungen dienten damit (jedenfalls auch) objektiv dem Wohl der Klägerin. Dass dies von ihr selbst nicht so empfunden wurde, sondern sie die Untersuchungen als sehr belastend und sie in ihrer Intimsphäre beeinträchtigend wahrnahm, ist Folge der näheren Umstände, unter welchen sie durchgeführt wurden, nicht eines rechtsfeindlichen Verhaltens des Arztes. So ist davon auszugehen, dass auf die Empfindlichkeiten der Mädchen während der Untersuchungen wenig Rücksicht genommen wurde, diesen nicht erklärt wurde, dass und warum die Untersuchungen durchgeführt wurden und was genau mit ihnen passierte. Das Verhalten des untersuchenden Arztes, wie iü auch das der anwesenden Erzieherinnen bzw Krankenschwestern, ist aus heutiger Sicht sicher als unangebracht und pädagogisch schädlich zu betrachten, worauf bereits der Sachverständige Dr. T1 hingewiesen hat. Objektiv in keiner Weise dem Wohl der Klägerin und der anderen Mädchen dienend und damit rechtsfeindlich war es jedoch nicht. 55Auch das Verhalten der bei den Untersuchungen anwesenden Erzieherinnen bzw Krankenschwestern kann nicht als Angriff iS des OEG gewertet werden. Auch für diese gilt in besonderem Maß, dass sie sich unangebracht und mit pädagogischen Grundsätzen nicht in Übereinstimmung zu bringend verhalten haben. Wie in den Fällen der Vernachlässigung von Kindern durch ihre Eltern kann jedoch nicht jede Ausübung der Personensorge, die das seelische Wohl des Kindes gefährdet, als Gewalttat angesehen werden. Nur dann, wenn die Untersuchung an sich und/oder das Verhalten der Erzieherinnen bzw Krankenschwestern, die die Durchführung der Untersuchung erzwangen, in übergriffige Tätlichkeiten gegen die Klägerin ausgeartet wären, läge eine gewaltsame Einwirkung vor. Wenn die Durchführung der Untersuchungen unter keinem Gesichtspunkt notwendig gewesen und von zB Absichten zu sexuellem Missbrauch oder körperlicher Misshandlung geprägt gewesen wären, wäre die Erheblichkeitsschwelle zur körperlichen Gewalt und damit zum tätlichen Angriff überschritten gewesen. 56Dies kann jedoch nicht festgestellt werden. Für eine solche Übergriffigkeit der Erzieherinnen bzw des medizinischen Personals oder gar des Arztes gibt es keine beweiskräftigen Anhaltspunkte. Vielmehr hielten die Erzieherinnen/Krankenschwestern die Klägerin zur Überzeugung des Senats höchstens fest, damit der Arzt seine Untersuchungen durchführen konnte. Damit war zwar eine gewisse physische Einwirkung auf den Körper der Klägerin verbunden. Diese hielt sich jedoch im Rahmen der dem Heim obliegenden Gesundheitsfürsorge. Zu bedenken ist auch, dass der Umgang mit der Klägerin schwierig war und sich diese nach ihren Schilderungen mit körperlichem Einsatz der Untersuchung bei der Aufnahme widersetzt hatte. Soweit die Klägerin mit Kraft und Gewalt auf den Behandlungsstuhl gehoben und bei der Untersuchung festgehalten wurde und man ihr durch Wegschieben der Unterhose und des Unterhemds den Intimbereich für die Untersuchung zugänglich gemacht hat, stellt dies ein physisches Einwirken auf den Körper der Klägerin dar, das sie durch ihren Widerstand aber auch provoziert hatte. Unter diesem Gesichtspunkt vermag der Senat das angeschuldigte Verhalten der bei der Untersuchung anwesenden Erzieherinnen/Krankenschwester für sich gesehen nicht als rechtsfeindlichen Angriff iSd § 1 OEG zu bewerten. Übergriffige Tätlichkeiten wie gewaltsame Züchtigungen durch Schläge oder sexuellen Missbrauch bei den Untersuchungen werden von der Klägerin nicht beschrieben. 57Auch die Zwangsisolation in der sogenannten Besinnungsstube und die Aufenthalte in der Kranken- und Isolierstation bewertet der Senat nicht als rechtsfeindliche, rechtswidrige tätliche Angriffe iS des § 1 Abs 1 S 1 OEG. 58Diese Besinnungstube hat es in C gegeben. Das ist in den beigezogenen Akten des Fürsorge- und Jugendamtes dokumentiert. So wird in einem sogenannten diagnostischen Erstbericht des Jugendheims G an die Hauptverwaltung Erziehungshilfe in L von Januar 1965 berichtet, die Klägerin sei nach einem Entweichungsversuch vom 06.09.1964 in die Besinnungsstube gebracht worden sei. Gleiches für den 05.10.1964, diesmal aufgrund eines Vergehens gegenüber einer Erzieherin. Auch die Aufenthalte in der Kranken- und Isolierstation sind dokumentiert und gehörten zum üblichen Aufnahmeprotokoll der Einrichtung. In dem genannten Bericht der Direktorin des Jugendheims Jungermann ist vermerkt, dass sich die Klägerin nach ihrer Aufnahme am 04.08.1964 bis zum 12.09.1964 in der Kranken- und Isolierstation aufgehalten habe. Auch den wiederholten Fluchtversuchen folgte jeweils ein erneuter Aufenthalt in der Kranken- und Isolierstation. 59Zur Überzeugung des Senats waren sowohl das Einsperren in der Kranken- und Isolierstation als auch in der Besinnungsstube gerechtfertigt. Da sich die Klägerin aufgrund rechtskräftiger vormundschaftsgerichtlicher Entscheidungen in Fürsorgeerziehung befand, war die Heimleitung berechtigt, disziplinarische Maßnahmen zu ergreifen. Dass dies beispielsweise zum Verhindern weiterer Fluchtversuche erforderlich war, ist nach Aktenlage nachvollziehbar. Die Klägerin hat mehrfach, so am 16.08.1964, am 06.09.1964, im Oktober 1964, am 16.08.1965 und am 06.01.1967 versucht, aus der Einrichtung zu entweichen. Dass die Intensität dieser Disziplinarmaßnahmen ihre Rechtswidrigkeit begründen könnte, kann nicht festgestellt werden. Eine mehrtägige Isolation in dem Besinnungsstübchen ist in den beigezogenen Akten nicht dokumentiert. Die entsprechenden Angaben der Klägerin sind nach dem Gutachten von Prof. Dr. T2 nicht glaubhaft. Die Isolation auf der Krankenstation dauerte zwar mehrere Tage an, diente aber dem Schutz (auch) der anderen Mädchen/jungen Frauen vor Infektionen und Geschlechtskrankheiten und war damit gerechtfertigt (s.o.). 60Es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass es bei der Durchsetzung der Fürsorgeerziehung zu hierfür nicht notwendigen Übergriffen der Erzieherinnen gegen die Klägerin gekommen ist, die als rechtsfeindlich und damit als rechtswidriger tätlicher Angriff zu werten sind. Auch insoweit war das Verhalten der Erzieherinnen gegenüber den in der Einrichtung untergebrachten Mädchen und jungen Frauen sicher unangemessen und entsprach nicht den Zielen der Fürsorgeerziehung und dem Wohl der Betroffenen (§§ 1 und 3 JWG). Bereits das Marburger Institut für Sonderschulpädagogik stellte 1969 fest, dass in dem Jugendheim G keine wirkliche Erziehung stattfände und das dortige Personal nicht ausreichend erzieherisch und therapeutisch geschult war. Dies impliziert jedoch nicht, dass das unpädagogische Verhalten des Personals als Angriffshandlungen im Sinne des Opferentschädigungsrechts gewertet werden kann. Vielmehr liegt lediglich eine intellektuelle und psychische Beeinträchtigung der dem Schutz der Erzieherinnen anvertrauten Fürsorgezöglinge vor, die nicht unmittelbar auf die körperliche Integrität abzielte. Im Hinblick auf die Grenze der Wortlautinterpretation des § 1 Abs 1 S 1 OEG stellt dies keinen Angriff dar. 61Soweit sich aus den Schilderungen der Klägerin, insbesondere über ihre Verbringung in die Besinnungsstube, zumindest ansatzweise Übergriffigkeiten der Erzieherinnen gegen sie ergeben, die die Schwelle zum tätlichen Angriff überschritten haben könnten, wird auch dies vom Senat seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt, da nicht mehr festgestellt werden kann, dass diese Erinnerungen der Klägerin in allen Einzelheiten richtig sind. Möglicherweise sind sie, wie der Sachverständige Prof. Dr. T2 dargelegt hat, durch Suggestion entstanden bzw haben zumindest eine erhebliche Dramatisierung erfahren. 62Selbst wenn die angeschuldigten Vorfälle als rechtsfeindliche Übergriffe bewertet und als Angriffe iSd OEG einstuft werden, sind ausgehend von dem heutigen Krankheitsbild ein dadurch entstandener Primärschaden und heutige Schädigungsfolgen mit einem GdS von mindestens 50 nicht abgrenzbar. Die bei der Klägerin vorliegenden "psychische Gesundheitsstörungen" können nicht als Schädigungsfolge anerkannt werden. Ein GdS ist deshalb nicht festzustellen. 63Nach den Feststellungen der Sachverständigen C1 und T1 leidet die Klägerin an einer Borderline-Persönlichkeitsstörung. Deren Feststellungen hält der Senat für überzeugend. Sie haben das Krankheitsbild unter Berücksichtigung der Jugendzeit und der aktenkundigen Vorgeschichte entsprechend nachvollziehbar klassifiziert. Die Sachverständige Dr. C hat diesen Befund hingegen nicht erhoben, sondern eine PTBS und hieran anschließend eine "andauernde Persönlichkeitsstörung nach Extrembelastung" beschrieben. Letzterem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. 64Die Sachverständige C1 hat überzeugend begründet, dass bei der Klägerin keine PTBS vorliegt. Sie bezeichnet das Krankheitsbild insoweit als DESNOS und hat insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 22.04.2013 deutlich gemacht, dass kein Primärschaden in Gestalt etwa eines psychischen Traumas und hieraus folgend einer PTBS nach Entlassung der Klägerin aus der Fürsorgeerziehung aktenkundig und erkennbar ist. Weder aus der Dokumentation während des Heimaufenthaltes aber auch nicht aus der Zeit nach der Entlassung gebe es Hinweise auf eine Schädigung, die sich von dem belegbaren Vorschaden unterscheide und irgendwelche Rückschlüsse auf die Wechselwirkung zwischen den angeschuldigten Ereignissen und dem Gesundheitszustand der Klägerin iS eines Primärschadens zulasse. Es lasse sich auch keine Symptomhistorie konstruieren. Die Sachverständige C1 ist zu der Schlussfolgerung gekommen, dass die angeschuldigten und ihr zur Beurteilung vorgegebenen Vorfälle nicht abgrenzbar seien. 65Im Kern kommt auch die im Klageverfahren gehörte Sachverständige Dr. C zu diesem Ergebnis, denn auch sie hält aufgrund der Verkettung verschiedener traumatischer Erlebnisse eine Differenzierung unterschiedlicher Gruppen von Vorfällen, die zur Annahme von PTBS geführt haben, nicht für möglich. In diese Gruppen bezieht sie den sexuellen Missbrauch durch den Vater, Gewalterfahrungen in der Ehe sowie einen sexuellen Missbrauch durch einen Gynäkologen ein. Es handelt sich um Vorfälle, an denen die Klägerin letztlich nicht mehr festhält. Soweit die Sachverständige eine PTBS als Krankheitsbild diagnostiziert, begründet sie dies nicht. Sie beschreibt auf Seite 35 bis 38 die Merkmale einer PTBS, sie subsumiert das Krankheitsbild der Klägerin allerdings nicht unter diese Merkmale. Das Gutachten enthält keine Diskussion der Kriterien und begründet nicht, warum bei der Klägerin eine PTBS vorliege. Es ist nicht geeignet, die sorgfältige Subsumtion der Sachverständigen C1 in Zweifel zu ziehen. Die Sachverständige Dr. C misst der Vorgeschichte überhaupt keine Bedeutung bei, dies weder bei der Frage für die Kausalität der PTBS, die sie unausgesprochen als wesentlich unterstellt, aber auch nicht bei der Beurteilung des GdS, den sie wie einen GdB beurteilt, aber als MdE bezeichnet. 66Der Argumentation des nach § 109 SGG gehörten Sachverständigen T1 bezüglich des Vorliegens einer PTBS schließt sich der Senat gleichfalls nicht an. Ebenso nicht der Schlussfolgerung, die Zwangsuntersuchungen und Zwangsisolierungen in C seien mindestens gleichwertig kausal für die von ihm angenommene PTBS im Vergleich zu den späteren oder früheren Erlebnissen. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nicht schlüssig, weil dieser trotz gegenteiliger Hinweise in den Akten und in den Vorgutachten nur die Angaben der Klägerin berücksichtigt und diese wie er ausdrückt - hypothetischerweise - seiner Beurteilung zugrunde legt. Er setzt sich nicht mit der Vorgeschichte auseinander, wie sie in den zeitnahen immerhin drei gerichtlichen Entscheidungen und auch in den Fürsorgeakten niedergelegt ist und legt Angaben der Klägerin zugrunde, die nachweislich unzutreffend sind. Die Sachverständige C1 hat in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 08.06.2012 dementsprechend auch zu Recht angemerkt, dass der Sachverständige T1 das offensichtlich widersprüchliche Aussageverhalten der Klägerin im Zeitverlauf nicht berücksichtigt und er die Klägerin hiermit auch nicht konfrontiert hat. Der Sachverständige T1 konzentriert sich in seiner Beurteilung nicht auf die streitigen Vorfälle. Er nimmt insoweit eine Gesamtbetrachtung der Lebensbedingungen von "C" vor und bezieht Ereignisse aus der Kindheit als Ursache für das Entstehen der PTBS ein. Ausdrücklich erwähnt er, dass die Ereignisse in C aufgrund der Vorerfahrungen eine besondere "traumatische Durchschlagskraft" erhalten hätten. Er stützt seine Beurteilung im Weiteren auf die Verbringung nach C und die Entpersönlichung in der Aufnahmeprozedur, die die Klägerin in ihren tiefsten Grundfesten erschüttert habe, wobei die unerklärte Verbringung den Boden für die intensive "traumatische Durchschlagskraft" der Abstrichnahme bereitet habe. Das Hauptgewicht seiner Argumentation liegt ersichtlich in den Vorerfahrungen und die Verbringung nach C, wobei er beiden Kausalketten jeweils eine traumatische Durchschlagskraft beimisst. Fehlerhaft bezieht er diese beiden Kausalketten in die Gewichtung der Belastungen durch die Zwangsuntersuchungen und Zwangsisolierungen ein. Hierin sieht der Senat keine weitere Extrembelastung. Dass diese Vorfälle für sich gesehen kausal für eine nachhaltige bzw. erst nach etwa 30 Jahren manifestierte PTBS gewesen sein können, begründet er nicht. Er lässt bei seiner Befunderhebung außer Betracht, dass in den Fürsorgeakten C keine Krankheiten und gesundheitlichen Schäden dokumentiert sind. Er diskutiert nicht einmal das Fehlen von Brückensymptomen. Seine Ausführungen sind nicht geeignet den Nachweis zu erbringen, dass die Zwangsuntersuchungen und Zwangsisolierungen für sich gesehen als mindestens gleichwertig kausal für die von ihm angenommene PTBS im Vergleich zu den späteren oder früheren Erlebnissen zu bewerten. Der Senat schließt sich in vollem Umfang dem Ergebnis der Sachverständige C1 an: Unerheblich ist, ob man von der Diagnose PTBS oder DESNOS ausgeht. Es lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf das schädigende Ereignis ziehen und es besteht auch keine Brücke zu einem Primärschaden. Dies überzeugt. 67Auch die bei der Klägerin vorliegende Borderline-Persönlichkeitsstörung ist nicht kausal auf Vorfälle in C zurückzuführen. Davon gehen die Sachverständigen C1 und T1 aus. 68Es kann nach alledem nicht festgestellt werden, dass das heutige Krankheitsbild mit Wahrscheinlichkeit ursächlich auf die angeschuldigten Vorfälle in C zurückzuführen ist. Dies gilt für vorliegende Borderline-Persönlichkeitsstörung, gleichermaßen aber auch für den von der Sachverständigen C1 erhobenen Befund der DESNOS. 69Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. 70Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 SGG) sind nicht gegeben.

die berufung der klägerin gegen das urteil des sozialgerichts köln vom 12.03.2007 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im zweiten rechtszug nicht zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die klägerin beansprucht die gewährung von beschädigtenrente nach dem gesetz über die entschädigung für opfer von gewalttaten (opferentschädigungsgesetz - oeg -) ivm dem bundesversorgungsgesetz (bvg), weil ihr während der zeit der fürsorgeerziehung von 1964 bis 1967 im jugendheim c/g gesundheitliche schäden zugefügt worden seien. 3die klägerin ist 1948 in n, hessen, geboren. dort lebte sie zusammen mit den eltern und den jüngeren geschwistern. zeitweilig lebte die familie von der sozialhilfe. die häusliche situation war aufgrund der finanziellen verhältnisse beengt. der vater war gewohnheitsmäßiger alkoholiker. nach der scheidung im mai 1962 war der mutter am 21.09.1962 durch das ag n das sorgerecht übertragen worden. 4der weitere lebensweg der klägerin stellt sich nach den im verfahren von der beklagten und dem gericht beigezogenen unterlagen des landeswohlfahrtsverbandes hessen - fürsorgeakten mit dem az 000 und vorgang nr 000 über die fürsorgeerziehung im jugendheim g - sowie den schilderungen der klägerin im wesentlichen wie folgt dar: 5nach beendigung der schule hatte die klägerin am 01.04.1963 eine lehre als fotolaborantin begonnen, die sie am 01.05.1964 aufgab. sodann war sie vom 14.05. bis 11.06.1964 und erneut vom 15.06. bis 23.07.1964 als arbeiterin beschäftigt. 6am 13.04.1964 hatte ihre mutter freiwillige erziehungshilfe nach den §§ 62 ff jugendwohlfahrtsgesetz (jwg) beantragt und zur begründung zu protokoll des kreisjugendamtes erklärt: 7"seit dem 13. lebensjahr macht mir s erhebliche erziehungsschwierigkeiten. das mädchen entweicht des öftern abends aus meiner wohnung und kommt spät nachts oder erst am nächsten morgen wieder nach hause. wo sich s herumtreibt, ist mir nicht bekannt. wenn ich sie ermahne wird sie frech und es kommt auch vor, daß sie die hand gegen mich erhebt. neben einem freund von 17 jahren hat s nicht kontrollierenbaren umgang mit männern von denen sie sich freihalten läßt. 8wenn sie nach einer durchfeierten nacht nach hause kommt, hat sie nicht selten die ganze halspartie voller blauer flecken, die offensichtlich vom intimen umgang mit männern zeugen. ebenfalls raucht s stark und trinkt starke alkoholische getränke. 9ich werde mit dem mädchen nicht mehr fertig und bitte um ihre unterbringung in einem geeigneten heim. außerdem sehe ich meine beiden jüngeren kinder j (13) und p (9) durch s verhalten gefährdet. 10in verantwortung für meine kinder muß ich diesen schritt wagen und um s heimunterbringung bitten, obwohl mit der weg zum jugendamt nicht leicht fällt." 11in der folge stand die klägerin unter beobachtung des jugendamtes. nachdem die mutter ihren antrag auf freiwillige erziehungshilfe zurückgenommen hatte, beantragte das jugendamt beim zuständigen vormundschaftsgericht die vorläufige fürsorgeerziehung. mit beschluss vom 30.07.1964, az xxx, ordnete das amtsgericht (ag) n, die vorläufige fürsorgeerziehung (§§ 64, 67 jwg) an. zur begründung stellte es ua darauf ab, die klägerin habe mehrfach die berufsschule geschwänzt, eine lehre als fotolaborantin abgebrochen und sich bereits kurzzeitig in einem heim aufgehalten; sie sei von der bahnhofspolizei aufgegriffen worden. die beschwerden der klägerin gegen diese entscheidungen hatten keinen erfolg (landgericht kassel, beschluss vom 04.09.1964, az xxx, oberlandesgericht frankfurt am main, beschluss vom 15.09.1964, 1 xxx). am 19.01.1965 ordnete das ag n die endgültige fürsorgeerziehung an. als folge des beschlusses des ag n vom 30.07.1964 hatte sich die klägerin bereits seit dem 04.08.1964 gegen ihren willen im mädchenerziehungsheim, jungendheim g, aufgehalten. dieses befand sich in den räumlichkeiten des ehemaligen klosters c in hessen. es war 1952 mit der bezeichnung "landesjugendheim g" eingerichtet worden; träger der einrichtung war der landeswohlfahrtsverband hessen. 12die eingewiesenen mädchen im alter zwischen 14 und 21 jahren wurden zunächst für ein paar tage in die krankenstation, eine isolierstation verbracht. bei der aufnahme sowie nach entweichen aus dem heim war es die regel, dass eine gynäkologische untersuchung auf geschlechtskrankheiten, auch gegen den willen der mädchen, durchgeführt wurde. im jugendheim gab es ein sogenanntes besinnungsstübchen; es handelte sich hierbei um eine einzelkammer, eingerichtet mit einem holzbretterbett. die kammer diente der zeitweiligen isolation der mädchen aus disziplinarischen gründen. 13auch die klägerin hielt sich mehrfach, so bei der einweisung in das heim bis zum 12.08.1964 und später nach mehrfachem entweichen in der kranken- und isolierstation, aber auch zweimal für einen tag in der besinnungsstube auf. dem antrag der mutter, die tochter wieder zu entlassen, kam das ag n nicht nach. weitere formlose, zum teil flehentlich gefasste schreiben an das jugendamt sowie unmittelbar an die direktorin der einrichtung, ihre tochter aus der fürsorgeerziehung zu entlassen, blieben erfolglos. die klägerin besuchte während des heimaufenthaltes mit erfolg eine berufsschule, in welcher sie ausweislich der vorliegenden zeugnisse vom 31.03. und 30.09.1965, anders als zuvor im schulabschlusszeugnis vom 16.03.1963, gute noten erhielt. 14am 24.02.1966 wurde die klägerin versuchsweise aus der heimunterbringung entlassen. nach jeweils kurzzeitigen beschäftigungsverhältnissen wurde sie am 05.12.1966 erneut in das jugendheim g verbracht und am 31.03.1967 in ein mädchenwohnheim in l verlegt. ab dem 03.04.1967 setzte sie die lehre als fotolaborantin fort und schloss diese am 13.02.1968 erfolgreich ab. das ag n hob daraufhin mit beschluss vom 13.03.1968 die fürsorgeerziehung auf. die damals schwangere klägerin verließ am 15.03.1968 das wohnheim. sie heiratete. aus dieser ehe ging ihr am 00.00.1968 geborener sohn hervor, den sie nach ihren angaben die ersten sieben jahre selbst großgezogen hatte. nach der trennung und scheidung von ihrem ehemann war das sorgerecht auf den vater bzw die großeltern übertragen worden. die klägerin war zeitweise obdachlos. nach ihren angaben fanden 1976 pychotherapeutische bzw psychiatrische behandlungen statt. unterlagen hierzu und weitere erkenntnisse aus der zeit von 1968 bis 1993 sind nicht aktenkundig. 15die klägerin lebt seit 20 jahren in einer wohnung in l und bezieht leistungen der grundsicherung. sie befand sich 1991/1994 bei dr. i, l, aufgrund von angstzuständen in psychotherapeutischer behandlung. dieser diagnostizierte als hauptleiden eine "neurotische persönlichkeitsentwicklung mit frühgestörten anteilen". seit september 2001 erfolgte für längere zeit eine behandlung bei der psychologischen psychotherapeutin dipl-psych g (vormals richter). im schwerbehindertenverfahren beschrieb die therapeutin im januar 2013 eine andauernde persönlichkeitsänderung nach extrembelastung bei vorangegangener posttraumatischer belastungsstörung (ptbs) aufgrund von gewalterfahrungen während des aufenthalts im jugendheim g. die klägerin ist wegen einer schweren psychischen störung mit ängsten und zwängen schwerbehindert mit einem gdb 60; ihr sind die nachteilsausgleiche g und b zuerkannt. 16am 22.05.2002 beantragte die klägerin leistungen nach dem oeg. sie nahm bezug auf die in der beigefügten stellungnahme der dipl-psych g genannten störungen. diese seien die folge von vorfällen in den jahren 1963 bis 1967 in der anstalt für schwererziehbare mädchen in d, hessen. hinsichtlich der vorfälle wies die klägerin auf einen von ihr unter dem titel "heimatroman" verfassten autobiografischen text. hierin schildert sie ua die für sie beängstigende verbringung in die fürsorgeeinrichtung, die einzelheiten der ersten gynäkologischen untersuchung sowie den aufenthalt in der besinnungsstube. für die gynäkologische untersuchung sei sie seinerzeit in einen raum geführt worden, in welchem ein mann an einem tisch gesessen und in papieren geblättert habe. hier habe ein alter, rostiger gynäkologischer stuhl gestanden. der mann habe sie aufgefordert, ihre unterhose auszuziehen und sich mit gespreizten beinen auf den stuhl zu legen. sie habe sich unter schluchzen geweigert. zwei frauen hätten sie dann zu dem gynäkologenstuhl gedrängt, ihren oberkörper nach hinten gedrückt, die unterhose nach unten, das hemd nach oben gezogen, ihre strampelnden beine gespreizt und in den eisernen schlaufen des stuhls gezwängt. man habe die schultern nach unten gedrückt, so dass sie sich nicht mehr habe wehren können. dann sei sie von dem mann mit einem metallenen instrument untersucht worden, wobei sie die untersuchung nicht habe verstehen und einschätzen können. sie sei in die besinnungsstube geschleift und dort eingeschlossen worden. es habe dort eine fest angeschraubte pritsche mit einer zusammengefalteten pferdedecke und eine toilette ohne brille gegeben. das fenster sei zugemauert gewesen. sie habe dort zwei tage und zwei nächte gesessen, bis sie angefangen habe zu schreien und die decke in winzig kleine stücke zu zerreißen. 17der beklagte nahm einsicht in die beigezogenen schwerbehindertenakten und lehnte mit bescheid vom 18.09.2002 den antrag der klägerin auf zahlung von versorgungsleistungen ab. zur begründung führte er aus, es stünden keine amtlichen beweisunterlagen zur verfügung. augenzeugen hätten nicht ermittelt werden können. auch die geltend gemachten psychischen gesundheitsstörungen seien nicht geeignet, ihre ursache zweifelsfrei einem angriff zuzuschreiben. 18mit dem hiergegen eingelegten widerspruch machte die klägerin geltend, die gewalttätigkeiten und misshandlungen hätten in den sechziger jahren stattgefunden. damals sei sie noch sehr jung gewesen sei. die gewalttaten hätten sie schwer traumatisiert. sie habe den gesamten tatkomplex zunächst verdrängt, so dass es diesbezüglich zu einer amnesie gekommen sei. erst im september 2001 habe sich durch den verlauf einer ärztlichen und psychologischen behandlung herauskristallisiert, dass ursache für die zahlreichen beschwerden die in der jugend erlittenen gewalttätigkeiten gewesen seien. aus diesem grund habe sie auch keine strafanzeige erstattet. 19der beklagte wertete die beim landeswohlfahrtsverband über die klägerin geführten fürsorgeakten aus und wies den widerspruch mit bescheid vom 18.02.2003 zurück: aus den beigezogenen akten über die fürsorgeerziehung im jugendheim g und den dort sorgfältig geführten tagebüchern des pflegepersonals bzw der heimleitung ergebe sich, das verfehlungen und übergriffe der erzieherinnen und des medizinischen personals gegen die klägerin nicht erkennbar seien. es habe seitens der heimleitung eine gewisse strenge vorgeherrscht; dies sei bei dem zu betreuenden personenkreis verständlich. die medizinische überprüfung auf evtl vorliegende krankheitserreger sei gesetzesmäßig und könne nicht als vorsätzlicher rechtswidriger tätlicher angriff angesehen werden. so sei die klägerin wiederholt aus der anstalt geflohen. 20die klägerin hat am 18.03.2003 klage beim sozialgericht (sg) köln erhoben, zu deren begründung sie zunächst im wesentlichen auf ihr vorbringen im widerspruchsverfahren verwiesen hat. sie hat zudem eine stellungnahme der behandelnden allgemeinmedizinerin dr. t vom 23.01.2003 vorgelegt, wonach sie unter schweren ängsten, depressionen und somatoformen störungen leide. auf betreiben des sg hat die klägerin ihr vorbringen dahingehend konkretisiert, dass jedenfalls die im "heimatroman" geschilderten gynäkologischen untersuchungen gegen ihren willen mit gewalt stattgefunden hätten. diese seien maßgeblich nach dem oeg zu beurteilen. bezüglich des einsperrens in die besinnungsstube sei davon auszugehen, dass es sich um nicht gerechtfertigte freiheitsberaubung handele. 21das sg hat die angeführten jugendamts- und fürsorgeakten beigezogen und über die vorfälle im landesjugendheim g beweis erhoben durch vernehmung der ehemaligen beschäftigten, l, als zeugin. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird bezug genommen auf die anlage 1 der sitzungsniederschrift des sg vom 07.07.2005. 22sodann hat das sg ein psychiatrisches gutachten der fachärztin für neurologie, psychiatrie und psychotherapie, dr. c vom 27.06.2006 sowie ein psychologisches zusatzgutachten der dipl-psych. l vom 19.10.2006 eingeholt. dr. c hat "eine ptbs, eine andauernde persönlichkeitsänderung nach extrembelastung, einen benzodiazepin- und alkohol-abusus sowie eine migräne" diagnostiziert. sie hat ausgeführt, dass es sich um ein komplexes beschwerdebild handele, so dass eine differenzierung unterschiedlicher gruppen von vorfällen, die zu der ptbs mit andauernder persönlichkeitsstörung geführt haben, nicht möglich sei. infolge der verkettung von vorfällen sei es letztendlich zu den vorliegenden störungen gekommen. die minderung der erwerbsfähigkeit (mde) für die ptbs mit persönlichkeitsänderung betrage 80, für die alkoholabhängigkeit 30, für die benzodiazepinabhängigkeit 30 und für die migräne 20. die gesamt-mde sei mit 100 zu bemessen. die dipl-psych. l ist zu dem ergebnis gekommen, die angaben der klägerin zu den gynäkologischen untersuchungen seien in mehr als einem fall mit sehr hoher wahrscheinlichkeit als glaubhaft einzustufen gleiches gelte für die angaben der klägerin zu dem einsperren in dem isolierraum. es lägen aber auch frühkindliche traumatisierungen vor; es sei von massiven störungen in den zentralen bindungsbeziehungen zu den eltern auszugehen. 23das sg hat mit urteil vom 12.03.2007 die klage abgewiesen: es bestünden begründete zweifel an der intensität der an der klägerin verübten zwangshandlungen. selbst dann, wenn man von deren rechtswidrigkeit ausgehe, bestehe keine hinreichende wahrscheinlichkeit des ursächlichen zusammenhangs zwischen den heute bestehenden gesundheitlichen störungen und den zwangsweisen gynäkologischen untersuchungen sowie der verbringung in die besinnungsstube. 24die klägerin hat gegen das ihr am 23.03.2007 zugestellte urteil am 18.04.2007 berufung eingelegt, zu deren begründung sie auf das ergebnis der gutachten von dr. c sowie der dipl-psych. l und des vom senat nach § 109 sozialgerichtsgesetz (sgg) auf antrag der klägerin eingeholten gutachtens des sachverständigen t1 bezug nimmt. die sachverständigen hätten hinreichend nachvollziehbar dargelegt, dass wesentliche bedingung für die heute vorliegenden beeinträchtigungen die 1964 bis 1967 erlittenen schädigungen seien. die gegen die klägerin gerichteten maßnahmen könnten auch unter beweis gestellt werden durch die zeuginnen s und t. 25die klägerin beantragt, 26das urteil des sozialgerichts köln vom 12.03.2007 aufzuheben und den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 18.09.2002 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 18.02.2003 zu verurteilen, die bei der klägerin vorliegenden psychischen gesundheitsstörungen als schädigungsfolge der vorfälle in c/g nach dem opferentschädigungsgesetz anzuerkennen und ihr versorgung nach einem grad der schädigungsfolgen von mindestens 50 zu gewähren. 27der beklagte beantragt, 28die berufung zurückzuweisen. 29er hält das angefochtene urteil für zutreffend. ergänzend führt er aus, dass nicht mehr bezweifelt werde, dass es die gynäkologischen untersuchungen der klägerin gegeben habe und dass diese zeitweise in der besinnungsstube eingesperrt bzw in der krankenstation zwangsisoliert gewesen sei. diese vorfälle seien jedoch nicht als rechtswidrige tätliche angriffe zu werten, sondern im rahmen der angeordneten fürsorgeerziehung durch das den zuständigen stellen übertragene sorgerecht gedeckt. zudem seien die bei der klägerin vorliegenden psychischen störungen nicht kausal auf die behaupteten vorfälle zurückzuführen. 30der senat hat zunächst beweis erhoben durch vernehmung der zeugin t. die zeugin s war aus gesundheitlichen gründen nicht vernehmungsfähig. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird bezug genommen auf die anlage zur sitzungsniederschrift vom 07.01.2008. 31der senat hat von der sachverständigen dr. c eine ergänzende stellungnahme nach aktenlage vom 01.07.2008 eingeholt. diese hat ausgeführt, bei einer verkettung verschiedener traumatischer erlebnisse sei eine differenzierung unterschiedlicher gruppen von vorfällen, die zu posttraumatischen belastungsstörungen geführt hätten, nicht möglich. infolge der verkettung der vorfälle, darunter ein sexueller missbrauch durch den eigenen vater im alter von zwei jahren, gewalterfahrungen in der ehe sowie ein sexueller missbrauch durch einen behandelnden gynäkologen, sei es zu den genannten störungen gekommen. die sachverständige ist bei ihrer bisherigen einschätzung der höhe der mde verblieben. 32der senat hat im weiteren beweis erhoben darüber, welche schädigungsfolgen und welcher schädigungsbedingte grad der schädigungsfolgen (gds) vorliegt, durch einholung eines sachverständigengutachtens der fachärztin für psychiatrie und psychotherapie c1 vom 14.04.2009. die sachverständige hat eine borderline-persönlichkeitsstörung gemäß icd 10 f 60.3 und eine disorder of extrem stress, not otherwise specified, sogenannte desnos, nach icd 10 nicht klassifizierbar, diagnostiziert. hauptleiden sei die schwere persönlichkeits- und reifungsentwicklungsstörung, die man diagnostisch als borderline-störung beschreiben würde. diese habe bereits vor dem aufenthalt in c vorgelegen. neben der borderline-störung und der desnos liege eine ptbs nicht vor, bzw lasse sich nicht objektivieren. die historie der entwicklung der gesundheitsstörungen der klägerin sei nicht rekonstruierbar. zwischen 1968 und 1993 lägen keine psychiatrischen befunde und behandlungsdokumentationen vor, ebenso nicht zwischen 1994 und 2001. zudem unterlägen die anamnestischen angaben der klägerin selbst einflüssen verzerrter wahrnehmung. ihr aussageverhalten habe sich im laufenden verfahren hinsichtlich konkurrierender teilursachen gravierend verändert. das eklatanteste beispiel sei insoweit der zunächst behauptete sexuelle missbrauch durch den vater im alter von zwei jahren, was bereits mit der tatsache, dass ein autobiografisches gedächtnis bei menschen erst ab dem dritten lebensjahr angenommen werde, nicht in übereinstimmung zu bringen sei. zudem habe die klägerin diese vorfälle auch ihr gegenüber widerrufen. bei einer solch schweren aufklärbarkeit einerseits und der verkettung vieler teilfaktoren andererseits, sei eine aussage, welche situation und welche tat welchen anteil an der heute festzustellenden psychischen störung der klägerin habe, nicht möglich. es bestünden viele ineinander verwobene kausalreihen; eine abgrenzung der einen von der anderen sei nicht möglich. damit ließen sich auch keine schädigungsfolgen abgrenzen und es könne kein gds vorgeschlagen werden. der im sinne des schwerbehindertenrechts vorliegende gdb für die psychische erkrankung betrage 80. bereits die vorgutachterin dr. c habe zu recht ausgeführt, aufgrund einer verkettung verschiedener gruppen von vorfällen sei nicht mehr zu ermitteln, welche ereignisse in welchem umfang schädigendes ausmaß hatten. möglicherweise habe sich bei ihr ein verständnisfehler eingeschlichen, der darin bestehe, dass die mde mit dem gdb verwechselt worden sei, denn eine mde impliziere immer eine kausale zuordnung, die die vorgutachterin aber ausdrücklich verneint habe. 33die klägerin hat einwände gegen die art der anamneseerhebung erhoben. die borderline-symptomatik sei noch von keinem arzt oder therapeuten gestellt worden. sie verstehe nicht, warum die unwahren klatsch- und tratschgeschichten, die zur heimeinweisung geführt hätten, immer wieder erwähnt würden. 34der senat hat daraufhin einen befundbericht der dipl-psych. g eingeholt. diese hat mit schreiben vom 12.10.2009 mitgeteilt, mit der klägerin zwischen 2001 und 2004 in 80 sitzungen traumabezogene verhaltenstherapien und 2005 und 2006 weitere 9 sitzungen durchgeführt zu haben. die klägerin leide an einer andauernden persönlichkeitsänderung nach vorangegangener ptbs. 35die sachverständige c1 hat der ergänzenden stellungnahme vom 08.06.12 an ihren feststellungen festgehalten und angeregt, die einholung eines aussagepsychologischen gutachtens in erwägung zu ziehen. 36auf antrag der klägerin ist nach § 109 sozialgerichtsgesetz (sgg) ein gutachten des facharztes für neurologie, für psychiatrie und psychotherapie mit der zusatzbezeichnung spezielle psychotraumatologie t1, leitender oberarzt der klinik t in e vom 08.08.2011 eingeholt worden. es liege ein sehr gemischtes komplexes krankheitsbild mit der vermischung unterschiedlicher symtomkomplexe vor, was das erkennen und die beurteilung nicht erleichtere. die klägerin sei keine einfache jugendliche gewesen, die ihre massiv überforderte mutter weit über deren grenzen getrieben habe. es sei dann für die klägerin zur subjektiv lebensbestimmenden krise durch die interventionen des jugendamtes gekommen. es fänden sich aktenkundige hinweise dafür, die eine posttraumatische symtomatik beschreiben. nach aktenlage ergebe sich, dass die ereignisse in c durch die vorerfahrungen eine besonders traumatische durchschlagskraft erhalten hätten. die gynäkologischen zwangsuntersuchungen und die zwangsisolationen seien - so ausdrücklich der sachverständige - hypothetischerweise bei einem verängstigten und unerfahrenen mädchen erfolgt, das allein durch die verbringung nach c und die entpersönlichung in der aufnahmeprozedur in den tiefsten grundfesten erschüttert worden sei. bei der klägerin liege eine komplexe ptbs (isd entstehung), sowie eine emotional instabile persönlichkeitsstörung vom borderline-typ vor. letztere habe schon vor der verbringung nach c bestanden; es sei allerdings im späteren lebensverlauf eine richtung gebende verschlimmerung eingetreten, wobei er insoweit eine direkte bezogenheit auf die gynäkologischen zwangsuntersuchungen oder die zwangsisolationen nicht habe feststellen können. die ptbs sei ursächlich im sinne der entstehung auf die schädigenden ereignisse in c in der zeit zwischen 1964 und 1967 zurückzuführen. die klägerin sei besonders betroffen durch die gynäkologischen zwangsuntersuchungen, die zwangsisolationen und den moment der verbringung nach c. im vergleich dieser gruppen überwögen die gynäkologischen zwangsuntersuchungen und die zwangsisolationen die betroffenheit durch die verbringung an sich. hinsichtlich des vorliegens der ptbs stimme er mit der vorgutachterin dr. c überein, hinsichtlich der vorliegens einer persönlichkeitsstörung mit der vorgutachterin c1. es sei davon auszugehen, dass der gesamtkomplex c einen mindestens gleichwertigen, wenn nicht gar einen überwiegenden anteil an dem aktuellen störungsbild besitze. als einzel-gds für die ptbs sei mindestens 50 anzunehmen. insgesamt sei von einem gdb im sinne des schwerbehindertenrechts von mindestens 80 auszugehen. 37zu diesem gutachten hat der senat eine ergänzende stellungnahme der sachverständigen c1 nach aktenlage eingeholt. diese ist bei ihrer bisherigen auffassung verblieben und hat insbesondere ausgeführt, dem sachverständigen t1 hätte das unterschiedliche aussageverhalten der klägerin im zeitverlauf auffallen müssen und er hätte die klägerin bei der begutachtung damit konfrontieren müssen. 38dies sei aber nicht geschehen. so habe die klägerin beispielsweise bislang immer ihre eltern als gewalttätig dargestellt. beim sachverständigen t1 habe sie demgegenüber von einer erfüllten kindheit gesprochen, von der sie glaube, dass diese sie später geschützt habe. auch habe die klägerin bei den sachverständigen dr. c und dipl-psych. l angegeben, sie sei durch ihren ehemann gezwungen worden, alkohol zu trinken und dieser habe sie unter alkoholeinfluss missbraucht. der sachverständigen c1 gegenüber habe sie hingegen angegeben, in der ehe keine gewalt erlebt zu haben. es sei auch nicht schlüssig, warum der sachverständige t1 bei einem gesamt-gdb von mindestens 80 für die psyche der borderline-persönlichkeitsstörung nur ein gewicht von etwa 30 gebe, weil es sich hierbei definitionsgemäß um eine schwere störung handele. 39schließlich hat der senat ein aussagepsychologisches gutachten von prof. dr. t2 vom 23.01.2013 nebst ergänzender schriftlicher stellungnahme vom 31.08.2013 nach aktenlage eingeholt. der sachverständige hat ausgeführt, die sog lügenhypothese könne mit aussagepsychologischer analysemethodik nicht zurückgewiesen werden, weil die methodischen möglichkeiten hierzu entwertet worden seien. es gebe zudem positive hinweise auf bewusste dramatisierung von autobiographischen detailangaben. die suggestionshypothese könne nicht wiederlegt werden; es seien starke potentiell suggestive faktoren identifizierbar. sowohl für die gültigkeit der lügenhypothese als auch für die suggestionshypothese gelte jeweils eine höhere wahrscheinlichkeit als für die erlebnishypothese. für die erlebnishypothese gebe es keine positiven aussagepsychologischen indikatoren. auch sei von einer zukünftigen personenbezogenen begutachtung der klägerin aus methodischen gründen kein aussagepsychologischer erkenntnisfortschritt zu erwarten. 40wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichts- und verwaltungsakten, der jugendamts-und fürsorgeakten sowie auf die publikation von peter wensierski, "schläge im namen des herrn: die verdrängte geschichte der heimkinder in der bundesrepublik", deutsche verlags-anstalt, 3. aufl. 2006, bezug genommen. diese akten und unterlagen waren gegenstand der mündlichen verhandlung. 41

42die zulässige berufung ist nicht begründet. die klägerin hat keinen anspruch auf anerkennung der geltend gemachten schädigungsfolgen und gewährung von versorgung. ihr ist eine beschädigtenrente wegen der vorfälle in c/g nicht zu zahlen. 43rechtsgrundlage für den geltend gemachten anspruch ist § 1 abs 1 s 1 oeg. danach erhält wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen folgen auf antrag versorgung in entsprechender anwendung der vorschriften des bvg, ua beschädigtenrente nach § 31 abs 1 bvg, wer im geltungsbereich des oeg durch einen vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen angriff eine gesundheitliche schädigung erlitten hat. in altfällen wie dem vorliegenden, also bei schädigungen zwischen dem inkrafttreten des grundgesetzes am 23.05.1949 und dem inkrafttreten des oeg am 16.05.1976 müssen daneben noch die besonderen voraussetzungen des § 10 s 2 ivm § 10a abs 1 s 1 oeg erfüllt sein. nach dieser härteregelung erhalten personen, die im genannten zeitraum geschädigt worden sind, auf antrag versorgung, solange sie allein infolge dieser schädigung schwerbeschädigt und zudem bedürftig sind und im geltungsbereich des oeg ihren wohnsitz oder gewöhnlichen aufenthalt haben. die anspruchsbegründenden tatbestandsmerkmale - schädigende ereignisse, primärschaden und gesundheitliche folgeschäden - müssen nachgewiesen sein, für die sog haftungsausfüllende kausalität (kausalzusammenhang zwischen schädigendem ereignis und primärschaden) und die haftungsbegründende kausalität (kausalzusammenhang zwischen primärschaden und gesundheitlichen folgeschäden) genügt der beweismaßstab der wahrscheinlichkeit (vgl urteil des lsg berlin-brandenburg vom 22.11.2012, l 11 vu 15/09 mwn, juris). 44nach ansicht des senats hat es während des aufenthalts der klägerin im landesjugendheim g, ehemals l c, keine vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen angriffe is des § 1 abs 1 s 1 oeg gegen diese gegeben. zudem ist nicht nach nachgewiesen, dass die klägerin durch den aufenthalt im landesjugendheim g einen primärschaden und von dem heutigen krankheitsbild abgrenzbare schädigungsfolgen mit einem gds von mindestens 50 erlitten hat. 45der begriff des vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen angriffs is des § 1 abs 1 s 1 oeg hat durch die rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) eine entwicklung erfahren, die zuletzt in der sogenannten "stalking"-entscheidung vom 07.04.2011, b 9 vg 2/10 r (veröffentlicht in juris, das rechtsportal, - juris -) sowie nochmals in den entscheidungen vom 17.04.2013, b 9 v 1/12 r und b 9 v 3/12 r (juris) dargelegt ist. dem schließt sich der senat an. es ist danach maßgeblich auf die rechtsfeindlichkeit des täters, vor allem verstanden als feindlichkeit gegen das strafgesetz, abzustellen. von subjektiven merkmalen auf seiten des vermeintlichen opfers hat sich die auslegung weitestgehend gelöst (vgl urteile des bsg vom 07.04.2011, juris rn 32 und vom 17.04.2013, juris rn 28, jeweils mwn). 46allgemein setzt ein tätlicher angriff eine unmittelbar auf den körper eines anderen zielende gewaltsame einwirkung voraus, wobei idr die angriffshandlung den tatbestand einer vorsätzlichen straftat gegen das leben oder die körperliche unversehrtheit erfüllt (urteile vom 17.04.2013, juris rn 28 mwn und vom 29.04.2010 juris, mwn). die gewaltanwendung muss sich körperlich (physisch) auf das opfer auswirken (urteil vom 07.04.2011, juris rn 36 mwn und für das folgende rn 37 ff), ihrer äußeren gestalt nach aber nicht unbedingt ein aggressives verhalten des täters darstellen. je geringer jedoch die kraftanwendung durch den täter, desto genauer muss geprüft werden, inwiefern durch die handlung eine gefahr für leib oder leben des opfers bestand. so hat das bsg in der entscheidung b 9 v 3/12 r vom 17.04.2013 (juris) dargelegt, dass nicht jede vernachlässigung von kindern und jede missbräuchliche ausübung der elterlichen sorge, die das wohl des kindes gefährdet, als gewalttat angesehen werden kann. 47unter zugrundelegung dieser grundsätze hat es das bsg für das phänomen des sogenannten "stalking" abgelehnt, dieses als einen einheitlichen schädigenden vorgang zu sehen und als tätlichen angriff im sinne des oeg zu bewerten (urteil vom 07.04.2011, juris rn 57). hierbei hat es unter "stalking" verhaltensweisen verstanden, die sich dadurch auszeichnen, dass einer anderen person fortwährend nachgestellt, aufgelauert oder auf andere weise mit hoher intensität kontakt zu ihr gesucht bzw in ihren individuellen lebensbereich eingegriffen wird. aufgrund der gesetzlichen vorgaben des oeg müsse jede einzelne stalking-handlung daraufhin geprüft werden, ob jeweils nach den maßgeblichen kriterien ein vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher angriff vorliegt (urteil vom 07.04.2011, juris rn 61). auch der senat geht davon aus, dass die grenze der wortlautinterpretation des § 1 abs 1 s 1 oeg, wie bei den fallgruppen des stalking jedenfalls dann erreicht ist, wenn sich die auf das opfer gerichtete einwirkung ohne einsatz körperlicher mittel allein als intellektuelle oder psychisch vermittelte beeinträchtigung darstellt und nicht unmittelbar auf die körperliche integrität abzielt. damit kann auch die fürsorgeerziehung der klägerin bzw ihr aufenthalt im landesjugendheim g in der zeit von 1964 bis anfang 1967 insgesamt unter einbeziehung sämtlicher dortigen vorkommnisse, insbesondere der von der klägerin im "heimatroman" geschilderten alltäglichen demütigungen, dem zwang zur arbeit, dem von ihr als eklig empfundenen essen, der von ihr als unwürdig empfundenen kleidung, nicht als einheitlicher schädigender vorgang gewertet werden. weder mit dem zur-verfügungstellen bestimmter kleidung oder bestimmten essens noch der durchsetzung einer bestehenden arbeitsplicht ist ein unmittelbares körperliches einwirken verbunden. insbesondere bestand hierdurch keine gefahr für leib oder leben der klägerin. dies gilt umso mehr für das geschilderte klima der gewalt und der alltäglichen demütigungen als lediglich intellektuell bzw psychisch vermittelte beeinträchtigungen. 48soweit die klägerin unter bezugnahme auf die feststellungen des sachverständigen t1 schon das verbringen nach c als angriff empfunden hat, so wurden damit gerichtliche entscheidungen umgesetzt. es handelte sich daher nicht um eine rechtswidrige maßnahme. dieser gesichtspunkt bedarf keiner weiteren erörterung. 49auch bei den gynäkologischen zwangsuntersuchungen sowie dem einsperren in die besinnungsstube und den aufenthalten in der kranken / isolierstation handelt es sich nicht um rechtswidrige tätliche angriffe isd §1 abs 1 s 1 oeg. 50die gynäkologischen untersuchungen haben zwar stattgefunden, was durch die in der fürsorgeakte enthaltenen laborergebnisse belegt wird. dass es grundsätzlich in c solche untersuchungen gegeben hat, wird auch durch die vorliegenden historischen unterlagen und die schilderungen in der publikation von wensierski, aao, bestätigt, der beschreibt, es sei in c üblich gewesen, dass sich die jugendlichen bei aufnahme in die einrichtung auch gegen ihren widerstand einer gynäkologischen untersuchung unterziehen mussten. 51für die bewertung eines ärztlichen eingriffs als vorsätzlichen rechtswidrigen tätlichen angriff im sinne des oeg ist voraussetzung, dass dieser als vorsätzliche körperverletzung strafbar ist (vgl hierzu sowie dem folgenden urteil des bsg vom 29.04.2010, b 9 vg 1/09 r in juris, rn 42 ff). selbst wenn dies der fall ist, müssen bestimmte weitere voraussetzungen hinzutreten, um die grenze zu einem angriff zu überschreiten. dabei ist zu berücksichtigen, dass ärztliche eingriffe, wie die gesamte tätigkeit von ärzten, von einem heilauftrag bestimmt und damit grundsätzlich in der absicht durchgeführt werden, zu heilen. ein patient wird unter berücksichtigung des schutzzwecks des oeg nur dann zum gewaltopfer, wenn ein als vorsätzliche körperverletzung strafbarer ärztlicher eingriff objektiv in keiner weise seinem wohl dient. 52bei einer gynäkologischen untersuchung wird in die körperliche unversehrtheit der patientin insoweit eingegriffen, als ein spekulum in die vagina eingeführt wird. im weitesten könnte dies bereits eine tätlichkeit gegen die untersuchte darstellen. 53es kann dahingestellt bleiben, ob damit bereits die erheblichkeitsschwelle zur körperlichen misshandlung im sinne des § 223 abs 1 des strafgesetzbuches (stgb) überschritten ist. ebenso, ob eine etwa hierin zu sehende tätlichkeit nicht wegen der einwilligung der heimleitung, welcher die tatsächliche personensorge für die klägerin oblag, jedenfalls gerechtfertigt gewesen wäre. die personensorge, die seit 2002 in § 1626 des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb) geregelt ist und bis 1980 als elterliche gewalt bezeichnet wurde, umfasst ua die einwilligung in ärztliche eingriffe, jedenfalls dann, wenn das kind/der jugendliche nach seiner geistigen und sittlichen reife die bedeutung und die tragseite des eingriffs nicht zu ermessen vermag (vgl hierzu urteil des landgerichts g vom 14.09.2004, xxx, juris, rn 21 mwn). die klägerin war zum zeitpunkt der untersuchungen bereits 16 jahre alt bzw älter. ihrem willen kam daher grundsätzlich durchaus bedeutung zu, da sie nach ihrem lebensalter in der lage gewesen sein müsste, bedeutung und tragweite des eingriffs zu ermessen. andererseits wird man der heimleitung zubilligen müssen, dass sie die möglichkeit gehabt haben muss, zum schutz vor infektions- und geschlechtskrankheiten der anderen mädchen/jungen frauen untersuchungen auch gegen den willen der betroffenen zu präventionszwecken durchzusetzen. 54jedenfalls liegt ein angriff des untersuchenden arzt gegen die klägerin unter zugrundelegung der vorgaben der rechtsprechung zur bewertung ärztlicher eingriffe (aao) nicht vor. für den arzt stellte sich die situation damals so dar, dass er, entsprechend dem üblichen protokoll bei neuaufnahme in das fürsorgeheim bzw wiederaufnahme nach entweichungsversuchen zum schutze sowohl der anderen fürsorgezöglinge als auch der klägerin selbst eine untersuchung auf vorliegende geschlechtskrankheiten durchführen musste. die von ihm durchgeführten untersuchungen dienten damit (jedenfalls auch) objektiv dem wohl der klägerin. dass dies von ihr selbst nicht so empfunden wurde, sondern sie die untersuchungen als sehr belastend und sie in ihrer intimsphäre beeinträchtigend wahrnahm, ist folge der näheren umstände, unter welchen sie durchgeführt wurden, nicht eines rechtsfeindlichen verhaltens des arztes. so ist davon auszugehen, dass auf die empfindlichkeiten der mädchen während der untersuchungen wenig rücksicht genommen wurde, diesen nicht erklärt wurde, dass und warum die untersuchungen durchgeführt wurden und was genau mit ihnen passierte. das verhalten des untersuchenden arztes, wie iü auch das der anwesenden erzieherinnen bzw krankenschwestern, ist aus heutiger sicht sicher als unangebracht und pädagogisch schädlich zu betrachten, worauf bereits der sachverständige dr. t1 hingewiesen hat. objektiv in keiner weise dem wohl der klägerin und der anderen mädchen dienend und damit rechtsfeindlich war es jedoch nicht. 55auch das verhalten der bei den untersuchungen anwesenden erzieherinnen bzw krankenschwestern kann nicht als angriff is des oeg gewertet werden. auch für diese gilt in besonderem maß, dass sie sich unangebracht und mit pädagogischen grundsätzen nicht in übereinstimmung zu bringend verhalten haben. wie in den fällen der vernachlässigung von kindern durch ihre eltern kann jedoch nicht jede ausübung der personensorge, die das seelische wohl des kindes gefährdet, als gewalttat angesehen werden. nur dann, wenn die untersuchung an sich und/oder das verhalten der erzieherinnen bzw krankenschwestern, die die durchführung der untersuchung erzwangen, in übergriffige tätlichkeiten gegen die klägerin ausgeartet wären, läge eine gewaltsame einwirkung vor. wenn die durchführung der untersuchungen unter keinem gesichtspunkt notwendig gewesen und von zb absichten zu sexuellem missbrauch oder körperlicher misshandlung geprägt gewesen wären, wäre die erheblichkeitsschwelle zur körperlichen gewalt und damit zum tätlichen angriff überschritten gewesen. 56dies kann jedoch nicht festgestellt werden. für eine solche übergriffigkeit der erzieherinnen bzw des medizinischen personals oder gar des arztes gibt es keine beweiskräftigen anhaltspunkte. vielmehr hielten die erzieherinnen/krankenschwestern die klägerin zur überzeugung des senats höchstens fest, damit der arzt seine untersuchungen durchführen konnte. damit war zwar eine gewisse physische einwirkung auf den körper der klägerin verbunden. diese hielt sich jedoch im rahmen der dem heim obliegenden gesundheitsfürsorge. zu bedenken ist auch, dass der umgang mit der klägerin schwierig war und sich diese nach ihren schilderungen mit körperlichem einsatz der untersuchung bei der aufnahme widersetzt hatte. soweit die klägerin mit kraft und gewalt auf den behandlungsstuhl gehoben und bei der untersuchung festgehalten wurde und man ihr durch wegschieben der unterhose und des unterhemds den intimbereich für die untersuchung zugänglich gemacht hat, stellt dies ein physisches einwirken auf den körper der klägerin dar, das sie durch ihren widerstand aber auch provoziert hatte. unter diesem gesichtspunkt vermag der senat das angeschuldigte verhalten der bei der untersuchung anwesenden erzieherinnen/krankenschwester für sich gesehen nicht als rechtsfeindlichen angriff isd § 1 oeg zu bewerten. übergriffige tätlichkeiten wie gewaltsame züchtigungen durch schläge oder sexuellen missbrauch bei den untersuchungen werden von der klägerin nicht beschrieben. 57auch die zwangsisolation in der sogenannten besinnungsstube und die aufenthalte in der kranken- und isolierstation bewertet der senat nicht als rechtsfeindliche, rechtswidrige tätliche angriffe is des § 1 abs 1 s 1 oeg. 58diese besinnungstube hat es in c gegeben. das ist in den beigezogenen akten des fürsorge- und jugendamtes dokumentiert. so wird in einem sogenannten diagnostischen erstbericht des jugendheims g an die hauptverwaltung erziehungshilfe in l von januar 1965 berichtet, die klägerin sei nach einem entweichungsversuch vom 06.09.1964 in die besinnungsstube gebracht worden sei. gleiches für den 05.10.1964, diesmal aufgrund eines vergehens gegenüber einer erzieherin. auch die aufenthalte in der kranken- und isolierstation sind dokumentiert und gehörten zum üblichen aufnahmeprotokoll der einrichtung. in dem genannten bericht der direktorin des jugendheims jungermann ist vermerkt, dass sich die klägerin nach ihrer aufnahme am 04.08.1964 bis zum 12.09.1964 in der kranken- und isolierstation aufgehalten habe. auch den wiederholten fluchtversuchen folgte jeweils ein erneuter aufenthalt in der kranken- und isolierstation. 59zur überzeugung des senats waren sowohl das einsperren in der kranken- und isolierstation als auch in der besinnungsstube gerechtfertigt. da sich die klägerin aufgrund rechtskräftiger vormundschaftsgerichtlicher entscheidungen in fürsorgeerziehung befand, war die heimleitung berechtigt, disziplinarische maßnahmen zu ergreifen. dass dies beispielsweise zum verhindern weiterer fluchtversuche erforderlich war, ist nach aktenlage nachvollziehbar. die klägerin hat mehrfach, so am 16.08.1964, am 06.09.1964, im oktober 1964, am 16.08.1965 und am 06.01.1967 versucht, aus der einrichtung zu entweichen. dass die intensität dieser disziplinarmaßnahmen ihre rechtswidrigkeit begründen könnte, kann nicht festgestellt werden. eine mehrtägige isolation in dem besinnungsstübchen ist in den beigezogenen akten nicht dokumentiert. die entsprechenden angaben der klägerin sind nach dem gutachten von prof. dr. t2 nicht glaubhaft. die isolation auf der krankenstation dauerte zwar mehrere tage an, diente aber dem schutz (auch) der anderen mädchen/jungen frauen vor infektionen und geschlechtskrankheiten und war damit gerechtfertigt (s.o.). 60es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass es bei der durchsetzung der fürsorgeerziehung zu hierfür nicht notwendigen übergriffen der erzieherinnen gegen die klägerin gekommen ist, die als rechtsfeindlich und damit als rechtswidriger tätlicher angriff zu werten sind. auch insoweit war das verhalten der erzieherinnen gegenüber den in der einrichtung untergebrachten mädchen und jungen frauen sicher unangemessen und entsprach nicht den zielen der fürsorgeerziehung und dem wohl der betroffenen (§§ 1 und 3 jwg). bereits das marburger institut für sonderschulpädagogik stellte 1969 fest, dass in dem jugendheim g keine wirkliche erziehung stattfände und das dortige personal nicht ausreichend erzieherisch und therapeutisch geschult war. dies impliziert jedoch nicht, dass das unpädagogische verhalten des personals als angriffshandlungen im sinne des opferentschädigungsrechts gewertet werden kann. vielmehr liegt lediglich eine intellektuelle und psychische beeinträchtigung der dem schutz der erzieherinnen anvertrauten fürsorgezöglinge vor, die nicht unmittelbar auf die körperliche integrität abzielte. im hinblick auf die grenze der wortlautinterpretation des § 1 abs 1 s 1 oeg stellt dies keinen angriff dar. 61soweit sich aus den schilderungen der klägerin, insbesondere über ihre verbringung in die besinnungsstube, zumindest ansatzweise übergriffigkeiten der erzieherinnen gegen sie ergeben, die die schwelle zum tätlichen angriff überschritten haben könnten, wird auch dies vom senat seiner entscheidung nicht zugrunde gelegt, da nicht mehr festgestellt werden kann, dass diese erinnerungen der klägerin in allen einzelheiten richtig sind. möglicherweise sind sie, wie der sachverständige prof. dr. t2 dargelegt hat, durch suggestion entstanden bzw haben zumindest eine erhebliche dramatisierung erfahren. 62selbst wenn die angeschuldigten vorfälle als rechtsfeindliche übergriffe bewertet und als angriffe isd oeg einstuft werden, sind ausgehend von dem heutigen krankheitsbild ein dadurch entstandener primärschaden und heutige schädigungsfolgen mit einem gds von mindestens 50 nicht abgrenzbar. die bei der klägerin vorliegenden "psychische gesundheitsstörungen" können nicht als schädigungsfolge anerkannt werden. ein gds ist deshalb nicht festzustellen. 63nach den feststellungen der sachverständigen c1 und t1 leidet die klägerin an einer borderline-persönlichkeitsstörung. deren feststellungen hält der senat für überzeugend. sie haben das krankheitsbild unter berücksichtigung der jugendzeit und der aktenkundigen vorgeschichte entsprechend nachvollziehbar klassifiziert. die sachverständige dr. c hat diesen befund hingegen nicht erhoben, sondern eine ptbs und hieran anschließend eine "andauernde persönlichkeitsstörung nach extrembelastung" beschrieben. letzterem vermag sich der senat nicht anzuschließen. 64die sachverständige c1 hat überzeugend begründet, dass bei der klägerin keine ptbs vorliegt. sie bezeichnet das krankheitsbild insoweit als desnos und hat insbesondere in ihrer stellungnahme vom 22.04.2013 deutlich gemacht, dass kein primärschaden in gestalt etwa eines psychischen traumas und hieraus folgend einer ptbs nach entlassung der klägerin aus der fürsorgeerziehung aktenkundig und erkennbar ist. weder aus der dokumentation während des heimaufenthaltes aber auch nicht aus der zeit nach der entlassung gebe es hinweise auf eine schädigung, die sich von dem belegbaren vorschaden unterscheide und irgendwelche rückschlüsse auf die wechselwirkung zwischen den angeschuldigten ereignissen und dem gesundheitszustand der klägerin is eines primärschadens zulasse. es lasse sich auch keine symptomhistorie konstruieren. die sachverständige c1 ist zu der schlussfolgerung gekommen, dass die angeschuldigten und ihr zur beurteilung vorgegebenen vorfälle nicht abgrenzbar seien. 65im kern kommt auch die im klageverfahren gehörte sachverständige dr. c zu diesem ergebnis, denn auch sie hält aufgrund der verkettung verschiedener traumatischer erlebnisse eine differenzierung unterschiedlicher gruppen von vorfällen, die zur annahme von ptbs geführt haben, nicht für möglich. in diese gruppen bezieht sie den sexuellen missbrauch durch den vater, gewalterfahrungen in der ehe sowie einen sexuellen missbrauch durch einen gynäkologen ein. es handelt sich um vorfälle, an denen die klägerin letztlich nicht mehr festhält. soweit die sachverständige eine ptbs als krankheitsbild diagnostiziert, begründet sie dies nicht. sie beschreibt auf seite 35 bis 38 die merkmale einer ptbs, sie subsumiert das krankheitsbild der klägerin allerdings nicht unter diese merkmale. das gutachten enthält keine diskussion der kriterien und begründet nicht, warum bei der klägerin eine ptbs vorliege. es ist nicht geeignet, die sorgfältige subsumtion der sachverständigen c1 in zweifel zu ziehen. die sachverständige dr. c misst der vorgeschichte überhaupt keine bedeutung bei, dies weder bei der frage für die kausalität der ptbs, die sie unausgesprochen als wesentlich unterstellt, aber auch nicht bei der beurteilung des gds, den sie wie einen gdb beurteilt, aber als mde bezeichnet. 66der argumentation des nach § 109 sgg gehörten sachverständigen t1 bezüglich des vorliegens einer ptbs schließt sich der senat gleichfalls nicht an. ebenso nicht der schlussfolgerung, die zwangsuntersuchungen und zwangsisolierungen in c seien mindestens gleichwertig kausal für die von ihm angenommene ptbs im vergleich zu den späteren oder früheren erlebnissen. die ausführungen des sachverständigen sind nicht schlüssig, weil dieser trotz gegenteiliger hinweise in den akten und in den vorgutachten nur die angaben der klägerin berücksichtigt und diese wie er ausdrückt - hypothetischerweise - seiner beurteilung zugrunde legt. er setzt sich nicht mit der vorgeschichte auseinander, wie sie in den zeitnahen immerhin drei gerichtlichen entscheidungen und auch in den fürsorgeakten niedergelegt ist und legt angaben der klägerin zugrunde, die nachweislich unzutreffend sind. die sachverständige c1 hat in ihrer ergänzenden stellungnahme vom 08.06.2012 dementsprechend auch zu recht angemerkt, dass der sachverständige t1 das offensichtlich widersprüchliche aussageverhalten der klägerin im zeitverlauf nicht berücksichtigt und er die klägerin hiermit auch nicht konfrontiert hat. der sachverständige t1 konzentriert sich in seiner beurteilung nicht auf die streitigen vorfälle. er nimmt insoweit eine gesamtbetrachtung der lebensbedingungen von "c" vor und bezieht ereignisse aus der kindheit als ursache für das entstehen der ptbs ein. ausdrücklich erwähnt er, dass die ereignisse in c aufgrund der vorerfahrungen eine besondere "traumatische durchschlagskraft" erhalten hätten. er stützt seine beurteilung im weiteren auf die verbringung nach c und die entpersönlichung in der aufnahmeprozedur, die die klägerin in ihren tiefsten grundfesten erschüttert habe, wobei die unerklärte verbringung den boden für die intensive "traumatische durchschlagskraft" der abstrichnahme bereitet habe. das hauptgewicht seiner argumentation liegt ersichtlich in den vorerfahrungen und die verbringung nach c, wobei er beiden kausalketten jeweils eine traumatische durchschlagskraft beimisst. fehlerhaft bezieht er diese beiden kausalketten in die gewichtung der belastungen durch die zwangsuntersuchungen und zwangsisolierungen ein. hierin sieht der senat keine weitere extrembelastung. dass diese vorfälle für sich gesehen kausal für eine nachhaltige bzw. erst nach etwa 30 jahren manifestierte ptbs gewesen sein können, begründet er nicht. er lässt bei seiner befunderhebung außer betracht, dass in den fürsorgeakten c keine krankheiten und gesundheitlichen schäden dokumentiert sind. er diskutiert nicht einmal das fehlen von brückensymptomen. seine ausführungen sind nicht geeignet den nachweis zu erbringen, dass die zwangsuntersuchungen und zwangsisolierungen für sich gesehen als mindestens gleichwertig kausal für die von ihm angenommene ptbs im vergleich zu den späteren oder früheren erlebnissen zu bewerten. der senat schließt sich in vollem umfang dem ergebnis der sachverständige c1 an: unerheblich ist, ob man von der diagnose ptbs oder desnos ausgeht. es lassen sich daraus keine rückschlüsse auf das schädigende ereignis ziehen und es besteht auch keine brücke zu einem primärschaden. dies überzeugt. 67auch die bei der klägerin vorliegende borderline-persönlichkeitsstörung ist nicht kausal auf vorfälle in c zurückzuführen. davon gehen die sachverständigen c1 und t1 aus. 68es kann nach alledem nicht festgestellt werden, dass das heutige krankheitsbild mit wahrscheinlichkeit ursächlich auf die angeschuldigten vorfälle in c zurückzuführen ist. dies gilt für vorliegende borderline-persönlichkeitsstörung, gleichermaßen aber auch für den von der sachverständigen c1 erhobenen befund der desnos. 69die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg. 70die voraussetzungen für die zulassung der revision (§ 160 sgg) sind nicht gegeben.

S 2 KA 392/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 1Tatbestand: 2Streitig ist die Befreiung vom Fahrdienst im Rahmen des ärztlichen Notfalldienstes. 3Der am 00.00.1946 geborene Kläger ist Facharzt für Allgemeinmedizin und in überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaft mit einem weiteren Facharzt für Allgemeinmedizin in B niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. 4Unter dem 22.03.2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Befreiung vom Fahrdienst der KV in B. Bei Zustand nach Lebertransplantation und andauernder Einnahme von Immunsuppressiva habe er eventuell mögliche Infektionsquellen zu meiden und Infektionen zu vermeiden, vor denen er sich - anders als beim Sitzdienst oder auch in eigener Praxis - nur wenig schützen könne. 5Mit Bescheid vom 09.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 lehnte die Beklagte nach Anhörung des Präsidenten der Ärztekammer Nordrhein den Antrag ab: Zwar könne ein Arzt aus schwerwiegenden Gründen vom Notfalldienst befreit werden. Ein schwerwiegender Grund liege in der Regel nicht vor, wenn eine regelmäßige Praxistätigkeit aufrecht erhalten werde. Eine Überprüfung der Fallzahlen habe in den Quartalen I/11 bis IV/11 ergeben, dass der Kläger eine regelmäßige Praxistätigkeit aufrecht erhalte. Darüber hinaus sei seine Situation seitens der Kreisstelle B bereits insoweit berücksichtigt worden, dass er seit dem Jahr 2005 nicht mehr zum Fahrdienst eingeteilt worden sei. 6Hiergegen richtet sich die am 01.08.2012 erhobene Klage. 7Der Kläger weist in Bezug auf seinen Gesundheitszustand darauf hin, dass er sich 2005 einer Leberlebendtransplantation habe unterziehen müssen, die von der Berufsgenossenschaft mit einer MdE um 100 v.H. als Berufskrankheit anerkannt sei. Ferner habe er 2007 einen Herzinfarkt erlitten, sich einer Bauchdeckenplastik unterziehen müssen und leide seit seiner Kindheit an Asthma bronchiale. Die Medikation durch Immunsuppressiva habe zu einer Schwächung seines Immunsystems geführt. Es bestehe die im Fahrdienst nicht abwendbare Gefahr, sich bei Patienten mit ansteckenden Krankheiten zu infizieren. Am Sitzdienst könne er durch entsprechende Vorsorge teilnehmen. 8Durch seine Erkrankungen seien seine Fallzahlen von ca. 700 (im Jahre 2003) auf ca. 300 (im Jahre 2011) abgesunken. Seine Umsätze seien von 157.000,- EUR (im Jahre 2003) auf 92.963,- EUR (im Jahre 2010) zurückgegangen. Der Gewinn nach Steuer habe im Jahre 2011 43.663,- EUR betragen. Hiervon seien Darlehen u.a. für die Praxis von rund 29.600,- EUR (Zinsanteil) zuzüglich Tilgungsanteil zu bedienen. Als einzige Arbeitskraft in seiner Praxis stehe stundenweise seine frühere Ehefrau zur Verfügung. Die Kosten für einen Vertreter von 350,- EUR bis 400,- EUR pro Fahrdienst könne er nicht aufbringen. 9Der Kläger beantragt, 10den Bescheid der Beklagten vom 09.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn vom allgemeinen ärztlichen Notfalldienst - Fahrdienst - ersatzlos zu befreien. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen. 13Sie verteidigt ihre Entscheidung. 14Nach § 2 NFD-O könne ein Arzt aus schwerwiegenden Gründen von Notdienst befreit werden, wenn seine Arbeitskraft erheblich eingeschränkt sei. Dies gelte insbesondere bei Krankheit oder körperlicher Behinderung sowie für Ärzte über 65 Jahre. Nach den Fallzahlen von 304 (Quartal I/2010) bis 275 (III/2012) in den beiden letzten Jahren führe der Kläger seine Praxis in geregeltem Maße weiter und habe seine Tätigkeit nicht noch weiter eingeschränkt. In den Jahren 2010 und 2011 sei er je einmal und in den Jahren 2012 und 2013 je zweimal pro Halbjahr zum Fahrdienst eingeteilt worden. Es sei ihm insgesamt zuzumuten, den Notfalldienst selbst oder durch einen geeigneten Vertreter durchzuführen. 15Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist unbegründet. 18Der Kläger ist durch die angefochtenen Bescheide nicht beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), da diese rechtmäßig sind. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Befreiung vom Fahrdienst im Rahmen des ärztlichen Notfalldienstes. 19Der Kläger ist gemäß § 1 Abs. 1 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Beklagten und der Ärztekammer Nordrhein (NFD-O)) als niedergelassener Arzt prinzipiell zur Teilnahme am organisierten ärztlichen Notfalldienst verpflichtet (vgl. BSG, Urteil vom 06.02.2008 - B 6 KA 13/06 R -; LSG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - L 11 KA 15/12 B ER -). Zum organisierten Notfalldienst gehört auch die Einrichtung eines Fahrdienstes für Hausbesuche (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 06.06.2011 - 13 B 394/11; LSG NRW, Urteil vom 10.05.2000 - L 11 KA 190/99). 20Mit seiner Zulassung übernimmt der Vertragsarzt die Verpflichtung, in zeitlicher Hinsicht umfassend für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung zu stehen. Das betrifft auch die Zeiten außerhalb der Sprechstunde. Der einzelne Arzt wird dadurch, dass die gesamte Ärzteschaft einen Notfalldienst organisiert, von der täglichen Dienstbereitschaft rund um die Uhr entlastet, muss dafür aber als Gegenleistung den Notfalldienst gleichwertig mittragen, solange er in vollem Umfang vertragsärztlich tätig ist. 21Diese Verpflichtung aller Vertragsärzte zu einem gleichwertigen Mittragen der Belastungen infolge des ärztlichen Notfalldienstes besteht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch für den Fall, dass einer persönlichen Teilnahme am Notfalldienst gesundheitliche Gründe entgegenstehen. Eine vollständige (ersatzlose) Befreiung kommt unter dem Gesichtspunkt gleichmäßiger Belastung (Art 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG)) nur unter zusätzlichen Voraussetzungen in Frage, wenn nämlich gesundheitliche oder vergleichbare Belastungen zu einer deutlichen Einschränkung der Praxistätigkeit des Arztes führen und ihm zudem aufgrund geringer Einkünfte aus der ärztlichen Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, den Notfalldienst auf eigene Kosten durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. zuletzt Beschluss vom 12.12.2012 - B 6 KA 29/12 B -). 22Die Kammer geht insofern davon aus, dass dem Kläger eine Teilnahme am Fahrdienst in eigener Person aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich ist. Der Vortrag des Klägers zur Gefahr lebensbedrohlicher Infektionen im Fahrdienst ist schlüssig und wird durch das ärztliche Attest des Chefarztes der Medizinischen Klinik des Marienhospitals B, H, vom 21.08.2012 erhärtet. Danach ist der Kläger aus medizinischen Gründen (u.a. Berufskrankheit mit Organtransplantation und permanenter immunsuppressiver Therapie) nicht in der Lage, am ärztlichen Taxi-Notfalldienst teilzunehmen, und ist aus medizinischer Indikation von dieser Art des Notfalldienstes freizustellen. 23Dem Kläger ist jedoch nach Lage der Dinge die Finanzierung eines Vertreters zuzumuten. Zwar ist seine Praxistätigkeit gegenüber 2003 inzwischen deutlich reduziert. Anstelle früher 700 Fällen beläuft sich seine Fallzahl nunmehr auf unter 300. Jedoch reichen seine Einnahmen aus ärztlicher Tätigkeit für die Finanzierung eines Vertreters noch sicher aus. Bei Kosten von max. 400,- EUR pro Vertretungsfall und vier Einteilungen zum Fahrdienst pro Jahr belaufen sich die Kosten für den Vertreter auf jährlich max. 1.600,- EUR. Dem stehen nach Angaben des Klägers Umsätze aus ärztlicher Tätigkeit von 92.963,- EUR, nach Steuer von 58.000,- EUR (im Jahre 2010), und von 43.663,- EUR nach Steuer (im Jahre 2011) gegenüber. Hinzu kommt eine von der Berufsgenossenschaft gezahlte Rente nach einer MdE um 100 v.H ... Diese Rente soll die durch den Versicherungsfall (Berufskrankheit) bedingte dauerhafte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgleichen und für Einkommensverluste entschädigen. Die BG-Rente beträgt zwei Drittel des Jahresarbeitsverdienstes, wenn Versicherte ihre Erwerbsfähigkeit vollständig verloren haben (Vollrente), und ist steuerfrei; Beiträge zur Sozialversicherung sind aus ihr nicht zu zahlen. Gemessen an diesen Gesamteinkünften betragen die - im Übrigen als Betriebsausgaben steuerlich absetzbaren - Kosten für den Fahrdienst-Vertreter auch ohne Kenntnis der genauen Höhe der BG-Rente allenfalls wenige Prozent. Das ist dem Kläger angesichts seiner Verpflichtung zum gleichmäßigen Mittragen der Belastungen des Notfalldienstes zuzumuten. 24Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. 1

2streitig ist die befreiung vom fahrdienst im rahmen des ärztlichen notfalldienstes. 3der am 00.00.1946 geborene kläger ist facharzt für allgemeinmedizin und in überörtlicher berufsausübungsgemeinschaft mit einem weiteren facharzt für allgemeinmedizin in b niedergelassen und zur vertragsärztlichen versorgung zugelassen. 4unter dem 22.03.2012 beantragte der kläger bei der beklagten die befreiung vom fahrdienst der kv in b. bei zustand nach lebertransplantation und andauernder einnahme von immunsuppressiva habe er eventuell mögliche infektionsquellen zu meiden und infektionen zu vermeiden, vor denen er sich - anders als beim sitzdienst oder auch in eigener praxis - nur wenig schützen könne. 5mit bescheid vom 09.05.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 lehnte die beklagte nach anhörung des präsidenten der ärztekammer nordrhein den antrag ab: zwar könne ein arzt aus schwerwiegenden gründen vom notfalldienst befreit werden. ein schwerwiegender grund liege in der regel nicht vor, wenn eine regelmäßige praxistätigkeit aufrecht erhalten werde. eine überprüfung der fallzahlen habe in den quartalen i/11 bis iv/11 ergeben, dass der kläger eine regelmäßige praxistätigkeit aufrecht erhalte. darüber hinaus sei seine situation seitens der kreisstelle b bereits insoweit berücksichtigt worden, dass er seit dem jahr 2005 nicht mehr zum fahrdienst eingeteilt worden sei. 6hiergegen richtet sich die am 01.08.2012 erhobene klage. 7der kläger weist in bezug auf seinen gesundheitszustand darauf hin, dass er sich 2005 einer leberlebendtransplantation habe unterziehen müssen, die von der berufsgenossenschaft mit einer mde um 100 v.h. als berufskrankheit anerkannt sei. ferner habe er 2007 einen herzinfarkt erlitten, sich einer bauchdeckenplastik unterziehen müssen und leide seit seiner kindheit an asthma bronchiale. die medikation durch immunsuppressiva habe zu einer schwächung seines immunsystems geführt. es bestehe die im fahrdienst nicht abwendbare gefahr, sich bei patienten mit ansteckenden krankheiten zu infizieren. am sitzdienst könne er durch entsprechende vorsorge teilnehmen. 8durch seine erkrankungen seien seine fallzahlen von ca. 700 (im jahre 2003) auf ca. 300 (im jahre 2011) abgesunken. seine umsätze seien von 157.000,- eur (im jahre 2003) auf 92.963,- eur (im jahre 2010) zurückgegangen. der gewinn nach steuer habe im jahre 2011 43.663,- eur betragen. hiervon seien darlehen u.a. für die praxis von rund 29.600,- eur (zinsanteil) zuzüglich tilgungsanteil zu bedienen. als einzige arbeitskraft in seiner praxis stehe stundenweise seine frühere ehefrau zur verfügung. die kosten für einen vertreter von 350,- eur bis 400,- eur pro fahrdienst könne er nicht aufbringen. 9der kläger beantragt, 10den bescheid der beklagten vom 09.05.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.07.2012 aufzuheben und die beklagte zu verpflichten, ihn vom allgemeinen ärztlichen notfalldienst - fahrdienst - ersatzlos zu befreien. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen. 13sie verteidigt ihre entscheidung. 14nach § 2 nfd-o könne ein arzt aus schwerwiegenden gründen von notdienst befreit werden, wenn seine arbeitskraft erheblich eingeschränkt sei. dies gelte insbesondere bei krankheit oder körperlicher behinderung sowie für ärzte über 65 jahre. nach den fallzahlen von 304 (quartal i/2010) bis 275 (iii/2012) in den beiden letzten jahren führe der kläger seine praxis in geregeltem maße weiter und habe seine tätigkeit nicht noch weiter eingeschränkt. in den jahren 2010 und 2011 sei er je einmal und in den jahren 2012 und 2013 je zweimal pro halbjahr zum fahrdienst eingeteilt worden. es sei ihm insgesamt zuzumuten, den notfalldienst selbst oder durch einen geeigneten vertreter durchzuführen. 15wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den übrigen inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist, bezug genommen. 16

17die zulässige klage ist unbegründet. 18der kläger ist durch die angefochtenen bescheide nicht beschwert im sinne des § 54 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg), da diese rechtmäßig sind. der kläger hat keinen anspruch auf befreiung vom fahrdienst im rahmen des ärztlichen notfalldienstes. 19der kläger ist gemäß § 1 abs. 1 der gemeinsamen notfalldienstordnung der beklagten und der ärztekammer nordrhein (nfd-o)) als niedergelassener arzt prinzipiell zur teilnahme am organisierten ärztlichen notfalldienst verpflichtet (vgl. bsg, urteil vom 06.02.2008 - b 6 ka 13/06 r -; lsg nrw, beschluss vom 19.03.2012 - l 11 ka 15/12 b er -). zum organisierten notfalldienst gehört auch die einrichtung eines fahrdienstes für hausbesuche (vgl. ovg münster, beschluss vom 06.06.2011 - 13 b 394/11; lsg nrw, urteil vom 10.05.2000 - l 11 ka 190/99). 20mit seiner zulassung übernimmt der vertragsarzt die verpflichtung, in zeitlicher hinsicht umfassend für die sicherstellung der vertragsärztlichen versorgung zur verfügung zu stehen. das betrifft auch die zeiten außerhalb der sprechstunde. der einzelne arzt wird dadurch, dass die gesamte ärzteschaft einen notfalldienst organisiert, von der täglichen dienstbereitschaft rund um die uhr entlastet, muss dafür aber als gegenleistung den notfalldienst gleichwertig mittragen, solange er in vollem umfang vertragsärztlich tätig ist. 21diese verpflichtung aller vertragsärzte zu einem gleichwertigen mittragen der belastungen infolge des ärztlichen notfalldienstes besteht nach der rechtsprechung des bundessozialgerichts auch für den fall, dass einer persönlichen teilnahme am notfalldienst gesundheitliche gründe entgegenstehen. eine vollständige (ersatzlose) befreiung kommt unter dem gesichtspunkt gleichmäßiger belastung (art 3 abs. 1 des grundgesetzes (gg)) nur unter zusätzlichen voraussetzungen in frage, wenn nämlich gesundheitliche oder vergleichbare belastungen zu einer deutlichen einschränkung der praxistätigkeit des arztes führen und ihm zudem aufgrund geringer einkünfte aus der ärztlichen tätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, den notfalldienst auf eigene kosten durch einen vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. zuletzt beschluss vom 12.12.2012 - b 6 ka 29/12 b -). 22die kammer geht insofern davon aus, dass dem kläger eine teilnahme am fahrdienst in eigener person aus gesundheitlichen gründen nicht mehr möglich ist. der vortrag des klägers zur gefahr lebensbedrohlicher infektionen im fahrdienst ist schlüssig und wird durch das ärztliche attest des chefarztes der medizinischen klinik des marienhospitals b, h, vom 21.08.2012 erhärtet. danach ist der kläger aus medizinischen gründen (u.a. berufskrankheit mit organtransplantation und permanenter immunsuppressiver therapie) nicht in der lage, am ärztlichen taxi-notfalldienst teilzunehmen, und ist aus medizinischer indikation von dieser art des notfalldienstes freizustellen. 23dem kläger ist jedoch nach lage der dinge die finanzierung eines vertreters zuzumuten. zwar ist seine praxistätigkeit gegenüber 2003 inzwischen deutlich reduziert. anstelle früher 700 fällen beläuft sich seine fallzahl nunmehr auf unter 300. jedoch reichen seine einnahmen aus ärztlicher tätigkeit für die finanzierung eines vertreters noch sicher aus. bei kosten von max. 400,- eur pro vertretungsfall und vier einteilungen zum fahrdienst pro jahr belaufen sich die kosten für den vertreter auf jährlich max. 1.600,- eur. dem stehen nach angaben des klägers umsätze aus ärztlicher tätigkeit von 92.963,- eur, nach steuer von 58.000,- eur (im jahre 2010), und von 43.663,- eur nach steuer (im jahre 2011) gegenüber. hinzu kommt eine von der berufsgenossenschaft gezahlte rente nach einer mde um 100 v.h ... diese rente soll die durch den versicherungsfall (berufskrankheit) bedingte dauerhafte beeinträchtigung der erwerbsfähigkeit ausgleichen und für einkommensverluste entschädigen. die bg-rente beträgt zwei drittel des jahresarbeitsverdienstes, wenn versicherte ihre erwerbsfähigkeit vollständig verloren haben (vollrente), und ist steuerfrei; beiträge zur sozialversicherung sind aus ihr nicht zu zahlen. gemessen an diesen gesamteinkünften betragen die - im übrigen als betriebsausgaben steuerlich absetzbaren - kosten für den fahrdienst-vertreter auch ohne kenntnis der genauen höhe der bg-rente allenfalls wenige prozent. das ist dem kläger angesichts seiner verpflichtung zum gleichmäßigen mittragen der belastungen des notfalldienstes zuzumuten. 24die kostenentscheidung folgt aus § 197 a abs. 1 sgg in verbindung mit §§ 154 abs. 1, 162 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo).

9 Sa 689/13

Urteil

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 07.05.2013, Az. 5 Ca 2573/12, wird zurückgewiesen. Der Beklagten werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch. 3Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzulieferer-Industrie. Sie unterhält in Deutschland zwei Produktionsstätten, eine in P mit zuletzt ca. 270 Arbeitnehmern und eine in I mit zuletzt 351 Arbeitnehmern. Für jedes der Werke amtiert ein Betriebsrat, ein Gesamtbetriebsrat wurde eingerichtet. 4Der 1967 geborene Kläger ist geschieden und seit dem 12.09.2011 mit einer anderen Ehefrau neu verheiratet, die mit dem gemeinsamen, am 27.09.2012 geborenen Kind B bis in das Jahr 2013 noch in der Türkei wohnte. Ein Kinderfreibetrag ist auf seiner Lohnsteuerkarte für seine bei ihm lebende Tochter S eingetragen. Außerdem sind dem Kläger jeweils 0,5 Freibeträge für die beiden bei seiner geschiedenen Ehefrau wohnenden Kinder N und N1 steuerrechtlich zugeordnet. 5Der Kläger wurde von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin ab dem 15.10.1988 für den gewerblichen Bereich eingestellt und in deren Werk in P eingesetzt, u. a. als Verpacker in der Lackieranlage und zuletzt im Bereich „Fertigung Stabilisatoren – Endfertigung“ bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe E04A. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein – Westfalen Anwendung. Der Kläger erzielte einen durchschnittlichen Monatsverdienst in Höhe von 3.320,00 € brutto. 6Am 19.09.2012 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens einen Interessenausgleich nebst Namensliste ab, durch Spruch der Einigungsstelle wurde ein Sozialplan nebst Ergänzungsvereinbarung geschaffen. Der Kläger ist in der das Werk P betreffenden Namensliste unter der Personalnummer 12345 nebst Geburtsdatum und der Angabe „Fert. Stabis - Endfertigung“ namentlich genannt. 7Der Interessenausgleich sieht unter § 3 die Reduzierung des Personalbestandes bei der Beklagten um 179 Arbeitnehmer vor, davon 114 am Standort I und 65 am Standort P. 8§ 5 des Interessenausgleichs lautet u.a.: 9§ 5 10Sozialauswahl 11Bei der Durchführung wird unterschieden zwischen Beschäftigten in direkten und indirekten Bereichen. In beiden Bereichen wird eine Sozialauswahl innerhalb von Altersgruppen nach den folgenden Kriterien durchgeführt: 12Betriebszugehörigkeit je Dienstjahr 1 Punkt ab dem 11. Dienstjahr je Dienstjahr 2 Punkte bis max. zum 55. Lebensjahr d.h. maximal 70 Punkte Lebensalter für jedes volle Lebensjahr 1 Punkt Unterhaltspflichten je unterhaltsberechtigtem Kind 4 Punkte verheiratet 8 Punkte Schwerbehinderung bis 50 % 5 Punkte über 50 % je 10 % 1 Punkt 13Die Altersgruppen werden wie folgt gebildet: bis zu 24 Jahre, 25-34 Jahre, 35-44 Jahre, 45-54 Jahre, 55-64 Jahre und ab 65 Jahre. 14Für die Betriebe besonders Qualifizierte, auf deren Know How nicht verzichtet werden kann, ohne die Geschäftsabläufe in besonderem Umfang zu gefährden, werden sodann gemeinsam festgelegt. 15Für die betroffenenBeschäftigten der indirekten Bereiche wird im Anschluss an die Sozialauswahl eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG erstellt, die diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt wird. 16Am 20.09.2012 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich. Diese lautet u.a.: 171. 18Die im Interessenausgleich beschriebenen Maßnahmen sollen nach Abschluss des Sanierungstarifvertrages beginnen und spätestens bis zum 30.09.2013 umgesetzt sein. 2.19In § 5 Abs. 4 des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 („Sozialauswahl“) liegt ein redaktioneller Fehler vor. Es muss richtig wie folgt lauten: 20Für die betroffenen Beschäftigten wird im Anschluss an die Sozialauswahl eine Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG erstellt, die diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt wird.“ 21Es entfallen die Worte „der indirekten Bereiche“. 223.23….. 4.24Der Interessenausgleich dient zugleich als Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats im Sinne des § 17 KSchG 25Der in Ziffer 1. der Ergänzungsvereinbarung erwähnte Sanierungstarifvertrag wurde am 22.10.2012 geschlossen. 26Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat für das Werk P mit dem am selben Tage zugegangenem Schreiben vom 16.11.2012 und einer Begründung in dessen Anlage (Blatt 87 bis 90 d. A.) über ihre Absicht, gegenüber dem Kläger – u. a. mit den Angaben „Familienstand: ledig“ und „Kinder lt. Steuerkarte: 1“ – eine ordentliche Kündigung mit einer Frist von 7 Monaten zum 30.06.2013 auszusprechen. 27Auf der Lohnabrechnung der Beklagten für den Kläger befindet sich in der Rubrik „Kinderfreibeträge“ der Eintrag 1,0; die daneben befindliche Rubrik „Kinder“ ist nicht ausgefüllt. 28Das Anhörungsschreiben vom 16.11.2012 (Blatt 88 bis 90 d. A.) an den Betriebsrat enthält weiter u. a. die folgenden Ausführungen: 29„… Eine der Organisationsänderungen betrifft den Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“. Dort waren zuletzt 79 Mitarbeiter eingesetzt. Als eine der Organisationsmaßnahmen wurde entschieden, die Tätigkeiten in diesem Bereich spätestens zum 30.06.2013 an die geringeren Auslastungsziele anzupassen. Diese Neuausrichtung begründet spätestens zu diesem Zeitpunkt den Wegfall von 25 Arbeitsplätzen. … 30Im Rahmen der Verhandlungen des Interessenausgleichs einschließlich der Namensliste haben wir uns über die Anforderungsprofile der zukünftigen Arbeitsplätze verständigt und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einsetzbarkeiten eine Sozialauswahl vorgenommen. Bei dieser wurden Altersgruppen gebildet, um eine ausgewogene Personalstruktur zu wahren. Die vorliegenden Kündigungen ergeben sich insbesondere daraus, dass … 31- Frau L, Herr P1 und Herr T in ihrer Altersgruppe („35 bis 44 Jahre“) mit der Entgeltgruppe E04A zu kündigen ist. …“ 32In der durch den Vorsitzenden E des Betriebsrats P unterzeichneten Stellungnahme vom 22.11.2012 (Blatt 87 d. A.) heißt es: „Zur Kenntnis genommen“. 33Bereits am 21.11.2012 hatte die Arbeitsagentur Hagen einen Bescheid (Blatt 91 d. A.) erlassen, gemäß dem die am 05.10.2012 eingegangene Massenentlassungsanzeige vom 05.10.2012 (Blatt 109 bis 112 d. A.) am selben Tage wirksam geworden sei und der Ablauf der Sperrfrist auf den 05.11.2012 festgesetzt wurde. 34Mit dem am 29.11.2012 übergebenen Schreiben vom 27.11.2012 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis „ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt“, dem 30.06.2013. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 06.12.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 04.12.2012, in der die Beklagte sogleich aufgefordert worden ist, die Gründe einer etwa durchgeführten Sozialauswahl mitzuteilen. Außerdem verlangt der Kläger seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen. 35Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung sei sozialwidrig und nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Interessenausgleich vom 19.09.2012 mit Namensliste könne bereits deshalb keine Vermutungsgrundlage im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG bilden, weil er mit dem nicht zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und außerdem nicht formgerecht zustande gekommen sei. Ein Formverstoß ergebe sich jedenfalls aus § 112 Abs. 3 Satz 3 BetrVG, wonach der in der Einigungsstelle abgeschlossene Interessenausgleich nicht nur von den Betriebsparteien, sondern zwingend auch von der Vorsitzenden der Einigungsstelle hätte unterschrieben werden müssen. Selbst wenn aber der Interessenausgleich die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung begründen könnte, wäre diese Vermutung dadurch widerlegt, dass die Beklagte zur gleichen Zeit die auslaufenden befristeten Arbeitsverträge mindestens der 10 in seinem Schriftsatz vom 13.03.2013 auf Seite 3 (Blatt 119 d. A.) unter I. genannten Mitarbeiter in der Produktion entfristet habe. 36Im Übrigen sei die durchgeführte Sozialauswahl grob fehlerhaft. Die Betriebsparteien hätten den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer zu eng gezogen, weil der Kläger an verschiedenen Arbeitsplätzen in mehreren Werken der Beklagten und nicht nur in der Endfertigung tätig gewesen sei, so auch als Funker, in der Vorfertigung, Teilfertigung, Vergütung und im Versand. Deshalb habe die Beklagte mit der Angabe der Sozialdaten von nur 12 Mitarbeitern der Abteilung „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“, welche in die Entgeltgruppe E04A eingruppiert waren, ihre Auskunftspflicht aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG nicht erfüllt. Bereits aus diesem Grunde sei seine Behauptung, die Beklagte habe soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, als unstreitig anzusehen. Es komme hinzu, dass bei der Sozialauswahl fälschlicherweise die Unterhaltspflichten nur für zwei Kinder, nicht aber die für seine geschiedene und diejenige für seine jetzige Ehefrau sowie für seine beiden weiteren Kinder berücksichtigt worden seien. Anknüpfungspunkt für die im Rahmen der Sozialauswahl maßgeblichen Unterhaltspflichten müssten aber die tatsächlich bestehenden und fest absehbaren Unterhaltsverpflichtungen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sein, während die Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte dafür nur einen wichtigen ersten Anhaltspunkt bieten würden. Nach dem Punkteschema in § 5 des Interessenausleichs hätte er dann 45 Punkte für sein Lebensalter, 38 Punkte für die 24-jährige Betriebszugehörigkeit, 8 Punkte für den Familienstand „verheiratet“ und 16 Punkte für seine 4 Kinder, mithin insgesamt 107 Sozialpunkte erhalten müssen. Damit sei er zumindest sozial schutzbedürftiger als der nicht gekündigte Mitarbeiter N2, mit dem ihn die Beklagte nach der Tabelle in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 2 (Blatt 106 d. A.) selbst für vergleichbar halte. Auch soweit die Beklagte von einer altersgruppenübergreifenden Sozialauswahl abgewichen sei, rücke er bei den insgesamt 4 in seiner Altersgruppe befindlichen und im Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.2013 auf Seite 3 oben (Blatt 107 d. A.) aufgelisteten Arbeitnehmern mit 107 Sozialpunkten auf die letzte Stelle, so dass dann nicht ihm zu kündigen gewesen sei. Ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung des unmittelbar mit ihm vergleichbaren, aber deutlich weniger schutzbedürftigen Kollegen V liege nicht vor. Weil bezüglich der angeblichen Schlüsselposition dieses Mitarbeiters eine Unterrichtung des Betriebsrats fehle, sei die Beklagte mit entsprechendem Vortrag im Prozess ohnehin ausgeschlossen. 37In der Betriebsratsanhörung habe die Beklagte keine ausreichenden und richtigen Ausführungen zum Kündigungsgrund und zur Sozialauswahl gemacht habe, jedenfalls seien die Angaben zu seinem Familienstand und zur Anzahl seiner Kinder falsch. 38Schließlich sei die Kündigung auch unwirksam, weil die Beklagte keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige vorgenommen sowie das dazugehörige Konsultations- und Unterrichtungsverfahren nicht dargelegt habe. 39Der Kläger hat beantragt, 40411. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2012 nicht zum 30.06.2013 beendet wird; 422. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als gewerblichen Arbeitnehmer weiter zubeschäftigen. 43Die Beklagte hat beantragt, 44die Klage abzuweisen. 45Sie hat vorgetragen, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Dies werde wegen des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 mit Namensliste unter Einschluss des Klägers gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet. Dieser Interessenausgleich sei wegen des unternehmensweiten Personalabbaus mit dem zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und auch sonst formell wirksam zustande gekommen. Soweit § 112 Abs. 3 Satz 3 BetrVG im Fall der Einigung vor der Einigungsstelle zusätzlich die Unterschrift vom Vorsitzenden vorsehe, beziehe sich dies ersichtlich auf eine hier nicht vorliegende vollständige Einigung sowohl über den Interessenausgleich als auch über den Sozialplan. Außerdem sei die Nichtunterzeichnung des Interessenausgleichs durch die Einigungsstellenvorsitzende auch deshalb unschädlich, weil es den Betriebsparteien jederzeit freistehe, eine Einigung außerhalb der Einigungsstelle zu erzielen. Das Einverständnis der Einigungsstellenvorsitzenden sei überdies dem von ihr unterzeichneten Protokoll der Einigungsstellenverhandlung vom 19.09.2012 zu entnehmen. Auch die Weiterbeschäftigung von ursprünglich befristet eingestellten Mitarbeitern könne keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung bewirken. Denn die 10 vom Kläger benannten Mitarbeiter aus dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren – Endfertigung“ seien mit Ausnahme der Kollegin M höher eingruppiert und bereits deshalb mit dem Kläger nicht vergleichbar. 46Die insgesamt nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachprüfbare Sozialauswahl könne der Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg beanstanden. Bei der betriebsbezogen und zur Wahrung einer ausgewogenen Altersstruktur in 6 Altersgruppen vorgenommenen Sozialauswahl habe sie dargelegt, welche subjektiven Auswahlüberlegungen angestellt worden seien und wie die Gewichtung der Sozialkriterien erfolgt sei, so dass von einer Nichterfüllung ihrer Auskunftspflicht keine Rede sein könne. Zur Vermeidung von späteren Umgruppierungen seien zudem die Kündigungen auf die verschiedenen Vergütungsgruppen zu verteilen gewesen. Sieben der zehn betroffenen Arbeitsplätze würden auf die unterste Vergütungsgruppe E04A entfallen, in welcher auch der Kläger und insgesamt die 12 in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 2 (Blatt 106 d. A.) aufgelisteten Mitarbeiter eingruppiert seien. Bereits bei einer fiktiven, nämlich altersgruppenübergreifend und ohne die Berücksichtigung von betrieblichen Bedürfnissen hinsichtlich der Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter erfolgten Sozialauswahl gehöre der Kläger an siebter Stelle liegend zum Kreis der zu kündigenden Arbeitnehmer. 47Auch innerhalb der Altersgruppe des Klägers („35 bis 44 Jahre“), auf die drei der sieben Kündigungen entfallen würden, sei dem ausweislich der Tabelle in ihrem Schriftsatz vom 13.02.2013 auf Seite 3 oben (Blatt 107 d. A.) an dritter Stelle liegenden Kläger zu kündigen gewesen. Auch der hinter dem Kläger positionierte Mitarbeiter P1 habe die Kündigung erhalten, weil der an zweiter Stelle aufgeführte Kollege V mit insgesamt 62 Sozialpunkten aus der Sozialauswahl aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen herausgenommen worden sei. 48Innerhalb der Entgeltgruppe E04 würden außerdem die Mitarbeiterin M und der Mitarbeiter X nach dem übereinstimmenden Verständnis der Betriebsparteien weiterhin benötigt, so dass der Kläger selbst bei einer altersgruppenübergreifenden Sozialauswahl und zusätzlich 16 Punkten zum Kreis der zu kündigenden Mitarbeiter gehören würde. Davon abgesehen habe sie sich auf die ihr bekannten, in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Angaben verlassen dürfen, zumal grundsätzlich der Arbeitnehmer für die Unterrichtung des Arbeitgebers über Veränderungen seiner Personalien verantwortlich sei. 49Von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates mit ihrem Schreiben vom 16.11.2012 (Blatt 87 d. A.) nebst Anlage (Blatt 88 bis 90 d. A.) sei auszugehen. Die irrtümliche Angabe nur eines Kindes statt der beiden bekannten Kinder könne keine Unwirksamkeit der Anhörung begründen, zumal es auf diesen Aspekt letztlich nicht angekommen sei. Außerdem habe sie im Rahmen der Verhandlungen zum Interessenausgleich mit Namensliste dem zuständigen Betriebsratsgremium ergänzende Informationen gegeben. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass der Vorsitzende des P Betriebsrats, Herr E, zugleich Mitglied des Gesamtbetriebsrats sei. 50Schließlich habe sie eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige mit dem Formularschreiben vom 05.10.2012 (Blatt 109, 110 d. A.) nebst Anlage (Blatt 111, 112 d. A.) und der mit Schreiben vom 30.10.2012 (Blatt 115 d. A.) nachgereichten Liste der zur Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter (Blatt 116 d. A.) abgegeben und auch die Unterrichtungspflicht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt. 51Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 7.5.2013, Az. 5 Ca 2573/12, stattgegeben. 52Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die mit Schreiben der Beklagten vom 27.11.2012 ausgesprochene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und habe daher das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. 53Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, weil die vom Kläger erhobene Rüge der (grob) fehlerhaften Sozialauswahl durchgreife. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung, die von ihr mit dem Gesamtbetriebsrat getroffene Sozialauswahl nachvollziehbar und vollständig darzulegen, trotz des Auskunftsverlangens in der Klageschrift vom 04.12.2012 auf nicht nachgekommen. Auf den Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl komme es nicht mehr an. 54Jedenfalls fehle es an der Darlegung der im Schriftsatz der Beklagten vom 12.04.2013 auf Seite 8 (Blatt 146 d. A.) unter 1.4.2. nur pauschal vorgebrachten „berechtigten betrieblichen Interessen“, die sie und den Gesamtbetriebsrat zur Ausklammerung des in der Altersgruppe des Klägers von 35 bis 44 Jahre befindlichen und an sich vergleichbaren Mitarbeiters Aydin V aus der sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG veranlassten. Die Beklagte habe zu irgendwelchen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen des vergleichbaren Mitarbeiters V, die dessen Weiterbeschäftigung als im berechtigten betrieblichen Interesse liegend begründen könnten, keine Tatsachen vorgetragen. Auch habe die Beklagte keine Angaben dazu gemacht, dass und wie die im Rahmen der Leistungsträgerregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu berücksichtigenden Belange miteinander abgewogen worden seien 55Zudem habe die Beklagte den Betriebsrat nicht über die spezifischen Gründe informiert, die einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstünden und die weitere Beschäftigung des nicht gekündigten Arbeitnehmers bedingen würden, weshalb sie mit derartigem Sachvortrag im Rechtsstreit präkludiert sei. 56Auch der Weiterbeschäftigungsantrag sei begründet. 57Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. 58Das Urteil ist der Beklagten am 31.05.2013 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 31.05.2013 eingelegte und mit dem am 31.07.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. 59Die Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt ergänzend u.a. vor, nach einer Klausurtagung mit Vertretern der Betriebsräte der Standorte I und P vom 5. bis 7. September 2012 seien ab dem 10. September 2012 unternehmensseitig die Namenslisten erarbeitet worden. Am 14. September 2012 habe eine Sitzung zwischen Vertretern der Beklagten und je zwei Mitgliedern der Betriebsräte der beiden Standorte, die zugleich dem Gesamtbetriebsrat angehörten, stattgefunden. In dieser Sitzung seien die „Namens- bzw. Personallisten“ an die beiden Betriebsräte übergeben und dezidiert erläutert worden. Sodann habe die Beklagte mit den Arbeitnehmervertretern gemeinsam anhand von Exel-Tabellen, in denen alle Mitarbeiter u.a. mit ihren Berufsgruppen, Sozialdaten, Sozialpunkten gemäß dem Punkteschema und Qualifikationen aufgeführt gewesen seien, über die Namensliste beraten und einerseits die zu kündigenden Mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet, andererseits aber auch kenntlich gemacht, welche Mitarbeiter als sogenannte Leistungsträger nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG anzusehen seien. Beide Betriebsräte hätten am 17.09.2013 eigenständig beraten, danach sei eine Erörterung der Betriebsparteien erfolgt. Nach weiteren Beratungen am Vormittag des 19.09.2012, bei denen sich die Betriebsräte ein umfassendes Bild der Gesamtumstände (vergleichbarer Mitarbeiter usw.) hinsichtlich aller von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer hätten machen können, sei dann am Nachmittag eine Einigung erfolgt. 60Einer Unterschrift der Vorsitzenden der Einigungsstelle unter den Interessenausgleich nebst Namensliste habe es nicht bedurft. Im Hinblick darauf, dass eine Einigung der Betriebsparteien über einen Interessenausgleich auch außerhalb eines Einigungsstellenverfahrens erfolgen könne, werde ein innerhalb des Einigungsstellenverfahrens vereinbarter Interessenausgleich nicht durch das Fehlen der Unterschrift der Vorsitzenden unwirksam. Zudem ergebe sich aus dem Protokoll des Einigungsstellenverfahrens, dass der Interessenausgleich nicht innerhalb der Einigungsstelle vereinbart worden, sondern lediglich anlässlich eines Einigungsstellenverfahrens beschlossen worden sei. Das Schriftformerfordernis beziehe sich im Übrigen lediglich auf eine auch den Sozialplan umfassende Gesamteinigung. 61Eine der in dem Interessenausgleich vorgesehenen Betriebsänderungen betreffe den Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“. Dort seien zuletzt 79 Mitarbeiter eingesetzt gewesen. Es sei entschieden worden, die Tätigkeiten in diesem Bereich an die geringeren Auslastungsziele anzupassen. Diese Neuausrichtung begründe im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ den Wegfall von 25 Arbeitsplätzen. 62Die Betriebsparteien hätten sich im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich über die Anforderungsprofile der künftigen Arbeitsplätze verständigt und unter Berücksichtigung der jeweiligen Einsetzbarkeiten eine bereichsbezogene Sozialauswahl vorgenommen. Zur Wahrung einer ausgewogenen Personalstruktur seien Altersgruppen gebildet worden. Zudem seien die Kündigungen auf die verschiedenen Vergütungsgruppen zu verteilen gewesen, um spätere Umgruppierungen zu vermeiden. 63Der Aufgabenwegfall im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ wirke sich besonders bei der niedrigsten Entgeltgruppe (E04A) aus, welcher auch der Kläger angehöre. Dort seien 7 der 12 Arbeitsplätze weggefallen. Davon würden 3 auf die Altersgruppe 35 bis 44 Jahre entfallen, in der sich der Kläger befinde. Alle vorhandenen Altersgruppen seien weitestgehend gleichmäßig bedacht worden, indem zunächst je Gruppe die Hälfte der Arbeitsplätze zu streichen gewesen sei. Da die Gruppe der 35 bis 44 - Jährigen (entgeltgruppenübergreifend) in diesem Bereich größer als die der 45 bis 54 - Jährigen und der an dritter Stelle der erstgenannten Gruppe weniger schutzbedürftig als der an vierter Stelle der Altersgruppe 45 bis 54 Jahre stehende Arbeitnehmer sei, wäre die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. 64Sowohl bei einer innerhalb der Altersgruppe wie auch bei einer über alle Altersgruppen hinweg durchgeführten Sozialauswahl sei dem Kläger zu kündigen gewesen. Auf die Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern aufgrund eines berechtigten betrieblichen Interesses komme es somit nicht an. 65Der Anspruch auf Auskunft des Klägers über die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl sei erfüllt. Die Mitteilungspflicht der Beklagten sei auf die von ihr tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. 66Alle zehn zuvor in befristeten Arbeitsverhältnissen stehenden Arbeitnehmer, deren Vertragsverhältnis entfristet wurde, seien zwar im Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ beschäftigt, sie seien mit Ausnahme der Frau M jedoch in anderen Entgeltgruppen als der Gruppe E04A eingruppiert und daher mit dem Kläger nicht vergleichbar. 67Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Da der Vorsitzende des Betriebsrates der Betriebsstätte in P auch Mitglied des Gesamtbetriebsrates sei, genüge es, dass die Beklagte im Anhörungsverfahren auf die vorangegangenen Erörterungen mit dem Gesamtbetriebsrat im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens Bezug genommen habe. 68Die Beklagte habe eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 5.10.2013 erstattet. Der Interessenausgleich mit Namensliste ersetze gemäß § 1 Abs. 5 S. 4 KSchG eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrats. Weiter bezieht sich die Beklagte auf die Eingangsbestätigung der Agentur für Arbeit Siegen vom 15. Oktober 2012 über einen Eingang der Massenentlassungsanzeige am 5. Oktober 2012. 69Auch das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Dies ergebe sich aus der gemeinsamen Beratung mit Arbeitnehmervertretern anhand von Excel Tabellen, in denen alle Mitarbeiter unter anderem mit ihren Berufsgruppen, Sozialdaten, Sozialpunkten gemäß Punkteschema und Qualifikationen aufgeführt gewesen seien und in deren Rahmen die zu kündigenden Mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet worden seien. 70Die Beklagte beantragt, 71das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 7. Mai 2013 – 5 Ca 2573/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen. 72Der Kläger beantragt, 73die Berufung zurückzuweisen. 74Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Er verweist u.a. darauf, dass sich unter Berücksichtigung der Unterhaltspflichten für seine Ehefrau und 4 Kinder sowie des Lebensalters 45 Jahre nach der Punktetabelle für ihn die Punktzahl 107 ergibt. Zuzüglich 8 Punkten für die unterhaltsberechtigte, geschiedene frühere Ehefrau kämen 8 Punkte hinzu, so dass sich insgesamt 115 Punkte ergäben. In der Berufungsverhandlung wurde zudem unstreitig, dass der Kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und vier Kinder hat. Weiter bezieht sich der Kläger auf sein bereits erstinstanzliches Bestreiten der ordnungsgemäßen Durchführung des Konsultationsverfahrens sowie der Anzeige einer Massenentlassung und meint, die von der Beklagten vorgetragene Massenentlassungsanzeige enthalte zwingend erforderliche Angaben nicht. 75Er trägt vor, die Altersgruppenbildung innerhalb der Entgeltgruppe E04A sei ungeeignet, weil in der Hälfte der Gruppen kein Mitarbeiter vorhanden sei. Eine Herausnahme von Mitarbeitern als Leistungsträger sei nicht begründet. 76Aus den eingereichten Schriftstücken ergebe sich nicht, dass die Beklagte dem Betriebsrat betriebliche Gründe für einen Entfall von Arbeitsbedarf substantiiert mitgeteilt habe. Sowohl im Interessenausgleich als auch in der Anhörung des Betriebsrats seien Vergleichsgruppen nicht anhand von Entgeltgruppen gebildet worden. 77Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 78Entscheidungsgründe: 79I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.Vm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. 80II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. 811. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2012 nicht aufgelöst. 82a) Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. 83aa) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S. von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Gründen wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion oder von Arbeitsabläufen oder aus außerbetrieblichen Gründen ergeben (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – NZA 2008, 939, 940 Rn. 14; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 - NZA 2012, 1223, 1225 Rn. 21). Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – Rn. 14; BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 154/05 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 46). Die Entscheidung selbst ist nicht auf ihre rechtliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 – Rn. 14; BAG 21.09.2006 - 2 AZR 607/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130). Diese beschränkte Überprüfung ändert allerdings nichts an der Darlegungslast des Arbeitgebers, substantiiert zu schildern, dass die Durchführung des unternehmerischen Organisationsaktes zu einem Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit führt. Der Arbeitgeber muss vielmehr im Einzelnen die Auswirkung der unternehmerischen Entscheidung und des sie umsetzenden Konzepts auf den Arbeitsbedarf für den oder die zu kündigenden Arbeitnehmer darlegen (Ascheid, Der Betrieb 1987, S. 1144 ff. und Hillebrecht, ZIP 1985, S. 257 ff.).und ggf. auch beweisen. Dies gilt auch dafür, dass diese bei Ausspruch der Kündigung bereits vorlag und greifbare Formen angenommen hat. Nachzuprüfen ist auch, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 - NZA 2012, 1223, 1225 Rn. 21). 84bb) Die Betriebsbedingtheit der Kündigung wird nicht bereits gemäß § 1 Abs. 5 KSchG vermutet. 85(1) Sind bei einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Die darauf, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und der Arbeitnehmer in einem wirksam zustande gekommenen Interessenausgleich benannt ist, gegründete Vermutungsbasis hat der Arbeitgeber substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 386/11 - NZA 2013, 334, Rn. 16; BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 – NZA 2008, 1060, 1062 Rn. 21). 86Dabei setzen der Gesetzeszweck des § 1 Abs. 5 KSchG und die an die Namensliste geknüpften Rechtsfolgen voraus, dass in ihr ausschließlich Arbeitnehmer bezeichnet sind, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind. Das Zustandekommen der Einigung der Betriebsparteien darf nicht auf außerhalb des Gesetzeszwecks liegenden Erwägungen der Betriebsparteien beruhen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist ausreichend sichergestellt, dass sich die Betriebsparteien in jeder Hinsicht bei der Erstellung der Namensliste mit der Betriebsnotwendigkeit der Kündigung der in ihr bezeichneten Arbeitnehmer befasst haben und sich Gedanken darüber gemacht haben, welche Arbeitnehmer als vergleichbar für eine Sozialauswahl in Betracht kommen, welche soziale Rangfolge zwischen ihnen besteht und wer aus der Sozialauswahl ausscheidet (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff., Rn. 37; BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1). 87Die Verantwortung des Betriebsrats gegenüber allen in der Namensliste benannten Arbeitnehmern besteht darin - auch bezogen auf einen in Aussicht genommenen Kündigungstermin -, nur unvermeidbaren Entlassungen zuzustimmen und darauf zu achten, dass bei der Auswahl der Ausscheidenden soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151, Rn. 38). In eine Namensliste eines Interessenausgleichs nach § 1 Abs. 5 KSchG dürfen ausschließlich Arbeitnehmer aufgenommen werden, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zu Grunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff.). 88(2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht vollständig erfüllt. Es kann gerade nicht mit der vom Gesetzgeber für den Regelfall zugrunde gelegten Gewissheit angenommen werden, dass der Gesamtbetriebsrat seiner vorgenannten Verantwortung gerecht geworden ist. Die von den Betriebsparteien vereinbarte Namensliste zu dem Interessenausgleich vom 19.09.2012 enthält nicht nur Arbeitnehmer, denen aus der Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zu Grunde liegenden Betriebsänderung die Kündigung zu erklären gewesen wäre. Vielmehr enthält die Namensliste auch solche Arbeitnehmer, die in rentennahen Jahrgängen individuell Ausscheidenswünsche geäußert haben. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der auch hier Beklagten in dem den Parteien bekannten Rechtsstreit LAG Hamm 9 Sa 764/13 mit identischen Prozessbevollmächtigten, in welchem die Berufungsverhandlung am selben Tag stattfand, woraus sich ergibt, dass der Vortrag neben dem Vorsitzenden auch den Beisitzern bekannt und damit gerichtsbekannt ist. Dieser Vortrag der Beklagten (S. 7 des Schriftsatzes vom 11.09.2013 in 9 Sa 764/13) lautet wörtlich: „Trotz der Altersgruppenbildung, die nicht in allen Bereichen 1:1 umgesetzt werden konnte, sind die einzelnen Altersgruppen sehr gleichmäßig bedacht worden. Die vergleichsweise hohe Zahl betroffener Mitarbeiter bei den rentennahen Jahrgängen ist individuellen Ausscheidenswünschen geschuldet:“ Hieraus folgt zwingend, dass die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat individuelle Ausscheidenswünsche rentennaher Mitarbeiter bei der Aufstellung der Namensliste berücksichtigt haben und sich damit gerade nicht in dem Rahmen zulässiger Auswahlüberlegungen gehalten haben. Dieser Fehler führt dazu, dass der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG gänzlich die Grundlage entzogen ist (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - NZA 2009, 1151 ff., Rn. 36 ff.). Diese Umstände wurden mit den Parteien in der Berufungsverhandlung erörtert, ihnen wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. 89(3) Eine Betriebsbedingtheit der Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ergibt sich auch nicht ohne die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG aus dem Vortrag der Beklagten. Im Streitfall hat die die Beklagte hinreichende Tatsachen für einen Wegfall des Bedarfs für die Arbeitsleistung des Klägers nicht dargelegt. Ihrem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche konkrete Änderung der Arbeitsorganisation sie im Arbeitsbereich des Klägers aufgrund welcher Umstände mit welcher sich aus welchen konkreten Einzeltatsachen ergebenden Änderung des Arbeitsbedarfes vorgenommen haben will noch, dass alternativ unter – ggf. teilweiser - Beibehaltung der bisherigen Organisation die Arbeitsmenge spätestens für den Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist in einem solchen Umfang reduziert sein würde, dass der Arbeitsbedarf für die Tätigkeit des Klägers entfallen würde. 90b) Die Kündigung ist auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Sozialauswahl der Beklagten nicht ausreichend ist, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Sie wäre, würden die Voraussetzungen für den Eintritt der Vermutungswirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entgegen den obigen Feststellungen vorliegen, auch grob fehlerhaft. 91aa) Die Auskunftspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 3 S 1 Halbs. 2 KSchG besteht uneingeschränkt auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11- NZA 2013, 559, 563, Rn.44) Der Arbeitnehmer, der sich auf die Fehlerhaftigkeit oder grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl beruft, hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11- NZA 2013, 559, 564, Rn. 46). Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - NZA 2013, 559, 564, Rn.47). 92Diese Auskunftspflicht hat die Beklagte nicht erfüllt. Dabei ist von der Bestimmung des Sozialauswahlkreises auszugehen, den die Beklagte dem Betriebsrat im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat. Sollte die Beklagte dem Betriebsrat in den Verhandlungen über den Interessenausgleich davon abweichende Auswahlüberlegungen mitgeteilt haben, hätte sie den Betriebsrat im Anhörungsschreiben darauf hinweisen müssen, dass entgegen den Ausführungen zum Auswahlkreis im Anhörungsschreiben welche exakt darzustellende Mitteilung zu Auswahlüberlegungen aus den früheren Verhandlungen gelten sollte. Derartiges ist nicht ersichtlich. Der Betriebsrat konnte damit nur davon auszugehen, dass die zuletzt im Anhörungsschreiben mitgeteilte Eingrenzung des Auswahlkreises gelten sollte. 93Die im Anhörungsschreiben dem Betriebsrat mitgeteilte Bestimmung des Auswahlkreises lautete, es müssten von 79 Arbeitnehmern in dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ 25 Arbeitsplätze wegfallen. Damit hat die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat den Auswahlkreis als auf die in diesem Bereich beschäftigten 79 Mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass von den 17 Mitarbeitern auf der Namensliste, deren Ausscheiden bereits vor Beginn der Anhörung des Betriebsrats die Beklagte diesem im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 Arbeitnehmer in der im Rechtsstreit vorgetragenen Liste aufgeführt sind, welche die in die Entgeltgruppe E04A eingruppierten Mitarbeiter enthält. Daraus ergibt sich denknotwendig, dass die Beklagte die 25 für ein Ausscheiden vorgesehenen Mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der Anhörung ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht auf die Zahl von 25 aus 79 Mitarbeitern angerechnet werden können. Die Beklagte hat die relevanten Sozialdaten und Namen der 79 Mitarbeiter in dem Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ dem Kläger weder außergerichtlich noch im Verlauf des Rechtsstreits mitgeteilt. Bereits damit ist nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen der Vortrag des Klägers, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. 94bb) Auch davon abgesehen ist die Sozialauswahl selbst für den Fall eines unterstellt formell wirksamen Interessensausgleichs mit Namensliste und des Eingreifens der Fiktionswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG grob fehlerhaft, selbst wenn weiter unterstellt wird, die Beklagte habe eine Sozialauswahl im Bereich „Fertigung Stabilisatoren Endfertigung“ auf Entgeltgruppen begrenzt vorgenommen und dies auch dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren mitgeteilt – für letzteres ist ohnedies nichts vorgetragen noch ersichtlich. Dabei kann weitergehend dahinstehen, ob zu Gunsten des Klägers weitere Sozialpunkte deshalb in Ansatz zu bringen waren, weil in der Berufungsverhandlung unstreitig wurde, dass der Kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und bereits vor der Betriebsratsanhörung vier Kinder hatte. 95(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind solche vergleichbaren Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch „unberechtigt” sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von sogenannten Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 90 Rn. 34). Diese Abwägung ist anhand eines konkreten Vergleiches durchzuführen (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 90 Rn. 34; BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98). 96(2) Die Herausnahme der maximal 67 Punkte erzielenden Mitarbeiter X, V und der zuvor befristet beschäftigten Mitarbeiterin M aus der Sozialauswahl war grob fehlerhaft. Für sie sind keine konkreten betrieblichen Gründe vorgetragen. 97(3) Unter deren Einbeziehung der genannten Mitarbeiter in die Sozialauswahl steht der Kläger selbst nach den von der Beklagten vergebenen Punkten auf Platz 7 der Punktereihung innerhalb der Entgeltgruppe E04A. Damit konnte bei der Sozialauswahl der Kläger nicht mehr von einer Kündigung betroffen sein. 98(a) Denn die sozial an sich schutzwürdigeren, auf Platz 11 und 12 stehenden Mitarbeiter N3 und C haben bereits vor Ausspruch der Kündigung und Beginn der Betriebsratsanhörung mit der Beklagten Einvernehmen über ihr Ausscheiden erzielt. Dies hat zur Folge, dass letztlich nur noch fünf Kündigungen auszusprechen waren und der Kläger von diesen nach den durch die Beklagte behaupteten Auswahlmaßstäben der Betriebsparteien nicht mehr betroffen sein konnte. 99(b) Das Ausscheiden der Mitarbeiter N3 und C ist bei der Prüfung der Kausalität von Auswahlfehlern für das Ergebnis bezüglich des Klägers, beachtlich. 100(aa) Für die Wirksamkeit einer Kündigung sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs maßgeblich. Deshalb ist die später, nach der Kündigungserklärung eintretende Entwicklung, etwa der Ausgang von nachgehenden Kündigungsschutzverfahren anderer Arbeitnehmer und die hierdurch ggf. bedingte Veränderung der Kausalitätsbeurteilung eines Auswahlfehlers für einen konkreten Arbeitnehmer, unerheblich (BAG 9. November 2006 – 2 AZR 892/05 – NZA 2007, 549, 551 Rn. 20 zu B. I. 2. b) cc) der Gründe). 101Umgekehrt sind Umstände wie die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit anderen, an sich schutzwürdigeren Arbeitnehmer bei ihrem Eintreten bereits vor Kündigungsausspruch beachtlich. Denn der Arbeitgeber ist nicht zu irgendeiner Sozialauswahl, sondern zu einer solchen zum maßgeblichen Zeitpunkt und unter Zugrundelegung der zu diesem maßgeblichen, tatsächlichen Verhältnisse verpflichtet. Dagegen spricht nicht, dass es wegen der erforderlichen Planung einer Massenentlassung zulässig ist, dass der Arbeitgeber die Erhebung einzelner Sozialdaten in einem angemessenen Zeitraum vor Ausspruch der Kündigungen durchführt. Die Berechnung von Alter und Betriebszugehörigkeit erfordert es, zur Erstellung der Auswahlliste einen festen Stichtag zu Grunde zu legen (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 443/05 – NZA 2007, 197, 203 Rn. 59). Dieser Gesichtspunkt trägt jedoch lediglich für die Feststellung der Sozialdaten Alter und Betriebszugehörigkeit zu einem Stichtag. Im Streitfall geht es hingegen um die Feststellung der Kausalität eines Auswahlfehlers (der nicht berechtigten Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl) für die im Ergebnis bezüglich eines konkreten Arbeitnehmers, hier des Klägers, eintretende Fehlerhaftigkeit des Auswahlergebnisses. Diese Prüfung erfordert gerade keine Stichtagsregelung, sondern lediglich, dass die den Fehler bedingende Tatsachengrundlage bereits bei Ausspruch der Kündigung vorlag. Dies ist im Streitfall gegeben. Die genannten zwei schutzwürdigeren Mitarbeiter hatten bereits vor dem Ausspruch der Kündigung, nämlich sogar vor der Einleitung der Betriebsratsanhörung, ihr Ausscheiden mit der Beklagten vereinbart und konnten daher nicht an Stelle der fehlerhaft aus der Sozialauswahl herausgenommenen Mitarbeiter im Arbeitsverhältnis verbleiben. Der behauptete Stichtag – der 19.09.2012 – ist somit für die Beurteilung der Kausalität des Auswahlfehlers für die Kündigung gegenüber dem Kläger bedeutungslos. 102(bb) Dem steht auch nicht entgegen, dass keine wesentliche Änderung der Sachlage im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 3 KSchG vorliegt, wenn das freiwillige Ausscheiden von Arbeitnehmern nach Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste dazu führt, dass Kündigungen einzelner, in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer vermieden werden, was insbesondere gilt, wenn die Betriebsparteien hierfür bei Abschluss des Interessenausgleichs eine Regelung vorgesehen haben (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - NZA 2009, 1023, 1024 Rn. 20, 21). Diese Erwägung betrifft lediglich die Frage, wann eine wesentliche Änderung der Sachlage vorliegt, nicht jedoch die Beurteilung der Kausalität von Fehlern bei der Sozialauswahl für einen zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer. 103(cc) Zudem wäre ein Abstellen auf die Verhältnisse am von der Beklagten behaupteten Stichtag dem 19.09.2012 auch derart, dass ein einvernehmliches Ausscheiden schutzwürdigerer Arbeitnehmer die Beurteilung der Betroffenheit von der Kündigung im Rahmen der Sozialauswahl nicht mehr berühren würde, willkürlich und mit den Pflichten der Betriebsparteien aus § 75 BetrVG nicht zu vereinbaren. Bei einem derartigen Verständnis des Inhaltes des Interessenausgleiches wäre dieser unwirksam. 104Die Betriebsparteien würden, ohne dass es hierfür einen tragenden Grund gäbe, auf tatsächliche Verhältnisse zu einem rechtlich nicht maßgeblichen Zeitpunkt abstellen. Sie würden gleichheitswidrig ein faktisch wirkendes System installieren, bei dem für einen Teil der Arbeitnehmer, in deren Auswahlgruppe zwischen Stichtag und Kündigung keine schutzwürdigeren Arbeitnehmer ausscheiden, die Sozialauswahl nach den maßgeblichen Verhältnissen zum Kündigungszeitpunkt geprüft würde und für den anderen Teil derjenigen, in deren Auswahlkreis vor der Kündigung sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer freiwillig ausscheiden, die Beurteilung fiktiv auf einen an sich unmaßgeblichen Stichtag vorverlegen. Damit würden sie letzterem Personenkreis faktisch die Beurteilung anhand der rechtlich maßgeblichen Kriterien vorenthalten. 105Der Zeitpunkt für die Beurteilung der möglichen Kausalität von Auswahlfehlern kann jedenfalls hier nicht auf den mehr als zwei Monate vor Ausspruch der Kündigung liegenden Zeitpunkt des faktischen Abschlusses des Interessenausgleichs mit Namensliste fixiert werden, zumal die Ergänzungsvereinbarung dilatorisch den Beginn der Umsetzung des Interessenausgleichs an die vorherige Vereinbarung eines Sanierungstarifvertrages knüpft, welcher erst am 22.10.2012 und damit mehr als einen Monat nach dem Interessenausgleich abgeschlossen wurde. 106(c) Damit standen in der von der Beklagten in der Berufungserwiderung vorgetragenen Gruppe, ihre Maßgeblichkeit zu Gunsten der Beklagten unterstellt, nur noch fünf Kündigungen in einer Gruppe von 12 Mitarbeitern an. Von einer der fünf Kündigungen konnte der Kläger offensichtlich nicht betroffen sein. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten vorgetragenen Tabelle: 107Name Geb.-Datum Eintritt Unterhaltspflichten SB Punkte gekün- Pkt. Pkt. verh. Kinder Pkt. Pkt. It. SP digt? 1 L 00.05.1968 44 01.07.2008 4 ja 0 8 nein 0 56 ja 2 V 00.01.1970 42 01.06.2008 4 ja 2 16 nein 0 62 nein 3 M 00.08.1966 46 01.03.2012 1 ja 2 16 nein 0 63 nein 4 X 00.08.1954 58 01.07.2008 1 ja 0 8 nein 0 67 nein 5 B1 00.06.1960 52 01.03.2012 1 ja 2 16 nein 0 69 ja 6 T1 00.01.1961 51 04.01.1999 18 nein 0 0 nein 0 69 ja 7 KLÄGER 00.10.1967 44 15.10.1988 38 nein 2 8 nein 0 90 ja 8 P1 00.02.1970 42 02.11.1988 38 ja 2 16 nein 0 96 ja 9 N2 00.10.1966 45 27.08.1986 42 ja 1 12 nein 0 99 nein 10 B2 00.05.1965 47 12.03.1990 36 ja 4 24 nein 0 107 nein 11 N3 00.04.1961 51 07.03.1979 58 ja 0 8 nein 0 117 ja 12 C 00.11.1952 59 01.07.1975 56 ja 0 8 nein 0 123 ja 108Schon angesichts eines Punktabstandes von 21 Punkten zwischen je 69 Punkten der unmittelbar vor dem Kläger gelisteten Arbeitnehmer B1 und T1 zu 90 Punkten des Klägers ist die Auswahl bereits anhand der von der Beklagten vergebenen Punktwerte grob fehlerhaft. Die Punktedifferenz beträgt 23,33 % der dem Kläger durch die Beklagte zuerkannten Punkte. 109cc) Auf die alternativ durch die Beklagte angeführte, noch engere Auswahl innerhalb der Altersgruppe der 35 bis 44 – Jährigen ist nicht abzustellen. Die Bildung von Altersgruppen innerhalb der Entgeltgruppe E04A ist ausgeschlossen. 110Die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG in Abweichung von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zulässig, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das setzt voraus, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 89 Rn. 26). Zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft ist eine Altersgruppenbildung nur dann geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Dies kann sie nur leisten, wenn die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen prozentual der Anzahl der in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden entspricht. Dadurch wird die Erhaltung der bisherigen Struktur der Gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung sämtlicher Altersgruppen auch innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Es ist das Kennzeichen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb von Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - NZA 2013, 86, 89 Rn. 31; BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33). 111Im Streitfall ergibt sich anhand der Verteilung der 12 Mitarbeiter des Bereichs „Stabilisatoren Endfertigung“ und der Zahl der vorgesehenen 7 Kündigungen folgendes Bild: 112Altersgruppe Arbeitnehmer in der Gruppe Zahl der Kündigungen in der Gruppe Prozentualer Anteil der gekündigten je Gruppe bis 24 Jahre 0 0 entfällt 25 bis 34 Jahre 0 0 entfällt 35 bis 44 Jahre 4 3 75 % 45 bis 54 Jahre 6 3 50 % 55 bis 64 Jahre 2 1 50 % ab 65 Jahre 0 0 entfällt 113Dabei wird davon ausgegangen, dass auch die Mitarbeiter, die jeweils 24, 34, 44, 54 oder 64 Jahre alt sind, der mit „bis“ zu diesem Alter definierten Gruppe zugehörig sind. Sonst würden diese Mitarbeiter keiner Altersgruppe zugehörig sein (zu einer vergleichbaren Fallgestaltung vgl. BAG 26. Mai 2009 – 1 AZR 198/08, Rn. 15 ff.). Weiter bleibt bei dieser auf den Daten der Beklagten beruhenden Aufstellung unbeachtet, dass der der Gruppe bis 44 Jahre zugeordnete Kläger angesichts seines Geburtsdatums 7.10.1967 zwar am 19.09.2012 noch 44 Jahre alt war, jedoch bei Abschluss des Sanierungstarifvertrages, vor dessen Vereinbarung eine Umsetzung des Interessenausgleichs ausgeschlossen war, ebenso wie bei Beginn der Betriebsratsanhörung bereits das 45 Lebensjahr vollendet hatte. 114Die in obiger Tabelle dargestellte Verteilung zeigt, dass eine hinreichend proportionale Verteilung der Kündigungen auf die derart kleinteilig gebildete Sozialauswahlgruppe nicht möglich ist. Damit ist die Altersgruppenbildung im Streitfall insoweit nicht zulässig. 115dd) Es bedarf damit aus jedem der zuvor dargestellten Gründe keiner weiteren Erörterung, wie es sich auswirkt, dass die Beklagte dem Betriebsrat von Kindern lt. Steuerkarte – noch dazu eingestanden falsch mit 1 statt 2 – berichtete, dass real der Kläger bereits wieder verheiratet war und erheblich vor Ausspruch der Kündigung, nämlich schon am 27.09.2012, Vater eines 4. Kindes wurde. 116Ebenso kann offen bleiben, ob die Beklagte den Tag der Unterzeichnung des Interessenausgleichs als Stichtag für die Feststellung der Sozialdaten entsprechend ihrem Vortrag tatsächlich festgelegt hat und ob es durch den Stichtag dem Kläger verwehrt sein könnte, selbst bei Mitteilung seines nach dem „Stichtag“ und vor der Anhörung des Betriebsrats geborenen Kindes noch am 27.09.2012 dessen Berücksichtigung bei der Sozialauswahl zu erwirken. Eine Festlegung des 19.09.2012 als derartiger Stichtag ist zudem nach dem Inhalt der Gerichtsakte bereits weder dem Betriebsrat mitgeteilt oder mit diesem vereinbart worden noch sonst als verbindlich festgelegt ersichtlich. Gegen eine mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarte Festlegung des 19.09.2012 als Stichtag spricht auch der Umstand, dass die Beklagte in der Berufungsbegründung vom 31. Juli 2013 auf S. 8 (Bl. 220 d. A.) im ersten Satz die Verteilung der zwölf Beschäftigten des Bereichs „Stabilisatoren Endfertigung“ in der EG 04A zum 30.09.2012 und damit zu einem nicht mit dem behaupteten Stichtag identischen Datum mitteilt. 117Zudem spräche vieles für die Unzulässigkeit einer derartigen Festlegung. Allerdings ist es wegen der erforderlichen Planung einer Massenentlassung zulässig, dass der Arbeitgeber die Erhebung der Sozialdaten Alter und Betriebszugehörigkeit in einem angemessenen Zeitraum vor Ausspruch der Kündigungen durchführt. Die Berechnung von Alter und Betriebszugehörigkeit erfordert es, zur Erstellung der Auswahlliste einen festen Stichtag zu Grunde zu legen (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 443/05 – NZA 2007, 197, 203 Rn. 59). Dies wird für das Alter und die Betriebszugehörigkeit unproblematisch sein, da die durch Geburtstage und Vollendung von vollen Jahren der Betriebszugehörigkeit sich ergebenden Unschärfen typischerweise relativ geringfügig sind und eine willkürliche Steuerung in diesem Bereich angesichts der statistisch bei Massenverfahren bedingten Streuwirkung der großen Zahl Betroffener praktisch ausscheiden dürfte. Zudem steigen die Punktwerte, wenn auch in Jahressprüngen, typischerweise linear an, so dass eine auf denselben Stichtag bezogene Kappung des weiteren Anwachsens bis zur Kündigung die Arbeitnehmer im Ansatz gleich trifft. 118Diese von den faktisch notwendigen Abläufen der Sozialauswahl im Verfahren des Interessenausgleichs mit einer Namensliste und der Betriebsratsanhörung vor der Kündigung nahegelegte Vorverlegung der Ermittlung des Alters und der Betriebszugehörigkeit kann jedoch zumindest hinsichtlich des Familienstandes und der Unterhaltspflichten den an sich maßgeblichen Zeitpunkt des Standes dieser Daten, nämlich den Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung, nicht weiter verändern, als diese vorhergehenden Abläufe es erfordern. Sonst würde entgegen § 1 Abs. 3 KSchG die Sozialauswahl letztlich zeitlich und auch inhaltlich von der Kündigung entkoppelt. Dies würde zu völlig zufälligen, nicht hinnehmbaren Ergebnissen führen, wenn z.B. ein Arbeitnehmer im Grenzbereich der Sozialpunkte zwischen zu kündigenden und nicht zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern in der Zeitspanne zwischen dem Stichtag für die Auswahldaten und der Anhörung des Betriebsrats seine von ihm schwangere Freundin heiratet und ggf. noch die Geburt zumindest eines Kindes (es kann auch Mehrlingsgeburten geben) in diesen Zeitraum fällt. Auch hierdurch kann leicht eine erhebliche Veränderung des Auswahlergebnisses eintreten. Deren Nichtbeachtung mit der Folge des Arbeitsplatzverlustes für einen nach den tatsächlichen Daten hiervon nicht (mehr) betroffenen Arbeitnehmer könnte nur gerechtfertigt sein, wenn und soweit dies durch die Notwendigkeiten des Interessenausgleichsverfahrens und der ebenfalls der Kündigung vorgeschalteten Anhörung des Betriebsrats zwingend erforderlich würde. Davon kann jedenfalls im Streitfall bei einer Zeitspanne von mehr als zwei Monaten zwischen der Erstellung der Namensliste und dem Ausspruch der Kündigung nicht mehr ansatzweise die Rede sein. 119Denn die Beklagte weist selbst darauf hin, dass sie bereits im Sommer 2012 mit dem Betriebsrat informelle Vorgespräche wegen der beabsichtigten Betriebsänderung geführt hat und sodann ab dem 5. bis 7. September 2012 eine Klausurtagung mit den Betriebsräten beider Standorte, der IG Metall und des Arbeitgeberverbandes durchführte, was nach weiteren Besprechungen der Betriebsparteien in den Interessenausgleich vom 19.09.2012 mündete. Der Beklagten war daher bereits spätestens Anfang September 2012 bekannt, dass Kündigungen mit dem Erfordernis einer Sozialauswahl anstanden. Ihr Interesse an einer zügigen Verwirklichung der Betriebsänderung durch Abgabe von Kündigungserklärungen wäre in keiner Weise beeinträchtigt worden, hätte sie damals die in Betracht kommenden Arbeitnehmer unter individueller Mitteilung der jeweils für den einzelnen Arbeitnehmer angenommenen Sozialdaten aufgefordert, zur Vorbereitung einer Sozialauswahl eventuelle Korrekturen oder Aktualisierungen dieser Daten unter Beifügung von Nachweisen binnen einer kurzen (gleichwohl angemessenen) Frist mitzuteilen und anschließend ggf. bis zum Beginn der Betriebsratsanhörung zu aktualisieren. Ein solches Vorgehen war insbesondere deshalb geboten, weil die Umsetzung des Interessenausgleichs ausweislich der Ergänzungsvereinbarung bis zum ungewissen Abschluss eines Sanierungstarifvertrages aufgeschoben war. Hieraus ergab sich eine zusätzliche, erhebliche Verzögerung. 120Zudem hätte es nicht fern gelegen, für den Fall einer Änderung der Sozialdaten zwischen dem Auswahlvorgang bei der Aufstellung der Namensliste und dem Beginn der Betriebsratsanhörung bzw. dem Kündigungsausspruch vorzusehen, dass dann die Namensliste unter Beachtung der sich aus dem jeweils geänderten Sozialdatum ergebenden, geänderten Punktzahl in der Reihung der Punkte innerhalb des jeweils betroffenen Auswahlkreises im Rahmen eines kurz festgelegten Verfahrens (z.B. neue Reihung nach neuem Punktwert, bei Punktgleichheit Vorrang Merkmal A, hilfsweise B, dann hilfsweise C) korrigiert würde. Dies hätte lediglich vorausgesetzt, dass die Betriebsparteien die einzelnen Kreise der Sozialauswahl im Interessenausgleich oder einer durch ihn und wechselseitig in Bezug genommenen, unterzeichneten Anlage dokumentiert hätten. Mit dieser Dokumentation wäre keine erhebliche Belastung der Beklagten verbunden gewesen, zumal sie ohnehin gegenüber dem Betriebsrat zur Mitteilung ihrer Auswahlüberlegungen verpflichtet war. 121c) Würde unterstellt, die Beklagte hätte die Sozialauswahl so vorgenommen, wie sie diese im Rechtsstreit als in zulässiger Weise vornehmbar vorträgt, nämlich entsprechend ihrem Berufen auf eine in den Grenzen von Entgeltgruppen vorzunehmende Auswahl, wäre gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG die Anhörung des Betriebsrats und damit aus diesem Grund wiederum die Kündigung unwirksam. 122Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung unterbreitet hat. Dagegen handelt es sich um keine Frage der subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe und ihrer Mitteilung im Anhörungsverfahren, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat den Sachverhalt bewusst irreführend - auch durch Verschweigen wesentlicher Umstände - schildert. Der Arbeitgeber trägt auch die Beweisführungslast für die nicht bewusste Irreführung des Betriebsrats. (BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 363). Nach diesem Maßstab hätte die Beklagte bei einer tatsächlich von ihr in den Grenzen von Entgeltgruppen vorgenommenen Sozialauswahl den Betriebsrat nicht wahrheitsgemäß über die Sozialauswahl informiert. 123Denn die Beklagte hat dem Betriebsrat, wie bereits zuvor zur Sozialauswahl dargelegt wurde, hinsichtlich der Bildung der Auswahlgruppe mitgeteilt, es müssten von 79 Arbeitnehmern in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ 25 Arbeitsplätze wegfallen. Damit hat sie gegenüber dem Betriebsrat den Auswahlkreis als auf die in diesem Bereich beschäftigten 79 Mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass von den 17 Mitarbeitern auf der Namensliste, deren Ausscheiden bereits vor Beginn der Anhörung des Betriebsrats die Beklagte diesem im Anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 Arbeitnehmer in der im Rechtsstreit vorgetragenen Liste aufgeführt sind, welche die in die Entgeltgruppe E04A eingruppierten Mitarbeiter enthält. In der Gruppe der 17 einvernehmlich ohne Kündigung ausscheidenden Mitarbeiter befinden sich damit 14 anders eingruppiere Mitarbeiter. Daraus ergibt sich denknotwendig weiter, dass die Beklagte die 25 ausscheidenden Mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der Anhörung ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht auf die Zahl von 25 aus 79 Mitarbeiter angerechnet werden können. Sie wären vielmehr vornherein nach Entgeltgruppen gegliedert darzustellen gewesen und hätten sodann den zuvor ihrerseits den unterschiedlichen Entgeltgruppen zugeordneten 79 Mitarbeitern gegenüber gestellt werden müssen, um so den je Entgeltgruppe noch zur Kündigung anstehenden Überhang und die hierauf bezogenen Auswahlüberlegungen mitteilen zu können. 124Der Betriebsrat als Erklärungsempfänger, auf dessen Empfängerhorizont bei der Auslegung des Anhörungsschreibens abzustellen ist, konnte somit anhand des Anhörungsschreibens nur annehmen, die Sozialauswahl sei durch die Beklagte bezüglich des Klägers in der Gruppe der 79 Mitarbeiter in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ vorgenommen worden. Der weitere Inhalt des Anhörungsschreibens, die Kündigung des Klägers und zweier weiterer Mitarbeiter ergebe sich insbesondere daraus, dass ihnen in ihrer Altersgruppe und innerhalb der Entgeltgruppe E04A zu kündigen sei, ändert daran nichts. Hiermit wird lediglich ein Ergebnis postuliert, ohne eine Aussage darüber zu treffen, welche Zahl von Kündigungen auf welche konkrete Auswahlgruppe nach welchen Kriterien zu verteilen gewesen sein soll. Zumindest konnte der Betriebsrat angesichts der zuvor getroffenen Aussage, von zuletzt 79 Mitarbeitern in dem Bereich „Stabilisatoren Endfertigung“ würden 25 Arbeitsplätze wegfallen, nichts anderes annehmen. Dass die Beklagte dem Betriebsrat anderweitig eine andere Sozialauswahl mitgeteilt hätte, ist nicht substantiiert vorgetragen. Die am Ende des Anhörungsschreibens erfolgte Bezugnahme auf Erörterungen im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich ändert daran nichts. Durch sie würde zumindest nicht deutlich, welche Abgrenzung des Auswahlkreises bei einer – unterstellt - anderen Mitteilung der Bestimmung des Auswahlkreises im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich vorrangig sein soll. 125Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ohnehin an die Festlegung des Sozialauswahlkreises in einerseits einen direkten Bereich und andererseits einen indirekten Bereich gebunden war, wie dies der Text des § 5 Satz 1 des Interessenausgleichs vom 19.09.2012 vorsieht, wobei diese Bereiche noch wesentlich weiter gefasst sind als der hier angenommene Bereich der „Stabilisatoren Endfertigung“ und welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung einer solchen, weiteren Grenzziehung des Auswahlkreises insbesondere für die Sozialauswahl ergeben würden. 126d) Zudem ist die Kündigung wegen des Fehlens eines ordnungsgemäßen Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG i. V. mit § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. 127aa) Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Kündigung (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 19). § 17 Absatz 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz i. S. von § 134 BGB (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 21, 23 ff.). 128Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs.2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. 129bb) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, in dem Betrieb I sei, ausgehend von bisher 351 Arbeitnehmern gegenüber 114 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen die Kündigung beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG anzeigepflichtig. 130cc) Der Arbeitgeber, der nach § 17 Absatz 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen beabsichtigt, hat den Betriebsrat gem. § 17 Absatz 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen zu unterrichten. 131Soweit diese ihm gegenüber dem Betriebsrat obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Absatz 1 und aus § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 15; BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 - NZA 2013, 32, 35 Rn. 47). Er muss in diesem Fall jedoch hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 - NZA 2013, 32, 35 Rn. 47). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Absatz 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus (BAG 21. März 2013 – 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966, 967 Rn. 15). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen beziehungsweise die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, zumindest muss er ihm dies anbieten (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 - NZA 2009, 1267, 1271 Rn. 58). 132Die Frage einer praktischen Durchführbarkeit der gleichzeitigen Erfüllung der Pflichten aus § 17 Absatz 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Absatz 1 BetrVG bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. 133dd) Es ist bereits weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte bei der Erteilung irgendeiner Information noch sonst vor Ausspruch der Kündigung geschweige denn rechtzeitig i. S. des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG dem Betriebsrat erkennbar gemacht hat, dass und welche Informationen sie ihm – ggf. auch – zum Zwecke der Einleitung des Konsultationsverfahrens übermittelt und dem Betriebsrat gerade – ggf. auch - auch unter diesem Gesichtspunkt Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Absatz 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Auch aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen, soweit deren Inhalt durch die Beklagte in den Rechtsstreit eingeführt wurde, ergibt sich bereits eine Einleitung des Konsultationsverfahrens nicht. 134Daran ändert die Aussage zu Nr. 4 der Ergänzungsvereinbarung vom 20.09.2012 zum Interessenausgleich vom 19.09.2012 nichts. Sie lautet: „Der Interessenausgleich gilt zugleich als Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats im Sinne des § 17 KSchG.“ Damit bezieht sie sich lediglich auf die der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit gemäß § 17 Absatz 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats. Das Konsultationsverfahren und insbesondere seine Einleitung durch Erteilung konkreter Informationen werden dadurch nicht berührt. 1352. Auch die auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits gerichtete Klage ist begründet. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist für den Fall des erstinstanzlichen Obsiegens des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess und des Fehlens eines überwiegenden Interesses des Arbeitgebers an der Suspendierung der Beschäftigung anerkannt (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702). Obsiegt der Arbeitnehmer in der Berufungsinstanz, besteht dieser Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur Zustellung des eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses oder dem Abschluss des Revisionsverfahrens (BAG Urteil vom 8. April 1988 -- 2 AZR 777/87 - NZA 1988, 741, 743). 136Die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung wurde zuvor festgestellt. Ein hinreichendes, überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 1373. Das weitere Vorbringen der Parteien, welches die Kammer bedacht hat, bedarf danach keiner Erörterung. 138III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 139IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

die berufung der beklagten gegen das urteil des arbeitsgerichts hagen vom 07.05.2013, az. 5 ca 2573/12, wird zurückgewiesen. der beklagten werden die kosten des berufungsverfahrens auferlegt. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die parteien streiten über die rechtswirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen kündigung und einen weiterbeschäftigungsanspruch. 3die beklagte ist ein unternehmen der automobilzulieferer-industrie. sie unterhält in deutschland zwei produktionsstätten, eine in p mit zuletzt ca. 270 arbeitnehmern und eine in i mit zuletzt 351 arbeitnehmern. für jedes der werke amtiert ein betriebsrat, ein gesamtbetriebsrat wurde eingerichtet. 4der 1967 geborene kläger ist geschieden und seit dem 12.09.2011 mit einer anderen ehefrau neu verheiratet, die mit dem gemeinsamen, am 27.09.2012 geborenen kind b bis in das jahr 2013 noch in der türkei wohnte. ein kinderfreibetrag ist auf seiner lohnsteuerkarte für seine bei ihm lebende tochter s eingetragen. außerdem sind dem kläger jeweils 0,5 freibeträge für die beiden bei seiner geschiedenen ehefrau wohnenden kinder n und n1 steuerrechtlich zugeordnet. 5der kläger wurde von der beklagten bzw. deren rechtsvorgängerin ab dem 15.10.1988 für den gewerblichen bereich eingestellt und in deren werk in p eingesetzt, u. a. als verpacker in der lackieranlage und zuletzt im bereich „fertigung stabilisatoren – endfertigung“ bei einer eingruppierung in die entgeltgruppe e04a. auf das arbeitsverhältnis der parteien finden die tarifverträge der metall- und elektroindustrie in nordrhein – westfalen anwendung. der kläger erzielte einen durchschnittlichen monatsverdienst in höhe von 3.320,00 € brutto. 6am 19.09.2012 schlossen die beklagte und der gesamtbetriebsrat im rahmen eines einigungsstellenverfahrens einen interessenausgleich nebst namensliste ab, durch spruch der einigungsstelle wurde ein sozialplan nebst ergänzungsvereinbarung geschaffen. der kläger ist in der das werk p betreffenden namensliste unter der personalnummer 12345 nebst geburtsdatum und der angabe „fert. stabis - endfertigung“ namentlich genannt. 7der interessenausgleich sieht unter § 3 die reduzierung des personalbestandes bei der beklagten um 179 arbeitnehmer vor, davon 114 am standort i und 65 am standort p. 8§ 5 des interessenausgleichs lautet u.a.: 9§ 5 10sozialauswahl 11bei der durchführung wird unterschieden zwischen beschäftigten in direkten und indirekten bereichen. in beiden bereichen wird eine sozialauswahl innerhalb von altersgruppen nach den folgenden kriterien durchgeführt: 12betriebszugehörigkeit je dienstjahr 1 punkt ab dem 11. dienstjahr je dienstjahr 2 punkte bis max. zum 55. lebensjahr d.h. maximal 70 punkte lebensalter für jedes volle lebensjahr 1 punkt unterhaltspflichten je unterhaltsberechtigtem kind 4 punkte verheiratet 8 punkte schwerbehinderung bis 50 % 5 punkte über 50 % je 10 % 1 punkt 13die altersgruppen werden wie folgt gebildet: bis zu 24 jahre, 25-34 jahre, 35-44 jahre, 45-54 jahre, 55-64 jahre und ab 65 jahre. 14für die betriebe besonders qualifizierte, auf deren know how nicht verzichtet werden kann, ohne die geschäftsabläufe in besonderem umfang zu gefährden, werden sodann gemeinsam festgelegt. 15für die betroffenenbeschäftigten der indirekten bereiche wird im anschluss an die sozialauswahl eine namensliste im sinne des § 1 abs. 5 kschg erstellt, die diesem interessenausgleich als anlage beigefügt wird. 16am 20.09.2012 vereinbarte die beklagte mit dem gesamtbetriebsrat eine ergänzungsvereinbarung zum interessenausgleich. diese lautet u.a.: 171. 18die im interessenausgleich beschriebenen maßnahmen sollen nach abschluss des sanierungstarifvertrages beginnen und spätestens bis zum 30.09.2013 umgesetzt sein. 2.19in § 5 abs. 4 des interessenausgleichs vom 19.09.2012 („sozialauswahl“) liegt ein redaktioneller fehler vor. es muss richtig wie folgt lauten: 20für die betroffenen beschäftigten wird im anschluss an die sozialauswahl eine namensliste im sinne des § 1 abs. 5 kschg erstellt, die diesem interessenausgleich als anlage beigefügt wird.“ 21es entfallen die worte „der indirekten bereiche“. 223.23….. 4.24der interessenausgleich dient zugleich als stellungnahme des gesamtbetriebsrats im sinne des § 17 kschg 25der in ziffer 1. der ergänzungsvereinbarung erwähnte sanierungstarifvertrag wurde am 22.10.2012 geschlossen. 26die beklagte unterrichtete den betriebsrat für das werk p mit dem am selben tage zugegangenem schreiben vom 16.11.2012 und einer begründung in dessen anlage (blatt 87 bis 90 d. a.) über ihre absicht, gegenüber dem kläger – u. a. mit den angaben „familienstand: ledig“ und „kinder lt. steuerkarte: 1“ – eine ordentliche kündigung mit einer frist von 7 monaten zum 30.06.2013 auszusprechen. 27auf der lohnabrechnung der beklagten für den kläger befindet sich in der rubrik „kinderfreibeträge“ der eintrag 1,0; die daneben befindliche rubrik „kinder“ ist nicht ausgefüllt. 28das anhörungsschreiben vom 16.11.2012 (blatt 88 bis 90 d. a.) an den betriebsrat enthält weiter u. a. die folgenden ausführungen: 29„… eine der organisationsänderungen betrifft den bereich „fertigung stabilisatoren endfertigung“. dort waren zuletzt 79 mitarbeiter eingesetzt. als eine der organisationsmaßnahmen wurde entschieden, die tätigkeiten in diesem bereich spätestens zum 30.06.2013 an die geringeren auslastungsziele anzupassen. diese neuausrichtung begründet spätestens zu diesem zeitpunkt den wegfall von 25 arbeitsplätzen. … 30im rahmen der verhandlungen des interessenausgleichs einschließlich der namensliste haben wir uns über die anforderungsprofile der zukünftigen arbeitsplätze verständigt und unter berücksichtigung der jeweiligen einsetzbarkeiten eine sozialauswahl vorgenommen. bei dieser wurden altersgruppen gebildet, um eine ausgewogene personalstruktur zu wahren. die vorliegenden kündigungen ergeben sich insbesondere daraus, dass … 31- frau l, herr p1 und herr t in ihrer altersgruppe („35 bis 44 jahre“) mit der entgeltgruppe e04a zu kündigen ist. …“ 32in der durch den vorsitzenden e des betriebsrats p unterzeichneten stellungnahme vom 22.11.2012 (blatt 87 d. a.) heißt es: „zur kenntnis genommen“. 33bereits am 21.11.2012 hatte die arbeitsagentur hagen einen bescheid (blatt 91 d. a.) erlassen, gemäß dem die am 05.10.2012 eingegangene massenentlassungsanzeige vom 05.10.2012 (blatt 109 bis 112 d. a.) am selben tage wirksam geworden sei und der ablauf der sperrfrist auf den 05.11.2012 festgesetzt wurde. 34mit dem am 29.11.2012 übergebenen schreiben vom 27.11.2012 kündigte die beklagte das mit dem kläger bestehende arbeitsverhältnis „ordentlich zum nächst zulässigen zeitpunkt“, dem 30.06.2013. gegen diese kündigung wendet sich der kläger mit seiner am 06.12.2012 bei dem arbeitsgericht eingegangenen klage vom 04.12.2012, in der die beklagte sogleich aufgefordert worden ist, die gründe einer etwa durchgeführten sozialauswahl mitzuteilen. außerdem verlangt der kläger seine weiterbeschäftigung zu den bisherigen bedingungen. 35der kläger hat vorgetragen, die kündigung sei sozialwidrig und nicht durch dringende betriebliche erfordernisse bedingt. der interessenausgleich vom 19.09.2012 mit namensliste könne bereits deshalb keine vermutungsgrundlage im sinne des § 1 abs. 5 kschg bilden, weil er mit dem nicht zuständigen gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und außerdem nicht formgerecht zustande gekommen sei. ein formverstoß ergebe sich jedenfalls aus § 112 abs. 3 satz 3 betrvg, wonach der in der einigungsstelle abgeschlossene interessenausgleich nicht nur von den betriebsparteien, sondern zwingend auch von der vorsitzenden der einigungsstelle hätte unterschrieben werden müssen. selbst wenn aber der interessenausgleich die vermutung der betriebsbedingtheit der kündigung begründen könnte, wäre diese vermutung dadurch widerlegt, dass die beklagte zur gleichen zeit die auslaufenden befristeten arbeitsverträge mindestens der 10 in seinem schriftsatz vom 13.03.2013 auf seite 3 (blatt 119 d. a.) unter i. genannten mitarbeiter in der produktion entfristet habe. 36im übrigen sei die durchgeführte sozialauswahl grob fehlerhaft. die betriebsparteien hätten den kreis der vergleichbaren arbeitnehmer zu eng gezogen, weil der kläger an verschiedenen arbeitsplätzen in mehreren werken der beklagten und nicht nur in der endfertigung tätig gewesen sei, so auch als funker, in der vorfertigung, teilfertigung, vergütung und im versand. deshalb habe die beklagte mit der angabe der sozialdaten von nur 12 mitarbeitern der abteilung „fertigung stabilisatoren endfertigung“, welche in die entgeltgruppe e04a eingruppiert waren, ihre auskunftspflicht aus § 1 abs. 3 satz 1 halbs. 2 kschg nicht erfüllt. bereits aus diesem grunde sei seine behauptung, die beklagte habe soziale gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt, als unstreitig anzusehen. es komme hinzu, dass bei der sozialauswahl fälschlicherweise die unterhaltspflichten nur für zwei kinder, nicht aber die für seine geschiedene und diejenige für seine jetzige ehefrau sowie für seine beiden weiteren kinder berücksichtigt worden seien. anknüpfungspunkt für die im rahmen der sozialauswahl maßgeblichen unterhaltspflichten müssten aber die tatsächlich bestehenden und fest absehbaren unterhaltsverpflichtungen im zeitpunkt des ausspruchs der kündigung sein, während die eintragungen auf der lohnsteuerkarte dafür nur einen wichtigen ersten anhaltspunkt bieten würden. nach dem punkteschema in § 5 des interessenausleichs hätte er dann 45 punkte für sein lebensalter, 38 punkte für die 24-jährige betriebszugehörigkeit, 8 punkte für den familienstand „verheiratet“ und 16 punkte für seine 4 kinder, mithin insgesamt 107 sozialpunkte erhalten müssen. damit sei er zumindest sozial schutzbedürftiger als der nicht gekündigte mitarbeiter n2, mit dem ihn die beklagte nach der tabelle in ihrem schriftsatz vom 13.02.2013 auf seite 2 (blatt 106 d. a.) selbst für vergleichbar halte. auch soweit die beklagte von einer altersgruppenübergreifenden sozialauswahl abgewichen sei, rücke er bei den insgesamt 4 in seiner altersgruppe befindlichen und im schriftsatz der beklagten vom 13.02.2013 auf seite 3 oben (blatt 107 d. a.) aufgelisteten arbeitnehmern mit 107 sozialpunkten auf die letzte stelle, so dass dann nicht ihm zu kündigen gewesen sei. ein berechtigtes betriebliches interesse an der weiterbeschäftigung des unmittelbar mit ihm vergleichbaren, aber deutlich weniger schutzbedürftigen kollegen v liege nicht vor. weil bezüglich der angeblichen schlüsselposition dieses mitarbeiters eine unterrichtung des betriebsrats fehle, sei die beklagte mit entsprechendem vortrag im prozess ohnehin ausgeschlossen. 37in der betriebsratsanhörung habe die beklagte keine ausreichenden und richtigen ausführungen zum kündigungsgrund und zur sozialauswahl gemacht habe, jedenfalls seien die angaben zu seinem familienstand und zur anzahl seiner kinder falsch. 38schließlich sei die kündigung auch unwirksam, weil die beklagte keine ordnungsgemäße massenentlassungsanzeige vorgenommen sowie das dazugehörige konsultations- und unterrichtungsverfahren nicht dargelegt habe. 39der kläger hat beantragt, 40411. festzustellen, dass das arbeitsverhältnis zwischen den parteien durch die kündigung der beklagten vom 27.11.2012 nicht zum 30.06.2013 beendet wird; 422. die beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen bedingungen des arbeitsverhältnisses als gewerblichen arbeitnehmer weiter zubeschäftigen. 43die beklagte hat beantragt, 44die klage abzuweisen. 45sie hat vorgetragen, die kündigung sei durch dringende betriebliche erfordernisse bedingt. dies werde wegen des interessenausgleichs vom 19.09.2012 mit namensliste unter einschluss des klägers gemäß § 1 abs. 5 satz 1 kschg vermutet. dieser interessenausgleich sei wegen des unternehmensweiten personalabbaus mit dem zuständigen gesamtbetriebsrat abgeschlossen worden und auch sonst formell wirksam zustande gekommen. soweit § 112 abs. 3 satz 3 betrvg im fall der einigung vor der einigungsstelle zusätzlich die unterschrift vom vorsitzenden vorsehe, beziehe sich dies ersichtlich auf eine hier nicht vorliegende vollständige einigung sowohl über den interessenausgleich als auch über den sozialplan. außerdem sei die nichtunterzeichnung des interessenausgleichs durch die einigungsstellenvorsitzende auch deshalb unschädlich, weil es den betriebsparteien jederzeit freistehe, eine einigung außerhalb der einigungsstelle zu erzielen. das einverständnis der einigungsstellenvorsitzenden sei überdies dem von ihr unterzeichneten protokoll der einigungsstellenverhandlung vom 19.09.2012 zu entnehmen. auch die weiterbeschäftigung von ursprünglich befristet eingestellten mitarbeitern könne keine widerlegung der gesetzlichen vermutung bewirken. denn die 10 vom kläger benannten mitarbeiter aus dem bereich „fertigung stabilisatoren – endfertigung“ seien mit ausnahme der kollegin m höher eingruppiert und bereits deshalb mit dem kläger nicht vergleichbar. 46die insgesamt nur auf grobe fehlerhaftigkeit nachprüfbare sozialauswahl könne der kläger ebenfalls nicht mit erfolg beanstanden. bei der betriebsbezogen und zur wahrung einer ausgewogenen altersstruktur in 6 altersgruppen vorgenommenen sozialauswahl habe sie dargelegt, welche subjektiven auswahlüberlegungen angestellt worden seien und wie die gewichtung der sozialkriterien erfolgt sei, so dass von einer nichterfüllung ihrer auskunftspflicht keine rede sein könne. zur vermeidung von späteren umgruppierungen seien zudem die kündigungen auf die verschiedenen vergütungsgruppen zu verteilen gewesen. sieben der zehn betroffenen arbeitsplätze würden auf die unterste vergütungsgruppe e04a entfallen, in welcher auch der kläger und insgesamt die 12 in ihrem schriftsatz vom 13.02.2013 auf seite 2 (blatt 106 d. a.) aufgelisteten mitarbeiter eingruppiert seien. bereits bei einer fiktiven, nämlich altersgruppenübergreifend und ohne die berücksichtigung von betrieblichen bedürfnissen hinsichtlich der weiterbeschäftigung einzelner mitarbeiter erfolgten sozialauswahl gehöre der kläger an siebter stelle liegend zum kreis der zu kündigenden arbeitnehmer. 47auch innerhalb der altersgruppe des klägers („35 bis 44 jahre“), auf die drei der sieben kündigungen entfallen würden, sei dem ausweislich der tabelle in ihrem schriftsatz vom 13.02.2013 auf seite 3 oben (blatt 107 d. a.) an dritter stelle liegenden kläger zu kündigen gewesen. auch der hinter dem kläger positionierte mitarbeiter p1 habe die kündigung erhalten, weil der an zweiter stelle aufgeführte kollege v mit insgesamt 62 sozialpunkten aus der sozialauswahl aufgrund berechtigter betrieblicher interessen herausgenommen worden sei. 48innerhalb der entgeltgruppe e04 würden außerdem die mitarbeiterin m und der mitarbeiter x nach dem übereinstimmenden verständnis der betriebsparteien weiterhin benötigt, so dass der kläger selbst bei einer altersgruppenübergreifenden sozialauswahl und zusätzlich 16 punkten zum kreis der zu kündigenden mitarbeiter gehören würde. davon abgesehen habe sie sich auf die ihr bekannten, in der lohnsteuerkarte eingetragenen angaben verlassen dürfen, zumal grundsätzlich der arbeitnehmer für die unterrichtung des arbeitgebers über veränderungen seiner personalien verantwortlich sei. 49von einer ordnungsgemäßen anhörung des betriebsrates mit ihrem schreiben vom 16.11.2012 (blatt 87 d. a.) nebst anlage (blatt 88 bis 90 d. a.) sei auszugehen. die irrtümliche angabe nur eines kindes statt der beiden bekannten kinder könne keine unwirksamkeit der anhörung begründen, zumal es auf diesen aspekt letztlich nicht angekommen sei. außerdem habe sie im rahmen der verhandlungen zum interessenausgleich mit namensliste dem zuständigen betriebsratsgremium ergänzende informationen gegeben. dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass der vorsitzende des p betriebsrats, herr e, zugleich mitglied des gesamtbetriebsrats sei. 50schließlich habe sie eine ordnungsgemäße massenentlassungsanzeige mit dem formularschreiben vom 05.10.2012 (blatt 109, 110 d. a.) nebst anlage (blatt 111, 112 d. a.) und der mit schreiben vom 30.10.2012 (blatt 115 d. a.) nachgereichten liste der zur entlassung vorgesehenen mitarbeiter (blatt 116 d. a.) abgegeben und auch die unterrichtungspflicht gemäß § 17 abs. 2 satz 1 kschg erfüllt. 51das arbeitsgericht hat der klage mit urteil vom 7.5.2013, az. 5 ca 2573/12, stattgegeben. 52zur begründung hat es u.a. ausgeführt, die mit schreiben der beklagten vom 27.11.2012 ausgesprochene kündigung sei sozial ungerechtfertigt und habe daher das arbeitsverhältnis der parteien nicht aufgelöst. 53die kündigung sei sozial ungerechtfertigt im sinne des § 1 abs. 3 satz 1 kschg, weil die vom kläger erhobene rüge der (grob) fehlerhaften sozialauswahl durchgreife. die beklagte sei ihrer verpflichtung, die von ihr mit dem gesamtbetriebsrat getroffene sozialauswahl nachvollziehbar und vollständig darzulegen, trotz des auskunftsverlangens in der klageschrift vom 04.12.2012 auf nicht nachgekommen. auf den prüfungsmaßstab der groben fehlerhaftigkeit der sozialen auswahl komme es nicht mehr an. 54jedenfalls fehle es an der darlegung der im schriftsatz der beklagten vom 12.04.2013 auf seite 8 (blatt 146 d. a.) unter 1.4.2. nur pauschal vorgebrachten „berechtigten betrieblichen interessen“, die sie und den gesamtbetriebsrat zur ausklammerung des in der altersgruppe des klägers von 35 bis 44 jahre befindlichen und an sich vergleichbaren mitarbeiters aydin v aus der sozialen auswahl gemäß § 1 abs. 3 satz 2 kschg veranlassten. die beklagte habe zu irgendwelchen kenntnissen, fähigkeiten und leistungen des vergleichbaren mitarbeiters v, die dessen weiterbeschäftigung als im berechtigten betrieblichen interesse liegend begründen könnten, keine tatsachen vorgetragen. auch habe die beklagte keine angaben dazu gemacht, dass und wie die im rahmen der leistungsträgerregelung des § 1 abs. 3 satz 2 kschg zu berücksichtigenden belange miteinander abgewogen worden seien 55zudem habe die beklagte den betriebsrat nicht über die spezifischen gründe informiert, die einer auswahl nach sozialen gesichtspunkten entgegenstünden und die weitere beschäftigung des nicht gekündigten arbeitnehmers bedingen würden, weshalb sie mit derartigem sachvortrag im rechtsstreit präkludiert sei. 56auch der weiterbeschäftigungsantrag sei begründet. 57wegen der weiteren einzelheiten der begründung wird auf die entscheidungsgründe der angefochtenen entscheidung verwiesen. 58das urteil ist der beklagten am 31.05.2013 zugestellt worden. hiergegen richtet sich die am 31.05.2013 eingelegte und mit dem am 31.07.2013 bei dem landesarbeitsgericht eingegangenen schriftsatz begründete berufung. 59die beklagte wendet sich unter wiederholung und vertiefung ihres erstinstanzlichen vortrags zur sach- und rechtslage gegen das erstinstanzliche urteil. sie trägt ergänzend u.a. vor, nach einer klausurtagung mit vertretern der betriebsräte der standorte i und p vom 5. bis 7. september 2012 seien ab dem 10. september 2012 unternehmensseitig die namenslisten erarbeitet worden. am 14. september 2012 habe eine sitzung zwischen vertretern der beklagten und je zwei mitgliedern der betriebsräte der beiden standorte, die zugleich dem gesamtbetriebsrat angehörten, stattgefunden. in dieser sitzung seien die „namens- bzw. personallisten“ an die beiden betriebsräte übergeben und dezidiert erläutert worden. sodann habe die beklagte mit den arbeitnehmervertretern gemeinsam anhand von exel-tabellen, in denen alle mitarbeiter u.a. mit ihren berufsgruppen, sozialdaten, sozialpunkten gemäß dem punkteschema und qualifikationen aufgeführt gewesen seien, über die namensliste beraten und einerseits die zu kündigenden mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet, andererseits aber auch kenntlich gemacht, welche mitarbeiter als sogenannte leistungsträger nach § 1 abs. 3 satz 2 kschg anzusehen seien. beide betriebsräte hätten am 17.09.2013 eigenständig beraten, danach sei eine erörterung der betriebsparteien erfolgt. nach weiteren beratungen am vormittag des 19.09.2012, bei denen sich die betriebsräte ein umfassendes bild der gesamtumstände (vergleichbarer mitarbeiter usw.) hinsichtlich aller von der kündigung betroffenen arbeitnehmer hätten machen können, sei dann am nachmittag eine einigung erfolgt. 60einer unterschrift der vorsitzenden der einigungsstelle unter den interessenausgleich nebst namensliste habe es nicht bedurft. im hinblick darauf, dass eine einigung der betriebsparteien über einen interessenausgleich auch außerhalb eines einigungsstellenverfahrens erfolgen könne, werde ein innerhalb des einigungsstellenverfahrens vereinbarter interessenausgleich nicht durch das fehlen der unterschrift der vorsitzenden unwirksam. zudem ergebe sich aus dem protokoll des einigungsstellenverfahrens, dass der interessenausgleich nicht innerhalb der einigungsstelle vereinbart worden, sondern lediglich anlässlich eines einigungsstellenverfahrens beschlossen worden sei. das schriftformerfordernis beziehe sich im übrigen lediglich auf eine auch den sozialplan umfassende gesamteinigung. 61eine der in dem interessenausgleich vorgesehenen betriebsänderungen betreffe den bereich „stabilisatoren endfertigung“. dort seien zuletzt 79 mitarbeiter eingesetzt gewesen. es sei entschieden worden, die tätigkeiten in diesem bereich an die geringeren auslastungsziele anzupassen. diese neuausrichtung begründe im bereich „stabilisatoren endfertigung“ den wegfall von 25 arbeitsplätzen. 62die betriebsparteien hätten sich im rahmen der verhandlungen über den interessenausgleich über die anforderungsprofile der künftigen arbeitsplätze verständigt und unter berücksichtigung der jeweiligen einsetzbarkeiten eine bereichsbezogene sozialauswahl vorgenommen. zur wahrung einer ausgewogenen personalstruktur seien altersgruppen gebildet worden. zudem seien die kündigungen auf die verschiedenen vergütungsgruppen zu verteilen gewesen, um spätere umgruppierungen zu vermeiden. 63der aufgabenwegfall im bereich „stabilisatoren endfertigung“ wirke sich besonders bei der niedrigsten entgeltgruppe (e04a) aus, welcher auch der kläger angehöre. dort seien 7 der 12 arbeitsplätze weggefallen. davon würden 3 auf die altersgruppe 35 bis 44 jahre entfallen, in der sich der kläger befinde. alle vorhandenen altersgruppen seien weitestgehend gleichmäßig bedacht worden, indem zunächst je gruppe die hälfte der arbeitsplätze zu streichen gewesen sei. da die gruppe der 35 bis 44 - jährigen (entgeltgruppenübergreifend) in diesem bereich größer als die der 45 bis 54 - jährigen und der an dritter stelle der erstgenannten gruppe weniger schutzbedürftig als der an vierter stelle der altersgruppe 45 bis 54 jahre stehende arbeitnehmer sei, wäre die auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. 64sowohl bei einer innerhalb der altersgruppe wie auch bei einer über alle altersgruppen hinweg durchgeführten sozialauswahl sei dem kläger zu kündigen gewesen. auf die weiterbeschäftigung von mitarbeitern aufgrund eines berechtigten betrieblichen interesses komme es somit nicht an. 65der anspruch auf auskunft des klägers über die von der beklagten vorgenommene sozialauswahl sei erfüllt. die mitteilungspflicht der beklagten sei auf die von ihr tatsächlich angestellten auswahlüberlegungen beschränkt. 66alle zehn zuvor in befristeten arbeitsverhältnissen stehenden arbeitnehmer, deren vertragsverhältnis entfristet wurde, seien zwar im bereich „stabilisatoren endfertigung“ beschäftigt, sie seien mit ausnahme der frau m jedoch in anderen entgeltgruppen als der gruppe e04a eingruppiert und daher mit dem kläger nicht vergleichbar. 67die anhörung des betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. da der vorsitzende des betriebsrates der betriebsstätte in p auch mitglied des gesamtbetriebsrates sei, genüge es, dass die beklagte im anhörungsverfahren auf die vorangegangenen erörterungen mit dem gesamtbetriebsrat im rahmen des einigungsstellenverfahrens bezug genommen habe. 68die beklagte habe eine ordnungsgemäße massenentlassungsanzeige mit schreiben vom 5.10.2013 erstattet. der interessenausgleich mit namensliste ersetze gemäß § 1 abs. 5 s. 4 kschg eine gesonderte stellungnahme des betriebsrats. weiter bezieht sich die beklagte auf die eingangsbestätigung der agentur für arbeit siegen vom 15. oktober 2012 über einen eingang der massenentlassungsanzeige am 5. oktober 2012. 69auch das konsultationsverfahren gemäß § 17 abs. 2 kschg sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. dies ergebe sich aus der gemeinsamen beratung mit arbeitnehmervertretern anhand von excel tabellen, in denen alle mitarbeiter unter anderem mit ihren berufsgruppen, sozialdaten, sozialpunkten gemäß punkteschema und qualifikationen aufgeführt gewesen seien und in deren rahmen die zu kündigenden mitarbeiter festgelegt und gekennzeichnet worden seien. 70die beklagte beantragt, 71das urteil des arbeitsgerichts hagen vom 7. mai 2013 – 5 ca 2573/12 - abzuändern und die klage abzuweisen. 72der kläger beantragt, 73die berufung zurückzuweisen. 74der kläger verteidigt das erstinstanzliche urteil unter wiederholung und vertiefung seines erstinstanzlichen vortrags zur sach- und rechtslage. er verweist u.a. darauf, dass sich unter berücksichtigung der unterhaltspflichten für seine ehefrau und 4 kinder sowie des lebensalters 45 jahre nach der punktetabelle für ihn die punktzahl 107 ergibt. zuzüglich 8 punkten für die unterhaltsberechtigte, geschiedene frühere ehefrau kämen 8 punkte hinzu, so dass sich insgesamt 115 punkte ergäben. in der berufungsverhandlung wurde zudem unstreitig, dass der kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und vier kinder hat. weiter bezieht sich der kläger auf sein bereits erstinstanzliches bestreiten der ordnungsgemäßen durchführung des konsultationsverfahrens sowie der anzeige einer massenentlassung und meint, die von der beklagten vorgetragene massenentlassungsanzeige enthalte zwingend erforderliche angaben nicht. 75er trägt vor, die altersgruppenbildung innerhalb der entgeltgruppe e04a sei ungeeignet, weil in der hälfte der gruppen kein mitarbeiter vorhanden sei. eine herausnahme von mitarbeitern als leistungsträger sei nicht begründet. 76aus den eingereichten schriftstücken ergebe sich nicht, dass die beklagte dem betriebsrat betriebliche gründe für einen entfall von arbeitsbedarf substantiiert mitgeteilt habe. sowohl im interessenausgleich als auch in der anhörung des betriebsrats seien vergleichsgruppen nicht anhand von entgeltgruppen gebildet worden. 77wegen der weiteren einzelheiten des vorbringens der parteien wird auf den von ihnen in bezug genommenen inhalt der in beiden rechtszügen zu den akten gereichten schriftsätze nebst anlagen verwiesen. 78

79i. die berufung ist an sich statthaft (§ 64 abs. 1 arbgg), nach dem wert des beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 abs. 2 buchst. b arbgg) sowie in gesetzlicher form und frist eingelegt (§ 519 zpo i.v.m. § 64 abs. 6 s. 1 arbgg, § 66 abs. 1 s. 1 arbgg) und innerhalb der frist (§ 66 abs. 1 s. 1 arbgg) und auch ordnungsgemäß (§ 520 abs. 3 zpo i.vm. § 64 abs. 6 s. 1 arbgg) begründet worden. 80ii. die berufung ist unbegründet. das arbeitsgericht hat der klage zu recht stattgegeben. 811. das arbeitsverhältnis der parteien wurde durch die kündigung der beklagten vom 27.11.2012 nicht aufgelöst. 82a) die kündigung ist nicht durch dringende betriebliche erfordernisse gem. § 1 abs. 2 kschg sozial gerechtfertigt. 83aa) dringende betriebliche erfordernisse für eine kündigung i.s. von § 1 abs. 2 kschg können sich aus innerbetrieblichen gründen wie rationalisierungsmaßnahmen, umstellung oder einschränkung der produktion oder von arbeitsabläufen oder aus außerbetrieblichen gründen ergeben (bag 23. april 2008 - 2 azr 1110/06 – nza 2008, 939, 940 rn. 14; bag 24. mai 2012 – 2 azr 124/11 - nza 2012, 1223, 1225 rn. 21). eine solche unternehmerische organisationsentscheidung begründet ein dringendes betriebliches erfordernis im sinne des § 1 abs. 2 kschg, wenn sie sich auf die einsatzmöglichkeit des gekündigten arbeitnehmers auswirkt (bag 23. april 2008 - 2 azr 1110/06 – rn. 14; bag 2. februar 2006 - 2 azr 154/05 - ap bgb § 611 kirchendienst nr. 46). die entscheidung selbst ist nicht auf ihre rechtliche rechtfertigung oder ihre zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (bag 23. april 2008 - 2 azr 1110/06 – rn. 14; bag 21.09.2006 - 2 azr 607/05 - ap kschg 1969 § 2 nr. 130). diese beschränkte überprüfung ändert allerdings nichts an der darlegungslast des arbeitgebers, substantiiert zu schildern, dass die durchführung des unternehmerischen organisationsaktes zu einem wegfall der bisherigen beschäftigungsmöglichkeit führt. der arbeitgeber muss vielmehr im einzelnen die auswirkung der unternehmerischen entscheidung und des sie umsetzenden konzepts auf den arbeitsbedarf für den oder die zu kündigenden arbeitnehmer darlegen (ascheid, der betrieb 1987, s. 1144 ff. und hillebrecht, zip 1985, s. 257 ff.).und ggf. auch beweisen. dies gilt auch dafür, dass diese bei ausspruch der kündigung bereits vorlag und greifbare formen angenommen hat. nachzuprüfen ist auch, ob die fragliche entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das beschäftigungsbedürfnis für einzelne arbeitnehmer entfallen ist (bag 24. mai 2012 – 2 azr 124/11 - nza 2012, 1223, 1225 rn. 21). 84bb) die betriebsbedingtheit der kündigung wird nicht bereits gemäß § 1 abs. 5 kschg vermutet. 85(1) sind bei einer betriebsänderung nach § 111 betrvg die arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem interessenausgleich zwischen arbeitgeber und betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird nach § 1 abs. 5 satz 1 kschg vermutet, dass die kündigung durch dringende betriebliche erfordernisse im sinne des § 1 abs. 2 kschg bedingt ist. die darauf, dass eine betriebsänderung nach § 111 betrvg vorlag und für die kündigung des arbeitnehmers kausal war und der arbeitnehmer in einem wirksam zustande gekommenen interessenausgleich benannt ist, gegründete vermutungsbasis hat der arbeitgeber substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (bag 19. juli 2012 - 2 azr 386/11 - nza 2013, 334, rn. 16; bag 3. april 2008 - 2 azr 879/06 – nza 2008, 1060, 1062 rn. 21). 86dabei setzen der gesetzeszweck des § 1 abs. 5 kschg und die an die namensliste geknüpften rechtsfolgen voraus, dass in ihr ausschließlich arbeitnehmer bezeichnet sind, die aus der eigenen sicht der betriebsparteien aufgrund der dem interessenausgleich zugrunde liegenden betriebsänderung zu kündigen sind. das zustandekommen der einigung der betriebsparteien darf nicht auf außerhalb des gesetzeszwecks liegenden erwägungen der betriebsparteien beruhen. nur unter diesen voraussetzungen ist ausreichend sichergestellt, dass sich die betriebsparteien in jeder hinsicht bei der erstellung der namensliste mit der betriebsnotwendigkeit der kündigung der in ihr bezeichneten arbeitnehmer befasst haben und sich gedanken darüber gemacht haben, welche arbeitnehmer als vergleichbar für eine sozialauswahl in betracht kommen, welche soziale rangfolge zwischen ihnen besteht und wer aus der sozialauswahl ausscheidet (bag 26. märz 2009 - 2 azr 296/07 - nza 2009, 1151 ff., rn. 37; bag 22. januar 2004 - 2 azr 111/02 - ap betrvg 1972 § 112 namensliste nr. 1). 87die verantwortung des betriebsrats gegenüber allen in der namensliste benannten arbeitnehmern besteht darin - auch bezogen auf einen in aussicht genommenen kündigungstermin -, nur unvermeidbaren entlassungen zuzustimmen und darauf zu achten, dass bei der auswahl der ausscheidenden soziale gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden (bag 26. märz 2009 - 2 azr 296/07 - nza 2009, 1151, rn. 38). in eine namensliste eines interessenausgleichs nach § 1 abs. 5 kschg dürfen ausschließlich arbeitnehmer aufgenommen werden, die aus der eigenen sicht der betriebsparteien aufgrund der dem interessenausgleich zu grunde liegenden betriebsänderung zu kündigen sind (bag 26. märz 2009 - 2 azr 296/07 - nza 2009, 1151 ff.). 88(2) diese voraussetzungen sind im streitfall nicht vollständig erfüllt. es kann gerade nicht mit der vom gesetzgeber für den regelfall zugrunde gelegten gewissheit angenommen werden, dass der gesamtbetriebsrat seiner vorgenannten verantwortung gerecht geworden ist. die von den betriebsparteien vereinbarte namensliste zu dem interessenausgleich vom 19.09.2012 enthält nicht nur arbeitnehmer, denen aus der sicht der betriebsparteien aufgrund der dem interessenausgleich zu grunde liegenden betriebsänderung die kündigung zu erklären gewesen wäre. vielmehr enthält die namensliste auch solche arbeitnehmer, die in rentennahen jahrgängen individuell ausscheidenswünsche geäußert haben. dies ergibt sich aus dem vortrag der auch hier beklagten in dem den parteien bekannten rechtsstreit lag hamm 9 sa 764/13 mit identischen prozessbevollmächtigten, in welchem die berufungsverhandlung am selben tag stattfand, woraus sich ergibt, dass der vortrag neben dem vorsitzenden auch den beisitzern bekannt und damit gerichtsbekannt ist. dieser vortrag der beklagten (s. 7 des schriftsatzes vom 11.09.2013 in 9 sa 764/13) lautet wörtlich: „trotz der altersgruppenbildung, die nicht in allen bereichen 1:1 umgesetzt werden konnte, sind die einzelnen altersgruppen sehr gleichmäßig bedacht worden. die vergleichsweise hohe zahl betroffener mitarbeiter bei den rentennahen jahrgängen ist individuellen ausscheidenswünschen geschuldet:“ hieraus folgt zwingend, dass die beklagte und der gesamtbetriebsrat individuelle ausscheidenswünsche rentennaher mitarbeiter bei der aufstellung der namensliste berücksichtigt haben und sich damit gerade nicht in dem rahmen zulässiger auswahlüberlegungen gehalten haben. dieser fehler führt dazu, dass der vermutungswirkung des § 1 abs. 5 kschg gänzlich die grundlage entzogen ist (bag 26. märz 2009 - 2 azr 296/07 - nza 2009, 1151 ff., rn. 36 ff.). diese umstände wurden mit den parteien in der berufungsverhandlung erörtert, ihnen wurde gelegenheit zur stellungnahme gegeben. 89(3) eine betriebsbedingtheit der kündigung im sinne des § 1 abs. 2 kschg ergibt sich auch nicht ohne die vermutungswirkung des § 1 abs. 5 kschg aus dem vortrag der beklagten. im streitfall hat die die beklagte hinreichende tatsachen für einen wegfall des bedarfs für die arbeitsleistung des klägers nicht dargelegt. ihrem vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche konkrete änderung der arbeitsorganisation sie im arbeitsbereich des klägers aufgrund welcher umstände mit welcher sich aus welchen konkreten einzeltatsachen ergebenden änderung des arbeitsbedarfes vorgenommen haben will noch, dass alternativ unter – ggf. teilweiser - beibehaltung der bisherigen organisation die arbeitsmenge spätestens für den zeitpunkt des auslaufens der kündigungsfrist in einem solchen umfang reduziert sein würde, dass der arbeitsbedarf für die tätigkeit des klägers entfallen würde. 90b) die kündigung ist auch deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die sozialauswahl der beklagten nicht ausreichend ist, § 1 abs. 3 satz 1 kschg. sie wäre, würden die voraussetzungen für den eintritt der vermutungswirkungen des § 1 abs. 5 kschg entgegen den obigen feststellungen vorliegen, auch grob fehlerhaft. 91aa) die auskunftspflicht des arbeitgebers nach § 1 abs. 3 s 1 halbs. 2 kschg besteht uneingeschränkt auch in den fällen des § 1 abs. 5 kschg (bag 27. september 2012 - 2 azr 516/11- nza 2013, 559, 563, rn.44) der arbeitnehmer, der sich auf die fehlerhaftigkeit oder grobe fehlerhaftigkeit der sozialauswahl beruft, hat keinen anspruch auf die vollständige auflistung der sozialdaten aller objektiv vergleichbaren arbeitnehmer (bag 27. september 2012 - 2 azr 516/11- nza 2013, 559, 564, rn. 46). gibt der arbeitgeber keine oder keine vollständige auskunft, so kann der arbeitnehmer beim fehlen eigener kenntnis seiner aus § 1 abs. 3 kschg i.v.m. § 138 abs. 1 zpo herzuleitenden substantiierungspflicht, die namen sozial stärkerer arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. in diesen fällen ist sein vortrag, es seien sozial stärkere arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (bag 27. september 2012 - 2 azr 516/11 - nza 2013, 559, 564, rn.47). 92diese auskunftspflicht hat die beklagte nicht erfüllt. dabei ist von der bestimmung des sozialauswahlkreises auszugehen, den die beklagte dem betriebsrat im anhörungsschreiben mitgeteilt hat. sollte die beklagte dem betriebsrat in den verhandlungen über den interessenausgleich davon abweichende auswahlüberlegungen mitgeteilt haben, hätte sie den betriebsrat im anhörungsschreiben darauf hinweisen müssen, dass entgegen den ausführungen zum auswahlkreis im anhörungsschreiben welche exakt darzustellende mitteilung zu auswahlüberlegungen aus den früheren verhandlungen gelten sollte. derartiges ist nicht ersichtlich. der betriebsrat konnte damit nur davon auszugehen, dass die zuletzt im anhörungsschreiben mitgeteilte eingrenzung des auswahlkreises gelten sollte. 93die im anhörungsschreiben dem betriebsrat mitgeteilte bestimmung des auswahlkreises lautete, es müssten von 79 arbeitnehmern in dem bereich „fertigung stabilisatoren endfertigung“ 25 arbeitsplätze wegfallen. damit hat die beklagte gegenüber dem betriebsrat den auswahlkreis als auf die in diesem bereich beschäftigten 79 mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. dies ergibt sich auch aus dem umstand, dass von den 17 mitarbeitern auf der namensliste, deren ausscheiden bereits vor beginn der anhörung des betriebsrats die beklagte diesem im anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 arbeitnehmer in der im rechtsstreit vorgetragenen liste aufgeführt sind, welche die in die entgeltgruppe e04a eingruppierten mitarbeiter enthält. daraus ergibt sich denknotwendig, dass die beklagte die 25 für ein ausscheiden vorgesehenen mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der anhörung ausgeschiedenen mitarbeiter nicht auf die zahl von 25 aus 79 mitarbeitern angerechnet werden können. die beklagte hat die relevanten sozialdaten und namen der 79 mitarbeiter in dem bereich „fertigung stabilisatoren endfertigung“ dem kläger weder außergerichtlich noch im verlauf des rechtsstreits mitgeteilt. bereits damit ist nach den vorstehend dargestellten grundsätzen der vortrag des klägers, es seien sozial stärkere arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. 94bb) auch davon abgesehen ist die sozialauswahl selbst für den fall eines unterstellt formell wirksamen interessensausgleichs mit namensliste und des eingreifens der fiktionswirkung des § 1 abs. 5 kschg grob fehlerhaft, selbst wenn weiter unterstellt wird, die beklagte habe eine sozialauswahl im bereich „fertigung stabilisatoren endfertigung“ auf entgeltgruppen begrenzt vorgenommen und dies auch dem betriebsrat im anhörungsverfahren mitgeteilt – für letzteres ist ohnedies nichts vorgetragen noch ersichtlich. dabei kann weitergehend dahinstehen, ob zu gunsten des klägers weitere sozialpunkte deshalb in ansatz zu bringen waren, weil in der berufungsverhandlung unstreitig wurde, dass der kläger seit dem 12.09.2012 verheiratet ist und bereits vor der betriebsratsanhörung vier kinder hatte. 95(1) nach § 1 abs. 3 satz 2 kschg sind solche vergleichbaren arbeitnehmer in die sozialauswahl nicht einzubeziehen, deren weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer kenntnisse, fähigkeiten und leistungen, im berechtigten betrieblichen interesse liegt. aus dem umstand, dass das gesetz dafür ein betriebliches interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse „berechtigt“ sein, folgt, dass ein betriebliches interesse auch „unberechtigt” sein kann. nach dem gesetz sind danach dem betrieblichen interesse entgegengesetzte interessen denkbar, die einer herausnahme von sogenannten leistungsträgern aus der sozialauswahl entgegenstehen können. bei den gegenläufigen interessen kann es sich angesichts des umstands, dass § 1 abs. 3 satz 2 kschg eine ausnahme vom gebot der sozialauswahl statuiert, nur um die belange des sozial schwächeren arbeitnehmers handeln. diese sind im rahmen des § 1 abs. 3 satz 2 kschg demnach gegen das betriebliche interesse an einer herausnahme von leistungsträgern abzuwägen. je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die gründe für die ausklammerung des leistungsträgers sein (bag 19. juli 2012 - 2 azr 352/11 - nza 2013, 86, 90 rn. 34). diese abwägung ist anhand eines konkreten vergleiches durchzuführen (bag 19. juli 2012 - 2 azr 352/11 - nza 2013, 86, 90 rn. 34; bag 10. juni 2010 - 2 azr 420/09 - rn. 29, ap kschg 1969 § 1 soziale auswahl nr. 98). 96(2) die herausnahme der maximal 67 punkte erzielenden mitarbeiter x, v und der zuvor befristet beschäftigten mitarbeiterin m aus der sozialauswahl war grob fehlerhaft. für sie sind keine konkreten betrieblichen gründe vorgetragen. 97(3) unter deren einbeziehung der genannten mitarbeiter in die sozialauswahl steht der kläger selbst nach den von der beklagten vergebenen punkten auf platz 7 der punktereihung innerhalb der entgeltgruppe e04a. damit konnte bei der sozialauswahl der kläger nicht mehr von einer kündigung betroffen sein. 98(a) denn die sozial an sich schutzwürdigeren, auf platz 11 und 12 stehenden mitarbeiter n3 und c haben bereits vor ausspruch der kündigung und beginn der betriebsratsanhörung mit der beklagten einvernehmen über ihr ausscheiden erzielt. dies hat zur folge, dass letztlich nur noch fünf kündigungen auszusprechen waren und der kläger von diesen nach den durch die beklagte behaupteten auswahlmaßstäben der betriebsparteien nicht mehr betroffen sein konnte. 99(b) das ausscheiden der mitarbeiter n3 und c ist bei der prüfung der kausalität von auswahlfehlern für das ergebnis bezüglich des klägers, beachtlich. 100(aa) für die wirksamkeit einer kündigung sind die verhältnisse zum zeitpunkt ihres ausspruchs maßgeblich. deshalb ist die später, nach der kündigungserklärung eintretende entwicklung, etwa der ausgang von nachgehenden kündigungsschutzverfahren anderer arbeitnehmer und die hierdurch ggf. bedingte veränderung der kausalitätsbeurteilung eines auswahlfehlers für einen konkreten arbeitnehmer, unerheblich (bag 9. november 2006 – 2 azr 892/05 – nza 2007, 549, 551 rn. 20 zu b. i. 2. b) cc) der gründe). 101umgekehrt sind umstände wie die einvernehmliche beendigung des arbeitsverhältnisses mit anderen, an sich schutzwürdigeren arbeitnehmer bei ihrem eintreten bereits vor kündigungsausspruch beachtlich. denn der arbeitgeber ist nicht zu irgendeiner sozialauswahl, sondern zu einer solchen zum maßgeblichen zeitpunkt und unter zugrundelegung der zu diesem maßgeblichen, tatsächlichen verhältnisse verpflichtet. dagegen spricht nicht, dass es wegen der erforderlichen planung einer massenentlassung zulässig ist, dass der arbeitgeber die erhebung einzelner sozialdaten in einem angemessenen zeitraum vor ausspruch der kündigungen durchführt. die berechnung von alter und betriebszugehörigkeit erfordert es, zur erstellung der auswahlliste einen festen stichtag zu grunde zu legen (bag 6. juli 2006 - 2 azr 443/05 – nza 2007, 197, 203 rn. 59). dieser gesichtspunkt trägt jedoch lediglich für die feststellung der sozialdaten alter und betriebszugehörigkeit zu einem stichtag. im streitfall geht es hingegen um die feststellung der kausalität eines auswahlfehlers (der nicht berechtigten herausnahme von arbeitnehmern aus der sozialauswahl) für die im ergebnis bezüglich eines konkreten arbeitnehmers, hier des klägers, eintretende fehlerhaftigkeit des auswahlergebnisses. diese prüfung erfordert gerade keine stichtagsregelung, sondern lediglich, dass die den fehler bedingende tatsachengrundlage bereits bei ausspruch der kündigung vorlag. dies ist im streitfall gegeben. die genannten zwei schutzwürdigeren mitarbeiter hatten bereits vor dem ausspruch der kündigung, nämlich sogar vor der einleitung der betriebsratsanhörung, ihr ausscheiden mit der beklagten vereinbart und konnten daher nicht an stelle der fehlerhaft aus der sozialauswahl herausgenommenen mitarbeiter im arbeitsverhältnis verbleiben. der behauptete stichtag – der 19.09.2012 – ist somit für die beurteilung der kausalität des auswahlfehlers für die kündigung gegenüber dem kläger bedeutungslos. 102(bb) dem steht auch nicht entgegen, dass keine wesentliche änderung der sachlage im sinne von § 1 abs. 4 satz 3 kschg vorliegt, wenn das freiwillige ausscheiden von arbeitnehmern nach abschluss eines interessenausgleichs mit namensliste dazu führt, dass kündigungen einzelner, in der namensliste aufgeführter arbeitnehmer vermieden werden, was insbesondere gilt, wenn die betriebsparteien hierfür bei abschluss des interessenausgleichs eine regelung vorgesehen haben (bag 12. märz 2009 - 2 azr 418/07 - nza 2009, 1023, 1024 rn. 20, 21). diese erwägung betrifft lediglich die frage, wann eine wesentliche änderung der sachlage vorliegt, nicht jedoch die beurteilung der kausalität von fehlern bei der sozialauswahl für einen zur kündigung vorgesehenen arbeitnehmer. 103(cc) zudem wäre ein abstellen auf die verhältnisse am von der beklagten behaupteten stichtag dem 19.09.2012 auch derart, dass ein einvernehmliches ausscheiden schutzwürdigerer arbeitnehmer die beurteilung der betroffenheit von der kündigung im rahmen der sozialauswahl nicht mehr berühren würde, willkürlich und mit den pflichten der betriebsparteien aus § 75 betrvg nicht zu vereinbaren. bei einem derartigen verständnis des inhaltes des interessenausgleiches wäre dieser unwirksam. 104die betriebsparteien würden, ohne dass es hierfür einen tragenden grund gäbe, auf tatsächliche verhältnisse zu einem rechtlich nicht maßgeblichen zeitpunkt abstellen. sie würden gleichheitswidrig ein faktisch wirkendes system installieren, bei dem für einen teil der arbeitnehmer, in deren auswahlgruppe zwischen stichtag und kündigung keine schutzwürdigeren arbeitnehmer ausscheiden, die sozialauswahl nach den maßgeblichen verhältnissen zum kündigungszeitpunkt geprüft würde und für den anderen teil derjenigen, in deren auswahlkreis vor der kündigung sozial schutzwürdigere arbeitnehmer freiwillig ausscheiden, die beurteilung fiktiv auf einen an sich unmaßgeblichen stichtag vorverlegen. damit würden sie letzterem personenkreis faktisch die beurteilung anhand der rechtlich maßgeblichen kriterien vorenthalten. 105der zeitpunkt für die beurteilung der möglichen kausalität von auswahlfehlern kann jedenfalls hier nicht auf den mehr als zwei monate vor ausspruch der kündigung liegenden zeitpunkt des faktischen abschlusses des interessenausgleichs mit namensliste fixiert werden, zumal die ergänzungsvereinbarung dilatorisch den beginn der umsetzung des interessenausgleichs an die vorherige vereinbarung eines sanierungstarifvertrages knüpft, welcher erst am 22.10.2012 und damit mehr als einen monat nach dem interessenausgleich abgeschlossen wurde. 106(c) damit standen in der von der beklagten in der berufungserwiderung vorgetragenen gruppe, ihre maßgeblichkeit zu gunsten der beklagten unterstellt, nur noch fünf kündigungen in einer gruppe von 12 mitarbeitern an. von einer der fünf kündigungen konnte der kläger offensichtlich nicht betroffen sein. dies ergibt sich aus der von der beklagten vorgetragenen tabelle: 107name geb.-datum eintritt unterhaltspflichten sb punkte gekün- pkt. pkt. verh. kinder pkt. pkt. it. sp digt? 1 l 00.05.1968 44 01.07.2008 4 ja 0 8 nein 0 56 ja 2 v 00.01.1970 42 01.06.2008 4 ja 2 16 nein 0 62 nein 3 m 00.08.1966 46 01.03.2012 1 ja 2 16 nein 0 63 nein 4 x 00.08.1954 58 01.07.2008 1 ja 0 8 nein 0 67 nein 5 b1 00.06.1960 52 01.03.2012 1 ja 2 16 nein 0 69 ja 6 t1 00.01.1961 51 04.01.1999 18 nein 0 0 nein 0 69 ja 7 kläger 00.10.1967 44 15.10.1988 38 nein 2 8 nein 0 90 ja 8 p1 00.02.1970 42 02.11.1988 38 ja 2 16 nein 0 96 ja 9 n2 00.10.1966 45 27.08.1986 42 ja 1 12 nein 0 99 nein 10 b2 00.05.1965 47 12.03.1990 36 ja 4 24 nein 0 107 nein 11 n3 00.04.1961 51 07.03.1979 58 ja 0 8 nein 0 117 ja 12 c 00.11.1952 59 01.07.1975 56 ja 0 8 nein 0 123 ja 108schon angesichts eines punktabstandes von 21 punkten zwischen je 69 punkten der unmittelbar vor dem kläger gelisteten arbeitnehmer b1 und t1 zu 90 punkten des klägers ist die auswahl bereits anhand der von der beklagten vergebenen punktwerte grob fehlerhaft. die punktedifferenz beträgt 23,33 % der dem kläger durch die beklagte zuerkannten punkte. 109cc) auf die alternativ durch die beklagte angeführte, noch engere auswahl innerhalb der altersgruppe der 35 bis 44 – jährigen ist nicht abzustellen. die bildung von altersgruppen innerhalb der entgeltgruppe e04a ist ausgeschlossen. 110die vornahme der sozialauswahl im rahmen von altersgruppen ist gemäß § 1 abs. 3 satz 2 kschg in abweichung von § 1 abs. 3 satz 1 kschg zulässig, wenn dies zur sicherung einer ausgewogenen personalstruktur des betriebs im berechtigten betrieblichen interesse liegt. das setzt voraus, dass die im konkreten fall vorgenommene altersgruppenbildung zur sicherung der bestehenden personalstruktur tatsächlich geeignet ist (bag 19. juli 2012 - 2 azr 352/11 - nza 2013, 86, 89 rn. 26). zur erhaltung der altersstruktur der belegschaft ist eine altersgruppenbildung nur dann geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende struktur bewahrt bleibt. dies kann sie nur leisten, wenn die bisherige verteilung der beschäftigten auf die altersgruppen prozentual der anzahl der in der jeweiligen altersgruppe zu kündigenden entspricht. dadurch wird die erhaltung der bisherigen struktur der gesamtbelegschaft - in etwa - erreicht. sind mehrere gruppen vergleichbarer arbeitnehmer von den entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale berücksichtigung aller altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen vergleichsgruppen möglich sein. die betriebsweite sicherung der altersstruktur muss die folge der proportionalen beteiligung sämtlicher altersgruppen auch innerhalb der einzelnen vergleichsgruppen sein. es ist das kennzeichen der sozialauswahl, dass sie innerhalb von vergleichsgruppen zu erfolgen hat (bag 19. juli 2012 - 2 azr 352/11 - nza 2013, 86, 89 rn. 31; bag 22. märz 2012 - 2 azr 167/11 - rn. 33). 111im streitfall ergibt sich anhand der verteilung der 12 mitarbeiter des bereichs „stabilisatoren endfertigung“ und der zahl der vorgesehenen 7 kündigungen folgendes bild: 112altersgruppe arbeitnehmer in der gruppe zahl der kündigungen in der gruppe prozentualer anteil der gekündigten je gruppe bis 24 jahre 0 0 entfällt 25 bis 34 jahre 0 0 entfällt 35 bis 44 jahre 4 3 75 % 45 bis 54 jahre 6 3 50 % 55 bis 64 jahre 2 1 50 % ab 65 jahre 0 0 entfällt 113dabei wird davon ausgegangen, dass auch die mitarbeiter, die jeweils 24, 34, 44, 54 oder 64 jahre alt sind, der mit „bis“ zu diesem alter definierten gruppe zugehörig sind. sonst würden diese mitarbeiter keiner altersgruppe zugehörig sein (zu einer vergleichbaren fallgestaltung vgl. bag 26. mai 2009 – 1 azr 198/08, rn. 15 ff.). weiter bleibt bei dieser auf den daten der beklagten beruhenden aufstellung unbeachtet, dass der der gruppe bis 44 jahre zugeordnete kläger angesichts seines geburtsdatums 7.10.1967 zwar am 19.09.2012 noch 44 jahre alt war, jedoch bei abschluss des sanierungstarifvertrages, vor dessen vereinbarung eine umsetzung des interessenausgleichs ausgeschlossen war, ebenso wie bei beginn der betriebsratsanhörung bereits das 45 lebensjahr vollendet hatte. 114die in obiger tabelle dargestellte verteilung zeigt, dass eine hinreichend proportionale verteilung der kündigungen auf die derart kleinteilig gebildete sozialauswahlgruppe nicht möglich ist. damit ist die altersgruppenbildung im streitfall insoweit nicht zulässig. 115dd) es bedarf damit aus jedem der zuvor dargestellten gründe keiner weiteren erörterung, wie es sich auswirkt, dass die beklagte dem betriebsrat von kindern lt. steuerkarte – noch dazu eingestanden falsch mit 1 statt 2 – berichtete, dass real der kläger bereits wieder verheiratet war und erheblich vor ausspruch der kündigung, nämlich schon am 27.09.2012, vater eines 4. kindes wurde. 116ebenso kann offen bleiben, ob die beklagte den tag der unterzeichnung des interessenausgleichs als stichtag für die feststellung der sozialdaten entsprechend ihrem vortrag tatsächlich festgelegt hat und ob es durch den stichtag dem kläger verwehrt sein könnte, selbst bei mitteilung seines nach dem „stichtag“ und vor der anhörung des betriebsrats geborenen kindes noch am 27.09.2012 dessen berücksichtigung bei der sozialauswahl zu erwirken. eine festlegung des 19.09.2012 als derartiger stichtag ist zudem nach dem inhalt der gerichtsakte bereits weder dem betriebsrat mitgeteilt oder mit diesem vereinbart worden noch sonst als verbindlich festgelegt ersichtlich. gegen eine mit dem gesamtbetriebsrat vereinbarte festlegung des 19.09.2012 als stichtag spricht auch der umstand, dass die beklagte in der berufungsbegründung vom 31. juli 2013 auf s. 8 (bl. 220 d. a.) im ersten satz die verteilung der zwölf beschäftigten des bereichs „stabilisatoren endfertigung“ in der eg 04a zum 30.09.2012 und damit zu einem nicht mit dem behaupteten stichtag identischen datum mitteilt. 117zudem spräche vieles für die unzulässigkeit einer derartigen festlegung. allerdings ist es wegen der erforderlichen planung einer massenentlassung zulässig, dass der arbeitgeber die erhebung der sozialdaten alter und betriebszugehörigkeit in einem angemessenen zeitraum vor ausspruch der kündigungen durchführt. die berechnung von alter und betriebszugehörigkeit erfordert es, zur erstellung der auswahlliste einen festen stichtag zu grunde zu legen (bag 6. juli 2006 - 2 azr 443/05 – nza 2007, 197, 203 rn. 59). dies wird für das alter und die betriebszugehörigkeit unproblematisch sein, da die durch geburtstage und vollendung von vollen jahren der betriebszugehörigkeit sich ergebenden unschärfen typischerweise relativ geringfügig sind und eine willkürliche steuerung in diesem bereich angesichts der statistisch bei massenverfahren bedingten streuwirkung der großen zahl betroffener praktisch ausscheiden dürfte. zudem steigen die punktwerte, wenn auch in jahressprüngen, typischerweise linear an, so dass eine auf denselben stichtag bezogene kappung des weiteren anwachsens bis zur kündigung die arbeitnehmer im ansatz gleich trifft. 118diese von den faktisch notwendigen abläufen der sozialauswahl im verfahren des interessenausgleichs mit einer namensliste und der betriebsratsanhörung vor der kündigung nahegelegte vorverlegung der ermittlung des alters und der betriebszugehörigkeit kann jedoch zumindest hinsichtlich des familienstandes und der unterhaltspflichten den an sich maßgeblichen zeitpunkt des standes dieser daten, nämlich den zeitpunkt der abgabe der kündigungserklärung, nicht weiter verändern, als diese vorhergehenden abläufe es erfordern. sonst würde entgegen § 1 abs. 3 kschg die sozialauswahl letztlich zeitlich und auch inhaltlich von der kündigung entkoppelt. dies würde zu völlig zufälligen, nicht hinnehmbaren ergebnissen führen, wenn z.b. ein arbeitnehmer im grenzbereich der sozialpunkte zwischen zu kündigenden und nicht zur kündigung anstehenden arbeitnehmern in der zeitspanne zwischen dem stichtag für die auswahldaten und der anhörung des betriebsrats seine von ihm schwangere freundin heiratet und ggf. noch die geburt zumindest eines kindes (es kann auch mehrlingsgeburten geben) in diesen zeitraum fällt. auch hierdurch kann leicht eine erhebliche veränderung des auswahlergebnisses eintreten. deren nichtbeachtung mit der folge des arbeitsplatzverlustes für einen nach den tatsächlichen daten hiervon nicht (mehr) betroffenen arbeitnehmer könnte nur gerechtfertigt sein, wenn und soweit dies durch die notwendigkeiten des interessenausgleichsverfahrens und der ebenfalls der kündigung vorgeschalteten anhörung des betriebsrats zwingend erforderlich würde. davon kann jedenfalls im streitfall bei einer zeitspanne von mehr als zwei monaten zwischen der erstellung der namensliste und dem ausspruch der kündigung nicht mehr ansatzweise die rede sein. 119denn die beklagte weist selbst darauf hin, dass sie bereits im sommer 2012 mit dem betriebsrat informelle vorgespräche wegen der beabsichtigten betriebsänderung geführt hat und sodann ab dem 5. bis 7. september 2012 eine klausurtagung mit den betriebsräten beider standorte, der ig metall und des arbeitgeberverbandes durchführte, was nach weiteren besprechungen der betriebsparteien in den interessenausgleich vom 19.09.2012 mündete. der beklagten war daher bereits spätestens anfang september 2012 bekannt, dass kündigungen mit dem erfordernis einer sozialauswahl anstanden. ihr interesse an einer zügigen verwirklichung der betriebsänderung durch abgabe von kündigungserklärungen wäre in keiner weise beeinträchtigt worden, hätte sie damals die in betracht kommenden arbeitnehmer unter individueller mitteilung der jeweils für den einzelnen arbeitnehmer angenommenen sozialdaten aufgefordert, zur vorbereitung einer sozialauswahl eventuelle korrekturen oder aktualisierungen dieser daten unter beifügung von nachweisen binnen einer kurzen (gleichwohl angemessenen) frist mitzuteilen und anschließend ggf. bis zum beginn der betriebsratsanhörung zu aktualisieren. ein solches vorgehen war insbesondere deshalb geboten, weil die umsetzung des interessenausgleichs ausweislich der ergänzungsvereinbarung bis zum ungewissen abschluss eines sanierungstarifvertrages aufgeschoben war. hieraus ergab sich eine zusätzliche, erhebliche verzögerung. 120zudem hätte es nicht fern gelegen, für den fall einer änderung der sozialdaten zwischen dem auswahlvorgang bei der aufstellung der namensliste und dem beginn der betriebsratsanhörung bzw. dem kündigungsausspruch vorzusehen, dass dann die namensliste unter beachtung der sich aus dem jeweils geänderten sozialdatum ergebenden, geänderten punktzahl in der reihung der punkte innerhalb des jeweils betroffenen auswahlkreises im rahmen eines kurz festgelegten verfahrens (z.b. neue reihung nach neuem punktwert, bei punktgleichheit vorrang merkmal a, hilfsweise b, dann hilfsweise c) korrigiert würde. dies hätte lediglich vorausgesetzt, dass die betriebsparteien die einzelnen kreise der sozialauswahl im interessenausgleich oder einer durch ihn und wechselseitig in bezug genommenen, unterzeichneten anlage dokumentiert hätten. mit dieser dokumentation wäre keine erhebliche belastung der beklagten verbunden gewesen, zumal sie ohnehin gegenüber dem betriebsrat zur mitteilung ihrer auswahlüberlegungen verpflichtet war. 121c) würde unterstellt, die beklagte hätte die sozialauswahl so vorgenommen, wie sie diese im rechtsstreit als in zulässiger weise vornehmbar vorträgt, nämlich entsprechend ihrem berufen auf eine in den grenzen von entgeltgruppen vorzunehmende auswahl, wäre gemäß § 102 abs. 1 betrvg die anhörung des betriebsrats und damit aus diesem grund wiederum die kündigung unwirksam. 122der betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der arbeitgeber ihm die aus seiner sicht tragenden umstände für die kündigung unterbreitet hat. dagegen handelt es sich um keine frage der subjektiven determinierung der kündigungsgründe und ihrer mitteilung im anhörungsverfahren, wenn der arbeitgeber dem betriebsrat den sachverhalt bewusst irreführend - auch durch verschweigen wesentlicher umstände - schildert. der arbeitgeber trägt auch die beweisführungslast für die nicht bewusste irreführung des betriebsrats. (bag 22.09.1994 – 2 azr 31/94 - nza 1995, 363). nach diesem maßstab hätte die beklagte bei einer tatsächlich von ihr in den grenzen von entgeltgruppen vorgenommenen sozialauswahl den betriebsrat nicht wahrheitsgemäß über die sozialauswahl informiert. 123denn die beklagte hat dem betriebsrat, wie bereits zuvor zur sozialauswahl dargelegt wurde, hinsichtlich der bildung der auswahlgruppe mitgeteilt, es müssten von 79 arbeitnehmern in dem bereich „stabilisatoren endfertigung“ 25 arbeitsplätze wegfallen. damit hat sie gegenüber dem betriebsrat den auswahlkreis als auf die in diesem bereich beschäftigten 79 mitarbeiter erstreckt mitgeteilt. dies ergibt sich auch aus dem umstand, dass von den 17 mitarbeitern auf der namensliste, deren ausscheiden bereits vor beginn der anhörung des betriebsrats die beklagte diesem im anhörungsschreiben mitgeteilt hat, lediglich 3 arbeitnehmer in der im rechtsstreit vorgetragenen liste aufgeführt sind, welche die in die entgeltgruppe e04a eingruppierten mitarbeiter enthält. in der gruppe der 17 einvernehmlich ohne kündigung ausscheidenden mitarbeiter befinden sich damit 14 anders eingruppiere mitarbeiter. daraus ergibt sich denknotwendig weiter, dass die beklagte die 25 ausscheidenden mitarbeiter entgeltgruppenübergreifend ausgewählt haben musste, sonst hätten die 17 vor der anhörung ausgeschiedenen mitarbeiter nicht auf die zahl von 25 aus 79 mitarbeiter angerechnet werden können. sie wären vielmehr vornherein nach entgeltgruppen gegliedert darzustellen gewesen und hätten sodann den zuvor ihrerseits den unterschiedlichen entgeltgruppen zugeordneten 79 mitarbeitern gegenüber gestellt werden müssen, um so den je entgeltgruppe noch zur kündigung anstehenden überhang und die hierauf bezogenen auswahlüberlegungen mitteilen zu können. 124der betriebsrat als erklärungsempfänger, auf dessen empfängerhorizont bei der auslegung des anhörungsschreibens abzustellen ist, konnte somit anhand des anhörungsschreibens nur annehmen, die sozialauswahl sei durch die beklagte bezüglich des klägers in der gruppe der 79 mitarbeiter in dem bereich „stabilisatoren endfertigung“ vorgenommen worden. der weitere inhalt des anhörungsschreibens, die kündigung des klägers und zweier weiterer mitarbeiter ergebe sich insbesondere daraus, dass ihnen in ihrer altersgruppe und innerhalb der entgeltgruppe e04a zu kündigen sei, ändert daran nichts. hiermit wird lediglich ein ergebnis postuliert, ohne eine aussage darüber zu treffen, welche zahl von kündigungen auf welche konkrete auswahlgruppe nach welchen kriterien zu verteilen gewesen sein soll. zumindest konnte der betriebsrat angesichts der zuvor getroffenen aussage, von zuletzt 79 mitarbeitern in dem bereich „stabilisatoren endfertigung“ würden 25 arbeitsplätze wegfallen, nichts anderes annehmen. dass die beklagte dem betriebsrat anderweitig eine andere sozialauswahl mitgeteilt hätte, ist nicht substantiiert vorgetragen. die am ende des anhörungsschreibens erfolgte bezugnahme auf erörterungen im rahmen der verhandlungen über den interessenausgleich ändert daran nichts. durch sie würde zumindest nicht deutlich, welche abgrenzung des auswahlkreises bei einer – unterstellt - anderen mitteilung der bestimmung des auswahlkreises im rahmen der verhandlungen über den interessenausgleich vorrangig sein soll. 125angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob die beklagte ohnehin an die festlegung des sozialauswahlkreises in einerseits einen direkten bereich und andererseits einen indirekten bereich gebunden war, wie dies der text des § 5 satz 1 des interessenausgleichs vom 19.09.2012 vorsieht, wobei diese bereiche noch wesentlich weiter gefasst sind als der hier angenommene bereich der „stabilisatoren endfertigung“ und welche folgen sich aus der nichtbeachtung einer solchen, weiteren grenzziehung des auswahlkreises insbesondere für die sozialauswahl ergeben würden. 126d) zudem ist die kündigung wegen des fehlens eines ordnungsgemäßen konsultationsverfahrens gemäß § 17 abs. 2 kschg i. v. mit § 134 bgb rechtsunwirksam und hat das arbeitsverhältnis der parteien nicht beendet. 127aa) die durchführung des konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges wirksamkeitserfordernis für die nach § 17 abs. 1 kschg anzeigepflichtige kündigung (bag 21. märz 2013 – 2 azr 60/12 - nza 2013, 966, 967 rn. 19). § 17 absatz 2 kschg ist ein verbotsgesetz i. s. von § 134 bgb (bag 21. märz 2013 – 2 azr 60/12 - nza 2013, 966, 967 rn. 21, 23 ff.). 128beabsichtigt der arbeitgeber, nach § 17 abs. 1 kschg anzeigepflichtige entlassungen vorzunehmen, hat er dem betriebsrat gem. § 17 abs.2 satz 1 kschg rechtzeitig die zweckdienlichen auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im gesetz näher bestimmten umstände zu unterrichten. nach § 17 abs. 2 satz 2 kschg haben arbeitgeber und betriebsrat insbesondere die möglichkeiten zu beraten, entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre folgen abzumildern. 129bb) die von der beklagten beabsichtigten entlassungen waren nach dem eigenen vortrag der beklagten, in dem betrieb i sei, ausgehend von bisher 351 arbeitnehmern gegenüber 114 arbeitnehmern innerhalb von 30 kalendertagen die kündigung beabsichtigt, nach § 17 abs. 1 nr. 2 kschg anzeigepflichtig. 130cc) der arbeitgeber, der nach § 17 absatz 1 kschg anzeigepflichtige entlassungen vorzunehmen beabsichtigt, hat den betriebsrat gem. § 17 absatz 2 satz 1 kschg schriftlich insbesondere über die gründe für die geplanten entlassungen, die zahl und die berufsgruppen der zu entlassenden arbeitnehmer, die zahl und die berufsgruppen der in der regel beschäftigten arbeitnehmer, den zeitraum, in dem die entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen kriterien für die auswahl der zu entlassenden arbeitnehmer sowie für die berechnung etwaiger abfindungen zu unterrichten. 131soweit diese ihm gegenüber dem betriebsrat obliegenden pflichten mit denen aus § 102 absatz 1 und aus § 111 betrvg übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen (bag 21. märz 2013 – 2 azr 60/12 - nza 2013, 966, 967 rn. 15; bag 20. september 2012 – 6 azr 155/11 - nza 2013, 32, 35 rn. 47). er muss in diesem fall jedoch hinreichend klarstellen, dass und welchen pflichten er gleichzeitig nachkommen will (bag 20. september 2012 – 6 azr 155/11 - nza 2013, 32, 35 rn. 47). die pflicht zur beratung gem. § 17 absatz 2 satz 2 kschg geht dabei über eine bloße anhörung deutlich hinaus (bag 21. märz 2013 – 2 azr 60/12 - nza 2013, 966, 967 rn. 15). der arbeitgeber muss mit dem betriebsrat über die entlassungen beziehungsweise die möglichkeiten ihrer vermeidung verhandeln, zumindest muss er ihm dies anbieten (bag 28. mai 2009 – 8 azr 273/08 - nza 2009, 1267, 1271 rn. 58). 132die frage einer praktischen durchführbarkeit der gleichzeitigen erfüllung der pflichten aus § 17 absatz 2 satz 1 kschg und aus § 102 absatz 1 betrvg bedarf im streitfall keiner entscheidung. 133dd) es ist bereits weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die beklagte bei der erteilung irgendeiner information noch sonst vor ausspruch der kündigung geschweige denn rechtzeitig i. s. des § 17 abs. 2 satz 1 kschg dem betriebsrat erkennbar gemacht hat, dass und welche informationen sie ihm – ggf. auch – zum zwecke der einleitung des konsultationsverfahrens übermittelt und dem betriebsrat gerade – ggf. auch - auch unter diesem gesichtspunkt gelegenheit zur beratung gem. § 17 absatz 2 satz 2 kschg geben wollte. auch aus den dem betriebsrat übergebenen informationen, soweit deren inhalt durch die beklagte in den rechtsstreit eingeführt wurde, ergibt sich bereits eine einleitung des konsultationsverfahrens nicht. 134daran ändert die aussage zu nr. 4 der ergänzungsvereinbarung vom 20.09.2012 zum interessenausgleich vom 19.09.2012 nichts. sie lautet: „der interessenausgleich gilt zugleich als stellungnahme des gesamtbetriebsrats im sinne des § 17 kschg.“ damit bezieht sie sich lediglich auf die der massenentlassungsanzeige bei der agentur für arbeit gemäß § 17 absatz 3 satz 2 kschg beizufügende stellungnahme des betriebsrats. das konsultationsverfahren und insbesondere seine einleitung durch erteilung konkreter informationen werden dadurch nicht berührt. 1352. auch die auf weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen abschluss des kündigungsschutzrechtsstreits gerichtete klage ist begründet. der allgemeine weiterbeschäftigungsanspruch ist für den fall des erstinstanzlichen obsiegens des arbeitnehmers im kündigungsschutzprozess und des fehlens eines überwiegenden interesses des arbeitgebers an der suspendierung der beschäftigung anerkannt (bag 27. februar 1985 - gs 1/84 - nza 1985, 702). obsiegt der arbeitnehmer in der berufungsinstanz, besteht dieser weiterbeschäftigungsanspruch bis zur zustellung des eine nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden beschlusses oder dem abschluss des revisionsverfahrens (bag urteil vom 8. april 1988 -- 2 azr 777/87 - nza 1988, 741, 743). 136die unwirksamkeit der ausgesprochenen kündigung wurde zuvor festgestellt. ein hinreichendes, überwiegendes interesse der beklagten an der nichtbeschäftigung des klägers ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 1373. das weitere vorbringen der parteien, welches die kammer bedacht hat, bedarf danach keiner erörterung. 138iii. die kostenentscheidung beruht auf § 97 zpo. 139iv. gründe, die revision nach § 72 abs. 2 arbgg zuzulassen, sind nicht ersichtlich. das berufungsgericht ist der höchstrichterlichen rechtsprechung gefolgt. eine entscheidungserhebliche rechtsfrage von grundsätzlicher bedeutung liegt nicht vor.

15 K 2774/12 U

Urteil

Tenor Der Umsatzsteuerbescheid 2009 vom 28.02.2012 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 wird dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuer auf 96.722,27 € festgesetzt wird.Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand:2Streitig ist bei der Umsatzsteuer (USt)- Festsetzung 2009, ob es sich bei der Gebühr für die zweite Leichenschau um einen steuerbaren und steuerpflichtigen Teil einer einheitlichen Dienstleistung oder um einen durchlaufenden Posten handelt.3Die Klägerin betrieb im Streitjahr ein Krematorium.4Nach § 15 Abs. 1 des Friedhofs- und Bestattungsgesetzes (BestG NRW) ist für die Feuerbestattung einer Leiche eine Bescheinigung notwendig, aus der hervorgeht, dass der Tod nicht auf unnatürliche Weise eingetreten ist. Diese sogenannte zweite Leichenschau ist von den Gesundheitsbehörden durchzuführen. Der Kreis D ließ im Streitjahr diese zweite Leichenschau - in der Regel in den Räumlichkeiten der Klägerin - jeweils durch einen Amtsarzt durchführen. Laut Gebührensatzung des Kreises D (laufende Nr. ...) wurde eine Gebühr von 30 € zuzüglich Fahrtkosten je Leichenschau erhoben.5Der Kreis D erließ im Streitjahr mehrere Sammel-Gebührenbescheide für die durchgeführten Leichenschauen. In den an die Klägerin gerichteten Gebührenbescheiden hieß es wie folgt: „Für die durchgeführten Leichenschauen anlässlich einer Feuerbestattung werden insgesamt Gebühren in Höhe von ... Euro erhoben. Eine Aufstellung über die Gebühren entnehmen Sie bitte der Rückseite. Die beigefügte Anlage mit den Daten der Verstorbenen ist Bestandteil dieses Bescheides. Die Gebühren werden gemäß der allgemeinen Gebührensatzung des Kreises D [...] in der zur Zeit geltenden Fassung erhoben.“6Die Klägerin berechnete die Gebühr i.H.v. 30 € ohne Umsatzsteuer und ohne Fahrtkostenanteil an den jeweiligen Auftraggeber (in der Regel den örtliche Bestatter) weiter. Die übrigen Leistungen berechnete sie mit Umsatzsteuer. Die Preisliste der Klägerin aus Oktober 2007 weist verschiedene Positionen z.B. „Einäscherung inklusive 19 % MwSt“ sowie die Position „Amtsarzt, 2. Leichenschau, Gebührenauslage (Keine MwSt)“ aus.7Im Juli/August 2011 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung (Ap) statt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht vom 15.8.2011 Bezug genommen. Der Prüfer war der Auffassung, dass die Leichenschau im Rahmen einer Feuerbestattung nicht zu den steuerbefreiten Umsätzen zähle und somit die in Rechnung gestellten Gebühren ab dem Jahr 2009 umsatzsteuerpflichtig seien (Tz. 2.12). Er erhöhte demzufolge ausgehend von den von der Klägerin in den Rechnungen aufgeführten Beträgen für die zweite Leichenschau i.H.v. 71.580 € die Umsatzsteuer um 11.428,74 €.8In einer Stellungnahme zum Ap-Bericht führte die Klägerin Folgendes aus: Die Leistung der zweiten Leichenschau werde nicht durch sie, sondern durch den Kreis D an die Erben erbracht. Sie, die Klägerin, sei mangels Qualifikation und Behördenstatus gar nicht in der Lage, eine zweite Leichenschau durchzuführen. Es handele sich vielmehr um eine von der Gesundheitsbehörde durchgeführte Leichenschau, deren Gebühr auch im Amtsblatt des Kreises C ausgewiesen sei. Schon hieraus ergebe sich, dass es sich um eine Gebühr des Kreises handele. Anstatt mit den Erben direkt abzurechnen, werde der Weg der Sammelgebührenrechnung vom Kreis lediglich aus Verwaltungsvereinfachungsgründen gewählt.9Am 09.02.2012 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass die zweite Leichenschau laut Auskunft des Kreises D vom 19.01.2012 jeweils aufgrund der Selbstveranlassung der Klägerin erfolge und somit eine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Kreis D bestehe. Kostenschuldner der Gebühr sei daher die Klägerin, denn nach § 3 Abs. 1 der allgemeinen Gebührensatzung des Kreises D sei Kostenschuldner, wer die Leistung selbst oder durch zurechenbares Verhalten eines Dritten veranlasst habe oder der durch sie begünstigt werde. Zudem könne die Klägerin ihre wirtschaftliche Tätigkeit, nämlich die Einäscherung der Leichen, ohne die amtsärztliche Bescheinigung gar nicht ausführen.10Am 28.02.2012 erließ der Beklagte dann einen entsprechenden USt-Änderungsbescheid für das Jahr 2009.11Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein, den sie wie folgt begründete: Sie habe gegenüber Ihren Auftraggebern eindeutig klargestellt, dass sie die Gebühren für die Leichenschau lediglich verauslage und diese ohne Aufschlag in Höhe der laut Satzung festgelegten Beträge gesondert in der jeweiligen Rechnung ausgewiesen. Die Beauftragung des Amtsarztes erfolge nicht durch sie, sondern sie stelle lediglich die Räumlichkeiten für die Leichenschau zu Verfügung, damit der Bestatter bzw. die Hinterbliebenen an die für die Verbrennung notwendige Bescheinigung nach dem Bestattungsgesetz kämen. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 24.08.1967 müssten, damit ein durchlaufender Posten anerkannt werden könne, dem Zahlungsempfänger der Name und die Anschrift des Vertretenen bekannt sein. Diese Voraussetzung sei erfüllt, da dem Amtsarzt alle die Leiche betreffenden Unterlagen, einschließlich der Benennung der Rechtsnachfolger, zur Verfügung stünden. Der vorliegende Fall sei mit der TÜV-Abnahme vergleichbar. Sofern Prüfingenieure einer Überwachungsorganisation die Leistungen/TÜV-Abnahme gegenüber dem Fahrzeughalter in einer Kfz-Werkstatt erbringen würden, handele es sich bei den von der Werkstatt vereinnahmten TÜV-Gebühren um einen durchlaufenden Posten.12Mit Einspruchsentscheidung vom 19.7.2012 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Er führte im Wesentlichen Folgendes aus: Bei dem Hoheitsakt der zweiten Leichenschau, die der Verbrechensbekämpfung diene, handele es sich unstreitig nicht um eine steuerfreie Heilbehandlungsleistung der Klägerin an die Auftraggeber. Unabhängig hiervon handele es sich bei der Feuerbestattung der Klägerin um eine einheitliche sonstige Leistung, die umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig sei. Bei der Weiterbelastung der Gebühren für die zweite Leichenschau handele es sich nicht um einen durchlaufenden Posten im Sinne des §§ 10 Abs. 1 S. 6 des Umsatzsteuergesetzes (UStG). Zu der sonstigen Leistung der Feuerbestattung gehörten gemäß § 3 Abs. 9 UStG i.V.m. Abschnitt 3.10 des Umsatzsteueranwendungserlasses (UStAE) auch die Durchführung der zweiten Leichenschau, da diese gesetzlich festgelegte Leistung vor einer Einäscherung erbracht werden müsse. Ohne diese Leichenschau könne die Klägerin ihre Dienstleistung nicht erbringen, so dass es sich bei der Leichenschau und der Feuerbestattung um einen einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang handele. Die Tatsache, dass diese Leichenschau nicht von der Klägerin selbst durchgeführt werden könne, stehe dem nicht im Wege. Der Kreis erbringe die Leistung der Leichenschau an die Klägerin, wodurch es dieser erst möglich werde, ihre Dienstleistung an die jeweiligen Bestatter bzw. Hinterbliebenen zu erbringen. Den Ausführungen der Klägerin, dass sie lediglich ihre Räumlichkeit zur Verfügung stelle, um den Hinterbliebenen die erforderliche Bescheinigung zu beschaffen, könne nicht gefolgt werden. Denn die Durchführung der zweiten Leichenschau liege im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin. Gemäß § 10 Abs. 1 UStG bemesse sich der Umsatz nach dem Entgelt. Lediglich Beträge, die ein Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt habe (durchlaufender Posten), gehörten nicht zum Entgelt. Laut Auskunft des Kreises D erfolge die zweite Leichenschau durch Selbstveranlassung der Klägerin, so dass sie selbst die Gebühr schulde. Sie erfülle mit der Entrichtung der Gebühr eine eigene Verpflichtung. Sollten auch die Erben Gebührenschuldner sein, so wären diese Gesamtschuldner. Auch in diesem Fall sei kein durchlaufender Posten gegeben. Die Gebühr der zweiten Leichenschau werde in den Ausgangsrechnungen jeweils mit 30 € gesondert abgerechnet und in der Buchführung gesondert erfasst. Die Fahrtkosten würden jedoch nicht weiter belastet. Die Gebühren des Kreises D inklusive Fahrtkosten würden über das Aufwandskonto und die Erlöse aus der zweiten Leichenschau würden auf dem Erfolgskonto erfolgswirksam erfasst. Eine erfolgsneutrale Erfassung als durchlaufender Posten erfolge nicht. Ein durchlaufender Posten sei buchtechnisch nicht gegeben.13Der Argumentation der Klägerin, der in Rede stehende Sachverhalt sei umsatzsteuerrechtlich entsprechend der zu den TÜV-Gebühren für den Werkstatt-TÜV ergangenen Verfügung der OFD Frankfurt am Main zu beurteilen, könne ebenfalls nicht gefolgt werden. Der Überwachungsverein erbringe als beliehener Unternehmer einen Hoheitsakt gegenüber dem Kfz-Halter. Auch wenn die Gebührenordnung des TÜV regele, dass zur Zahlung der Untersuchungsgebühren verpflichtet sei, wer die Amtshandlung, Prüfung und Untersuchung veranlasst habe oder zu dessen Gunsten sie vorgenommen werde, liege die Hauptuntersuchung im ausschließlichen Interesse des Fahrzeughalters, der ohne entsprechende Untersuchungsbescheinigung nicht am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen dürfe. Hingegen liege die zweite Leichenschau im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin. Die weiterberechnete Gebühr der zweiten Leichenschau sei Teil einer einheitlichen Dienstleistung „Feuerbestattung“. Die Klägerin sei unmittelbar selbst begünstigt und könne ihre wirtschaftliche Leistung nicht ohne diesen gesetzlich vorgeschriebenen Hoheitsakt des Kreises D erbringen.14Die Klägerin hat am 15.08.2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen Folgendes vor: Entgegen der Ausführung des Beklagten handele es sich bei der Feuerbestattung und der zweiten Leichenschau nicht um eine steuerbare einheitliche sonstige Leistung, da die vom Gesetz vorgeschriebene zweite Leichenschau keine Leistung ihrerseits darstelle. Im Rahmen der Planungsverhandlungen im Zusammenhang mit dem Bau und dem Betrieb des Krematoriums sei vereinbart worden, dass aus Vereinfachungsgründen die zweite Leichenschau in ihren Räumlichkeiten stattfinden könne. Den Ausführungen des Beklagten, dass dies in ihrem, der Klägerin, geschäftlichen Interesse erfolge, könne nicht gefolgt werden, da die Leichenschau der Gesundheitsbehörde durchaus auch bei den im Kreis D ansässigen Bestattern erfolgen könnte. Dies hätte zur Folge, dass der beauftragte Amtsarzt für die Ausstellung von zehn Bescheinigungen im ungünstigsten Fall zehn Bestatter aufsuchen müsse. Die Durchführung von mehreren Leichenschauen in ihren Räumlichkeiten liege somit im überwiegenden Interesse des Kreises. Aus den Gebührenbescheiden des Kreises D sei zu ersehen, dass dem Gesundheitsamt die notwendigen Daten der Verstorbenen vorliegen würden und somit grundsätzlich einzelne Gebührenbescheide erstellt werden könnten. Darüber hinaus würden auch Einäscherungen durchgeführt, wenn die notwendige Bescheinigung bereits im Vorfeld durch eine andere Behörde ausgestellt worden sei. Es handele sich somit eindeutig nicht um einen einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang. Sie, die Klägerin, habe die Gebühr zutreffend als durchlaufende Posten behandelt, da sie die Gebühr selbst nicht schulde. Die Gebühr schulde derjenige, der Antragsteller sei oder derjenige, in dessen Auftrag der Friedhof oder die Bestattungseinrichtung genutzt werde (Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts). Antragsteller für die Ausstellung der Bescheinigung seien die Hinterbliebenen, da diese Bescheinigung gesetzlich vorgeschrieben sei, wenn ein Verstorbener verbrannt werden solle. Somit könne sie, die Klägerin, nicht zu den Gebühren herangezogen werden, da sie nur als Stellvertreter bzw. als Erfüllungsgehilfe der Hinterbliebenen auftrete. Die Ausführungen des Beklagten in Bezug auf den Vergleich der TÜV- Gebühren mit den Gebühren für die zweite Leichenschau seien unzutreffend. In beiden Fällen gebe es eine gesetzliche Grundlage für die Durchführung der Tätigkeit. Sie, die Klägerin, sei nur mittelbar durch die Ausstellung der Bescheinigung begünstigt. Wenn die Leichenschau zu dem Ergebnis führe, dass der Verstorbene eingeäschert werden dürfe, so werde sie, durch die Hinterbliebenen beauftragt, die Einäscherung vornehmen. Sollte die Leichenschau nicht zu dem Ergebnis kommen, dass eine Einäscherung stattfinden könne, so seien in diesem Fall die von dem Kreis festgesetzten Gebühren durch den Hinterbliebenen zu zahlen, obwohl keine Einäscherung stattgefunden habe. Sie, die Klägerin, habe in diesem Fall keinen wirtschaftlichen Vorteil trotz festgesetzter Gebühr. Dass sie nicht auch die Fahrtkosten als durchlaufende Posten behandeln könne, liege an der Abrechnungstechnik des Kreises D . In den Gebührenbescheiden seien alle Verstorbenen namentlich aufgeführt. Da der Amtsarzt aber z.B. an einem Tag einen Verstorbenen und an einem anderen Tag zehn Verstorbene begutachte, die Fahrtkosten aber pro Anfahrt gerechnet würden, sei es für die Klägerin nicht möglich, die Fahrtkosten entsprechend aufzuteilen. Da aus der Gebührensatzung des Kreises D die Gebühr für eine zweite Leichenschau für alle Bürger ersichtlich sei, werde diese Gebühr ohne Nebenkosten auf den Rechnungen als Gebühr der Gemeinde E eindeutig ausgewiesen. Die Verbuchung der vereinnahmten und verauslagten Gebühren auf jeweils zwei separaten Konten diene der Transparenz in der Bilanz. Wie bereits erwähnt, sei aus den Gebührenbescheiden der Fahrtkostenanteil nicht eindeutig zu extrahieren, so dass die verauslagten Gebühren aufgrund der Rechnungsstellung auch einen Kostenanteil enthalten würden, welcher den Gewinn beeinflusse.15Die untere Gesundheitsbehörde werde nicht tätig weil sie, die Klägerin, dies veranlasst habe, sondern die Amtsärzte seien im Auftrage des Kreises D tätig, weil es eine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung einer zweiten Leichenschau gebe. Das Gesundheitsamt lege den Zeitpunkt der Untersuchung fest. Die untere Gesundheitsbehörde erstelle die Bescheinigungen, welche auf den Verstorbenen und somit aufgrund der gesetzlichen Fiktion an die gesetzlichen Hinterbliebenen ausgestellt sei. Aufgrund dieser Bescheinigungen seien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Feuerbestattung erfüllt. Auf der Bescheinigung werde an keiner Stelle auf sie, die Klägerin, als Auftraggeberin oder Veranlasserin der der Gebühr zu Grunde liegenden Handlung verwiesen.16Die Klägerin beantragt,17den Umsatzsteuerbescheid 2009 vom 28.02.2012 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf 96.722,27 € festgesetzt wird.18Der Beklagte beantragt,19die Klage abzuweisen.20Er verweist auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend Folgendes aus: Der Auffassung der Klägerin, dass sie die in Rede stehende Gebühr nicht selbst schulde, könne nicht gefolgt werden. Die Klägerin begründe diese Annahme mit dem Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts. Da die Gebühr für die zweite Leichenschau nicht für die Nutzung des Friedhofs oder eine Bestattungseinrichtung zu entrichten sei und es sich somit nicht um eine Friedhofsgebühr handele, könne dieses nicht zur Klärung der Schuldnerschaft herangezogen werden. Nach Angaben des Kreises D erfolge die zweite Leichenschau durch Selbstveranlassung der Klägerin, so dass sie selbst die Gebühr schulde. Laut Gebührensatzung des Kreises D schulde derjenige die Gebühr, der die Leistung selbst oder durch zurechenbares Verhalten eines Dritten veranlasst habe, oder durch sie begünstigt werde.21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.22Entscheidungsgründe:23Die Klage ist zulässig und begründet.24Der Umsatzsteuerbescheid 2009 des Beklagten vom 28.02.2012 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit der Beklagte die von der Klägerin weiterberechneten Gebühren für die zweite Leichenschau i.H.v. 71.580,00 € der USt unterworfen hat (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO-).25Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin insoweit keine Leistungen er-bracht.26Die Klägerin hat im Streitjahr ihren Kunden gegenüber (Bestattungsunternehmer bzw. bestattungspflichtige Erben) durch die Einäscherung zwar steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 1 UStG erbracht. Die Gebühr für die zweite Leichenschau gehört aber nicht zum Entgelt für diese Leistung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG. Nach Auffassung des Senats ist die Gebühr für die zweite Leichenschau vielmehr als durchlaufender Posten nach § 1 Abs. 1 Satz 6 UStG anzusehen.27Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG wird der Umsatz bei Lieferungen und sonstigen Leistungen nach dem Entgelt bemessen. Nach Satz 2 ist Entgelt alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der USt. Nach Satz 6 gehören die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufender Posten) nicht zum Entgelt.28Die Annahme eines durchlaufenden Postens setzt voraus, dass sich der Unternehmer auf eine Vermittlungstätigkeit beschränkt und die von ihm vermittelte Leistung, wirtschaftlich gesehen, nicht Teil einer Gesamtleistung ist, die einheitlich vom Unternehmer erbracht wird (BFH-Urteil vom 05.11.1970 V E 57/67, BFHE 100, 475, HFR 1971, 105).29Die Leistung der Klägerin, für die die Kunden das Entgelt aufwandten, bestand vorliegend in der Regel in der Einäscherung. Die sonstige Leistung der Durchführung der zweiten Leichenschau und Ausstellung der entsprechenden Bescheinigung wurde nicht von der Klägerin, sondern vom Kreis D durch dessen Amtsärzte durchgeführt. Nach Auffassung des Senats war die Klägerin weder Empfängerin dieser Leistung der Amtsärzte noch war sie insoweit Leistende, sie war vielmehr lediglich Erfüllungsgehilfe bzw. Vertreter der Hinterbliebenen.30Die Klägerin konnte und durfte die zweite Leichenschau nicht selbst vornehmen. Die Durchführung der zweiten Leichenschau ist auch nicht etwa deswegen der Klägerin als eigene Leistung zuzurechnen, weil sie – wie der Beklagte vorträgt – von der Klägerin selbst veranlasst wurde. Unabhängig davon wie diese Äußerung des Kreises D zu verstehen ist, so ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Friedhofs- und Bestattungswesen (BestG NRW) grundsätzlich die untere Gesundheitsbehörde Veranlasser der zweiten Leichenschau. Vorliegend bestand die diesbezügliche Tätigkeit der Klägerin vielmehr darin, dem Kreis D mitzuteilen, dass die jeweiligen Leichen zur Einäscherung zu ihr gebracht worden seien und die Durchführung der Leichenschau in ihren Räumlichkeiten zu dulden/ermöglichen. Dieses zur Verfügung Stellen der Räumlichkeiten – nach dem Vorbringen der Klägerin im Interesse des Kreises D –, führt nicht dazu, dass ihr die Durchführung der zweiten Leichenschau als eigene Leistung zuzurechnen wäre.31Nach Auffassung des Senats ist eine Leistung der Klägerin auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil sie Gebührenschuldnerin wäre. Der Senat ist vielmehr der Ansicht, dass entgegen der Auffassung des Beklagten die bestattungspflichtigen Erben selbst Gebührenschuldner gegenüber dem Kreis D sind.32Nach § 3 Abs. 1 der allgemeinen Gebührensatzung des Kreises D ist Kostenschuldner, wer die Leistung selbst oder durch zurechenbares Verhalten eines Dritten veranlasst hat oder wer durch sie begünstigt wird. Nach § 2 Abs. 2 haften mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner. Veranlasser der Leistung (der Durchführung der zweiten Leichenschau) ist vorliegend letztendlich der Bestattungspflichtige, der die Ein-äscherung in Auftrag gibt.33Aber selbst wenn man annehmen würde, dass die Klägerin durch die Leistung begünstigt wird, weil sie nach Ausstellung der entsprechenden Bescheinigung die Einäscherung vornehmen kann, und sie damit auch als Gebührenschuldnerin (als Gesamtschuldnerin) anzusehen wäre, so kann nach Auffassung des Senats allein aus der in der Gebührensatzung des Kreises D enthaltenen Regelung des § 3 nicht gefolgert werden, dass diese auch Empfängerin der Leistung, d.h. der Durchführung der zweiten Leichenschau ist. Denn die Gebührensatzung des Kreises D kann nicht dazu führen, dass die Klägerin als in die für die Umsatzbesteuerung allein maßgebliche Leistungsbeziehung, die im Streitfall in der Durchführung der zweiten Leichenschau durch den Kreis D besteht, eingeschaltete Leistungsempfängerin gegenüber dem Kreis D und Leistende gegenüber den Bestattungspflichtigen bzw. Bestattungsunternehmern anzusehen ist (vgl. insoweit auch Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 01.04.1998 6 K 2005/95, EFG 1998, 1160, nachfolgend BFH-Urteil vom 15.04.1999 V R 45/98, HFR 1999, 929 zu Deponiegebühren).34Der Senat teilt zudem auch nicht die Ansicht des Beklagten (vgl. UStAE Abschnitt 10.4 Abs. 4 Satz 1), dass für den Fall, dass die Klägerin Gesamtschuldnerin mit den Erben wäre, kein durchlaufender Posten vorliegen könnte. Der Senat schließt sich vielmehr der Auffassung des Finanzgerichts Hamburg an, nach der der Unternehmer auch für den Auftraggeber handeln kann, wenn der Auftraggeber zumindest neben dem Unternehmer Entgeltschuldner wird (FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 30.12.2009 3 K 5/09, DStRE 2010, 1004 zu Entgelten für Abwasserbeseitigung aus Abwassergruben).35Auch der Umstand, dass der Kreis D jeweils einen Sammelgebührenbescheid allein an die Klägerin übersandt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis, da die Adressierung des Bescheides durch den Kreis D nicht die umsatzsteuerrechtlich beachtlichen Leistungsbeziehungen begründen kann.36Die Durchführung der zweiten Leichenschau wird auch nicht etwa dadurch zu einer Leistung der Klägerin, dass die Bescheinigung erforderlich ist, damit eine Feuerbestattung erfolgen kann. Insoweit ist keine einheitliche sonstige Leistung der Klägerin anzunehmen.37Eine einheitliche sonstige Leistung liegt vor, wenn zwei oder mehr Handlungen oder Einzelleistungen des Steuerpflichtigen für den Kunden so eng miteinander verbunden sie, dass sie objektiv einen einzigen untrennbaren wirtschaftlichen Vorgang bilden, dessen Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre, sowie wenn eine oder mehrere Teile die Hauptleistung bilden, andere Teile dagegen als eine oder mehrere Nebenleistungen anzusehen sind, die das steuerrechtliche Schicksal der Hauptleistung teilen. Dabei ist der dominierende Bestandteil auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers zu bestimmen (BH-Urteil vom 21.02.2012 V R 10/12, BFH/NV 2013, 1635, HFR 2013, 934 m.w.N.).38Eine einheitliche sonstige Leistung in diesem Sinne liegt nicht vor. Auch wenn nach § 15 Abs. 1 BestG NRW die Feuerbestattung erst vorgenommen werden darf, wenn die zweite Leichenschau vorgenommen wurde und mit einer Bescheinigung bestätigt worden ist, dass kein Verdacht auf nicht natürlichen Tod besteht, so kann die Klägerin ihre Leistung, die Feuerbestattung, auch erbringen, wenn der Kunde bereits im Besitz der erforderlichen Bescheinigung ist, z.B. weil die zweite Leichenschau bereits vor Überführung der Leiche zur Klägerin in einem gerichtsmedizinischen Institut durchgeführt wurde.39Zwar wird die Klägerin in den Fällen, in denen eine solche Bescheinigung noch nicht vorlag, durch die Vornahme der zweiten Leichenschau auch mittelbar begünstigt. Dies führt aber nicht zu der Annahme einer einheitlichen sonstigen Leistung. Nach Auffassung des Senats ist der vorliegende Fall vergleichbar mit den TÜV-Gebühren, die durch eine Kfz-Werkstatt weiterberechnet werden und die nach der Verfügung der OFD-Frankfurt am Main vom 24.06.2010 (S 7100 A-228-St 110) als durchlaufender Posten anzusehen sind. Auch die Kfz-Werkstatt wird durch die TÜV-Abnahme in ihren Räumlichkeiten mittelbar begünstigt, weil sie häufig in Zusammenhang damit Leistungen, wie etwa eine Inspektion im Vorfeld oder die Beseitigung der bei der Hauptuntersuchung festgestellten Mängel, erbringt. Nach Auffassung des Senats liegt in beiden Fällen bezüglich der hoheitlichen Tätigkeit (Durchführung der Hauptuntersuchung bzw. Durchführung der zweiten Leichenschau) keine Leistung an die Werkstatt bzw. das Krematorium vor, welche ihre Räumlichkeiten zur Durchführung der hoheitlichen Tätigkeit zur Verfügung stellen.40Die Klägerin hat mit ihrer Preisliste, in der sie ausdrücklich „Amtsarzt, 2. Leichenschau, Gebührenauslage“ ausgeführt hat, gegenüber ihren Kunden auch offen gelegt, dass sie die Gebühr für die zweite Leichenschau für diese verauslagt und dementsprechend auch nicht die Einäscherung und die Gebühr für die zweite Leichenschau in einer Summe aufgeführt, sondern die weiterberechnete Gebühr für die zweite Leichenschau gesondert erfasst. Auch für den Kreis D als Leistenden war es nach Auffassung des Senats aufgrund der Vorlage aller den Verstorbenen betreffenden Unterlagen ersichtlich, dass die Klägerin im Namen und für Rechnung der jeweiligen Kunden handelte.41Soweit der Beklagte anführt, die Klägerin habe die vereinnahmten und verausgabten Beträge in der Buchführung nicht als durchlaufende Posten erfasst, so führt dies nach Ansicht des Senats zu keinem anderen Ergebnis. Die Klägerin hat insoweit für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass ihre Vorgehensweise bei der Buchung – zunächst keine Buchung auf einem gesonderten Konto durchlaufender Posten – darauf zurückzuführen ist, dass sie die vom Kreis berechneten Fahrtkosten aufgrund der Sammelgebührenbescheide nicht den einzelnen Verstorbenen zurechnen und daher diesen Anteil letztlich nicht weiter berechnen konnte. Im Übrigen hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 79 Buchst. c der Mehrwertsteuersystemrichtlinie enthaltene Bedingung „die in seiner Buchführung als durchlaufende Posten erfasst sind“, wobei damit nicht ausdrücklich geregelt ist, wie die Erfassung als durchlaufender Posten in der Buchführung zu erfolgen hat, ins UStG nicht ausdrücklich übernommen.42Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.43Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.44Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 FGO.

der umsatzsteuerbescheid 2009 vom 28.02.2012 in der fassung der einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 wird dahingehend geändert, dass die umsatzsteuer auf 96.722,27 € festgesetzt wird.der beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten ohne sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. der beklagte kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des kostenerstattungsanspruchs der klägerin abwenden, soweit nicht die klägerin zuvor sicherheit in derselben höhe leistet.die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist bei der umsatzsteuer (ust)- festsetzung 2009, ob es sich bei der gebühr für die zweite leichenschau um einen steuerbaren und steuerpflichtigen teil einer einheitlichen dienstleistung oder um einen durchlaufenden posten handelt.3die klägerin betrieb im streitjahr ein krematorium.4nach § 15 abs. 1 des friedhofs- und bestattungsgesetzes (bestg nrw) ist für die feuerbestattung einer leiche eine bescheinigung notwendig, aus der hervorgeht, dass der tod nicht auf unnatürliche weise eingetreten ist. diese sogenannte zweite leichenschau ist von den gesundheitsbehörden durchzuführen. der kreis d ließ im streitjahr diese zweite leichenschau - in der regel in den räumlichkeiten der klägerin - jeweils durch einen amtsarzt durchführen. laut gebührensatzung des kreises d (laufende nr. ...) wurde eine gebühr von 30 € zuzüglich fahrtkosten je leichenschau erhoben.5der kreis d erließ im streitjahr mehrere sammel-gebührenbescheide für die durchgeführten leichenschauen. in den an die klägerin gerichteten gebührenbescheiden hieß es wie folgt: „für die durchgeführten leichenschauen anlässlich einer feuerbestattung werden insgesamt gebühren in höhe von ... euro erhoben. eine aufstellung über die gebühren entnehmen sie bitte der rückseite. die beigefügte anlage mit den daten der verstorbenen ist bestandteil dieses bescheides. die gebühren werden gemäß der allgemeinen gebührensatzung des kreises d [...] in der zur zeit geltenden fassung erhoben.“6die klägerin berechnete die gebühr i.h.v. 30 € ohne umsatzsteuer und ohne fahrtkostenanteil an den jeweiligen auftraggeber (in der regel den örtliche bestatter) weiter. die übrigen leistungen berechnete sie mit umsatzsteuer. die preisliste der klägerin aus oktober 2007 weist verschiedene positionen z.b. „einäscherung inklusive 19 % mwst“ sowie die position „amtsarzt, 2. leichenschau, gebührenauslage (keine mwst)“ aus.7im juli/august 2011 fand bei der klägerin eine außenprüfung (ap) statt. wegen der einzelheiten wird auf den bericht vom 15.8.2011 bezug genommen. der prüfer war der auffassung, dass die leichenschau im rahmen einer feuerbestattung nicht zu den steuerbefreiten umsätzen zähle und somit die in rechnung gestellten gebühren ab dem jahr 2009 umsatzsteuerpflichtig seien (tz. 2.12). er erhöhte demzufolge ausgehend von den von der klägerin in den rechnungen aufgeführten beträgen für die zweite leichenschau i.h.v. 71.580 € die umsatzsteuer um 11.428,74 €.8in einer stellungnahme zum ap-bericht führte die klägerin folgendes aus: die leistung der zweiten leichenschau werde nicht durch sie, sondern durch den kreis d an die erben erbracht. sie, die klägerin, sei mangels qualifikation und behördenstatus gar nicht in der lage, eine zweite leichenschau durchzuführen. es handele sich vielmehr um eine von der gesundheitsbehörde durchgeführte leichenschau, deren gebühr auch im amtsblatt des kreises c ausgewiesen sei. schon hieraus ergebe sich, dass es sich um eine gebühr des kreises handele. anstatt mit den erben direkt abzurechnen, werde der weg der sammelgebührenrechnung vom kreis lediglich aus verwaltungsvereinfachungsgründen gewählt.9am 09.02.2012 teilte der beklagte der klägerin mit, dass die zweite leichenschau laut auskunft des kreises d vom 19.01.2012 jeweils aufgrund der selbstveranlassung der klägerin erfolge und somit eine unmittelbare rechtsbeziehung zwischen der klägerin und dem kreis d bestehe. kostenschuldner der gebühr sei daher die klägerin, denn nach § 3 abs. 1 der allgemeinen gebührensatzung des kreises d sei kostenschuldner, wer die leistung selbst oder durch zurechenbares verhalten eines dritten veranlasst habe oder der durch sie begünstigt werde. zudem könne die klägerin ihre wirtschaftliche tätigkeit, nämlich die einäscherung der leichen, ohne die amtsärztliche bescheinigung gar nicht ausführen.10am 28.02.2012 erließ der beklagte dann einen entsprechenden ust-änderungsbescheid für das jahr 2009.11hiergegen legte die klägerin einspruch ein, den sie wie folgt begründete: sie habe gegenüber ihren auftraggebern eindeutig klargestellt, dass sie die gebühren für die leichenschau lediglich verauslage und diese ohne aufschlag in höhe der laut satzung festgelegten beträge gesondert in der jeweiligen rechnung ausgewiesen. die beauftragung des amtsarztes erfolge nicht durch sie, sondern sie stelle lediglich die räumlichkeiten für die leichenschau zu verfügung, damit der bestatter bzw. die hinterbliebenen an die für die verbrennung notwendige bescheinigung nach dem bestattungsgesetz kämen. nach dem urteil des bundesfinanzhofs (bfh) vom 24.08.1967 müssten, damit ein durchlaufender posten anerkannt werden könne, dem zahlungsempfänger der name und die anschrift des vertretenen bekannt sein. diese voraussetzung sei erfüllt, da dem amtsarzt alle die leiche betreffenden unterlagen, einschließlich der benennung der rechtsnachfolger, zur verfügung stünden. der vorliegende fall sei mit der tüv-abnahme vergleichbar. sofern prüfingenieure einer überwachungsorganisation die leistungen/tüv-abnahme gegenüber dem fahrzeughalter in einer kfz-werkstatt erbringen würden, handele es sich bei den von der werkstatt vereinnahmten tüv-gebühren um einen durchlaufenden posten.12mit einspruchsentscheidung vom 19.7.2012 wies der beklagte den einspruch als unbegründet zurück. er führte im wesentlichen folgendes aus: bei dem hoheitsakt der zweiten leichenschau, die der verbrechensbekämpfung diene, handele es sich unstreitig nicht um eine steuerfreie heilbehandlungsleistung der klägerin an die auftraggeber. unabhängig hiervon handele es sich bei der feuerbestattung der klägerin um eine einheitliche sonstige leistung, die umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig sei. bei der weiterbelastung der gebühren für die zweite leichenschau handele es sich nicht um einen durchlaufenden posten im sinne des §§ 10 abs. 1 s. 6 des umsatzsteuergesetzes (ustg). zu der sonstigen leistung der feuerbestattung gehörten gemäß § 3 abs. 9 ustg i.v.m. abschnitt 3.10 des umsatzsteueranwendungserlasses (ustae) auch die durchführung der zweiten leichenschau, da diese gesetzlich festgelegte leistung vor einer einäscherung erbracht werden müsse. ohne diese leichenschau könne die klägerin ihre dienstleistung nicht erbringen, so dass es sich bei der leichenschau und der feuerbestattung um einen einheitlichen wirtschaftlichen vorgang handele. die tatsache, dass diese leichenschau nicht von der klägerin selbst durchgeführt werden könne, stehe dem nicht im wege. der kreis erbringe die leistung der leichenschau an die klägerin, wodurch es dieser erst möglich werde, ihre dienstleistung an die jeweiligen bestatter bzw. hinterbliebenen zu erbringen. den ausführungen der klägerin, dass sie lediglich ihre räumlichkeit zur verfügung stelle, um den hinterbliebenen die erforderliche bescheinigung zu beschaffen, könne nicht gefolgt werden. denn die durchführung der zweiten leichenschau liege im wirtschaftlichen interesse der klägerin. gemäß § 10 abs. 1 ustg bemesse sich der umsatz nach dem entgelt. lediglich beträge, die ein unternehmer im namen und für rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt habe (durchlaufender posten), gehörten nicht zum entgelt. laut auskunft des kreises d erfolge die zweite leichenschau durch selbstveranlassung der klägerin, so dass sie selbst die gebühr schulde. sie erfülle mit der entrichtung der gebühr eine eigene verpflichtung. sollten auch die erben gebührenschuldner sein, so wären diese gesamtschuldner. auch in diesem fall sei kein durchlaufender posten gegeben. die gebühr der zweiten leichenschau werde in den ausgangsrechnungen jeweils mit 30 € gesondert abgerechnet und in der buchführung gesondert erfasst. die fahrtkosten würden jedoch nicht weiter belastet. die gebühren des kreises d inklusive fahrtkosten würden über das aufwandskonto und die erlöse aus der zweiten leichenschau würden auf dem erfolgskonto erfolgswirksam erfasst. eine erfolgsneutrale erfassung als durchlaufender posten erfolge nicht. ein durchlaufender posten sei buchtechnisch nicht gegeben.13der argumentation der klägerin, der in rede stehende sachverhalt sei umsatzsteuerrechtlich entsprechend der zu den tüv-gebühren für den werkstatt-tüv ergangenen verfügung der ofd frankfurt am main zu beurteilen, könne ebenfalls nicht gefolgt werden. der überwachungsverein erbringe als beliehener unternehmer einen hoheitsakt gegenüber dem kfz-halter. auch wenn die gebührenordnung des tüv regele, dass zur zahlung der untersuchungsgebühren verpflichtet sei, wer die amtshandlung, prüfung und untersuchung veranlasst habe oder zu dessen gunsten sie vorgenommen werde, liege die hauptuntersuchung im ausschließlichen interesse des fahrzeughalters, der ohne entsprechende untersuchungsbescheinigung nicht am öffentlichen straßenverkehr teilnehmen dürfe. hingegen liege die zweite leichenschau im wirtschaftlichen interesse der klägerin. die weiterberechnete gebühr der zweiten leichenschau sei teil einer einheitlichen dienstleistung „feuerbestattung“. die klägerin sei unmittelbar selbst begünstigt und könne ihre wirtschaftliche leistung nicht ohne diesen gesetzlich vorgeschriebenen hoheitsakt des kreises d erbringen.14die klägerin hat am 15.08.2012 klage erhoben. zur begründung trägt sie im wesentlichen folgendes vor: entgegen der ausführung des beklagten handele es sich bei der feuerbestattung und der zweiten leichenschau nicht um eine steuerbare einheitliche sonstige leistung, da die vom gesetz vorgeschriebene zweite leichenschau keine leistung ihrerseits darstelle. im rahmen der planungsverhandlungen im zusammenhang mit dem bau und dem betrieb des krematoriums sei vereinbart worden, dass aus vereinfachungsgründen die zweite leichenschau in ihren räumlichkeiten stattfinden könne. den ausführungen des beklagten, dass dies in ihrem, der klägerin, geschäftlichen interesse erfolge, könne nicht gefolgt werden, da die leichenschau der gesundheitsbehörde durchaus auch bei den im kreis d ansässigen bestattern erfolgen könnte. dies hätte zur folge, dass der beauftragte amtsarzt für die ausstellung von zehn bescheinigungen im ungünstigsten fall zehn bestatter aufsuchen müsse. die durchführung von mehreren leichenschauen in ihren räumlichkeiten liege somit im überwiegenden interesse des kreises. aus den gebührenbescheiden des kreises d sei zu ersehen, dass dem gesundheitsamt die notwendigen daten der verstorbenen vorliegen würden und somit grundsätzlich einzelne gebührenbescheide erstellt werden könnten. darüber hinaus würden auch einäscherungen durchgeführt, wenn die notwendige bescheinigung bereits im vorfeld durch eine andere behörde ausgestellt worden sei. es handele sich somit eindeutig nicht um einen einheitlichen wirtschaftlichen vorgang. sie, die klägerin, habe die gebühr zutreffend als durchlaufende posten behandelt, da sie die gebühr selbst nicht schulde. die gebühr schulde derjenige, der antragsteller sei oder derjenige, in dessen auftrag der friedhof oder die bestattungseinrichtung genutzt werde (handbuch des friedhofs- und bestattungsrechts). antragsteller für die ausstellung der bescheinigung seien die hinterbliebenen, da diese bescheinigung gesetzlich vorgeschrieben sei, wenn ein verstorbener verbrannt werden solle. somit könne sie, die klägerin, nicht zu den gebühren herangezogen werden, da sie nur als stellvertreter bzw. als erfüllungsgehilfe der hinterbliebenen auftrete. die ausführungen des beklagten in bezug auf den vergleich der tüv- gebühren mit den gebühren für die zweite leichenschau seien unzutreffend. in beiden fällen gebe es eine gesetzliche grundlage für die durchführung der tätigkeit. sie, die klägerin, sei nur mittelbar durch die ausstellung der bescheinigung begünstigt. wenn die leichenschau zu dem ergebnis führe, dass der verstorbene eingeäschert werden dürfe, so werde sie, durch die hinterbliebenen beauftragt, die einäscherung vornehmen. sollte die leichenschau nicht zu dem ergebnis kommen, dass eine einäscherung stattfinden könne, so seien in diesem fall die von dem kreis festgesetzten gebühren durch den hinterbliebenen zu zahlen, obwohl keine einäscherung stattgefunden habe. sie, die klägerin, habe in diesem fall keinen wirtschaftlichen vorteil trotz festgesetzter gebühr. dass sie nicht auch die fahrtkosten als durchlaufende posten behandeln könne, liege an der abrechnungstechnik des kreises d . in den gebührenbescheiden seien alle verstorbenen namentlich aufgeführt. da der amtsarzt aber z.b. an einem tag einen verstorbenen und an einem anderen tag zehn verstorbene begutachte, die fahrtkosten aber pro anfahrt gerechnet würden, sei es für die klägerin nicht möglich, die fahrtkosten entsprechend aufzuteilen. da aus der gebührensatzung des kreises d die gebühr für eine zweite leichenschau für alle bürger ersichtlich sei, werde diese gebühr ohne nebenkosten auf den rechnungen als gebühr der gemeinde e eindeutig ausgewiesen. die verbuchung der vereinnahmten und verauslagten gebühren auf jeweils zwei separaten konten diene der transparenz in der bilanz. wie bereits erwähnt, sei aus den gebührenbescheiden der fahrtkostenanteil nicht eindeutig zu extrahieren, so dass die verauslagten gebühren aufgrund der rechnungsstellung auch einen kostenanteil enthalten würden, welcher den gewinn beeinflusse.15die untere gesundheitsbehörde werde nicht tätig weil sie, die klägerin, dies veranlasst habe, sondern die amtsärzte seien im auftrage des kreises d tätig, weil es eine gesetzliche verpflichtung zur durchführung einer zweiten leichenschau gebe. das gesundheitsamt lege den zeitpunkt der untersuchung fest. die untere gesundheitsbehörde erstelle die bescheinigungen, welche auf den verstorbenen und somit aufgrund der gesetzlichen fiktion an die gesetzlichen hinterbliebenen ausgestellt sei. aufgrund dieser bescheinigungen seien die gesetzlichen voraussetzungen für eine feuerbestattung erfüllt. auf der bescheinigung werde an keiner stelle auf sie, die klägerin, als auftraggeberin oder veranlasserin der der gebühr zu grunde liegenden handlung verwiesen.16die klägerin beantragt,17den umsatzsteuerbescheid 2009 vom 28.02.2012 in der fassung der einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 dahingehend zu ändern, dass die umsatzsteuer auf 96.722,27 € festgesetzt wird.18der beklagte beantragt,19die klage abzuweisen.20er verweist auf die einspruchsentscheidung und trägt ergänzend folgendes aus: der auffassung der klägerin, dass sie die in rede stehende gebühr nicht selbst schulde, könne nicht gefolgt werden. die klägerin begründe diese annahme mit dem handbuch des friedhofs- und bestattungsrechts. da die gebühr für die zweite leichenschau nicht für die nutzung des friedhofs oder eine bestattungseinrichtung zu entrichten sei und es sich somit nicht um eine friedhofsgebühr handele, könne dieses nicht zur klärung der schuldnerschaft herangezogen werden. nach angaben des kreises d erfolge die zweite leichenschau durch selbstveranlassung der klägerin, so dass sie selbst die gebühr schulde. laut gebührensatzung des kreises d schulde derjenige die gebühr, der die leistung selbst oder durch zurechenbares verhalten eines dritten veranlasst habe, oder durch sie begünstigt werde.21wegen der weiteren einzelheiten des sach-und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und die beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten bezug genommen.22

23die klage ist zulässig und begründet.24der umsatzsteuerbescheid 2009 des beklagten vom 28.02.2012 in der fassung der einspruchsentscheidung vom 19.07.2012 ist rechtswidrig und verletzt die klägerin in ihren rechten, soweit der beklagte die von der klägerin weiterberechneten gebühren für die zweite leichenschau i.h.v. 71.580,00 € der ust unterworfen hat (§ 100 abs. 1 satz 1 der finanzgerichtsordnung – fgo-).25entgegen der auffassung der beklagten hat die klägerin insoweit keine leistungen er-bracht.26die klägerin hat im streitjahr ihren kunden gegenüber (bestattungsunternehmer bzw. bestattungspflichtige erben) durch die einäscherung zwar steuerbare und steuerpflichtige sonstige leistungen im sinne von § 1 abs. 1 ustg erbracht. die gebühr für die zweite leichenschau gehört aber nicht zum entgelt für diese leistung im sinne von § 10 abs. 1 satz 2 ustg. nach auffassung des senats ist die gebühr für die zweite leichenschau vielmehr als durchlaufender posten nach § 1 abs. 1 satz 6 ustg anzusehen.27gemäß § 10 abs. 1 satz 1 ustg wird der umsatz bei lieferungen und sonstigen leistungen nach dem entgelt bemessen. nach satz 2 ist entgelt alles, was der leistungsempfänger aufwendet, um die leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der ust. nach satz 6 gehören die beträge, die der unternehmer im namen und für rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufender posten) nicht zum entgelt.28die annahme eines durchlaufenden postens setzt voraus, dass sich der unternehmer auf eine vermittlungstätigkeit beschränkt und die von ihm vermittelte leistung, wirtschaftlich gesehen, nicht teil einer gesamtleistung ist, die einheitlich vom unternehmer erbracht wird (bfh-urteil vom 05.11.1970 v e 57/67, bfhe 100, 475, hfr 1971, 105).29die leistung der klägerin, für die die kunden das entgelt aufwandten, bestand vorliegend in der regel in der einäscherung. die sonstige leistung der durchführung der zweiten leichenschau und ausstellung der entsprechenden bescheinigung wurde nicht von der klägerin, sondern vom kreis d durch dessen amtsärzte durchgeführt. nach auffassung des senats war die klägerin weder empfängerin dieser leistung der amtsärzte noch war sie insoweit leistende, sie war vielmehr lediglich erfüllungsgehilfe bzw. vertreter der hinterbliebenen.30die klägerin konnte und durfte die zweite leichenschau nicht selbst vornehmen. die durchführung der zweiten leichenschau ist auch nicht etwa deswegen der klägerin als eigene leistung zuzurechnen, weil sie – wie der beklagte vorträgt – von der klägerin selbst veranlasst wurde. unabhängig davon wie diese äußerung des kreises d zu verstehen ist, so ist nach § 15 abs. 1 satz 1 des gesetzes über das friedhofs- und bestattungswesen (bestg nrw) grundsätzlich die untere gesundheitsbehörde veranlasser der zweiten leichenschau. vorliegend bestand die diesbezügliche tätigkeit der klägerin vielmehr darin, dem kreis d mitzuteilen, dass die jeweiligen leichen zur einäscherung zu ihr gebracht worden seien und die durchführung der leichenschau in ihren räumlichkeiten zu dulden/ermöglichen. dieses zur verfügung stellen der räumlichkeiten – nach dem vorbringen der klägerin im interesse des kreises d –, führt nicht dazu, dass ihr die durchführung der zweiten leichenschau als eigene leistung zuzurechnen wäre.31nach auffassung des senats ist eine leistung der klägerin auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil sie gebührenschuldnerin wäre. der senat ist vielmehr der ansicht, dass entgegen der auffassung des beklagten die bestattungspflichtigen erben selbst gebührenschuldner gegenüber dem kreis d sind.32nach § 3 abs. 1 der allgemeinen gebührensatzung des kreises d ist kostenschuldner, wer die leistung selbst oder durch zurechenbares verhalten eines dritten veranlasst hat oder wer durch sie begünstigt wird. nach § 2 abs. 2 haften mehrere kostenschuldner als gesamtschuldner. veranlasser der leistung (der durchführung der zweiten leichenschau) ist vorliegend letztendlich der bestattungspflichtige, der die ein-äscherung in auftrag gibt.33aber selbst wenn man annehmen würde, dass die klägerin durch die leistung begünstigt wird, weil sie nach ausstellung der entsprechenden bescheinigung die einäscherung vornehmen kann, und sie damit auch als gebührenschuldnerin (als gesamtschuldnerin) anzusehen wäre, so kann nach auffassung des senats allein aus der in der gebührensatzung des kreises d enthaltenen regelung des § 3 nicht gefolgert werden, dass diese auch empfängerin der leistung, d.h. der durchführung der zweiten leichenschau ist. denn die gebührensatzung des kreises d kann nicht dazu führen, dass die klägerin als in die für die umsatzbesteuerung allein maßgebliche leistungsbeziehung, die im streitfall in der durchführung der zweiten leichenschau durch den kreis d besteht, eingeschaltete leistungsempfängerin gegenüber dem kreis d und leistende gegenüber den bestattungspflichtigen bzw. bestattungsunternehmern anzusehen ist (vgl. insoweit auch hessisches finanzgericht, urteil vom 01.04.1998 6 k 2005/95, efg 1998, 1160, nachfolgend bfh-urteil vom 15.04.1999 v r 45/98, hfr 1999, 929 zu deponiegebühren).34der senat teilt zudem auch nicht die ansicht des beklagten (vgl. ustae abschnitt 10.4 abs. 4 satz 1), dass für den fall, dass die klägerin gesamtschuldnerin mit den erben wäre, kein durchlaufender posten vorliegen könnte. der senat schließt sich vielmehr der auffassung des finanzgerichts hamburg an, nach der der unternehmer auch für den auftraggeber handeln kann, wenn der auftraggeber zumindest neben dem unternehmer entgeltschuldner wird (fg hamburg, gerichtsbescheid vom 30.12.2009 3 k 5/09, dstre 2010, 1004 zu entgelten für abwasserbeseitigung aus abwassergruben).35auch der umstand, dass der kreis d jeweils einen sammelgebührenbescheid allein an die klägerin übersandt hat, führt zu keinem anderen ergebnis, da die adressierung des bescheides durch den kreis d nicht die umsatzsteuerrechtlich beachtlichen leistungsbeziehungen begründen kann.36die durchführung der zweiten leichenschau wird auch nicht etwa dadurch zu einer leistung der klägerin, dass die bescheinigung erforderlich ist, damit eine feuerbestattung erfolgen kann. insoweit ist keine einheitliche sonstige leistung der klägerin anzunehmen.37eine einheitliche sonstige leistung liegt vor, wenn zwei oder mehr handlungen oder einzelleistungen des steuerpflichtigen für den kunden so eng miteinander verbunden sie, dass sie objektiv einen einzigen untrennbaren wirtschaftlichen vorgang bilden, dessen aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre, sowie wenn eine oder mehrere teile die hauptleistung bilden, andere teile dagegen als eine oder mehrere nebenleistungen anzusehen sind, die das steuerrechtliche schicksal der hauptleistung teilen. dabei ist der dominierende bestandteil auf der grundlage einer gesamtbetrachtung aus der sicht eines durchschnittsverbrauchers zu bestimmen (bh-urteil vom 21.02.2012 v r 10/12, bfh/nv 2013, 1635, hfr 2013, 934 m.w.n.).38eine einheitliche sonstige leistung in diesem sinne liegt nicht vor. auch wenn nach § 15 abs. 1 bestg nrw die feuerbestattung erst vorgenommen werden darf, wenn die zweite leichenschau vorgenommen wurde und mit einer bescheinigung bestätigt worden ist, dass kein verdacht auf nicht natürlichen tod besteht, so kann die klägerin ihre leistung, die feuerbestattung, auch erbringen, wenn der kunde bereits im besitz der erforderlichen bescheinigung ist, z.b. weil die zweite leichenschau bereits vor überführung der leiche zur klägerin in einem gerichtsmedizinischen institut durchgeführt wurde.39zwar wird die klägerin in den fällen, in denen eine solche bescheinigung noch nicht vorlag, durch die vornahme der zweiten leichenschau auch mittelbar begünstigt. dies führt aber nicht zu der annahme einer einheitlichen sonstigen leistung. nach auffassung des senats ist der vorliegende fall vergleichbar mit den tüv-gebühren, die durch eine kfz-werkstatt weiterberechnet werden und die nach der verfügung der ofd-frankfurt am main vom 24.06.2010 (s 7100 a-228-st 110) als durchlaufender posten anzusehen sind. auch die kfz-werkstatt wird durch die tüv-abnahme in ihren räumlichkeiten mittelbar begünstigt, weil sie häufig in zusammenhang damit leistungen, wie etwa eine inspektion im vorfeld oder die beseitigung der bei der hauptuntersuchung festgestellten mängel, erbringt. nach auffassung des senats liegt in beiden fällen bezüglich der hoheitlichen tätigkeit (durchführung der hauptuntersuchung bzw. durchführung der zweiten leichenschau) keine leistung an die werkstatt bzw. das krematorium vor, welche ihre räumlichkeiten zur durchführung der hoheitlichen tätigkeit zur verfügung stellen.40die klägerin hat mit ihrer preisliste, in der sie ausdrücklich „amtsarzt, 2. leichenschau, gebührenauslage“ ausgeführt hat, gegenüber ihren kunden auch offen gelegt, dass sie die gebühr für die zweite leichenschau für diese verauslagt und dementsprechend auch nicht die einäscherung und die gebühr für die zweite leichenschau in einer summe aufgeführt, sondern die weiterberechnete gebühr für die zweite leichenschau gesondert erfasst. auch für den kreis d als leistenden war es nach auffassung des senats aufgrund der vorlage aller den verstorbenen betreffenden unterlagen ersichtlich, dass die klägerin im namen und für rechnung der jeweiligen kunden handelte.41soweit der beklagte anführt, die klägerin habe die vereinnahmten und verausgabten beträge in der buchführung nicht als durchlaufende posten erfasst, so führt dies nach ansicht des senats zu keinem anderen ergebnis. die klägerin hat insoweit für den senat nachvollziehbar dargelegt, dass ihre vorgehensweise bei der buchung – zunächst keine buchung auf einem gesonderten konto durchlaufender posten – darauf zurückzuführen ist, dass sie die vom kreis berechneten fahrtkosten aufgrund der sammelgebührenbescheide nicht den einzelnen verstorbenen zurechnen und daher diesen anteil letztlich nicht weiter berechnen konnte. im übrigen hat der deutsche gesetzgeber die in art. 79 buchst. c der mehrwertsteuersystemrichtlinie enthaltene bedingung „die in seiner buchführung als durchlaufende posten erfasst sind“, wobei damit nicht ausdrücklich geregelt ist, wie die erfassung als durchlaufender posten in der buchführung zu erfolgen hat, ins ustg nicht ausdrücklich übernommen.42die kostenentscheidung folgt aus § 135 abs. 1 fgo.43die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung.44die entscheidung über die zulassung der revision beruht auf § 115 abs. 2 fgo.

14 K 4596/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.0000 geborene Kläger wehrt sich mit seiner Klage gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis. 3Der Kläger wurde am Montag, dem 29. Oktober 2012 gegen 01.24 Uhr von einer Polizeistreife kontrolliert, als er wegen Benzinmangels in der Ausfahrt I. der A 3 stand. Ein vor Ort erfolgter Alkoholtest ergab eine Atemalkoholkonzentration von 54 AAK. Ein Schnelltest hinsichtlich von Betäubungsmitteln ergab einen positiven Wert von THC und Amphetamin. In der Anlage zur Strafanzeige ist unter „eingeräumter BtM-Konsum in den letzten 24 Stunden“ vermerkt: „Freitag, gegen 22 Uhr, Amphetamine in Pulverform zum Schnupfen; keine Angaben zu Menge und genaues Betäubungsmittel“. 4Bei der Untersuchung der um 2:14 Uhr entnommenen Blutprobe wurden ausweislich des Gutachtens des Institutes für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums E. vom 17. Dezember 2012 folgende Werte festgestellt: 5Tetrahydrodannabinol (THC): 2,0 ng/ml; 611-OH-THC (THC-Metabolit): 0,8 ng/ml; 7THC-COOH (THC-Metabolit): 18 ng/ml; 8Amphetamin: 126 ng/ml. 9Nach den Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. E1. spreche die festgestellte Menge an Cannaboiden für einen einmaligen oder gelegentlichen Konsum von Haschisch. THC, 11-OH-THC und THC-COOH lägen in einem Konzentrationsverhältnis (CIF=16) vor, wie es bei Personen gefunden werde, die stärkergradig unter der Einwirkung von Cannabisprodukten stünden. 10Der Beklagte erlangte von diesem Vorfall durch Schreiben des Polizeipräsidiums E. vom 20. Dezember 2012 Kenntnis. 11Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Entziehung seiner Fahrerlaubnis an. 12Mit Schreiben vom 15. April 2013 machte der Kläger nach erfolgter Akteneinsicht über seine Verfahrensbevollmächtigten geltend, dass er am Freitag dem 26. Oktober 2012 zu Hause gewesen sei und dort keine Drogen konsumiert habe. Am Samstag, dem 27. Oktober 2012 sei er mit Freunden in der Disco „D. “ in E. gewesen. Dort habe er, angestiftet von seinen Freunden, das erste Mal in seinem Leben ein – bis zweimal an einem Joint gezogen. Andere Drogen habe er nicht konsumiert. Er habe die Befürchtung, dass einer seiner Bekannten oder eine dritte Person ihm in der Disco möglicherweise eine Amphetamindroge oder etwas ähnlich Aufputschendes untergeschoben habe. 13Mit Ordnungsverfügung vom 17. April 2013 entzog der Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnis, ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an und forderte den Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes von 500,00 Euro auf, den Führerschein innerhalb von drei Tagen nach Zustellung der Ordnungsverfügung abzugeben. Außerdem setzte sie eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 150,00 Euro fest und machte Auslagen für die Postzustellung in Höhe von 2,63 Euro geltend. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Kläger habe sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen, weil er Amphetamine konsumiere. Es sei unerheblich, ob der Konsum von Amphetaminen bewusst oder unbewusst erfolgt sei. 14Der Kläger hat am 22. Mai 2013 Klage erhoben. 15Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor, er könne nicht sagen, welche Motive den Täter getrieben haben könnten, ihm Amphetamine unterzuschieben. 16Der Kläger beantragt, 17die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 17. April 2013 aufzuheben. 18Der Beklagte beantragt, 19die Klage abzuweisen. 20Zur Begründung wiederholt er seine Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid und führt ergänzend aus, dass die Angaben des Klägers zu einer unwissentlichen Amphetaminaufnahme unglaubhaft seien, da das polizeiliche Protokoll eine ausdrückliche entgegenstehende Aussage festgehalten habe. 21Mit Beschluss der Kammer vom 15. Oktober 2013 ist das Verfahren der Vorsitzenden zur Entscheidung als Einzelrichterin übertragen worden. 22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen. 23Entscheidungsgründe: 24Die zulässige Klage ist unbegründet. 25Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 17. April 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 26Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblich. 27Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 3 C 26.07 –, Rn. 16, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 2. April 2012 – 16 B 356/12 –, Rn. 6, juris. 28Die Entziehung der Fahrerlaubnis findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV –). Hiernach hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich ihr Inhaber als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Dies gilt gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen wurde und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. Nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV ist u.a. derjenige regelmäßig zum Führen von Kraftfahrzeugen als ungeeignet anzusehen, der gelegentlich Cannabis konsumiert und nicht zwischen Konsum und Fahren trennen kann. 29In materieller Hinsicht sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt. Es kann dahinstehen, ob der Kläger unbewusst Amphetamine zu sich genommen hat. 30Denn der Kläger hat sich allein deshalb als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen (vgl. § 11 Abs. 7 FeV), weil er als gelegentlicher Cannabiskonsument anzusehen ist, der nicht zwischen Konsum und Fahren trennen kann. 31Ein gelegentlicher, d.h. mindestens zweimaliger Cannabiskonsum des Klägers ist gegeben, denn er hat zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten Cannabis zu sich genommen. 32Der erste Konsumakt folgt aus seinen Einlassungen im Verwaltungs- und Klageverfahren. Hiernach hat der Kläger ausdrücklich eingeräumt, am 27. Oktober 2012, mithin etwa 24 Stunden vor der Verkehrskontrolle, Cannabis konsumiert zu haben. An diesen Einlassungen muss er sich festhalten lassen. 33Dieser zugestandene Konsumakt kann indes nicht allein ursächlich sein für den nach dem toxikologischen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der I1. -I2. -Universität E. vom 17. Dezember 2012 im Rahmen der Blutanalyse festgestellten Tetrahydrocannabinolwert (THC-Wert) von 2,0 ng/ml im Blutserum. Nach den im Rahmen der sog. 1. Maastricht-Studie gewonnenen Erkenntnissen über die Abbaugeschwindigkeit von THC im Blutserum sinkt dessen Konzentration bei Gelegenheitskonsumenten auch nach der Zufuhr hoher Dosierungen von 500 µg THC pro Kilogramm Körpergewicht innerhalb von sechs Stunden nach Rauchende im Mittel auf einen Wert von etwa 1 ng/ml ab. Nur in Fällen eines wiederholten oder gar regelmäßigen Konsums, den der Kläger jedoch hier bestreitet, kann THC gelegentlich auch noch nach über 24 Stunden nachgewiesen werden. 34Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2011 – 16 B 470/11 –, Rn. 4 ff., mit zahlreichen Nachweisen zu den Grundlagen der Erkenntnisse und zu weiterer Rechtsprechung- juris. 35Angesichts der Tatsache, dass zwischen dem eingestandenen Konsum am 27. Oktober 2012 und der am 29. Oktober 2012 entnommenen Blutprobe mehr als sechs Stunden vergangen sind, steht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass es innerhalb der sechs Stunden vor der Blutentnahme zu einem zweiten Konsumakt gekommen sein muss. 36Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2011 – 16 B 470/11 –, Rn. 6, juris. 37Mit der Fahrt unter Cannabiseinfluss am 29. Oktober 2012 hat der Kläger zudem gezeigt, dass er den Konsum von Cannabis und das Führen eines Kraftfahrzeugs im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV nicht trennen kann. 38Das fehlende Trennungsvermögen ergibt sich bereits aus dem festgestellten THC-Wert von 2,0 ng/ml im Blutserum. Nach der fast einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung, der das erkennende Gericht folgt, führt schon ein THC-Wert ab 1,0 ng/ml im Blutserum zur Annahme mangelnder Trennung im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV. 39Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, Rn. 34 ff., juris, m.w.N.; OVG Thüringen, Beschluss vom 6. September 2012 – 2 EO 37/11 –, Rn. 16 ff., juris; OVG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2012 ‑ 2 B 341/11 –, Rn. 14 ff., juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 15. Dezember 2005– 3 Bs 214/05 –, Rn. 20, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. November 2012– 10 S 3174/11 –, Rn. 30 ff., juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. März 2006– 10 S 2519/05 –, Rn. 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. Februar 2009 – 4 LB 61/08 –, Rn. 35 f., juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. September 2009 – 1 S 17.09 –, Rn. 6, juris. 40Ausschlaggebend für diese Einschätzung ist, dass nach dem Beschluss der sog. Grenzwertkommission vom 20. November 2002 – aktualisiert durch Beschluss vom 22. Mai 2007, Blutalkohol 44 (2007), 311 ‑ der Grenzwert für die Annahme einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG für THC bei 1 ng/ml Serum liegen soll. Eine solche Konzentration kann ‑ einschließlich eines entsprechenden Sicherheitszuschlags ‑ sicher nachgewiesen und quantitativ präzise bestimmt werden. Insbesondere erscheint bei Erreichen einer derartigen Konzentration eine Einschränkung der Fahrtauglichkeit möglich. 41Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, Rn. 34 ff., juris, m.w.N.. 42Nimmt ein Fahrerlaubnisinhaber trotz eines nicht lange zurückliegenden Cannabiskonsums und einer deshalb jedenfalls möglichen cannabisbedingten Fahrungeeignetheit am Straßenverkehr teil, ist das als ein hinreichend aussagekräftiger Beleg dafür zu werten, dass ihm das zu fordernde Trennungsvermögen fehlt. 43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, Rn. 38, juris. 44Folglich kann bereits bei einem THC-Wert von 1,0 ng/ml im Blutserum ein Verstoß gegen das in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV zum Ausdruck gebrachte Trennungsgebot als im Sinne von § 11 Abs. 7 FeV erwiesen angesehen werden. 45Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, Rn. 54, juris. 46In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Cannabiskonsum tatsächliche Auswirkungen auf die Fahrtauglichkeit gezeitigt hat und bereits eine konkrete Gefährdung des Straßenverkehrs eingetreten ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, da bei der Frage der Entziehung der Fahrerlaubnis Gefahrenabwehrrecht in Rede steht, dass ab dem THC-Grenzwert von 1,0 ng/ml im Blutserum eine Wirkung und damit eine drogenkonsumbedingte Gefährdung des Straßenverkehrs möglich ist. 47Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 – 16 A 2006/12 –, Rn. 34 ff., juris. 48Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung die Kraftfahreignung mit hoher Wahrscheinlichkeit wiedererlangt haben könnte, sind nicht ersichtlich. Zwingende Voraussetzung für die Wiedererlangung der Kraftfahreignung ist der Nachweis, dass der Kläger in der Lage ist, auf den Konsum von Betäubungsmitteln dauerhaft ganz zu verzichten bzw. bei fortgesetzter gelegentlicher Einnahme von Cannabis ein nach den Wertungen der FeV hinnehmbares Konsummuster (Verzicht auf den zusätzlichen Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen, Trennung zwischen dem gelegentlichem Konsum und dem Fahren, keine Störung der Persönlichkeit und kein Kontrollverlust) einzuhalten. Dieser Nachweis kann grundsätzlich nur im Rahmen des Neuerteilungsverfahrens durch die Vorlage eines positiven medizinisch-psychologischen Gutachtens gemäß § 14 Abs. 2 FeV geführt werden. 49Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2012 – 16 B 356/12 –, Rn. 8, juris; OVG NRW, Beschluss vom 6. Oktober 2006 – 16 B 1538/06 –, Rn. 4, juris. 50Einen derartigen Nachweis hat der Kläger vorliegend nicht ansatzweise geführt. 51Rechtliche Bedenken gegen die in der Ordnungsverfügung vom 17. April 2013 getroffenen sonstigen Entscheidungen bestehen ebenfalls nicht. 52Die Aufforderung zur Ablieferung des Führerscheins stützt sich auf § 3 Abs. 2 Satz 3 StVG. Die Gebührenfestsetzung in Höhe von 150,00 Euro beruht auf § 6a Abs. 1 Nr. 1 lit. a StVG, § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 Gebührenordnung für Maßnahmen im Straßenverkehr (GebOSt) und Nr. 206 der Anlage zu § 1 GebOSt. Die Verpflichtung zum Ersatz der Auslagen für die Zustellung in Höhe von 2,63 Euro ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 GebOSt. 53Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 54Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

die klage wird abgewiesen. die kosten des verfahrens trägt der kläger. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils beizutreibenden betrages abwenden, soweit nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der am 00.00.0000 geborene kläger wehrt sich mit seiner klage gegen die entziehung seiner fahrerlaubnis. 3der kläger wurde am montag, dem 29. oktober 2012 gegen 01.24 uhr von einer polizeistreife kontrolliert, als er wegen benzinmangels in der ausfahrt i. der a 3 stand. ein vor ort erfolgter alkoholtest ergab eine atemalkoholkonzentration von 54 aak. ein schnelltest hinsichtlich von betäubungsmitteln ergab einen positiven wert von thc und amphetamin. in der anlage zur strafanzeige ist unter „eingeräumter btm-konsum in den letzten 24 stunden“ vermerkt: „freitag, gegen 22 uhr, amphetamine in pulverform zum schnupfen; keine angaben zu menge und genaues betäubungsmittel“. 4bei der untersuchung der um 2:14 uhr entnommenen blutprobe wurden ausweislich des gutachtens des institutes für rechtsmedizin des universitätsklinikums e. vom 17. dezember 2012 folgende werte festgestellt: 5tetrahydrodannabinol (thc): 2,0 ng/ml; 611-oh-thc (thc-metabolit): 0,8 ng/ml; 7thc-cooh (thc-metabolit): 18 ng/ml; 8amphetamin: 126 ng/ml. 9nach den ausführungen des gutachters prof. dr. e1. spreche die festgestellte menge an cannaboiden für einen einmaligen oder gelegentlichen konsum von haschisch. thc, 11-oh-thc und thc-cooh lägen in einem konzentrationsverhältnis (cif=16) vor, wie es bei personen gefunden werde, die stärkergradig unter der einwirkung von cannabisprodukten stünden. 10der beklagte erlangte von diesem vorfall durch schreiben des polizeipräsidiums e. vom 20. dezember 2012 kenntnis. 11mit schreiben vom 27. februar 2013 hörte der beklagte den kläger zur beabsichtigten entziehung seiner fahrerlaubnis an. 12mit schreiben vom 15. april 2013 machte der kläger nach erfolgter akteneinsicht über seine verfahrensbevollmächtigten geltend, dass er am freitag dem 26. oktober 2012 zu hause gewesen sei und dort keine drogen konsumiert habe. am samstag, dem 27. oktober 2012 sei er mit freunden in der disco „d. “ in e. gewesen. dort habe er, angestiftet von seinen freunden, das erste mal in seinem leben ein – bis zweimal an einem joint gezogen. andere drogen habe er nicht konsumiert. er habe die befürchtung, dass einer seiner bekannten oder eine dritte person ihm in der disco möglicherweise eine amphetamindroge oder etwas ähnlich aufputschendes untergeschoben habe. 13mit ordnungsverfügung vom 17. april 2013 entzog der beklagte dem kläger die fahrerlaubnis, ordnete die sofortige vollziehung der verfügung an und forderte den kläger unter androhung eines zwangsgeldes von 500,00 euro auf, den führerschein innerhalb von drei tagen nach zustellung der ordnungsverfügung abzugeben. außerdem setzte sie eine verwaltungsgebühr in höhe von 150,00 euro fest und machte auslagen für die postzustellung in höhe von 2,63 euro geltend. zur begründung führte er im wesentlichen aus, der kläger habe sich als ungeeignet zum führen von kraftfahrzeugen erwiesen, weil er amphetamine konsumiere. es sei unerheblich, ob der konsum von amphetaminen bewusst oder unbewusst erfolgt sei. 14der kläger hat am 22. mai 2013 klage erhoben. 15zur begründung wiederholt er im wesentlichen sein vorbringen aus dem verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor, er könne nicht sagen, welche motive den täter getrieben haben könnten, ihm amphetamine unterzuschieben. 16der kläger beantragt, 17die ordnungsverfügung des beklagten vom 17. april 2013 aufzuheben. 18der beklagte beantragt, 19die klage abzuweisen. 20zur begründung wiederholt er seine ausführungen aus dem angegriffenen bescheid und führt ergänzend aus, dass die angaben des klägers zu einer unwissentlichen amphetaminaufnahme unglaubhaft seien, da das polizeiliche protokoll eine ausdrückliche entgegenstehende aussage festgehalten habe. 21mit beschluss der kammer vom 15. oktober 2013 ist das verfahren der vorsitzenden zur entscheidung als einzelrichterin übertragen worden. 22wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten ergänzend bezug genommen. 23

24die zulässige klage ist unbegründet. 25die ordnungsverfügung des beklagten vom 17. april 2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). 26für die beurteilung der rechtmäßigkeit der ordnungsverfügung ist die sach- und rechtslage im zeitpunkt der behördlichen entscheidung maßgeblich. 27vgl. bverwg, urteil vom 11. dezember 2008 – 3 c 26.07 –, rn. 16, juris; oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), beschluss vom 2. april 2012 – 16 b 356/12 –, rn. 6, juris. 28die entziehung der fahrerlaubnis findet ihre ermächtigungsgrundlage in § 3 abs. 1 satz 1 stvg i.v.m. § 46 abs. 1 satz 1 der verordnung über die zulassung von personen zum straßenverkehr (fahrerlaubnis-verordnung – fev –). hiernach hat die fahrerlaubnisbehörde die fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich ihr inhaber als ungeeignet oder nicht befähigt zum führen von kraftfahrzeugen erweist. dies gilt gemäß § 46 abs. 1 satz 2 fev insbesondere, wenn erkrankungen oder mängel nach den anlagen 4, 5 oder 6 vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche vorschriften oder strafgesetze verstoßen wurde und dadurch die eignung zum führen von kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. nach nr. 9.2.2 der anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 fev ist u.a. derjenige regelmäßig zum führen von kraftfahrzeugen als ungeeignet anzusehen, der gelegentlich cannabis konsumiert und nicht zwischen konsum und fahren trennen kann. 29in materieller hinsicht sind die tatbestandlichen voraussetzungen der ermächtigungsgrundlage erfüllt. es kann dahinstehen, ob der kläger unbewusst amphetamine zu sich genommen hat. 30denn der kläger hat sich allein deshalb als ungeeignet zum führen von kraftfahrzeugen erwiesen (vgl. § 11 abs. 7 fev), weil er als gelegentlicher cannabiskonsument anzusehen ist, der nicht zwischen konsum und fahren trennen kann. 31ein gelegentlicher, d.h. mindestens zweimaliger cannabiskonsum des klägers ist gegeben, denn er hat zu zwei unterschiedlichen zeitpunkten cannabis zu sich genommen. 32der erste konsumakt folgt aus seinen einlassungen im verwaltungs- und klageverfahren. hiernach hat der kläger ausdrücklich eingeräumt, am 27. oktober 2012, mithin etwa 24 stunden vor der verkehrskontrolle, cannabis konsumiert zu haben. an diesen einlassungen muss er sich festhalten lassen. 33dieser zugestandene konsumakt kann indes nicht allein ursächlich sein für den nach dem toxikologischen gutachten des instituts für rechtsmedizin der i1. -i2. -universität e. vom 17. dezember 2012 im rahmen der blutanalyse festgestellten tetrahydrocannabinolwert (thc-wert) von 2,0 ng/ml im blutserum. nach den im rahmen der sog. 1. maastricht-studie gewonnenen erkenntnissen über die abbaugeschwindigkeit von thc im blutserum sinkt dessen konzentration bei gelegenheitskonsumenten auch nach der zufuhr hoher dosierungen von 500 µg thc pro kilogramm körpergewicht innerhalb von sechs stunden nach rauchende im mittel auf einen wert von etwa 1 ng/ml ab. nur in fällen eines wiederholten oder gar regelmäßigen konsums, den der kläger jedoch hier bestreitet, kann thc gelegentlich auch noch nach über 24 stunden nachgewiesen werden. 34vgl. ovg nrw, beschluss vom 2. september 2011 – 16 b 470/11 –, rn. 4 ff., mit zahlreichen nachweisen zu den grundlagen der erkenntnisse und zu weiterer rechtsprechung- juris. 35angesichts der tatsache, dass zwischen dem eingestandenen konsum am 27. oktober 2012 und der am 29. oktober 2012 entnommenen blutprobe mehr als sechs stunden vergangen sind, steht zur überzeugung des erkennenden gerichts fest, dass es innerhalb der sechs stunden vor der blutentnahme zu einem zweiten konsumakt gekommen sein muss. 36vgl. ovg nrw, beschluss vom 2. september 2011 – 16 b 470/11 –, rn. 6, juris. 37mit der fahrt unter cannabiseinfluss am 29. oktober 2012 hat der kläger zudem gezeigt, dass er den konsum von cannabis und das führen eines kraftfahrzeugs im sinne von nr. 9.2.2 der anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 fev nicht trennen kann. 38das fehlende trennungsvermögen ergibt sich bereits aus dem festgestellten thc-wert von 2,0 ng/ml im blutserum. nach der fast einhelligen obergerichtlichen rechtsprechung, der das erkennende gericht folgt, führt schon ein thc-wert ab 1,0 ng/ml im blutserum zur annahme mangelnder trennung im sinne von nr. 9.2.2 der anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 fev. 39vgl. ovg nrw, urteil vom 21. märz 2013 – 16 a 2006/12 –, rn. 34 ff., juris, m.w.n.; ovg thüringen, beschluss vom 6. september 2012 – 2 eo 37/11 –, rn. 16 ff., juris; ovg bremen, beschluss vom 20. juli 2012 ‑ 2 b 341/11 –, rn. 14 ff., juris; ovg hamburg, beschluss vom 15. dezember 2005– 3 bs 214/05 –, rn. 20, juris; vgh baden-württemberg, urteil vom 22. november 2012– 10 s 3174/11 –, rn. 30 ff., juris; vgh baden-württemberg, beschluss vom 27. märz 2006– 10 s 2519/05 –, rn. 7, juris; ovg schleswig-holstein, urteil vom 17. februar 2009 – 4 lb 61/08 –, rn. 35 f., juris; ovg berlin-brandenburg, beschluss vom 16. september 2009 – 1 s 17.09 –, rn. 6, juris. 40ausschlaggebend für diese einschätzung ist, dass nach dem beschluss der sog. grenzwertkommission vom 20. november 2002 – aktualisiert durch beschluss vom 22. mai 2007, blutalkohol 44 (2007), 311 ‑ der grenzwert für die annahme einer ordnungswidrigkeit nach § 24a abs. 2 stvg für thc bei 1 ng/ml serum liegen soll. eine solche konzentration kann ‑ einschließlich eines entsprechenden sicherheitszuschlags ‑ sicher nachgewiesen und quantitativ präzise bestimmt werden. insbesondere erscheint bei erreichen einer derartigen konzentration eine einschränkung der fahrtauglichkeit möglich. 41vgl. ovg nrw, urteil vom 21. märz 2013 – 16 a 2006/12 –, rn. 34 ff., juris, m.w.n.. 42nimmt ein fahrerlaubnisinhaber trotz eines nicht lange zurückliegenden cannabiskonsums und einer deshalb jedenfalls möglichen cannabisbedingten fahrungeeignetheit am straßenverkehr teil, ist das als ein hinreichend aussagekräftiger beleg dafür zu werten, dass ihm das zu fordernde trennungsvermögen fehlt. 43vgl. ovg nrw, urteil vom 21. märz 2013 – 16 a 2006/12 –, rn. 38, juris. 44folglich kann bereits bei einem thc-wert von 1,0 ng/ml im blutserum ein verstoß gegen das in nr. 9.2.2 der anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 fev zum ausdruck gebrachte trennungsgebot als im sinne von § 11 abs. 7 fev erwiesen angesehen werden. 45vgl. ovg nrw, urteil vom 21. märz 2013 – 16 a 2006/12 –, rn. 54, juris. 46in diesem zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der cannabiskonsum tatsächliche auswirkungen auf die fahrtauglichkeit gezeitigt hat und bereits eine konkrete gefährdung des straßenverkehrs eingetreten ist. ausschlaggebend ist vielmehr, da bei der frage der entziehung der fahrerlaubnis gefahrenabwehrrecht in rede steht, dass ab dem thc-grenzwert von 1,0 ng/ml im blutserum eine wirkung und damit eine drogenkonsumbedingte gefährdung des straßenverkehrs möglich ist. 47vgl. ovg nrw, urteil vom 21. märz 2013 – 16 a 2006/12 –, rn. 34 ff., juris. 48anhaltspunkte dafür, dass der kläger im maßgeblichen zeitpunkt der behördenentscheidung die kraftfahreignung mit hoher wahrscheinlichkeit wiedererlangt haben könnte, sind nicht ersichtlich. zwingende voraussetzung für die wiedererlangung der kraftfahreignung ist der nachweis, dass der kläger in der lage ist, auf den konsum von betäubungsmitteln dauerhaft ganz zu verzichten bzw. bei fortgesetzter gelegentlicher einnahme von cannabis ein nach den wertungen der fev hinnehmbares konsummuster (verzicht auf den zusätzlichen gebrauch von alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden stoffen, trennung zwischen dem gelegentlichem konsum und dem fahren, keine störung der persönlichkeit und kein kontrollverlust) einzuhalten. dieser nachweis kann grundsätzlich nur im rahmen des neuerteilungsverfahrens durch die vorlage eines positiven medizinisch-psychologischen gutachtens gemäß § 14 abs. 2 fev geführt werden. 49vgl. ovg nrw, beschluss vom 2. april 2012 – 16 b 356/12 –, rn. 8, juris; ovg nrw, beschluss vom 6. oktober 2006 – 16 b 1538/06 –, rn. 4, juris. 50einen derartigen nachweis hat der kläger vorliegend nicht ansatzweise geführt. 51rechtliche bedenken gegen die in der ordnungsverfügung vom 17. april 2013 getroffenen sonstigen entscheidungen bestehen ebenfalls nicht. 52die aufforderung zur ablieferung des führerscheins stützt sich auf § 3 abs. 2 satz 3 stvg. die gebührenfestsetzung in höhe von 150,00 euro beruht auf § 6a abs. 1 nr. 1 lit. a stvg, § 1 abs. 1, § 4 abs. 1 nr. 1 gebührenordnung für maßnahmen im straßenverkehr (gebost) und nr. 206 der anlage zu § 1 gebost. die verpflichtung zum ersatz der auslagen für die zustellung in höhe von 2,63 euro ergibt sich aus § 2 abs. 1 nr. 1 gebost. 53die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 54die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 abs. 1 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, § 711 zivilprozessordnung (zpo).

2 K 1709/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.0000 geborene Kläger trat Anfang Oktober 1980 in den Dienst des beklagten Landes. Mit seiner Ernennung zum Polizeirat und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO am 2. Juli 2004 wechselte er in den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. In diesem Statusamt versah er seinen Dienst zunächst in der Funktion eines Dezernenten und Projektleiters bei den Zentralen Polizeitechnischen Diensten (ZPD NRW). Zum 1. April 2006 wurde der Kläger im Gesamturteil mit 3 Punkten dienstlich beurteilt. Die ZPD NRW ging mit Wirkung vom 1. Juli 2007 in das Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste (LZPD NRW) über. Am Aufgabenbereich des Klägers, der nunmehr dem Dezernatsleiter 12 unterstellt war, änderte sich zunächst nichts. Zum Stichtag 1. September 2008 wurde der Kläger im Gesamturteil erneut mit 3 Punkten dienstlich beurteilt. Ab dem 1. August 2009 nahm er die Funktion eines Leiters vom Dienst beim LZPD NRW wahr. Der Einsatz des Klägers erfolgte auf der Landesleitstelle im Wechselschichtdienst.3Nachdem am 22. Juni 2011 eine Maßstabsbesprechung unter Einbindung der Gleichstellungsbeauftragten stattfand, bei der u.a. festgelegt wurde, dass die solide, beanstandungsfreie Aufgabenerfüllung allein noch keine Hervorhebung auf einen Notenwert von mehr als 3 Punkten rechtfertige und die Erstbeurteiler unter dem Blickwinkel der Einhaltung von Richtsätzen Vorschläge für Beurteilungen mit einer Gesamtnote von 4 oder 5 Punkten mit einer kurzen separaten Begründung außerhalb des Beurteilungsvordrucks zu versehen hätten, wurde der Kläger zum Stichtag 1. September 2011 durch das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes NRW (MIK NRW) nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes NRW (Runderlass des Innenministeriums vom 9. Juli 2010, Gz.: 45.2-26.00.05, SMBl. NRW. 203034; nachfolgend: BRL Pol) erneut dienstlich beurteilt. Erstbeurteiler für den gesamten Beurteilungszeitraum vom 1. September 2008 bis zum 31. August 2011 war der Direktor des LZPD NRW N. , der mit dem Kläger unter dem 14. September 2011 ein Beurteilungsgespräch führte. Im Anschluss daran erstellte der Erstbeurteiler unter dem 16. September 2011 seinen Beurteilungsvorschlag, der sowohl in allen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen als auch im Gesamturteil 4 Punkte vorsah. In seiner separaten Begründung außerhalb des Beurteilungsvordrucks hob der Erstbeurteiler unter dem 7. Oktober 2010 die sehr gute Reputation des Klägers bei den Behörden des beklagten Landes, seine zielorientierte, strukturierte Arbeitsweise und hervorragenden Arbeitsergebnisse sowie seine Mitwirkung in namentlich aufgezählten Arbeits- und Projektgruppen neben seinem Schichtdienst auf der Landesleitstelle hervor. Im Anschluss an die Beurteilerbesprechung vom 16. November 2011, an der auch die Gleichstellungsbeauftragte teilnahm, senkte der Endbeurteiler, Ministerialrat E. , die Einzelmerkmale 4. und 5. (Leistungsgüte und Leistungsumfang) um einen Punkt auf jeweils 3 Punkte ab und übernahm ansonsten den Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers einschließlich des Gesamturteils unverändert. In seiner Abweichungsbegründung nach Nr. 9.2 BRL Pol stellte der Endbeurteiler auf einen strengen Beurteilungsmaßstab, die Orientierung an vorgegebene Richtsätze und einen einzelfallübergreifenden Quervergleich innerhalb der von hoher Leistungsdichte geprägten Vergleichsgruppe A 13 h.D. BBesO ab, die 30 Personen umfasste. Die unter dem 14. Dezember 2011 ausgefertigte Endbeurteilung wurde dem Kläger gegenüber am 28. Dezember 2011 eröffnet.4Der Kläger hat am 7. Februar 2012 Klage gegen seine dienstliche Beurteilung erhoben.5Als im März 2013 sieben Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO zur Besetzung angestanden haben, ist der Kläger aufgrund seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht zum Zuge gekommen. Der letzte zur Beförderung vorgesehene Beamte hat in seiner dienstlichen Beurteilung bei allen Merkmalen jeweils 4 Punkte erzielt. Der Kläger hat sich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen diese Auswahlentscheidung gewandt, nach seiner Beförderung zum Polizeioberrat im Juli 2013 das Verfahren aber für erledigt erklärt.6Zur Begründung trägt der Kläger unter Berücksichtigung seines Vortrags im Eilverfahren 2 L 511/13 vor: Seine dienstliche Beurteilung sei nicht plausibel. Die Herabsenkung der Merkmale „Leistungsumfang“ und „Leistungsgüte“ sei nicht nachvollziehbar. Die im Abschnitt I. der dienstlichen Beurteilung vom 14. Dezember 2011 aufgeführten Tätigkeitsgebiete und Aufgaben seien offensichtlich nicht in die Bewertung eingeflossen. Von Anfang September 2008 bis Ende Juli 2009 habe er als Dezernent des Dezernats 12 zusätzliche wesentliche Kernaufgaben des Dezernats 11 wahrgenommen, und zwar als Verfahrens- und Projektverantwortlicher der Anwendung IGVP, einem Vorgangsbearbeitungssystem der zentralen Anwendung zur Erfassung von Daten und Anzeigen, welches darüber hinaus der Vorgangsverwaltung diene und zudem vielfach auch als Recherche- und Auswertungswerkzeug genutzt werde. Dabei handele es sich gerade nicht, wie vom Endbeurteiler fälschlicherweise angenommen, um einen Vertretungsfall. Ferner sei er Verfahrens-, Projekt- bzw. Budgetverantwortlicher für die Anwendungen PolGIS (Polizeiliches Geo-Informationssystem), KUNO (Kriminalitätsbekämpfung im unbaren Zahlungsverkehr unter Nutzung nicht polizeilicher Organisationsstrukturen) und ZEUS (Zentrale Entwicklung einer universellen Schnittstelle IGVP). Daneben habe ihm auch die Initialisierung und Pflege aller Schnittstellen zu allen anderen Anwendungen oblegen. Dazu gehörten folgende Programme: VUD (Verkehrsunfalldatei), FINDUS (Landesfalldatenbank Fallinformation), DASTA (Datenaustausch mit der Staatsanwaltschaft), PolGIS Case (Computerbasierte Analyse- und Ermittlungsunterstützung), ferner die bereits erwähnten Programme ZEUS und KUNO). Das Vorgangsbearbeitungsmodul „Marktschau“ sei nicht Regelaufgabe seiner Dezernatstätigkeit gewesen. Über 50 v.H. der darauf entfallenen Arbeitszeit sei im Rahmen von mehrtägigen Dienstreisen zu absolvieren gewesen. Auf Kooperations- und Landesebene sei er der einzige Landesbedienstete gewesen, der an allen Veranstaltungen teilgenommen habe. Die Abteilung 1 des LZPD NRW (IT-Anwendungen) habe allgemein festgestellt, dass die dem höheren Dienst übertragenen Aufgaben nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit zu erfüllen seien. Ausgehend von seiner Präsenzpflicht in der Landesleitstelle habe er im Jahre 2010 an 80 Tagen und im folgenden Kalenderjahr nur an 65 Tagen wachdienstfrei gehabt. Damit korrespondiert ein Korridor von 700 bis zu 995 angefallenen Überstunden. Rückmeldungen des MIK NRW über nicht ordnungsgemäß oder nur durchschnittlich oder gar fehlerhaft abgearbeitete Vorgänge habe es nicht gegeben. Außerhalb seiner normalen Dienstzeit habe er aufgrund einer Zielvereinbarung ein IT-Projekt übernommen und ordnungsgemäß abgewickelt, an dem zuvor mehrere Beamte des höheren Dienstes gescheitert seien. Neben seiner Funktion als Leiter vom Dienst habe er bei der Kern-AG Anschlag in der Unterarbeitsgruppe (UAG) VII (Teileinsatz Akte BA Fahndung), der UAG „Kräftesammelstelle“, der Projektgruppe „Geiselnahmen größerer Menschengruppen durch terroristische Gewalttäter“ angehört, sei am Projektneubau des LZPD in E1. beteiligt gewesen und habe die Projektleitung CEKON (Computergestützte landesweite Einsatz- und Kräftelagebilder online) übernommen. Ferner seien seine weiteren Tätigkeiten als Dozent/Lehrbeauftragter an der FHöV NRW sowie als Mitglied der Prüfungskommission beim Landesprüfungsamt für Verwaltungslaufbahnen für Staatsprüfungen des gehobenen nichttechnischen Dienstes nicht berücksichtigt worden. Entsprechendes gelte für seine Bestellung als Gutachter für die Dauer von drei Jahren im Rahmen der neuen Bachelor-Studiengänge.7Der Kläger trägt weiter vor, er sei von einem falschen Endbeurteiler beurteilt worden. Dieser sei im Zeitpunkt der Maßstabsbesprechung entweder noch nicht im MIK NRW beschäftigt gewesen oder zumindest noch nicht in seiner Funktion als Endbeurteiler. Ihm dürften daher die Maßstäblichkeiten nicht bekannt gewesen sein.8Im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen, Urteil vom 26. Oktober 2012 – 1 K 30/12 –, sei die den Erstbeurteilern auferlegte Begründungspflicht bei der Erstellung von Beurteilungsvorschlägen im Prädikatsbereich rechtswidrig. Die Beurteilerbesprechung unter zwingender Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei das vorgesehene Forum, um dem Endbeurteiler die notwendigen Erkenntnisse für das Beurteilungsverfahren zu vermitteln.9Schließlich bestehe für die Vergabe der Noten für die einzelnen Merkmale nach Nr. 6.1 BRL Pol ein besonderes Begründungserfordernis. Dazu verweist der Kläger auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 24. Oktober 2013 – 1 K 1117/12 -.10Der Kläger beantragt,11den Beklagten zu verurteilen, seine dienstliche Beurteilung durch das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 2011 aufzuheben und ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.12Der Beklagte beantragt,13die Klage abzuweisen.14Er ist den Ausführungen des Klägers im Wesentlichen wie folgt entgegengetreten:15Aus der Anzahl der wachfreien Tage bzw. Anzahl der absolvierten Diensttage ließen sich nicht ohne Weiteres Rückschlüsse auf den Leistungsumfang ziehen. Die Sitzungsteilnahmen an der IT-Fachkoordinierung sowie an der Koordinierungsgruppe KOOP (IGVG), die Mitarbeit bei Marktschauen und die Übernahme von Projektfunktionen im IT-Bereich seien Bestandteile der Hauptaufgaben eines Dezernenten im Dezernat 12 beim LZPD NRW. Diese Tätigkeiten fänden ebenso ihren Niederschlag in der dienstlichen Beurteilung (dort unter Abschnitt I. Tätigkeiten und Aufgaben im Beurteilungszeitraum) wie die sonstigen vom Kläger angeführten und für die Beurteilung wesentlichen Umstände (Abschnitt III. 5.). Sie seien vom Erstbeurteiler in dessen separater Begründung zum Prädikatsvorschlag vom 7. Oktober 2011 ebenso gewürdigt worden wie durch den Endbeurteiler. Letzteres lasse sich der überdurchschnittlichen Bewertung im Gesamturteil und in den Einzelmerkmalen 1. bis 3. (Arbeitsorganisation, Arbeitseinsatz und Arbeitsweise) entnehmen. An dem vom Kläger übernommenen Projekt seien nicht zuvor mehrere Beamte des höheren Dienstes gescheitert. Vielmehr sei die Verlängerung des Projekts durch nachträglich hinzutretende fachliche Anforderungen erforderlich geworden. Die in dieser Zeit erfolgten Personalwechsel hätten ihren Grund nicht in einem Scheitern des Projekts gehabt. Die Tätigkeit als nebenamtlicher Dozent an der FHöV NRW werde vom MIK NRW begrüßt und sei ausweislich der dienstlichen Beurteilung (Abschnitt III Nr. 3: Verwendungsbreite/Teilnahme an Lehrgängen) berücksichtigt worden, stelle aber mit Blick auf die Vielzahl der im Rahmen von Nebentätigkeiten als Dozenten tätigen Polizeivollzugsbeamten keine Besonderheit dar. Dies sei auch im Protokoll der Maßstabsbesprechung vom 22. Juni 2011 so festgehalten worden. Die Wahrnehmung verschiedener Aufgaben in Vertretungsfällen und die Übernahme zusätzlicher Aufgaben im Bereich des höheren Polizeivollzugsdienstes sei zumindest nicht unüblich. Zuständig für die dienstliche Beurteilung der Beamten der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 des höheren Dienstes der Landesoberbehörden sei der Leiter des Referats für die Personalangelegenheiten der Polizei im MIK NRW. Eigene persönliche Eindrücke des Schlusszeichnenden von den zu beurteilenden Beamten seien nicht erforderlich. Im konkreten Fall habe eine Maßstabsverschiebung nicht stattgefunden, weil der Endbeurteiler in der Beurteilerbesprechung vollinhaltlich auf das Protokoll zur Maßstabsbesprechung vom 22. Juni 2011 verwiesen habe.16Dem Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. Okt. 2012 – 1 K 30/12 – habe ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Die im vorliegenden landesweiten Beurteilungsverfahren formulierte Bitte, Beurteilungsvorschläge im Prädikatsbereich außerhalb des Beurteilungsvordrucks separat zu begründen, sei nicht mit einem Bewertungsmaßstab in Verbindung zu bringen bzw. als Bewertungskomponente zu interpretieren. Vielmehr habe diese Verfahrensweise der Vorbereitung der Beurteilerbesprechung gedient, um den Endbeurteiler seiner Verantwortung entsprechend vollumfänglich zu informieren. Die Inanspruchnahme administrativer Hilfsmittel zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Endbeurteilers werde durch die BRL Pol nicht untersagt.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte 2 L 511/13 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.18Entscheidungsgründe:19Die Klage hat keinen Erfolg.20Sie ist zulässig, aber nicht begründet.21Die durch das MIK NRW am 14. Dezember 2011 für den Zeitraum vom 1. September 2008 bis 31. August 2011 erstellte dienstliche Regelbeurteilung des Klägers ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten. Dieser hat daher keinen Anspruch entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (allgemeine Leistungsklage in der Form der Vornahmeklage) auf Aufhebung der streitigen und Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung.22Nach ständiger Rechtsprechung,23vgl. nur BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 ‑, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 ‑ 6 B 1281/00 ‑, DÖD 2001, 261,24unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.25Hiernach leidet die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 14. Dezember 2011 nicht an durchgreifenden Rechtsfehlern.26Die nachstehenden Form- und Verfahrensvorschriften wurden eingehalten.27Das Beurteilungsverfahren richtet sich im vorliegenden Fall nach den BRL Pol. Das Beurteilungsverfahren nach den BRL Pol ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten, der sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden bilden kann, ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1). Der Erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an Weisungen nicht gebunden (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 3). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 1 und 2). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2). Er ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet. Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Merkmale und das Gesamturteil und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete, u. a. die Gleichstellungsbeauftragte, heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen (Nr. 9.2 Abs. 2 Satz 2 und 3). Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils nicht überein, so hat der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung zu begründen (Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1).28Das erkennende Gericht vermag auch keine durchgreifenden materiell-rechtlichen Fehler zu erkennen.29Das gilt zunächst für die allgemeinen, außerhalb der Plausibilität anzusiedelnden Angriffe des Klägers gegen seine dienstliche Beurteilung.30Das erkennende Gericht teilt nicht die Auffassung des Klägers, die seitens des Endbeurteilers an die Erstbeurteiler gerichtete „Bitte“, Vorschläge für Beurteilungen mit einer Gesamtnote von 4 oder 5 Punkten mit einer kurzen separaten Begründung zu versehen, sei mit den Beurteilungsrichtlinien nicht vereinbar und führe deshalb zur Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung.31Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich bei dieser im Protokoll der Maßstabsbesprechung festgehaltenen „Bitte“ nicht lediglich um eine ins Ermessen der Erstbeurteiler gestellte Anregung handelte, diese vielmehr von den Erstbeurteilern als verbindliche Anweisung verstanden werden musste, so dass die Erstbeurteiler insbesondere nicht davon ausgehen konnten, der Endbeurteiler werde ohne eine solche zusätzliche schriftliche Begründung einen auf 4 oder 5 Punkte lautenden Beurteilungsvorschlag ohne Weiteres übernehmen. Zutreffend ist ferner, dass die BRL Pol ein derartiges Begründungserfordernis nicht ausdrücklich vorsehen. Diese Umstände führen aber nicht zur Rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung.32Für die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung kommt es nicht auf den Wortlaut der Beurteilungsrichtlinie an, die keine (Außen-)Rechtsnorm ist, sondern nur eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen soll. Der Dienstherr muss lediglich aus Gründen der Gleichbehandlung das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten anwenden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen miteinander in Wettbewerb treten können. So können auch Beurteilungsrichtlinien, die eine inhaltlich vorgezeichnete Verwaltungspraxis vorwegnehmend festlegen, durch eine vom Richtliniengeber gebilligte oder zumindest geduldete Verwaltungspraxis geändert werden.33Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 6 A 210/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen.34Das MIK NRW und damit der Vorschriftengeber selbst hat hier im Verfahren der Regelbeurteilung der Beamten des höheren Dienstes landeseinheitlich ein über den Wortlaut der Beurteilungsrichtlinien hinausgehendes Erfordernis aufgestellt, ist also in diesem Sinne von seiner in den Beurteilungsrichtlinien festgelegten Verwaltungspraxis abgewichen. Da die „Bitte“, Vorschläge für Prädikatsbeurteilungen besonders zu begründen, gleichmäßig alle Angehörigen der Vergleichsgruppe des Klägers betraf, ist dieser hierdurch auch nicht in seinem Recht auf Gleichbehandlung (vgl. Art. 3 GG) verletzt.35Abgesehen davon teilt das erkennende Gericht auch nicht die auf das Urteil des VG Gelsenkirchen vom 26. Oktober 2012 (- 1 K 30/12 -, juris Rn. 4 und 23 ff.) gestützte Einschätzung des Klägers, das Begründungserfordernis passe deshalb nicht in das System der BRL Pol, weil hierdurch die wesentliche Aufgabe der Beurteilerbesprechung durch den Erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der Ebene der Endbeurteilung auf die Ebene des Erstbeurteilervorschlags verlagert werde.36Vielmehr liefert die Begründung eines Prädikatsvorschlags im Rahmen des Verfahrens zur Regelbeurteilung der Beamten des höheren Dienstes für den Endbeurteiler ein geeignetes, wenn nicht gar unentbehrliches zusätzliches Erkenntnismittel, um der ihm nach Nr. 9.2 BRL Pol übertragenen Verpflichtung, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erstellen, gerecht werden zu können. Im Verfahren zur Beurteilung der Beamten des höheren Dienstes, in dem die Behördenleiter als Erstbeurteiler fungieren, fehlt es an weiteren Beiträgen, wie sie üblicherweise die Vorgesetzten des Erstbeurteilers liefern (vgl. Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 5 BRL Pol). Würde der Leistungsvergleich vollständig in die Beurteilerbesprechung verlagert, wäre er kaum sachgerecht zu leisten. Von einer „Entwertung“ der Beurteilerbesprechung kann im Verfahren zur Beurteilung der Beamten des höheren Dienstes auch deshalb schwerlich die Rede sein, weil bei dieser Gelegenheit - sieht man von wenigen Ausnahmen, wie der Gleichstellungsbeauftragten, ab - neben den Erstbeurteilern weitere personen- und sachkundige Bedienstete nicht zur Verfügung stehen. Nach allem erweist sich angesichts der bei der Beurteilung des Beamten des höheren Dienstes gegebenen besonderen Konstellation die dem Beurteilungsvorschlag beigefügte nähere Darstellung herausgehobener Leistungen nicht nur als ein geeigneter, sondern auch als ein notwendiger Beitrag zur Erstellung leistungsgerecht abgestufter Beurteilungen.37Das Begründungserfordernis für Prädikatsbeurteilungen begründet oder erhöht nach Auffassung der Kammer zudem nicht entscheidungserheblich die Gefahr, dass der umfassende Leistungsvergleich, insbesondere auch unter Einbeziehung der lediglich auf 3 Punkte lautenden Beurteilungsvorschläge, unterbleibt. Ausweislich des Protokolls über die am 16. November 2011 durchgeführte Beurteilerbesprechung hatte der Endbeurteiler sich zwar im Vorfeld der Besprechung mit den Begründungen befasst und somit auch bereits eine vorläufige Einschätzung hinsichtlich des Leistungsbildes der einzelnen Angehörigen der Vergleichsgruppe gewinnen können. Er hat aber in der Beurteilerbesprechung sämtliche Beurteilungsvorschläge und die Begründungen ausdrücklich zur Diskussion gestellt. Die teilnehmenden Erstbeurteiler hatten demnach durchaus die Möglichkeit, „ihre“ mit lediglich 3 Punkten vorgeschlagenen Beamten auch für eine Prädikatsbeurteilung ins Spiel zu bringen, wenn sie der Auffassung waren, dass diese im Vergleich zu den mit 4 oder 5 Punkten vorgeschlagenen Beamten anderer Behörden gleichwertige Leistungen erbracht hatten. Mangels - jenseits des Protokolls - weiterer Erkenntnisse über Ablauf und Inhalt der Beurteilerbesprechung vermag daher die Einschätzung des VG Gelsenkirchen (a.a.O.) nicht zu überzeugen, es sei wahrscheinlich, dass die Beurteilungen der mit 3 Punkten vorgeschlagenen Beamten keiner erneuten behördenweiten Prüfung, jedenfalls aber keinem Vergleich mit einem 4 Punkte-Beurteilungsvorschlag unterzogen würden.38Vgl. hierzu auch eingehend VG Minden, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 -, juris Rn. 41 ff.39Einen Verstoß gegen das Gebot der Beurteilungswahrheit deshalb, weil die Begründungspflicht geeignet sein könnte, einen Abschreckungseffekt im Hinblick auf Prädikatsbeurteilungen auszulösen, vermag die Kammer gleichfalls nicht zu erkennen. Dass sich ein Behördenleiter durch den mit der Begründungspflicht einhergehenden erhöhten Verwaltungsaufwand davon abhalten lässt, für „seine Leute“ Erstbeurteilervorschläge im Prädikatsbereich zu unterbreiten, wenn er dies aufgrund der Leistungen dieser Beamten für gerechtfertigt hält, liegt angesichts der üblichen Bestrebung, besonders qualifizierte Beamte aus dem eigenen Haus möglichst zu fördern, gänzlich fern. Eine solche Gefahr hat sich zudem tatsächlich nicht realisiert. Denn gerade der Kläger ist von seinem Erstbeurteiler unter Beifügung einer gesonderten Begründung mit 4 Punkten vorgeschlagen worden.40Das erkennende Gericht teilt ferner nicht den eher spekulativ erscheinenden Ansatz des VG Gelsenkirchen, es liege nahe, dass der Erstbeurteiler in der zusätzlich abzugebenden Begründung unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG auch auf leistungsfremde Aspekte zurückgreife, die über die von ihm vorgeschlagene Leistungs- und Befähigungsbewertung hinausgingen und über die zusätzliche Begründung Eingang in die dienstliche Beurteilung fänden. Gegen die Berechtigung einer derartigen Vermutung spricht auch, dass der Vorschlag und die darin enthaltenen „leistungsfremden Aspekte“, um tatsächlich Eingang in die Beurteilung zu finden, der Aufmerksamkeit des Endbeurteilers entgehen müssten.41Die Bestimmung des MR E. zum Endbeurteiler ist von Rechts wegen gleichfalls nicht zu beanstanden.42Die durch Nr. 9.4 Absatz 2 Satz 2 BRL Pol vorgenommene generelle Delegation der Schlusszeichnung der dienstlichen Beurteilungen der Beamten des höheren Dienstes im Bereich der Polizei auf den Leiter des Referats für Personalangelegenheiten der Polizei (Referat 403) kann sich auf die grundsätzliche Befugnis des Behördenleiters - hier des Ministers - stützen, auch im Bereich dienstlicher Beurteilungen Aufgaben allgemein zu übertragen. Die Befugnis zur Delegation der Schlusszeichnung muss insbesondere auch nicht durch eine ausdrückliche gesetzliche Legitimation vermittelt werden.43VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 5349/12 -, zitiert nach VG Minden, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 -, juris Rn. 27.44Auch sind keine überzeugenden Gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich, die gerade in Bezug auf die Person des Endbeurteilers ausnahmsweise gegen eine rechtsfehlerfreie Delegation der Schlusszeichnung sprechen könnten. Der Umstand, dass MR E. erst kurz zuvor die Leitung des Referats 403 und somit die Aufgabe des Endbeurteilers für die Beamten des höheren Dienstes der Polizeibehörden übernommen hatte, die Leistung und Befähigung der zu Beurteilenden mithin schon aus diesem Grund nicht aus eigener Anschauung beurteilen konnte, ist unschädlich. Anders als der Erstbeurteiler (vgl. Nr. 9.1 “Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 2 BRL Pol) muss der Endbeurteiler nicht über derartige unmittelbaren Kenntnisse verfügen. Er kann sich die notwendigen Grundlagen durch die Beurteilungsvorschläge der Erstbeurteiler - hier ggf. ergänzt durch die schriftliche Begründung des Prädikatsvorschlags - und die Beratung in der Beurteilerbesprechung verschaffen (vgl. Nr. 9.2 BRL Pol). Dafür, dass MR E. die für eine sachgerechte Durchführung des Beurteilungsverfahrens nach den BRL Pol erforderlichen Kenntnisse, auch etwa hinsichtlich des Tätigkeitsspektrums der Polizei in fachspezifischer Hinsicht, gefehlt hätten, er sich diese jedenfalls nicht hat aneignen können, fehlt es an jeglichem Anhalt.45Ebenso VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 5874/12 -, S. 14 ff. des Urteilsabdrucks.46Die dienstliche Beurteilung des Klägers erweist sich auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil sie sich bei der Bewertung der dem Gesamturteil zugrundeliegenden acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale (vgl. Nr. 6.1 BRL Pol) gemäß Nr. 6.2 BRL Pol auf die Festsetzung von Punktwerten (3 bzw. 4 Punkte) und entsprechende Notenbeschreibungen („entspricht voll den Anforderungen“ bzw. „übertrifft die Anforderungen“) beschränkt hat. Das erkennende Gericht folgt nicht der auf die Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg47- vgl. Beschluss vom 29. November 2010 - 4 S 2416/10 -, VBlBW 2011, 278, sowie Urteile vom 31. Juli 2012 - 4 S 575/12 - und vom 25. September 2012 - 4 S 660/11 -, jeweils juris -; ähnlich VG Darmstadt, Urteil vom 16. März 2012 – 1 K 632/11.DA -, juris -48gestützten Auffassung des VG Aachen49- vgl. Urteil vom 24. Oktober 2013 - 1 K 1117/12 -, juris -,50dass die dienstliche Beurteilung bereits dann rechtsfehlerhaft sei, wenn entgegen Nr. 6.1 Abs. 2 BRL Pol in die Bewertung der acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale nicht die den Merkmalen jeweils zugewiesenen Kriterien (z.B. bei dem Merkmal Arbeitsorganisation: „Planung und zielgerichtete Ausrichtung von Arbeitsabläufen“ - „Prioritäten berücksichtigen“ - „Effizienz“) einbezogen worden seien.51Das erkennende Gericht verweist insoweit auf die Urteilsgründe früherer Entscheidungen der Kammer, wonach die Bewertung der Merkmale ohne ein ausdrückliches Eingehen auf die zugehörigen Einzelkriterien in der Beurteilung selbst weder den Anspruch des Beurteilten aus Art. 33 Abs. 2 GG noch - bezogen auf das gerichtliche Verfahren - aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.52Vgl. VG Düsseldorf, Urteile vom 20. März 2013 - 2 K 2090/12 -, juris Rn. 70 ff., und vom 16. April 2013 - 2 K 3074/12 -, juris Rn. 73 ff.53Diese Rechtsansicht wird auch durch das OVG NRW vertreten,54vgl. Beschluss vom 29. Juli 2013 - 6 B 509/13 -, juris, Rn. 11 ff.55Die dienstliche Beurteilung leidet schließlich nicht unter einem Plausibilitätsdefizit.56Ihr liegt zunächst eine vollständige Aufgabenbeschreibung des Hauptamtes zugrunde. Nach Nr. 5 Abs. 2 BRL Pol sollen in der Regel nicht mehr als fünf Aufgaben benannt werden. Dem ist der Beklagte nachgekommen. In Abschnitt I. der dienstlichen Beurteilung vom 14. Dezember 2011 „Tätigkeitsgebiet und Aufgaben im Beurteilungszeitraum“ werden die wesentlichen Tätigkeitsinhalte des Klägers sowohl als Dezernent als auch als Leiter vom Dienst beschrieben. Namentlich die Verfahrensverantwortung für das Vorgangsbearbeitungssystem IGVP mit seiner Rückfallebene und Schnittstellen zu anderen Verfahren stellt ungeachtet ihrer Dezernatszuordnung die notwendige Verknüpfung zu den weiteren vom Kläger im Klageverfahren genannten IT-Anwendungen her.57Dem Kläger ist allerdings zuzugestehen, dass seine Nebentätigkeiten im Zusammenhang mit seinem Engagement an der FHöV entgegen den Ausführungen des Beklagten in der dienstlichen Beurteilung selbst keinen Niederschlag gefunden haben. Die Nichtaufnahme dieser Nebentätigkeiten in die Aufgabenbeschreibung führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Folgt man der Auffassung, dass eine Aufnahme regelmäßig zu erfolgen hat, wenn der Beamte auf Verlangen des Dienstherrn eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ausübt, wozu er dann auch verpflichtet ist (§ 48 LBG NRW),58vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattsammlung mit Stand: November 2013, Rn. 469, m.w.N. und Bieler/Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 5. Auflage 2012, Rn. 104,59so liegt der Fall hier anders, weil der Kläger nach Aktenlage jeweils die Übernahme der Nebentätigkeit beantragt hat. Im Übrigen kommt eine Aufnahme in Betracht, wenn dies in den Beurteilungsrichtlinien selbst vorgesehen ist oder aber ein innerer Zusammenhang mit dem Hauptamt, das Gegenstand der Beurteilung ist, unzweifelhaft erkennbar wird.60Vgl. Bieler/Lorse, a.a.O.61Die BRL Pol sehen insoweit keine ausdrückliche Aufnahme vor. Ein Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten des Klägers an der FHöV sowie im Landesprüfungsamt und seinem aus dem Abschnitt I. der dienstlichen Beurteilung umschriebenen Hauptamt mag zwar existieren; er drängt sich aber nicht auf. In qualitativer, leistungsbezogener Hinsicht hat der Beklagte die Ausübung üblicher Nebenämter, namentlich eine Prüfungs- oder Lehrtätigkeit an der FHöV, bereits in der Maßstabsbesprechung vom 22. Juni 2011 in den Blick genommen und – bezogen auf den Beurteilungsmaßstab – auch insoweit allein die solide, beanstandungsfreie Aufgabenerfüllung für eine Hervorhebung auf einen Notenwert von mehr als 3 Punkten nicht ausreichen lassen. In seiner Klageerwiderung nimmt der Beklagte darauf Bezug und verweist auf die Vielzahl der im Rahmen von Nebentätigkeiten als Dozenten tätigen Polizeivollzugsbeamten und stellt klar, dass die Ausübung dieser Nebentätigkeiten keine Besonderheit darstelle. Das ist nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass weder der Erst- noch der Endbeurteiler die bei der Ausübung der Nebentätigkeiten erbrachten Leistungen aus eigener Anschauung bewerten können und Beurteilungsbeiträge nach den BRL Pol insoweit nicht vorgesehen sind. Die Bereitschaft des Beamten als solche, Nebentätigkeiten zu übernehmen, ist schwerpunktmäßig bei den Merkmalen „Arbeitseinsatz“ und „Veränderungskompetenz“ zu verorten. Mit jeweils 4 Punkten ist der Kläger in dieser Beziehung überdurchschnittlich beurteilt worden.62Der beim zweiten Leistungs- und Befähigungsmerkmal „Arbeitseinsatz“ erreichte Wert von 4 Punkten zeigt darüber hinaus an, dass sowohl der Erst- als auch der Endbeurteiler den vom Kläger geschilderten zeitlichen Umfang seiner gesamten dienstlichen Inanspruchnahme überdurchschnittlich bewertet haben. Damit sind die vom Kläger angeführten mehrtägigen Dienstreisen, die angefallenen Überstunden, die Zielvereinbarung zur Abwicklung eines IT-Projektes sowie seine Teilnahme an Arbeits- und Projektgruppen angemessen berücksichtigt worden. Es leuchtet ferner unmittelbar ein, wenn der Beklagte in seiner Klageerwiderung darauf abstellt, dass die Wahrnehmung verschiedener Aufgaben in Vertretungsfällen und die Übernahme zusätzlicher Aufgaben im Bereich des höheren Polizeivollzugsdienstes nicht unüblich sei. Das stimmt mit der Einlassung des Klägers zu den Feststellungen der Abteilung 1 des LZPD NRW (IT-Anwendungen) überein, wonach die dem höheren Dienst übertragenen Aufgaben allgemein nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit zu erfüllen seien. Darüber hinaus ist die Mitarbeit in entsprechenden behördeninternen Projektgruppen ebenfalls schon in der Maßstabsbesprechung mit der Maßgabe thematisiert worden, dass eine fehlerfreie Aufgabenerledigung auch in diesem Segment isoliert betrachtet noch nicht die Vergabe eines Punktwertes im Prädikatsbereich rechtfertige.63Der Endbeurteiler hat der dienstlichen Beurteilung des Klägers auch eine den Anforderungen der Nr. 9.2 „Schlusszeichnung“ Abs. 3 Satz 1 BRL Pol genügende Abweichungsbegründung beigefügt. Nach dieser Bestimmung hat der Schlusszeichnende seine abweichende Beurteilung zu begründen, wenn Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht übereinstimmen. Dieses Begründungserfordernis ist eine Ausprägung der allgemein bestehenden Pflicht des Dienstherrn zur Plausibilisierung dienstlicher Beurteilungen.64OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2004 – 6 B 1158/04 -, DÖD 2005, 61 f.65Umfang und Intensität der Abweichungsbegründung haben sich daran auszurichten, was angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich mit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe gehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze, kann bzw. muss die Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.66Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl 2002, 351, und Beschluss vom 28. Juni 2006 ‑ 6 B 618/06 ‑, ZBR 2006, 390.67Derartige einzelfallübergreifende Erwägungen können durchaus auch dann Platz greifen, wenn - wie hier die Merkmale Leistungsgüte und Leistungsumfang - nur einzelne und nicht sämtliche Einzelkriterien (Merkmale) abweichend vom Erstbeurteilervorschlag bewertet werden. Die Absenkung muss folglich nicht zwingend „linear“, also bei allen Merkmalen gleichförmig, erfolgen.68Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. April 2011 - 6 B 35/11 -, juris Rn. 33 ff., und vom 15. Juli 2011 ‑ 6 A 637/11 -, juris Rn. 7 ff.69Hiernach erweist sich die der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung beigefügte, auf einzelfallübergreifende Erwägungen abstellende Abweichungsbegründung als tragfähig. Diese Begründung weist aus, dass der Endbeurteiler bei Zugrundelegung eines strengen Beurteilungsmaßstabs, unter Orientierung an den vorgegebenen Richtsätzen und ausgehend von einer hohen Leistungsdichte innerhalb der Vergleichsgruppe zu der Einschätzung gelangt ist, dass Leistungsgüte und Leistungsumfang der Tätigkeit des Klägers im Beurteilungszeitraum nicht das Niveau der Leistungen der in diesen Merkmalen mit 4 oder 5 Punkten beurteilten Beamten erreicht haben. Auch eine derartige Abweichungsbegründung wird ungeachtet dessen, dass sie sich auf allgemeine Erwägungen stützt und der Darstellung individueller, gerade auf die Person des Beurteilten bezogener Gründe enthält, dem Begründungserfordernis der BRL Pol gerecht. Sie wird nicht durch den Vortrag des Klägers erschüttert, es habe keine Rückmeldungen aus dem MIK NRW gegeben, dass die Vorgänge auf der Landesleitstelle durch ihn nicht ordnungsgemäß oder durchschnittlich oder gar fehlerhaft abgearbeitet worden seien. Das folgt aus dem schon mehrfach erwähnten Beurteilungsmaßstab, der bei solider, beanstandungsfreier Aufgabenerfüllung zur Anwendung gelangt.70Da sonstige Rechtsfehler der dienstlichen Beurteilung weder (substantiiert) geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich sind, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.71Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.72Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.73Beschluss:74Der Streitwert wird § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 vom hundert des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 00.00.0000 geborene kläger trat anfang oktober 1980 in den dienst des beklagten landes. mit seiner ernennung zum polizeirat und einweisung in eine planstelle der besoldungsgruppe a 13 bbeso am 2. juli 2004 wechselte er in den laufbahnabschnitt iii des polizeivollzugsdienstes. in diesem statusamt versah er seinen dienst zunächst in der funktion eines dezernenten und projektleiters bei den zentralen polizeitechnischen diensten (zpd nrw). zum 1. april 2006 wurde der kläger im gesamturteil mit 3 punkten dienstlich beurteilt. die zpd nrw ging mit wirkung vom 1. juli 2007 in das landesamt für zentrale polizeiliche dienste (lzpd nrw) über. am aufgabenbereich des klägers, der nunmehr dem dezernatsleiter 12 unterstellt war, änderte sich zunächst nichts. zum stichtag 1. september 2008 wurde der kläger im gesamturteil erneut mit 3 punkten dienstlich beurteilt. ab dem 1. august 2009 nahm er die funktion eines leiters vom dienst beim lzpd nrw wahr. der einsatz des klägers erfolgte auf der landesleitstelle im wechselschichtdienst.3nachdem am 22. juni 2011 eine maßstabsbesprechung unter einbindung der gleichstellungsbeauftragten stattfand, bei der u.a. festgelegt wurde, dass die solide, beanstandungsfreie aufgabenerfüllung allein noch keine hervorhebung auf einen notenwert von mehr als 3 punkten rechtfertige und die erstbeurteiler unter dem blickwinkel der einhaltung von richtsätzen vorschläge für beurteilungen mit einer gesamtnote von 4 oder 5 punkten mit einer kurzen separaten begründung außerhalb des beurteilungsvordrucks zu versehen hätten, wurde der kläger zum stichtag 1. september 2011 durch das ministerium für inneres und kommunales des landes nrw (mik nrw) nach den beurteilungsrichtlinien im bereich der polizei des landes nrw (runderlass des innenministeriums vom 9. juli 2010, gz.: 45.2-26.00.05, smbl. nrw. 203034; nachfolgend: brl pol) erneut dienstlich beurteilt. erstbeurteiler für den gesamten beurteilungszeitraum vom 1. september 2008 bis zum 31. august 2011 war der direktor des lzpd nrw n. , der mit dem kläger unter dem 14. september 2011 ein beurteilungsgespräch führte. im anschluss daran erstellte der erstbeurteiler unter dem 16. september 2011 seinen beurteilungsvorschlag, der sowohl in allen leistungs- und befähigungsmerkmalen als auch im gesamturteil 4 punkte vorsah. in seiner separaten begründung außerhalb des beurteilungsvordrucks hob der erstbeurteiler unter dem 7. oktober 2010 die sehr gute reputation des klägers bei den behörden des beklagten landes, seine zielorientierte, strukturierte arbeitsweise und hervorragenden arbeitsergebnisse sowie seine mitwirkung in namentlich aufgezählten arbeits- und projektgruppen neben seinem schichtdienst auf der landesleitstelle hervor. im anschluss an die beurteilerbesprechung vom 16. november 2011, an der auch die gleichstellungsbeauftragte teilnahm, senkte der endbeurteiler, ministerialrat e. , die einzelmerkmale 4. und 5. (leistungsgüte und leistungsumfang) um einen punkt auf jeweils 3 punkte ab und übernahm ansonsten den beurteilungsvorschlag des erstbeurteilers einschließlich des gesamturteils unverändert. in seiner abweichungsbegründung nach nr. 9.2 brl pol stellte der endbeurteiler auf einen strengen beurteilungsmaßstab, die orientierung an vorgegebene richtsätze und einen einzelfallübergreifenden quervergleich innerhalb der von hoher leistungsdichte geprägten vergleichsgruppe a 13 h.d. bbeso ab, die 30 personen umfasste. die unter dem 14. dezember 2011 ausgefertigte endbeurteilung wurde dem kläger gegenüber am 28. dezember 2011 eröffnet.4der kläger hat am 7. februar 2012 klage gegen seine dienstliche beurteilung erhoben.5als im märz 2013 sieben beförderungsstellen der besoldungsgruppe a 14 bbeso zur besetzung angestanden haben, ist der kläger aufgrund seiner aktuellen dienstlichen beurteilung nicht zum zuge gekommen. der letzte zur beförderung vorgesehene beamte hat in seiner dienstlichen beurteilung bei allen merkmalen jeweils 4 punkte erzielt. der kläger hat sich mit einem antrag auf erlass einer einstweiligen anordnung gegen diese auswahlentscheidung gewandt, nach seiner beförderung zum polizeioberrat im juli 2013 das verfahren aber für erledigt erklärt.6zur begründung trägt der kläger unter berücksichtigung seines vortrags im eilverfahren 2 l 511/13 vor: seine dienstliche beurteilung sei nicht plausibel. die herabsenkung der merkmale „leistungsumfang“ und „leistungsgüte“ sei nicht nachvollziehbar. die im abschnitt i. der dienstlichen beurteilung vom 14. dezember 2011 aufgeführten tätigkeitsgebiete und aufgaben seien offensichtlich nicht in die bewertung eingeflossen. von anfang september 2008 bis ende juli 2009 habe er als dezernent des dezernats 12 zusätzliche wesentliche kernaufgaben des dezernats 11 wahrgenommen, und zwar als verfahrens- und projektverantwortlicher der anwendung igvp, einem vorgangsbearbeitungssystem der zentralen anwendung zur erfassung von daten und anzeigen, welches darüber hinaus der vorgangsverwaltung diene und zudem vielfach auch als recherche- und auswertungswerkzeug genutzt werde. dabei handele es sich gerade nicht, wie vom endbeurteiler fälschlicherweise angenommen, um einen vertretungsfall. ferner sei er verfahrens-, projekt- bzw. budgetverantwortlicher für die anwendungen polgis (polizeiliches geo-informationssystem), kuno (kriminalitätsbekämpfung im unbaren zahlungsverkehr unter nutzung nicht polizeilicher organisationsstrukturen) und zeus (zentrale entwicklung einer universellen schnittstelle igvp). daneben habe ihm auch die initialisierung und pflege aller schnittstellen zu allen anderen anwendungen oblegen. dazu gehörten folgende programme: vud (verkehrsunfalldatei), findus (landesfalldatenbank fallinformation), dasta (datenaustausch mit der staatsanwaltschaft), polgis case (computerbasierte analyse- und ermittlungsunterstützung), ferner die bereits erwähnten programme zeus und kuno). das vorgangsbearbeitungsmodul „marktschau“ sei nicht regelaufgabe seiner dezernatstätigkeit gewesen. über 50 v.h. der darauf entfallenen arbeitszeit sei im rahmen von mehrtägigen dienstreisen zu absolvieren gewesen. auf kooperations- und landesebene sei er der einzige landesbedienstete gewesen, der an allen veranstaltungen teilgenommen habe. die abteilung 1 des lzpd nrw (it-anwendungen) habe allgemein festgestellt, dass die dem höheren dienst übertragenen aufgaben nicht in der zur verfügung stehenden zeit zu erfüllen seien. ausgehend von seiner präsenzpflicht in der landesleitstelle habe er im jahre 2010 an 80 tagen und im folgenden kalenderjahr nur an 65 tagen wachdienstfrei gehabt. damit korrespondiert ein korridor von 700 bis zu 995 angefallenen überstunden. rückmeldungen des mik nrw über nicht ordnungsgemäß oder nur durchschnittlich oder gar fehlerhaft abgearbeitete vorgänge habe es nicht gegeben. außerhalb seiner normalen dienstzeit habe er aufgrund einer zielvereinbarung ein it-projekt übernommen und ordnungsgemäß abgewickelt, an dem zuvor mehrere beamte des höheren dienstes gescheitert seien. neben seiner funktion als leiter vom dienst habe er bei der kern-ag anschlag in der unterarbeitsgruppe (uag) vii (teileinsatz akte ba fahndung), der uag „kräftesammelstelle“, der projektgruppe „geiselnahmen größerer menschengruppen durch terroristische gewalttäter“ angehört, sei am projektneubau des lzpd in e1. beteiligt gewesen und habe die projektleitung cekon (computergestützte landesweite einsatz- und kräftelagebilder online) übernommen. ferner seien seine weiteren tätigkeiten als dozent/lehrbeauftragter an der fhöv nrw sowie als mitglied der prüfungskommission beim landesprüfungsamt für verwaltungslaufbahnen für staatsprüfungen des gehobenen nichttechnischen dienstes nicht berücksichtigt worden. entsprechendes gelte für seine bestellung als gutachter für die dauer von drei jahren im rahmen der neuen bachelor-studiengänge.7der kläger trägt weiter vor, er sei von einem falschen endbeurteiler beurteilt worden. dieser sei im zeitpunkt der maßstabsbesprechung entweder noch nicht im mik nrw beschäftigt gewesen oder zumindest noch nicht in seiner funktion als endbeurteiler. ihm dürften daher die maßstäblichkeiten nicht bekannt gewesen sein.8im lichte der rechtsprechung des verwaltungsgerichts gelsenkirchen, urteil vom 26. oktober 2012 – 1 k 30/12 –, sei die den erstbeurteilern auferlegte begründungspflicht bei der erstellung von beurteilungsvorschlägen im prädikatsbereich rechtswidrig. die beurteilerbesprechung unter zwingender beteiligung der gleichstellungsbeauftragten sei das vorgesehene forum, um dem endbeurteiler die notwendigen erkenntnisse für das beurteilungsverfahren zu vermitteln.9schließlich bestehe für die vergabe der noten für die einzelnen merkmale nach nr. 6.1 brl pol ein besonderes begründungserfordernis. dazu verweist der kläger auf ein urteil des verwaltungsgerichts aachen vom 24. oktober 2013 – 1 k 1117/12 -.10der kläger beantragt,11den beklagten zu verurteilen, seine dienstliche beurteilung durch das ministerium für inneres und kommunales des landes nordrhein-westfalen vom 14. dezember 2011 aufzuheben und ihn unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.12der beklagte beantragt,13die klage abzuweisen.14er ist den ausführungen des klägers im wesentlichen wie folgt entgegengetreten:15aus der anzahl der wachfreien tage bzw. anzahl der absolvierten diensttage ließen sich nicht ohne weiteres rückschlüsse auf den leistungsumfang ziehen. die sitzungsteilnahmen an der it-fachkoordinierung sowie an der koordinierungsgruppe koop (igvg), die mitarbeit bei marktschauen und die übernahme von projektfunktionen im it-bereich seien bestandteile der hauptaufgaben eines dezernenten im dezernat 12 beim lzpd nrw. diese tätigkeiten fänden ebenso ihren niederschlag in der dienstlichen beurteilung (dort unter abschnitt i. tätigkeiten und aufgaben im beurteilungszeitraum) wie die sonstigen vom kläger angeführten und für die beurteilung wesentlichen umstände (abschnitt iii. 5.). sie seien vom erstbeurteiler in dessen separater begründung zum prädikatsvorschlag vom 7. oktober 2011 ebenso gewürdigt worden wie durch den endbeurteiler. letzteres lasse sich der überdurchschnittlichen bewertung im gesamturteil und in den einzelmerkmalen 1. bis 3. (arbeitsorganisation, arbeitseinsatz und arbeitsweise) entnehmen. an dem vom kläger übernommenen projekt seien nicht zuvor mehrere beamte des höheren dienstes gescheitert. vielmehr sei die verlängerung des projekts durch nachträglich hinzutretende fachliche anforderungen erforderlich geworden. die in dieser zeit erfolgten personalwechsel hätten ihren grund nicht in einem scheitern des projekts gehabt. die tätigkeit als nebenamtlicher dozent an der fhöv nrw werde vom mik nrw begrüßt und sei ausweislich der dienstlichen beurteilung (abschnitt iii nr. 3: verwendungsbreite/teilnahme an lehrgängen) berücksichtigt worden, stelle aber mit blick auf die vielzahl der im rahmen von nebentätigkeiten als dozenten tätigen polizeivollzugsbeamten keine besonderheit dar. dies sei auch im protokoll der maßstabsbesprechung vom 22. juni 2011 so festgehalten worden. die wahrnehmung verschiedener aufgaben in vertretungsfällen und die übernahme zusätzlicher aufgaben im bereich des höheren polizeivollzugsdienstes sei zumindest nicht unüblich. zuständig für die dienstliche beurteilung der beamten der besoldungsgruppen a 13 und a 14 des höheren dienstes der landesoberbehörden sei der leiter des referats für die personalangelegenheiten der polizei im mik nrw. eigene persönliche eindrücke des schlusszeichnenden von den zu beurteilenden beamten seien nicht erforderlich. im konkreten fall habe eine maßstabsverschiebung nicht stattgefunden, weil der endbeurteiler in der beurteilerbesprechung vollinhaltlich auf das protokoll zur maßstabsbesprechung vom 22. juni 2011 verwiesen habe.16dem urteil des verwaltungsgerichts gelsenkirchen vom 26. okt. 2012 – 1 k 30/12 – habe ein anderer sachverhalt zugrunde gelegen. die im vorliegenden landesweiten beurteilungsverfahren formulierte bitte, beurteilungsvorschläge im prädikatsbereich außerhalb des beurteilungsvordrucks separat zu begründen, sei nicht mit einem bewertungsmaßstab in verbindung zu bringen bzw. als bewertungskomponente zu interpretieren. vielmehr habe diese verfahrensweise der vorbereitung der beurteilerbesprechung gedient, um den endbeurteiler seiner verantwortung entsprechend vollumfänglich zu informieren. die inanspruchnahme administrativer hilfsmittel zur wahrnehmung der aufgaben eines endbeurteilers werde durch die brl pol nicht untersagt.17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der streitakte, der gerichtsakte 2 l 511/13 sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.18

19die klage hat keinen erfolg.20sie ist zulässig, aber nicht begründet.21die durch das mik nrw am 14. dezember 2011 für den zeitraum vom 1. september 2008 bis 31. august 2011 erstellte dienstliche regelbeurteilung des klägers ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen rechten. dieser hat daher keinen anspruch entsprechend § 113 abs. 5 satz 2 vwgo (allgemeine leistungsklage in der form der vornahmeklage) auf aufhebung der streitigen und erstellung einer neuen dienstlichen beurteilung.22nach ständiger rechtsprechung,23vgl. nur bverwg, urteile vom 24. november 2005 – 2 c 34.04 ‑, nvwz 2006, 465; ovg nrw, beschluss vom 26. oktober 2000 ‑ 6 b 1281/00 ‑, död 2001, 261,24unterliegen dienstliche beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen überprüfung. die entscheidung des dienstherrn darüber, ob und in welchem grade ein beamter die für sein amt und für seine laufbahn erforderliche befähigung und fachlichen leistungen aufweist, ist nämlich ein dem dienstherrn von der rechtsordnung vorbehaltener akt wertender erkenntnis. die verwaltungsgerichtliche nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die verwaltung den anzuwendenden begriff oder den gesetzlichen rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde erwägungen angestellt oder gegen verfahrensvorschriften verstoßen hat. der gleichbehandlungsgrundsatz des art. 3 abs. 1 gg gebietet es ferner, dass der dienstherr, wenn er für einen verwaltungsbereich beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden beamten anwendet. dabei obliegt es zunächst der verwaltung selbst, ihre richtlinien auszulegen und für den einzelnen fall zu konkretisieren.25hiernach leidet die dienstliche beurteilung des klägers vom 14. dezember 2011 nicht an durchgreifenden rechtsfehlern.26die nachstehenden form- und verfahrensvorschriften wurden eingehalten.27das beurteilungsverfahren richtet sich im vorliegenden fall nach den brl pol. das beurteilungsverfahren nach den brl pol ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen vorgesetzten (den sog. erstbeurteiler) des zu beurteilenden beamten, der sich aus eigener anschauung ein urteil über den zu beurteilenden bilden kann, ein beurteilungsvorschlag erstellt wird (nr. 9.1). der erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an weisungen nicht gebunden (nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 3). er hat zu beginn des beurteilungsverfahrens mit dem zu beurteilenden ein gespräch zu führen, in dem dieser die möglichkeit haben soll, die aus seiner sicht für die beurteilung wichtigen punkte darzulegen (nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 1 und 2). nach abfassung der erstbeurteilung und deren weiterleitung auf dem dienstweg erstellt der schlusszeichnende die eigentliche beurteilung (nr. 9.2). er ist zur anwendung gleicher beurteilungsmaßstäbe verpflichtet. er entscheidet abschließend über die beurteilung der merkmale und das gesamturteil und zieht hierbei zur beratung weitere personen- und sachkundige bedienstete, u. a. die gleichstellungsbeauftragte, heran (beurteilerbesprechung). die beurteilungen sind in der beurteilerbesprechung mit dem ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare beurteilungen zu erreichen (nr. 9.2 abs. 2 satz 2 und 3). stimmen erst- und endbeurteilung bei der bewertung der hauptmerkmale und des gesamturteils nicht überein, so hat der schlusszeichnende die abweichende beurteilung zu begründen (nr. 9.2 abs. 3 satz 1).28das erkennende gericht vermag auch keine durchgreifenden materiell-rechtlichen fehler zu erkennen.29das gilt zunächst für die allgemeinen, außerhalb der plausibilität anzusiedelnden angriffe des klägers gegen seine dienstliche beurteilung.30das erkennende gericht teilt nicht die auffassung des klägers, die seitens des endbeurteilers an die erstbeurteiler gerichtete „bitte“, vorschläge für beurteilungen mit einer gesamtnote von 4 oder 5 punkten mit einer kurzen separaten begründung zu versehen, sei mit den beurteilungsrichtlinien nicht vereinbar und führe deshalb zur rechtswidrigkeit seiner beurteilung.31dem kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich bei dieser im protokoll der maßstabsbesprechung festgehaltenen „bitte“ nicht lediglich um eine ins ermessen der erstbeurteiler gestellte anregung handelte, diese vielmehr von den erstbeurteilern als verbindliche anweisung verstanden werden musste, so dass die erstbeurteiler insbesondere nicht davon ausgehen konnten, der endbeurteiler werde ohne eine solche zusätzliche schriftliche begründung einen auf 4 oder 5 punkte lautenden beurteilungsvorschlag ohne weiteres übernehmen. zutreffend ist ferner, dass die brl pol ein derartiges begründungserfordernis nicht ausdrücklich vorsehen. diese umstände führen aber nicht zur rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen beurteilung.32für die rechtmäßigkeit einer dienstlichen beurteilung kommt es nicht auf den wortlaut der beurteilungsrichtlinie an, die keine (außen-)rechtsnorm ist, sondern nur eine einheitliche verwaltungspraxis sicherstellen soll. der dienstherr muss lediglich aus gründen der gleichbehandlung das gewählte beurteilungssystem gleichmäßig auf alle beamten anwenden, die bei beamtenrechtlichen entscheidungen miteinander in wettbewerb treten können. so können auch beurteilungsrichtlinien, die eine inhaltlich vorgezeichnete verwaltungspraxis vorwegnehmend festlegen, durch eine vom richtliniengeber gebilligte oder zumindest geduldete verwaltungspraxis geändert werden.33vgl. ovg nrw, beschluss vom 5. oktober 2010 - 6 a 210/10 -, juris, mit weiteren nachweisen.34das mik nrw und damit der vorschriftengeber selbst hat hier im verfahren der regelbeurteilung der beamten des höheren dienstes landeseinheitlich ein über den wortlaut der beurteilungsrichtlinien hinausgehendes erfordernis aufgestellt, ist also in diesem sinne von seiner in den beurteilungsrichtlinien festgelegten verwaltungspraxis abgewichen. da die „bitte“, vorschläge für prädikatsbeurteilungen besonders zu begründen, gleichmäßig alle angehörigen der vergleichsgruppe des klägers betraf, ist dieser hierdurch auch nicht in seinem recht auf gleichbehandlung (vgl. art. 3 gg) verletzt.35abgesehen davon teilt das erkennende gericht auch nicht die auf das urteil des vg gelsenkirchen vom 26. oktober 2012 (- 1 k 30/12 -, juris rn. 4 und 23 ff.) gestützte einschätzung des klägers, das begründungserfordernis passe deshalb nicht in das system der brl pol, weil hierdurch die wesentliche aufgabe der beurteilerbesprechung durch den erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der ebene der endbeurteilung auf die ebene des erstbeurteilervorschlags verlagert werde.36vielmehr liefert die begründung eines prädikatsvorschlags im rahmen des verfahrens zur regelbeurteilung der beamten des höheren dienstes für den endbeurteiler ein geeignetes, wenn nicht gar unentbehrliches zusätzliches erkenntnismittel, um der ihm nach nr. 9.2 brl pol übertragenen verpflichtung, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare beurteilungen zu erstellen, gerecht werden zu können. im verfahren zur beurteilung der beamten des höheren dienstes, in dem die behördenleiter als erstbeurteiler fungieren, fehlt es an weiteren beiträgen, wie sie üblicherweise die vorgesetzten des erstbeurteilers liefern (vgl. nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 5 brl pol). würde der leistungsvergleich vollständig in die beurteilerbesprechung verlagert, wäre er kaum sachgerecht zu leisten. von einer „entwertung“ der beurteilerbesprechung kann im verfahren zur beurteilung der beamten des höheren dienstes auch deshalb schwerlich die rede sein, weil bei dieser gelegenheit - sieht man von wenigen ausnahmen, wie der gleichstellungsbeauftragten, ab - neben den erstbeurteilern weitere personen- und sachkundige bedienstete nicht zur verfügung stehen. nach allem erweist sich angesichts der bei der beurteilung des beamten des höheren dienstes gegebenen besonderen konstellation die dem beurteilungsvorschlag beigefügte nähere darstellung herausgehobener leistungen nicht nur als ein geeigneter, sondern auch als ein notwendiger beitrag zur erstellung leistungsgerecht abgestufter beurteilungen.37das begründungserfordernis für prädikatsbeurteilungen begründet oder erhöht nach auffassung der kammer zudem nicht entscheidungserheblich die gefahr, dass der umfassende leistungsvergleich, insbesondere auch unter einbeziehung der lediglich auf 3 punkte lautenden beurteilungsvorschläge, unterbleibt. ausweislich des protokolls über die am 16. november 2011 durchgeführte beurteilerbesprechung hatte der endbeurteiler sich zwar im vorfeld der besprechung mit den begründungen befasst und somit auch bereits eine vorläufige einschätzung hinsichtlich des leistungsbildes der einzelnen angehörigen der vergleichsgruppe gewinnen können. er hat aber in der beurteilerbesprechung sämtliche beurteilungsvorschläge und die begründungen ausdrücklich zur diskussion gestellt. die teilnehmenden erstbeurteiler hatten demnach durchaus die möglichkeit, „ihre“ mit lediglich 3 punkten vorgeschlagenen beamten auch für eine prädikatsbeurteilung ins spiel zu bringen, wenn sie der auffassung waren, dass diese im vergleich zu den mit 4 oder 5 punkten vorgeschlagenen beamten anderer behörden gleichwertige leistungen erbracht hatten. mangels - jenseits des protokolls - weiterer erkenntnisse über ablauf und inhalt der beurteilerbesprechung vermag daher die einschätzung des vg gelsenkirchen (a.a.o.) nicht zu überzeugen, es sei wahrscheinlich, dass die beurteilungen der mit 3 punkten vorgeschlagenen beamten keiner erneuten behördenweiten prüfung, jedenfalls aber keinem vergleich mit einem 4 punkte-beurteilungsvorschlag unterzogen würden.38vgl. hierzu auch eingehend vg minden, urteil vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 -, juris rn. 41 ff.39einen verstoß gegen das gebot der beurteilungswahrheit deshalb, weil die begründungspflicht geeignet sein könnte, einen abschreckungseffekt im hinblick auf prädikatsbeurteilungen auszulösen, vermag die kammer gleichfalls nicht zu erkennen. dass sich ein behördenleiter durch den mit der begründungspflicht einhergehenden erhöhten verwaltungsaufwand davon abhalten lässt, für „seine leute“ erstbeurteilervorschläge im prädikatsbereich zu unterbreiten, wenn er dies aufgrund der leistungen dieser beamten für gerechtfertigt hält, liegt angesichts der üblichen bestrebung, besonders qualifizierte beamte aus dem eigenen haus möglichst zu fördern, gänzlich fern. eine solche gefahr hat sich zudem tatsächlich nicht realisiert. denn gerade der kläger ist von seinem erstbeurteiler unter beifügung einer gesonderten begründung mit 4 punkten vorgeschlagen worden.40das erkennende gericht teilt ferner nicht den eher spekulativ erscheinenden ansatz des vg gelsenkirchen, es liege nahe, dass der erstbeurteiler in der zusätzlich abzugebenden begründung unter verstoß gegen art. 33 abs. 2 gg auch auf leistungsfremde aspekte zurückgreife, die über die von ihm vorgeschlagene leistungs- und befähigungsbewertung hinausgingen und über die zusätzliche begründung eingang in die dienstliche beurteilung fänden. gegen die berechtigung einer derartigen vermutung spricht auch, dass der vorschlag und die darin enthaltenen „leistungsfremden aspekte“, um tatsächlich eingang in die beurteilung zu finden, der aufmerksamkeit des endbeurteilers entgehen müssten.41die bestimmung des mr e. zum endbeurteiler ist von rechts wegen gleichfalls nicht zu beanstanden.42die durch nr. 9.4 absatz 2 satz 2 brl pol vorgenommene generelle delegation der schlusszeichnung der dienstlichen beurteilungen der beamten des höheren dienstes im bereich der polizei auf den leiter des referats für personalangelegenheiten der polizei (referat 403) kann sich auf die grundsätzliche befugnis des behördenleiters - hier des ministers - stützen, auch im bereich dienstlicher beurteilungen aufgaben allgemein zu übertragen. die befugnis zur delegation der schlusszeichnung muss insbesondere auch nicht durch eine ausdrückliche gesetzliche legitimation vermittelt werden.43vg gelsenkirchen, urteil vom 10. april 2013 - 1 k 5349/12 -, zitiert nach vg minden, urteil vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 -, juris rn. 27.44auch sind keine überzeugenden gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich, die gerade in bezug auf die person des endbeurteilers ausnahmsweise gegen eine rechtsfehlerfreie delegation der schlusszeichnung sprechen könnten. der umstand, dass mr e. erst kurz zuvor die leitung des referats 403 und somit die aufgabe des endbeurteilers für die beamten des höheren dienstes der polizeibehörden übernommen hatte, die leistung und befähigung der zu beurteilenden mithin schon aus diesem grund nicht aus eigener anschauung beurteilen konnte, ist unschädlich. anders als der erstbeurteiler (vgl. nr. 9.1 “erstbeurteilung“ abs. 3 satz 2 brl pol) muss der endbeurteiler nicht über derartige unmittelbaren kenntnisse verfügen. er kann sich die notwendigen grundlagen durch die beurteilungsvorschläge der erstbeurteiler - hier ggf. ergänzt durch die schriftliche begründung des prädikatsvorschlags - und die beratung in der beurteilerbesprechung verschaffen (vgl. nr. 9.2 brl pol). dafür, dass mr e. die für eine sachgerechte durchführung des beurteilungsverfahrens nach den brl pol erforderlichen kenntnisse, auch etwa hinsichtlich des tätigkeitsspektrums der polizei in fachspezifischer hinsicht, gefehlt hätten, er sich diese jedenfalls nicht hat aneignen können, fehlt es an jeglichem anhalt.45ebenso vg gelsenkirchen, urteil vom 10. april 2013 - 1 k 5874/12 -, s. 14 ff. des urteilsabdrucks.46die dienstliche beurteilung des klägers erweist sich auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil sie sich bei der bewertung der dem gesamturteil zugrundeliegenden acht leistungs- und befähigungsmerkmale (vgl. nr. 6.1 brl pol) gemäß nr. 6.2 brl pol auf die festsetzung von punktwerten (3 bzw. 4 punkte) und entsprechende notenbeschreibungen („entspricht voll den anforderungen“ bzw. „übertrifft die anforderungen“) beschränkt hat. das erkennende gericht folgt nicht der auf die rechtsprechung des vgh baden-württemberg47- vgl. beschluss vom 29. november 2010 - 4 s 2416/10 -, vblbw 2011, 278, sowie urteile vom 31. juli 2012 - 4 s 575/12 - und vom 25. september 2012 - 4 s 660/11 -, jeweils juris -; ähnlich vg darmstadt, urteil vom 16. märz 2012 – 1 k 632/11.da -, juris -48gestützten auffassung des vg aachen49- vgl. urteil vom 24. oktober 2013 - 1 k 1117/12 -, juris -,50dass die dienstliche beurteilung bereits dann rechtsfehlerhaft sei, wenn entgegen nr. 6.1 abs. 2 brl pol in die bewertung der acht leistungs- und befähigungsmerkmale nicht die den merkmalen jeweils zugewiesenen kriterien (z.b. bei dem merkmal arbeitsorganisation: „planung und zielgerichtete ausrichtung von arbeitsabläufen“ - „prioritäten berücksichtigen“ - „effizienz“) einbezogen worden seien.51das erkennende gericht verweist insoweit auf die urteilsgründe früherer entscheidungen der kammer, wonach die bewertung der merkmale ohne ein ausdrückliches eingehen auf die zugehörigen einzelkriterien in der beurteilung selbst weder den anspruch des beurteilten aus art. 33 abs. 2 gg noch - bezogen auf das gerichtliche verfahren - aus art. 19 abs. 4 gg verletzt.52vgl. vg düsseldorf, urteile vom 20. märz 2013 - 2 k 2090/12 -, juris rn. 70 ff., und vom 16. april 2013 - 2 k 3074/12 -, juris rn. 73 ff.53diese rechtsansicht wird auch durch das ovg nrw vertreten,54vgl. beschluss vom 29. juli 2013 - 6 b 509/13 -, juris, rn. 11 ff.55die dienstliche beurteilung leidet schließlich nicht unter einem plausibilitätsdefizit.56ihr liegt zunächst eine vollständige aufgabenbeschreibung des hauptamtes zugrunde. nach nr. 5 abs. 2 brl pol sollen in der regel nicht mehr als fünf aufgaben benannt werden. dem ist der beklagte nachgekommen. in abschnitt i. der dienstlichen beurteilung vom 14. dezember 2011 „tätigkeitsgebiet und aufgaben im beurteilungszeitraum“ werden die wesentlichen tätigkeitsinhalte des klägers sowohl als dezernent als auch als leiter vom dienst beschrieben. namentlich die verfahrensverantwortung für das vorgangsbearbeitungssystem igvp mit seiner rückfallebene und schnittstellen zu anderen verfahren stellt ungeachtet ihrer dezernatszuordnung die notwendige verknüpfung zu den weiteren vom kläger im klageverfahren genannten it-anwendungen her.57dem kläger ist allerdings zuzugestehen, dass seine nebentätigkeiten im zusammenhang mit seinem engagement an der fhöv entgegen den ausführungen des beklagten in der dienstlichen beurteilung selbst keinen niederschlag gefunden haben. die nichtaufnahme dieser nebentätigkeiten in die aufgabenbeschreibung führt aber nicht zur rechtswidrigkeit der dienstlichen beurteilung. folgt man der auffassung, dass eine aufnahme regelmäßig zu erfolgen hat, wenn der beamte auf verlangen des dienstherrn eine nebentätigkeit im öffentlichen dienst ausübt, wozu er dann auch verpflichtet ist (§ 48 lbg nrw),58vgl. schnellenbach, die dienstliche beurteilung der beamten und richter, loseblattsammlung mit stand: november 2013, rn. 469, m.w.n. und bieler/lorse, die dienstliche beurteilung, 5. auflage 2012, rn. 104,59so liegt der fall hier anders, weil der kläger nach aktenlage jeweils die übernahme der nebentätigkeit beantragt hat. im übrigen kommt eine aufnahme in betracht, wenn dies in den beurteilungsrichtlinien selbst vorgesehen ist oder aber ein innerer zusammenhang mit dem hauptamt, das gegenstand der beurteilung ist, unzweifelhaft erkennbar wird.60vgl. bieler/lorse, a.a.o.61die brl pol sehen insoweit keine ausdrückliche aufnahme vor. ein zusammenhang zwischen den tätigkeiten des klägers an der fhöv sowie im landesprüfungsamt und seinem aus dem abschnitt i. der dienstlichen beurteilung umschriebenen hauptamt mag zwar existieren; er drängt sich aber nicht auf. in qualitativer, leistungsbezogener hinsicht hat der beklagte die ausübung üblicher nebenämter, namentlich eine prüfungs- oder lehrtätigkeit an der fhöv, bereits in der maßstabsbesprechung vom 22. juni 2011 in den blick genommen und – bezogen auf den beurteilungsmaßstab – auch insoweit allein die solide, beanstandungsfreie aufgabenerfüllung für eine hervorhebung auf einen notenwert von mehr als 3 punkten nicht ausreichen lassen. in seiner klageerwiderung nimmt der beklagte darauf bezug und verweist auf die vielzahl der im rahmen von nebentätigkeiten als dozenten tätigen polizeivollzugsbeamten und stellt klar, dass die ausübung dieser nebentätigkeiten keine besonderheit darstelle. das ist nicht zu beanstanden. hinzu kommt, dass weder der erst- noch der endbeurteiler die bei der ausübung der nebentätigkeiten erbrachten leistungen aus eigener anschauung bewerten können und beurteilungsbeiträge nach den brl pol insoweit nicht vorgesehen sind. die bereitschaft des beamten als solche, nebentätigkeiten zu übernehmen, ist schwerpunktmäßig bei den merkmalen „arbeitseinsatz“ und „veränderungskompetenz“ zu verorten. mit jeweils 4 punkten ist der kläger in dieser beziehung überdurchschnittlich beurteilt worden.62der beim zweiten leistungs- und befähigungsmerkmal „arbeitseinsatz“ erreichte wert von 4 punkten zeigt darüber hinaus an, dass sowohl der erst- als auch der endbeurteiler den vom kläger geschilderten zeitlichen umfang seiner gesamten dienstlichen inanspruchnahme überdurchschnittlich bewertet haben. damit sind die vom kläger angeführten mehrtägigen dienstreisen, die angefallenen überstunden, die zielvereinbarung zur abwicklung eines it-projektes sowie seine teilnahme an arbeits- und projektgruppen angemessen berücksichtigt worden. es leuchtet ferner unmittelbar ein, wenn der beklagte in seiner klageerwiderung darauf abstellt, dass die wahrnehmung verschiedener aufgaben in vertretungsfällen und die übernahme zusätzlicher aufgaben im bereich des höheren polizeivollzugsdienstes nicht unüblich sei. das stimmt mit der einlassung des klägers zu den feststellungen der abteilung 1 des lzpd nrw (it-anwendungen) überein, wonach die dem höheren dienst übertragenen aufgaben allgemein nicht in der zur verfügung stehenden zeit zu erfüllen seien. darüber hinaus ist die mitarbeit in entsprechenden behördeninternen projektgruppen ebenfalls schon in der maßstabsbesprechung mit der maßgabe thematisiert worden, dass eine fehlerfreie aufgabenerledigung auch in diesem segment isoliert betrachtet noch nicht die vergabe eines punktwertes im prädikatsbereich rechtfertige.63der endbeurteiler hat der dienstlichen beurteilung des klägers auch eine den anforderungen der nr. 9.2 „schlusszeichnung“ abs. 3 satz 1 brl pol genügende abweichungsbegründung beigefügt. nach dieser bestimmung hat der schlusszeichnende seine abweichende beurteilung zu begründen, wenn erst- und endbeurteilung bei der bewertung der merkmale und des gesamturteils nicht übereinstimmen. dieses begründungserfordernis ist eine ausprägung der allgemein bestehenden pflicht des dienstherrn zur plausibilisierung dienstlicher beurteilungen.64ovg nrw, beschluss vom 5. august 2004 – 6 b 1158/04 -, död 2005, 61 f.65umfang und intensität der abweichungsbegründung haben sich daran auszurichten, was angesichts des vorgesehenen beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. beruht die endbeurteilung nicht auf einer abweichenden bewertung des individuellen leistungs- und befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden erwägungen, etwa der korrektur einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen beurteilungsmaßstab abweichenden grundhaltung des erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen quervergleich mit den beurteilungen der weiteren zur vergleichsgruppe gehörenden personen unter gleichzeitiger berücksichtigung der richtsätze, kann bzw. muss die abweichungsbegründung diese gesichtspunkte in den mittelpunkt stellen.66vgl. ovg nrw, urteil vom 13. februar 2001 - 6 a 2966/00 -, nwvbl 2002, 351, und beschluss vom 28. juni 2006 ‑ 6 b 618/06 ‑, zbr 2006, 390.67derartige einzelfallübergreifende erwägungen können durchaus auch dann platz greifen, wenn - wie hier die merkmale leistungsgüte und leistungsumfang - nur einzelne und nicht sämtliche einzelkriterien (merkmale) abweichend vom erstbeurteilervorschlag bewertet werden. die absenkung muss folglich nicht zwingend „linear“, also bei allen merkmalen gleichförmig, erfolgen.68vgl. ovg nrw, beschlüsse vom 19. april 2011 - 6 b 35/11 -, juris rn. 33 ff., und vom 15. juli 2011 ‑ 6 a 637/11 -, juris rn. 7 ff.69hiernach erweist sich die der streitbefangenen dienstlichen beurteilung beigefügte, auf einzelfallübergreifende erwägungen abstellende abweichungsbegründung als tragfähig. diese begründung weist aus, dass der endbeurteiler bei zugrundelegung eines strengen beurteilungsmaßstabs, unter orientierung an den vorgegebenen richtsätzen und ausgehend von einer hohen leistungsdichte innerhalb der vergleichsgruppe zu der einschätzung gelangt ist, dass leistungsgüte und leistungsumfang der tätigkeit des klägers im beurteilungszeitraum nicht das niveau der leistungen der in diesen merkmalen mit 4 oder 5 punkten beurteilten beamten erreicht haben. auch eine derartige abweichungsbegründung wird ungeachtet dessen, dass sie sich auf allgemeine erwägungen stützt und der darstellung individueller, gerade auf die person des beurteilten bezogener gründe enthält, dem begründungserfordernis der brl pol gerecht. sie wird nicht durch den vortrag des klägers erschüttert, es habe keine rückmeldungen aus dem mik nrw gegeben, dass die vorgänge auf der landesleitstelle durch ihn nicht ordnungsgemäß oder durchschnittlich oder gar fehlerhaft abgearbeitet worden seien. das folgt aus dem schon mehrfach erwähnten beurteilungsmaßstab, der bei solider, beanstandungsfreier aufgabenerfüllung zur anwendung gelangt.70da sonstige rechtsfehler der dienstlichen beurteilung weder (substantiiert) geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich sind, ist die klage mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen.71die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo in verbindung mit § 708 nr. 11, § 711 zpo.72das gericht lässt die berufung nicht gemäß § 124 a abs. 1 satz 1 vwgo zu, weil es die voraussetzungen des § 124 abs. 2 nr. 3 oder nr. 4 vwgo nicht als gegeben ansieht.73beschluss:74der streitwert wird § 52 abs. 2 gkg auf 5.000,-- euro festgesetzt.

2 K 5152/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger trat nach Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung im Februar 1991 bei der Bezirksregierung E. (Bezirksregierung) als Regierungsrat zur Anstellung in den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst des beklagten Landes. Während einer rund vierjährigen Abordnung zur Staatskanzlei wurde er im Februar 1996 zum Oberregierungsrat und im Juli 1998 zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) befördert. Im September 1999 nahm er wieder seine Tätigkeit bei der Bezirksregierung auf, wo er als Dezernatsleiter verwendet wurde.3Im Jahr 2009 bewarb er sich bei dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste Nordrhein-Westfalen (LZPD NRW) erfolgreich um die Stelle des Leiters des Dezernates A. 5. Er wurde im Juli 2009 an das LZPD NRW abgeordnet und mit Wirkung vom 1. Januar 2010 dorthin versetzt. Die aus diesem Anlass erstellte dienstliche Beurteilung der Bezirksregierung vom 7. Januar 2010 schloss, ebenso wie die beiden vorangegangenen Regelbeurteilungen, mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung […] übertreffen die Anforderungen (4 Punkte) ab. Unter dem 26. November 2010 wurde der Kläger durch das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (MIK NRW) nach Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen in der seinerzeit gültigen Fassung (nachfolgend: BRL Pol a.F.) für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 30. Juni 2010 ebenfalls mit dem Gesamturteil von 4 Punkten dienstlich beurteilt.4Zum Stichtag 1. September 2011 wurde der Kläger durch das MIK NRW nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 9. Juli 2010, Gz.: 45.2-26.00.05, SMBl. NRW. 203034; nachfolgend: BRL Pol) dienstlich regelbeurteilt. In Vorbereitung der Beurteilungsrunde fand am 22. Juni 2011 im MIK NRW unter der Leitung der seinerzeitigen Leiterin des Referats 403 und in Anwesenheit der zu Erstbeurteilern bestimmten Leiter der 47 Kreispolizeibehörden, der drei Landesoberbehörden (u.a. LZPD NRW), der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung (FHöV NRW) und der Deutschen Hochschule der Polizei (DHPol) eine Maßstabsbesprechung statt. In dem hierüber gefertigten Protokoll ist u.a. festgehalten: Die Vergleichsgruppe A 15 umfasse ca. 170 Beamte. Ausgehend von Nr. 6 BRL Pol sei im Sinne einer widerlegbaren Vermutung in der Regel anzunehmen, dass schon länger in der Vergleichsgruppe befindliche Beamte bei entsprechendem Leistungsbild eher im oberen Notenbereich zu erwarten seien als neu in die Vergleichsgruppe gekommene Beamte. Eine solide, beanstandungsfreie Aufgabenerfüllung allein rechtfertige noch keine Hervorhebung auf einen Notenwert von mehr als 3 Punkten. Es sei immer eine sorgfältige Bewertung des Einzelfalls erforderlich, die auf Umfang, Bedeutung und Qualität der Tätigkeit abstelle. Hiernach könne eine Hervorhebung beispielsweise in Frage kommen bei der erfolgreichen Wahrnehmung von Führungsaufgaben in bestimmten Bereichen. Da beabsichtigt sei, die Richtsätze für Prädikatsbeurteilungen von 20 % bzw. 10 % zu berücksichtigen, werde gebeten, Vorschläge für Beurteilungen mit einer Gesamtnote von 4 oder 5 Punkten mit einer kurzen separaten Begründung außerhalb des Beurteilungsvordrucks zu versehen.5Direktor des LZPD NRW N. führte am 9. September 2011 das Beurteilungsgespräch mit dem Kläger und erstellte unter dem 10. Oktober 2011 die Erstbeurteilung, die mit dem Gesamturteil von 4 Punkten abschloss. Er bewerte hierbei die Merkmale (1.) Arbeitsorganisation, (2.) Arbeitseinsatz, (3.) Arbeitsweise, (4.) Leistungsgüte, (5.) Leistungsumfang und (8.) Mitarbeiterführung gleichfalls jeweils mit 4 Punkten sowie die Merkmale (6.) Veränderungskompetenz und (7.) Soziale Kompetenz jeweils mit 3 Punkten. Er fügte der Erstbeurteilung ein Schreiben bei, in dem er seinen Beurteilungsvorschlag begründete.6Am 16. November 2011 fand die abschließende Beurteilerbesprechung statt, an der Ministerialrat (MR) E1. , der am 17. Oktober 2011 die Leitung des Referats 403 des MIK NRW und somit die Aufgabe des Endbeurteilers übernommen hatte, und weitere 55 Personen, insbesondere die Erstbeurteiler, teilnahmen. In dem hierüber erstellten Besprechungsprotokoll ist u.a. ausgeführt: MR E1. habe hinsichtlich des anzuwendenden Beurteilungsmaßstabes auf das Protokoll der Maßstabsbesprechung Bezug genommen und die Teilnehmer gebeten, ihn möglichst umfangreich zu beraten. Er habe darauf hingewiesen, dass er sämtliche von den Erstbeurteilern übersandten Begründungen für Prädikatsvorschläge gesichtet habe. In der 172 Personen umfassenden Vergleichsgruppe des Klägers seien 28 Vorschläge mit dem Gesamtergebnis 5 Punkte und 65 Vorschläge mit dem Gesamtergebnis 4 Punkte vorgelegt worden. Alle Beamten der Vergleichsgruppe verfügten aufgrund ihres bisherigen dienstlichen Werdeganges über erhebliche Diensterfahrung in verschiedenen Ämtern, so dass die Anwendung eines strengen Beurteilungsmaßstabes angezeigt sei. MR E1. habe jeden einzelnen Vorschlag der Erstbeurteiler vorgestellt und um Anmerkungen bzw. Diskussion gebeten. Sämtliche Teilnehmer hätten die Möglichkeit erhalten, sich zu den eigenen bzw. anderen Beurteilungsvorschlägen zu äußern.7Der Endbeurteiler erstellte unter dem 9. Dezember 2011 die Beurteilung des Klägers. Er vergab das Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung […] entspricht voll den Anforderungen“ (3 Punkte). Hierbei bewertete er abweichend von der Erstbeurteilung die Merkmale 4 und 5 gleichfalls nur mit 3 Punkten. Im Übrigen folgte er der Bewertung der Merkmale durch den Erstbeurteiler. Die Abweichungen begründete er wie folgt:8Dem Beurteilungsergebnis liegt ein strenger Beurteilungsmaßstab zugrunde, der dazu dient, eine abgestufte, vergleichbare Bewertung innerhalb der aus sämtlichen landesweit im Bereich der Polizei NRW eingesetzten Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zusammengesetzten Vergleichsgruppe unter Orientierung an den vorgegebenen Richtsätzen zu gewährleisten.9Die Abweichung vom Vorschlag des Erstbeurteilers bei den Merkmalen Leistungsgüte und Leistungsumfang sowie im Gesamturteil ist Folge des insbesondere in der Beurteilerkonferenz vorgenommenen einzelfallübergreifenden Quervergleichs innerhalb der von einer hohen Leistungsdichte geprägten Vergleichsgruppe.10[…] Trotz einzelner Merkmale, die auf die nächsthöhere Beurteilungsnote hinweisen, führten die Gewichtung der Merkmale untereinander und die erzielten Leistungsergebnisse in der Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des strengen Beurteilungsmaßstabes dazu, dass auf das Gesamturteil von 3 Punkten zu erkennen ist.11Der Notenspiegel weist für die 172 zu beurteilenden Bediensteten der Vergleichsgruppe A 15 BBesO im Gesamturteil 8 x 5 Punkte, 46 x 4 Punkte und 118 x 3 Punkte aus.12Der Kläger machte mit Schreiben an das MIK NRW vom 7. Februar 2012 geltend, er müsse bei der Besetzung der Stelle des Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben beim Polizeipräsidium E2. (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) berücksichtigt werden. Zugleich wandte es sich gegen seine Beurteilung vom 9. Dezember 2011. Im März 2012 beantragte er bei dem erkennenden Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Stellenbesetzung. Zur Begründung machte er vorrangig Einwendungen gegen seine Beurteilung geltend. Die Kammer gab dem Antrag durch Beschluss vom 11. Mai 2012 - 2 L 445/12 - mit der Begründung statt, die - besser ausgefallene - dienstliche Beurteilung des für die Stelle vorgesehenen Mitbewerbers bilde keine tragfähige Auswahlgrundlage, weil sie unter Zugrundelegung eines abweichenden - günstigeren - Beurteilungsmaßstabes erstellt worden sei.13Der Kläger hat schließlich am 18. Juli 2012 die vorliegende Klage gegen die dienstliche Beurteilung vom 9. Dezember 2011 erhoben. Zur Begründung trägt er - bei Einbeziehung seines Vorbringens im Eilverfahren - im Wesentlichen vor:14Die Zusammenfassung der Polizeivollzugsbeamten und der Verwaltungsbeamten der Polizeibehörden zu einer Vergleichsgruppe sei rechtsfehlerhaft. Denn die Verwaltungsbeamten im Bereich der Polizei konkurrierten um Beförderungsstellen angesichts des Stellenprofils tatsächlich größtenteils nicht mit den Polizeivollzugsbeamten, sondern mit den Verwaltungsbeamten, die auf der Basis anderer Richtlinien beurteilt würden.15Der Beklagte habe dadurch, dass er den Erstbeurteilern vorgegeben habe, Vorschläge im Prädikatsbereich besonders zu begründen, gegen die Beurteilungsrichtlinien verstoßen. Es sei der Rechtsprechung des VG Gelsenkirchen zu folgen, wonach eine solche besondere Begründungspflicht nicht in das System der BRL Pol passe. Denn bei einer derartigen Begründungspflicht werde die wesentliche Aufgabe der abschließenden Beurteilerbesprechung durch den Erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der Ebene der Endbeurteilung auf die Ebene des Beurteilungsvorschlags verlagert, dem somit ein größeres Gewicht zukomme als in den BRL Pol vorgesehen. Bei der in der Maßstabsbesprechung formulierten Verpflichtung zur Begründung von Prädikatsvorschlägen handele es sich auch nicht lediglich um eine unverbindliche Bitte, sondern ungeachtet der Wortwahl um eine verbindliche Anweisung an die Erstbeurteiler.16Zudem habe der Endbeurteiler keine hinreichende Kenntnis von seinen - des Klägers -Leistungen gehabt, da er erst wenige Tage vor Erstellung der Beurteilung die mit der Aufgabe des Endbeurteilers verbundene Funktion des Leiters des Referats 403 übernommen habe.17Darüber hinaus fehle es an einer hinreichenden Begründung nach Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol für die Absenkung des Beurteilungsvorschlags und insbesondere dafür, warum sich seine Leistungen gegenüber den Vorbeurteilungen verschlechtert haben sollten. Angesichts seiner langjährigen Tätigkeiten als Dezernatsleiter in unterschiedlichen Aufgabenbereichen trage die Abweichungsbegründung auch nicht der Bestimmung der Nr. 6 BRL Pol hinreichend Rechnung, wonach in der Regel anzunehmen sei, dass sich Diensterfahrung positiv auf das Leistungsbild auswirke. Der Beklagte habe diesen Aspekt in der Maßstabsbesprechung noch selber hervorgehoben. Er, der Kläger, zähle zu den Beamten mit der höchsten Diensterfahrung. Seine hohe Kompetenz im Rahmen seiner Funktion als Dezernatsleiter, insbesondere im Merkmal Mitarbeiterführung, werde durch das Ergebnis der Mitarbeiterbefragung im LZPD NRW Ende 2011 untermauert. Hierbei habe er in 80 v.H. der abgefragten Merkmale eine bessere Bewertung erhalten als die übrigen Führungskräfte der Abteilung. Es fehle zudem an einer Begründung dafür, warum er gerade bei den Merkmalen Leistungsgüte und Leistungsumfang auf 3 Punkte herabgesetzt worden sei. Eine solche wäre aber umso mehr zu erwarten gewesen, als diese Merkmale auch in der Vorbeurteilung noch mit 4 Punkten bewertet worden seien. Soweit der Beklagte anführe, die gebotene Beachtung der Richtwerte habe es erforderlich gemacht, bei rund 60 v.H. der Erstbeurteilungen Veränderungen vorzunehmen und hiervon seien zwei Drittel der Beamten betroffen gewesen, die dienstälter seien als er, der Kläger, sei dies unzutreffend. Es seien allenfalls 42 Beurteilungen im quotierten Bereich, also lediglich 24 %, geändert worden.18Der Hinweis des Beklagten darauf, er habe sich im Quervergleich einer veränderten landesweiten Vergleichsgruppe und einer dadurch gestiegenen Leistungsdichte innerhalb dieser Gruppe stellen müssen, sei nicht überzeugend. Eine Erhöhung der Leistungsdichte sei entgegen der Behauptung des Beklagten insbesondere nicht durch das erstmalige Hinzutreten von Dozenten der FHöV NRW und der DHPol eingetreten. Unzutreffend sei bereits, dass sich die neu hinzu gekommenen Dozenten länger als er im derzeitigen Statusamt befänden. Darüber hinaus sei die Zahl dieser Dozenten sehr gering. Auch der Hinweis darauf, deren langjährige Tätigkeit im wissenschaftlichen Bereich habe eine maßgebliche Wirkung auf die Leistungsdichte, sei nicht überzeugend. Es sei vielmehr zu berücksichtigen, dass diese Dozenten keine Führungsaufgaben wahrgenommen hätten. Gute Führungsleistungen seien aber in der Maßstabsbesprechung als ein wesentliches Kriterium für eine Prädikatsbeurteilung angeführt worden. Zudem habe keiner der fünf neu hinzugekommenen Dozenten der Besoldungsgruppe A 15 eine Prädikatsbeurteilung erhalten. Von einer wesentlichen Qualitätssteigerung durch die Dozenten könne demnach keine Rede sein. 19Die Absenkung seiner Beurteilung lasse sich auch nicht damit erklären, dass sich seit der letzten Beurteilung die Beurteilungsrichtlinien geändert hätten. Insbesondere sei es nicht zutreffend, dass die Leitungskriterien nunmehr „deutlich differenzierter“ geworden seien. Das Gegenteil sei der Fall, weil bislang insgesamt 20 Merkmale (4 Hauptmerkmale und 16 Submerkmale) zu bewerten gewesen seien, nunmehr aber nur noch acht Merkmale. Demgemäß sprächen auch die amtlichen Hinweise zur Erläuterung der Änderungen von einer „Vereinfachung“ des Beurteilungsverfahrens. 20Die streitbefangene dienstliche Beurteilung sei schließlich deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Endbeurteiler entgegen Nr. 8.1 BRL Pol bei der Bildung der Gesamtnote keine Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und seiner - des Klägers - gesamten Persönlichkeit vorgenommen habe.21Der Kläger beantragt,22den Beklagten zu verurteilen, seine dienstliche Beurteilung durch das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. Dezember 2011 aufzuheben und ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.23Der Beklagte beantragt,24die Klage abzuweisen.25Er tritt der Klage - bei Einbeziehung seines Vorbringens im Eilverfahren - wie folgt entgegen:26Die Bildung der Vergleichsgruppe aus Polizeivollzugsbeamten und Verwaltungsbeamten der Polizeibehörden stehe im Einklang mit den BRL Pol und dem Leistungsgrundsatz. Der Endbeurteiler sei in rechtlich zulässiger Weise von der Statusamtsbezogenheit als Vergleichsmaßstab ausgegangen. Diese Zusammensetzung sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass eine ausschließlich aus Verwaltungsbeamten bestehende Vergleichsgruppe lediglich aus 22 Personen bestanden und somit der erforderliche Mindestgröße nicht erreicht hätte. Die Behauptung des Klägers, Verwaltungsbeamte und Polizeivollzugsbeamte stünden in Bezug auf Beförderungsämter nicht in einem tatsächlichen Konkurrenzverhältnis, sei unzutreffend. Es würden im Bereich des MIK NRW mit A 16 bewertete Funktionen durchaus auch so ausgeschrieben, dass sich beide Gruppen bewerben könnten.27Der Endbeurteiler habe dadurch, dass er die Erstbeurteiler gebeten habe, Vorschläge im Prädikatsbereich zu begründen, keinen „Maßstab“ im Sinne einer vorbildhaften Norm gesetzt. Die Begründungsbitte habe lediglich der Vorbereitung der Beurteilerbesprechung gedient. Sie sei vor dem Hintergrund der Richtsätze und des im Protokoll der Maßstabsbesprechung festgehaltenen Beurteilungsmaßstabes zu sehen, dass eine beanstandungsfreie Aufgabenerfüllung noch keine Prädikatsbeurteilung rechtfertige. Es habe sich hierbei also nicht etwa um ein zusätzliches Element zur Bewertung der jeweiligen individuellen Leistungen gehandelt. Demnach seien auch die von dem VG Gelsenkirchen geäußerten Befürchtungen, durch die Begründungspflicht werde eine wesentliche Aufgabe der Beurteilerbesprechung vorweggenommen und die Begründungspflicht sei geeignet, einen Abschreckungseffekt im Hinblick auf Prädikatsbeurteilungen zu erzielen, auf das hier in Rede stehende Verfahren nicht zu übertragen. Dass ein Abschreckungseffekt nicht bestanden habe, werde bereits an dem Umstand deutlich, dass mehr als die Hälfte der Erstbeurteilungen ein Gesamturteil von 4 oder 5 Punkten ausgewiesen habe. In der Beurteilerbesprechung habe zudem eine Erörterung mit dem Ziel, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen, tatsächlich stattgefunden.28Die generelle Delegation der Schlusszeichnung der dienstlichen Beurteilungen auf den Leiter des Referats 403 sei aus den in den Urteilen des VG Minden vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 - und des VG Gelsenkirchen vom 10. April 2013 - 1 K 5349/12 - dargelegten Gründen rechtmäßig gewesen. MR E1. sei als Endbeurteiler gehalten und in der Lage gewesen, sich die notwendige Fachkompetenz im Rahmen der Endbeurteilerbesprechung vermitteln zu lassen. Die Verweildauer des Endbeurteilers in seinem Amt sei für die Beurteilung unerheblich. Der Beurteiler müsse den zu Beurteilenden nicht aus eigener Anschauung kennen, da die Beurteilung nicht notwendiger Weise auf persönlichen Eindrücken beruhen müsse.29Die von dem Beurteilungsvorschlag abweichende Bewertung einzelner Merkmale und der Gesamtleistung durch den Endbeurteiler sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Hierbei sei die Anlegung eines behördenweit einheitlichen Maßstabs gewahrt worden. Liege der Grund für die Abweichung vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen, so müsse die Abweichungsbegründung, wie in der Beurteilung des Klägers geschehen, diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen. Ergänzend sei Folgendes auszuführen:Die dem Beurteilungsvorschlag beigefügte Begründung des Erstbeurteilers beschränke sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe der von dem Kläger ausgeübten Tätigkeiten, die zwar verantwortungsvolle Aufgaben beträfen, aber den Anforderungen eines Amtes der Besoldungsgruppe A 15 entsprächen. Aussagen über die tatsächlichen dienstlichen Leistungen des Klägers in diesen Tätigkeitsbereichen seien nicht getroffen worden. Das gelte auch für die vom Kläger hervorgehobenen Aufgaben der Vertretung eines Teildezernatsleiters oder der Befassung mit der Umstrukturierung bzw. Neuorganisation von Behörden und Organisationseinheiten.Soweit der Kläger aus seiner langen Zugehörigkeit zur Vergleichsgruppe einen Anspruch auf eine Prädikatsbeurteilung herleite, sei grundsätzlich anzumerken, dass es in der Vergleichsgruppe des Klägers sechs Beurteilte mit einem höheren Beförderungsdienstalter gegeben habe. Beurteilungen von vier dieser Beamten seien gleichfalls abgeändert worden. Bei den lediglich geringfügig dienstjüngeren Beamten treffe dies auf zwei Drittel der Erstbeurteilervorschläge zu. Das zeige deutlich die hohe Leistungsdichte, die auch in Betrachtung der in Nr. 6 BRL Pol dargelegten Regelvermutung zu den v.g. Veränderungen geführt habe. Insgesamt hätten knapp 60 v.H. der Erstbeurteilungen im Gesamturteil oder bei der Bewertung der Merkmale Veränderungen erfahren.Im Hinblick darauf, dass dienstliche Beurteilungen unabhängig von vorausgegangenen Beurteilungen zu erstellen seien und es in das Ermessen des Beurteilers gestellt sei, ob und in welcher Weise er sich mit früheren Beurteilungen auseinandersetze, stehe der Rechtmäßigkeit der streitigen Beurteilung auch nicht entgegen, dass der Kläger in seinen vorherigen dienstliche Beurteilungen ein Gesamturteil von 4 Punkten erhalten habe.Die hohe Leistungsdichte in der Vergleichsgruppe des Klägers resultiere auch aus der Einbeziehung der Dozenten der FHöV NRW und der DHPol. Dieser Personenkreis sei nunmehr erstmalig in die Vergleichsgruppe aufgenommen worden. Ihn prägten eine oftmals langjährige Tätigkeit im wissenschaftlichen Bereich und eine längere Zugehörigkeit zum statusrechtlichen Amt. Soweit der Kläger einwende, die Dozenten hätten keine Führungsaufgaben wahrgenommen, sei anzumerken, dass dauerhaft gute Führungsleistungen in der Maßstabsbesprechung lediglich beispielhaft als Grund für eine Hervorhebung angeführt worden seien. Von den zur leistungsstarken Gruppe der Beamten des Landesamtes für Fortbildung und Personal Nordrhein-Westfalen (LAFP NRW) gehörenden fünf Dozenten im Amt A 15 seien zwei mit einer Prädikatsbeurteilung vorgeschlagen worden. Der Endbeurteiler habe die Leistungen dieser Dozenten zwar anders eingeschätzt und keine Prädikatsbeurteilung vergeben. Das ändere aber nichts daran, dass dieser Personenkreis insgesamt zu einer Anhebung des Leistungsniveaus in der Vergleichsgruppe beigetragen habe. Im Übrigen könne eine Veränderung der Leistungsdichte innerhalb einer Vergleichsgruppe nicht nur durch neu hinzutretende Beamte erfolgen. Veränderungen insoweit könnten auch z.B. auf Verschiebungen der Personalstruktur beruhen, etwa infolge außergewöhnlich geringer oder hoher Altersabgänge, eines Beförderungsstaus oder -schubs.Zudem habe sich das während des Beurteilungszeitraums zu betrachtende Leistungsbild durch die Novellierung der BRL Pol verändert, weil die Kriterien, die die dienstliche Leistung definierten, einer wesentlichen Veränderung unterzogen worden seien. Dadurch, dass die bisherigen vier Hauptmerkmale durch acht Merkmale ersetzt worden seien, habe sich der Gewichtungsmaßstab, unter dem die dienstlichen Tätigkeiten zu bewerten seien, verschoben. So hätten die bisherigen Hauptmerkmale für die Bildung der Gesamtnote an Gewicht eingebüßt. Bestimmte Merkmale und Kriterien seien neu einbezogen bzw. in ihrem Gewicht verändert worden. Die Anzahl der das Leistungsbild bestimmenden Merkmale habe sich von vier auf acht verdoppelt.30Die Gesamtnote sei richtlinienkonform aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale gebildet worden. Entgegen der Ansicht des Klägers zwinge die Bestimmung der Nr. 8.1 BRL Pol keineswegs zu einer unterschiedlichen Gewichtung der einzelnen Merkmale, ermögliche diese vielmehr lediglich. Bestehe kein Bedürfnis für einen mit einer unterschiedlichen Gewichtung der Merkmale zu erzielenden Steuerungseffekt, so wäre eine unterschiedliche Gewichtung willkürlich. Demnach wiesen alle Merkmale der dienstlichen Beurteilung des Klägers richtlinienkonform einen gleichrangigen Wert auf. Aber auch eine solche gleichrangige Wertzumessung der Merkmale sei eine Gewichtung im Sinne der Nr. 8.1 BRL Pol. Nach dieser Bestimmung dürfe das Gesamturteil nicht strikt aus dem arithmetischen Mittel der Einzelnoten ermittelt werden. Das Gebot der Plausibilität dienstlicher Beurteilungen verlange zudem nicht, dass die Bewertung der Merkmale und das Gesamturteil als zwingend folgerichtiges Produkt der Benotungen ihnen nachgeordneter Einzelkriterien erscheine. Es habe auch nicht etwa eine - positive - Schlüssigkeitsprüfung stattzufinden. Vielmehr könne die Frage nur - negativ - dahin lauten, ob das Gesamturteil in einem unlösbaren Widerspruch zu den Einzelbewertungen stehe. Das werde aber selbst vom Kläger nicht vorgetragen. Die Ergebnisfindung im Falle des Klägers sei Folge des Quervergleichs nach Nr. 9.2 BRL Pol. Der Endbeurteiler sei angesichts der Leistungsdichte in der Vergleichsgruppe im Quervergleich zu der Erkenntnis gelangt, dass die Leistungen bzw. Leistungssteigerungen bei anderen Beamten signifikanter gewesen seien und dazu geführt hätten, dass dem Kläger trotz „Gleichstand in den Merkmalen“ im Endeffekt kein besseres Gesamturteil habe zugesprochen werden können.31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakte - 2 L 445/12 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.32Entscheidungsgründe:33Die als allgemeine Leistungsklage zulässige Klage ist nicht begründet.34Die durch dass MIK NRW am 9. Dezember 2011 zum Beurteilungsstichtag 1. September 2011 erstellte dienstliche Regelbeurteilung des Klägers ist rechtmäßig und verletzt diesen nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat demnach keinen Anspruch entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf Aufhebung der streitigen und Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.35Nach ständiger Rechtsprechung,36vgl. nur BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 ‑, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 ‑ 6 B 1281/00 ‑, DÖD 2001, 261,37unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.38Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte Beurteilungsverfahren die in den Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen Verfahrensstadien und Abläufe eingehalten hat und ob die beurteilten Beamten nach den gleichen Maßstäben beurteilt worden sind.39Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 -, NVwZ 1982, 101.40Die Beurteilung des Klägers unterliegt hiernach keinen zu ihrer Aufhebung führenden rechtlichen Bedenken.41Das Beurteilungsverfahren richtet sich nach den BRL Pol. Hiernach sind die Beamten alle drei Jahre zu einem Stichtag dienstlich zu beurteilen (Nr. 3.1). Es sind sieben bzw. (bei Beamten mit Führungsaufgaben) acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bewerten und aus der Bewertung dieser Merkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten eine Gesamtnote (Gesamturteil) zu bilden. Hierbei sind jeweils Punktwerte zwischen 1 Punkt („entspricht nicht den Anforderungen“) und 5 Punkten („übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“) zu vergeben (Nrn. 6.1, 6.2 und 8.1). Das Beurteilungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1). Der Erstbeurteiler muss in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden zu bilden. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann hiervon abgewichen werden (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 2 bis 4). Der Erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an Weisungen nicht gebunden (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 1). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 1 und 2). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2). Er ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze für überdurchschnittliche Beurteilungen (4 und 5 Punkte) berücksichtigen (Abs. 1). Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Merkmale und das Gesamturteil (Abs. 2 Satz 1) und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete, u.a. die Gleichstellungsbeauftragte, heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen (Abs. 2 Satz 2 und 3). Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht überein, so hat der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung zu begründen (Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1).42Die Beurteilung des Klägers ist unter Beachtung der vorstehend dargelegten Form- und Verfahrensvorschriften erstellt worden. Das erkennende Gericht vermag auch keine durchgreifenden materiell-rechtlichen Fehler der Beurteilung festzustellen.43Soweit der Antragsteller die Zusammenfassung der Verwaltungsbeamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO (Regierungsdirektoren) und der Polizeivollzugsbeamten derselben Besoldungsgruppe (Polizei-/Kriminaldirektoren) zu einer Vergleichsgruppe in Frage stellt, dringt er nicht durch. Zwar sollen nach Nr. 8.2.1 Abs. 1 Spiegelstrich 1 BRL Pol in erster Linie Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe eine Vergleichsgruppe bilden. Stehen aber nach dem Stellenplan Beamte verschiedener Laufbahnen miteinander in Konkurrenz, so können auch Beamte derselben Laufbahngruppe und derselben Besoldungsgruppe in eine gemeinsame Vergleichsgruppe einbezogen werden (Spiegelstrich 2 a.a.O.). So liegt der Fall hier. Der Vergleichsgruppe des Klägers gehören Beamte derselben Besoldungsgruppe (A 15 BBesO) und derselben Laufbahngruppe (höherer Dienst) an. Wie der Beklagte - im Eilverfahren - durch Vorlage mehrerer Stellenausschreibungen aufgezeigt hat, kommt es in Stellenbesetzungsverfahren durchaus auch tatsächlich zu einer Konkurrenz zwischen Polizeivollzugs- und Verwaltungsbeamten. Eine solche - nicht lediglich theoretische - Möglichkeit reicht aus, zumal dem Dienstherrn bei der Bewertung der Homogenität einer Vergleichsgruppe ein Beurteilungsspielraum zusteht.44Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. November 2006 - 6 B 2124/06 -, juris.45Die Vergleichsgruppenbildung nach Nr. 8.2.1 Abs. 1 Spiegelstrich 2 BRL Pol steht auch im Einklang mit § 10a Abs. 2 Satz 2 LVO NRW. Denn hiernach wird die Zugehörigkeit zu einer Vergleichsgruppe in erster Linie nach der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Beamten bestimmt.46So bereits Beschluss der Kammer vom 11. Mai 2012 - 2 L 445/12 -, juris.47Das erkennende Gericht teilt auch nicht die Auffassung des Klägers, die seitens des Endbeurteilers an die Erstbeurteiler gerichtete „Bitte“, Vorschläge für Beurteilungen mit einer Gesamtnote von 4 oder 5 Punkten mit einer kurzen separaten Begründung zu versehen, sei mit den Beurteilungsrichtlinien nicht vereinbar und führe deshalb zur Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung.48Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich bei dieser im Protokoll der Maßstabsbesprechung festgehaltenen „Bitte“ nicht lediglich um eine ins Ermessen der Erstbeurteiler gestellte Anregung handelte, diese vielmehr von den Erstbeurteilern als verbindliche Anweisung verstanden werden musste, so dass die Erstbeurteiler insbesondere nicht davon ausgehen konnten, der Endbeurteiler werde ohne eine solche zusätzliche schriftliche Begründung einen auf 4 oder 5 Punkte lautenden Beurteilungsvorschlag ohne Weiteres übernehmen. Zutreffend ist ferner, dass die BRL Pol ein derartiges Begründungserfordernis nicht ausdrücklich vorsehen. Diese Umstände führen aber nicht zur Rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung.49Für die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung kommt es nicht auf den Wortlaut der Beurteilungsrichtlinie an, die keine (Außen-)Rechtsnorm ist, sondern nur eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen soll. Der Dienstherr muss lediglich aus Gründen der Gleichbehandlung das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten anwenden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen miteinander in Wettbewerb treten können. So können auch Beurteilungsrichtlinien, die eine inhaltlich vorgezeichnete Verwaltungspraxis vorwegnehmend festlegen, durch eine vom Richtliniengeber gebilligte oder zumindest geduldete Verwaltungspraxis geändert werden.50Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 6 A 210/10 -, juris, mit weiteren Nachweisen.51Das MIK NRW und damit der Vorschriftengeber selbst hat hier im Verfahren der Regelbeurteilung der Beamten des höheren Dienstes landeseinheitlich ein über den Wortlaut der Beurteilungsrichtlinien hinausgehendes Erfordernis aufgestellt, ist also in diesem Sinne von seiner in den Beurteilungsrichtlinien festgelegten Verwaltungspraxis abgewichen. Da die „Bitte“, Vorschläge für Prädikatsbeurteilungen besonders zu begründen, gleichmäßig alle Angehörigen der Vergleichsgruppe des Klägers betraf, ist dieser hierdurch auch nicht in seinem Recht auf Gleichbehandlung (vgl. Art. 3 GG) verletzt.52Abgesehen davon teilt das erkennende Gericht auch nicht die auf das Urteil des VG Gelsenkirchen vom 26. Oktober 2012 (- 1 K 30/12 -, juris Rn. 4 und 23 ff.) gestützte Einschätzung des Klägers, das Begründungserfordernis passe deshalb nicht in das System der BRL Pol, weil hierdurch die wesentliche Aufgabe der Beurteilerbesprechung durch den Erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der Ebene der Endbeurteilung auf die Ebene des Erstbeurteilervorschlags verlagert werde.53Vielmehr liefert die Begründung eines Prädikatsvorschlags im Rahmen des Verfahrens zur Regelbeurteilung der Beamten des höheren Dienstes für den Endbeurteiler ein geeignetes, wenn nicht gar unentbehrliches zusätzliches Erkenntnismittel, um der ihm nach Nr. 9.2 BRL Pol übertragenen Verpflichtung, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erstellen, gerecht werden zu können. Im Verfahren zur Beurteilung der Beamten des höheren Dienstes, in dem die Behördenleiter als Erstbeurteiler fungieren, fehlt es an weiteren Beiträgen, wie sie üblicherweise die Vorgesetzten des Erstbeurteilers liefern (vgl. Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 5 BRL Pol). Würde der Leistungsvergleich vollständig in die Beurteilerbesprechung verlagert, wäre er kaum sachgerecht zu leisten. Das gilt namentlich dann, wenn der Endbeurteiler - wie in der 172 Personen umfassenden Vergleichsgruppe des Klägers - vor der schwierigen Aufgabe steht, den für Prädikatsbeurteilungen vorgesehenen Richtsätzen (vgl. Nr. 8.2.2 BRL Pol) Geltung zu verschaffen, weil die Erstbeurteiler Prädikatsbeurteilungen in einem die Richtsätze deutlich übersteigenden Umfang vorgeschlagen haben. Von einer „Entwertung“ der Beurteilerbesprechung kann im Verfahren zur Beurteilung der Beamten des höheren Dienstes auch deshalb schwerlich die Rede sein, weil bei dieser Gelegenheit - sieht man von wenigen Ausnahmen, wie der Gleichstellungsbeauftragten, ab - neben den Erstbeurteilern weitere personen- und sachkundige Bedienstete nicht zur Verfügung stehen. Nach allem erweist sich angesichts der bei der Beurteilung des Beamten des höheren Dienstes gegebenen besonderen Konstellation die dem Beurteilungsvorschlag beigefügte nähere Darstellung herausgehobener Leistungen nicht nur als ein geeigneter, sondern auch als ein notwendiger Beitrag zur Erstellung leistungsgerecht abgestufter Beurteilungen.54Das Begründungserfordernis für Prädikatsbeurteilungen begründet oder erhöht nach Auffassung der Kammer zudem nicht entscheidungserheblich die Gefahr, dass der umfassende Leistungsvergleich, insbesondere auch unter Einbeziehung der lediglich auf 3 Punkte lautenden Beurteilungsvorschläge, unterbleibt. Ausweislich des Protokolls über die am 16. November 2011 durchgeführte Beurteilerbesprechung hatte der Endbeurteiler sich zwar im Vorfeld der Besprechung mit den Begründungen befasst und somit auch bereits eine vorläufige Einschätzung hinsichtlich des Leistungsbildes der einzelnen Angehörigen der Vergleichsgruppe gewinnen können. Er hat aber in der Beurteilerbesprechung sämtliche Beurteilungsvorschläge und die Begründungen ausdrücklich zur Diskussion gestellt. Die teilnehmenden Erstbeurteiler hatten demnach durchaus die Möglichkeit, „ihre“ mit lediglich 3 Punkten vorgeschlagenen Beamten auch für eine Prädikatsbeurteilung ins Spiel zu bringen, wenn sie der Auffassung waren, dass diese im Vergleich zu den mit 4 oder 5 Punkten vorgeschlagenen Beamten anderer Behörden gleichwertige Leistungen erbracht hatten. Mangels - jenseits des Protokolls - weiterer Erkenntnisse über Ablauf und Inhalt der Beurteilerbesprechung vermag daher die Einschätzung des VG Gelsenkirchen (a.a.O.) nicht zu überzeugen, es sei wahrscheinlich, dass die Beurteilungen der mit 3 Punkten vorgeschlagenen Beamten keiner erneuten behördenweiten Prüfung, jedenfalls aber keinem Vergleich mit einem 4 Punkte-Beurteilungsvorschlag unterzogen würden.55Vgl. hierzu auch eingehend VG Minden, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 -, juris Rn. 41 ff.56Einen Verstoß gegen das Gebot der Beurteilungswahrheit deshalb, weil die Begründungspflicht geeignet sein könnte, einen Abschreckungseffekt im Hinblick auf Prädikatsbeurteilungen auszulösen, vermag die Kammer gleichfalls nicht zu erkennen. Dass sich ein Behördenleiter durch den mit der Begründungspflicht einhergehenden erhöhten Verwaltungsaufwand davon abhalten lässt, für „seine Leute“ Erstbeurteilervorschläge im Prädikatsbereich zu unterbreiten, wenn er dies aufgrund der Leistungen dieser Beamten für gerechtfertigt hält, liegt angesichts der üblichen Bestrebung, besonders qualifizierte Beamte aus dem eigenen Haus möglichst zu fördern, gänzlich fern. Eine solche Gefahr hat sich zudem tatsächlich nicht realisiert. Zum einen ist gerade auch der Kläger von seinem Erstbeurteiler unter Beifügung einer gesonderten Begründung mit 4 Punkten vorgeschlagen worden. Zum anderen belief sich der Anteil der Prädikatsvorschläge insgesamt auf deutlich über 50 %. Er übertraf daher den von den BRL Pol hierfür vorgesehenen Anteil von 30 % erheblich.57Vgl. hierzu auch VG Minden, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 -, juris Rn. 39 ff.58Das erkennende Gericht teilt ferner nicht den eher spekulativ erscheinenden Ansatz des VG Gelsenkirchen, es liege nahe, dass der Erstbeurteiler in der zusätzlich abzugebenden Begründung unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG auch auf leistungsfremde Aspekte zurückgreife, die über die von ihm vorgeschlagene Leistungs- und Befähigungsbewertung hinausgingen und über die zusätzliche Begründung Eingang in die dienstliche Beurteilung fänden. Gegen die Berechtigung einer derartigen Vermutung spricht auch, dass der Vorschlag und die darin enthaltenen „leistungsfremden Aspekte“, um tatsächlich Eingang in die Beurteilung zu finden, der Aufmerksamkeit des Endbeurteilers entgehen müssten.59Die Bestimmung des MR E1. zum Endbeurteiler ist von Rechts wegen gleichfalls nicht zu beanstanden.60Die durch Nr. 9.4 Absatz 2 Satz 2 BRL Pol vorgenommene generelle Delegation der Schlusszeichnung der dienstlichen Beurteilungen der Beamten des höheren Dienstes im Bereich der Polizei auf den Leiter des Referats für Personalangelegenheiten der Polizei (Referat 403) kann sich auf die grundsätzliche Befugnis des Behördenleiters - hier des Ministers - stützen, auch im Bereich dienstlicher Beurteilungen Aufgaben allgemein zu übertragen. Die Befugnis zur Delegation der Schlusszeichnung muss insbesondere auch nicht durch eine ausdrückliche gesetzliche Legitimation vermittelt werden.61VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 5349/12 -, zitiert nach VG Minden, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 K 991/12 -, juris Rn. 27.62Auch sind keine überzeugenden Gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich, die gerade in Bezug auf die Person des Endbeurteilers ausnahmsweise gegen eine rechtsfehlerfreie Delegation der Schlusszeichnung sprechen könnten. Der Umstand, dass MR E1. erst kurz zuvor die Leitung des Referats 403 und somit die Aufgabe des Endbeurteilers für die Beamten des höheren Dienstes der Polizeibehörden übernommen hatte, die Leistung und Befähigung der zu Beurteilenden mithin schon aus diesem Grund nicht aus eigener Anschauung beurteilen konnte, ist unschädlich. Anders als der Erstbeurteiler (vgl. Nr. 9.1 “Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 2 BRL Pol) muss der Endbeurteiler nicht über derartige unmittelbaren Kenntnisse verfügen. Er kann sich die notwendigen Grundlagen durch die Beurteilungsvorschläge der Erstbeurteiler - hier ggf. ergänzt durch die schriftliche Begründung des Prädikatsvorschlags - und die Beratung in der Beurteilerbesprechung verschaffen (vgl. Nr. 9.2 BRL Pol). Dafür, dass MR E1. die für eine sachgerechte Durchführung des Beurteilungsverfahrens nach den BRL Pol erforderlichen Kenntnisse, auch etwa hinsichtlich des Tätigkeitsspektrums der Polizei in fachspezifischer Hinsicht, gefehlt hätten, er sich diese jedenfalls nicht hat aneignen können, fehlt es an jeglichem Anhalt.63Ebenso VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. April 2013 - 1 K 5874/12 -, S. 14 ff. des Urteilsabdrucks.64Die dienstliche Beurteilung des Klägers erweist sich auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil sie sich bei der Bewertung der dem Gesamturteil zugrundeliegenden acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale (vgl. Nr. 6.1 BRL Pol) gemäß Nr. 6.2 BRL Pol auf die Festsetzung von Punktwerten (3 bzw. 4 Punkte) und entsprechende Notenbeschreibungen („entspricht voll den Anforderungen“ bzw. „übertrifft die Anforderungen“) beschränkt hat. Das erkennende Gericht folgt nicht der auf die Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg65- vgl. Beschluss vom 29. November 2010 - 4 S 2416/10 -, VBlBW 2011, 278, sowie Urteile vom 31. Juli 2012 - 4 S 575/12 - und vom 25. September 2012 - 4 S 660/11 -, jeweils juris -; ähnlich VG Darmstadt, Urteil vom 16. März 2012 – 1 K 632/11.DA -, juris -66gestützten Auffassung des VG Aachen67- vgl. Urteil vom 24. Oktober 2013 - 1 K 1117/12 -, juris -,68dass die dienstliche Beurteilung bereits dann rechtsfehlerhaft sei, wenn entgegen Nr. 6.1 Abs. 2 BRL Pol in die Bewertung der acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale nicht die den Merkmalen jeweils zugewiesenen Kriterien (z.B. bei dem Merkmal Arbeitsorganisation: „Planung und zielgerichtete Ausrichtung von Arbeitsabläufen“ ‑ „Prioritäten berücksichtigen“ - „Effizienz“) einbezogen worden seien.69Im Hinblick darauf, dass der Kläger des vorliegenden Verfahrens derartige rechtliche Bedenken nicht geltend gemacht hat, verweist das erkennende Gericht insoweit auf die Urteilsgründe früherer Entscheidungen der Kammer, wonach die Bewertung der Merkmale ohne ein ausdrückliches Eingehen auf die zugehörigen Einzelkriterien in der Beurteilung selbst weder den Anspruch des Beurteilten aus Art. 33 Abs. 2 GG noch - bezogen auf das gerichtliche Verfahren - aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.70Vgl. VG E. , Urteile vom 20. März 2013 - 2 K 2090/12 -, juris Rn. 70 ff., und vom 16. April 2013 - 2 K 3074/12 -, juris Rn. 73 ff.71Diese Rechtsansicht wird auch durch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vertreten,72vgl. Beschluss vom 29. Juli 2013 - 6 B 509/13 -, juris, Rn. 11 ff.73Der Endbeurteiler hat der dienstlichen Beurteilung des Klägers auch eine den Anforderungen der Nr. 9.2 „Schlusszeichnung“ Abs. 3 Satz 1 BRL Pol genügende Abweichungsbegründung beigefügt. Nach dieser Bestimmung hat der Schlusszeichnende seine abweichende Beurteilung zu begründen, wenn Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht übereinstimmen. Dieses Begründungserfordernis ist eine Ausprägung der allgemein bestehenden Pflicht des Dienstherrn zur Plausibilisierung dienstlicher Beurteilungen.74OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2004 – 6 B 1158/04 -, DÖD 2005, 61 f.75Umfang und Intensität der Abweichungsbegründung haben sich daran auszurichten, was angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des Erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich mit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe gehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze, kann bzw. muss die Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.76Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl 2002, 351, und Beschluss vom 28. Juni 2006 ‑ 6 B 618/06 ‑, ZBR 2006, 390.77Derartige einzelfallübergreifende Erwägungen können durchaus auch dann Platz greifen, wenn - wie hier die Merkmale Leistungsgüte und Leistungsumfang - nur einzelne und nicht sämtliche Einzelkriterien (Merkmale) abweichend vom Erstbeurteilervorschlag bewertet werden. Die Absenkung muss folglich nicht zwingend „linear“, also bei allen Merkmalen gleichförmig, erfolgen.78Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. April 2011 - 6 B 35/11 -, juris Rn. 33 ff., und vom 15. Juli 2011 ‑ 6 A 637/11 -, juris Rn. 7 ff.79Hiernach erweist sich die der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung beigefügte, auf einzelfallübergreifende Erwägungen abstellende Abweichungsbegründung als tragfähig. Diese - im Tatbestand im Einzelnen wiedergegebene - Begründung weist aus, dass der Endbeurteiler bei Zugrundelegung eines strengen Beurteilungsmaßstabs, unter Orientierung an den vorgegebenen Richtsätzen und ausgehend von einer hohen Leistungsdichte innerhalb der Vergleichsgruppe zu der Einschätzung gelangt ist, dass Leistungsgüte und Leistungsumfang der Tätigkeit des Klägers im Beurteilungszeitraum sowie dessen Leistung und Befähigung insgesamt nicht (ganz) das Niveau der Leistungen der mit 4 oder 5 Punkten beurteilten Beamten erreicht haben. Auch eine derartige Abweichungsbegründung wird ungeachtet dessen, dass sie sich auf allgemeine Erwägungen stützt und der Darstellung individueller, gerade auf die Person des Beurteilten bezogener Gründe enthält, dem Begründungserfordernis der BRL Pol gerecht.80Der Beklagte ist darüber hinaus in noch ausreichendem Maße seiner Verpflichtung nachgekommen, die in der Beurteilung des Klägers erfolgte allgemeine und pauschale Formulierung der Werturteile durch weitere nähere Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen.81Die Abweichungsbegründung kann in grundsätzlich zulässiger Weise auch noch nachträglich ergänzt und erläutert werden.82Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2011 - 6 A 637/11 -, juris Rn. 4 ff., m.w.N.83Die Obliegenheit zur Plausibilisierung dienstlicher Beurteilungen ist davon abhängig, ob bzw. inwieweit der beurteilte Beamte selbst Erläuterungsbedarf sieht. Denn nach allgemeinen Grundsätzen ist der Umfang der im Einzelfall gebotenen Begründung von dem Umfang und der Substanz der gegen die Beurteilung erhobenen Einwendungen abhängig.84BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 – 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 ff., Beschluss vom 17. März 1993 ‑ 2 B 25.93 ‑, DÖD 1993, 179, und Urteil vom 11. November 1999 – 2 A 6.98 -, ZBR 2000, 269.85Ausgehend hiervon hat der Beklagte die Abweichungen des Endbeurteilers von dem Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers hinreichend und (ganz überwiegend) mit tragfähigen Erwägungen weitergehend erläutert.86Das trifft insbesondere auf den bereits im Eilverfahren - 2 L 445/12 - aufgezeigten Umstand zu, dass die dem Beurteilungsvorschlag beigefügte Begründung des Erstbeurteilers sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe der von dem Kläger ausgeübten zwar anspruchsvollen, aber einem Amt eines Regierungsdirektors angemessenen Tätigkeiten beschränkt habe und keine Hinweise auf außergewöhnliche Leistungen des Klägers in diesen Aufgabenbereichen enthalte. Das erweist sich auch als inhaltlich zutreffend. Hervorgehoben werden dort insbesondere die (hohe) personelle Verantwortung für ca. 45 Mitarbeiter/innen, die Führung, Steuerung und Koordinierung der Arbeitsabläufe im Dezernat, die Verantwortung für Beschaffungen und Leistungserbringung im Bereich von bis zu 150 bzw. 55 Millionen Euro sowie die Vertretung des LZPD NRW gegenüber verschiedensten Stellen und Gruppen in schwierigen (Vergabe-)Verfahren und komplizierten Rechtsangelegenheiten. Zwar kann dieser Darstellung wohl zugleich entnommen werden, dass der Kläger sich diesen Aufgaben aus der Sicht seines Dienstvorgesetzten gewachsen gezeigt hat. Auch eine solche wertende Erkenntnis musste den Endbeurteiler aber nicht dazu veranlassen, den Kläger dem „quotierten“ Bereich zuzuordnen. Das hatte er im Übrigen bereits vorab in der Maßstabsbesprechung allgemein klargestellt. In dem hierüber erstellten Protokoll ist etwa festgehalten: „Die solide, beanstandungsfreie Aufgabenerfüllung allein rechtfertigt noch keine Hervorhebung auf einen Notenwert von mehr als 3 Punkten“. In diesem Bereich bewegt sich aber die Darstellung des Erstbeurteilers überwiegend. Selbst wenn mit der Formulierung: „Die erfolgreiche Erledigung der Arbeitsraten im Dezernat wird vom Beurteilten trotz deutlich angespannter Personalsituation […] gewährleistet“ die Leistungen des Klägers in einem Teilbereich hervorgehoben worden sein sollten, konnte der Endbeurteiler bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des Inhalts der ergänzenden Stellungnahme des Erstbeurteilers im Vergleich mit den sonstigen Begründungen der Prädikatsvorschläge rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, dass Leistung und Befähigung des Klägers mit einer im oberen Bereich des Punktwertes 3 liegenden Beurteilung angemessen bewertet seien.87Die Beurteilung des Klägers ist auch nicht deshalb unschlüssig, weil sie schlechter ausgefallen ist als die vorangegangenen Beurteilungen. Wie der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, ist in jeder Beurteilungsrunde eine eigenständige Bewertung der im jeweiligen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistung und Befähigung vorzunehmen, und zwar im Quervergleich mit gerade den Beamten, die zum Beurteilungsstichtag derselben Vergleichsgruppe angehörten. Bereits aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass die Bewertung der Leistung und Befähigung des einzelnen Beamten anders ausfallen kann als in der Vorbeurteilung. Die Vergleichbarkeit der aktuellen Beurteilung mit den vorangegangenen Beurteilungen ist im Falle des Klägers zudem dadurch erschwert, dass diesen andere Beurteilungsrichtlinien zugrunde lagen. So war die durch das MIK NRW unter dem 26. November 2010 Pol für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 nach Nr. 3.4 BRL erstellte Vorbeurteilung noch nach den BRL Pol a.F. erfolgt. Hiernach waren vier Hauptmerkmale - mit nachgeordneten Submerkmalen - zu bewerten, während in der streitbefangenen Beurteilung auf der Grundlage der BRL Pol acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu beurteilen waren. Aus diesem Grunde erweist sich der Hinweis des Beklagten darauf, dass die nach Erstellung der letzten Beurteilung vorgenommene Novellierung der Beurteilungsrichtlinien das zu betrachtende Leistungsbild verändert und somit die Möglichkeit einer geänderten Bewertung der Leistung und Befähigung des einzelnen Beamten eröffnet habe, unabhängig davon als tragfähig, ob die Neufassung der BRL Pol - wie der Beklagte annimmt - eine differenziertere Beurteilung ermöglicht oder - wie der Kläger meint - eine Vereinfachung des Beurteilungsverfahrens bewirkt hat. Soweit der Kläger darauf verweist, dass er auch in den vorangegangenen, noch durch die Bezirksregierung gefertigten Beurteilungen 4 Punkte erhalten hat, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese nicht auf Richtlinien zur Beurteilung von Beamten im Bereich der Polizei beruhten und eine völlig anders zusammengesetzte Vergleichsgruppe betrafen.88Der Endbeurteiler hat auch hinreichend dargelegt, warum er den Umstand, dass der Kläger bereits seit dem Jahr 1998 das Amt des Regierungsdirektors innehat und auf langjährige Tätigkeiten als Dezernatsleiter in unterschiedlichen Aufgabenbereichen verweisen kann, nicht zum Anlass genommen hat, den Kläger mit 4 Punkten zu beurteilen. Zwar ist nach der Bestimmung der Nr. 6 BRL Pol, die auch in der Maßstabsbesprechung ausdrücklich angesprochen worden war, in der Regel anzunehmen, dass sich bei der Bewertung der Merkmale die Dienst- und Lebenserfahrung positiv auf das Leistungsbild auswirken. Es handelt sich hierbei aber lediglich um eine „Regelvermutung“, die im Einzelfall auch widerlegt ist, wenn sich Dienst- und Lebenserfahrung in der Ausprägung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale oder in der Eignung des Beamten nicht niedergeschlagen haben. Haben im Vergleich hierzu lebens- und dienstjüngere Kollegen bessere Leistungen erbracht, so haben sich die höhere Lebens- und Diensterfahrung gerade nicht in besonderer (positiver) Weise ausgewirkt. In diesem Fall gebietet es der Leistungsgrundsatz, den dienstjüngeren Beamten besser zu beurteilen. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe und vor dem Hintergrund der Richtsätze ist der Endbeurteiler zu dem Ergebnis gelangt, dass auch eine Reihe dienstjüngerer Beamter der Besoldungsgruppe A 15 BBesO sich als besser qualifiziert erwiesen hat als der Kläger, dem ein Vordringen in den Prädikatsbereich (knapp) versagt geblieben ist. Tragfähig ist in diesem Zusammenhang zudem die Erwägung des Beklagten, dass die auf der Grundlage der Beurteilungsvorschläge der Erstbeurteiler zu verzeichnende deutliche Überschreitung der in Nr. 8.2.2 BRL Pol festgelegten Richtsätze für Prädikatsbeurteilungen es erforderlich gemacht habe, einen intensiven Leistungsvergleich in der Vergleichsgruppe vorzunehmen, der dazu geführt habe, dass bei rund 60 % der Erstbeurteilungen Veränderungen im Gesamturteil und/oder bei der Bewertung einzelner Merkmale erfolgt seien.89Soweit der Kläger aus dem Ergebnis der Ende 2011 durchgeführten Mitarbeiterbefragung im LZPD NRW, die ihm „hohe Sympathiewerte“ eingebracht habe, herleiten will, dass ihm eine überdurchschnittliche Beurteilung hätte zuerkannt werden müssen, ist ihm zum einen entgegenzuhalten, dass Einschätzungen von am Beurteilungsverfahren nicht beteiligten Dritten nicht maßgeblich sind. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger im Merkmal Mitarbeiterführung, zu dem die Befragung wohl den engsten Bezug hat, sowohl vom Erst- als auch vom Endbeurteiler mit 4 Punkten beurteilt worden ist. 90Der Umstand, dass eine darüber hinausgehende Erwägung des Beklagten weniger zu überzeugen vermag, bewirkt nicht, dass die Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der Bewertung der Merkmale Leistungsgüte und Leistungsumfang sowie des Gesamturteils entfielen. Als nicht wirklich tragfähig erweist sich allerdings der Hinweis des Beklagten darauf, dass es in der Vergleichsgruppe des Klägers durch das erstmalige Hinzutreten von Dozenten der FHöV NRW und der DHPol zu einer Erhöhung der Leistungsdichte gekommen sei. Denn im Hinblick darauf, dass letztlich keiner dieser fünf Dozenten eine Prädikatsbeurteilung erhalten hat, liegt es eher fern, dass gerade diese Personengruppe zu der erhöhten Leistungsdichte beigetragen hat. Im Hinblick darauf, dass bei einer Gesamtstärke der Vergleichsgruppe von 172 Beamten die aus lediglich fünf Personen bestehende Gruppe der Dozenten ohnehin schwerlich geeignet ist, die Leistungsstärke innerhalb der Vergleichsgruppe entscheidend zu beeinflussen, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass sich diese - zudem erstmalig im Klageverfahren nachgeschobene - nicht tragfähig erscheinende Erwägung auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt hat.91Schließlich ist auch gegen die durch den Endbeurteiler erfolgte Bestimmung der Gesamtnote auf 3 Punkte von Gerichts wegen nichts zu erinnern. Nach Nr. 8.1 BRL Pol ist die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten zu bilden.92Der Beklagte hat klargestellt, dass er bei der Beurteilung der Beamten des höheren Dienstes der Polizeibehörden die nach Nr. 6.1 BRL Pol zu bewertenden acht Merkmale nicht unterschiedlich, sondern gleichrangig gewichtet. Hiermit bewegt er sich innerhalb der Beurteilungsrichtlinien. Die Bestimmung der Nr. 8.1 BRL Pol enthält keine Verpflichtung zu einer differenzierten Gewichtung der Merkmale. Die Kammer teilt zudem die Auffassung des Beklagten, dass auch eine gleichrangige Wertzumessung der Merkmale eine Gewichtung im Sinne der Nr. 8.1 BRL Pol darstellen kann.93Vgl. aber dazu, dass eine unterschiedliche Gewichtung der Merkmale bereits bei der Bildung der Gesamtnote geboten sein kann, wenn - nachfolgend - bei einer inhaltlichen Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen im Rahmen von Beförderungsauswahlentscheidungen eine solche differenzierte Betrachtung der Merkmale erfolgt, Urteil der Kammer vom 16. April 2013 - 2 K 3074/12 -, juris Rn. 52.94Ausgehend davon, dass es nach Nr. 8.1 BRL Pol einer unterschiedlichen Gewichtung der Merkmale nicht bedarf, erweist sich die von dem Endbeurteiler vergebene Gesamtnote von 3 Punkten als plausibel. Erfolgt eine Bewertung der acht Merkmale mit 4 x 3 Punkten und 4 x 4 Punkten, so erscheint sowohl ein Gesamturteil von 3 Punkten als auch ein solches von 4 Punkten als schlüssig. Da die Gesamtnote nicht als arithmetisches Mittel zu bilden ist (vgl. Nr. 8.1 Satz 2 BRL Pol), könnte auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, der rechnerische Mittelwert von 3,50 müsse über die Aufrundung ein Gesamturteil von 4 Punkten zur Folge haben.95Es kann letztlich dahinstehen, ob bei einer solchen Ausgangslage („Patt“) der Beurteiler verpflichtet ist näher darzulegen, warum er gerade zu dem einen der beiden möglichen Gesamturteile gelangt ist, oder ob die Frage, wie der Beklagte meint, nur - negativ - dahin lauten kann, ob das Gesamturteil - was vorliegend gerade nicht der Fall ist - in einem unlösbaren Widerspruch zu den Einzelbewertungen steht. Denn der Endbeurteiler hat bereits in der Beurteilung eine Begründung geliefert, warum er sich bei dieser Ausgangslage für 3 Punkte im Gesamturteil entschieden hat. Im letzten Absatz der Abweichungsbegründung heißt es insoweit:96Die Leistungen des Herrn RD T. werden mit dem Gesamturteil 3 Punkte (entspricht voll den Anforderungen) bewertet. Trotz einzelnen Merkmale, die auf die nächsthöheren Beurteilungsnote hinweisen, führen die Gewichtung der Merkmale untereinander und die erzielten Leistungsergebnisse in der Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des strengen Beurteilungsmaßstabes dazu, dass auf das v.g. Gesamturteil zu erkennen ist.97Der Endbeurteiler hat hiermit aufgezeigt, dass er bei der Bildung der Gesamtnote in Umsetzung der Bestimmung der Nr. 8.1 Satz 1 BRL Pol eine Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Klägers gerade auch im Vergleich zur Gesamtpersönlichkeit derjenigen Beamten der Vergleichsgruppe vorgenommen hat, die er dem Prädikatsbereich zugeordnet hat. Die „Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des strengen Beurteilungsmaßstabes“ hat letztendlich dazu geführt, die Gesamtleistung des Klägers lediglich mit 3 und noch nicht mit 4 Punkten zu beurteilen. Im Klageverfahren hat der Beklagte diese Entscheidung weitergehend erläutert: Die Ergebnisfindung im Falle des Klägers sei Folge des Quervergleichs nach Nr. 9.2 BRL Pol. Der Endbeurteiler sei angesichts der Leistungsdichte in der Vergleichsgruppe im Quervergleich zu der Erkenntnis gelangt, dass die Leistungen bzw. Leistungssteigerungen bei anderen Beamten signifikanter gewesen seien und dazu geführt hätten, dass dem Kläger trotz Gleichstand in den Merkmalen im Endeffekt kein besseres Gesamturteil habe zugesprochen werden können. Damit hat er seiner Verpflichtung, bei unterschiedlicher Bewertung der Merkmale die Gesamtnote näher zu erläutern, noch hinreichend Rechnung getragen.98Nach allem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.99Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 711, 708 Nr. 11 ZPO.100Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.101Beschluss:102Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 Euro festgesetzt.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 v. h. des beizutreibenden betrages ab-wenden, wenn nicht der beklagte zuvor sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger trat nach bestehen der zweiten juristischen staatsprüfung im februar 1991 bei der bezirksregierung e. (bezirksregierung) als regierungsrat zur anstellung in den höheren allgemeinen verwaltungsdienst des beklagten landes. während einer rund vierjährigen abordnung zur staatskanzlei wurde er im februar 1996 zum oberregierungsrat und im juli 1998 zum regierungsdirektor (besoldungsgruppe a 15 bbeso) befördert. im september 1999 nahm er wieder seine tätigkeit bei der bezirksregierung auf, wo er als dezernatsleiter verwendet wurde.3im jahr 2009 bewarb er sich bei dem landesamt für zentrale polizeiliche dienste nordrhein-westfalen (lzpd nrw) erfolgreich um die stelle des leiters des dezernates a. 5. er wurde im juli 2009 an das lzpd nrw abgeordnet und mit wirkung vom 1. januar 2010 dorthin versetzt. die aus diesem anlass erstellte dienstliche beurteilung der bezirksregierung vom 7. januar 2010 schloss, ebenso wie die beiden vorangegangenen regelbeurteilungen, mit dem gesamturteil „die leistung und befähigung […] übertreffen die anforderungen (4 punkte) ab. unter dem 26. november 2010 wurde der kläger durch das ministerium für inneres und kommunales des landes nordrhein-westfalen (mik nrw) nach nr. 3.4 der beurteilungsrichtlinien im bereich der polizei des landes nordrhein-westfalen in der seinerzeit gültigen fassung (nachfolgend: brl pol a.f.) für den zeitraum vom 1. juli 2009 bis zum 30. juni 2010 ebenfalls mit dem gesamturteil von 4 punkten dienstlich beurteilt.4zum stichtag 1. september 2011 wurde der kläger durch das mik nrw nach den beurteilungsrichtlinien im bereich der polizei des landes nordrhein-westfalen (runderlass des innenministeriums vom 9. juli 2010, gz.: 45.2-26.00.05, smbl. nrw. 203034; nachfolgend: brl pol) dienstlich regelbeurteilt. in vorbereitung der beurteilungsrunde fand am 22. juni 2011 im mik nrw unter der leitung der seinerzeitigen leiterin des referats 403 und in anwesenheit der zu erstbeurteilern bestimmten leiter der 47 kreispolizeibehörden, der drei landesoberbehörden (u.a. lzpd nrw), der fachhochschule für öffentliche verwaltung (fhöv nrw) und der deutschen hochschule der polizei (dhpol) eine maßstabsbesprechung statt. in dem hierüber gefertigten protokoll ist u.a. festgehalten: die vergleichsgruppe a 15 umfasse ca. 170 beamte. ausgehend von nr. 6 brl pol sei im sinne einer widerlegbaren vermutung in der regel anzunehmen, dass schon länger in der vergleichsgruppe befindliche beamte bei entsprechendem leistungsbild eher im oberen notenbereich zu erwarten seien als neu in die vergleichsgruppe gekommene beamte. eine solide, beanstandungsfreie aufgabenerfüllung allein rechtfertige noch keine hervorhebung auf einen notenwert von mehr als 3 punkten. es sei immer eine sorgfältige bewertung des einzelfalls erforderlich, die auf umfang, bedeutung und qualität der tätigkeit abstelle. hiernach könne eine hervorhebung beispielsweise in frage kommen bei der erfolgreichen wahrnehmung von führungsaufgaben in bestimmten bereichen. da beabsichtigt sei, die richtsätze für prädikatsbeurteilungen von 20 % bzw. 10 % zu berücksichtigen, werde gebeten, vorschläge für beurteilungen mit einer gesamtnote von 4 oder 5 punkten mit einer kurzen separaten begründung außerhalb des beurteilungsvordrucks zu versehen.5direktor des lzpd nrw n. führte am 9. september 2011 das beurteilungsgespräch mit dem kläger und erstellte unter dem 10. oktober 2011 die erstbeurteilung, die mit dem gesamturteil von 4 punkten abschloss. er bewerte hierbei die merkmale (1.) arbeitsorganisation, (2.) arbeitseinsatz, (3.) arbeitsweise, (4.) leistungsgüte, (5.) leistungsumfang und (8.) mitarbeiterführung gleichfalls jeweils mit 4 punkten sowie die merkmale (6.) veränderungskompetenz und (7.) soziale kompetenz jeweils mit 3 punkten. er fügte der erstbeurteilung ein schreiben bei, in dem er seinen beurteilungsvorschlag begründete.6am 16. november 2011 fand die abschließende beurteilerbesprechung statt, an der ministerialrat (mr) e1. , der am 17. oktober 2011 die leitung des referats 403 des mik nrw und somit die aufgabe des endbeurteilers übernommen hatte, und weitere 55 personen, insbesondere die erstbeurteiler, teilnahmen. in dem hierüber erstellten besprechungsprotokoll ist u.a. ausgeführt: mr e1. habe hinsichtlich des anzuwendenden beurteilungsmaßstabes auf das protokoll der maßstabsbesprechung bezug genommen und die teilnehmer gebeten, ihn möglichst umfangreich zu beraten. er habe darauf hingewiesen, dass er sämtliche von den erstbeurteilern übersandten begründungen für prädikatsvorschläge gesichtet habe. in der 172 personen umfassenden vergleichsgruppe des klägers seien 28 vorschläge mit dem gesamtergebnis 5 punkte und 65 vorschläge mit dem gesamtergebnis 4 punkte vorgelegt worden. alle beamten der vergleichsgruppe verfügten aufgrund ihres bisherigen dienstlichen werdeganges über erhebliche diensterfahrung in verschiedenen ämtern, so dass die anwendung eines strengen beurteilungsmaßstabes angezeigt sei. mr e1. habe jeden einzelnen vorschlag der erstbeurteiler vorgestellt und um anmerkungen bzw. diskussion gebeten. sämtliche teilnehmer hätten die möglichkeit erhalten, sich zu den eigenen bzw. anderen beurteilungsvorschlägen zu äußern.7der endbeurteiler erstellte unter dem 9. dezember 2011 die beurteilung des klägers. er vergab das gesamturteil „die leistung und befähigung […] entspricht voll den anforderungen“ (3 punkte). hierbei bewertete er abweichend von der erstbeurteilung die merkmale 4 und 5 gleichfalls nur mit 3 punkten. im übrigen folgte er der bewertung der merkmale durch den erstbeurteiler. die abweichungen begründete er wie folgt:8dem beurteilungsergebnis liegt ein strenger beurteilungsmaßstab zugrunde, der dazu dient, eine abgestufte, vergleichbare bewertung innerhalb der aus sämtlichen landesweit im bereich der polizei nrw eingesetzten beamtinnen und beamten der besoldungsgruppe a 15 bbeso zusammengesetzten vergleichsgruppe unter orientierung an den vorgegebenen richtsätzen zu gewährleisten.9die abweichung vom vorschlag des erstbeurteilers bei den merkmalen leistungsgüte und leistungsumfang sowie im gesamturteil ist folge des insbesondere in der beurteilerkonferenz vorgenommenen einzelfallübergreifenden quervergleichs innerhalb der von einer hohen leistungsdichte geprägten vergleichsgruppe.10[…] trotz einzelner merkmale, die auf die nächsthöhere beurteilungsnote hinweisen, führten die gewichtung der merkmale untereinander und die erzielten leistungsergebnisse in der gesamtbetrachtung unter berücksichtigung des strengen beurteilungsmaßstabes dazu, dass auf das gesamturteil von 3 punkten zu erkennen ist.11der notenspiegel weist für die 172 zu beurteilenden bediensteten der vergleichsgruppe a 15 bbeso im gesamturteil 8 x 5 punkte, 46 x 4 punkte und 118 x 3 punkte aus.12der kläger machte mit schreiben an das mik nrw vom 7. februar 2012 geltend, er müsse bei der besetzung der stelle des leiters der direktion zentrale aufgaben beim polizeipräsidium e2. (besoldungsgruppe a 16 bbeso) berücksichtigt werden. zugleich wandte es sich gegen seine beurteilung vom 9. dezember 2011. im märz 2012 beantragte er bei dem erkennenden gericht den erlass einer einstweiligen anordnung gegen die stellenbesetzung. zur begründung machte er vorrangig einwendungen gegen seine beurteilung geltend. die kammer gab dem antrag durch beschluss vom 11. mai 2012 - 2 l 445/12 - mit der begründung statt, die - besser ausgefallene - dienstliche beurteilung des für die stelle vorgesehenen mitbewerbers bilde keine tragfähige auswahlgrundlage, weil sie unter zugrundelegung eines abweichenden - günstigeren - beurteilungsmaßstabes erstellt worden sei.13der kläger hat schließlich am 18. juli 2012 die vorliegende klage gegen die dienstliche beurteilung vom 9. dezember 2011 erhoben. zur begründung trägt er - bei einbeziehung seines vorbringens im eilverfahren - im wesentlichen vor:14die zusammenfassung der polizeivollzugsbeamten und der verwaltungsbeamten der polizeibehörden zu einer vergleichsgruppe sei rechtsfehlerhaft. denn die verwaltungsbeamten im bereich der polizei konkurrierten um beförderungsstellen angesichts des stellenprofils tatsächlich größtenteils nicht mit den polizeivollzugsbeamten, sondern mit den verwaltungsbeamten, die auf der basis anderer richtlinien beurteilt würden.15der beklagte habe dadurch, dass er den erstbeurteilern vorgegeben habe, vorschläge im prädikatsbereich besonders zu begründen, gegen die beurteilungsrichtlinien verstoßen. es sei der rechtsprechung des vg gelsenkirchen zu folgen, wonach eine solche besondere begründungspflicht nicht in das system der brl pol passe. denn bei einer derartigen begründungspflicht werde die wesentliche aufgabe der abschließenden beurteilerbesprechung durch den erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der ebene der endbeurteilung auf die ebene des beurteilungsvorschlags verlagert, dem somit ein größeres gewicht zukomme als in den brl pol vorgesehen. bei der in der maßstabsbesprechung formulierten verpflichtung zur begründung von prädikatsvorschlägen handele es sich auch nicht lediglich um eine unverbindliche bitte, sondern ungeachtet der wortwahl um eine verbindliche anweisung an die erstbeurteiler.16zudem habe der endbeurteiler keine hinreichende kenntnis von seinen - des klägers -leistungen gehabt, da er erst wenige tage vor erstellung der beurteilung die mit der aufgabe des endbeurteilers verbundene funktion des leiters des referats 403 übernommen habe.17darüber hinaus fehle es an einer hinreichenden begründung nach nr. 9.2 abs. 3 satz 1 brl pol für die absenkung des beurteilungsvorschlags und insbesondere dafür, warum sich seine leistungen gegenüber den vorbeurteilungen verschlechtert haben sollten. angesichts seiner langjährigen tätigkeiten als dezernatsleiter in unterschiedlichen aufgabenbereichen trage die abweichungsbegründung auch nicht der bestimmung der nr. 6 brl pol hinreichend rechnung, wonach in der regel anzunehmen sei, dass sich diensterfahrung positiv auf das leistungsbild auswirke. der beklagte habe diesen aspekt in der maßstabsbesprechung noch selber hervorgehoben. er, der kläger, zähle zu den beamten mit der höchsten diensterfahrung. seine hohe kompetenz im rahmen seiner funktion als dezernatsleiter, insbesondere im merkmal mitarbeiterführung, werde durch das ergebnis der mitarbeiterbefragung im lzpd nrw ende 2011 untermauert. hierbei habe er in 80 v.h. der abgefragten merkmale eine bessere bewertung erhalten als die übrigen führungskräfte der abteilung. es fehle zudem an einer begründung dafür, warum er gerade bei den merkmalen leistungsgüte und leistungsumfang auf 3 punkte herabgesetzt worden sei. eine solche wäre aber umso mehr zu erwarten gewesen, als diese merkmale auch in der vorbeurteilung noch mit 4 punkten bewertet worden seien. soweit der beklagte anführe, die gebotene beachtung der richtwerte habe es erforderlich gemacht, bei rund 60 v.h. der erstbeurteilungen veränderungen vorzunehmen und hiervon seien zwei drittel der beamten betroffen gewesen, die dienstälter seien als er, der kläger, sei dies unzutreffend. es seien allenfalls 42 beurteilungen im quotierten bereich, also lediglich 24 %, geändert worden.18der hinweis des beklagten darauf, er habe sich im quervergleich einer veränderten landesweiten vergleichsgruppe und einer dadurch gestiegenen leistungsdichte innerhalb dieser gruppe stellen müssen, sei nicht überzeugend. eine erhöhung der leistungsdichte sei entgegen der behauptung des beklagten insbesondere nicht durch das erstmalige hinzutreten von dozenten der fhöv nrw und der dhpol eingetreten. unzutreffend sei bereits, dass sich die neu hinzu gekommenen dozenten länger als er im derzeitigen statusamt befänden. darüber hinaus sei die zahl dieser dozenten sehr gering. auch der hinweis darauf, deren langjährige tätigkeit im wissenschaftlichen bereich habe eine maßgebliche wirkung auf die leistungsdichte, sei nicht überzeugend. es sei vielmehr zu berücksichtigen, dass diese dozenten keine führungsaufgaben wahrgenommen hätten. gute führungsleistungen seien aber in der maßstabsbesprechung als ein wesentliches kriterium für eine prädikatsbeurteilung angeführt worden. zudem habe keiner der fünf neu hinzugekommenen dozenten der besoldungsgruppe a 15 eine prädikatsbeurteilung erhalten. von einer wesentlichen qualitätssteigerung durch die dozenten könne demnach keine rede sein. 19die absenkung seiner beurteilung lasse sich auch nicht damit erklären, dass sich seit der letzten beurteilung die beurteilungsrichtlinien geändert hätten. insbesondere sei es nicht zutreffend, dass die leitungskriterien nunmehr „deutlich differenzierter“ geworden seien. das gegenteil sei der fall, weil bislang insgesamt 20 merkmale (4 hauptmerkmale und 16 submerkmale) zu bewerten gewesen seien, nunmehr aber nur noch acht merkmale. demgemäß sprächen auch die amtlichen hinweise zur erläuterung der änderungen von einer „vereinfachung“ des beurteilungsverfahrens. 20die streitbefangene dienstliche beurteilung sei schließlich deshalb rechtsfehlerhaft, weil der endbeurteiler entgegen nr. 8.1 brl pol bei der bildung der gesamtnote keine bewertung der leistungs- und befähigungsmerkmale unter würdigung ihrer gewichtung und seiner - des klägers - gesamten persönlichkeit vorgenommen habe.21der kläger beantragt,22den beklagten zu verurteilen, seine dienstliche beurteilung durch das ministerium für inneres und kommunales des landes nordrhein-westfalen vom 9. dezember 2011 aufzuheben und ihn unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts erneut dienstlich zu beurteilen.23der beklagte beantragt,24die klage abzuweisen.25er tritt der klage - bei einbeziehung seines vorbringens im eilverfahren - wie folgt entgegen:26die bildung der vergleichsgruppe aus polizeivollzugsbeamten und verwaltungsbeamten der polizeibehörden stehe im einklang mit den brl pol und dem leistungsgrundsatz. der endbeurteiler sei in rechtlich zulässiger weise von der statusamtsbezogenheit als vergleichsmaßstab ausgegangen. diese zusammensetzung sei vor dem hintergrund erfolgt, dass eine ausschließlich aus verwaltungsbeamten bestehende vergleichsgruppe lediglich aus 22 personen bestanden und somit der erforderliche mindestgröße nicht erreicht hätte. die behauptung des klägers, verwaltungsbeamte und polizeivollzugsbeamte stünden in bezug auf beförderungsämter nicht in einem tatsächlichen konkurrenzverhältnis, sei unzutreffend. es würden im bereich des mik nrw mit a 16 bewertete funktionen durchaus auch so ausgeschrieben, dass sich beide gruppen bewerben könnten.27der endbeurteiler habe dadurch, dass er die erstbeurteiler gebeten habe, vorschläge im prädikatsbereich zu begründen, keinen „maßstab“ im sinne einer vorbildhaften norm gesetzt. die begründungsbitte habe lediglich der vorbereitung der beurteilerbesprechung gedient. sie sei vor dem hintergrund der richtsätze und des im protokoll der maßstabsbesprechung festgehaltenen beurteilungsmaßstabes zu sehen, dass eine beanstandungsfreie aufgabenerfüllung noch keine prädikatsbeurteilung rechtfertige. es habe sich hierbei also nicht etwa um ein zusätzliches element zur bewertung der jeweiligen individuellen leistungen gehandelt. demnach seien auch die von dem vg gelsenkirchen geäußerten befürchtungen, durch die begründungspflicht werde eine wesentliche aufgabe der beurteilerbesprechung vorweggenommen und die begründungspflicht sei geeignet, einen abschreckungseffekt im hinblick auf prädikatsbeurteilungen zu erzielen, auf das hier in rede stehende verfahren nicht zu übertragen. dass ein abschreckungseffekt nicht bestanden habe, werde bereits an dem umstand deutlich, dass mehr als die hälfte der erstbeurteilungen ein gesamturteil von 4 oder 5 punkten ausgewiesen habe. in der beurteilerbesprechung habe zudem eine erörterung mit dem ziel, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare beurteilungen zu erreichen, tatsächlich stattgefunden.28die generelle delegation der schlusszeichnung der dienstlichen beurteilungen auf den leiter des referats 403 sei aus den in den urteilen des vg minden vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 - und des vg gelsenkirchen vom 10. april 2013 - 1 k 5349/12 - dargelegten gründen rechtmäßig gewesen. mr e1. sei als endbeurteiler gehalten und in der lage gewesen, sich die notwendige fachkompetenz im rahmen der endbeurteilerbesprechung vermitteln zu lassen. die verweildauer des endbeurteilers in seinem amt sei für die beurteilung unerheblich. der beurteiler müsse den zu beurteilenden nicht aus eigener anschauung kennen, da die beurteilung nicht notwendiger weise auf persönlichen eindrücken beruhen müsse.29die von dem beurteilungsvorschlag abweichende bewertung einzelner merkmale und der gesamtleistung durch den endbeurteiler sei rechtsfehlerfrei erfolgt. hierbei sei die anlegung eines behördenweit einheitlichen maßstabs gewahrt worden. liege der grund für die abweichung vorrangig in einzelfallübergreifenden erwägungen, so müsse die abweichungsbegründung, wie in der beurteilung des klägers geschehen, diesen aspekt in den mittelpunkt stellen. ergänzend sei folgendes auszuführen:die dem beurteilungsvorschlag beigefügte begründung des erstbeurteilers beschränke sich im wesentlichen auf die wiedergabe der von dem kläger ausgeübten tätigkeiten, die zwar verantwortungsvolle aufgaben beträfen, aber den anforderungen eines amtes der besoldungsgruppe a 15 entsprächen. aussagen über die tatsächlichen dienstlichen leistungen des klägers in diesen tätigkeitsbereichen seien nicht getroffen worden. das gelte auch für die vom kläger hervorgehobenen aufgaben der vertretung eines teildezernatsleiters oder der befassung mit der umstrukturierung bzw. neuorganisation von behörden und organisationseinheiten.soweit der kläger aus seiner langen zugehörigkeit zur vergleichsgruppe einen anspruch auf eine prädikatsbeurteilung herleite, sei grundsätzlich anzumerken, dass es in der vergleichsgruppe des klägers sechs beurteilte mit einem höheren beförderungsdienstalter gegeben habe. beurteilungen von vier dieser beamten seien gleichfalls abgeändert worden. bei den lediglich geringfügig dienstjüngeren beamten treffe dies auf zwei drittel der erstbeurteilervorschläge zu. das zeige deutlich die hohe leistungsdichte, die auch in betrachtung der in nr. 6 brl pol dargelegten regelvermutung zu den v.g. veränderungen geführt habe. insgesamt hätten knapp 60 v.h. der erstbeurteilungen im gesamturteil oder bei der bewertung der merkmale veränderungen erfahren.im hinblick darauf, dass dienstliche beurteilungen unabhängig von vorausgegangenen beurteilungen zu erstellen seien und es in das ermessen des beurteilers gestellt sei, ob und in welcher weise er sich mit früheren beurteilungen auseinandersetze, stehe der rechtmäßigkeit der streitigen beurteilung auch nicht entgegen, dass der kläger in seinen vorherigen dienstliche beurteilungen ein gesamturteil von 4 punkten erhalten habe.die hohe leistungsdichte in der vergleichsgruppe des klägers resultiere auch aus der einbeziehung der dozenten der fhöv nrw und der dhpol. dieser personenkreis sei nunmehr erstmalig in die vergleichsgruppe aufgenommen worden. ihn prägten eine oftmals langjährige tätigkeit im wissenschaftlichen bereich und eine längere zugehörigkeit zum statusrechtlichen amt. soweit der kläger einwende, die dozenten hätten keine führungsaufgaben wahrgenommen, sei anzumerken, dass dauerhaft gute führungsleistungen in der maßstabsbesprechung lediglich beispielhaft als grund für eine hervorhebung angeführt worden seien. von den zur leistungsstarken gruppe der beamten des landesamtes für fortbildung und personal nordrhein-westfalen (lafp nrw) gehörenden fünf dozenten im amt a 15 seien zwei mit einer prädikatsbeurteilung vorgeschlagen worden. der endbeurteiler habe die leistungen dieser dozenten zwar anders eingeschätzt und keine prädikatsbeurteilung vergeben. das ändere aber nichts daran, dass dieser personenkreis insgesamt zu einer anhebung des leistungsniveaus in der vergleichsgruppe beigetragen habe. im übrigen könne eine veränderung der leistungsdichte innerhalb einer vergleichsgruppe nicht nur durch neu hinzutretende beamte erfolgen. veränderungen insoweit könnten auch z.b. auf verschiebungen der personalstruktur beruhen, etwa infolge außergewöhnlich geringer oder hoher altersabgänge, eines beförderungsstaus oder -schubs.zudem habe sich das während des beurteilungszeitraums zu betrachtende leistungsbild durch die novellierung der brl pol verändert, weil die kriterien, die die dienstliche leistung definierten, einer wesentlichen veränderung unterzogen worden seien. dadurch, dass die bisherigen vier hauptmerkmale durch acht merkmale ersetzt worden seien, habe sich der gewichtungsmaßstab, unter dem die dienstlichen tätigkeiten zu bewerten seien, verschoben. so hätten die bisherigen hauptmerkmale für die bildung der gesamtnote an gewicht eingebüßt. bestimmte merkmale und kriterien seien neu einbezogen bzw. in ihrem gewicht verändert worden. die anzahl der das leistungsbild bestimmenden merkmale habe sich von vier auf acht verdoppelt.30die gesamtnote sei richtlinienkonform aus der bewertung der leistungs- und befähigungsmerkmale gebildet worden. entgegen der ansicht des klägers zwinge die bestimmung der nr. 8.1 brl pol keineswegs zu einer unterschiedlichen gewichtung der einzelnen merkmale, ermögliche diese vielmehr lediglich. bestehe kein bedürfnis für einen mit einer unterschiedlichen gewichtung der merkmale zu erzielenden steuerungseffekt, so wäre eine unterschiedliche gewichtung willkürlich. demnach wiesen alle merkmale der dienstlichen beurteilung des klägers richtlinienkonform einen gleichrangigen wert auf. aber auch eine solche gleichrangige wertzumessung der merkmale sei eine gewichtung im sinne der nr. 8.1 brl pol. nach dieser bestimmung dürfe das gesamturteil nicht strikt aus dem arithmetischen mittel der einzelnoten ermittelt werden. das gebot der plausibilität dienstlicher beurteilungen verlange zudem nicht, dass die bewertung der merkmale und das gesamturteil als zwingend folgerichtiges produkt der benotungen ihnen nachgeordneter einzelkriterien erscheine. es habe auch nicht etwa eine - positive - schlüssigkeitsprüfung stattzufinden. vielmehr könne die frage nur - negativ - dahin lauten, ob das gesamturteil in einem unlösbaren widerspruch zu den einzelbewertungen stehe. das werde aber selbst vom kläger nicht vorgetragen. die ergebnisfindung im falle des klägers sei folge des quervergleichs nach nr. 9.2 brl pol. der endbeurteiler sei angesichts der leistungsdichte in der vergleichsgruppe im quervergleich zu der erkenntnis gelangt, dass die leistungen bzw. leistungssteigerungen bei anderen beamten signifikanter gewesen seien und dazu geführt hätten, dass dem kläger trotz „gleichstand in den merkmalen“ im endeffekt kein besseres gesamturteil habe zugesprochen werden können.31wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der streitakte, der gerichtsakte - 2 l 445/12 - sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.32

33die als allgemeine leistungsklage zulässige klage ist nicht begründet.34die durch dass mik nrw am 9. dezember 2011 zum beurteilungsstichtag 1. september 2011 erstellte dienstliche regelbeurteilung des klägers ist rechtmäßig und verletzt diesen nicht in seinen rechten. der kläger hat demnach keinen anspruch entsprechend § 113 abs. 5 satz 2 vwgo auf aufhebung der streitigen und erstellung einer neuen dienstlichen beurteilung unter beachtung der rechtsauffassung des gerichts.35nach ständiger rechtsprechung,36vgl. nur bverwg, urteile vom 24. november 2005 - 2 c 34.04 ‑, nvwz 2006, 465; ovg nrw, beschluss vom 26. oktober 2000 ‑ 6 b 1281/00 ‑, död 2001, 261,37unterliegen dienstliche beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen überprüfung. die entscheidung des dienstherrn darüber, ob und in welchem grade ein beamter die für sein amt und für seine laufbahn erforderliche befähigung und fachlichen leistungen aufweist, ist nämlich ein dem dienstherrn von der rechtsordnung vorbehaltener akt wertender erkenntnis. die verwaltungsgerichtliche nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die verwaltung den anzuwendenden begriff oder den gesetzlichen rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde erwägungen angestellt oder gegen verfahrensvorschriften verstoßen hat.38der gleichbehandlungsgrundsatz des art. 3 abs. 1 gg gebietet es ferner, dass der dienstherr, wenn er für einen verwaltungsbereich beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden beamten anwendet. dabei obliegt es zunächst der verwaltung selbst, ihre richtlinien auszulegen und für den einzelnen fall zu konkretisieren. die gerichtliche kontrolle ist insoweit auf die prüfung beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte beurteilungsverfahren die in den beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen verfahrensstadien und abläufe eingehalten hat und ob die beurteilten beamten nach den gleichen maßstäben beurteilt worden sind.39vgl. etwa bverwg, urteil vom 30. april 1981 - 2 c 8.79 -, nvwz 1982, 101.40die beurteilung des klägers unterliegt hiernach keinen zu ihrer aufhebung führenden rechtlichen bedenken.41das beurteilungsverfahren richtet sich nach den brl pol. hiernach sind die beamten alle drei jahre zu einem stichtag dienstlich zu beurteilen (nr. 3.1). es sind sieben bzw. (bei beamten mit führungsaufgaben) acht leistungs- und befähigungsmerkmale zu bewerten und aus der bewertung dieser merkmale unter würdigung ihrer gewichtung und der gesamtpersönlichkeit des beamten eine gesamtnote (gesamturteil) zu bilden. hierbei sind jeweils punktwerte zwischen 1 punkt („entspricht nicht den anforderungen“) und 5 punkten („übertrifft die anforderungen in besonderem maße“) zu vergeben (nrn. 6.1, 6.2 und 8.1). das beurteilungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen vorgesetzten (den sog. erstbeurteiler) des zu beurteilenden beamten ein beurteilungsvorschlag erstellt wird (nr. 9.1). der erstbeurteiler muss in der lage sein, sich aus eigener anschauung ein urteil über den zu beurteilenden zu bilden. in besonders gelagerten ausnahmefällen kann hiervon abgewichen werden (nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 3 satz 2 bis 4). der erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an weisungen nicht gebunden (nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 3 satz 1). er hat zu beginn des beurteilungsverfahrens mit dem zu beurteilenden ein gespräch zu führen, in dem dieser die möglichkeit haben soll, die aus seiner sicht für die beurteilung wichtigen punkte darzulegen (nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 1 und 2). nach abfassung der erstbeurteilung und deren weiterleitung auf dem dienstweg erstellt der schlusszeichnende die eigentliche beurteilung (nr. 9.2). er ist zur anwendung gleicher beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei regelbeurteilungen die zur einheitlichen anwendung festgelegten richtsätze für überdurchschnittliche beurteilungen (4 und 5 punkte) berücksichtigen (abs. 1). er entscheidet abschließend über die beurteilung der merkmale und das gesamturteil (abs. 2 satz 1) und zieht hierbei zur beratung weitere personen- und sachkundige bedienstete, u.a. die gleichstellungsbeauftragte, heran (beurteilerbesprechung). die beurteilungen sind in der beurteilerbesprechung mit dem ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare beurteilungen zu erreichen (abs. 2 satz 2 und 3). stimmen erst- und endbeurteilung bei der bewertung der merkmale und des gesamturteils nicht überein, so hat der schlusszeichnende die abweichende beurteilung zu begründen (nr. 9.2 abs. 3 satz 1).42die beurteilung des klägers ist unter beachtung der vorstehend dargelegten form- und verfahrensvorschriften erstellt worden. das erkennende gericht vermag auch keine durchgreifenden materiell-rechtlichen fehler der beurteilung festzustellen.43soweit der antragsteller die zusammenfassung der verwaltungsbeamten der besoldungsgruppe a 15 bbeso (regierungsdirektoren) und der polizeivollzugsbeamten derselben besoldungsgruppe (polizei-/kriminaldirektoren) zu einer vergleichsgruppe in frage stellt, dringt er nicht durch. zwar sollen nach nr. 8.2.1 abs. 1 spiegelstrich 1 brl pol in erster linie beamte derselben laufbahn und derselben besoldungsgruppe eine vergleichsgruppe bilden. stehen aber nach dem stellenplan beamte verschiedener laufbahnen miteinander in konkurrenz, so können auch beamte derselben laufbahngruppe und derselben besoldungsgruppe in eine gemeinsame vergleichsgruppe einbezogen werden (spiegelstrich 2 a.a.o.). so liegt der fall hier. der vergleichsgruppe des klägers gehören beamte derselben besoldungsgruppe (a 15 bbeso) und derselben laufbahngruppe (höherer dienst) an. wie der beklagte - im eilverfahren - durch vorlage mehrerer stellenausschreibungen aufgezeigt hat, kommt es in stellenbesetzungsverfahren durchaus auch tatsächlich zu einer konkurrenz zwischen polizeivollzugs- und verwaltungsbeamten. eine solche - nicht lediglich theoretische - möglichkeit reicht aus, zumal dem dienstherrn bei der bewertung der homogenität einer vergleichsgruppe ein beurteilungsspielraum zusteht.44vgl. ovg nrw, beschluss vom 24. november 2006 - 6 b 2124/06 -, juris.45die vergleichsgruppenbildung nach nr. 8.2.1 abs. 1 spiegelstrich 2 brl pol steht auch im einklang mit § 10a abs. 2 satz 2 lvo nrw. denn hiernach wird die zugehörigkeit zu einer vergleichsgruppe in erster linie nach der besoldungsgruppe der zu beurteilenden beamten bestimmt.46so bereits beschluss der kammer vom 11. mai 2012 - 2 l 445/12 -, juris.47das erkennende gericht teilt auch nicht die auffassung des klägers, die seitens des endbeurteilers an die erstbeurteiler gerichtete „bitte“, vorschläge für beurteilungen mit einer gesamtnote von 4 oder 5 punkten mit einer kurzen separaten begründung zu versehen, sei mit den beurteilungsrichtlinien nicht vereinbar und führe deshalb zur rechtswidrigkeit seiner beurteilung.48dem kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich bei dieser im protokoll der maßstabsbesprechung festgehaltenen „bitte“ nicht lediglich um eine ins ermessen der erstbeurteiler gestellte anregung handelte, diese vielmehr von den erstbeurteilern als verbindliche anweisung verstanden werden musste, so dass die erstbeurteiler insbesondere nicht davon ausgehen konnten, der endbeurteiler werde ohne eine solche zusätzliche schriftliche begründung einen auf 4 oder 5 punkte lautenden beurteilungsvorschlag ohne weiteres übernehmen. zutreffend ist ferner, dass die brl pol ein derartiges begründungserfordernis nicht ausdrücklich vorsehen. diese umstände führen aber nicht zur rechtswidrigkeit der streitbefangenen dienstlichen beurteilung.49für die rechtmäßigkeit einer dienstlichen beurteilung kommt es nicht auf den wortlaut der beurteilungsrichtlinie an, die keine (außen-)rechtsnorm ist, sondern nur eine einheitliche verwaltungspraxis sicherstellen soll. der dienstherr muss lediglich aus gründen der gleichbehandlung das gewählte beurteilungssystem gleichmäßig auf alle beamten anwenden, die bei beamtenrechtlichen entscheidungen miteinander in wettbewerb treten können. so können auch beurteilungsrichtlinien, die eine inhaltlich vorgezeichnete verwaltungspraxis vorwegnehmend festlegen, durch eine vom richtliniengeber gebilligte oder zumindest geduldete verwaltungspraxis geändert werden.50vgl. ovg nrw, beschluss vom 5. oktober 2010 - 6 a 210/10 -, juris, mit weiteren nachweisen.51das mik nrw und damit der vorschriftengeber selbst hat hier im verfahren der regelbeurteilung der beamten des höheren dienstes landeseinheitlich ein über den wortlaut der beurteilungsrichtlinien hinausgehendes erfordernis aufgestellt, ist also in diesem sinne von seiner in den beurteilungsrichtlinien festgelegten verwaltungspraxis abgewichen. da die „bitte“, vorschläge für prädikatsbeurteilungen besonders zu begründen, gleichmäßig alle angehörigen der vergleichsgruppe des klägers betraf, ist dieser hierdurch auch nicht in seinem recht auf gleichbehandlung (vgl. art. 3 gg) verletzt.52abgesehen davon teilt das erkennende gericht auch nicht die auf das urteil des vg gelsenkirchen vom 26. oktober 2012 (- 1 k 30/12 -, juris rn. 4 und 23 ff.) gestützte einschätzung des klägers, das begründungserfordernis passe deshalb nicht in das system der brl pol, weil hierdurch die wesentliche aufgabe der beurteilerbesprechung durch den erstbeurteiler vorweggenommen und damit von der ebene der endbeurteilung auf die ebene des erstbeurteilervorschlags verlagert werde.53vielmehr liefert die begründung eines prädikatsvorschlags im rahmen des verfahrens zur regelbeurteilung der beamten des höheren dienstes für den endbeurteiler ein geeignetes, wenn nicht gar unentbehrliches zusätzliches erkenntnismittel, um der ihm nach nr. 9.2 brl pol übertragenen verpflichtung, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare beurteilungen zu erstellen, gerecht werden zu können. im verfahren zur beurteilung der beamten des höheren dienstes, in dem die behördenleiter als erstbeurteiler fungieren, fehlt es an weiteren beiträgen, wie sie üblicherweise die vorgesetzten des erstbeurteilers liefern (vgl. nr. 9.1 „erstbeurteilung“ abs. 5 brl pol). würde der leistungsvergleich vollständig in die beurteilerbesprechung verlagert, wäre er kaum sachgerecht zu leisten. das gilt namentlich dann, wenn der endbeurteiler - wie in der 172 personen umfassenden vergleichsgruppe des klägers - vor der schwierigen aufgabe steht, den für prädikatsbeurteilungen vorgesehenen richtsätzen (vgl. nr. 8.2.2 brl pol) geltung zu verschaffen, weil die erstbeurteiler prädikatsbeurteilungen in einem die richtsätze deutlich übersteigenden umfang vorgeschlagen haben. von einer „entwertung“ der beurteilerbesprechung kann im verfahren zur beurteilung der beamten des höheren dienstes auch deshalb schwerlich die rede sein, weil bei dieser gelegenheit - sieht man von wenigen ausnahmen, wie der gleichstellungsbeauftragten, ab - neben den erstbeurteilern weitere personen- und sachkundige bedienstete nicht zur verfügung stehen. nach allem erweist sich angesichts der bei der beurteilung des beamten des höheren dienstes gegebenen besonderen konstellation die dem beurteilungsvorschlag beigefügte nähere darstellung herausgehobener leistungen nicht nur als ein geeigneter, sondern auch als ein notwendiger beitrag zur erstellung leistungsgerecht abgestufter beurteilungen.54das begründungserfordernis für prädikatsbeurteilungen begründet oder erhöht nach auffassung der kammer zudem nicht entscheidungserheblich die gefahr, dass der umfassende leistungsvergleich, insbesondere auch unter einbeziehung der lediglich auf 3 punkte lautenden beurteilungsvorschläge, unterbleibt. ausweislich des protokolls über die am 16. november 2011 durchgeführte beurteilerbesprechung hatte der endbeurteiler sich zwar im vorfeld der besprechung mit den begründungen befasst und somit auch bereits eine vorläufige einschätzung hinsichtlich des leistungsbildes der einzelnen angehörigen der vergleichsgruppe gewinnen können. er hat aber in der beurteilerbesprechung sämtliche beurteilungsvorschläge und die begründungen ausdrücklich zur diskussion gestellt. die teilnehmenden erstbeurteiler hatten demnach durchaus die möglichkeit, „ihre“ mit lediglich 3 punkten vorgeschlagenen beamten auch für eine prädikatsbeurteilung ins spiel zu bringen, wenn sie der auffassung waren, dass diese im vergleich zu den mit 4 oder 5 punkten vorgeschlagenen beamten anderer behörden gleichwertige leistungen erbracht hatten. mangels - jenseits des protokolls - weiterer erkenntnisse über ablauf und inhalt der beurteilerbesprechung vermag daher die einschätzung des vg gelsenkirchen (a.a.o.) nicht zu überzeugen, es sei wahrscheinlich, dass die beurteilungen der mit 3 punkten vorgeschlagenen beamten keiner erneuten behördenweiten prüfung, jedenfalls aber keinem vergleich mit einem 4 punkte-beurteilungsvorschlag unterzogen würden.55vgl. hierzu auch eingehend vg minden, urteil vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 -, juris rn. 41 ff.56einen verstoß gegen das gebot der beurteilungswahrheit deshalb, weil die begründungspflicht geeignet sein könnte, einen abschreckungseffekt im hinblick auf prädikatsbeurteilungen auszulösen, vermag die kammer gleichfalls nicht zu erkennen. dass sich ein behördenleiter durch den mit der begründungspflicht einhergehenden erhöhten verwaltungsaufwand davon abhalten lässt, für „seine leute“ erstbeurteilervorschläge im prädikatsbereich zu unterbreiten, wenn er dies aufgrund der leistungen dieser beamten für gerechtfertigt hält, liegt angesichts der üblichen bestrebung, besonders qualifizierte beamte aus dem eigenen haus möglichst zu fördern, gänzlich fern. eine solche gefahr hat sich zudem tatsächlich nicht realisiert. zum einen ist gerade auch der kläger von seinem erstbeurteiler unter beifügung einer gesonderten begründung mit 4 punkten vorgeschlagen worden. zum anderen belief sich der anteil der prädikatsvorschläge insgesamt auf deutlich über 50 %. er übertraf daher den von den brl pol hierfür vorgesehenen anteil von 30 % erheblich.57vgl. hierzu auch vg minden, urteil vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 -, juris rn. 39 ff.58das erkennende gericht teilt ferner nicht den eher spekulativ erscheinenden ansatz des vg gelsenkirchen, es liege nahe, dass der erstbeurteiler in der zusätzlich abzugebenden begründung unter verstoß gegen art. 33 abs. 2 gg auch auf leistungsfremde aspekte zurückgreife, die über die von ihm vorgeschlagene leistungs- und befähigungsbewertung hinausgingen und über die zusätzliche begründung eingang in die dienstliche beurteilung fänden. gegen die berechtigung einer derartigen vermutung spricht auch, dass der vorschlag und die darin enthaltenen „leistungsfremden aspekte“, um tatsächlich eingang in die beurteilung zu finden, der aufmerksamkeit des endbeurteilers entgehen müssten.59die bestimmung des mr e1. zum endbeurteiler ist von rechts wegen gleichfalls nicht zu beanstanden.60die durch nr. 9.4 absatz 2 satz 2 brl pol vorgenommene generelle delegation der schlusszeichnung der dienstlichen beurteilungen der beamten des höheren dienstes im bereich der polizei auf den leiter des referats für personalangelegenheiten der polizei (referat 403) kann sich auf die grundsätzliche befugnis des behördenleiters - hier des ministers - stützen, auch im bereich dienstlicher beurteilungen aufgaben allgemein zu übertragen. die befugnis zur delegation der schlusszeichnung muss insbesondere auch nicht durch eine ausdrückliche gesetzliche legitimation vermittelt werden.61vg gelsenkirchen, urteil vom 10. april 2013 - 1 k 5349/12 -, zitiert nach vg minden, urteil vom 27. juni 2013 - 4 k 991/12 -, juris rn. 27.62auch sind keine überzeugenden gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich, die gerade in bezug auf die person des endbeurteilers ausnahmsweise gegen eine rechtsfehlerfreie delegation der schlusszeichnung sprechen könnten. der umstand, dass mr e1. erst kurz zuvor die leitung des referats 403 und somit die aufgabe des endbeurteilers für die beamten des höheren dienstes der polizeibehörden übernommen hatte, die leistung und befähigung der zu beurteilenden mithin schon aus diesem grund nicht aus eigener anschauung beurteilen konnte, ist unschädlich. anders als der erstbeurteiler (vgl. nr. 9.1 “erstbeurteilung“ abs. 3 satz 2 brl pol) muss der endbeurteiler nicht über derartige unmittelbaren kenntnisse verfügen. er kann sich die notwendigen grundlagen durch die beurteilungsvorschläge der erstbeurteiler - hier ggf. ergänzt durch die schriftliche begründung des prädikatsvorschlags - und die beratung in der beurteilerbesprechung verschaffen (vgl. nr. 9.2 brl pol). dafür, dass mr e1. die für eine sachgerechte durchführung des beurteilungsverfahrens nach den brl pol erforderlichen kenntnisse, auch etwa hinsichtlich des tätigkeitsspektrums der polizei in fachspezifischer hinsicht, gefehlt hätten, er sich diese jedenfalls nicht hat aneignen können, fehlt es an jeglichem anhalt.63ebenso vg gelsenkirchen, urteil vom 10. april 2013 - 1 k 5874/12 -, s. 14 ff. des urteilsabdrucks.64die dienstliche beurteilung des klägers erweist sich auch nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil sie sich bei der bewertung der dem gesamturteil zugrundeliegenden acht leistungs- und befähigungsmerkmale (vgl. nr. 6.1 brl pol) gemäß nr. 6.2 brl pol auf die festsetzung von punktwerten (3 bzw. 4 punkte) und entsprechende notenbeschreibungen („entspricht voll den anforderungen“ bzw. „übertrifft die anforderungen“) beschränkt hat. das erkennende gericht folgt nicht der auf die rechtsprechung des vgh baden-württemberg65- vgl. beschluss vom 29. november 2010 - 4 s 2416/10 -, vblbw 2011, 278, sowie urteile vom 31. juli 2012 - 4 s 575/12 - und vom 25. september 2012 - 4 s 660/11 -, jeweils juris -; ähnlich vg darmstadt, urteil vom 16. märz 2012 – 1 k 632/11.da -, juris -66gestützten auffassung des vg aachen67- vgl. urteil vom 24. oktober 2013 - 1 k 1117/12 -, juris -,68dass die dienstliche beurteilung bereits dann rechtsfehlerhaft sei, wenn entgegen nr. 6.1 abs. 2 brl pol in die bewertung der acht leistungs- und befähigungsmerkmale nicht die den merkmalen jeweils zugewiesenen kriterien (z.b. bei dem merkmal arbeitsorganisation: „planung und zielgerichtete ausrichtung von arbeitsabläufen“ ‑ „prioritäten berücksichtigen“ - „effizienz“) einbezogen worden seien.69im hinblick darauf, dass der kläger des vorliegenden verfahrens derartige rechtliche bedenken nicht geltend gemacht hat, verweist das erkennende gericht insoweit auf die urteilsgründe früherer entscheidungen der kammer, wonach die bewertung der merkmale ohne ein ausdrückliches eingehen auf die zugehörigen einzelkriterien in der beurteilung selbst weder den anspruch des beurteilten aus art. 33 abs. 2 gg noch - bezogen auf das gerichtliche verfahren - aus art. 19 abs. 4 gg verletzt.70vgl. vg e. , urteile vom 20. märz 2013 - 2 k 2090/12 -, juris rn. 70 ff., und vom 16. april 2013 - 2 k 3074/12 -, juris rn. 73 ff.71diese rechtsansicht wird auch durch das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen vertreten,72vgl. beschluss vom 29. juli 2013 - 6 b 509/13 -, juris, rn. 11 ff.73der endbeurteiler hat der dienstlichen beurteilung des klägers auch eine den anforderungen der nr. 9.2 „schlusszeichnung“ abs. 3 satz 1 brl pol genügende abweichungsbegründung beigefügt. nach dieser bestimmung hat der schlusszeichnende seine abweichende beurteilung zu begründen, wenn erst- und endbeurteilung bei der bewertung der merkmale und des gesamturteils nicht übereinstimmen. dieses begründungserfordernis ist eine ausprägung der allgemein bestehenden pflicht des dienstherrn zur plausibilisierung dienstlicher beurteilungen.74ovg nrw, beschluss vom 5. august 2004 – 6 b 1158/04 -, död 2005, 61 f.75umfang und intensität der abweichungsbegründung haben sich daran auszurichten, was angesichts des vorgesehenen beurteilungsverfahrens überhaupt möglich und zulässig ist. beruht die endbeurteilung nicht auf einer abweichenden bewertung des individuellen leistungs- und befähigungsprofils, sondern auf einzelfallübergreifenden erwägungen, etwa der korrektur einer zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen beurteilungsmaßstab abweichenden grundhaltung des erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen quervergleich mit den beurteilungen der weiteren zur vergleichsgruppe gehörenden personen unter gleichzeitiger berücksichtigung der richtsätze, kann bzw. muss die abweichungsbegründung diese gesichtspunkte in den mittelpunkt stellen.76vgl. ovg nrw, urteil vom 13. februar 2001 - 6 a 2966/00 -, nwvbl 2002, 351, und beschluss vom 28. juni 2006 ‑ 6 b 618/06 ‑, zbr 2006, 390.77derartige einzelfallübergreifende erwägungen können durchaus auch dann platz greifen, wenn - wie hier die merkmale leistungsgüte und leistungsumfang - nur einzelne und nicht sämtliche einzelkriterien (merkmale) abweichend vom erstbeurteilervorschlag bewertet werden. die absenkung muss folglich nicht zwingend „linear“, also bei allen merkmalen gleichförmig, erfolgen.78vgl. ovg nrw, beschlüsse vom 19. april 2011 - 6 b 35/11 -, juris rn. 33 ff., und vom 15. juli 2011 ‑ 6 a 637/11 -, juris rn. 7 ff.79hiernach erweist sich die der streitbefangenen dienstlichen beurteilung beigefügte, auf einzelfallübergreifende erwägungen abstellende abweichungsbegründung als tragfähig. diese - im tatbestand im einzelnen wiedergegebene - begründung weist aus, dass der endbeurteiler bei zugrundelegung eines strengen beurteilungsmaßstabs, unter orientierung an den vorgegebenen richtsätzen und ausgehend von einer hohen leistungsdichte innerhalb der vergleichsgruppe zu der einschätzung gelangt ist, dass leistungsgüte und leistungsumfang der tätigkeit des klägers im beurteilungszeitraum sowie dessen leistung und befähigung insgesamt nicht (ganz) das niveau der leistungen der mit 4 oder 5 punkten beurteilten beamten erreicht haben. auch eine derartige abweichungsbegründung wird ungeachtet dessen, dass sie sich auf allgemeine erwägungen stützt und der darstellung individueller, gerade auf die person des beurteilten bezogener gründe enthält, dem begründungserfordernis der brl pol gerecht.80der beklagte ist darüber hinaus in noch ausreichendem maße seiner verpflichtung nachgekommen, die in der beurteilung des klägers erfolgte allgemeine und pauschale formulierung der werturteile durch weitere nähere darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen.81die abweichungsbegründung kann in grundsätzlich zulässiger weise auch noch nachträglich ergänzt und erläutert werden.82vgl. etwa ovg nrw, beschluss vom 15. juli 2011 - 6 a 637/11 -, juris rn. 4 ff., m.w.n.83die obliegenheit zur plausibilisierung dienstlicher beurteilungen ist davon abhängig, ob bzw. inwieweit der beurteilte beamte selbst erläuterungsbedarf sieht. denn nach allgemeinen grundsätzen ist der umfang der im einzelfall gebotenen begründung von dem umfang und der substanz der gegen die beurteilung erhobenen einwendungen abhängig.84bverwg, urteil vom 26. juni 1980 – 2 c 8.78 -, bverwge 60, 245 ff., beschluss vom 17. märz 1993 ‑ 2 b 25.93 ‑, död 1993, 179, und urteil vom 11. november 1999 – 2 a 6.98 -, zbr 2000, 269.85ausgehend hiervon hat der beklagte die abweichungen des endbeurteilers von dem beurteilungsvorschlag des erstbeurteilers hinreichend und (ganz überwiegend) mit tragfähigen erwägungen weitergehend erläutert.86das trifft insbesondere auf den bereits im eilverfahren - 2 l 445/12 - aufgezeigten umstand zu, dass die dem beurteilungsvorschlag beigefügte begründung des erstbeurteilers sich im wesentlichen auf die wiedergabe der von dem kläger ausgeübten zwar anspruchsvollen, aber einem amt eines regierungsdirektors angemessenen tätigkeiten beschränkt habe und keine hinweise auf außergewöhnliche leistungen des klägers in diesen aufgabenbereichen enthalte. das erweist sich auch als inhaltlich zutreffend. hervorgehoben werden dort insbesondere die (hohe) personelle verantwortung für ca. 45 mitarbeiter/innen, die führung, steuerung und koordinierung der arbeitsabläufe im dezernat, die verantwortung für beschaffungen und leistungserbringung im bereich von bis zu 150 bzw. 55 millionen euro sowie die vertretung des lzpd nrw gegenüber verschiedensten stellen und gruppen in schwierigen (vergabe-)verfahren und komplizierten rechtsangelegenheiten. zwar kann dieser darstellung wohl zugleich entnommen werden, dass der kläger sich diesen aufgaben aus der sicht seines dienstvorgesetzten gewachsen gezeigt hat. auch eine solche wertende erkenntnis musste den endbeurteiler aber nicht dazu veranlassen, den kläger dem „quotierten“ bereich zuzuordnen. das hatte er im übrigen bereits vorab in der maßstabsbesprechung allgemein klargestellt. in dem hierüber erstellten protokoll ist etwa festgehalten: „die solide, beanstandungsfreie aufgabenerfüllung allein rechtfertigt noch keine hervorhebung auf einen notenwert von mehr als 3 punkten“. in diesem bereich bewegt sich aber die darstellung des erstbeurteilers überwiegend. selbst wenn mit der formulierung: „die erfolgreiche erledigung der arbeitsraten im dezernat wird vom beurteilten trotz deutlich angespannter personalsituation […] gewährleistet“ die leistungen des klägers in einem teilbereich hervorgehoben worden sein sollten, konnte der endbeurteiler bei der gebotenen gesamtbetrachtung des inhalts der ergänzenden stellungnahme des erstbeurteilers im vergleich mit den sonstigen begründungen der prädikatsvorschläge rechtsfehlerfrei zu der einschätzung gelangen, dass leistung und befähigung des klägers mit einer im oberen bereich des punktwertes 3 liegenden beurteilung angemessen bewertet seien.87die beurteilung des klägers ist auch nicht deshalb unschlüssig, weil sie schlechter ausgefallen ist als die vorangegangenen beurteilungen. wie der beklagte zutreffend ausgeführt hat, ist in jeder beurteilungsrunde eine eigenständige bewertung der im jeweiligen beurteilungszeitraum gezeigten leistung und befähigung vorzunehmen, und zwar im quervergleich mit gerade den beamten, die zum beurteilungsstichtag derselben vergleichsgruppe angehörten. bereits aus diesen gründen ist es naheliegend, dass die bewertung der leistung und befähigung des einzelnen beamten anders ausfallen kann als in der vorbeurteilung. die vergleichbarkeit der aktuellen beurteilung mit den vorangegangenen beurteilungen ist im falle des klägers zudem dadurch erschwert, dass diesen andere beurteilungsrichtlinien zugrunde lagen. so war die durch das mik nrw unter dem 26. november 2010 pol für den zeitraum vom 1. juli 2009 bis 30. juni 2010 nach nr. 3.4 brl erstellte vorbeurteilung noch nach den brl pol a.f. erfolgt. hiernach waren vier hauptmerkmale - mit nachgeordneten submerkmalen - zu bewerten, während in der streitbefangenen beurteilung auf der grundlage der brl pol acht leistungs- und befähigungsmerkmale zu beurteilen waren. aus diesem grunde erweist sich der hinweis des beklagten darauf, dass die nach erstellung der letzten beurteilung vorgenommene novellierung der beurteilungsrichtlinien das zu betrachtende leistungsbild verändert und somit die möglichkeit einer geänderten bewertung der leistung und befähigung des einzelnen beamten eröffnet habe, unabhängig davon als tragfähig, ob die neufassung der brl pol - wie der beklagte annimmt - eine differenziertere beurteilung ermöglicht oder - wie der kläger meint - eine vereinfachung des beurteilungsverfahrens bewirkt hat. soweit der kläger darauf verweist, dass er auch in den vorangegangenen, noch durch die bezirksregierung gefertigten beurteilungen 4 punkte erhalten hat, ist ihm entgegenzuhalten, dass diese nicht auf richtlinien zur beurteilung von beamten im bereich der polizei beruhten und eine völlig anders zusammengesetzte vergleichsgruppe betrafen.88der endbeurteiler hat auch hinreichend dargelegt, warum er den umstand, dass der kläger bereits seit dem jahr 1998 das amt des regierungsdirektors innehat und auf langjährige tätigkeiten als dezernatsleiter in unterschiedlichen aufgabenbereichen verweisen kann, nicht zum anlass genommen hat, den kläger mit 4 punkten zu beurteilen. zwar ist nach der bestimmung der nr. 6 brl pol, die auch in der maßstabsbesprechung ausdrücklich angesprochen worden war, in der regel anzunehmen, dass sich bei der bewertung der merkmale die dienst- und lebenserfahrung positiv auf das leistungsbild auswirken. es handelt sich hierbei aber lediglich um eine „regelvermutung“, die im einzelfall auch widerlegt ist, wenn sich dienst- und lebenserfahrung in der ausprägung der leistungs- und befähigungsmerkmale oder in der eignung des beamten nicht niedergeschlagen haben. haben im vergleich hierzu lebens- und dienstjüngere kollegen bessere leistungen erbracht, so haben sich die höhere lebens- und diensterfahrung gerade nicht in besonderer (positiver) weise ausgewirkt. in diesem fall gebietet es der leistungsgrundsatz, den dienstjüngeren beamten besser zu beurteilen. unter berücksichtigung dieser maßstäbe und vor dem hintergrund der richtsätze ist der endbeurteiler zu dem ergebnis gelangt, dass auch eine reihe dienstjüngerer beamter der besoldungsgruppe a 15 bbeso sich als besser qualifiziert erwiesen hat als der kläger, dem ein vordringen in den prädikatsbereich (knapp) versagt geblieben ist. tragfähig ist in diesem zusammenhang zudem die erwägung des beklagten, dass die auf der grundlage der beurteilungsvorschläge der erstbeurteiler zu verzeichnende deutliche überschreitung der in nr. 8.2.2 brl pol festgelegten richtsätze für prädikatsbeurteilungen es erforderlich gemacht habe, einen intensiven leistungsvergleich in der vergleichsgruppe vorzunehmen, der dazu geführt habe, dass bei rund 60 % der erstbeurteilungen veränderungen im gesamturteil und/oder bei der bewertung einzelner merkmale erfolgt seien.89soweit der kläger aus dem ergebnis der ende 2011 durchgeführten mitarbeiterbefragung im lzpd nrw, die ihm „hohe sympathiewerte“ eingebracht habe, herleiten will, dass ihm eine überdurchschnittliche beurteilung hätte zuerkannt werden müssen, ist ihm zum einen entgegenzuhalten, dass einschätzungen von am beurteilungsverfahren nicht beteiligten dritten nicht maßgeblich sind. zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass der kläger im merkmal mitarbeiterführung, zu dem die befragung wohl den engsten bezug hat, sowohl vom erst- als auch vom endbeurteiler mit 4 punkten beurteilt worden ist. 90der umstand, dass eine darüber hinausgehende erwägung des beklagten weniger zu überzeugen vermag, bewirkt nicht, dass die nachvollziehbarkeit und plausibilität der bewertung der merkmale leistungsgüte und leistungsumfang sowie des gesamturteils entfielen. als nicht wirklich tragfähig erweist sich allerdings der hinweis des beklagten darauf, dass es in der vergleichsgruppe des klägers durch das erstmalige hinzutreten von dozenten der fhöv nrw und der dhpol zu einer erhöhung der leistungsdichte gekommen sei. denn im hinblick darauf, dass letztlich keiner dieser fünf dozenten eine prädikatsbeurteilung erhalten hat, liegt es eher fern, dass gerade diese personengruppe zu der erhöhten leistungsdichte beigetragen hat. im hinblick darauf, dass bei einer gesamtstärke der vergleichsgruppe von 172 beamten die aus lediglich fünf personen bestehende gruppe der dozenten ohnehin schwerlich geeignet ist, die leistungsstärke innerhalb der vergleichsgruppe entscheidend zu beeinflussen, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass sich diese - zudem erstmalig im klageverfahren nachgeschobene - nicht tragfähig erscheinende erwägung auf das beurteilungsergebnis ausgewirkt hat.91schließlich ist auch gegen die durch den endbeurteiler erfolgte bestimmung der gesamtnote auf 3 punkte von gerichts wegen nichts zu erinnern. nach nr. 8.1 brl pol ist die gesamtnote aus der bewertung der leistungs- und befähigungsmerkmale unter würdigung ihrer gewichtung und der gesamtpersönlichkeit des beamten zu bilden.92der beklagte hat klargestellt, dass er bei der beurteilung der beamten des höheren dienstes der polizeibehörden die nach nr. 6.1 brl pol zu bewertenden acht merkmale nicht unterschiedlich, sondern gleichrangig gewichtet. hiermit bewegt er sich innerhalb der beurteilungsrichtlinien. die bestimmung der nr. 8.1 brl pol enthält keine verpflichtung zu einer differenzierten gewichtung der merkmale. die kammer teilt zudem die auffassung des beklagten, dass auch eine gleichrangige wertzumessung der merkmale eine gewichtung im sinne der nr. 8.1 brl pol darstellen kann.93vgl. aber dazu, dass eine unterschiedliche gewichtung der merkmale bereits bei der bildung der gesamtnote geboten sein kann, wenn - nachfolgend - bei einer inhaltlichen ausschärfung der dienstlichen beurteilungen im rahmen von beförderungsauswahlentscheidungen eine solche differenzierte betrachtung der merkmale erfolgt, urteil der kammer vom 16. april 2013 - 2 k 3074/12 -, juris rn. 52.94ausgehend davon, dass es nach nr. 8.1 brl pol einer unterschiedlichen gewichtung der merkmale nicht bedarf, erweist sich die von dem endbeurteiler vergebene gesamtnote von 3 punkten als plausibel. erfolgt eine bewertung der acht merkmale mit 4 x 3 punkten und 4 x 4 punkten, so erscheint sowohl ein gesamturteil von 3 punkten als auch ein solches von 4 punkten als schlüssig. da die gesamtnote nicht als arithmetisches mittel zu bilden ist (vgl. nr. 8.1 satz 2 brl pol), könnte auch nicht mit erfolg geltend gemacht werden, der rechnerische mittelwert von 3,50 müsse über die aufrundung ein gesamturteil von 4 punkten zur folge haben.95es kann letztlich dahinstehen, ob bei einer solchen ausgangslage („patt“) der beurteiler verpflichtet ist näher darzulegen, warum er gerade zu dem einen der beiden möglichen gesamturteile gelangt ist, oder ob die frage, wie der beklagte meint, nur - negativ - dahin lauten kann, ob das gesamturteil - was vorliegend gerade nicht der fall ist - in einem unlösbaren widerspruch zu den einzelbewertungen steht. denn der endbeurteiler hat bereits in der beurteilung eine begründung geliefert, warum er sich bei dieser ausgangslage für 3 punkte im gesamturteil entschieden hat. im letzten absatz der abweichungsbegründung heißt es insoweit:96die leistungen des herrn rd t. werden mit dem gesamturteil 3 punkte (entspricht voll den anforderungen) bewertet. trotz einzelnen merkmale, die auf die nächsthöheren beurteilungsnote hinweisen, führen die gewichtung der merkmale untereinander und die erzielten leistungsergebnisse in der gesamtbetrachtung unter berücksichtigung des strengen beurteilungsmaßstabes dazu, dass auf das v.g. gesamturteil zu erkennen ist.97der endbeurteiler hat hiermit aufgezeigt, dass er bei der bildung der gesamtnote in umsetzung der bestimmung der nr. 8.1 satz 1 brl pol eine würdigung der gesamtpersönlichkeit des klägers gerade auch im vergleich zur gesamtpersönlichkeit derjenigen beamten der vergleichsgruppe vorgenommen hat, die er dem prädikatsbereich zugeordnet hat. die „gesamtbetrachtung unter berücksichtigung des strengen beurteilungsmaßstabes“ hat letztendlich dazu geführt, die gesamtleistung des klägers lediglich mit 3 und noch nicht mit 4 punkten zu beurteilen. im klageverfahren hat der beklagte diese entscheidung weitergehend erläutert: die ergebnisfindung im falle des klägers sei folge des quervergleichs nach nr. 9.2 brl pol. der endbeurteiler sei angesichts der leistungsdichte in der vergleichsgruppe im quervergleich zu der erkenntnis gelangt, dass die leistungen bzw. leistungssteigerungen bei anderen beamten signifikanter gewesen seien und dazu geführt hätten, dass dem kläger trotz gleichstand in den merkmalen im endeffekt kein besseres gesamturteil habe zugesprochen werden können. damit hat er seiner verpflichtung, bei unterschiedlicher bewertung der merkmale die gesamtnote näher zu erläutern, noch hinreichend rechnung getragen.98nach allem ist die klage mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen.99die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 711, 708 nr. 11 zpo.100das gericht lässt die berufung nicht gemäß § 124 a abs. 1 satz 1vwgo zu, weil es die voraussetzungen des § 124 abs. 2 nr. 3 oder nr. 4 vwgo nicht als gegeben ansieht.101beschluss:102der streitwert wird gemäß § 52 abs. 2 gkg auf 5.000 euro festgesetzt.

12 K 226/12

Urteil

Tenor Der Bescheid des Beklagten vom 28. Dezember 2011 wird aufgehoben.Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund desUrteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Der am 00.00.00001. geborene Kläger steht als Kreisbaurat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) im Dienst des beklagten Kreises. Dort war er zunächst in mehreren Ämtern eingesetzt, von 2002 bis zum Beginn des Jahres 2005 im Rechnungsprüfungs- und Gemeindeprüfungsamt. Im Februar 2005 wurde der Kläger zum Sicherheitsingenieur bestellt und ihm wurden unter Umsetzung in den Bereich „Sonderfunktionen der Verwaltungsführung“ die Aufgaben einer Fachkraft für Arbeitssicherheit übertragen.3Mit Leistungsbescheid vom 28. Dezember 2011 forderte der Beklagte von dem Kläger nach dessen vorheriger Anhörung und mit Zustimmung der Personalvertretung die Zahlung eines Betrages von insgesamt 29.362,42 €. Hiervon entfiel ein Teilbetrag i.H.v. 8.493,16 € auf die Rückforderung von Fahrtkosten und Tagegeld, die der Kläger zu Unrecht erhalten habe. So habe der Kläger über seinen tatsächlichen Wohnort getäuscht und 65 Fahrten nach A. A. abgerechnet, obwohl er zur Zeit der Fahrten nach Trennung von seiner früheren Ehefrau bereits bei seiner neuen Lebensgefährtin und heutigen Ehefrau in A. gewohnt habe. Auch habe es an einem dienstlichen Grund der Fahrten gefehlt, da er, abgesehen von einem Treffen, weder die Firma X. aufgesucht noch dort an Besprechungen teilgenommen habe. Des Weiteren habe der Kläger Kosten für Fortbildungsreisen nach M. für 42 Tage abgerechnet, obwohl er an diesen Tagen nicht beim Lehrgang zum Heilpraktiker – Psychotherapie und zum Baubiologen/Störfeldanalytiker in M. anwesend gewesen sei. Ein weiterer Teilbetrag von 4.042,13 € entfiel auf Literatur und Geräte, die der Kläger ohne dienstliche Notwendigkeit angeschafft habe. Der verbleibende Teilbetrag von 16.827,13 € entfiel auf Honorarzahlungen für Beratungsverträge, die der Kläger abgeschlossen habe, ohne dazu berechtigt zu sein, und für die weder eine dienstliche Notwendigkeit noch ein dienstlicher Bezug belegt sei. Zudem habe der Kläger die dem größten Teil der Honorarzahlungen (14.695,18 €) zu Grunde liegenden Verträge mit seiner seinerzeitigen Lebensgefährtin sowie mit Frau S. unter Verstoß gegen die Regelungen der Vergabedienstanweisung abgeschlossen. Da der Kläger bei Verausgabung bzw. Erlangung der entsprechenden Mittel schuldhaft gegen seine beamtenrechtlichen Pflichten verstoßen habe, bestehe ein Schadensersatzanspruch, jedenfalls aber ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der zu Unrecht erhaltenen Beträge. Diesbezüglich würden auch ein Disziplinarverfahren sowie ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Kläger geführt.4Am 16. Januar 2012 hat der Kläger Klage erhoben.5Mit Urteil vom 31. Januar 2013 – 26c Ls-35 Js 14/09-12/12 – hat das Amtsgericht S1. , Schöffengericht, den Kläger rechtskräftig freigesprochen. Hinsichtlich des Vorwurfs, den Beklagten betrügerisch geschädigt zu haben, indem er sich für vorgetäuschte Dienstreisen nach A. Fahrtkosten und Tagegelder i.H.v. 6.729,- € habe erstatten lassen, ist das Amtsgericht nach Beweisaufnahme zu dem Urteil gekommen, es lasse sich weder feststellen, dass die abgerechneten Fahrten nicht erfolgt seien, noch dass sie zwar erfolgt seien, aber rein privaten Charakter gehabt hätten. Hinsichtlich des Vorwurfs, den Beklagten betrügerisch geschädigt zu haben, indem er sich für vorgetäuschte Dienstreisen zur Q. -T. -B. in M. Wegstreckenentschädigung und Tagegeld i.H.v. 2.585,- € zu Unrecht habe auszahlen lassen, ist das Amtsgericht nach Beweisaufnahme zu dem Urteil gelangt, es lasse sich nicht feststellen, dass der Kläger an den Tagen, für die kein Anwesenheitsnachweis vorliege, nicht in M. gewesen sei. Schließlich ist das Gericht hinsichtlich des Vorwurfs, den Beklagten gemeinschaftlich mit Frau V1. V. G. betrügerisch geschädigt zu haben, indem er für insgesamt elf Rechnungen über fiktive Beratungsleistungen i.H.v. 9.314,- €, die Frau V1. V. G. an den Beklagten gerichtet habe, wahrheitswidrig die sachliche und rechnerische Richtigkeit bescheinigt habe, nach Beweisaufnahme zu dem Urteil gekommen, die Einlassung der Angeklagten, dass Frau V1. V. G. tatsächlich Leistungen für den Beklagten erbracht habe, lasse sich nicht widerlegen. Mehrere unabhängige Zeugen, die keinerlei Begünstigungstendenzen aufgewiesen hätten, hätten die von dem Kläger und Frau G. behaupteten Beratungstätigkeiten im wesentlichen bestätigt. Soweit der Zeuge L. erklärt habe, angeblich die Namen der Mitarbeiter, denen er die Telefonnummer von Frau G. weitergegeben habe, nicht mehr zu erinnern, lasse sich dies nicht dahin auslegen, dass tatsächlich keine Weitergabe erfolgt sei. Vielmehr spreche die spontane erste Reaktion des Zeugen, der zunächst erklärt habe, vor einer Nennung die betreffenden Kollegen fragen zu müssen, dafür, dass er mit dieser Aussage die Kollegen vor einer öffentlichen Vernehmung über persönliche Themen der Beratung durch Frau G. habe schützen wollen.6Zur Begründung der Klage trägt der Kläger vor, hinsichtlich der Fahrtkosten, Tagegelder und Honorarzahlungen sei er im Strafverfahren entlastet worden. Die dortige Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Honorarzahlungen innerhalb des Beklagten überprüft und zur Auszahlung freigegeben worden seien. Freigabe und Überweisung der in Rechnung gestellten Beträge seien quartalsmäßig erfolgt. Auch die Rechnungen für Anschaffung von Büchern oder Gerätschaften seien innerhalb der Behörde zur Auszahlung weitergereicht und dort erneut kontrolliert worden. Dabei habe es bis zu seiner Suspendierung keine Beanstandungen gegeben.7Der Kläger beantragt,8den Leistungsbescheid des Beklagten vom 28. Dezember 2011 aufzuheben.9Der Beklagte beantragt,10die Klage abzuweisen.11Zur Begründung trägt er vor, das Strafurteil entfalte keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren. Es beruhe auf einer unzureichenden Beweisaufnahme. Hinsichtlich der beschafften Literatur und Gerätschaften, mit denen der Kläger die Dienstzimmer im Kreishaus habe ausrüsten wollen und zum Teil auch ausgerüstet habe, sei nicht ansatzweise denkbar, dass ihm eine Genehmigung zur Anschaffung erteilt worden bzw. die dienstliche Notwendigkeit der Anschaffung vom Beklagten bestätigt worden sei. Die Rechnungskontrolle habe sich allein darauf bezogen, ob die abgerechneten Positionen existierten und rechnerisch richtig seien. Gleiches gelte für die Erbringung von Beratungsleistungen. Insofern sei nicht primär entscheidend, ob die Ehefrau des Klägers irgendwelche Gespräche mit dem Kläger oder Kreisbediensteten geführt habe oder ob Frau S. für den Kläger und seine Ehefrau lebensberatend tätig gewesen sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob für solche Tätigkeiten irgendeine mit der Dienstausübung in Zusammenhang stehende Veranlassung bestanden habe.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und der Verfahren 12 L 148/09, 12 K 729/09, 12 K 6215/12, 12 K 3681/12 und 12 K 3682/12 sowie der in diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend verwiesen.13Entscheidungsgründe:14Die Klage ist begründet.15Der Bescheid des Beklagten vom 28. Dezember 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).16I.17Dem Beklagten steht gegen den Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.18Rechtsgrundlage für den Schadenersatzanspruch ist § 48 Satz 1 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG – i.V.m. § 81 des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. April 2009 – LBG NRW n.F.–. Danach haben Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Dienstpflichten verletzen, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.191.20Soweit der Beklagte von dem Kläger Rückzahlung von – nach seiner Auffassung – zu Unrecht erhaltenen Fahrtkosten und Tagegeld in Höhe von insgesamt 8.493,16 € verlangt, kann das Vorliegen einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung des Klägers nicht festgestellt werden. Diese Überzeugung der Kammer beruht im Wesentlichen auf dem Urteil des Amtsgerichts S1. , Schöffengericht, vom 31. Januar 2013 – 26c Ls-35 Js 14/09-12/12 –. Das Amtsgericht S1. hat nach umfassender Beweisaufnahme festgestellt, es lasse sich weder der Beweis erbringen, dass der Kläger an den Tagen, für die kein Anwesenheitsnachweis vorliege, nicht in M. gewesen sei, noch dass die Fahrten dorthin ausschließlich privaten Charakter gehabt hätten. Zwar ist die Kammer an diese Feststellungen des Schöffengerichts nicht formell in der Form gebunden, dass sie zwingend von einer Unerweislichkeit des dem Kläger von dem Beklagten vorgeworfenen Verhaltens auszugehen hätte. Die Kammer macht sich diese Feststellungen aber aufgrund eigener Würdigung zu Eigen. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass sie auf einer umfangreichen Beweisaufnahme beruhten. Soweit der Beklagte die Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen anzweifelt, kann die besondere fachliche Kompetenz des Amtsgerichts hinsichtlich der Beurteilung von Sachverhalten, die Straftatbeständen zugrundeliegen, nicht außer Acht bleiben. Grundsätzlich sind in erster Linie die Strafgerichte berufen, Straftatbestände – wie hier das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer vermeintlichen betrügerischen Schädigung – abschließend festzustellen und zu beurteilen. Deshalb müssen Beteiligte nach ständiger Rechtsprechung auch in einem anschließend geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahren die strafgerichtlichen Feststellungen grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist allerdings dann anzuerkennen, wenn gewichtige Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit der strafgerichtlichen Tatsachenfeststellungen sprechen. Solche Anhaltspunkte sind jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. Der Beklagte beschränkt sich auf die bloße Behauptung, die Beweisaufnahme sei unzureichend gewesen. Anderweitige Beweismittel, die geeignet wären, eine andere Beurteilung zu tragen, werden jedoch weder aufgezeigt, noch sind sie ersichtlich. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in der strafgerichtlichen Beweisaufnahme mehrere Zeugen unabhängig voneinander und ohne erkennbare Begünstigungstendenz ausgesagt haben, dass die Fahrten tatsächlich stattgefunden hätten.21Die Unerweislichkeit der das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung begründenden Handlung (bzw. in diesem Falle Unterlassung) geht zu Lasten desjenigen Beteiligten, der hieraus eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet; dies ist hier der Beklagte.222.23Soweit der Beklagte von dem Kläger Erstattung der Anschaffungskosten i.H.v. 4.042,13 € für Literatur und Gerätschaften verlangt, die der Kläger angeschafft habe, obwohl sie – nach heutiger Bewertung des Beklagten – keinen dienstlichen Bezug aufwiesen, kann das Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Zusammensetzung und Berechtigung der mit dem streitgegenständlichen Bescheid geltend gemachte Forderung ist anhand der dem Gericht vorliegenden Unterlagen, die einer Auflistung der jeweiligen Positionen entbehren, schon nicht im Einzelnen nachvollziehbar.24Bei dieser Sachlage ist auch keine weitere Sachverhaltsermittlung durch gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen geboten. Zwar gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 VwGO der Amtsermittlungsgrundsatz. Danach hat das Gericht grundsätzlich den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen, ohne an das Vorbringen der Beteiligten oder an deren Beweisanträge und –anregungen gebunden zu sein. Allerdings findet die Amtsermittlungspflicht ihre Grenze an den Mitwirkungspflichten der Beteiligten. Diese sind vor allem gehalten, die ihnen geläufigen Tatsachen, mit denen sie ihre Anträge begründen, selbst vorzutragen.25Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 1982 – 9 C 74/81 –, BVerwGE 66, 237 ff. (juris Rz. 8); Beschlüsse vom 29. Juli 1980 – 4 B 218/79 –, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGONr. 127 (juris Rz. 25) und vom 23. Oktober 1979 – 7 B 168/79 –, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 122 (juris Rz. 4).26Nach diesem Maßstab ist der Beklagte seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Anhand des Bescheids ist nicht im Einzelnen nachvollziehbar, welche Beträge auf welche Bücher und Gerätschaften entfallen. Dort ist vielmehr lediglich eine Aufteilung nach Anschaffungsjahren vorgenommen. Im übrigen verweist der Bescheid auf eine „Anlage 2 des Rechnungsprüfungsberichts 1“, die dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bekannt sei, jedoch weder im Verwaltungsvorgang enthalten noch dem Gericht im Verlaufe des Verfahrens vorgelegt worden ist. Auch nach Maßgabe des Vortrags des Beklagten im gerichtlichen Verfahren drängt sich nicht ohne Weiteres auf, dass der Kläger durch die Anschaffung der Literatur und Gerätschaften seine dienstlichen Pflichten schuldhaft verletzt haben könnte. Denn zum einen bezieht sich dieser Vortrag allein auf die beispielhaft genannten und auf Fotos gezeigten „Isis-Beamer“, nicht aber auf weitere Gerätschaften oder die Literatur. Zum anderen hatte der Kläger nach dem Vortrag des Beklagten die Dienstzimmer im Kreishaus teilweise bereits mit den „Isis-Beamern“ ausgerüstet. Hierzu hat er in der mündlichen Verhandlung erklärt, selbst Bedienstete der Führungsebene seien damit versorgt gewesen. Wäre die Anschaffung der in den Dienstzimmern überwiegend sichtbar installierten Gerätschaften nach seinerzeitigen Maßstäben des Beklagten so „absurd“ gewesen, wie der Beklagte nunmehr vorträgt, so wäre eine unmittelbare Reaktion seitens dessen Leitungsebene zu erwarten gewesen. Eine solche ist aber nicht ersichtlich; vielmehr sind die Handlungen des Klägers bis zum Jahre 2009 offenbar intern gebilligt worden. Die nun vorgetragene Einschätzung geht offenbar auf den „Bericht 1 des Fachdienstes Rechnungsprüfung über die Ausgaben/Auszahlungen für die Fachkraft für Arbeitssicherheit in den Jahren 2004 bis 2009“ zurück. Wenn sich aber die Bewertung der klägerischen Handlungen durch die Hausspitze des Beklagten offensichtlich erst nachträglich geändert hat, bedürfte es in jedem einzelnen Fall näherer Darlegung durch den Beklagten, weshalb die Ausgaben auch bei Zugrundelegung der seinerzeitigen Verhältnisse als schuldhafte Verletzung der dienstlichen Pflichten zu bewerten wären. Daran fehlt es hier.273.28Soweit der Beklagte Schadenersatz in Höhe von 16.827,13 € für Honorarzahlungen im Rahmen von Beratungsverträgen, die der Kläger unberechtigt, d. h. ohne dienst-liche Notwendigkeit und unter Verstoß gegen die Vergabedienstanweisung, abgeschlossen habe, fordert, vermag die Kammer das Vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung ebenfalls nicht festzustellen.29a)30Zunächst kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger – was Gegenstand des strafrechtlichen Vorwurfs gegen ihn war – bewusst wahrheitswidrig Rechnungen über fiktive Beratungsleistungen, die tatsächlich nicht erbracht worden seien, sachlich und rechnerisch richtig gezeichnet habe. Denn das Amtsgericht S1. hat den Kläger auch von diesem Vorwurf freigesprochen. Dabei hat es nach umfangreicher Beweisaufnahme festgestellt, dass mehrere voneinander unabhängige Zeugen, die keinerlei Begünstigungstendenzen aufgewiesen hätten, die abgerechneten Beratungstätigkeiten (soweit sie Gegenstand der Anklage waren) im Wesentlichen bestätigt hätten. Die Kammer folgt der strafgerichtlichen Bewertung auch insoweit aufgrund eigener Würdigung, da weder Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der vom Amtsgericht S1. herangezogenen Zeugenaussagen noch für sonstige offenkundige Mängel des Strafurteils ersichtlich sind. Das pauschale Vorbringen des Beklagten, die Beweisaufnahme sei unzureichend gewesen, zeigt keine solchen Anhaltspunkte auf und lässt insbesondere außer acht, dass mehrere Zeugen in gerichtlicher Vernehmung die Leistungserbringung bestätigt hatten.31b)32Das Vorliegen einer mindestens grob fahrlässigen Pflichtverletzung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger allein verantwortlich entschieden habe, die der Leistungserbringung zu Grunde liegenden Verträge abzuschließen und die jeweiligen Rechnungen sachlich und rechnerisch richtig gezeichnet habe, obwohl für die erbrachten Leistungen keine dienstliche Notwendigkeit bestanden habe. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob aus heutiger Sicht bei objektiver Betrachtung eine dienstliche Notwendigkeit bestanden hat. Die Annahme einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung käme vielmehr erst dann in Betracht, wenn das Fehlen einer dienstlichen Notwendigkeit derart offensichtlich gewesen wäre, dass es sich jedem Beobachter ohne Weiteres hätte aufdrängen müssen. Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass der Kläger als Fachdienstleiter für Arbeitsschutz grundsätzlich berufen war, für den Beklagten die Maßstäbe festzulegen, welche Maßnahmen als der geistigen und körperlichen Gesundheit der Mitarbeiter zuträglich angesehen wurden. Zudem steht einer Bewertung, eine dienstliche Veranlassung der erbrachten Leistungen sei aus jeder denkbaren Perspektive offenkundig ausgeschlossen, schon entgegen, dass die streitgegenständlichen Verträge und die auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen bekannt waren. Gleichwohl ist jahrelang von keinem Mitarbeiter des Beklagten - vor allem nicht von der verantwortlichen Führungsebene - ein fehlender dienstlicher Bezug beanstandet worden. Hinsichtlich der von Frau G. durchgeführten Beratungen, die Gegenstand der strafgerichtlichen Beweisaufnahme waren, wird dies bereits anhand des Urteils des Amtsgerichts S1. deutlich. Diesem ist nämlich zu entnehmen, dass zwei weitere Mitarbeiter des Beklagten, darunter Herr L. und mit Herrn H. als Leiter des Fachdienstes für Landratsangelegenheiten und Öffentlichkeitsarbeit ein enger Mitarbeiter des seinerzeit amtierenden Landrates, in ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung ausgesagt haben, die Telefonnummer von Frau G. zwecks Vermittlung der Beratungen an andere Mitarbeiter des Beklagten weitergegeben zu haben (Seiten 8 und 9 des Strafurteils). Des Weiteren hatte die Mitarbeiterin L1. ausgesagt, dass der Kläger im Jahr 2007 im Arbeitsausschuss von den Beratungen durch Frau G. berichtet habe (Seite 8 des Strafurteils), ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dort die dienstliche Notwendigkeit dieser Beratungen in Frage gestellt worden wäre. Schließlich ist der ebenfalls im Arbeitsschutz tätige Mitarbeiter L. offenkundig ebenfalls von einer dienstlichen Notwendigkeit der von Frau G. erbrachten Leistungen ausgegangen. Dies folgt aus seiner Aussage, er habe gemeinsam mit dem Kläger entschieden, Frau G. „ins Boot zu holen“, weil es der Hilfe externer Fachleute bedurft habe (Seite 7 des Strafurteils).33c)34Ein weiterer selbstständiger Grund für die Rechtswidrigkeit dieser Schadenersatzforderung liegt darin, dass bei – der dargestellten Überzeugung der Kammer widersprechender – Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung der Bescheid hinsichtlich dieser Teilforderung jedenfalls deshalb rechtswidrig wäre, weil es an Ermessenserwägungen des Dienstherrn zu einer etwaigen Heranziehung weiterer Mitarbeiter zum Schadensersatz und einem hieraus resultierenden Gesamtschuldnerausgleich fehlte. Hierzu wäre der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht gehalten.35In Fällen gesamtschuldnerischer Verantwortlichkeit entspricht es im Allgemeinen pflichtgemäßem Ermessen, dass der Dienstherr, der dazu gewöhnlich besser als der einzelne Beamte in der Lage ist, zunächst die Verantwortlichkeit aller in Betracht kommenden Beteiligten klärt und dass er sich bei der – vollen oder partiellen – Geltendmachung und der Durchsetzung der Ersatzforderung(en) nach seinem Ermessen an den dabei gewonnenen Erkenntnissen orientiert. Dies mag entweder in der Weise geschehen, dass der Dienstherr gegen die einzelnen Verantwortlichen von vornherein jeweils nur einen Teil des Schadens geltend macht oder dass er zwar gegen jeden den vollen Betrag rechtlich geltend macht, bei der tatsächlichen Durchsetzung aber die Aufteilung vornimmt. Dabei darf auch in die Überlegungen einbezogen werden, ob und inwieweit jeweils mit der Durchsetzbarkeit der Ersatzforderung zu rechnen ist.36Vgl. Urteil der Kammer vom 22. Februar 2013 – 12 K 1564/10 – (juris Rz. 180); Lemhöfer in: Plog/Wiedow, BBG (alt), § 78, Rz. 39a; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl., § 9, Rz. 41 (Fn. 137).37Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid nicht ansatzweise gerecht. Es liegen - wie dargestellt - hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass mindestens ein weiterer Mitarbeiter an der Entscheidung, einen den streitgegenständlichen Honorarforderungen zu Grunde liegenden Vertrag abzuschließen, beteiligt war. Desweiteren bietet das im Strafurteil wiedergegebene Ergebnis der Beweisaufnahme konkrete Anhaltspunkte dafür, dass – zumindest – die weiteren Mitarbeiter H. und L. die Erbringung der den Honorarforderungen zu Grunde liegenden Leistungen von Frau G. und damit die Entstehung der den vermeintlichen Schaden des Beklagten bildenden Honorarforderung aktiv und bewusst gefördert haben, indem sie deren Telefonnummer zwecks Durchführung der Beratungen an weitere Mitarbeiter des Beklagten weitergegeben haben. Gleichwohl enthält weder der Bescheid noch der betreffende Verwaltungsvorgang Anhaltspunkte für entsprechende Ermessenserwägungen, ob weitere Mitarbeiter ebenfalls zum Schadensersatz heranzuziehen sind und wie der Gesamtschuldnerausgleich in diesem Fall vorzunehmen ist. Die mithin ohne jede Ermessensentscheidung erfolgte Heranziehung allein des Klägers genügt den genannten Anforderungen nicht.38d)39Soweit der Beklagte den Schadenersatzanspruch schließlich auf die Erwägung stützt, der Abschluss der den Honorarforderungen zu Grunde liegenden Verträge sei unter Verstoß gegen Vorschriften der Vergabedienstanweisung allein durch den Kläger erfolgt, kann das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung dahinstehen. Insoweit fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden.40Maßgebend für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist, wie sich die Vermögenslage des Dienstherrn nach allgemeiner Lebenserfahrung ohne die Pflichtverletzung des Beamten entwickelt hätte. Wäre der (Eigen- oder Fremd-)Schaden des Dienstherrn auch dann eingetreten, so ist der Pflichtverstoß für den Schaden nicht adäquat ursächlich. Bei einem pflichtwidrigen Unterlassen des Beamten muss feststehen, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine schlichte Wahrscheinlichkeit des Nichteintritts reicht nicht aus.41Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl.,§ 9, Rz. 28 m.w.N.42Nach diesem Maßstab stellen die Honorarzahlungen keinen adäquat kausal auf einen etwaigen Verstoß gegen die Vergabedienstanweisung zurückgehenden Schaden dar. Denn nach heutigem Kenntnisstand kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die Verträge bei Hinzuziehung einer zweiten Person bzw. bei Beteiligung der Vergabestelle und der Rechnungsprüfung im Zeitraum von 2005 bis zum Beginn des Jahres 2008 nicht zustande gekommen und die Honorarforderungen nicht entstanden wären.43II.44Soweit sich der Beklagte hinsichtlich der an den Kläger gezahlten Fahrtkosten und Tagegelder ergänzend auf das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs stützt, geht die Unerweislichkeit der Frage, ob die diesen Zahlungen zu Grunde liegenden Fahrten tatsächlich durchgeführt wurden oder nicht, nach oben dargestellten Grundsätzen ebenfalls zu seinen Lasten. Da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger die Zahlungen zu Unrecht erhalten hat, fehlt es an einem Nachweis für das Vorliegen dieser Anspruchsgrundlage.45III.46Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –.

der bescheid des beklagten vom 28. dezember 2011 wird aufgehoben.der beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des auf grund desurteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der am 00.00.00001. geborene kläger steht als kreisbaurat (besoldungsgruppe a 13 bbeso) im dienst des beklagten kreises. dort war er zunächst in mehreren ämtern eingesetzt, von 2002 bis zum beginn des jahres 2005 im rechnungsprüfungs- und gemeindeprüfungsamt. im februar 2005 wurde der kläger zum sicherheitsingenieur bestellt und ihm wurden unter umsetzung in den bereich „sonderfunktionen der verwaltungsführung“ die aufgaben einer fachkraft für arbeitssicherheit übertragen.3mit leistungsbescheid vom 28. dezember 2011 forderte der beklagte von dem kläger nach dessen vorheriger anhörung und mit zustimmung der personalvertretung die zahlung eines betrages von insgesamt 29.362,42 €. hiervon entfiel ein teilbetrag i.h.v. 8.493,16 € auf die rückforderung von fahrtkosten und tagegeld, die der kläger zu unrecht erhalten habe. so habe der kläger über seinen tatsächlichen wohnort getäuscht und 65 fahrten nach a. a. abgerechnet, obwohl er zur zeit der fahrten nach trennung von seiner früheren ehefrau bereits bei seiner neuen lebensgefährtin und heutigen ehefrau in a. gewohnt habe. auch habe es an einem dienstlichen grund der fahrten gefehlt, da er, abgesehen von einem treffen, weder die firma x. aufgesucht noch dort an besprechungen teilgenommen habe. des weiteren habe der kläger kosten für fortbildungsreisen nach m. für 42 tage abgerechnet, obwohl er an diesen tagen nicht beim lehrgang zum heilpraktiker – psychotherapie und zum baubiologen/störfeldanalytiker in m. anwesend gewesen sei. ein weiterer teilbetrag von 4.042,13 € entfiel auf literatur und geräte, die der kläger ohne dienstliche notwendigkeit angeschafft habe. der verbleibende teilbetrag von 16.827,13 € entfiel auf honorarzahlungen für beratungsverträge, die der kläger abgeschlossen habe, ohne dazu berechtigt zu sein, und für die weder eine dienstliche notwendigkeit noch ein dienstlicher bezug belegt sei. zudem habe der kläger die dem größten teil der honorarzahlungen (14.695,18 €) zu grunde liegenden verträge mit seiner seinerzeitigen lebensgefährtin sowie mit frau s. unter verstoß gegen die regelungen der vergabedienstanweisung abgeschlossen. da der kläger bei verausgabung bzw. erlangung der entsprechenden mittel schuldhaft gegen seine beamtenrechtlichen pflichten verstoßen habe, bestehe ein schadensersatzanspruch, jedenfalls aber ein erstattungsanspruch hinsichtlich der zu unrecht erhaltenen beträge. diesbezüglich würden auch ein disziplinarverfahren sowie ein strafrechtliches ermittlungsverfahren gegen den kläger geführt.4am 16. januar 2012 hat der kläger klage erhoben.5mit urteil vom 31. januar 2013 – 26c ls-35 js 14/09-12/12 – hat das amtsgericht s1. , schöffengericht, den kläger rechtskräftig freigesprochen. hinsichtlich des vorwurfs, den beklagten betrügerisch geschädigt zu haben, indem er sich für vorgetäuschte dienstreisen nach a. fahrtkosten und tagegelder i.h.v. 6.729,- € habe erstatten lassen, ist das amtsgericht nach beweisaufnahme zu dem urteil gekommen, es lasse sich weder feststellen, dass die abgerechneten fahrten nicht erfolgt seien, noch dass sie zwar erfolgt seien, aber rein privaten charakter gehabt hätten. hinsichtlich des vorwurfs, den beklagten betrügerisch geschädigt zu haben, indem er sich für vorgetäuschte dienstreisen zur q. -t. -b. in m. wegstreckenentschädigung und tagegeld i.h.v. 2.585,- € zu unrecht habe auszahlen lassen, ist das amtsgericht nach beweisaufnahme zu dem urteil gelangt, es lasse sich nicht feststellen, dass der kläger an den tagen, für die kein anwesenheitsnachweis vorliege, nicht in m. gewesen sei. schließlich ist das gericht hinsichtlich des vorwurfs, den beklagten gemeinschaftlich mit frau v1. v. g. betrügerisch geschädigt zu haben, indem er für insgesamt elf rechnungen über fiktive beratungsleistungen i.h.v. 9.314,- €, die frau v1. v. g. an den beklagten gerichtet habe, wahrheitswidrig die sachliche und rechnerische richtigkeit bescheinigt habe, nach beweisaufnahme zu dem urteil gekommen, die einlassung der angeklagten, dass frau v1. v. g. tatsächlich leistungen für den beklagten erbracht habe, lasse sich nicht widerlegen. mehrere unabhängige zeugen, die keinerlei begünstigungstendenzen aufgewiesen hätten, hätten die von dem kläger und frau g. behaupteten beratungstätigkeiten im wesentlichen bestätigt. soweit der zeuge l. erklärt habe, angeblich die namen der mitarbeiter, denen er die telefonnummer von frau g. weitergegeben habe, nicht mehr zu erinnern, lasse sich dies nicht dahin auslegen, dass tatsächlich keine weitergabe erfolgt sei. vielmehr spreche die spontane erste reaktion des zeugen, der zunächst erklärt habe, vor einer nennung die betreffenden kollegen fragen zu müssen, dafür, dass er mit dieser aussage die kollegen vor einer öffentlichen vernehmung über persönliche themen der beratung durch frau g. habe schützen wollen.6zur begründung der klage trägt der kläger vor, hinsichtlich der fahrtkosten, tagegelder und honorarzahlungen sei er im strafverfahren entlastet worden. die dortige beweisaufnahme habe ergeben, dass die honorarzahlungen innerhalb des beklagten überprüft und zur auszahlung freigegeben worden seien. freigabe und überweisung der in rechnung gestellten beträge seien quartalsmäßig erfolgt. auch die rechnungen für anschaffung von büchern oder gerätschaften seien innerhalb der behörde zur auszahlung weitergereicht und dort erneut kontrolliert worden. dabei habe es bis zu seiner suspendierung keine beanstandungen gegeben.7der kläger beantragt,8den leistungsbescheid des beklagten vom 28. dezember 2011 aufzuheben.9der beklagte beantragt,10die klage abzuweisen.11zur begründung trägt er vor, das strafurteil entfalte keine bindungswirkung für das vorliegende verfahren. es beruhe auf einer unzureichenden beweisaufnahme. hinsichtlich der beschafften literatur und gerätschaften, mit denen der kläger die dienstzimmer im kreishaus habe ausrüsten wollen und zum teil auch ausgerüstet habe, sei nicht ansatzweise denkbar, dass ihm eine genehmigung zur anschaffung erteilt worden bzw. die dienstliche notwendigkeit der anschaffung vom beklagten bestätigt worden sei. die rechnungskontrolle habe sich allein darauf bezogen, ob die abgerechneten positionen existierten und rechnerisch richtig seien. gleiches gelte für die erbringung von beratungsleistungen. insofern sei nicht primär entscheidend, ob die ehefrau des klägers irgendwelche gespräche mit dem kläger oder kreisbediensteten geführt habe oder ob frau s. für den kläger und seine ehefrau lebensberatend tätig gewesen sei. maßgeblich sei vielmehr, ob für solche tätigkeiten irgendeine mit der dienstausübung in zusammenhang stehende veranlassung bestanden habe.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten dieses verfahrens und der verfahren 12 l 148/09, 12 k 729/09, 12 k 6215/12, 12 k 3681/12 und 12 k 3682/12 sowie der in diesen verfahren vorgelegten verwaltungsvorgänge ergänzend verwiesen.13

14die klage ist begründet.15der bescheid des beklagten vom 28. dezember 2011 ist rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung – vwgo –).16i.17dem beklagten steht gegen den kläger kein schadensersatzanspruch zu.18rechtsgrundlage für den schadenersatzanspruch ist § 48 satz 1 des beamtenstatusgesetzes – beamtstg – i.v.m. § 81 des landesbeamtengesetzes nordrhein-westfalen in der fassung der bekanntmachung vom 21. april 2009 – lbg nrw n.f.–. danach haben beamtinnen und beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden dienstpflichten verletzen, dem dienstherrn, dessen aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden schaden zu ersetzen.191.20soweit der beklagte von dem kläger rückzahlung von – nach seiner auffassung – zu unrecht erhaltenen fahrtkosten und tagegeld in höhe von insgesamt 8.493,16 € verlangt, kann das vorliegen einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen pflichtverletzung des klägers nicht festgestellt werden. diese überzeugung der kammer beruht im wesentlichen auf dem urteil des amtsgerichts s1. , schöffengericht, vom 31. januar 2013 – 26c ls-35 js 14/09-12/12 –. das amtsgericht s1. hat nach umfassender beweisaufnahme festgestellt, es lasse sich weder der beweis erbringen, dass der kläger an den tagen, für die kein anwesenheitsnachweis vorliege, nicht in m. gewesen sei, noch dass die fahrten dorthin ausschließlich privaten charakter gehabt hätten. zwar ist die kammer an diese feststellungen des schöffengerichts nicht formell in der form gebunden, dass sie zwingend von einer unerweislichkeit des dem kläger von dem beklagten vorgeworfenen verhaltens auszugehen hätte. die kammer macht sich diese feststellungen aber aufgrund eigener würdigung zu eigen. dabei fällt insbesondere ins gewicht, dass sie auf einer umfangreichen beweisaufnahme beruhten. soweit der beklagte die richtigkeit der strafgerichtlichen feststellungen anzweifelt, kann die besondere fachliche kompetenz des amtsgerichts hinsichtlich der beurteilung von sachverhalten, die straftatbeständen zugrundeliegen, nicht außer acht bleiben. grundsätzlich sind in erster linie die strafgerichte berufen, straftatbestände – wie hier das vorliegen bzw. nichtvorliegen einer vermeintlichen betrügerischen schädigung – abschließend festzustellen und zu beurteilen. deshalb müssen beteiligte nach ständiger rechtsprechung auch in einem anschließend geführten verwaltungsgerichtlichen verfahren die strafgerichtlichen feststellungen grundsätzlich gegen sich gelten lassen. eine ausnahme von diesem grundsatz ist allerdings dann anzuerkennen, wenn gewichtige anhaltspunkte gegen die richtigkeit der strafgerichtlichen tatsachenfeststellungen sprechen. solche anhaltspunkte sind jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. der beklagte beschränkt sich auf die bloße behauptung, die beweisaufnahme sei unzureichend gewesen. anderweitige beweismittel, die geeignet wären, eine andere beurteilung zu tragen, werden jedoch weder aufgezeigt, noch sind sie ersichtlich. dies gilt insbesondere vor dem hintergrund, dass in der strafgerichtlichen beweisaufnahme mehrere zeugen unabhängig voneinander und ohne erkennbare begünstigungstendenz ausgesagt haben, dass die fahrten tatsächlich stattgefunden hätten.21die unerweislichkeit der das vorliegen einer schuldhaften pflichtverletzung begründenden handlung (bzw. in diesem falle unterlassung) geht zu lasten desjenigen beteiligten, der hieraus eine ihm günstige rechtsfolge ableitet; dies ist hier der beklagte.222.23soweit der beklagte von dem kläger erstattung der anschaffungskosten i.h.v. 4.042,13 € für literatur und gerätschaften verlangt, die der kläger angeschafft habe, obwohl sie – nach heutiger bewertung des beklagten – keinen dienstlichen bezug aufwiesen, kann das vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen pflichtverletzung ebenfalls nicht festgestellt werden. die zusammensetzung und berechtigung der mit dem streitgegenständlichen bescheid geltend gemachte forderung ist anhand der dem gericht vorliegenden unterlagen, die einer auflistung der jeweiligen positionen entbehren, schon nicht im einzelnen nachvollziehbar.24bei dieser sachlage ist auch keine weitere sachverhaltsermittlung durch gerichtliche aufklärungsmaßnahmen geboten. zwar gilt im verwaltungsgerichtlichen verfahren gemäß § 86 abs. 1 satz 1 halbs. 1 vwgo der amtsermittlungsgrundsatz. danach hat das gericht grundsätzlich den sachverhalt von amts wegen zu erforschen, ohne an das vorbringen der beteiligten oder an deren beweisanträge und –anregungen gebunden zu sein. allerdings findet die amtsermittlungspflicht ihre grenze an den mitwirkungspflichten der beteiligten. diese sind vor allem gehalten, die ihnen geläufigen tatsachen, mit denen sie ihre anträge begründen, selbst vorzutragen.25vgl. bverwg, urteil vom 23. november 1982 – 9 c 74/81 –, bverwge 66, 237 ff. (juris rz. 8); beschlüsse vom 29. juli 1980 – 4 b 218/79 –, buchholz 310 § 86 abs. 1 vwgonr. 127 (juris rz. 25) und vom 23. oktober 1979 – 7 b 168/79 –, buchholz 310 § 86 abs. 1 vwgo nr. 122 (juris rz. 4).26nach diesem maßstab ist der beklagte seiner mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. anhand des bescheids ist nicht im einzelnen nachvollziehbar, welche beträge auf welche bücher und gerätschaften entfallen. dort ist vielmehr lediglich eine aufteilung nach anschaffungsjahren vorgenommen. im übrigen verweist der bescheid auf eine „anlage 2 des rechnungsprüfungsberichts 1“, die dem prozessbevollmächtigten des klägers bekannt sei, jedoch weder im verwaltungsvorgang enthalten noch dem gericht im verlaufe des verfahrens vorgelegt worden ist. auch nach maßgabe des vortrags des beklagten im gerichtlichen verfahren drängt sich nicht ohne weiteres auf, dass der kläger durch die anschaffung der literatur und gerätschaften seine dienstlichen pflichten schuldhaft verletzt haben könnte. denn zum einen bezieht sich dieser vortrag allein auf die beispielhaft genannten und auf fotos gezeigten „isis-beamer“, nicht aber auf weitere gerätschaften oder die literatur. zum anderen hatte der kläger nach dem vortrag des beklagten die dienstzimmer im kreishaus teilweise bereits mit den „isis-beamern“ ausgerüstet. hierzu hat er in der mündlichen verhandlung erklärt, selbst bedienstete der führungsebene seien damit versorgt gewesen. wäre die anschaffung der in den dienstzimmern überwiegend sichtbar installierten gerätschaften nach seinerzeitigen maßstäben des beklagten so „absurd“ gewesen, wie der beklagte nunmehr vorträgt, so wäre eine unmittelbare reaktion seitens dessen leitungsebene zu erwarten gewesen. eine solche ist aber nicht ersichtlich; vielmehr sind die handlungen des klägers bis zum jahre 2009 offenbar intern gebilligt worden. die nun vorgetragene einschätzung geht offenbar auf den „bericht 1 des fachdienstes rechnungsprüfung über die ausgaben/auszahlungen für die fachkraft für arbeitssicherheit in den jahren 2004 bis 2009“ zurück. wenn sich aber die bewertung der klägerischen handlungen durch die hausspitze des beklagten offensichtlich erst nachträglich geändert hat, bedürfte es in jedem einzelnen fall näherer darlegung durch den beklagten, weshalb die ausgaben auch bei zugrundelegung der seinerzeitigen verhältnisse als schuldhafte verletzung der dienstlichen pflichten zu bewerten wären. daran fehlt es hier.273.28soweit der beklagte schadenersatz in höhe von 16.827,13 € für honorarzahlungen im rahmen von beratungsverträgen, die der kläger unberechtigt, d. h. ohne dienst-liche notwendigkeit und unter verstoß gegen die vergabedienstanweisung, abgeschlossen habe, fordert, vermag die kammer das vorliegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen pflichtverletzung ebenfalls nicht festzustellen.29a)30zunächst kann nicht festgestellt werden, dass der kläger – was gegenstand des strafrechtlichen vorwurfs gegen ihn war – bewusst wahrheitswidrig rechnungen über fiktive beratungsleistungen, die tatsächlich nicht erbracht worden seien, sachlich und rechnerisch richtig gezeichnet habe. denn das amtsgericht s1. hat den kläger auch von diesem vorwurf freigesprochen. dabei hat es nach umfangreicher beweisaufnahme festgestellt, dass mehrere voneinander unabhängige zeugen, die keinerlei begünstigungstendenzen aufgewiesen hätten, die abgerechneten beratungstätigkeiten (soweit sie gegenstand der anklage waren) im wesentlichen bestätigt hätten. die kammer folgt der strafgerichtlichen bewertung auch insoweit aufgrund eigener würdigung, da weder anhaltspunkte für eine unrichtigkeit der vom amtsgericht s1. herangezogenen zeugenaussagen noch für sonstige offenkundige mängel des strafurteils ersichtlich sind. das pauschale vorbringen des beklagten, die beweisaufnahme sei unzureichend gewesen, zeigt keine solchen anhaltspunkte auf und lässt insbesondere außer acht, dass mehrere zeugen in gerichtlicher vernehmung die leistungserbringung bestätigt hatten.31b)32das vorliegen einer mindestens grob fahrlässigen pflichtverletzung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass der kläger allein verantwortlich entschieden habe, die der leistungserbringung zu grunde liegenden verträge abzuschließen und die jeweiligen rechnungen sachlich und rechnerisch richtig gezeichnet habe, obwohl für die erbrachten leistungen keine dienstliche notwendigkeit bestanden habe. dabei bedarf es keiner entscheidung, ob aus heutiger sicht bei objektiver betrachtung eine dienstliche notwendigkeit bestanden hat. die annahme einer grob fahrlässigen pflichtverletzung käme vielmehr erst dann in betracht, wenn das fehlen einer dienstlichen notwendigkeit derart offensichtlich gewesen wäre, dass es sich jedem beobachter ohne weiteres hätte aufdrängen müssen. dabei ist zunächst in rechnung zu stellen, dass der kläger als fachdienstleiter für arbeitsschutz grundsätzlich berufen war, für den beklagten die maßstäbe festzulegen, welche maßnahmen als der geistigen und körperlichen gesundheit der mitarbeiter zuträglich angesehen wurden. zudem steht einer bewertung, eine dienstliche veranlassung der erbrachten leistungen sei aus jeder denkbaren perspektive offenkundig ausgeschlossen, schon entgegen, dass die streitgegenständlichen verträge und die auf dieser grundlage erbrachten leistungen bekannt waren. gleichwohl ist jahrelang von keinem mitarbeiter des beklagten - vor allem nicht von der verantwortlichen führungsebene - ein fehlender dienstlicher bezug beanstandet worden. hinsichtlich der von frau g. durchgeführten beratungen, die gegenstand der strafgerichtlichen beweisaufnahme waren, wird dies bereits anhand des urteils des amtsgerichts s1. deutlich. diesem ist nämlich zu entnehmen, dass zwei weitere mitarbeiter des beklagten, darunter herr l. und mit herrn h. als leiter des fachdienstes für landratsangelegenheiten und öffentlichkeitsarbeit ein enger mitarbeiter des seinerzeit amtierenden landrates, in ihrer zeugenschaftlichen vernehmung ausgesagt haben, die telefonnummer von frau g. zwecks vermittlung der beratungen an andere mitarbeiter des beklagten weitergegeben zu haben (seiten 8 und 9 des strafurteils). des weiteren hatte die mitarbeiterin l1. ausgesagt, dass der kläger im jahr 2007 im arbeitsausschuss von den beratungen durch frau g. berichtet habe (seite 8 des strafurteils), ohne dass anhaltspunkte dafür bestehen, dass dort die dienstliche notwendigkeit dieser beratungen in frage gestellt worden wäre. schließlich ist der ebenfalls im arbeitsschutz tätige mitarbeiter l. offenkundig ebenfalls von einer dienstlichen notwendigkeit der von frau g. erbrachten leistungen ausgegangen. dies folgt aus seiner aussage, er habe gemeinsam mit dem kläger entschieden, frau g. „ins boot zu holen“, weil es der hilfe externer fachleute bedurft habe (seite 7 des strafurteils).33c)34ein weiterer selbstständiger grund für die rechtswidrigkeit dieser schadenersatzforderung liegt darin, dass bei – der dargestellten überzeugung der kammer widersprechender – annahme einer schuldhaften pflichtverletzung der bescheid hinsichtlich dieser teilforderung jedenfalls deshalb rechtswidrig wäre, weil es an ermessenserwägungen des dienstherrn zu einer etwaigen heranziehung weiterer mitarbeiter zum schadensersatz und einem hieraus resultierenden gesamtschuldnerausgleich fehlte. hierzu wäre der dienstherr aufgrund seiner fürsorgepflicht gehalten.35in fällen gesamtschuldnerischer verantwortlichkeit entspricht es im allgemeinen pflichtgemäßem ermessen, dass der dienstherr, der dazu gewöhnlich besser als der einzelne beamte in der lage ist, zunächst die verantwortlichkeit aller in betracht kommenden beteiligten klärt und dass er sich bei der – vollen oder partiellen – geltendmachung und der durchsetzung der ersatzforderung(en) nach seinem ermessen an den dabei gewonnenen erkenntnissen orientiert. dies mag entweder in der weise geschehen, dass der dienstherr gegen die einzelnen verantwortlichen von vornherein jeweils nur einen teil des schadens geltend macht oder dass er zwar gegen jeden den vollen betrag rechtlich geltend macht, bei der tatsächlichen durchsetzung aber die aufteilung vornimmt. dabei darf auch in die überlegungen einbezogen werden, ob und inwieweit jeweils mit der durchsetzbarkeit der ersatzforderung zu rechnen ist.36vgl. urteil der kammer vom 22. februar 2013 – 12 k 1564/10 – (juris rz. 180); lemhöfer in: plog/wiedow, bbg (alt), § 78, rz. 39a; schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. aufl., § 9, rz. 41 (fn. 137).37diesen anforderungen wird der angefochtene bescheid nicht ansatzweise gerecht. es liegen - wie dargestellt - hinreichende anhaltspunkte dafür vor, dass mindestens ein weiterer mitarbeiter an der entscheidung, einen den streitgegenständlichen honorarforderungen zu grunde liegenden vertrag abzuschließen, beteiligt war. desweiteren bietet das im strafurteil wiedergegebene ergebnis der beweisaufnahme konkrete anhaltspunkte dafür, dass – zumindest – die weiteren mitarbeiter h. und l. die erbringung der den honorarforderungen zu grunde liegenden leistungen von frau g. und damit die entstehung der den vermeintlichen schaden des beklagten bildenden honorarforderung aktiv und bewusst gefördert haben, indem sie deren telefonnummer zwecks durchführung der beratungen an weitere mitarbeiter des beklagten weitergegeben haben. gleichwohl enthält weder der bescheid noch der betreffende verwaltungsvorgang anhaltspunkte für entsprechende ermessenserwägungen, ob weitere mitarbeiter ebenfalls zum schadensersatz heranzuziehen sind und wie der gesamtschuldnerausgleich in diesem fall vorzunehmen ist. die mithin ohne jede ermessensentscheidung erfolgte heranziehung allein des klägers genügt den genannten anforderungen nicht.38d)39soweit der beklagte den schadenersatzanspruch schließlich auf die erwägung stützt, der abschluss der den honorarforderungen zu grunde liegenden verträge sei unter verstoß gegen vorschriften der vergabedienstanweisung allein durch den kläger erfolgt, kann das vorliegen einer schuldhaften pflichtverletzung dahinstehen. insoweit fehlt es jedenfalls an der erforderlichen kausalität einer etwaigen pflichtverletzung für den geltend gemachten schaden.40maßgebend für die kausalität zwischen pflichtverletzung und schaden ist, wie sich die vermögenslage des dienstherrn nach allgemeiner lebenserfahrung ohne die pflichtverletzung des beamten entwickelt hätte. wäre der (eigen- oder fremd-)schaden des dienstherrn auch dann eingetreten, so ist der pflichtverstoß für den schaden nicht adäquat ursächlich. bei einem pflichtwidrigen unterlassen des beamten muss feststehen, dass der schaden bei pflichtgemäßem handeln mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine schlichte wahrscheinlichkeit des nichteintritts reicht nicht aus.41vgl. schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. aufl.,§ 9, rz. 28 m.w.n.42nach diesem maßstab stellen die honorarzahlungen keinen adäquat kausal auf einen etwaigen verstoß gegen die vergabedienstanweisung zurückgehenden schaden dar. denn nach heutigem kenntnisstand kann nicht mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die verträge bei hinzuziehung einer zweiten person bzw. bei beteiligung der vergabestelle und der rechnungsprüfung im zeitraum von 2005 bis zum beginn des jahres 2008 nicht zustande gekommen und die honorarforderungen nicht entstanden wären.43ii.44soweit sich der beklagte hinsichtlich der an den kläger gezahlten fahrtkosten und tagegelder ergänzend auf das vorliegen eines öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruchs stützt, geht die unerweislichkeit der frage, ob die diesen zahlungen zu grunde liegenden fahrten tatsächlich durchgeführt wurden oder nicht, nach oben dargestellten grundsätzen ebenfalls zu seinen lasten. da nicht festgestellt werden kann, dass der kläger die zahlungen zu unrecht erhalten hat, fehlt es an einem nachweis für das vorliegen dieser anspruchsgrundlage.45iii.46die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, diejenige über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zivilprozessordnung – zpo –.

12 K 2277/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Berufung wird zugelassen 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist eine Allgemeine Ortskrankenkasse. Sie erbringt ihren Arbeitnehmern und Dienstordnungsangestellten Leistungen der Betrieblichen Altersversorgung in Form von unmittelbaren Versorgungszusagen. Gemäß § 171b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch – SGB V – gilt für die Krankenkassen seit dem 1. Januar 2010 die Insolvenzordnung nach Maßgabe der in § 171b Abs. 2 bis 7 SGB V normierten Sonderregelungen. Der Beklagte ist gemäß § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – BetrAVG – der Träger der Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen der Arbeitgeber nach dem BetrAVG. 3Mit Schreiben vom 27. September 2010 meldete die Klägerin, die Bemessungsgrundlage für den Insolvenzsicherungsbeitrag belaufe sich im aktuellen Kalenderjahr auf 0,- Euro. Da der Insolvenzschutz gemäß § 171d Abs. 3 SGB V nur die nach dem 31. Dezember 2009 entstandenen Ansprüche und Anwartschaften aus Versorgungszusagen umfasse, sei die Beitragsberechnung nur nach den ab dem 1. Januar 2010 erdienten Versorgungsansprüchen und -anwartschaften zu bemessen. Die Beitragsberechnung im Jahr 2010 beziehe sich aber auf den 31. Dezember 2009 und somit auf einen Zeitpunkt, zu dem sie - die Klägerin - noch nicht insolvenzfähig gewesen sei, so dass zumindest im Jahr 2010 eine Teilwertermittlung nicht greifen könne. 4Mit Datum vom 30. September 2011 meldete die Klägerin unter Beifügung eines versicherungsmathematischen Kurztestats die Beitragsbemessungsgrundlage für das Jahr 2011 mit 97.333.586,- €. Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 23. November 2011 an, diese für das Jahr 2011 gemeldete Beitragsbemessungsgrundlage auch der Beitragsberechnung für das Jahr 2010 zu Grunde zu legen, da der für 2010 gemeldete Betrag von 0,- Euro nicht im Einklang mit der Rechtslage stehe. Der Klägerin bleibe unbenommen, einen tatsächlichen Wert zu ermitteln und zu melden. 5Mit Beitragsbescheid vom 29. November 2011 setzte der Beklagte den von der Klägerin zu entrichtenden Insolvenzsicherungsbeitrag für die Jahre 2010 und 2011 aufgrund des Beitragssatzes von 1,90 Promille und einer Beitragsbemessungsgrundlage von 97.333.586 € auf jeweils 184.933,81 € fest. 6Mit ihrem Widerspruch gegen den Beitragsbescheid legte die Klägerin zunächst einen Erhebungsbogen für das Kalenderjahr 2010 nebst versicherungsmathematischem Kurztestat vor. Dort wurde die Beitragsbemessungsgrundlage für das Kalenderjahr 2010 mit 86.665.818,- € gemeldet. 7Daraufhin setzte der Beklagte mit Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 den Insolvenzsicherungsbeitrag für das Jahr 2010 auf Grundlage dieser Beitragsbemesungs-grundlage und eines Beitragssatzes von 1,90 Promille auf 164.665,05 € neu fest. 8Zur Begründung ihres Widerspruches machte die Klägerin geltend, die Beitragsberechnung berücksichtige die durch Wortlaut und Intention von § 171d SGB V gewährleistete Sonderstellung der Krankenkassen nicht hinreichend. Da der Insolvenzschutz für die bis zum 31. Dezember 2009 erdienten Versorgungsanwartschaften gemäß § 171d SGB V vollständig durch den Bund der Krankenkassen gewährleistet werde, dürften die Versorgungsanwartschaften nicht nach einem während der gesamten Anwartschaftszeit konstanten Verhältnis von zugesagter Gesamtleistung und für die Beitragsberechnung des Beklagten anrechenbarer Leistung aufgeteilt werden. Dies würde eine Einbeziehung einer Zeitspanne in die Beitragsberechnung bewirken, für die die Anwendung des Vierten Abschnitts des BetrAVG gesetzlich ausgeschlossen sei. Daher sei § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG durch § 171d SGB V zu ergänzen, woraus ein modifizierter Teilwertbeginn folge. Für die Berechnung des maßgeblichen Teilwerts sei als frühestmöglicher Zeitpunkt nicht derjenige der Betriebszugehörigkeit des jeweiligen Beschäftigten zu Grunde zu legen, sondern der Zeitpunkt, zu dem der Insolvenzschutz einsetze, also der 1. Januar 2010. Dies entspreche der Beitragsgerechtigkeit, denn der Gesetzgeber habe in der Vergangenheit aufgebaute Risiken ausdrücklich und willentlich nicht dem Beklagten auferlegt. Eine Einbeziehung dieser Zeiträume in die Beitragsberechnung würde hingegen zu ihrer mehr als siebenmal höheren Umlagebelastung für das Beitragsjahr 2010 führen. Alternativ könne der gesetzlichen Haftungsverteilung jedoch auch durch einen gleitenden Umlagequotienten Rechnung getragen werden, der die sich auf der Leistungsseite ergebende Haftungs-verteilung auf die Beitragsseite übertrage. 9Mit Widerspruchsbescheid vom 4. April 2012 wies der Beklagte den „Widerspruch gegen die Beitragsbescheide für 2010 und 2011 gemäß § 10 BetrAVG vom 29. November 2011 und 10. Januar 2012“ zurück. Die Beitragsberechnung entspreche den Vorgaben des § 10 Abs. 3 BetrAVG. Die dort normierte Beitragsbemessung bezwecke keine individualversicherungsrechtlich konzipierte und strikt an der Verteilungsgerechtigkeit ausgerichtete Beitragsdeckung des Insolvenzsicherungsbedarfs. Der Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit gelte für den Bereich der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung nur eingeschränkt und werde durch den aus dem Sozialstaatsgebot folgenden Grundsatz des sozialen Ausgleichs modifiziert. Dementsprechend müsse die Beitragsbemessung weder das Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers oder das konkrete Ausfallrisiko im Insolvenzfall abbilden noch demjeweils aktuellen Barwert der zu sichernden Versorgungszusagen entsprechen. So könne die Beitragsbemessungsgrundlage in anderen Konstellationen, beispielsweise bei der Entgeltumwandlung oder in Bezug auf Versorgungsanwärter bei Unterstützungskassen, ebenfalls von dem Leistungsrisiko im Sicherungsfall abweichen. Auch bei Neueinführung einer betrieblichen Altersversorgung mit strikt auf zukünftige Dienstzeiten beschränkten Versorgungszusagen finde keine abweichende Bestimmung der Bemessungsgrundlage statt. 10Am 4. Mai 2012 hat die Klägerin Klage erhoben. 11Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Widerspruchsbegründung ergänzend vor, der Bescheid vom 10. Januar 2012 könne nicht in Bestandskraft erwachsen sein, da er ihr vor Klageerhebung nicht zugegangen sei. Selbst wenn sie diesen Bescheid erhalten hätte, wäre er auch ohne ausdrückliche Bezugnahme in der Klageschrift Gegenstand der Anfechtungsklage geworden. Dies entspreche auch der durch den Beklagten im Widerspruchsbescheid vorgenommenen Bewertung. Zudem sei die diesem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig, da als örtlich zuständiges Gericht auch das Verwaltungsgericht L. in Betracht komme, dieses in der Rechtsbehelfsbelehrung jedoch nicht aufgeführt sei. Die Beitragserhebung sei schon deshalb rechtswidrig, weil weder im Gesetz ausdrücklich geregelt noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig geklärt sei, ob maßgeblicher Stichtag in der hier vorliegenden Konstellation der Schluss des vorangegangenen oder des betroffenen Wirtschaftsjahres sei. Als juristische Person des öffentlichen Rechts kön-ne sie sich in der hier zur Entscheidung stehenden Rechtsfrage auf eigene Grundrechte berufen, weil die Beschäftigung von Angestellten nicht zu ihren hoheitlichen Aufgaben zähle. Die Höhe der Beitragsbelastung verstoße gegen Art. 14 GG, Art. 12 GG und Art. 2 Abs. 1 GG, weil im Jahr 2009 der einstellige Promillebereich der Beitragssätze überschritten worden sei. Unabhängig von der weiteren Entwicklung des Beitragssatzes sei die für 2009 festzustellende Verfassungswidrigkeit der Beitragsbelastung auch für die Folgezeit maßgeblich. § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG verstoße aufgrund des zum Jahr 2002 eingeführten, deutlich ermäßigten Beitrags für Pensionsfonds gegen den Gleichheitsgrundsatz. Zudem verstoße es gegen den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit, dass aufgrund der vom Beklagten angewandten Methode der Beitragsberechnung nach einer festen Quote, die keine gesetzliche Grundlage finde, die Umlage mithilfe eines Teilwertes ermittelt werde, der zumindest in denersten Jahren noch ganz überwiegend auf Leistungen beruhe, für die der Beklagte nicht einstehen müsse, weil sie über den GKV-Spitzenverband abgesichert seien. Bei dieser Berechnungsweise entstehe ein grobes, unangemessenes Missverhältnis der Höhe des Beitrags zum gebotenen Vorteil, das nur durch die von ihr ‑ derKlägerin ‑ präferierten und normativ auf § 171d Abs. 3 SGB V, dem hier als lex specialis der Vorrang vor den Vorschriften des BetrAVG zukomme, gestützten Berechnungsweisen vermieden werden könne. Die Beitragsberechnung nach Maßgabe des BetrAVG bedürfe in Fällen der vorliegenden Art der Modifikation, da der Gesetzgeber den hier vorliegenden Sonderfall nicht habe voraussehen können. Modellrechnungen einer anderen Ortskrankenkasse hätten ergeben, dass sich die Rechenmodelle der Beteiligten um nahezu den zehnfachen Betrag unterschieden. Hieraus folge des Weiteren eine ungleiche Subventionierung der übrigen Beitragszahler, da die Beiträge der Gesamtheit der Beitragszahler insgesamt einen geringeren Barwert deckten und daher aufgrund der überproportionalen Belastung die übrigen Beitragszahler letztlich einen geringeren Beitrag zu zahlen hätten. Dies widerspreche dem Willen des Gesetzgebers, der ausdrücklich davon ausgegangen sei, dass die Beitragspflichten entsprechend der in § 171d SGB V normierten zeitlichen Einschränkung der Leistungspflicht des Beklagten zu bemessen seien. Zudem sei nicht dargetan, dass der Beklagte die Richtigkeit der gemeldeten Beitragsbemessungsgrundlage hinreichend überprüfe. 12Die Klägerin beantragt, 13den Beitragsbescheid des Beklagten vom 29. November 2011 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 10. Januar 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2012 aufzuheben. 14Der Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Er hält sie für unzulässig, da der Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 nicht mit Rechtsmitteln angegriffen und daher bestandskräftig geworden sei. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei zutreffend gewesen. Örtlich zuständig sei allein das angerufene Gericht. Hinsichtlich des Beitragsbescheids vom 24. November 2011 fehle es demgegenüber an einem Rechtsschutzbedürfnis, da dieser durch den Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 abgeändert worden sei. In der Sache wiederholt und vertieft er die Begründung des Widerspruchsbescheids und trägt ergänzend vor, bei der Bestimmung des versicherungsmathematischen Teilwerts der Pensionszusage entsprechend § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG und § 6a Abs. 3 EStG werde der Regelung des§ 171d Abs. 3 SGB V hinreichend Rechnung getragen. Zwar werde der Teilwert ab Beginn des Dienstverhältnisses bestimmt, sodann jedoch nach dem Verhältnis der Dauer der von ihm zu sichernden Anwartschaft zur Gesamtdauer der Anwartschaft aufgeteilt. Mithilfe des für jede Anwartschaft festen Quotierungsfaktors sei der für die Beitragsbemessung zugrundezulegende „quotierte Teilwert“ zu berechnen. Diese Vorgehensweise analog § 2 BetrAVG sei in Fällen eines Statuswechsels in Rechtsprechung und Literatur anerkannt und aufgrund der vergleichbaren Fallgestaltung ebenso auf Fälle der vorliegenden Art anzuwenden. Bei der Ermittlung des Stichtags könne nach Maßgabe der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung anstelle der – nicht vorhandenen – Werte des Vorjahres auf die Werte des laufenden Jahres zurückgegriffen werden. Für eine abweichende Berechnung nach einem anderen Beginnzeitpunkt sei kein Raum, weil § 6 Abs. 3 EStG nach seinem eindeutigen Wortlaut auf das Wirtschaftsjahr abstelle, in dem das Dienstverhältnis begonnen habe. Zudem ergäben sich bei Anwendung der von der Klägerin vorgeschlagenen Berechnungsmethoden gravierende Haftungsverlagerungen zu seinen - des Beklagten - Lasten, wenn der individuelle Versorgungsfall vor Erreichen der Regelaltersgrenze eintrete. Das Äquivalenzprinzip fordere keinen strengen Ausgleich zwischen Beitragshöhe und unmittelbarem wirtschaftlichem Vorteil des Beitragspflichtigen. Dementsprechend werde die Beitragsbemessungsgrundlage stets nach anderen Methoden und Grundsätzen ermittelt als die im Insolvenzfall zu erbringende Leistung oder der (Bar-)Wert der gesicherten Altersversorgung. Nicht jede Belastungsungleichheit verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Das System der Beitragserhebung sehe hinreichende Kontrollmechanismen vor, die er ‑ der Beklagte - nutze. Auch andere gesetzliche Regelungen, wie etwa § 25 Abs. 1 VAG, gäben für die Auffassung der Klägerin nichts her. Die Schutzbereiche der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG seien – auch unter Berücksichtigung des überdurchschnittlich hohen Beitragssatzes im Jahr 2009 – nicht berührt. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen. 18Entscheidungsgründe: 19Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist aber zulässig. 20Die örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts folgt aus § 53 Nr. 3 S. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Nach dieser Vorschrift ist bei Anfechtungsklagen das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat, wenn der Verwaltungsakt von einer Behörde erlassen wurde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt. Als beliehenes Unternehmen, das einen Verwaltungsakt erlassen hat, 21vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 1994 – 1 C 22/92 –, BVerwGE 97, 117 ff. (juris); statt vieler Berenz in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 5. Aufl., § 10, Rz. 19, 22ist der Beklagte Behörde im Sinne dieser Vorschrift. Seine Zuständigkeit, die bundesweit reicht, erstreckt sich auch über die Bezirke mehrerer Verwaltungsgerichte. Die Auffassung der Klägerin, es lasse „sich jedoch vertreten, dass der Beklagte mit einer Bundesbehörde bzw. mit einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts im Sinne des § 52 Nr. 2 VwGO vergleichbar“ sei, wofür insbesondere dessen bundesweite und zudem das Großherzogtum Luxemburg umfassende Zuständigkeit spreche, greift nicht durch. Vielmehr spricht gerade im Falle des Beklagten die über das Bundesgebiet hinausgehende Zuständigkeit gegen eine Vergleichbarkeit mit Bundesbehörden und bundesunmittelbaren Einrichtungen. 23Eine Anwendung von § 52 Nr. 2 VwGO auf Beliehene grundsätzlich verneinend auch Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 52, Rz. 18. 24Der Klägerin fehlt – was in der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig gewesen ist – nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil die mit Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 erfolgte Festsetzung des Insolvenzsicherungsbeitrags für das Jahr 2010 bestandskräftig geworden wäre. Dies folgt schon daraus, dass der Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 der Klägerin nicht nachweislich vor Klageerhebung bekannt gegeben worden ist. Die Klägerin bestreitet eine solche Bekanntgabe dieses Beitragsbescheides. Ein Zugangsnachweis liegt nicht vor. Zudem ist der Beitragsbescheid vom 10. Januar 2012 jedenfalls dadurch zum Gegenstand der hier streitigen Entscheidung geworden, dass der Beklagte ihn in dem mit der Klage ausdrücklich angegriffenen Widerspruchsbescheid ausdrücklich in seine Entscheidung einbezogen hatte. 25Die Klage ist jedoch unbegründet. 26Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 29. November 2011 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 10. Januar 2012 sowie des Widerspruchsbescheides vom 4. April 2012 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 27I. 28Rechtsgrundlage der streitigen Beitragsbescheide ist § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG i.V.m. § 6a Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes – EStG –. Gemäß § 10 Abs. 3 S. 1 BetrAVG wird das nach Maßgabe von Abs. 2 der Vorschrift ermittelte erforderliche Gesamtbeitragsaufkommen auf die Arbeitgeber nach Maßgabe der nachfolgenden Beträge umgelegt, soweit sie sich auf die laufenden Versorgungsleistungen und die nach § 1b unverfallbaren Versorgungsanwartschaften beziehen (Beitragsbemessungsgrundlage). Bei Arbeitgebern, die - wie die Klägerin - Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unmittelbar zugesagt haben, ist Beitragsbemessungsgrundlage gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG der Teilwert der Pensionsverpflichtung (§ 6a Abs. 3 EStG). 29Gemäß § 6a Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt als Teilwert einer Pensionsverpflichtung vor Beendigung des Dienstverhältnisses des Pensionsberechtigten der Barwert der künftigen Pensionsleistungen am Schluss des Wirtschaftsjahres abzüglich des sich auf denselben Zeitpunkt ergebenden Barwerts betragsmäßig gleich bleibender Jahresbeträge, bei einer Entgeltumwandlung im Sinne von § 1 Abs. 2 BetrAVG mindestens jedoch der Barwert der gemäß den Vorschriften des BetrAVG unverfallbaren künftigen Pensionsleistungen am Schluss des Wirtschaftsjahres (S. 1). Die Jahresbeträge sind so zu bemessen, dass am Beginn des Wirtschaftsjahres, in dem das Dienstverhältnis begonnen hat, ihr Barwert gleich dem Barwert der künftigen Pensionsleistungen ist; die künftigen Pensionsleistungen sind dabei mit dem Betrag anzusetzen, der sich nach den Verhältnissen am Bilanzstichtag ergibt (S. 2). Es sind die Jahresbeträge zu Grunde zu legen, die vom Beginn des Wirtschaftsjahres, in dem das Dienstverhältnis begonnen hat, bis zu dem in der Pensionszusage vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls rechnungsmäßig aufzubringen sind (S. 3). Erhöhungen oder Verminderungen der Pensionsleistungen nach dem Schluss des Wirtschaftsjahres, die hinsichtlich des Zeitpunkts ihres Wirksamwerdens oder ihres Umfangs ungewiss sind, sind bei der Berechnung des Barwerts der künftigen Pensionsleistungen und der Jahresbeträge erst zu berücksichtigen, wenn sie eingetreten sind (S. 4). Wird die Pensionszusage erst nach dem Beginn des Dienstverhältnisses erteilt, so ist die Zwischenzeit für die Berechnung der Jahresbeträge nur insoweit als Wartezeit zu behandeln, als sie in der Pensionszusage als solche bestimmt ist (S. 5). 30Die Berechnungsweise des Beklagten entspricht diesen Grundsätzen. Insbesondere bestimmt § 6a Abs. 3 S. 3 EStG, dass maßgeblich allein auf die Dienstzeit, also die Zeit vom Eintritt des Arbeitnehmers in das Unternehmen bis zu dem in der Pensionszusage vorgesehenen Eintritt des Versorgungsfalls abzustellen ist. Dem entspricht das von dem Beklagten angewendete, von den Beteiligten als „Quotierter Teilwert“ bezeichnete Verfahren, indem es im Ausgangspunkt auf einer Zugrundelegung der gesamten Dauer des Dienstverhältnisses basiert. Auch die Berücksichtigung einer festen Quote entspricht – entgegen der Auffassung der Klägerin – den Grundsätzen der dargestellten normativen Grundlage. Das in § 6a Abs. 3 EStG normierte Teilwertprinzip stellt nämlich ein Gleichverteilungsprinzip dar. Der Versorgungsauftrag wird vom Beginn des Diensteintritts des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers bis zu dem in der Pensionszusage vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalls rechnungsmäßig aufgeteilt. 31Vgl. Hock in: Förster/Cisch/Karst, Betriebsrentengesetz, 13. Aufl., § 10, Rz. 9. 32Die von der Klägerin präferierten Berechnungsweisen sind demgegenüber mit den aus § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG i.V.m. § 6a Abs. 3 EStG folgenden Vorgaben nicht vereinbar, weil sie nicht den gesamten Zeitraum des Versorgungsverhältnisses in den Blick nehmen. Das von der Klägerin als „Modifizierte Quotierung“ bezeichnete Verfahren der Teilwertbestimmung berücksichtigt nämlich ausweislich der Darstellung der Klägerin (Seite 12 des Schriftsatzes vom 16. Juli 2012) für die Bestimmung des Haftungsanteils des Beklagten ausschließlich die seit dem 1. Januar 2010 erdienten Anwartschaften. Gleiches gilt für die von der Klägerin als „Modifizierte Teilwertberechnung“ bezeichnete Methode, bei der ausdrücklich ein so bezeichneter „fiktiver Dienstzeitbeginn zum 1. Januar 2010“ zu Grunde gelegt werden soll. 33Die Anwendung dieser Verfahren kann entgegen der Ansicht der Klägerin nicht auf § 171d Abs. 3 S. 1 SGB V gestützt werden. § 171d Abs. 3 S. 1 SGB V ist nicht lex specialis für die Berechnung von Insolvenzsicherungsbeiträgen, da die Vorschrift keine Regelung über die Beitragsberechnung enthält. Nach ihrem Wortlaut umfasst der Insolvenzschutz nach dem Vierten Abschnitt des BetrAVG im Fall der Insolvenz einer Krankenkasse, bei der vor dem 1. Januar 2010 das Insolvenzverfahren nicht zulässig war, nur die Ansprüche und Anwartschaften aus Versorgungszusagen, die nach dem 31. Dezember 2009 entstanden sind. Die Norm betrifft mithin ausschließlich die zeitliche Aufteilung der Eintrittspflicht für Ansprüche nach dem BetrAVG, also die Leistungsseite. Fragen der Beitragserhebung werden nach diesem Wortlaut nicht geregelt. Soweit in der Gesetzesbegründung darüber hinaus ausgeführt ist, infolge der hieraus folgenden Beschränkung der Einstandspflicht des Beklagten seien die Beiträge der betreffenden Krankenkassen zum Beklagten nur nach den ab 1. Januar 2010 erdienten Versorgungsansprüchen und -Anwartschaften zu bemessen, 34vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung, BR-Drs. 342/08, S. 26, 35hat dies jedenfalls keinen Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden, der die Grenze jeder Auslegung zieht. Hieraus folgt, dass die Bestimmung der Beitragsbemessungsgrundlage auch für Krankenkassen im Sinne des § 171d Abs. 3 S. 1 SGB V nach den in § 10 Abs. 3 BetrAVG geregelten Maßgaben vorzunehmen ist. Im Übrigen ist auch der Gesetzesbegründung keine Festlegung hinsichtlich eines bestimmten Verfahrens zur anteiligen Bestimmung der Beitragsbemessungsgrundlage zu entnehmen. 36II. 37Die Anwendung der von der Klägerin präferierten Verfahren ist schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer verfassungskonformen Auslegung geboten. Eine solche scheidet bereits deshalb aus, weil die von der Klägerin vorgeschlagenen Verfahren – wie dargelegt – mit dem Wortlaut von § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG i.V.m. § 6a Abs. 3 EStG nicht vereinbar sind, die Grenzen der Auslegung mithin überschritten wären. 38Eine verfassungskonforme Auslegung ist des Weiteren aber auch deshalb nicht geboten, weil die streitgegenständliche Beitragserhebung die Klägerin nicht in ihren Grundrechten verletzt. Dabei kann offen bleiben, ob das hier angewendete Verfahren der Bestimmung der Beitragsbemessungsgrundlage im Falle der Klägerin wie auch anderer Krankenkassen – wie die Klägerin meint – dazu führt, dass in die Beitragsbemessungsgrundlage auch potentielle Leistungen einfließen, für die nicht der Beklagte, sondern der Spitzenverband der Krankenkassen einstandspflichtig ist. Selbst wenn diese Folge einträte, folgte hieraus ebenso wenig eine Verletzung von Grundrechten der Klägerin wie aus der abweichenden Beitragsberechnung für Pensionsfonds. 391. 40Ein Verstoß gegen die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit kommt nicht in Betracht. Insoweit kann offen bleiben, ob die Insolvenzsicherungsabgabe als Beitrag oder als Sonderabgabe einzustufen ist. Denn auch wenn die Abgabe als Sonderabgabe einzustufen sein sollte, sind die in diesem Falle anzuwendenden strengeren verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. 41Die Regelung des §§ 10 Abs. 3 BetrAVG dient anerkannten Gemeinwohlbelangen und stellt keine unverhältnismäßige Belastung der Abgabenschuldner dar. Dabei kommt dem Gesetzgeber im Bereich der Wirtschafts- und Sozialpolitik ein weiterGestaltungsspielraum zu. Soweit die Klägerin mit ihren gegen die vom Beklagten zur Anwendung gebrachte starre Quotenregelung vorgebrachten Bedenken der Sache nach geltend macht, die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung dürfe nicht allein am Gesamtaufwand des Beklagten ausgerichtet werden, sondern müsse in größerem Maße auch ihrer individuellen Situation Rechnung tragen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung dient der sozialen Sicherung. Zweck des Pflichtbeitrags ist nicht die Abgeltung eines individuellen Vorteils der beitragszahlenden Arbeitgeber, sondern das dem Arbeits- undSozialrecht zu Grunde liegende soziale Schutzprinzip, gegen das verfassungsrechtlich – schon im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) – keine Bedenken bestehen. Von Verfassungs wegen ist bei der Ausgestaltung sozialversicherungsrechtlicher Systeme keine volle Äquivalenz herzustellen. Der Insolvenzsicherungsbeitrag muss danach weder das Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers noch das durch rechtsgeschäftliche Sicherungsabreden zu beeinflussende konkrete Ausfallrisiko im Insolvenzfall abbilden. Dass die Leistungen des Trägers durchaus nicht immer in einem entsprechenden Verhältnis zu den Leistungen stehen, die die Beitragspflichtigen erbringen, ist im Bereich der sozialen Sicherung systemimmanent. Der Grundsatz, dass zu Beiträgen nur herangezogen werden darf, wer von bestimmten öffentlichen Unternehmen Vorteile zu erwarten hat, gilt für den Bereich der Sozialversicherung nicht. Die Frage der Erforderlichkeit einer der sozialen Sicherung dienenden Beitragsregelung ist damit nicht individuell zu prüfen, sondern kann sich am erforderlichen Gesamtaufwand orientieren. Die Abgabe führt auch im engeren Sinne nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der betroffenen Arbeitgeber, da sich der Beitragssatz praktisch durchweg im Promillebereich bewegt und nur auf einen sehr kleinen Bruchteil der von den Unternehmen aufzubringenden Pensionslasten beläuft. 42Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 2012– 1 BvR 2983/10 –, NVwZ 2012, 1535 ff. (juris Rz. 36 ff.); BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40/09 –,VersR 2011, 94 ff. (juris Rz. 33 ff.). 432. 44Es liegt auch keine Gleichbehandlung von Ungleichem ohne sachlichen Grund vor. 45Zwar mag die Bestimmung der Bemessungsgrundlage zum Insolvenzsicherungsbeiträgen unter Berücksichtigung einer starren Quote im Falle der Klägerin je nach konkreter Fallgestaltung im Einzelfall möglicherweise zur Folge haben können, dass die Klägerin im Verhältnis zu dem in ihrem konkreten Fall zu sichernden Ausfallrisiko stärker belastet wird als andere beitragspflichtige Arbeitgeber. Dies kann jedoch dahinstehen, weil selbst bei Zugrundelegung der rechnerischen Annahmen der Klägerin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorläge. 46Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht, unter allen Umständen Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt grundsätzlich dem Gesetzgeber überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen. Zu einer Differenzierung bei ungleichen Sachverhalten ist der Gesetzgeber nur verpflichtet, wenn die tatsächliche Ungleichheit so groß ist, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Insbesondere im Bereich der Sozialpolitik kommt ihm dabei ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Mit der Regelung des § 10 Abs. 3 BetrAVG hat der Gesetzgeber von der Befugnis Gebrauch gemacht, Typisierungen vorzunehmen. Abgesehen von der an der Art der Zusage bzw. des Durchführungsweges anknüpfenden Unterscheidung nach dem abstrakten Insolvenzrisiko hat der Gesetzgeber auf eine weitere Differenzierung bewusst verzichtet; insbesondere wird nicht auf das konkrete Insolvenzrisiko des jeweiligen Arbeitgebers abgestellt. Obwohl damit faktisch von einer Subventionierung einzelner Gruppen von Arbeitgebern auszugehen ist, war der Gesetzgeber nicht zu einer weiteren Differenzierung verpflichtet. Denn aus verfassungsrechtlicher Sicht kann innerhalb der Gruppe der zur Abgabe herangezogenen Arbeitgeber keine so große Ungleichheit festgestellt werden, dass einzelne Unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben dürften. Die vorgenommene Typisierung und der damit verbundene Risikoausgleich sind von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die mit der Typisierung einhergehende Ungleichbehandlung ist auch nicht von besonderer Intensität. Dies ergibt sich bereits aus der geringen Höhe des Beitragssatzes. 47Vgl. zum Ganzen BVerfG, Urteil vom 16. Juli 2012, a.a.O. (juris Rz. 47 ff. u. 57); BVerwG, Urteil vom 25. August 2010, a.a.O. (juris Rz. 38 ff.) 48Eine besondere Intensität der aus der Ungleichbehandlung folgenden Belastung kommt im Falle der Klägerin auch nicht mit Blick auf die absolute Höhe der Beitragsforderung, die pro Kalenderjahr jeweils einen sechsstelligen Betrag ausmacht, in Betracht. Denn die absolute Höhe der Beitragsforderung beruht auf dem großen Umfang der Versorgungszusagen der Klägerin, die ausweislich der Bilanz für das Jahr 2010 zum Bilanzstichtag über 6.798 Mitarbeiter verfügte. Setzt man den – höheren – Insolvenzsicherungsbeitrag für das Jahr 2011 in Relation zu der Gesamtzahl der Mitarbeiter, so ergibt sich ein Betrag von lediglich 27,20 € pro Jahr und Mitarbeiter, womit im Falle der Dienstordnungsangestellten nicht nur eine Zusatz-, sondern eine Vollversorgung abgesichert ist. 49III. 50Schließlich ist die Beitragserhebung für das Kalenderjahr 2010 auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für die Bestimmung des Stichtages fehlen würde. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass § 10 Abs. 3 Hs. 2 BetrAVG nicht regelt, wie der Beitrag zu bemessen ist, wenn ein im laufenden Kalenderjahr neu beitragspflichtig gewordener Arbeitgeber nicht über Zahlen zu dem maßgeblichen Stichtag des Vorjahres verfügt. Aus diesem Fehlen einer Regelung im Gesetz folgt jedoch nicht die Rechtswidrigkeit einer entsprechenden Beitragserhebung. Vielmehr liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die im Wege der Auslegung zu schließen ist. Eine faktische Befreiung der im laufenden Kalenderjahr neu in die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung eingetretenen Arbeitgeber würde dem mit der Beitragserhebung nach § 10 BetrAVG vorrangig verfolgten Ziel zuwiderlaufen, im Sinne einer solidarischen Haftung aller Arbeitgeber die für die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung erforderlichen Mittel aufzubringen. 51BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009 – 8 C 11/09 –. NVwZ-RR 2010, 446 f. (juris Rz. 34 ff.). 52Steht – wie hier – nur noch der niedrigere Stichtagswert des Vorjahres im Streit, so bedarf es auch keiner Entscheidung, ob in einem solchen Fall auf den Wert des laufenden Wirtschaftsjahres oder auf den Wert des Vorjahres abzustellen ist. 53Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009, a.a.O. 54IV. 55Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –. 56Die Berufung ist gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 S. 1 VwGO zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat. 57 58Beschluss: 59Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 und 3 des Gerichtskostengesetzes – GKG – auf 349.598,86 Euro festgesetzt. 60

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des auf grund des urteils zu vollstreckenden betrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet.die berufung wird zugelassen 1

2die klägerin ist eine allgemeine ortskrankenkasse. sie erbringt ihren arbeitnehmern und dienstordnungsangestellten leistungen der betrieblichen altersversorgung in form von unmittelbaren versorgungszusagen. gemäß § 171b des fünften buches sozialgesetzbuch – sgb v – gilt für die krankenkassen seit dem 1. januar 2010 die insolvenzordnung nach maßgabe der in § 171b abs. 2 bis 7 sgb v normierten sonderregelungen. der beklagte ist gemäß § 14 abs. 1 des gesetzes zur verbesserung der betrieblichen altersversorgung – betravg – der träger der insolvenzsicherung für versorgungszusagen der arbeitgeber nach dem betravg. 3mit schreiben vom 27. september 2010 meldete die klägerin, die bemessungsgrundlage für den insolvenzsicherungsbeitrag belaufe sich im aktuellen kalenderjahr auf 0,- euro. da der insolvenzschutz gemäß § 171d abs. 3 sgb v nur die nach dem 31. dezember 2009 entstandenen ansprüche und anwartschaften aus versorgungszusagen umfasse, sei die beitragsberechnung nur nach den ab dem 1. januar 2010 erdienten versorgungsansprüchen und -anwartschaften zu bemessen. die beitragsberechnung im jahr 2010 beziehe sich aber auf den 31. dezember 2009 und somit auf einen zeitpunkt, zu dem sie - die klägerin - noch nicht insolvenzfähig gewesen sei, so dass zumindest im jahr 2010 eine teilwertermittlung nicht greifen könne. 4mit datum vom 30. september 2011 meldete die klägerin unter beifügung eines versicherungsmathematischen kurztestats die beitragsbemessungsgrundlage für das jahr 2011 mit 97.333.586,- €. daraufhin kündigte der beklagte mit schreiben vom 23. november 2011 an, diese für das jahr 2011 gemeldete beitragsbemessungsgrundlage auch der beitragsberechnung für das jahr 2010 zu grunde zu legen, da der für 2010 gemeldete betrag von 0,- euro nicht im einklang mit der rechtslage stehe. der klägerin bleibe unbenommen, einen tatsächlichen wert zu ermitteln und zu melden. 5mit beitragsbescheid vom 29. november 2011 setzte der beklagte den von der klägerin zu entrichtenden insolvenzsicherungsbeitrag für die jahre 2010 und 2011 aufgrund des beitragssatzes von 1,90 promille und einer beitragsbemessungsgrundlage von 97.333.586 € auf jeweils 184.933,81 € fest. 6mit ihrem widerspruch gegen den beitragsbescheid legte die klägerin zunächst einen erhebungsbogen für das kalenderjahr 2010 nebst versicherungsmathematischem kurztestat vor. dort wurde die beitragsbemessungsgrundlage für das kalenderjahr 2010 mit 86.665.818,- € gemeldet. 7daraufhin setzte der beklagte mit beitragsbescheid vom 10. januar 2012 den insolvenzsicherungsbeitrag für das jahr 2010 auf grundlage dieser beitragsbemesungs-grundlage und eines beitragssatzes von 1,90 promille auf 164.665,05 € neu fest. 8zur begründung ihres widerspruches machte die klägerin geltend, die beitragsberechnung berücksichtige die durch wortlaut und intention von § 171d sgb v gewährleistete sonderstellung der krankenkassen nicht hinreichend. da der insolvenzschutz für die bis zum 31. dezember 2009 erdienten versorgungsanwartschaften gemäß § 171d sgb v vollständig durch den bund der krankenkassen gewährleistet werde, dürften die versorgungsanwartschaften nicht nach einem während der gesamten anwartschaftszeit konstanten verhältnis von zugesagter gesamtleistung und für die beitragsberechnung des beklagten anrechenbarer leistung aufgeteilt werden. dies würde eine einbeziehung einer zeitspanne in die beitragsberechnung bewirken, für die die anwendung des vierten abschnitts des betravg gesetzlich ausgeschlossen sei. daher sei § 10 abs. 3 nr. 1 betravg durch § 171d sgb v zu ergänzen, woraus ein modifizierter teilwertbeginn folge. für die berechnung des maßgeblichen teilwerts sei als frühestmöglicher zeitpunkt nicht derjenige der betriebszugehörigkeit des jeweiligen beschäftigten zu grunde zu legen, sondern der zeitpunkt, zu dem der insolvenzschutz einsetze, also der 1. januar 2010. dies entspreche der beitragsgerechtigkeit, denn der gesetzgeber habe in der vergangenheit aufgebaute risiken ausdrücklich und willentlich nicht dem beklagten auferlegt. eine einbeziehung dieser zeiträume in die beitragsberechnung würde hingegen zu ihrer mehr als siebenmal höheren umlagebelastung für das beitragsjahr 2010 führen. alternativ könne der gesetzlichen haftungsverteilung jedoch auch durch einen gleitenden umlagequotienten rechnung getragen werden, der die sich auf der leistungsseite ergebende haftungs-verteilung auf die beitragsseite übertrage. 9mit widerspruchsbescheid vom 4. april 2012 wies der beklagte den „widerspruch gegen die beitragsbescheide für 2010 und 2011 gemäß § 10 betravg vom 29. november 2011 und 10. januar 2012“ zurück. die beitragsberechnung entspreche den vorgaben des § 10 abs. 3 betravg. die dort normierte beitragsbemessung bezwecke keine individualversicherungsrechtlich konzipierte und strikt an der verteilungsgerechtigkeit ausgerichtete beitragsdeckung des insolvenzsicherungsbedarfs. der grundsatz der beitragsgerechtigkeit gelte für den bereich der insolvenzsicherung der betrieblichen altersversorgung nur eingeschränkt und werde durch den aus dem sozialstaatsgebot folgenden grundsatz des sozialen ausgleichs modifiziert. dementsprechend müsse die beitragsbemessung weder das insolvenzrisiko des einzelnen arbeitgebers oder das konkrete ausfallrisiko im insolvenzfall abbilden noch demjeweils aktuellen barwert der zu sichernden versorgungszusagen entsprechen. so könne die beitragsbemessungsgrundlage in anderen konstellationen, beispielsweise bei der entgeltumwandlung oder in bezug auf versorgungsanwärter bei unterstützungskassen, ebenfalls von dem leistungsrisiko im sicherungsfall abweichen. auch bei neueinführung einer betrieblichen altersversorgung mit strikt auf zukünftige dienstzeiten beschränkten versorgungszusagen finde keine abweichende bestimmung der bemessungsgrundlage statt. 10am 4. mai 2012 hat die klägerin klage erhoben. 11sie trägt unter wiederholung und vertiefung ihrer widerspruchsbegründung ergänzend vor, der bescheid vom 10. januar 2012 könne nicht in bestandskraft erwachsen sein, da er ihr vor klageerhebung nicht zugegangen sei. selbst wenn sie diesen bescheid erhalten hätte, wäre er auch ohne ausdrückliche bezugnahme in der klageschrift gegenstand der anfechtungsklage geworden. dies entspreche auch der durch den beklagten im widerspruchsbescheid vorgenommenen bewertung. zudem sei die diesem bescheid beigefügte rechtsbehelfsbelehrung unrichtig, da als örtlich zuständiges gericht auch das verwaltungsgericht l. in betracht komme, dieses in der rechtsbehelfsbelehrung jedoch nicht aufgeführt sei. die beitragserhebung sei schon deshalb rechtswidrig, weil weder im gesetz ausdrücklich geregelt noch in der höchstrichterlichen rechtsprechung eindeutig geklärt sei, ob maßgeblicher stichtag in der hier vorliegenden konstellation der schluss des vorangegangenen oder des betroffenen wirtschaftsjahres sei. als juristische person des öffentlichen rechts kön-ne sie sich in der hier zur entscheidung stehenden rechtsfrage auf eigene grundrechte berufen, weil die beschäftigung von angestellten nicht zu ihren hoheitlichen aufgaben zähle. die höhe der beitragsbelastung verstoße gegen art. 14 gg, art. 12 gg und art. 2 abs. 1 gg, weil im jahr 2009 der einstellige promillebereich der beitragssätze überschritten worden sei. unabhängig von der weiteren entwicklung des beitragssatzes sei die für 2009 festzustellende verfassungswidrigkeit der beitragsbelastung auch für die folgezeit maßgeblich. § 10 abs. 3 nr. 4 betravg verstoße aufgrund des zum jahr 2002 eingeführten, deutlich ermäßigten beitrags für pensionsfonds gegen den gleichheitsgrundsatz. zudem verstoße es gegen den grundsatz der beitragsgerechtigkeit, dass aufgrund der vom beklagten angewandten methode der beitragsberechnung nach einer festen quote, die keine gesetzliche grundlage finde, die umlage mithilfe eines teilwertes ermittelt werde, der zumindest in denersten jahren noch ganz überwiegend auf leistungen beruhe, für die der beklagte nicht einstehen müsse, weil sie über den gkv-spitzenverband abgesichert seien. bei dieser berechnungsweise entstehe ein grobes, unangemessenes missverhältnis der höhe des beitrags zum gebotenen vorteil, das nur durch die von ihr ‑ derklägerin ‑ präferierten und normativ auf § 171d abs. 3 sgb v, dem hier als lex specialis der vorrang vor den vorschriften des betravg zukomme, gestützten berechnungsweisen vermieden werden könne. die beitragsberechnung nach maßgabe des betravg bedürfe in fällen der vorliegenden art der modifikation, da der gesetzgeber den hier vorliegenden sonderfall nicht habe voraussehen können. modellrechnungen einer anderen ortskrankenkasse hätten ergeben, dass sich die rechenmodelle der beteiligten um nahezu den zehnfachen betrag unterschieden. hieraus folge des weiteren eine ungleiche subventionierung der übrigen beitragszahler, da die beiträge der gesamtheit der beitragszahler insgesamt einen geringeren barwert deckten und daher aufgrund der überproportionalen belastung die übrigen beitragszahler letztlich einen geringeren beitrag zu zahlen hätten. dies widerspreche dem willen des gesetzgebers, der ausdrücklich davon ausgegangen sei, dass die beitragspflichten entsprechend der in § 171d sgb v normierten zeitlichen einschränkung der leistungspflicht des beklagten zu bemessen seien. zudem sei nicht dargetan, dass der beklagte die richtigkeit der gemeldeten beitragsbemessungsgrundlage hinreichend überprüfe. 12die klägerin beantragt, 13den beitragsbescheid des beklagten vom 29. november 2011 in der gestalt des änderungsbescheides vom 10. januar 2012 sowie des widerspruchsbescheides vom 4. april 2012 aufzuheben. 14der beklagte beantragt, 15die klage abzuweisen. 16er hält sie für unzulässig, da der beitragsbescheid vom 10. januar 2012 nicht mit rechtsmitteln angegriffen und daher bestandskräftig geworden sei. die rechtsbehelfsbelehrung sei zutreffend gewesen. örtlich zuständig sei allein das angerufene gericht. hinsichtlich des beitragsbescheids vom 24. november 2011 fehle es demgegenüber an einem rechtsschutzbedürfnis, da dieser durch den beitragsbescheid vom 10. januar 2012 abgeändert worden sei. in der sache wiederholt und vertieft er die begründung des widerspruchsbescheids und trägt ergänzend vor, bei der bestimmung des versicherungsmathematischen teilwerts der pensionszusage entsprechend § 10 abs. 3 nr. 1 betravg und § 6a abs. 3 estg werde der regelung des§ 171d abs. 3 sgb v hinreichend rechnung getragen. zwar werde der teilwert ab beginn des dienstverhältnisses bestimmt, sodann jedoch nach dem verhältnis der dauer der von ihm zu sichernden anwartschaft zur gesamtdauer der anwartschaft aufgeteilt. mithilfe des für jede anwartschaft festen quotierungsfaktors sei der für die beitragsbemessung zugrundezulegende „quotierte teilwert“ zu berechnen. diese vorgehensweise analog § 2 betravg sei in fällen eines statuswechsels in rechtsprechung und literatur anerkannt und aufgrund der vergleichbaren fallgestaltung ebenso auf fälle der vorliegenden art anzuwenden. bei der ermittlung des stichtags könne nach maßgabe der allgemeinen versicherungsbedingungen für die insolvenzsicherung der betrieblichen altersversorgung anstelle der – nicht vorhandenen – werte des vorjahres auf die werte des laufenden jahres zurückgegriffen werden. für eine abweichende berechnung nach einem anderen beginnzeitpunkt sei kein raum, weil § 6 abs. 3 estg nach seinem eindeutigen wortlaut auf das wirtschaftsjahr abstelle, in dem das dienstverhältnis begonnen habe. zudem ergäben sich bei anwendung der von der klägerin vorgeschlagenen berechnungsmethoden gravierende haftungsverlagerungen zu seinen - des beklagten - lasten, wenn der individuelle versorgungsfall vor erreichen der regelaltersgrenze eintrete. das äquivalenzprinzip fordere keinen strengen ausgleich zwischen beitragshöhe und unmittelbarem wirtschaftlichem vorteil des beitragspflichtigen. dementsprechend werde die beitragsbemessungsgrundlage stets nach anderen methoden und grundsätzen ermittelt als die im insolvenzfall zu erbringende leistung oder der (bar-)wert der gesicherten altersversorgung. nicht jede belastungsungleichheit verstoße gegen den gleichbehandlungsgrundsatz. das system der beitragserhebung sehe hinreichende kontrollmechanismen vor, die er ‑ der beklagte - nutze. auch andere gesetzliche regelungen, wie etwa § 25 abs. 1 vag, gäben für die auffassung der klägerin nichts her. die schutzbereiche der grundrechte aus art. 12 abs. 1 gg und art. 14 abs. 1 gg seien – auch unter berücksichtigung des überdurchschnittlich hohen beitragssatzes im jahr 2009 – nicht berührt. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie den des beigezogenen verwaltungsvorgangs ergänzend bezug genommen. 18

19die klage hat keinen erfolg. sie ist aber zulässig. 20die örtliche zuständigkeit des erkennenden gerichts folgt aus § 53 nr. 3 s. 2 der verwaltungsgerichtsordnung – vwgo –. nach dieser vorschrift ist bei anfechtungsklagen das verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen bezirk der beschwerte seinen sitz oder wohnsitz hat, wenn der verwaltungsakt von einer behörde erlassen wurde, deren zuständigkeit sich auf mehrere verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt. als beliehenes unternehmen, das einen verwaltungsakt erlassen hat, 21vgl. bverwg, urteil vom 22. november 1994 – 1 c 22/92 –, bverwge 97, 117 ff. (juris); statt vieler berenz in: kemper/kisters-kölkes/berenz/huber, betravg, 5. aufl., § 10, rz. 19, 22ist der beklagte behörde im sinne dieser vorschrift. seine zuständigkeit, die bundesweit reicht, erstreckt sich auch über die bezirke mehrerer verwaltungsgerichte. die auffassung der klägerin, es lasse „sich jedoch vertreten, dass der beklagte mit einer bundesbehörde bzw. mit einer bundesunmittelbaren körperschaft, anstalt oder stiftung des öffentlichen rechts im sinne des § 52 nr. 2 vwgo vergleichbar“ sei, wofür insbesondere dessen bundesweite und zudem das großherzogtum luxemburg umfassende zuständigkeit spreche, greift nicht durch. vielmehr spricht gerade im falle des beklagten die über das bundesgebiet hinausgehende zuständigkeit gegen eine vergleichbarkeit mit bundesbehörden und bundesunmittelbaren einrichtungen. 23eine anwendung von § 52 nr. 2 vwgo auf beliehene grundsätzlich verneinend auch ziekow in: sodan/ziekow, vwgo, 3. aufl., § 52, rz. 18. 24der klägerin fehlt – was in der mündlichen verhandlung zwischen den beteiligten nicht mehr streitig gewesen ist – nicht deshalb das rechtsschutzbedürfnis, weil die mit beitragsbescheid vom 10. januar 2012 erfolgte festsetzung des insolvenzsicherungsbeitrags für das jahr 2010 bestandskräftig geworden wäre. dies folgt schon daraus, dass der beitragsbescheid vom 10. januar 2012 der klägerin nicht nachweislich vor klageerhebung bekannt gegeben worden ist. die klägerin bestreitet eine solche bekanntgabe dieses beitragsbescheides. ein zugangsnachweis liegt nicht vor. zudem ist der beitragsbescheid vom 10. januar 2012 jedenfalls dadurch zum gegenstand der hier streitigen entscheidung geworden, dass der beklagte ihn in dem mit der klage ausdrücklich angegriffenen widerspruchsbescheid ausdrücklich in seine entscheidung einbezogen hatte. 25die klage ist jedoch unbegründet. 26der beitragsbescheid des beklagten vom 29. november 2011 in der gestalt des änderungsbescheides vom 10. januar 2012 sowie des widerspruchsbescheides vom 4. april 2012 ist rechtmäßig (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo). 27i. 28rechtsgrundlage der streitigen beitragsbescheide ist § 10 abs. 3 nr. 1 betravg i.v.m. § 6a abs. 3 des einkommensteuergesetzes – estg –. gemäß § 10 abs. 3 s. 1 betravg wird das nach maßgabe von abs. 2 der vorschrift ermittelte erforderliche gesamtbeitragsaufkommen auf die arbeitgeber nach maßgabe der nachfolgenden beträge umgelegt, soweit sie sich auf die laufenden versorgungsleistungen und die nach § 1b unverfallbaren versorgungsanwartschaften beziehen (beitragsbemessungsgrundlage). bei arbeitgebern, die - wie die klägerin - leistungen der betrieblichen altersversorgung unmittelbar zugesagt haben, ist beitragsbemessungsgrundlage gemäß § 10 abs. 3 nr. 1 betravg der teilwert der pensionsverpflichtung (§ 6a abs. 3 estg). 29gemäß § 6a abs. 3 nr. 1 estg gilt als teilwert einer pensionsverpflichtung vor beendigung des dienstverhältnisses des pensionsberechtigten der barwert der künftigen pensionsleistungen am schluss des wirtschaftsjahres abzüglich des sich auf denselben zeitpunkt ergebenden barwerts betragsmäßig gleich bleibender jahresbeträge, bei einer entgeltumwandlung im sinne von § 1 abs. 2 betravg mindestens jedoch der barwert der gemäß den vorschriften des betravg unverfallbaren künftigen pensionsleistungen am schluss des wirtschaftsjahres (s. 1). die jahresbeträge sind so zu bemessen, dass am beginn des wirtschaftsjahres, in dem das dienstverhältnis begonnen hat, ihr barwert gleich dem barwert der künftigen pensionsleistungen ist; die künftigen pensionsleistungen sind dabei mit dem betrag anzusetzen, der sich nach den verhältnissen am bilanzstichtag ergibt (s. 2). es sind die jahresbeträge zu grunde zu legen, die vom beginn des wirtschaftsjahres, in dem das dienstverhältnis begonnen hat, bis zu dem in der pensionszusage vorgesehenen zeitpunkt des eintritts des versorgungsfalls rechnungsmäßig aufzubringen sind (s. 3). erhöhungen oder verminderungen der pensionsleistungen nach dem schluss des wirtschaftsjahres, die hinsichtlich des zeitpunkts ihres wirksamwerdens oder ihres umfangs ungewiss sind, sind bei der berechnung des barwerts der künftigen pensionsleistungen und der jahresbeträge erst zu berücksichtigen, wenn sie eingetreten sind (s. 4). wird die pensionszusage erst nach dem beginn des dienstverhältnisses erteilt, so ist die zwischenzeit für die berechnung der jahresbeträge nur insoweit als wartezeit zu behandeln, als sie in der pensionszusage als solche bestimmt ist (s. 5). 30die berechnungsweise des beklagten entspricht diesen grundsätzen. insbesondere bestimmt § 6a abs. 3 s. 3 estg, dass maßgeblich allein auf die dienstzeit, also die zeit vom eintritt des arbeitnehmers in das unternehmen bis zu dem in der pensionszusage vorgesehenen eintritt des versorgungsfalls abzustellen ist. dem entspricht das von dem beklagten angewendete, von den beteiligten als „quotierter teilwert“ bezeichnete verfahren, indem es im ausgangspunkt auf einer zugrundelegung der gesamten dauer des dienstverhältnisses basiert. auch die berücksichtigung einer festen quote entspricht – entgegen der auffassung der klägerin – den grundsätzen der dargestellten normativen grundlage. das in § 6a abs. 3 estg normierte teilwertprinzip stellt nämlich ein gleichverteilungsprinzip dar. der versorgungsauftrag wird vom beginn des diensteintritts des versorgungsberechtigten arbeitnehmers bis zu dem in der pensionszusage vorgesehenen zeitpunkt des eintritts des versorgungsfalls rechnungsmäßig aufgeteilt. 31vgl. hock in: förster/cisch/karst, betriebsrentengesetz, 13. aufl., § 10, rz. 9. 32die von der klägerin präferierten berechnungsweisen sind demgegenüber mit den aus § 10 abs. 3 nr. 1 betravg i.v.m. § 6a abs. 3 estg folgenden vorgaben nicht vereinbar, weil sie nicht den gesamten zeitraum des versorgungsverhältnisses in den blick nehmen. das von der klägerin als „modifizierte quotierung“ bezeichnete verfahren der teilwertbestimmung berücksichtigt nämlich ausweislich der darstellung der klägerin (seite 12 des schriftsatzes vom 16. juli 2012) für die bestimmung des haftungsanteils des beklagten ausschließlich die seit dem 1. januar 2010 erdienten anwartschaften. gleiches gilt für die von der klägerin als „modifizierte teilwertberechnung“ bezeichnete methode, bei der ausdrücklich ein so bezeichneter „fiktiver dienstzeitbeginn zum 1. januar 2010“ zu grunde gelegt werden soll. 33die anwendung dieser verfahren kann entgegen der ansicht der klägerin nicht auf § 171d abs. 3 s. 1 sgb v gestützt werden. § 171d abs. 3 s. 1 sgb v ist nicht lex specialis für die berechnung von insolvenzsicherungsbeiträgen, da die vorschrift keine regelung über die beitragsberechnung enthält. nach ihrem wortlaut umfasst der insolvenzschutz nach dem vierten abschnitt des betravg im fall der insolvenz einer krankenkasse, bei der vor dem 1. januar 2010 das insolvenzverfahren nicht zulässig war, nur die ansprüche und anwartschaften aus versorgungszusagen, die nach dem 31. dezember 2009 entstanden sind. die norm betrifft mithin ausschließlich die zeitliche aufteilung der eintrittspflicht für ansprüche nach dem betravg, also die leistungsseite. fragen der beitragserhebung werden nach diesem wortlaut nicht geregelt. soweit in der gesetzesbegründung darüber hinaus ausgeführt ist, infolge der hieraus folgenden beschränkung der einstandspflicht des beklagten seien die beiträge der betreffenden krankenkassen zum beklagten nur nach den ab 1. januar 2010 erdienten versorgungsansprüchen und -anwartschaften zu bemessen, 34vgl. entwurf eines gesetzes zur weiterentwicklung der organisationsstrukturen in der gesetzlichen krankenversicherung, br-drs. 342/08, s. 26, 35hat dies jedenfalls keinen eingang in den gesetzeswortlaut gefunden, der die grenze jeder auslegung zieht. hieraus folgt, dass die bestimmung der beitragsbemessungsgrundlage auch für krankenkassen im sinne des § 171d abs. 3 s. 1 sgb v nach den in § 10 abs. 3 betravg geregelten maßgaben vorzunehmen ist. im übrigen ist auch der gesetzesbegründung keine festlegung hinsichtlich eines bestimmten verfahrens zur anteiligen bestimmung der beitragsbemessungsgrundlage zu entnehmen. 36ii. 37die anwendung der von der klägerin präferierten verfahren ist schließlich auch nicht unter dem gesichtspunkt einer verfassungskonformen auslegung geboten. eine solche scheidet bereits deshalb aus, weil die von der klägerin vorgeschlagenen verfahren – wie dargelegt – mit dem wortlaut von § 10 abs. 3 nr. 1 betravg i.v.m. § 6a abs. 3 estg nicht vereinbar sind, die grenzen der auslegung mithin überschritten wären. 38eine verfassungskonforme auslegung ist des weiteren aber auch deshalb nicht geboten, weil die streitgegenständliche beitragserhebung die klägerin nicht in ihren grundrechten verletzt. dabei kann offen bleiben, ob das hier angewendete verfahren der bestimmung der beitragsbemessungsgrundlage im falle der klägerin wie auch anderer krankenkassen – wie die klägerin meint – dazu führt, dass in die beitragsbemessungsgrundlage auch potentielle leistungen einfließen, für die nicht der beklagte, sondern der spitzenverband der krankenkassen einstandspflichtig ist. selbst wenn diese folge einträte, folgte hieraus ebenso wenig eine verletzung von grundrechten der klägerin wie aus der abweichenden beitragsberechnung für pensionsfonds. 391. 40ein verstoß gegen die durch art. 2 abs. 1 gg geschützte wirtschaftliche betätigungsfreiheit kommt nicht in betracht. insoweit kann offen bleiben, ob die insolvenzsicherungsabgabe als beitrag oder als sonderabgabe einzustufen ist. denn auch wenn die abgabe als sonderabgabe einzustufen sein sollte, sind die in diesem falle anzuwendenden strengeren verfassungsrechtlichen voraussetzungen erfüllt. 41die regelung des §§ 10 abs. 3 betravg dient anerkannten gemeinwohlbelangen und stellt keine unverhältnismäßige belastung der abgabenschuldner dar. dabei kommt dem gesetzgeber im bereich der wirtschafts- und sozialpolitik ein weitergestaltungsspielraum zu. soweit die klägerin mit ihren gegen die vom beklagten zur anwendung gebrachte starre quotenregelung vorgebrachten bedenken der sache nach geltend macht, die erforderlichkeit der gesetzlichen regelung dürfe nicht allein am gesamtaufwand des beklagten ausgerichtet werden, sondern müsse in größerem maße auch ihrer individuellen situation rechnung tragen, kann dem nicht gefolgt werden. die insolvenzsicherung der betrieblichen altersversorgung dient der sozialen sicherung. zweck des pflichtbeitrags ist nicht die abgeltung eines individuellen vorteils der beitragszahlenden arbeitgeber, sondern das dem arbeits- undsozialrecht zu grunde liegende soziale schutzprinzip, gegen das verfassungsrechtlich – schon im hinblick auf das sozialstaatsprinzip (art. 20 abs. 1 gg) – keine bedenken bestehen. von verfassungs wegen ist bei der ausgestaltung sozialversicherungsrechtlicher systeme keine volle äquivalenz herzustellen. der insolvenzsicherungsbeitrag muss danach weder das insolvenzrisiko des einzelnen arbeitgebers noch das durch rechtsgeschäftliche sicherungsabreden zu beeinflussende konkrete ausfallrisiko im insolvenzfall abbilden. dass die leistungen des trägers durchaus nicht immer in einem entsprechenden verhältnis zu den leistungen stehen, die die beitragspflichtigen erbringen, ist im bereich der sozialen sicherung systemimmanent. der grundsatz, dass zu beiträgen nur herangezogen werden darf, wer von bestimmten öffentlichen unternehmen vorteile zu erwarten hat, gilt für den bereich der sozialversicherung nicht. die frage der erforderlichkeit einer der sozialen sicherung dienenden beitragsregelung ist damit nicht individuell zu prüfen, sondern kann sich am erforderlichen gesamtaufwand orientieren. die abgabe führt auch im engeren sinne nicht zu einer unverhältnismäßigen belastung der betroffenen arbeitgeber, da sich der beitragssatz praktisch durchweg im promillebereich bewegt und nur auf einen sehr kleinen bruchteil der von den unternehmen aufzubringenden pensionslasten beläuft. 42vgl. zum ganzen bverfg, beschluss vom 16. juli 2012– 1 bvr 2983/10 –, nvwz 2012, 1535 ff. (juris rz. 36 ff.); bverwg, urteil vom 25. august 2010 – 8 c 40/09 –,versr 2011, 94 ff. (juris rz. 33 ff.). 432. 44es liegt auch keine gleichbehandlung von ungleichem ohne sachlichen grund vor. 45zwar mag die bestimmung der bemessungsgrundlage zum insolvenzsicherungsbeiträgen unter berücksichtigung einer starren quote im falle der klägerin je nach konkreter fallgestaltung im einzelfall möglicherweise zur folge haben können, dass die klägerin im verhältnis zu dem in ihrem konkreten fall zu sichernden ausfallrisiko stärker belastet wird als andere beitragspflichtige arbeitgeber. dies kann jedoch dahinstehen, weil selbst bei zugrundelegung der rechnerischen annahmen der klägerin kein verstoß gegen art. 3 abs. 1 gg vorläge. 46art. 3 abs. 1 gg gebietet nicht, unter allen umständen ungleiches ungleich zu behandeln. es bleibt grundsätzlich dem gesetzgeber überlassen, diejenigen sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe rechtsfolge knüpft, die er also im rechtssinn als gleich ansehen will. allerdings muss er die auswahl sachgerecht treffen. zu einer differenzierung bei ungleichen sachverhalten ist der gesetzgeber nur verpflichtet, wenn die tatsächliche ungleichheit so groß ist, dass sie bei einer am gerechtigkeitsgedanken orientierten betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf. bei der ordnung von massenerscheinungen ist der gesetzgeber berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen härten gegen den allgemeinen gleichheitssatz zu verstoßen. insbesondere im bereich der sozialpolitik kommt ihm dabei ein weiter gestaltungsspielraum zu. mit der regelung des § 10 abs. 3 betravg hat der gesetzgeber von der befugnis gebrauch gemacht, typisierungen vorzunehmen. abgesehen von der an der art der zusage bzw. des durchführungsweges anknüpfenden unterscheidung nach dem abstrakten insolvenzrisiko hat der gesetzgeber auf eine weitere differenzierung bewusst verzichtet; insbesondere wird nicht auf das konkrete insolvenzrisiko des jeweiligen arbeitgebers abgestellt. obwohl damit faktisch von einer subventionierung einzelner gruppen von arbeitgebern auszugehen ist, war der gesetzgeber nicht zu einer weiteren differenzierung verpflichtet. denn aus verfassungsrechtlicher sicht kann innerhalb der gruppe der zur abgabe herangezogenen arbeitgeber keine so große ungleichheit festgestellt werden, dass einzelne unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben dürften. die vorgenommene typisierung und der damit verbundene risikoausgleich sind von verfassungs wegen nicht zu beanstanden. die mit der typisierung einhergehende ungleichbehandlung ist auch nicht von besonderer intensität. dies ergibt sich bereits aus der geringen höhe des beitragssatzes. 47vgl. zum ganzen bverfg, urteil vom 16. juli 2012, a.a.o. (juris rz. 47 ff. u. 57); bverwg, urteil vom 25. august 2010, a.a.o. (juris rz. 38 ff.) 48eine besondere intensität der aus der ungleichbehandlung folgenden belastung kommt im falle der klägerin auch nicht mit blick auf die absolute höhe der beitragsforderung, die pro kalenderjahr jeweils einen sechsstelligen betrag ausmacht, in betracht. denn die absolute höhe der beitragsforderung beruht auf dem großen umfang der versorgungszusagen der klägerin, die ausweislich der bilanz für das jahr 2010 zum bilanzstichtag über 6.798 mitarbeiter verfügte. setzt man den – höheren – insolvenzsicherungsbeitrag für das jahr 2011 in relation zu der gesamtzahl der mitarbeiter, so ergibt sich ein betrag von lediglich 27,20 € pro jahr und mitarbeiter, womit im falle der dienstordnungsangestellten nicht nur eine zusatz-, sondern eine vollversorgung abgesichert ist. 49iii. 50schließlich ist die beitragserhebung für das kalenderjahr 2010 auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es an einer gesetzlichen grundlage für die bestimmung des stichtages fehlen würde. zwar ist der klägerin darin zuzustimmen, dass § 10 abs. 3 hs. 2 betravg nicht regelt, wie der beitrag zu bemessen ist, wenn ein im laufenden kalenderjahr neu beitragspflichtig gewordener arbeitgeber nicht über zahlen zu dem maßgeblichen stichtag des vorjahres verfügt. aus diesem fehlen einer regelung im gesetz folgt jedoch nicht die rechtswidrigkeit einer entsprechenden beitragserhebung. vielmehr liegt eine planwidrige regelungslücke vor, die im wege der auslegung zu schließen ist. eine faktische befreiung der im laufenden kalenderjahr neu in die insolvenzsicherung der betrieblichen altersversorgung eingetretenen arbeitgeber würde dem mit der beitragserhebung nach § 10 betravg vorrangig verfolgten ziel zuwiderlaufen, im sinne einer solidarischen haftung aller arbeitgeber die für die insolvenzsicherung der betrieblichen altersversorgung erforderlichen mittel aufzubringen. 51bverwg, urteil vom 28. oktober 2009 – 8 c 11/09 –. nvwz-rr 2010, 446 f. (juris rz. 34 ff.). 52steht – wie hier – nur noch der niedrigere stichtagswert des vorjahres im streit, so bedarf es auch keiner entscheidung, ob in einem solchen fall auf den wert des laufenden wirtschaftsjahres oder auf den wert des vorjahres abzustellen ist. 53vgl. bverwg, urteil vom 28. oktober 2009, a.a.o. 54iv. 55die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, diejenige über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zivilprozessordnung – zpo –. 56die berufung ist gemäß §§ 124 abs. 1, abs. 2 nr. 3, 124a abs. 1 s. 1 vwgo zuzulassen, da der rechtsstreit grundsätzliche bedeutung hat. 57 58beschluss: 59der streitwert wird gemäß § 52 abs. 1 und 3 des gerichtskostengesetzes – gkg – auf 349.598,86 euro festgesetzt. 60

12 K 5402/11

Beschluss

Tenor Der Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2011 wird aufgehoben.Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet 1Tatbestand:2Die Unternehmen des S. -X. T. , darunter die S1. B. (vormals S2. B. ), leisten auf tarifvertraglicher Grundlage Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen für ihre pensionierten Mitarbeiter. Sie sind ordentliche Mitglieder des Klägers. Der Beklagte ist gemäß § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – BetrAVG – der Träger der Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen der Arbeitgeber nach dem BetrAVG.3Mit Schreiben vom 23. Mai 1977 wandte sich der Kläger an den Beklagten und thematisierte unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Besprechung die Frage der Beitragszahlung zur Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen. In dem Schreiben wurde unter ausführlicher Begründung der dortigen Rechtsauffassung, dass keine Beitragspflicht bestehe, abschließend formuliert: „Wir würden es begrüßen, wenn Sie zunächst einmal zu den von uns vorstehend aufgeführten Fragen Stellung nehmen könnten. … Abschließend möchten wir noch einmal betonen, dass es unser Ziel ist, mit Ihnen zu einer einvernehmlichen Klärung zu gelangen.“4In Beantwortung dieses Schreibens führte der Beklagte mit Schreiben vom 10. Juni 1977 einführend aus: „Nach Prüfung der Angelegenheit sehen wir uns zur Zeit noch nicht in der Lage, eine verbindliche Entscheidung zu fällen.“ Sodann wurde um nähere Angaben zu einzelnen Fragen gebeten.5Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 24. August 1977 führte der Beklagte aus: „Wir sind mit Ihnen der Auffassung, dass nach der gegenwärtigen Regelung der hier in Rede stehenden Leistungen nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeiter des S3. T. und der einheitlichen Auffassung der Finanzverwaltung zu diesen Leistungen die Hausbrandleistungen an pensionierte Arbeitnehmer keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 BetrAVG darstellen. ... Unsere heutige Entscheidung ist ausdrücklich auf den jetzigen Stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen Regelungen beschränkt. ... Wir dürfen Sie höflich bitten, uns umgehend über eine Änderung der tarifvertraglichen Regelungen zu unterrichten.“ Abschließend heißt es im Post-Skriptum des Schreibens: „Wir dürfen Sie höflich bitten, die Mitglieder ihres Verbandes von dem Inhalt unseres heutigen Schreibens zu unterrichten. ... Um allen Missverständnissen vorzubeugen, vermerken wir noch, dass unsere heutige Stellungnahme sich nicht auf kostenlose Kohlendeputate und deren Abgeltung bezieht.“6In der Folgezeit kam es zu weiterem, diese Frage betreffendem Schriftwechsel zwischen den Beteiligten. Dabei führte der Kläger mit Schreiben vom 13. März 1978 u.a. aus, seines Erachtens sei „auch weiterhin von Ihrer Stellungnahme vom 24. August 1978 auszugehen.“7Der Beklagte führte mit an den Kläger adressiertem Schreiben vom 14. Dezember 1978 aus: „Wir kommen auf die zwischen uns bereits geführte Korrespondenz in vorbezeichneter Angelegenheit zurück und nehmen insbesondere Bezug auf unser Schreiben vom 24. August 1977 und auf Ihr Schreiben vom 13. März 1978. Wir haben die Problematik in unserem Haus erneut erörtert und grundsätzlich das Ergebnis, das wir Ihnen mit unserem vorerwähnten Schreiben mitteilten, bestätigt gefunden; zur ergänzenden Begründung möchten wir jedoch noch folgendes anzuführen: ...“8Mit Schreiben vom 19. November 1981 erklärte der Beklagte u.a., die Barabgeltung für das Kohlebezugsrecht sei betriebliche Altersversorgung. Ferner hieß es in dem Schreiben: „Für die Natural-Leistungen gilt weiterhin die Entscheidung, sie nicht in die Beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen.“9Mit Schreiben vom 15. März 1982 führte der Kläger aus, in einer Besprechung vom 12. März 1982 habe der Beklagte akzeptiert, dass die Barabgeltungen ebenso wie die Deputatkohlenbezüge nicht der Insolvenzsicherungspflicht unterlägen. Das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 sei somit gegenstandslos geworden.10Mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 24. März 1982 führte der Kläger aus: „Vereinbarungsgemäß fassen wir das Ergebnis der Besprechung vom 12. März 1982 im Hause des E. C. -J. W. in L. , an dem von Ihrer Seite die Herren F. und O. teilgenommen haben, wie folgt zusammen: Der in den Tarifverträgen des deutschen T. festgelegte Anspruch der ehemaligen Arbeiter und Tarifangestellten auf Gewährung von Hausbrandkohlen ist keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des BetrAVG. Die hierfür bisher als maßgebend angesehenen Erwägungen, wie sie in den Ausführungen Ihres Schreibens vom 14. Dezember 1978 dargelegt wurden, gelten weiterhin.“11Mit an den Kläger gerichtetem Schreiben vom 7. April 1982 führte der Beklagte aus: „Wir danken Ihnen für die zusammenfassende Darstellung der in unserem Gespräch vom 12. März 1982 erörterten Problematik. Das Ergebnis ist zutreffend wiedergegeben. Wir stellen anheim, Ihre Mitglieder entsprechend zu informieren; ggf. leiten Sie uns ein Exemplar Ihrer Mitteilung zu.“12Aus Anlass einer Antwort der Landesregierung O1. -X1. auf die Kleine Anfrage 335 des Abgeordneten S4. Q. „Kosten der Deputate bei Auslaufen des Bergbaus“ (LTDrs NRW 14/989) griff der Beklagte die Thematik wieder auf und bat in einem an die S1. B. gerichteten Schreiben vom 25. September 2006 um Auskunft, wie die Hausbrandleistungen in den bisherigen jährlichen Meldungen der Beitragsbemessungsgrundlagen berücksichtigt worden seien. In einem diesbezüglichen Telefonvermerk des Beklagten vom 4. Oktober 2006 ist festgehalten, ein Herr T1. von der S1. B. habe hierzu einen Gesprächstermin vereinbart und zur Sache vorab mitgeteilt, die S1. B. verhalte sich entsprechend des „Gentleman-Agreement“, das in der Zeit von 1975-1982 getroffen worden sei.13Mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 6. Oktober 2006 führte die S1. B. unter Bezugnahme auf ein am Vortag geführtes Gespräch aus, die rechtlichen Voraussetzungen hätten sich seit der Besprechung vom 12. März 1982 nicht geändert. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 7. April 1982 die zusammenfassende Darstellung des Gesprächsergebnisses ausdrücklich bestätigt. Es werde daher davon ausgegangen, dass es sich bei den Deputaten nicht um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung handele und somit keine Beiträge an den Beklagten zu entrichten seien.14In Beantwortung dieses Schreibens führte der Beklagte unter dem 17. November 2006 gegenüber der S1. B. aus: „Da sich die rechtlichen Voraussetzungen, die im Jahre 1982 zu der Vereinbarung zwischen dem Gesamtverband des E. T. und dem Q1. geführt haben, nicht – auch nicht durch den aktuellen Manteltarifvertrag – geändert haben, halten wir an der seinerzeit getroffenen Einigung fest. Demnach fallen Ihre Kohledeputate nicht unter den Begriff der betrieblichen Altersversorgung und damit nicht unter die gesetzliche Melde- und Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung.“15Mit Urteilen vom 16. März 2010 – 3 AZR 594/09 u.a. –, BAGE 133, 289 ff. (juris) entschied das Bundesarbeitsgericht in einem auf Bewilligung von Leistungen der Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen gerichteten Verfahren, den Beklagten treffe eine diesbezügliche Einstandspflicht.16Im Anschluss an eine Besprechung vertrat der Kläger mit an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 10. Dezember 2010 die Auffassung, Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen im Steinkohlenbergbau seien erstmals für die Beitragsbemessungsgrundlage für das Jahr 2010 zu berücksichtigen. Der Beklagte habe in der Vergangenheit mehrfach zugesichert, keine Beitragsbescheide aufgrund von Hausbrandleistungen zu erlassen. Die Schreiben des Beklagten, insbesondere jene vom 24. August 1977 an den Kläger und vom 17. November 2006 an die S1. B. , gingen über eine unverbindliche Auskunft hinaus. Vielmehr handele es sich um Zusicherungen, keine Beiträge auf Hausbrandleistungen zu erheben. Die Aussage, dass Deputate nicht der Beitragspflicht unterlägen, schließe die Aussage mit ein, dass kein entsprechender Beitragsbescheid erlassen werde. Die Zusicherungen entfalteten Bindungswirkung bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Zwar stehe nunmehr ihre Rechtswidrigkeit fest, eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit komme aus Gründen des Vertrauensschutzes jedoch nicht in Betracht.17Mit Bescheid vom 2. März 2011 erwiderte der Beklagte, entgegen der Ansicht des Klägers müsse eine Beitragserhebung auf Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen nicht nur für Zeiträume ab 2010, sondern auch für die Jahre 2004 bis 2009 erfolgen. Einer rückwirkenden Beitragserhebung stünden seine Schreiben vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und vom 17. November 2006 nicht entgegen. Diese Schreiben stellten keine Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – dar. Keinem dieser Schreiben sei eine klare, eindeutige und verbindliche Aussage, zukünftig keine Insolvenzsicherungsbeiträge hinsichtlich der Hausbrandleistungen zu erheben, zu entnehmen. Soweit in diesen Schreiben gleichwohl eine Zusicherung einer Nichterhebung von Beiträgen für Hausbrandleistungen liegen sollte, erklärte der Beklagte „hilfsweise und vorsorglich“ die Rücknahme dieser Zusicherungen. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 stehe fest, dass eine derartige Zusicherung rechtswidrig gewesen sei. Die Rücknahme dürfe auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen, da der Begünstigte auf den Bestand der Zusicherung nicht habe vertrauen dürfen und ein eventuell dennoch bestandenes Vertrauen nicht schutzwürdig sei. Es fehle an einer positiven Betätigung des Vertrauens. Jedenfalls aber überwiege das öffentliche Interesse des Beklagten und der hinter ihm stehenden Solidargemeinschaft an der Herstellung eines gesetzmäßigen Zustands gegenüber dem privaten Vertrauen, da die Insolvenzsicherungsbeiträge regelmäßig nur einen sehr geringen, im einstelligen Promillebereich liegenden Bruchteil der eigentlichen Pensionslasten ausmachten.18Gegen die Rücknahme der Zusicherung für vergangene Zeiträume legte der Kläger mit Schreiben vom 25. März 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er unter anderem aus, es sei erkennbar sein Bestreben gewesen, nicht lediglich eine abstrakte Klärung des rechtlichen Charakters der Deputate herbeizuführen, sondern eine rechtssichere Aussage über den künftigen Erlass von Beitragsbescheiden zu erlangen. Der Beklagte habe ausgeführt, bei einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse sei in jedem Fall eine neue Prüfung im Hinblick auf die Beitrags- und Insolvenzsicherungspflicht der hier in Rede stehenden Leistungen notwendig. Angesichts seiner Bindung an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung habe er damit zugleich zugesichert, bei unveränderter Rechtslage keine Beitragsbescheide zu erlassen. Aus den Beitragsbescheiden für zurückliegende Jahre folge ein schutzwürdiges Vertrauen. Zudem fehle es an einer Ermessensausübung, insbesondere an Erwägungen, weshalb die Beitragsgerechtigkeit tatsächlich berührt sei.19Mit Widerspruchsbescheid vom 28. November 2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte unter Wiederholung wesentlicher Erwägungen des Ausgangsbescheids ergänzend aus, es sei nichts ersichtlich, das ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen vermöge. So sei nicht vorgetragen, wie dem Kläger angeschlossene Mitglieder ihr Vertrauen ins Werk gesetzt hätten, indem sie im Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts Vermögensdispositionen getroffen hätten. Zudem sei es angesichts der vergleichsweise geringen Beitragshöhe möglich und zumutbar, etwaige Vermögensdispositionen rückgängig zu machen. Jedenfalls sei ein etwaiges Vertrauen angesichts des aus der rückwirkenden Einstandspflicht des Beklagten folgenden öffentlichen Interesses an einer rückwirkenden Beitragserhebung nicht schutzwürdig. Dem Gebot der Beitragsgerechtigkeit könne nur durch eine rückwirkende Rücknahme der Zusicherung entsprochen werden, da anderenfalls die Solidargemeinschaft für die Insolvenzsicherungsleistungen einstehen müsse, während der Kläger beitragsfrei bleibe.20Am 22. Dezember 2011 hat der Kläger Klage erhoben.21Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seiner Widerspruchsbegründung ergänzend vor, die Schreiben des Beklagten vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und vom 17. November 2006 seien Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG. Mit dem Wort „Entscheidung“ habe der Beklagte ausdrücklich seinen Willen zu einer rechtsverbindlichen Äußerung zum Ausdruck gebracht, während er sich in seinem vorangegangenen Schreiben vom 10. Juni 1977 zu einer solchen Entscheidung noch nicht in der Lage gesehen habe. Dies liege in der Konsequenz seines Schreibens vom 23. Mai 1977, mit dem ausdrücklich eine solche verbindliche Entscheidung erbeten worden sei. Auch die folgende Formulierung, mit der der Beklagte seine Entscheidung ausdrücklich an den seinerzeitigen Stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen Regelungen gebunden und sich bei einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse ab dem 1. Januar 1978 eine neue Prüfung vorbehalten habe, ergebe nur dann einen Sinn, wenn er selbst von einer Verbindlichkeit seiner Entscheidung ausgegangen sei. Dies werde auch durch die Nähe dieser Formulierungen zum Regelungsgehalt des § 38 Abs. 3 VwVfG belegt. Die notwendige Verknüpfung zur Beitragserhebung liege in der abschließenden Bitte, die Mitglieder zu informieren. Die in dem Schreiben enthaltenen rechtlichen Ausführungen stellten lediglich die Begründung der Zusicherung dar. Die folgenden Schreiben des Beklagten vom 14. Dezember 1978, vom 7. April 1982 und vom 17. November 2006 hätten ihren Bezugs- und Ausgangspunkt im Schreiben vom 24. August 1977. Sie enthielten zwar keine erneute Zusicherung, sondern vielmehr das Prüfergebnis, dass weiterhin entsprechend der Zusicherung vom 24. August 1977 verfahren werde. Dass der Beklagte in seinem Schreiben vom 19. November 1981 ausdrücklich auf seine bestehende „Entscheidung“ vom 24. August 1977 verwiesen habe, sei dadurch zu erklären, dass er ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11. August 1981 als Grund verstanden habe, der eine erneute Überprüfung der Beitrags- und Insolvenzsicherungspflicht von Hausbrandleistungen gerechtfertigt habe. Im Schreiben vom 17. November 2006 habe der Beklagte zwar das Wort „Einigung“ gewählt, aber deutlich gemacht, dass er die verbindlichen Entscheidungen der Vergangenheit unangetastet lassen wollte. Die Bindungswirkung der Zusicherungen sei nicht durch die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 entfallen, da diese lediglich eine Änderung der Rechtsprechung, nicht aber der Rechtslage begründeten. Die Zusicherungen seien „als rechtmäßig zu betrachten“, da Streitigkeiten über Grund und Höhe der Beitragspflicht gemäß § 10 Abs. 1 BetrAVG öffentlich-rechtlicher Natur seien, während sich das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 16. März 2010 zu einer arbeitsrechtlichen Frage geäußert habe. Ein zur Aufhebung einer rechtmäßigen Zusicherung berechtigender Tatbestand sei nicht gegeben. Das gesamte Verhalten des Klägers und seiner Mitglieder von der Information zum Inhalt der Schreiben über die Entscheidung, keine Rückstellungen zu bilden und Überlegungen über eine Umgestaltung der tarifvertraglichen Regelungen zwecks Vermeidung der Beitragspflicht zu unterlassen bis hin zu den jährlichen Selbstveranlagungen, stelle eine aktive Betätigung des Vertrauens dar, das daher schutzwürdig sei. Zudem widerspreche eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit auch den Grundsätzen der Finanzierungssystematik des § 10 Abs. 2 BetrAVG. Die Ermessensausübung berücksichtige die wechselseitigen Interessenlagen nicht hinreichend.22Der Kläger beantragt,23den Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 28. November 2011 aufzuheben.24Der Beklagte beantragt,25die Klage abzuweisen.26Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung der Begründungen der angefochtenen Bescheide ergänzend vor, eine Verletzung des Klägers in eigenen Rechten scheide bereits deshalb aus, weil er – der Beklagte – keine Zusicherung abgegeben habe. Wesentlich für die Einstufung der Schreiben sei, dass deren Wortlaut keinen Hinweis auf einen Rechtsbindungswillen hinsichtlich einer künftigen Beitragserhebung gebe. Dass der Kläger das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 in seinem Schreiben vom 15. März 1982 als gegenstandslos bezeichnet habe, stehe der Annahme entgegen, dass er dieses als ihn begünstigende Zusicherung verstanden haben könnte. Die öffentlich-rechtlich geregelte Beitragspflicht einzelner Versorgungszusagen habe sich sowohl aufgrund des Zusammenhangs zwischen seiner Beitragserhebung und seinen Leistungspflichten als auch wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an der diesbezüglichen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu orientieren, deren Änderung demgemäß die Rechtswidrigkeit der Zusicherungen bedinge. Dieser Zusammenhang sei zu Recht auch bei der Ermessensausübung berücksichtigt worden. Eine etwaige Nichtvornahme von Rückstellungen oder sonstigen Vorkehrungen sei keine positive Betätigung eines etwaigen Vertrauens in den Bestand der Zusicherungen, die aber erforderlich sei, um dessen Schutzwürdigkeit zu begründen.27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den des vorgelegten Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.28Entscheidungsgründe:29Die erfolgreiche Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig.30Gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden. Zwar stellen – wie nachstehend darzulegen sein wird – der Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 28. November 2011 keine Verwaltungsakte im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar. Der Beklagte hat jedoch gezielt den Rechtsschein des Vorliegens eines Verwaltungsaktes in der Form eines Rücknahmebescheides erweckt, indem er die streitgegenständlichen Schreiben auf die Rechtsgrundlage des § 48 Abs. 1 VwVfG gestützt und jeweils mit Rechtsbehelfsbelehrungen versehen hat. Bei dieser Sachlage gebietet nicht zuletzt Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, den von diesen rechtswidrigen Verfügungen ausgehenden Rechtsschein zu beseitigen. Der Kläger als Empfänger der nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt gesetzeswidrigen Willensäußerung des Beklagten darf infolge dieser Gesetzwidrigkeit nicht benachteiligt werden.31Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 – 8 C 21/86 –, BVerwGE 78, 3 ff. (juris Rz. 9); LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. September 2011 – L 23 SO 147/11/B –, Sozialrecht aktuell 2011, 229 ff. (juris Rz. 90); SächsOVG, Beschluss vom 17. Dezember 2010 – 2 B 260/10 –, DÖD 2011, 131 ff. (juris Rz. 17).32Die Klage ist auch begründet.33Das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Erfordernis der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erfordert, den von dem Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2011 rechtswidrig ausgehenden Rechtsschein einer rechtswirksamen Rücknahme von Zusicherungen zu beseitigen. Dieses Ergebnis kann im Entscheidungssatz nur dadurch erzielt werden, dass die – von dem Beklagten so bezeichneten – „Bescheide“ aufgehoben werden.34LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O. (juris Rz. 90); SächsOVG, a.a.O. (juris Rz. 17).35Der Beklagte zieht als Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen „Bescheide“ ausdrücklich § 48 Abs. 1 bis 4 VwVfG heran. Nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Vorschrift findet gemäß § 38 Abs. 2 VwVfG auch auf die Rücknahme von Zusicherungen Anwendung.36Im vorliegenden Fall ist die Erklärung der Rücknahme von Zusicherungen jedoch gegenstandslos, weil es an einer der Rücknahme zugänglichen Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG fehlt. Eine Zusicherung im Sinne dieser Norm ist eine von der zuständigen Behörde in schriftlicher Form erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen.37Bei einer Zusicherung muss es sich um die verbindliche Erklärung der Verwaltung handeln, dass sie unter den angegebenen Voraussetzungen einen bestimmten Verwaltungsakt erlassen oder nicht erlassen werden. Die Erklärung muss auf einen hinreichend bestimmten künftigen Verwaltungsakt bezogen sein und den Rechtsbindungswillen der Behörde, den bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Der Inhalt des Verwaltungsakts, der künftig erlassen bzw. unterlassen werden soll, muss bereits in der Zusicherung bestimmt sein. Allgemeine Ankündigungen, Auskünfte, Erklärungen, Hinweise zu Rechtsfragen, die für das künftige Verhalten der Behörde von Bedeutung sind oder sein können oder auch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts sind keine Zusicherungen. Ob eine behördliche Erklärung mit dem für eine Zusicherung erforderlichen Bindungswillen abgegeben wurde, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – zu ermitteln. Maßgebend ist danach der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen durfte.38Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 – 2 C 39/95 ‑, BVerwGE 102, 81 ff. (juris Rz. 25) und Beschluss vom 10. November 2006 – 9 B 17/06 – (juris Rz. 1); OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2009 – 13 A 2362/08 – (juris Rz. 7); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl., § 38, Rz. 7 u. 9; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 38, Rz. 12 ff., 21 ff.; Henneke in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 38, Rz. 5 ff.; Liebetanz in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 38, Rz. 8 ff.39Nach diesem Maßstab kommt eine zu Gunsten des Klägers abgegebene Zusicherung des Inhalts, dass der Beklagte zukünftig keine Beiträge zur Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen von dem Kläger erheben werde, in Bezug auf die Schreiben vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978 und vom 7. April 1982 nicht in Betracht.40Bei Würdigung des objektiven Erklärungsgehalts und der Begleitumstände der in Rede stehenden Schreiben kann unter Anlegung des Empfängerhorizonts nicht festgestellt werden, dass der Beklagte unzweifelhaft mit dem erforderlichen Willen gehandelt hat, eine bindende Erklärung des Inhalts abzugeben, künftig keine Beiträge zur Insolvenzsicherung auf Hausbrandleistungen festzusetzen. Dies folgt zunächst aus dem Wortlaut der Schreiben, der sich – worauf es hier entscheidend ankommt – in keinem Fall ausdrücklich zum Erlass bzw. Nichterlass von Beitragsbescheiden verhält. Hieran vermag auch die – von dem Kläger in den Blick gerückte – am Schluss des Schreibens erfolgte Bitte um entsprechende Information der Mitglieder nichts zu ändern, weil alle hieran anknüpfenden Überlegungen des Klägers nicht bewirken können, dass der Inhalt eines künftigen Verwaltungsakts bereits in der Zusicherung geregelt wäre. Zudem kann dem Wortlaut der streitgegenständlichen Schreiben auch der für eine Zusicherung erforderliche, unzweifelhafte Rechtsbindungswille nicht entnommen werden. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass das Schreiben vom 24. August 1977 im vierten Absatz die Formulierung „Unsere heutige Entscheidung“ enthält. Diese vermag den Rechtsbindungswillen jedoch nicht zu belegen, weil sie nicht isoliert steht, sondern der hiervon ausgehende Anschein eines verbindlichen Charakters durch den weiteren Text des Schreibens relativiert wird. Dies insbesondere durch die Formulierung im Post-Skriptum, in dem das Schreiben als „Unsere heutige Stellungnahme“ bezeichnet wird. Diese Formulierung lässt aus der Perspektive eines objektiven Empfängers nicht die Feststellung zu, dass der Absender unzweifelhaft mit Rechtsbindungswillen gehandelt hat. Das sich bereits aus seiner Stellung im Verfahren ergebende Interesse des Klägers an einer verbindlichen Klärung zugunsten seiner Mitglieder ändert hieran nichts, weil es im Wortlaut des Schreibens vom 24. August 1977 keinen Niederschlag gefunden hat. Hinzu kommt, anders als von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung dargestellt, dass in seinem Schreiben vom 23. Mai 1977 nicht das Interesse an einer einseitigen Entscheidung, sondern das Interesse an einer einvernehmlichen Einigung zum Ausdruck gebracht wurde. Eine Zusicherung stellt demgegenüber eine einseitige Entscheidung dar.41Die beschriebene Auslegung wird auch dadurch bestätigt, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 19. November 1981 ausgeführt hat, die Entscheidung, Natural-Leistungen nicht in die Beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen, gelte weiterhin. Hätte der Beklagte mit seinem Schreiben vom 24. August 1977 nach eigenem Verständnis eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG erteilt, hätte es keiner Festlegung bedurft, dass diese Entscheidung weiterhin gelten sollte. Für die Auffassung des Klägers, der Beklagte habe offenbar eine wenige Tage zuvor ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Anlass für eine erneute Überprüfung seiner – nach Auffassung des Klägers gegebenen – Zusicherung genommen, fehlt es an jeglichem konkreten Anhaltspunkt im Wortlaut des Schreibens oder in den Begleitumständen.42Gegen einen Rechtsbindungswillen des Beklagten spricht weiter, dass dieser ebenso wie der Kläger aufgrund der seinerzeit einvernehmlich geteilten Rechtsauffassung nicht von einem Bedürfnis für eine rechtsverbindliche Zusicherung zur Frage der Beitragserhebung ausgehen konnte.43Vgl. zu einer solchen Wertung HessVGH, Beschluss vom 20. August 1999 – 8 TG 3140/98 – (juris Rz. 51).44Hiermit korrespondiert, dass der Kläger als Empfänger des Schreibens dieses – ungeachtet seines Interesses an einer verbindlichen Klärung zu Gunsten seiner Mitglieder – zunächst und über einen Zeitraum mehrerer Jahrzehnte ebenfalls nicht erkennbar als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG interpretiert hatte. So hatte er es in seinem hierauf Bezug nehmenden Schreiben vom 13. März 1978 selbst als „Stellungnahme“ bezeichnet und mit Schreiben vom 24. März 1982 das Ergebnis einer Besprechung vom 12. März 1982, in dem die Frage der Beitragspflicht der Hausbrandleistungen erörtert worden war, zusammengefasst, ohne die Frage einer Zusicherung anzusprechen. Ferner hat er das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 mit seinem Schreiben vom 15. März 1982 als gegenstandslos bezeichnet hat. Diese Äußerungen schließen die Annahme, der Kläger habe die Schreiben vom 24. August 1977 und vom 19. November 1981 seinerzeit als rechtsverbindliche Zusicherungen einer Nichterhebung von Beiträgen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG verstanden, aus.45Die Schreiben vom 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und das an die S1. B. adressierte Schreiben vom 17. November 2006 stellen schon deshalb keine eigenständigen Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG dar, weil ihr Wortlaut weder einen Anhaltspunkt für eine verbindliche Entscheidung noch für einen auf eine solche Entscheidung gerichteten Rechtsbindungswillen des Beklagten bietet. Der von dem Kläger in den Blick genommene inhaltliche Zusammenhang dieser Schreiben mit dem Schreiben des Beklagten vom 24. August 1977 genügt den dargelegten Anforderungen an eine Zusicherung nicht.46Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –.

der bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28. november 2011 wird aufgehoben.der beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet 1

2die unternehmen des s. -x. t. , darunter die s1. b. (vormals s2. b. ), leisten auf tarifvertraglicher grundlage hausbrandleistungen und energiebeihilfen für ihre pensionierten mitarbeiter. sie sind ordentliche mitglieder des klägers. der beklagte ist gemäß § 14 abs. 1 des gesetzes zur verbesserung der betrieblichen altersversorgung – betravg – der träger der insolvenzsicherung für versorgungszusagen der arbeitgeber nach dem betravg.3mit schreiben vom 23. mai 1977 wandte sich der kläger an den beklagten und thematisierte unter bezugnahme auf eine vorangegangene besprechung die frage der beitragszahlung zur insolvenzsicherung für hausbrandleistungen. in dem schreiben wurde unter ausführlicher begründung der dortigen rechtsauffassung, dass keine beitragspflicht bestehe, abschließend formuliert: „wir würden es begrüßen, wenn sie zunächst einmal zu den von uns vorstehend aufgeführten fragen stellung nehmen könnten. … abschließend möchten wir noch einmal betonen, dass es unser ziel ist, mit ihnen zu einer einvernehmlichen klärung zu gelangen.“4in beantwortung dieses schreibens führte der beklagte mit schreiben vom 10. juni 1977 einführend aus: „nach prüfung der angelegenheit sehen wir uns zur zeit noch nicht in der lage, eine verbindliche entscheidung zu fällen.“ sodann wurde um nähere angaben zu einzelnen fragen gebeten.5mit an den kläger gerichtetem schreiben vom 24. august 1977 führte der beklagte aus: „wir sind mit ihnen der auffassung, dass nach der gegenwärtigen regelung der hier in rede stehenden leistungen nach dem manteltarifvertrag für die arbeiter des s3. t. und der einheitlichen auffassung der finanzverwaltung zu diesen leistungen die hausbrandleistungen an pensionierte arbeitnehmer keine leistungen der betrieblichen altersversorgung im sinne von § 1 abs. 1 betravg darstellen. ... unsere heutige entscheidung ist ausdrücklich auf den jetzigen stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen regelungen beschränkt. ... wir dürfen sie höflich bitten, uns umgehend über eine änderung der tarifvertraglichen regelungen zu unterrichten.“ abschließend heißt es im post-skriptum des schreibens: „wir dürfen sie höflich bitten, die mitglieder ihres verbandes von dem inhalt unseres heutigen schreibens zu unterrichten. ... um allen missverständnissen vorzubeugen, vermerken wir noch, dass unsere heutige stellungnahme sich nicht auf kostenlose kohlendeputate und deren abgeltung bezieht.“6in der folgezeit kam es zu weiterem, diese frage betreffendem schriftwechsel zwischen den beteiligten. dabei führte der kläger mit schreiben vom 13. märz 1978 u.a. aus, seines erachtens sei „auch weiterhin von ihrer stellungnahme vom 24. august 1978 auszugehen.“7der beklagte führte mit an den kläger adressiertem schreiben vom 14. dezember 1978 aus: „wir kommen auf die zwischen uns bereits geführte korrespondenz in vorbezeichneter angelegenheit zurück und nehmen insbesondere bezug auf unser schreiben vom 24. august 1977 und auf ihr schreiben vom 13. märz 1978. wir haben die problematik in unserem haus erneut erörtert und grundsätzlich das ergebnis, das wir ihnen mit unserem vorerwähnten schreiben mitteilten, bestätigt gefunden; zur ergänzenden begründung möchten wir jedoch noch folgendes anzuführen: ...“8mit schreiben vom 19. november 1981 erklärte der beklagte u.a., die barabgeltung für das kohlebezugsrecht sei betriebliche altersversorgung. ferner hieß es in dem schreiben: „für die natural-leistungen gilt weiterhin die entscheidung, sie nicht in die beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen.“9mit schreiben vom 15. märz 1982 führte der kläger aus, in einer besprechung vom 12. märz 1982 habe der beklagte akzeptiert, dass die barabgeltungen ebenso wie die deputatkohlenbezüge nicht der insolvenzsicherungspflicht unterlägen. das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 sei somit gegenstandslos geworden.10mit an den beklagten gerichtetem schreiben vom 24. märz 1982 führte der kläger aus: „vereinbarungsgemäß fassen wir das ergebnis der besprechung vom 12. märz 1982 im hause des e. c. -j. w. in l. , an dem von ihrer seite die herren f. und o. teilgenommen haben, wie folgt zusammen: der in den tarifverträgen des deutschen t. festgelegte anspruch der ehemaligen arbeiter und tarifangestellten auf gewährung von hausbrandkohlen ist keine leistung der betrieblichen altersversorgung im sinne des betravg. die hierfür bisher als maßgebend angesehenen erwägungen, wie sie in den ausführungen ihres schreibens vom 14. dezember 1978 dargelegt wurden, gelten weiterhin.“11mit an den kläger gerichtetem schreiben vom 7. april 1982 führte der beklagte aus: „wir danken ihnen für die zusammenfassende darstellung der in unserem gespräch vom 12. märz 1982 erörterten problematik. das ergebnis ist zutreffend wiedergegeben. wir stellen anheim, ihre mitglieder entsprechend zu informieren; ggf. leiten sie uns ein exemplar ihrer mitteilung zu.“12aus anlass einer antwort der landesregierung o1. -x1. auf die kleine anfrage 335 des abgeordneten s4. q. „kosten der deputate bei auslaufen des bergbaus“ (ltdrs nrw 14/989) griff der beklagte die thematik wieder auf und bat in einem an die s1. b. gerichteten schreiben vom 25. september 2006 um auskunft, wie die hausbrandleistungen in den bisherigen jährlichen meldungen der beitragsbemessungsgrundlagen berücksichtigt worden seien. in einem diesbezüglichen telefonvermerk des beklagten vom 4. oktober 2006 ist festgehalten, ein herr t1. von der s1. b. habe hierzu einen gesprächstermin vereinbart und zur sache vorab mitgeteilt, die s1. b. verhalte sich entsprechend des „gentleman-agreement“, das in der zeit von 1975-1982 getroffen worden sei.13mit an den beklagten gerichtetem schreiben vom 6. oktober 2006 führte die s1. b. unter bezugnahme auf ein am vortag geführtes gespräch aus, die rechtlichen voraussetzungen hätten sich seit der besprechung vom 12. märz 1982 nicht geändert. der beklagte habe mit schreiben vom 7. april 1982 die zusammenfassende darstellung des gesprächsergebnisses ausdrücklich bestätigt. es werde daher davon ausgegangen, dass es sich bei den deputaten nicht um leistungen der betrieblichen altersversorgung handele und somit keine beiträge an den beklagten zu entrichten seien.14in beantwortung dieses schreibens führte der beklagte unter dem 17. november 2006 gegenüber der s1. b. aus: „da sich die rechtlichen voraussetzungen, die im jahre 1982 zu der vereinbarung zwischen dem gesamtverband des e. t. und dem q1. geführt haben, nicht – auch nicht durch den aktuellen manteltarifvertrag – geändert haben, halten wir an der seinerzeit getroffenen einigung fest. demnach fallen ihre kohledeputate nicht unter den begriff der betrieblichen altersversorgung und damit nicht unter die gesetzliche melde- und beitragspflicht zur insolvenzsicherung.“15mit urteilen vom 16. märz 2010 – 3 azr 594/09 u.a. –, bage 133, 289 ff. (juris) entschied das bundesarbeitsgericht in einem auf bewilligung von leistungen der insolvenzsicherung für hausbrandleistungen gerichteten verfahren, den beklagten treffe eine diesbezügliche einstandspflicht.16im anschluss an eine besprechung vertrat der kläger mit an den beklagten gerichteten schreiben vom 10. dezember 2010 die auffassung, hausbrandleistungen und energiebeihilfen im steinkohlenbergbau seien erstmals für die beitragsbemessungsgrundlage für das jahr 2010 zu berücksichtigen. der beklagte habe in der vergangenheit mehrfach zugesichert, keine beitragsbescheide aufgrund von hausbrandleistungen zu erlassen. die schreiben des beklagten, insbesondere jene vom 24. august 1977 an den kläger und vom 17. november 2006 an die s1. b. , gingen über eine unverbindliche auskunft hinaus. vielmehr handele es sich um zusicherungen, keine beiträge auf hausbrandleistungen zu erheben. die aussage, dass deputate nicht der beitragspflicht unterlägen, schließe die aussage mit ein, dass kein entsprechender beitragsbescheid erlassen werde. die zusicherungen entfalteten bindungswirkung bis zu den entscheidungen des bundesarbeitsgerichts. zwar stehe nunmehr ihre rechtswidrigkeit fest, eine rücknahme mit wirkung für die vergangenheit komme aus gründen des vertrauensschutzes jedoch nicht in betracht.17mit bescheid vom 2. märz 2011 erwiderte der beklagte, entgegen der ansicht des klägers müsse eine beitragserhebung auf hausbrandleistungen und energiebeihilfen nicht nur für zeiträume ab 2010, sondern auch für die jahre 2004 bis 2009 erfolgen. einer rückwirkenden beitragserhebung stünden seine schreiben vom 24. august 1977, 14. dezember 1978, 7. april 1982 und vom 17. november 2006 nicht entgegen. diese schreiben stellten keine zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 des verwaltungsverfahrensgesetzes – vwvfg – dar. keinem dieser schreiben sei eine klare, eindeutige und verbindliche aussage, zukünftig keine insolvenzsicherungsbeiträge hinsichtlich der hausbrandleistungen zu erheben, zu entnehmen. soweit in diesen schreiben gleichwohl eine zusicherung einer nichterhebung von beiträgen für hausbrandleistungen liegen sollte, erklärte der beklagte „hilfsweise und vorsorglich“ die rücknahme dieser zusicherungen. nach dem urteil des bundesarbeitsgerichts vom 16. märz 2010 stehe fest, dass eine derartige zusicherung rechtswidrig gewesen sei. die rücknahme dürfe auch mit wirkung für die vergangenheit erfolgen, da der begünstigte auf den bestand der zusicherung nicht habe vertrauen dürfen und ein eventuell dennoch bestandenes vertrauen nicht schutzwürdig sei. es fehle an einer positiven betätigung des vertrauens. jedenfalls aber überwiege das öffentliche interesse des beklagten und der hinter ihm stehenden solidargemeinschaft an der herstellung eines gesetzmäßigen zustands gegenüber dem privaten vertrauen, da die insolvenzsicherungsbeiträge regelmäßig nur einen sehr geringen, im einstelligen promillebereich liegenden bruchteil der eigentlichen pensionslasten ausmachten.18gegen die rücknahme der zusicherung für vergangene zeiträume legte der kläger mit schreiben vom 25. märz 2011 widerspruch ein. zur begründung führte er unter anderem aus, es sei erkennbar sein bestreben gewesen, nicht lediglich eine abstrakte klärung des rechtlichen charakters der deputate herbeizuführen, sondern eine rechtssichere aussage über den künftigen erlass von beitragsbescheiden zu erlangen. der beklagte habe ausgeführt, bei einer änderung der rechtlichen verhältnisse sei in jedem fall eine neue prüfung im hinblick auf die beitrags- und insolvenzsicherungspflicht der hier in rede stehenden leistungen notwendig. angesichts seiner bindung an den grundsatz der gesetzmäßigkeit der verwaltung habe er damit zugleich zugesichert, bei unveränderter rechtslage keine beitragsbescheide zu erlassen. aus den beitragsbescheiden für zurückliegende jahre folge ein schutzwürdiges vertrauen. zudem fehle es an einer ermessensausübung, insbesondere an erwägungen, weshalb die beitragsgerechtigkeit tatsächlich berührt sei.19mit widerspruchsbescheid vom 28. november 2011 wies der beklagte den widerspruch zurück und führte unter wiederholung wesentlicher erwägungen des ausgangsbescheids ergänzend aus, es sei nichts ersichtlich, das ein schutzwürdiges vertrauen zu begründen vermöge. so sei nicht vorgetragen, wie dem kläger angeschlossene mitglieder ihr vertrauen ins werk gesetzt hätten, indem sie im vertrauen auf den bestand des verwaltungsakts vermögensdispositionen getroffen hätten. zudem sei es angesichts der vergleichsweise geringen beitragshöhe möglich und zumutbar, etwaige vermögensdispositionen rückgängig zu machen. jedenfalls sei ein etwaiges vertrauen angesichts des aus der rückwirkenden einstandspflicht des beklagten folgenden öffentlichen interesses an einer rückwirkenden beitragserhebung nicht schutzwürdig. dem gebot der beitragsgerechtigkeit könne nur durch eine rückwirkende rücknahme der zusicherung entsprochen werden, da anderenfalls die solidargemeinschaft für die insolvenzsicherungsleistungen einstehen müsse, während der kläger beitragsfrei bleibe.20am 22. dezember 2011 hat der kläger klage erhoben.21er trägt unter wiederholung und vertiefung seiner widerspruchsbegründung ergänzend vor, die schreiben des beklagten vom 24. august 1977, 14. dezember 1978, 7. april 1982 und vom 17. november 2006 seien zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg. mit dem wort „entscheidung“ habe der beklagte ausdrücklich seinen willen zu einer rechtsverbindlichen äußerung zum ausdruck gebracht, während er sich in seinem vorangegangenen schreiben vom 10. juni 1977 zu einer solchen entscheidung noch nicht in der lage gesehen habe. dies liege in der konsequenz seines schreibens vom 23. mai 1977, mit dem ausdrücklich eine solche verbindliche entscheidung erbeten worden sei. auch die folgende formulierung, mit der der beklagte seine entscheidung ausdrücklich an den seinerzeitigen stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen regelungen gebunden und sich bei einer änderung der rechtlichen verhältnisse ab dem 1. januar 1978 eine neue prüfung vorbehalten habe, ergebe nur dann einen sinn, wenn er selbst von einer verbindlichkeit seiner entscheidung ausgegangen sei. dies werde auch durch die nähe dieser formulierungen zum regelungsgehalt des § 38 abs. 3 vwvfg belegt. die notwendige verknüpfung zur beitragserhebung liege in der abschließenden bitte, die mitglieder zu informieren. die in dem schreiben enthaltenen rechtlichen ausführungen stellten lediglich die begründung der zusicherung dar. die folgenden schreiben des beklagten vom 14. dezember 1978, vom 7. april 1982 und vom 17. november 2006 hätten ihren bezugs- und ausgangspunkt im schreiben vom 24. august 1977. sie enthielten zwar keine erneute zusicherung, sondern vielmehr das prüfergebnis, dass weiterhin entsprechend der zusicherung vom 24. august 1977 verfahren werde. dass der beklagte in seinem schreiben vom 19. november 1981 ausdrücklich auf seine bestehende „entscheidung“ vom 24. august 1977 verwiesen habe, sei dadurch zu erklären, dass er ein urteil des bundesarbeitsgerichts vom 11. august 1981 als grund verstanden habe, der eine erneute überprüfung der beitrags- und insolvenzsicherungspflicht von hausbrandleistungen gerechtfertigt habe. im schreiben vom 17. november 2006 habe der beklagte zwar das wort „einigung“ gewählt, aber deutlich gemacht, dass er die verbindlichen entscheidungen der vergangenheit unangetastet lassen wollte. die bindungswirkung der zusicherungen sei nicht durch die urteile des bundesarbeitsgerichts vom 16. märz 2010 entfallen, da diese lediglich eine änderung der rechtsprechung, nicht aber der rechtslage begründeten. die zusicherungen seien „als rechtmäßig zu betrachten“, da streitigkeiten über grund und höhe der beitragspflicht gemäß § 10 abs. 1 betravg öffentlich-rechtlicher natur seien, während sich das bundesarbeitsgericht in seinen urteilen vom 16. märz 2010 zu einer arbeitsrechtlichen frage geäußert habe. ein zur aufhebung einer rechtmäßigen zusicherung berechtigender tatbestand sei nicht gegeben. das gesamte verhalten des klägers und seiner mitglieder von der information zum inhalt der schreiben über die entscheidung, keine rückstellungen zu bilden und überlegungen über eine umgestaltung der tarifvertraglichen regelungen zwecks vermeidung der beitragspflicht zu unterlassen bis hin zu den jährlichen selbstveranlagungen, stelle eine aktive betätigung des vertrauens dar, das daher schutzwürdig sei. zudem widerspreche eine rücknahme mit wirkung für die vergangenheit auch den grundsätzen der finanzierungssystematik des § 10 abs. 2 betravg. die ermessensausübung berücksichtige die wechselseitigen interessenlagen nicht hinreichend.22der kläger beantragt,23den bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt dessen widerspruchsbescheids vom 28. november 2011 aufzuheben.24der beklagte beantragt,25die klage abzuweisen.26er trägt unter wiederholung und vertiefung der begründungen der angefochtenen bescheide ergänzend vor, eine verletzung des klägers in eigenen rechten scheide bereits deshalb aus, weil er – der beklagte – keine zusicherung abgegeben habe. wesentlich für die einstufung der schreiben sei, dass deren wortlaut keinen hinweis auf einen rechtsbindungswillen hinsichtlich einer künftigen beitragserhebung gebe. dass der kläger das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 in seinem schreiben vom 15. märz 1982 als gegenstandslos bezeichnet habe, stehe der annahme entgegen, dass er dieses als ihn begünstigende zusicherung verstanden haben könnte. die öffentlich-rechtlich geregelte beitragspflicht einzelner versorgungszusagen habe sich sowohl aufgrund des zusammenhangs zwischen seiner beitragserhebung und seinen leistungspflichten als auch wegen des grundsatzes der einheitlichkeit der rechtsprechung an der diesbezüglichen arbeitsgerichtlichen rechtsprechung zu orientieren, deren änderung demgemäß die rechtswidrigkeit der zusicherungen bedinge. dieser zusammenhang sei zu recht auch bei der ermessensausübung berücksichtigt worden. eine etwaige nichtvornahme von rückstellungen oder sonstigen vorkehrungen sei keine positive betätigung eines etwaigen vertrauens in den bestand der zusicherungen, die aber erforderlich sei, um dessen schutzwürdigkeit zu begründen.27wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und den des vorgelegten verwaltungsvorgangs ergänzend bezug genommen.28

29die erfolgreiche klage ist als anfechtungsklage gemäß § 42 abs. 1 alt. 1 der verwaltungsgerichtsordnung – vwgo – zulässig.30gemäß § 42 abs. 1 alt. 1 vwgo kann durch klage die aufhebung eines verwaltungsakts begehrt werden. zwar stellen – wie nachstehend darzulegen sein wird – der bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 und dessen widerspruchsbescheid vom 28. november 2011 keine verwaltungsakte im sinne des § 35 s. 1 vwvfg dar. der beklagte hat jedoch gezielt den rechtsschein des vorliegens eines verwaltungsaktes in der form eines rücknahmebescheides erweckt, indem er die streitgegenständlichen schreiben auf die rechtsgrundlage des § 48 abs. 1 vwvfg gestützt und jeweils mit rechtsbehelfsbelehrungen versehen hat. bei dieser sachlage gebietet nicht zuletzt art. 19 abs. 4 s. 1 gg, den von diesen rechtswidrigen verfügungen ausgehenden rechtsschein zu beseitigen. der kläger als empfänger der nach ihrem objektiven erklärungsinhalt gesetzeswidrigen willensäußerung des beklagten darf infolge dieser gesetzwidrigkeit nicht benachteiligt werden.31vgl. bverwg, urteil vom 26. juni 1987 – 8 c 21/86 –, bverwge 78, 3 ff. (juris rz. 9); lsg berlin-brandenburg, beschluss vom 2. september 2011 – l 23 so 147/11/b –, sozialrecht aktuell 2011, 229 ff. (juris rz. 90); sächsovg, beschluss vom 17. dezember 2010 – 2 b 260/10 –, död 2011, 131 ff. (juris rz. 17).32die klage ist auch begründet.33das aus art. 19 abs. 4 gg folgende erfordernis der gewährleistung effektiven rechtsschutzes erfordert, den von dem bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28. november 2011 rechtswidrig ausgehenden rechtsschein einer rechtswirksamen rücknahme von zusicherungen zu beseitigen. dieses ergebnis kann im entscheidungssatz nur dadurch erzielt werden, dass die – von dem beklagten so bezeichneten – „bescheide“ aufgehoben werden.34lsg berlin-brandenburg, a.a.o. (juris rz. 90); sächsovg, a.a.o. (juris rz. 17).35der beklagte zieht als rechtsgrundlage der streitgegenständlichen „bescheide“ ausdrücklich § 48 abs. 1 bis 4 vwvfg heran. nach § 48 abs. 1 s. 1 vwvfg kann ein rechtswidriger verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit wirkung für die zukunft oder für die vergangenheit zurückgenommen werden. die vorschrift findet gemäß § 38 abs. 2 vwvfg auch auf die rücknahme von zusicherungen anwendung.36im vorliegenden fall ist die erklärung der rücknahme von zusicherungen jedoch gegenstandslos, weil es an einer der rücknahme zugänglichen zusicherung im sinne des § 38 abs. 1 s. 1 vwvfg fehlt. eine zusicherung im sinne dieser norm ist eine von der zuständigen behörde in schriftlicher form erteilte zusage, einen bestimmten verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen.37bei einer zusicherung muss es sich um die verbindliche erklärung der verwaltung handeln, dass sie unter den angegebenen voraussetzungen einen bestimmten verwaltungsakt erlassen oder nicht erlassen werden. die erklärung muss auf einen hinreichend bestimmten künftigen verwaltungsakt bezogen sein und den rechtsbindungswillen der behörde, den bestimmten verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, unzweifelhaft zum ausdruck bringen. der inhalt des verwaltungsakts, der künftig erlassen bzw. unterlassen werden soll, muss bereits in der zusicherung bestimmt sein. allgemeine ankündigungen, auskünfte, erklärungen, hinweise zu rechtsfragen, die für das künftige verhalten der behörde von bedeutung sind oder sein können oder auch hinsichtlich der rechtlichen beurteilung eines bestimmten sachverhalts sind keine zusicherungen. ob eine behördliche erklärung mit dem für eine zusicherung erforderlichen bindungswillen abgegeben wurde, ist durch auslegung nach der im öffentlichen recht entsprechend anwendbaren regel des § 133 des bürgerlichen gesetzbuches – bgb – zu ermitteln. maßgebend ist danach der erklärte wille, wie ihn der empfänger bei würdigung des objektiven erklärungswerts und der weiteren begleitumstände, insbesondere des zwecks der erklärung, verstehen durfte.38vgl. bverwg, urteil vom 26. september 1996 – 2 c 39/95 ‑, bverwge 102, 81 ff. (juris rz. 25) und beschluss vom 10. november 2006 – 9 b 17/06 – (juris rz. 1); ovg nrw, beschluss vom 7. august 2009 – 13 a 2362/08 – (juris rz. 7); kopp/ramsauer, vwvfg, 14. aufl., § 38, rz. 7 u. 9; stelkens in: stelkens/bonk/sachs, vwvfg, 7. aufl., § 38, rz. 12 ff., 21 ff.; henneke in: knack/henneke, vwvfg, 9. aufl., § 38, rz. 5 ff.; liebetanz in: obermayer, vwvfg, 3. aufl., § 38, rz. 8 ff.39nach diesem maßstab kommt eine zu gunsten des klägers abgegebene zusicherung des inhalts, dass der beklagte zukünftig keine beiträge zur insolvenzsicherung für hausbrandleistungen von dem kläger erheben werde, in bezug auf die schreiben vom 24. august 1977, 14. dezember 1978 und vom 7. april 1982 nicht in betracht.40bei würdigung des objektiven erklärungsgehalts und der begleitumstände der in rede stehenden schreiben kann unter anlegung des empfängerhorizonts nicht festgestellt werden, dass der beklagte unzweifelhaft mit dem erforderlichen willen gehandelt hat, eine bindende erklärung des inhalts abzugeben, künftig keine beiträge zur insolvenzsicherung auf hausbrandleistungen festzusetzen. dies folgt zunächst aus dem wortlaut der schreiben, der sich – worauf es hier entscheidend ankommt – in keinem fall ausdrücklich zum erlass bzw. nichterlass von beitragsbescheiden verhält. hieran vermag auch die – von dem kläger in den blick gerückte – am schluss des schreibens erfolgte bitte um entsprechende information der mitglieder nichts zu ändern, weil alle hieran anknüpfenden überlegungen des klägers nicht bewirken können, dass der inhalt eines künftigen verwaltungsakts bereits in der zusicherung geregelt wäre. zudem kann dem wortlaut der streitgegenständlichen schreiben auch der für eine zusicherung erforderliche, unzweifelhafte rechtsbindungswille nicht entnommen werden. zwar weist der kläger zu recht darauf hin, dass das schreiben vom 24. august 1977 im vierten absatz die formulierung „unsere heutige entscheidung“ enthält. diese vermag den rechtsbindungswillen jedoch nicht zu belegen, weil sie nicht isoliert steht, sondern der hiervon ausgehende anschein eines verbindlichen charakters durch den weiteren text des schreibens relativiert wird. dies insbesondere durch die formulierung im post-skriptum, in dem das schreiben als „unsere heutige stellungnahme“ bezeichnet wird. diese formulierung lässt aus der perspektive eines objektiven empfängers nicht die feststellung zu, dass der absender unzweifelhaft mit rechtsbindungswillen gehandelt hat. das sich bereits aus seiner stellung im verfahren ergebende interesse des klägers an einer verbindlichen klärung zugunsten seiner mitglieder ändert hieran nichts, weil es im wortlaut des schreibens vom 24. august 1977 keinen niederschlag gefunden hat. hinzu kommt, anders als von dem kläger in der mündlichen verhandlung dargestellt, dass in seinem schreiben vom 23. mai 1977 nicht das interesse an einer einseitigen entscheidung, sondern das interesse an einer einvernehmlichen einigung zum ausdruck gebracht wurde. eine zusicherung stellt demgegenüber eine einseitige entscheidung dar.41die beschriebene auslegung wird auch dadurch bestätigt, dass der beklagte mit seinem schreiben vom 19. november 1981 ausgeführt hat, die entscheidung, natural-leistungen nicht in die beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen, gelte weiterhin. hätte der beklagte mit seinem schreiben vom 24. august 1977 nach eigenem verständnis eine zusicherung im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg erteilt, hätte es keiner festlegung bedurft, dass diese entscheidung weiterhin gelten sollte. für die auffassung des klägers, der beklagte habe offenbar eine wenige tage zuvor ergangene entscheidung des bundesarbeitsgerichts zum anlass für eine erneute überprüfung seiner – nach auffassung des klägers gegebenen – zusicherung genommen, fehlt es an jeglichem konkreten anhaltspunkt im wortlaut des schreibens oder in den begleitumständen.42gegen einen rechtsbindungswillen des beklagten spricht weiter, dass dieser ebenso wie der kläger aufgrund der seinerzeit einvernehmlich geteilten rechtsauffassung nicht von einem bedürfnis für eine rechtsverbindliche zusicherung zur frage der beitragserhebung ausgehen konnte.43vgl. zu einer solchen wertung hessvgh, beschluss vom 20. august 1999 – 8 tg 3140/98 – (juris rz. 51).44hiermit korrespondiert, dass der kläger als empfänger des schreibens dieses – ungeachtet seines interesses an einer verbindlichen klärung zu gunsten seiner mitglieder – zunächst und über einen zeitraum mehrerer jahrzehnte ebenfalls nicht erkennbar als zusicherung im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg interpretiert hatte. so hatte er es in seinem hierauf bezug nehmenden schreiben vom 13. märz 1978 selbst als „stellungnahme“ bezeichnet und mit schreiben vom 24. märz 1982 das ergebnis einer besprechung vom 12. märz 1982, in dem die frage der beitragspflicht der hausbrandleistungen erörtert worden war, zusammengefasst, ohne die frage einer zusicherung anzusprechen. ferner hat er das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 mit seinem schreiben vom 15. märz 1982 als gegenstandslos bezeichnet hat. diese äußerungen schließen die annahme, der kläger habe die schreiben vom 24. august 1977 und vom 19. november 1981 seinerzeit als rechtsverbindliche zusicherungen einer nichterhebung von beiträgen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg verstanden, aus.45die schreiben vom 14. dezember 1978, 7. april 1982 und das an die s1. b. adressierte schreiben vom 17. november 2006 stellen schon deshalb keine eigenständigen zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg dar, weil ihr wortlaut weder einen anhaltspunkt für eine verbindliche entscheidung noch für einen auf eine solche entscheidung gerichteten rechtsbindungswillen des beklagten bietet. der von dem kläger in den blick genommene inhaltliche zusammenhang dieser schreiben mit dem schreiben des beklagten vom 24. august 1977 genügt den dargelegten anforderungen an eine zusicherung nicht.46die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, diejenige über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zivilprozessordnung – zpo –.

12 K 5403/11

Urteil

Tenor Der Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2011 wird aufgehoben.Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist als Unternehmen des S. -X. T. ordentliches Mitglied des Gesamtverbandes Steinkohle e.V. (früher: H. des E. T. ). Die Unternehmen des S. -X1. T. leisten auf tarifvertraglicher Grundlage Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen für ihre pensionierten Mitarbeiter. Der Beklagte ist gemäß § 14 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung – BetrAVG – der Träger der Insolvenzsicherung für Versorgungszusagen der Arbeitgeber nach dem BetrAVG.3Mit Schreiben vom 23. Mai 1977 wandte sich der H. des E. T. an den Beklagten und thematisierte unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Besprechung die Frage der Beitragszahlung zur Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen. In dem Schreiben wurde unter ausführlicher Begründung der dortigen Rechtsauffassung, dass keine Beitragspflicht bestehe, abschließend formuliert: „Wir würden es begrüßen, wenn Sie zunächst einmal zu den von uns vorstehend aufgeführten Fragen Stellung nehmen könnten. … Abschließend möchten wir noch einmal betonen, dass es unser Ziel ist, mit Ihnen zu einer einvernehmlichen Klärung zu gelangen.“4In Beantwortung dieses Schreibens führte der Beklagte mit Schreiben vom 10. Juni 1977 einführend aus: „Nach Prüfung der Angelegenheit sehen wir uns zur Zeit noch nicht in der Lage, eine verbindliche Entscheidung zu fällen.“ Sodann wurde um nähere Angaben zu einzelnen Fragen gebeten.5Mit an den H. des E. T. gerichtetem Schreiben vom 24. August 1977 führte der Beklagte aus: „Wir sind mit Ihnen der Auffassung, dass nach der gegenwärtigen Regelung der hier in Rede stehenden Leistungen nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeiter des S1. . -X2. . T. und der einheitlichen Auffassung der Finanzverwaltung zu diesen Leistungen die Hausbrandleistungen an pensionierte Arbeitnehmer keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 BetrAVG darstellen. ... Unsere heutige Entscheidung ist ausdrücklich auf den jetzigen Stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen Regelungen beschränkt. ... Wir dürfen Sie höflich bitten, uns umgehend über eine Änderung der tarifvertraglichen Regelungen zu unterrichten.“ Abschließend heißt es im Post-Skriptum des Schreibens: „Wir dürfen Sie höflich bitten, die Mitglieder ihres Verbandes von dem Inhalt unseres heutigen Schreibens zu unterrichten. ... Um allen Missverständnissen vorzubeugen, vermerken wir noch, dass unsere heutige Stellungnahme sich nicht auf kostenlose Kohlendeputate und deren Abgeltung bezieht.“6In der Folgezeit kam es zu weiterem, diese Frage betreffendem Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und dem H. des deutschen T. . Dabei führte Letzterer mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 13. März 1978 u.a. aus, seines Erachtens sei „auch weiterhin von Ihrer Stellungnahme vom 24. August 1978 auszugehen.“7Der Beklagte führte mit an den H. des E. T. adressiertem Schreiben vom 14. Dezember 1978 aus: „Wir kommen auf die zwischen uns bereits geführte Korrespondenz in vorbezeichneter Angelegenheit zurück und nehmen insbesondere Bezug auf unser Schreiben vom 24. August 1977 und auf Ihr Schreiben vom 13. März 1978. Wir haben die Problematik in unserem Haus erneut erörtert und grundsätzlich das Ergebnis, das wir Ihnen mit unserem vorerwähnten Schreiben mitteilten, bestätigt gefunden; zur ergänzenden Begründung möchten wir jedoch noch folgendes anzuführen: ...“8Mit Schreiben vom 19. November 1981 erklärte der Beklagte u.a., die Barabgeltung für das Kohlebezugsrecht sei betriebliche Altersversorgung. Ferner hieß es in dem Schreiben: „Für die Natural-Leistungen gilt weiterhin die Entscheidung, sie nicht in die Beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen.“9Mit Schreiben vom 15. März 1982 führte der H. des E. T. aus, in einer Besprechung vom 12. März 1982 habe der Beklagte akzeptiert, dass die Barabgeltungen ebenso wie die Deputatkohlenbezüge nicht der Insolvenzsicherungspflicht unterlägen. Das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 sei somit gegenstandslos geworden.10Mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 24. März 1982 bemerkte der H. des E. T. : „Vereinbarungsgemäß fassen wir das Ergebnis der Besprechung vom 12. März 1982 im Hause des E. C. -J. Vereins in L. , an dem von Ihrer Seite die Herren F. und O. teilgenommen haben, wie folgt zusammen: Der in den Tarifverträgen des deutschen T. festgelegte Anspruch der ehemaligen Arbeiter und Tarifangestellten auf Gewährung von Hausbrandkohlen ist keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des BetrAVG. Die hierfür bisher als maßgebend angesehenen Erwägungen, wie sie in den Ausführungen Ihres Schreibens vom 14. Dezember 1978 dargelegt wurden, gelten weiterhin.“11Mit an den H. des deutschen T. gerichtetem Schreiben vom 7. April 1982 führte der Beklagte aus: „Wir danken Ihnen für die zusammenfassende Darstellung der in unserem Gespräch vom 12. März 1982 erörterten Problematik. Das Ergebnis ist zutreffend wiedergegeben. Wir stellen anheim, Ihre Mitglieder entsprechend zu informieren; ggf. leiten Sie uns ein Exemplar Ihrer Mitteilung zu.“12Aus Anlass einer Antwort der Landesregierung Nordrhein-Westfalen auf die Kleine Anfrage 335 des Abgeordneten S2. Q. „Kosten der Deputate bei Auslaufen des Bergbaus“ (LTDrs NRW 14/989) griff der Beklagte die Thematik wieder auf und bat in einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 25. September 2006 um Auskunft, wie die Hausbrandleistungen in den bisherigen jährlichen Meldungen der Beitragsbemessungsgrundlagen berücksichtigt worden seien. In einem diesbezüglichen Telefonvermerk des Beklagten vom 4. Oktober 2006 ist festgehalten, ein Herr T1. von der Klägerin habe hierzu einen Gesprächstermin vereinbart und zur Sache vorab mitgeteilt, die Klägerin verhalte sich entsprechend des „Gentleman-Agreement“, das in der Zeit von 1975-1982 getroffen worden sei.13Mit an den Beklagten gerichtetem Schreiben vom 6. Oktober 2006 führte die Klägerin unter Bezugnahme auf ein am Vortag geführtes Gespräch aus, die rechtlichen Voraussetzungen hätten sich seit der Besprechung vom 12. März 1982 nicht geändert. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 7. April 1982 die zusammenfassende Darstellung des Gesprächsergebnisses ausdrücklich bestätigt. Es werde daher davon ausgegangen, dass es sich bei den Deputaten nicht um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung handele und somit keine Beiträge an den Beklagten zu entrichten seien.14In Beantwortung dieses Schreibens äußerte sich der Beklagte unter dem 17. November 2006 gegenüber der Klägerin wie folgt: „Da sich die rechtlichen Voraussetzungen, die im Jahre 1982 zu der Vereinbarung zwischen dem H. des E. T. und dem PSVaG geführt haben, nicht – auch nicht durch den aktuellen Manteltarifvertrag – geändert haben, halten wir an der seinerzeit getroffenen Einigung fest. Demnach fallen Ihre Kohledeputate nicht unter den Begriff der betrieblichen Altersversorgung und damit nicht unter die gesetzliche Melde- und Beitragspflicht zur Insolvenzsicherung.“15Mit Urteilen vom 16. März 2010 – 3 AZR 594/09 u.a. –, BAGE 133, 289 ff. (juris) entschied das Bundesarbeitsgericht in einem auf Bewilligung von Leistungen der Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen gerichteten Verfahren, den Beklagten treffe eine diesbezügliche Einstandspflicht.16Im Anschluss an eine Besprechung vertrat der H. T2. e.V. mit an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 10. Dezember 2010 die Auffassung, Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen im Steinkohlenbergbau seien erstmals für die Beitragsbemessungsgrundlage für das Jahr 2010 zu berücksichtigen. Der Beklagte habe in der Vergangenheit mehrfach zugesichert, keine Beitragsbescheide aufgrund von Hausbrandleistungen zu erlassen. Die Schreiben des Beklagten, insbesondere jene vom 24. August 1977 an den H. des E. T. und vom 17. November 2006 an die Klägerin, gingen über eine unverbindliche Auskunft hinaus. Vielmehr handele es sich um Zusicherungen, keine Beiträge auf Hausbrandleistungen zu erheben. Die Aussage, dass Deputate nicht der Beitragspflicht unterlägen, schließe die Aussage mit ein, dass kein entsprechender Beitragsbescheid erlassen werde. Die Zusicherungen entfalteten Bindungswirkung bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Zwar stehe nunmehr ihre Rechtswidrigkeit fest, eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit komme aus Gründen des Vertrauensschutzes jedoch nicht in Betracht.17Mit Bescheid vom 2. März 2011 erwiderte der Beklagte, entgegen der Ansicht der Klägerin müsse eine Beitragserhebung auf Hausbrandleistungen und Energiebeihilfen nicht nur für Zeiträume ab 2010, sondern auch für die Jahre 2004 bis 2009 erfolgen. Einer rückwirkenden Beitragserhebung stünden seine Schreiben vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und vom 17. November 2006 nicht entgegen. Diese Schreiben stellten keine Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – dar. Keinem dieser Schreiben sei eine klare, eindeutige und verbindliche Aussage, zukünftig keine Insolvenzsicherungsbeiträge hinsichtlich der Hausbrandleistungen zu erheben, zu entnehmen. Soweit in diesen Schreiben gleichwohl eine Zusicherung einer Nichterhebung von Beiträgen für Hausbrandleistungen liegen sollte, erklärte der Beklagte „hilfsweise und vorsorglich“ die Rücknahme dieser Zusicherungen. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 stehe fest, dass eine derartige Zusicherung rechtswidrig gewesen sei. Die Rücknahme dürfe auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen, da der Begünstigte auf den Bestand der Zusicherung nicht habe vertrauen dürfen und ein eventuell dennoch bestandenes Vertrauen nicht schutzwürdig sei. Es fehle an einer positiven Betätigung des Vertrauens. Jedenfalls aber überwiege das öffentliche Interesse des Beklagten und der hinter ihm stehenden Solidargemeinschaft an der Herstellung eines gesetzmäßigen Zustands gegenüber dem privaten Vertrauen, da die Insolvenzsicherungsbeiträge regelmäßig nur einen sehr geringen, im einstelligen Promillebereich liegenden Bruchteil der eigentlichen Pensionslasten ausmachten.18Gegen die Rücknahme der Zusicherung für vergangene Zeiträume legte die Klägerin am 30. März 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, es sei erkennbar das Bestreben des Gesamtverbands des E. T. gewesen, nicht lediglich eine abstrakte Klärung des rechtlichen Charakters der Deputate herbeizuführen, sondern eine rechtssichere Aussage über den künftigen Erlass von Beitragsbescheiden zu erlangen. Der Beklagte habe ausgeführt, bei einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse sei in jedem Fall eine neue Prüfung im Hinblick auf die Beitrags- und Insolvenzsicherungspflicht der hier in Rede stehenden Leistungen notwendig. Angesichts seiner Bindung an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung habe er damit zugleich zugesichert, bei unveränderter Rechtslage keine Beitragsbescheide zu erlassen. Aus den Beitragsbescheiden für zurückliegende Jahre folge ein schutzwürdiges Vertrauen. Zudem fehle es an einer Ermessensausübung, insbesondere an Erwägungen, weshalb die Beitragsgerechtigkeit tatsächlich berührt sei.19Mit Widerspruchsbescheid vom 28. November 2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte unter Wiederholung wesentlicher Erwägungen des Ausgangsbescheids ergänzend aus, es sei nichts ersichtlich, das ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen vermöge. So sei nicht vorgetragen, wie die Klägerin ihr Vertrauen ins Werk gesetzt habe, indem sie im Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts Vermögensdispositionen getroffen habe. Zudem sei es angesichts der vergleichsweise geringen Beitragshöhe möglich und zumutbar, etwaige Vermögensdispositionen rückgängig zu machen. Jedenfalls sei ein etwaiges Vertrauen angesichts des aus der rückwirkenden Einstandspflicht des Beklagten folgenden öffentlichen Interesses an einer rückwirkenden Beitragserhebung nicht schutzwürdig. Dem Gebot der Beitragsgerechtigkeit könne nur durch eine rückwirkende Rücknahme der Zusicherung entsprochen werden, da anderenfalls die Solidargemeinschaft für die Insolvenzsicherungsleistungen einstehen müsse, während die Klägerin beitragsfrei bleibe.20Am 22. Dezember 2011 hat die Klägerin Klage erhoben.21Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Widerspruchsbegründung ergänzend vor, die Schreiben des Beklagten vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und vom 17. November 2006 seien Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG. Mit dem Wort „Entscheidung“ habe der Beklagte ausdrücklich seinen Willen zu einer rechtsverbindlichen Äußerung zum Ausdruck gebracht, während er sich in seinem vorangegangenen Schreiben vom 10. Juni 1977 zu einer solchen Entscheidung noch nicht in der Lage gesehen habe. Dies liege in der Konsequenz des Schreibens des Gesamtverbands des E. T. vom 23. Mai 1977, mit dem dieser ausdrücklich eine solche verbindliche Entscheidung erbeten habe. Auch die folgende Formulierung, mit der der Beklagte seine Entscheidung ausdrücklich an den seinerzeitigen Stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen Regelungen gebunden und sich bei einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse ab dem 1. Januar 1978 eine neue Prüfung vorbehalten habe, ergebe nur dann einen Sinn, wenn er selbst von einer Verbindlichkeit seiner Entscheidung ausgegangen sei. Dies werde auch durch die Nähe dieser Formulierungen zum Regelungsgehalt des § 38 Abs. 3 VwVfG belegt. Die notwendige Verknüpfung zur Beitragserhebung liege in der abschließenden Bitte, die Mitglieder zu informieren. Die in dem Schreiben enthaltenen rechtlichen Ausführungen stellten lediglich die Begründung der Zusicherung dar. Da der H. des E. T. die Interessen seiner Mitglieder vertreten habe, somit offenkundig auch für diese aufgetreten sei und der Beklagte ihn mit dem Schreiben vom 24. August 1977 ausdrücklich um Unterrichtung der Verbandsmitglieder gebeten habe, sei auch sie - die Klägerin - nach der Vorstellung des Beklagten Adressatin dieses Schreibens gewesen. Die folgenden Schreiben des Beklagten vom 14. Dezember 1978, vom 7. April 1982 und vom 17. November 2006 hätten ihren Bezugs- und Ausgangspunkt im Schreiben vom 24. August 1977. Sie enthielten zwar keine erneute Zusicherung, sondern vielmehr das Prüfergebnis, dass weiterhin entsprechend der Zusicherung vom 24. August 1977 verfahren werde. Dass der Beklagte in seinem Schreiben vom 19. November 1981 ausdrücklich auf seine bestehende „Entscheidung“ vom 24. August 1977 verwiesen habe, sei dadurch zu erklären, dass er ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11. August 1981 als Grund verstanden habe, der eine erneute Überprüfung der Beitrags- und Insolvenzsicherungspflicht von Hausbrandleistungen gerechtfertigt habe. Im Schreiben vom 17. November 2006 habe der Beklagte zwar das Wort „Einigung“ gewählt, aber deutlich gemacht, dass er die verbindlichen Entscheidungen der Vergangenheit unangetastet lassen wollte. Mit ihrer - der Klägerin ‑ Wahl als Adressatin habe er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass diese verbindliche Entscheidung auch für die Vergangenheit ihr gegenüber Geltung beansprucht habe. Die Bindungswirkung der Zusicherungen sei nicht durch die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 entfallen, da diese lediglich eine Änderung der Rechtsprechung, nicht aber der Rechtslage begründeten. Die Zusicherungen seien „als rechtmäßig zu betrachten“, da Streitigkeiten über Grund und Höhe der Beitragspflicht gemäß § 10 Abs. 1 BetrAVG öffentlich-rechtlicher Natur seien, während sich das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 16. März 2010 zu einer arbeitsrechtlichen Frage geäußert habe. Ein zur Aufhebung einer rechtmäßigen Zusicherung berechtigender Tatbestand sei nicht gegeben. Das gesamte Verhalten des Gesamtverbandes T2. e.V. und seiner Mitglieder von der Information zum Inhalt der Schreiben über die Entscheidung, keine Rückstellungen zu bilden und Überlegungen über eine Umgestaltung der tarifvertraglichen Regelungen zwecks Vermeidung der Beitragspflicht zu unterlassen bis hin zu den jährlichen Selbstveranlagungen, stelle eine aktive Betätigung des Vertrauens dar, das daher schutzwürdig sei. Zudem widerspreche eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit auch den Grundsätzen der Finanzierungssystematik des § 10 Abs. 2 BetrAVG. Die Ermessensausübung berücksichtige die wechselseitigen Interessenlagen nicht hinreichend.22Die Klägerin beantragt,23den Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 28. November 2011 aufzuheben.24Der Beklagte beantragt,25die Klage abzuweisen.26Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung der Begründungen der angefochtenen Bescheide ergänzend vor, eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten scheide bereits deshalb aus, weil – er - der Beklagte keine Zusicherung abgegeben habe. Wesentlich für die Einstufung der Schreiben sei, dass deren Wortlaut keinen Hinweis auf einen Rechtsbindungswillen hinsichtlich einer künftigen Beitragserhebung gebe. Dass der H. des E. T. das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 in seinem Schreiben vom 15. März 1982 als gegenstandslos bezeichnet habe, stehe der Annahme entgegen, dass er dieses als ihn begünstigende Zusicherung verstanden haben könnte. Die öffentlich-rechtlich geregelte Beitragspflicht einzelner Versorgungszusagen habe sich sowohl aufgrund des Zusammenhangs zwischen seiner - des Beklagten - Beitragserhebung und seinen Leistungspflichten als auch wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an der diesbezüglichen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu orientieren, deren Änderung demgemäß die Rechtswidrigkeit der Zusicherungen bedinge. Dieser Zusammenhang sei zu Recht auch bei der Ermessensausübung berücksichtigt worden. Eine etwaige Nichtvornahme von Rückstellungen oder sonstigen Vorkehrungen sei keine positive Betätigung eines etwaigen Vertrauens in den Bestand der Zusicherungen, die aber erforderlich sei, um dessen Schutzwürdigkeit zu begründen.27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den des vorgelegten Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.28Entscheidungsgründe:29Die erfolgreiche Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig.30Gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt werden. Zwar stellen – wie nachstehend darzulegen sein wird – der Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 28. November 2011 keine Verwaltungsakte im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dar. Der Beklagte hat jedoch gezielt den Rechtsschein des Vorliegens eines Verwaltungsaktes in der Form eines Rücknahmebescheides erweckt, indem er die streitgegenständlichen Schreiben auf die Rechtsgrundlage des § 48 Abs. 1 VwVfG gestützt und jeweils mit Rechtsbehelfsbelehrungen versehen hat. Bei dieser Sachlage gebietet nicht zuletzt Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, den von diesen rechtswidrigen Verfügungen ausgehenden Rechtsschein zu beseitigen. Die Klägerin als Empfängerin der nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt gesetzeswidrigen Willensäußerung des Beklagten darf infolge dieser Gesetzwidrigkeit nicht benachteiligt werden.31Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 – 8 C 21/86 –, BVerwGE 78, 3 ff. (juris Rz. 9); LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. September 2011 – L 23 SO 147/11/B –, Sozialrecht aktuell 2011, 229 ff. (juris Rz. 90); SächsOVG, Beschluss vom 17. Dezember 2010 – 2 B 260/10 –, DÖD 2011, 131 ff. (juris Rz. 17).32Die Klage ist auch begründet.33Das aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Erfordernis der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes erfordert, den von dem Bescheid des Beklagten vom 2. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2011 rechtswidrig ausgehenden Rechtsschein einer rechtswirksamen Rücknahme von Zusicherungen zu beseitigen. Dieses Ergebnis kann im Entscheidungssatz nur dadurch erzielt werden, dass die – von dem Beklagten so bezeichneten – „Bescheide“ aufgehoben werden.34LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O. (juris Rz. 90); SächsOVG, a.a.O. (juris Rz. 17).35Der Beklagte zieht als Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen „Bescheide“ ausdrücklich § 48 Abs. 1 bis 4 VwVfG heran. Nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Vorschrift findet gemäß § 38 Abs. 2 VwVfG auch auf die Rücknahme von Zusicherungen Anwendung.36Im vorliegenden Fall ist die Erklärung der Rücknahme von Zusicherungen jedoch gegenstandslos, weil es an einer der Rücknahme zugänglichen Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 1 VwVfG fehlt. Eine Zusicherung im Sinne dieser Norm ist eine von der zuständigen Behörde in schriftlicher Form erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen.37Bei einer Zusicherung muss es sich um die verbindliche Erklärung der Verwaltung handeln, dass sie unter den angegebenen Voraussetzungen einen bestimmten Verwaltungsakt erlassen oder nicht erlassen werden. Die Erklärung muss auf einen hinreichend bestimmten künftigen Verwaltungsakt bezogen sein und den Rechtsbindungswillen der Behörde, den bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Der Inhalt des Verwaltungsakts, der künftig erlassen bzw. unterlassen werden soll, muss bereits in der Zusicherung bestimmt sein. Allgemeine Ankündigungen, Auskünfte, Erklärungen, Hinweise zu Rechtsfragen, die für das künftige Verhalten der Behörde von Bedeutung sind oder sein können oder auch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts sind keine Zusicherungen. Ob eine behördliche Erklärung mit dem für eine Zusicherung erforderlichen Bindungswillen abgegeben wurde, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – zu ermitteln. Maßgebend ist danach der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen durfte.38Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1996 – 2 C 39/95 ‑, BVerwGE 102, 81 ff. (juris Rz. 25) und Beschluss vom 10. November 2006 – 9 B 17/06 – (juris Rz. 1); OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2009 – 13 A 2362/08 – (juris Rz. 7); Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl., § 38, Rz. 7 u. 9; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 38, Rz. 12 ff., 21 ff.; Henneke in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 38, Rz. 5 ff.; Liebetanz in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 38, Rz. 8 ff.39Nach diesem Maßstab kommt eine zu Gunsten der Klägerin abgegebene Zusicherung des Inhalts, dass der Beklagte zukünftig keine Beiträge zur Insolvenzsicherung für Hausbrandleistungen von der Klägerin erheben werde, in Bezug auf die Schreiben vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978 und vom 7. April 1982 schon deshalb nicht in Betracht, weil eine solche Erklärung jedenfalls nicht gegenüber der Klägerin abgegeben worden ist. Diese Schreiben waren nicht an die Klägerin gerichtet, sondern an den H. des E. T. . Die Wirkung einer gegenüber der Klägerin abgegebenen rechtsverbindlichen Erklärung kann auch nicht über eine Vertretung vermittelt werden. Hierfür fehlt es bereits an der erforderlichen Vertretungsbefugnis. Denn der H. des deutschen T. vertritt die Klägerin als eines seiner ordentlichen Mitglieder lediglich als Arbeitgebervereinigung und Tarifpartei mit rechtsgeschäftlicher Wirkung; im übrigen nimmt er die satzungsgemäße Aufgabe wahr, die allgemeinen Belange seiner Mitglieder zu fördern. Dementsprechend enthalten die Schreiben vom 24. August 1977, 14. Dezember 1978 und vom 7. April 1982 auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte in dem Bewusstsein und mit dem Willen gehandelt hätte, rechtsverbindliche Erklärungen nicht – lediglich – gegenüber dem H. des deutschen T. abzugeben, sondern auch gegenüber der Klägerin. Die am Ende des Schreibens vom 24. August 1977 ausgesprochene allgemeine Bitte, die Mitglieder entsprechend von dem Inhalt des Schreibens zu informieren, spricht gerade gegen ein Bewusstsein des Beklagten, wonach er durch das Schreiben bereits eine Erklärung unmittelbar gegenüber den Mitgliedern abgegeben zu haben. In diesem Fall hätte es keiner gesonderten Bitte um deren Information bedurft.40Des Weiteren kann bei Würdigung des objektiven Erklärungsgehalts und der Begleitumstände der in Rede stehenden Schreiben unter Anlegung des Empfängerhorizonts nicht festgestellt werden, dass der Beklagte unzweifelhaft mit dem erforderlichen Willen gehandelt hat, eine bindende Erklärung des Inhalts abzugeben, künftig keine Beiträge zur Insolvenzsicherung auf Hausbrandleistungen festzusetzen. Dies folgt zunächst aus dem Wortlaut der Schreiben, der sich – worauf es hier entscheidend ankommt – in keinem Fall ausdrücklich zum Erlass bzw. Nichterlass von Beitragsbescheiden verhielt. Hieran vermag auch die – von der Klägerin in den Blick gerückte – am Schluss des Schreibens erfolgte Bitte um entsprechende Information der Mitglieder nichts zu ändern, weil alle hieran anknüpfenden Überlegungen der Klägerin nicht bewirken können, dass der Inhalt eines künftigen Verwaltungsakts bereits in der Zusicherung geregelt wäre. Zudem kann dem Wortlaut der streitgegenständlichen Schreiben auch der für eine Zusicherung erforderliche, unzweifelhafte Rechtsbindungswille nicht entnommen werden. Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass das Schreiben vom 24. August 1977 im vierten Absatz die Formulierung „Unsere heutige Entscheidung“ enthält. Diese vermag den Rechtsbindungswillen jedoch nicht zu belegen, weil sie nicht isoliert steht, sondern der hiervon ausgehende Anschein eines verbindlichen Charakters durch den weiteren Text des Schreibens relativiert wird. Dies insbesondere durch die Formulierung im Post-Skriptum, in dem das Schreiben als „Unsere heutige Stellungnahme“ bezeichnet wird. Diese Formulierung lässt aus der Perspektive eines objektiven Empfängers nicht die Feststellung zu, dass der Absender unzweifelhaft mit Rechtsbindungswillen gehandelt hat. Das sich bereits aus seiner Stellung im Verfahren ergebende Interesse des Gesamtverbands des E. T. an einer verbindlichen Klärung zugunsten seiner Mitglieder ändert hieran nichts, weil es im Wortlaut des Schreibens vom 24. August 1977 keinen Niederschlag gefunden hat. Hinzu kommt, anders als von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargestellt, dass der H. des E. T. in seinem Schreiben vom 23. Mai 1977 nicht das Interesse an einer einseitigen Entscheidung zum Ausdruck gebracht hatte, sondern das Interesse an einer einvernehmlichen Einigung. Eine Zusicherung stellt demgegenüber eine einseitige Entscheidung dar.41Die beschriebene Auslegung wird auch dadurch bestätigt, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 19. November 1981 ausgeführt hat, die Entscheidung, Natural-Leistungen nicht in die Beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen, gelte weiterhin. Hätte der Beklagte mit seinem Schreiben vom 24. August 1977 nach eigenem Verständnis eine Zusicherung im Sinne des §§ 38 Abs. 1 VwVfG erteilt, hätte es keiner Festlegung bedurft, dass diese Entscheidung weiterhin gelten sollte. Für die Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe offenbar eine wenige Tage zuvor ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Anlass für eine erneute Überprüfung seiner – nach Auffassung der Klägerin gegebenen – Zusicherung genommen, fehlt es an jeglichem konkreten Anhaltspunkt im Wortlaut des Schreibens oder in den Begleitumständen.42Gegen einen Rechtsbindungswillen des Beklagten spricht weiter, dass dieser ebenso wie der H. des deutschen T. aufgrund der seinerzeit einvernehmlich geteilten Rechtsauffassung nicht von einem Bedürfnis für eine rechtsverbindliche Zusicherung zur Frage der Beitragserhebung ausgehen konnte.43Vgl. zu einer solchen Wertung HessVGH, Beschluss vom 20. August 1999 – 8 TG 3140/98 – (juris Rz. 51).44Hiermit korrespondiert, dass der H. des E. T. als Empfänger des Schreibens dieses – ungeachtet seines Interesses an einer verbindlichen Klärung zu Gunsten seiner Mitglieder – zunächst und über einen Zeitraum mehrerer Jahrzehnte ebenfalls nicht erkennbar als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG interpretiert hatte. So hatte er es in seinem hierauf Bezug nehmenden Schreiben vom 13. März 1978 selbst als „Stellungnahme“ bezeichnet und mit Schreiben vom 24. März 1982 das Ergebnis einer Besprechung vom 12. März 1982, in dem die Frage der Beitragspflicht der Hausbrandleistungen erörtert worden war, zusammengefasst, ohne die Frage einer Zusicherung anzusprechen. Ferner hat er das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1981 mit seinem Schreiben vom 15. März 1982 als gegenstandslos bezeichnet hat. Diese Äußerungen schließen die Annahme, der H. des deutschen T. habe die Schreiben vom 24. August 1977 und vom 19. November 1981 seinerzeit als rechtsverbindliche Zusicherungen einer Nichterhebung von Beiträgen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG verstanden, aus.45Die Schreiben vom 14. Dezember 1978, 7. April 1982 und vom 17. November 2006 stellen schon deshalb keine eigenständigen Zusicherungen im Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG dar, weil ihr Wortlaut weder einen Anhaltspunkt für eine verbindliche Entscheidung noch für einen auf eine solche Entscheidung gerichteten Rechtsbindungswillen des Beklagten bietet. Der von der Klägerin in den Blick genommene inhaltliche Zusammenhang dieser Schreiben mit dem Schreiben des Beklagten vom 24. August 1977 genügt den dargelegten Anforderungen an eine Zusicherung nicht.46Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –.

der bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28. november 2011 wird aufgehoben.der beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin ist als unternehmen des s. -x. t. ordentliches mitglied des gesamtverbandes steinkohle e.v. (früher: h. des e. t. ). die unternehmen des s. -x1. t. leisten auf tarifvertraglicher grundlage hausbrandleistungen und energiebeihilfen für ihre pensionierten mitarbeiter. der beklagte ist gemäß § 14 abs. 1 des gesetzes zur verbesserung der betrieblichen altersversorgung – betravg – der träger der insolvenzsicherung für versorgungszusagen der arbeitgeber nach dem betravg.3mit schreiben vom 23. mai 1977 wandte sich der h. des e. t. an den beklagten und thematisierte unter bezugnahme auf eine vorangegangene besprechung die frage der beitragszahlung zur insolvenzsicherung für hausbrandleistungen. in dem schreiben wurde unter ausführlicher begründung der dortigen rechtsauffassung, dass keine beitragspflicht bestehe, abschließend formuliert: „wir würden es begrüßen, wenn sie zunächst einmal zu den von uns vorstehend aufgeführten fragen stellung nehmen könnten. … abschließend möchten wir noch einmal betonen, dass es unser ziel ist, mit ihnen zu einer einvernehmlichen klärung zu gelangen.“4in beantwortung dieses schreibens führte der beklagte mit schreiben vom 10. juni 1977 einführend aus: „nach prüfung der angelegenheit sehen wir uns zur zeit noch nicht in der lage, eine verbindliche entscheidung zu fällen.“ sodann wurde um nähere angaben zu einzelnen fragen gebeten.5mit an den h. des e. t. gerichtetem schreiben vom 24. august 1977 führte der beklagte aus: „wir sind mit ihnen der auffassung, dass nach der gegenwärtigen regelung der hier in rede stehenden leistungen nach dem manteltarifvertrag für die arbeiter des s1. . -x2. . t. und der einheitlichen auffassung der finanzverwaltung zu diesen leistungen die hausbrandleistungen an pensionierte arbeitnehmer keine leistungen der betrieblichen altersversorgung im sinne von § 1 abs. 1 betravg darstellen. ... unsere heutige entscheidung ist ausdrücklich auf den jetzigen stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen regelungen beschränkt. ... wir dürfen sie höflich bitten, uns umgehend über eine änderung der tarifvertraglichen regelungen zu unterrichten.“ abschließend heißt es im post-skriptum des schreibens: „wir dürfen sie höflich bitten, die mitglieder ihres verbandes von dem inhalt unseres heutigen schreibens zu unterrichten. ... um allen missverständnissen vorzubeugen, vermerken wir noch, dass unsere heutige stellungnahme sich nicht auf kostenlose kohlendeputate und deren abgeltung bezieht.“6in der folgezeit kam es zu weiterem, diese frage betreffendem schriftwechsel zwischen dem beklagten und dem h. des deutschen t. . dabei führte letzterer mit an den beklagten gerichtetem schreiben vom 13. märz 1978 u.a. aus, seines erachtens sei „auch weiterhin von ihrer stellungnahme vom 24. august 1978 auszugehen.“7der beklagte führte mit an den h. des e. t. adressiertem schreiben vom 14. dezember 1978 aus: „wir kommen auf die zwischen uns bereits geführte korrespondenz in vorbezeichneter angelegenheit zurück und nehmen insbesondere bezug auf unser schreiben vom 24. august 1977 und auf ihr schreiben vom 13. märz 1978. wir haben die problematik in unserem haus erneut erörtert und grundsätzlich das ergebnis, das wir ihnen mit unserem vorerwähnten schreiben mitteilten, bestätigt gefunden; zur ergänzenden begründung möchten wir jedoch noch folgendes anzuführen: ...“8mit schreiben vom 19. november 1981 erklärte der beklagte u.a., die barabgeltung für das kohlebezugsrecht sei betriebliche altersversorgung. ferner hieß es in dem schreiben: „für die natural-leistungen gilt weiterhin die entscheidung, sie nicht in die beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen.“9mit schreiben vom 15. märz 1982 führte der h. des e. t. aus, in einer besprechung vom 12. märz 1982 habe der beklagte akzeptiert, dass die barabgeltungen ebenso wie die deputatkohlenbezüge nicht der insolvenzsicherungspflicht unterlägen. das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 sei somit gegenstandslos geworden.10mit an den beklagten gerichtetem schreiben vom 24. märz 1982 bemerkte der h. des e. t. : „vereinbarungsgemäß fassen wir das ergebnis der besprechung vom 12. märz 1982 im hause des e. c. -j. vereins in l. , an dem von ihrer seite die herren f. und o. teilgenommen haben, wie folgt zusammen: der in den tarifverträgen des deutschen t. festgelegte anspruch der ehemaligen arbeiter und tarifangestellten auf gewährung von hausbrandkohlen ist keine leistung der betrieblichen altersversorgung im sinne des betravg. die hierfür bisher als maßgebend angesehenen erwägungen, wie sie in den ausführungen ihres schreibens vom 14. dezember 1978 dargelegt wurden, gelten weiterhin.“11mit an den h. des deutschen t. gerichtetem schreiben vom 7. april 1982 führte der beklagte aus: „wir danken ihnen für die zusammenfassende darstellung der in unserem gespräch vom 12. märz 1982 erörterten problematik. das ergebnis ist zutreffend wiedergegeben. wir stellen anheim, ihre mitglieder entsprechend zu informieren; ggf. leiten sie uns ein exemplar ihrer mitteilung zu.“12aus anlass einer antwort der landesregierung nordrhein-westfalen auf die kleine anfrage 335 des abgeordneten s2. q. „kosten der deputate bei auslaufen des bergbaus“ (ltdrs nrw 14/989) griff der beklagte die thematik wieder auf und bat in einem an die klägerin gerichteten schreiben vom 25. september 2006 um auskunft, wie die hausbrandleistungen in den bisherigen jährlichen meldungen der beitragsbemessungsgrundlagen berücksichtigt worden seien. in einem diesbezüglichen telefonvermerk des beklagten vom 4. oktober 2006 ist festgehalten, ein herr t1. von der klägerin habe hierzu einen gesprächstermin vereinbart und zur sache vorab mitgeteilt, die klägerin verhalte sich entsprechend des „gentleman-agreement“, das in der zeit von 1975-1982 getroffen worden sei.13mit an den beklagten gerichtetem schreiben vom 6. oktober 2006 führte die klägerin unter bezugnahme auf ein am vortag geführtes gespräch aus, die rechtlichen voraussetzungen hätten sich seit der besprechung vom 12. märz 1982 nicht geändert. der beklagte habe mit schreiben vom 7. april 1982 die zusammenfassende darstellung des gesprächsergebnisses ausdrücklich bestätigt. es werde daher davon ausgegangen, dass es sich bei den deputaten nicht um leistungen der betrieblichen altersversorgung handele und somit keine beiträge an den beklagten zu entrichten seien.14in beantwortung dieses schreibens äußerte sich der beklagte unter dem 17. november 2006 gegenüber der klägerin wie folgt: „da sich die rechtlichen voraussetzungen, die im jahre 1982 zu der vereinbarung zwischen dem h. des e. t. und dem psvag geführt haben, nicht – auch nicht durch den aktuellen manteltarifvertrag – geändert haben, halten wir an der seinerzeit getroffenen einigung fest. demnach fallen ihre kohledeputate nicht unter den begriff der betrieblichen altersversorgung und damit nicht unter die gesetzliche melde- und beitragspflicht zur insolvenzsicherung.“15mit urteilen vom 16. märz 2010 – 3 azr 594/09 u.a. –, bage 133, 289 ff. (juris) entschied das bundesarbeitsgericht in einem auf bewilligung von leistungen der insolvenzsicherung für hausbrandleistungen gerichteten verfahren, den beklagten treffe eine diesbezügliche einstandspflicht.16im anschluss an eine besprechung vertrat der h. t2. e.v. mit an den beklagten gerichteten schreiben vom 10. dezember 2010 die auffassung, hausbrandleistungen und energiebeihilfen im steinkohlenbergbau seien erstmals für die beitragsbemessungsgrundlage für das jahr 2010 zu berücksichtigen. der beklagte habe in der vergangenheit mehrfach zugesichert, keine beitragsbescheide aufgrund von hausbrandleistungen zu erlassen. die schreiben des beklagten, insbesondere jene vom 24. august 1977 an den h. des e. t. und vom 17. november 2006 an die klägerin, gingen über eine unverbindliche auskunft hinaus. vielmehr handele es sich um zusicherungen, keine beiträge auf hausbrandleistungen zu erheben. die aussage, dass deputate nicht der beitragspflicht unterlägen, schließe die aussage mit ein, dass kein entsprechender beitragsbescheid erlassen werde. die zusicherungen entfalteten bindungswirkung bis zu den entscheidungen des bundesarbeitsgerichts. zwar stehe nunmehr ihre rechtswidrigkeit fest, eine rücknahme mit wirkung für die vergangenheit komme aus gründen des vertrauensschutzes jedoch nicht in betracht.17mit bescheid vom 2. märz 2011 erwiderte der beklagte, entgegen der ansicht der klägerin müsse eine beitragserhebung auf hausbrandleistungen und energiebeihilfen nicht nur für zeiträume ab 2010, sondern auch für die jahre 2004 bis 2009 erfolgen. einer rückwirkenden beitragserhebung stünden seine schreiben vom 24. august 1977, 14. dezember 1978, 7. april 1982 und vom 17. november 2006 nicht entgegen. diese schreiben stellten keine zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 des verwaltungsverfahrensgesetzes – vwvfg – dar. keinem dieser schreiben sei eine klare, eindeutige und verbindliche aussage, zukünftig keine insolvenzsicherungsbeiträge hinsichtlich der hausbrandleistungen zu erheben, zu entnehmen. soweit in diesen schreiben gleichwohl eine zusicherung einer nichterhebung von beiträgen für hausbrandleistungen liegen sollte, erklärte der beklagte „hilfsweise und vorsorglich“ die rücknahme dieser zusicherungen. nach dem urteil des bundesarbeitsgerichts vom 16. märz 2010 stehe fest, dass eine derartige zusicherung rechtswidrig gewesen sei. die rücknahme dürfe auch mit wirkung für die vergangenheit erfolgen, da der begünstigte auf den bestand der zusicherung nicht habe vertrauen dürfen und ein eventuell dennoch bestandenes vertrauen nicht schutzwürdig sei. es fehle an einer positiven betätigung des vertrauens. jedenfalls aber überwiege das öffentliche interesse des beklagten und der hinter ihm stehenden solidargemeinschaft an der herstellung eines gesetzmäßigen zustands gegenüber dem privaten vertrauen, da die insolvenzsicherungsbeiträge regelmäßig nur einen sehr geringen, im einstelligen promillebereich liegenden bruchteil der eigentlichen pensionslasten ausmachten.18gegen die rücknahme der zusicherung für vergangene zeiträume legte die klägerin am 30. märz 2011 widerspruch ein. zur begründung führte sie unter anderem aus, es sei erkennbar das bestreben des gesamtverbands des e. t. gewesen, nicht lediglich eine abstrakte klärung des rechtlichen charakters der deputate herbeizuführen, sondern eine rechtssichere aussage über den künftigen erlass von beitragsbescheiden zu erlangen. der beklagte habe ausgeführt, bei einer änderung der rechtlichen verhältnisse sei in jedem fall eine neue prüfung im hinblick auf die beitrags- und insolvenzsicherungspflicht der hier in rede stehenden leistungen notwendig. angesichts seiner bindung an den grundsatz der gesetzmäßigkeit der verwaltung habe er damit zugleich zugesichert, bei unveränderter rechtslage keine beitragsbescheide zu erlassen. aus den beitragsbescheiden für zurückliegende jahre folge ein schutzwürdiges vertrauen. zudem fehle es an einer ermessensausübung, insbesondere an erwägungen, weshalb die beitragsgerechtigkeit tatsächlich berührt sei.19mit widerspruchsbescheid vom 28. november 2011 wies der beklagte den widerspruch zurück und führte unter wiederholung wesentlicher erwägungen des ausgangsbescheids ergänzend aus, es sei nichts ersichtlich, das ein schutzwürdiges vertrauen zu begründen vermöge. so sei nicht vorgetragen, wie die klägerin ihr vertrauen ins werk gesetzt habe, indem sie im vertrauen auf den bestand des verwaltungsakts vermögensdispositionen getroffen habe. zudem sei es angesichts der vergleichsweise geringen beitragshöhe möglich und zumutbar, etwaige vermögensdispositionen rückgängig zu machen. jedenfalls sei ein etwaiges vertrauen angesichts des aus der rückwirkenden einstandspflicht des beklagten folgenden öffentlichen interesses an einer rückwirkenden beitragserhebung nicht schutzwürdig. dem gebot der beitragsgerechtigkeit könne nur durch eine rückwirkende rücknahme der zusicherung entsprochen werden, da anderenfalls die solidargemeinschaft für die insolvenzsicherungsleistungen einstehen müsse, während die klägerin beitragsfrei bleibe.20am 22. dezember 2011 hat die klägerin klage erhoben.21sie trägt unter wiederholung und vertiefung ihrer widerspruchsbegründung ergänzend vor, die schreiben des beklagten vom 24. august 1977, 14. dezember 1978, 7. april 1982 und vom 17. november 2006 seien zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg. mit dem wort „entscheidung“ habe der beklagte ausdrücklich seinen willen zu einer rechtsverbindlichen äußerung zum ausdruck gebracht, während er sich in seinem vorangegangenen schreiben vom 10. juni 1977 zu einer solchen entscheidung noch nicht in der lage gesehen habe. dies liege in der konsequenz des schreibens des gesamtverbands des e. t. vom 23. mai 1977, mit dem dieser ausdrücklich eine solche verbindliche entscheidung erbeten habe. auch die folgende formulierung, mit der der beklagte seine entscheidung ausdrücklich an den seinerzeitigen stand nach den manteltarifvertraglichen und steuerlichen regelungen gebunden und sich bei einer änderung der rechtlichen verhältnisse ab dem 1. januar 1978 eine neue prüfung vorbehalten habe, ergebe nur dann einen sinn, wenn er selbst von einer verbindlichkeit seiner entscheidung ausgegangen sei. dies werde auch durch die nähe dieser formulierungen zum regelungsgehalt des § 38 abs. 3 vwvfg belegt. die notwendige verknüpfung zur beitragserhebung liege in der abschließenden bitte, die mitglieder zu informieren. die in dem schreiben enthaltenen rechtlichen ausführungen stellten lediglich die begründung der zusicherung dar. da der h. des e. t. die interessen seiner mitglieder vertreten habe, somit offenkundig auch für diese aufgetreten sei und der beklagte ihn mit dem schreiben vom 24. august 1977 ausdrücklich um unterrichtung der verbandsmitglieder gebeten habe, sei auch sie - die klägerin - nach der vorstellung des beklagten adressatin dieses schreibens gewesen. die folgenden schreiben des beklagten vom 14. dezember 1978, vom 7. april 1982 und vom 17. november 2006 hätten ihren bezugs- und ausgangspunkt im schreiben vom 24. august 1977. sie enthielten zwar keine erneute zusicherung, sondern vielmehr das prüfergebnis, dass weiterhin entsprechend der zusicherung vom 24. august 1977 verfahren werde. dass der beklagte in seinem schreiben vom 19. november 1981 ausdrücklich auf seine bestehende „entscheidung“ vom 24. august 1977 verwiesen habe, sei dadurch zu erklären, dass er ein urteil des bundesarbeitsgerichts vom 11. august 1981 als grund verstanden habe, der eine erneute überprüfung der beitrags- und insolvenzsicherungspflicht von hausbrandleistungen gerechtfertigt habe. im schreiben vom 17. november 2006 habe der beklagte zwar das wort „einigung“ gewählt, aber deutlich gemacht, dass er die verbindlichen entscheidungen der vergangenheit unangetastet lassen wollte. mit ihrer - der klägerin ‑ wahl als adressatin habe er zugleich zum ausdruck gebracht, dass diese verbindliche entscheidung auch für die vergangenheit ihr gegenüber geltung beansprucht habe. die bindungswirkung der zusicherungen sei nicht durch die urteile des bundesarbeitsgerichts vom 16. märz 2010 entfallen, da diese lediglich eine änderung der rechtsprechung, nicht aber der rechtslage begründeten. die zusicherungen seien „als rechtmäßig zu betrachten“, da streitigkeiten über grund und höhe der beitragspflicht gemäß § 10 abs. 1 betravg öffentlich-rechtlicher natur seien, während sich das bundesarbeitsgericht in seinen urteilen vom 16. märz 2010 zu einer arbeitsrechtlichen frage geäußert habe. ein zur aufhebung einer rechtmäßigen zusicherung berechtigender tatbestand sei nicht gegeben. das gesamte verhalten des gesamtverbandes t2. e.v. und seiner mitglieder von der information zum inhalt der schreiben über die entscheidung, keine rückstellungen zu bilden und überlegungen über eine umgestaltung der tarifvertraglichen regelungen zwecks vermeidung der beitragspflicht zu unterlassen bis hin zu den jährlichen selbstveranlagungen, stelle eine aktive betätigung des vertrauens dar, das daher schutzwürdig sei. zudem widerspreche eine rücknahme mit wirkung für die vergangenheit auch den grundsätzen der finanzierungssystematik des § 10 abs. 2 betravg. die ermessensausübung berücksichtige die wechselseitigen interessenlagen nicht hinreichend.22die klägerin beantragt,23den bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt dessen widerspruchsbescheids vom 28. november 2011 aufzuheben.24der beklagte beantragt,25die klage abzuweisen.26er trägt unter wiederholung und vertiefung der begründungen der angefochtenen bescheide ergänzend vor, eine verletzung der klägerin in eigenen rechten scheide bereits deshalb aus, weil – er - der beklagte keine zusicherung abgegeben habe. wesentlich für die einstufung der schreiben sei, dass deren wortlaut keinen hinweis auf einen rechtsbindungswillen hinsichtlich einer künftigen beitragserhebung gebe. dass der h. des e. t. das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 in seinem schreiben vom 15. märz 1982 als gegenstandslos bezeichnet habe, stehe der annahme entgegen, dass er dieses als ihn begünstigende zusicherung verstanden haben könnte. die öffentlich-rechtlich geregelte beitragspflicht einzelner versorgungszusagen habe sich sowohl aufgrund des zusammenhangs zwischen seiner - des beklagten - beitragserhebung und seinen leistungspflichten als auch wegen des grundsatzes der einheitlichkeit der rechtsprechung an der diesbezüglichen arbeitsgerichtlichen rechtsprechung zu orientieren, deren änderung demgemäß die rechtswidrigkeit der zusicherungen bedinge. dieser zusammenhang sei zu recht auch bei der ermessensausübung berücksichtigt worden. eine etwaige nichtvornahme von rückstellungen oder sonstigen vorkehrungen sei keine positive betätigung eines etwaigen vertrauens in den bestand der zusicherungen, die aber erforderlich sei, um dessen schutzwürdigkeit zu begründen.27wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und den des vorgelegten verwaltungsvorgangs ergänzend bezug genommen.28

29die erfolgreiche klage ist als anfechtungsklage gemäß § 42 abs. 1 alt. 1 der verwaltungsgerichtsordnung – vwgo – zulässig.30gemäß § 42 abs. 1 alt. 1 vwgo kann durch klage die aufhebung eines verwaltungsakts begehrt werden. zwar stellen – wie nachstehend darzulegen sein wird – der bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 und dessen widerspruchsbescheid vom 28. november 2011 keine verwaltungsakte im sinne des § 35 s. 1 vwvfg dar. der beklagte hat jedoch gezielt den rechtsschein des vorliegens eines verwaltungsaktes in der form eines rücknahmebescheides erweckt, indem er die streitgegenständlichen schreiben auf die rechtsgrundlage des § 48 abs. 1 vwvfg gestützt und jeweils mit rechtsbehelfsbelehrungen versehen hat. bei dieser sachlage gebietet nicht zuletzt art. 19 abs. 4 s. 1 gg, den von diesen rechtswidrigen verfügungen ausgehenden rechtsschein zu beseitigen. die klägerin als empfängerin der nach ihrem objektiven erklärungsinhalt gesetzeswidrigen willensäußerung des beklagten darf infolge dieser gesetzwidrigkeit nicht benachteiligt werden.31vgl. bverwg, urteil vom 26. juni 1987 – 8 c 21/86 –, bverwge 78, 3 ff. (juris rz. 9); lsg berlin-brandenburg, beschluss vom 2. september 2011 – l 23 so 147/11/b –, sozialrecht aktuell 2011, 229 ff. (juris rz. 90); sächsovg, beschluss vom 17. dezember 2010 – 2 b 260/10 –, död 2011, 131 ff. (juris rz. 17).32die klage ist auch begründet.33das aus art. 19 abs. 4 gg folgende erfordernis der gewährleistung effektiven rechtsschutzes erfordert, den von dem bescheid des beklagten vom 2. märz 2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28. november 2011 rechtswidrig ausgehenden rechtsschein einer rechtswirksamen rücknahme von zusicherungen zu beseitigen. dieses ergebnis kann im entscheidungssatz nur dadurch erzielt werden, dass die – von dem beklagten so bezeichneten – „bescheide“ aufgehoben werden.34lsg berlin-brandenburg, a.a.o. (juris rz. 90); sächsovg, a.a.o. (juris rz. 17).35der beklagte zieht als rechtsgrundlage der streitgegenständlichen „bescheide“ ausdrücklich § 48 abs. 1 bis 4 vwvfg heran. nach § 48 abs. 1 s. 1 vwvfg kann ein rechtswidriger verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit wirkung für die zukunft oder für die vergangenheit zurückgenommen werden. die vorschrift findet gemäß § 38 abs. 2 vwvfg auch auf die rücknahme von zusicherungen anwendung.36im vorliegenden fall ist die erklärung der rücknahme von zusicherungen jedoch gegenstandslos, weil es an einer der rücknahme zugänglichen zusicherung im sinne des § 38 abs. 1 s. 1 vwvfg fehlt. eine zusicherung im sinne dieser norm ist eine von der zuständigen behörde in schriftlicher form erteilte zusage, einen bestimmten verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen.37bei einer zusicherung muss es sich um die verbindliche erklärung der verwaltung handeln, dass sie unter den angegebenen voraussetzungen einen bestimmten verwaltungsakt erlassen oder nicht erlassen werden. die erklärung muss auf einen hinreichend bestimmten künftigen verwaltungsakt bezogen sein und den rechtsbindungswillen der behörde, den bestimmten verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, unzweifelhaft zum ausdruck bringen. der inhalt des verwaltungsakts, der künftig erlassen bzw. unterlassen werden soll, muss bereits in der zusicherung bestimmt sein. allgemeine ankündigungen, auskünfte, erklärungen, hinweise zu rechtsfragen, die für das künftige verhalten der behörde von bedeutung sind oder sein können oder auch hinsichtlich der rechtlichen beurteilung eines bestimmten sachverhalts sind keine zusicherungen. ob eine behördliche erklärung mit dem für eine zusicherung erforderlichen bindungswillen abgegeben wurde, ist durch auslegung nach der im öffentlichen recht entsprechend anwendbaren regel des § 133 des bürgerlichen gesetzbuches – bgb – zu ermitteln. maßgebend ist danach der erklärte wille, wie ihn der empfänger bei würdigung des objektiven erklärungswerts und der weiteren begleitumstände, insbesondere des zwecks der erklärung, verstehen durfte.38vgl. bverwg, urteil vom 26. september 1996 – 2 c 39/95 ‑, bverwge 102, 81 ff. (juris rz. 25) und beschluss vom 10. november 2006 – 9 b 17/06 – (juris rz. 1); ovg nrw, beschluss vom 7. august 2009 – 13 a 2362/08 – (juris rz. 7); kopp/ramsauer, vwvfg, 14. aufl., § 38, rz. 7 u. 9; stelkens in: stelkens/bonk/sachs, vwvfg, 7. aufl., § 38, rz. 12 ff., 21 ff.; henneke in: knack/henneke, vwvfg, 9. aufl., § 38, rz. 5 ff.; liebetanz in: obermayer, vwvfg, 3. aufl., § 38, rz. 8 ff.39nach diesem maßstab kommt eine zu gunsten der klägerin abgegebene zusicherung des inhalts, dass der beklagte zukünftig keine beiträge zur insolvenzsicherung für hausbrandleistungen von der klägerin erheben werde, in bezug auf die schreiben vom 24. august 1977, 14. dezember 1978 und vom 7. april 1982 schon deshalb nicht in betracht, weil eine solche erklärung jedenfalls nicht gegenüber der klägerin abgegeben worden ist. diese schreiben waren nicht an die klägerin gerichtet, sondern an den h. des e. t. . die wirkung einer gegenüber der klägerin abgegebenen rechtsverbindlichen erklärung kann auch nicht über eine vertretung vermittelt werden. hierfür fehlt es bereits an der erforderlichen vertretungsbefugnis. denn der h. des deutschen t. vertritt die klägerin als eines seiner ordentlichen mitglieder lediglich als arbeitgebervereinigung und tarifpartei mit rechtsgeschäftlicher wirkung; im übrigen nimmt er die satzungsgemäße aufgabe wahr, die allgemeinen belange seiner mitglieder zu fördern. dementsprechend enthalten die schreiben vom 24. august 1977, 14. dezember 1978 und vom 7. april 1982 auch keinen anhaltspunkt dafür, dass der beklagte in dem bewusstsein und mit dem willen gehandelt hätte, rechtsverbindliche erklärungen nicht – lediglich – gegenüber dem h. des deutschen t. abzugeben, sondern auch gegenüber der klägerin. die am ende des schreibens vom 24. august 1977 ausgesprochene allgemeine bitte, die mitglieder entsprechend von dem inhalt des schreibens zu informieren, spricht gerade gegen ein bewusstsein des beklagten, wonach er durch das schreiben bereits eine erklärung unmittelbar gegenüber den mitgliedern abgegeben zu haben. in diesem fall hätte es keiner gesonderten bitte um deren information bedurft.40des weiteren kann bei würdigung des objektiven erklärungsgehalts und der begleitumstände der in rede stehenden schreiben unter anlegung des empfängerhorizonts nicht festgestellt werden, dass der beklagte unzweifelhaft mit dem erforderlichen willen gehandelt hat, eine bindende erklärung des inhalts abzugeben, künftig keine beiträge zur insolvenzsicherung auf hausbrandleistungen festzusetzen. dies folgt zunächst aus dem wortlaut der schreiben, der sich – worauf es hier entscheidend ankommt – in keinem fall ausdrücklich zum erlass bzw. nichterlass von beitragsbescheiden verhielt. hieran vermag auch die – von der klägerin in den blick gerückte – am schluss des schreibens erfolgte bitte um entsprechende information der mitglieder nichts zu ändern, weil alle hieran anknüpfenden überlegungen der klägerin nicht bewirken können, dass der inhalt eines künftigen verwaltungsakts bereits in der zusicherung geregelt wäre. zudem kann dem wortlaut der streitgegenständlichen schreiben auch der für eine zusicherung erforderliche, unzweifelhafte rechtsbindungswille nicht entnommen werden. zwar weist die klägerin zu recht darauf hin, dass das schreiben vom 24. august 1977 im vierten absatz die formulierung „unsere heutige entscheidung“ enthält. diese vermag den rechtsbindungswillen jedoch nicht zu belegen, weil sie nicht isoliert steht, sondern der hiervon ausgehende anschein eines verbindlichen charakters durch den weiteren text des schreibens relativiert wird. dies insbesondere durch die formulierung im post-skriptum, in dem das schreiben als „unsere heutige stellungnahme“ bezeichnet wird. diese formulierung lässt aus der perspektive eines objektiven empfängers nicht die feststellung zu, dass der absender unzweifelhaft mit rechtsbindungswillen gehandelt hat. das sich bereits aus seiner stellung im verfahren ergebende interesse des gesamtverbands des e. t. an einer verbindlichen klärung zugunsten seiner mitglieder ändert hieran nichts, weil es im wortlaut des schreibens vom 24. august 1977 keinen niederschlag gefunden hat. hinzu kommt, anders als von der klägerin in der mündlichen verhandlung dargestellt, dass der h. des e. t. in seinem schreiben vom 23. mai 1977 nicht das interesse an einer einseitigen entscheidung zum ausdruck gebracht hatte, sondern das interesse an einer einvernehmlichen einigung. eine zusicherung stellt demgegenüber eine einseitige entscheidung dar.41die beschriebene auslegung wird auch dadurch bestätigt, dass der beklagte mit seinem schreiben vom 19. november 1981 ausgeführt hat, die entscheidung, natural-leistungen nicht in die beitragsbemessungsgrundlagen einzurechnen, gelte weiterhin. hätte der beklagte mit seinem schreiben vom 24. august 1977 nach eigenem verständnis eine zusicherung im sinne des §§ 38 abs. 1 vwvfg erteilt, hätte es keiner festlegung bedurft, dass diese entscheidung weiterhin gelten sollte. für die auffassung der klägerin, der beklagte habe offenbar eine wenige tage zuvor ergangene entscheidung des bundesarbeitsgerichts zum anlass für eine erneute überprüfung seiner – nach auffassung der klägerin gegebenen – zusicherung genommen, fehlt es an jeglichem konkreten anhaltspunkt im wortlaut des schreibens oder in den begleitumständen.42gegen einen rechtsbindungswillen des beklagten spricht weiter, dass dieser ebenso wie der h. des deutschen t. aufgrund der seinerzeit einvernehmlich geteilten rechtsauffassung nicht von einem bedürfnis für eine rechtsverbindliche zusicherung zur frage der beitragserhebung ausgehen konnte.43vgl. zu einer solchen wertung hessvgh, beschluss vom 20. august 1999 – 8 tg 3140/98 – (juris rz. 51).44hiermit korrespondiert, dass der h. des e. t. als empfänger des schreibens dieses – ungeachtet seines interesses an einer verbindlichen klärung zu gunsten seiner mitglieder – zunächst und über einen zeitraum mehrerer jahrzehnte ebenfalls nicht erkennbar als zusicherung im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg interpretiert hatte. so hatte er es in seinem hierauf bezug nehmenden schreiben vom 13. märz 1978 selbst als „stellungnahme“ bezeichnet und mit schreiben vom 24. märz 1982 das ergebnis einer besprechung vom 12. märz 1982, in dem die frage der beitragspflicht der hausbrandleistungen erörtert worden war, zusammengefasst, ohne die frage einer zusicherung anzusprechen. ferner hat er das schreiben des beklagten vom 19. november 1981 mit seinem schreiben vom 15. märz 1982 als gegenstandslos bezeichnet hat. diese äußerungen schließen die annahme, der h. des deutschen t. habe die schreiben vom 24. august 1977 und vom 19. november 1981 seinerzeit als rechtsverbindliche zusicherungen einer nichterhebung von beiträgen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg verstanden, aus.45die schreiben vom 14. dezember 1978, 7. april 1982 und vom 17. november 2006 stellen schon deshalb keine eigenständigen zusicherungen im sinne des § 38 abs. 1 vwvfg dar, weil ihr wortlaut weder einen anhaltspunkt für eine verbindliche entscheidung noch für einen auf eine solche entscheidung gerichteten rechtsbindungswillen des beklagten bietet. der von der klägerin in den blick genommene inhaltliche zusammenhang dieser schreiben mit dem schreiben des beklagten vom 24. august 1977 genügt den dargelegten anforderungen an eine zusicherung nicht.46die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, diejenige über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 zivilprozessordnung – zpo –.

9 K 2495/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet 1 Tatbestand: 2Der Kläger war Inhaber (unter anderem) einer befristeten Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und einer befristeten Fahrerlaubnis der Klasse DE. 3Mit Antrag vom 2. November 2011 beantragte er die Verlängerung dieser Fahrerlaubnisse. Zu diesem Zeitpunkt waren ausweislich des Führungszeugnisses für ihn im Bundeszentralregister folgende Einträge verzeichnet: 451. Urteil des Amtsgerichts O. vom 23. April 2010 – °° °. °°°°/°° ° °. °°/°° –, rechtskräftig seit dem 23. April 2013, Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 5,00 € wegen Nötigung und Körperverletzung. 62. Urteil des Amtsgerichts N. vom 20. August 2010 – °°° °. °°°/°° °° °. °°°/°° –, rechtskräftig seit dem 15. November 2011, Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen zu je 10,00 € wegen Beleidigung. 7Der Verurteilung durch das Amtsgericht O. vom 23. April 2010 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 8„Im Bus der Linie °°°, dessen Fahrer der Angeklagte war, kam es (am 2. September 2009) gegen 13:22 Uhr mit dem Zeugen X (Name ersetzt), der Fahrgast war, zu einem Wortwechsel, weil der Angeklagte den Bus plötzlich auf der Straße anhielt und Kinder wegen ihres Verkehrsverhaltens anschrie. Daraufhin verwies der Angeklagte den Zeugen des Busses. Der Zeuge kam dieser Aufforderung nach. Der weiteren Aufforderung wegzugehen, kam der Zeuge jedoch nicht nach, da dafür keine Veranlassung bestand. Es entstand eine erneute Diskussion. Diese veranlasste den Angeklagten, aus dem Bus zu springen und den Zeugen zu schubsen. Dabei sagte er, dass er ihn hauen würde, wenn er nicht endlich gehen würde. Als der Zeuge im Hinblick auf seine Drohung gerade im Begriff war, den Ort zu verlassen, schlug der Angeklagte ihm ins Gesicht.“ 9Der Verurteilung durch das Amtsgericht N. vom 20. August 2010 lag folgender Sachverhalt zugrunde: 10„Am 19. Juni 2010 gegen 9:30 Uhr beleidigte er auf der X.---------- den Polizeibeamten Y (Name ersetzt) mit den Ausdrücken: ‚Du arrogante Sau. Du deutsche Hure, du bist doch nicht zurechnungsfähig, du Reifenmörder.“ Dem war vorausgegangen, dass der Angeklagte Anstoß am Fahrverhalten des die Straße rückwärts befahrenden Zeugen genommen hatte, welches der Angeklagte für gefährlich schnell hielt.“ 11Mit Urteil des Amtsgerichts N. B. E. S. vom 5. Dezember 2011, erfolgte eine weitere rechtskräftige Verurteilung wegen übler Nachrede. Dieser Verurteilung lag folgender Sachverhalt zugrunde: 12„Der Angeklagte hat zusammen mit dem Zeugen Z (Name ersetzt) in einem Mehrfamilienhaus in der B-straße (Straßenname ersetzt) in N. B. E. S. gewohnt. In diesem Haus kam es zu einem Flohbefall und sowohl der Zeuge Z als auch der Angeklagte sind aus dem Haus bereits ausgezogen. Der Zeuge Z ist auf die K- Str. °° (Straßennahme ersetzt) gezogen. Kurz nach diesem Umzug – am 12.5.2011 – verteilte der Angeklagte in dem Haus K-Str. °° ein Schreiben folgenden Inhalts: 13‚An alle Bewohner des Hauses: Hiermit teile ich Ihnen mit, dass der Herr Z aus dem vom Keller bis zum Dach verflohten Haus B-str. °° ausgezogen ist, ohne sich um die Gefährdung durch Verschleppung nur im Geringsten zu kümmern. Er hat seinen Hausstand ungeschützt durch den verseuchten Hausflur geschleppt. Die entsprechenden Nissen können zum Beispiel unter den Schuhsohlen eingeschleppt werden. Der Herr Z ist ohne Vorkehrungen zu treffen ins Auto gestiegen (U. D1. ) und hat dann ihr Haus betreten. Seit einem Jahr versucht ein N1. Kammerjäger erfolglos, das Ungeziefer im Haus zu beseitigen. In der Wohnung des Z wurde nicht behandelt, warum auch immer. Im auch von ihm benutzten Keller vermehren sich die Viecher explosionsartig. Man kann diesem nicht mehr Herr werden, weil die Nissen fast unsichtbar sind und in alle Winkel fallen. Dies ist kein Scherz, sondern eine ernst zunehmende Warnung! Wenn Herr Z selbst offen Mitteilung gemacht hat, hat sich’s erledigt.‘“ 14Mit Schreiben vom 20. November 2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, ein medizinisch-psychologisches Gutachten vorzulegen. Mit diesem Gutachten sollte geklärt werden, ob der Kläger als Inhaber einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und einer befristeten Fahrerlaubnis der Klassen DE aufgrund seiner bisherigen strafrechtlichen Eintragungen, die Gewähr dafür bietet, dass er der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht wird. 15Das daraufhin unter dem 18. Februar 2013 erstellte Gutachten der zugelassenen Begutachtungsstelle für Fahreignung E1. °.°. beantwortete die zu begutachtende Frage negativ. Dieses Ergebnis wird im Gutachten u.a. wie folgt begründet: 16„Es fiel Herrn L. schwer, seinen Anteil an den Verstößen angemessen selbstkritisch zu schildern. Seine Äußerungen machen deutlich, dass es ihm schwerfällt, das Problematische in seinem Verhalten einzuschätzen. 17(…) 18Eine selbstkritische Auseinandersetzung mit seinem Verhalten sowie ein angemessenes Problembewusstsein kann Herr L. somit noch nicht schildern. 19Herr L. beschreibt die Sorge um das Wohlergehen Anderer als Hintergrund für sein auffälliges Verhalten. Er hält es für akzeptabel, gegen Regeln zu verstoßen, wenn er eine Gefährdung sieht. Auch wenn dabei eine verantwortungsbewusste Grundhaltung erkennbar wird, ist es Herrn L. in der Vergangenheit nicht gelungen, sich auch bei Vorliegen einer Gefährdung situationsadäquat zu verhalten. 20(…) 21Somit vermochte er noch keine Auseinandersetzung im Sinne einer kritischen Selbstreflektion und vertieften Erkenntnisauswertung zu schildern. 22Günstig zu bewerten ist, dass Herr L. inzwischen erste positive Veränderungen darstellen kann. 23(…) 24Es muss jedoch aus heutiger Sicht offen bleiben, ob er diese Veränderungen auch zukünftig beibehalten kann, weil aus den vorliegenden Angaben noch keine realistische Selbstbeobachtung und keine selbstkritische Bewertung des eigenen Verhaltens als gegeben angesehen werden kann. Eine selbstkritische Reflektion des eigenen Verhaltens bildet jedoch die Grundlage eines verantwortungsbewussten Verhaltens. Daher kann noch keine günstige Prognose gestellt werden.“ 25Mit Schreiben vom 6. März 2013 wurde der Kläger zur beabsichtigten Versagung seines Verlängerungsantrags angehört. 26Unter dem 8. März 2013 wandte sich der Kläger mit einem als „Tadel“ überschriebenen Schreiben an die Begutachtungsstelle. Er rügt seiner Ansicht nach bestehende Mängel des Gutachtens und verlangt Nachbesserung. Es sei für die Gutachter ersichtlich gewesen, dass er tatsächlich keine Straftaten begangen habe und die gegen ihn ergangenen Gerichtsurteile auf Rechtsbeugung beruhten. Zu selbstkritischer Auseinandersetzung habe er keinen Anlass, da er sich nicht falsch verhalten habe. 27Mit Ordnungsverfügung vom 5. April 2013 versagte die Beklagte die Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und der Fahrerlaubnis der Klasse DE und führte zur Begründung aus: Die strafrechtlichen Auffälligkeiten des Klägers seien mit dem besonderen Verantwortungsbewusstsein, das dem Inhaber der Fahrerlaubnisse zur Fahrgastbeförderung und der Klasse DE obliege, nicht vereinbar. Deshalb habe die Beklagte die Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet. Dieses Gutachten habe in sich schlüssig und nachvollziehbar ergeben, dass der Kläger derzeit nicht die Gewähr biete, der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht zu werden. 28Ausweislich der Postzustellungsurkunde wurde die Ordnungsverfügung dem Kläger am 10. April 2013 durch Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten unter der Anschrift „J. M. °°“ zugestellt. Bei der Anschrift „J. M. °°“ handelt es sich um die eines Campingplatzes, auf dem der Kläger wohnt. Der Campingplatz verfügt über einen Briefkasten der Campingplatzverwaltung. Einen individuellen Briefkasten mit seinem Namen hat der Kläger dort nicht. Nach Auskunft der D.------------------- H1. F. X1. , J. M. 67, F. , kann Post für die Dauercamper bei der Campingplatzaufsicht abgegeben und dort dann von den Dauercampern abgeholt werden. 29Am 17. April 2013 erschien der Kläger bei der Beklagten, um sich nach dem Stand seines Verwaltungsverfahrens zu erkundigen. Er erklärte, keine Ordnungsverfügung erhalten zu haben. Ihm wurde daraufhin ein weiteres Exemplar der Ordnungsverfügung ausgedruckt, das das Datum 17.04.2013 trägt und nicht unterschrieben ist. 30Der Kläger hat unter Beifügung des am 17. April 2013 ausgehändigten Exemplars der Ordnungsverfügung Klage erhoben. Die Klageschrift wurde dem Nachtbriefkasten des Gerichts am Morgen des 21. Mai 2013 (Dienstag nach Pfingsten) entnommen. Zur Klagebegründung macht der Kläger geltend: Die Beklagte habe nicht, wie im Straßenverkehrsgesetz verlangt, „Tatsachen“ geprüft, die seine Ungeeignetheit beweisen könnten, sondern sich allein auf rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen berufen. Diese Verurteilungen seien falsch. Er habe jeweils in Notwehr oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt. 31Der Kläger beantragt, 32die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 5. April 2013 zu verpflichten, ihm die beantragte Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und der Fahrerlaubnis der Klasse DE zu erteilen. 33Die Beklagte beantragt, 34die Klage abzuweisen. 35Sie verweist auf die Begründung der Ordnungsverfügung und den Verwaltungsvorgang. 36Entscheidungsgründe: 37Die Klage hat keinen Erfolg. 38Sie ist bereits unzulässig. 39Der Kläger hat die Klagefrist versäumt. 40Nach § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 VwGO, § 110 Justizgesetz NRW (JustG NRW) muss die Verpflichtungsklage innerhalb eines Monats, nachdem die Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts dem Antragsteller bekannt gegeben worden ist, erhoben werden. Die Bekanntgabe ist vorliegend durch Zustellung gemäß § 41 Abs. 5 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land NRW (VwVfG NRW) nach § 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG NRW) 41durch die Post mittels Zustellungsurkunde erfolgt. Die Beklagte hat der Post den Zustellungsauftrag, das zuzustellende Dokument – hier den ablehnenden Bescheid – in einem verschlossenen Umschlag und einen vorbereiteten Vordruck einer Zustellungsurkunde übergeben (vgl. § 3 Abs. 1 LZG NRW). Da die Zustellung in der Wohnung, einem Campingwagen, nicht möglich war und es keinen zugehörigen Briefkasten oder eine zugehörige ähnliche Vorrichtung gibt, in die der Bescheid hätte eingelegt werden können, ist die ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides nicht belegt. 42Die Zustellungsurkunde bekundet einen Vorgang in fehlerhafter Weise, da er sich so nicht ereignet haben kann. Eine ordnungsgemäße Zustellung ist damit aber auch nicht ausgeschlossen, da nach Auskunft der Campingplatzaufsicht die Post der Dauercamper bei ihr abgegeben und seitens der Dauercamper abgeholt wird, so dass eine Zustellung nach § 3 Abs. 2 LZG NRW i.V.m. § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in Form einer Zustellung in einer Gemeinschaftseinrichtung an deren Leiter oder einem dazu ermächtigten Vertreter vorliegt. 43Obgleich die Zustellungsurkunde diesen Zustellvorgang nicht belegt, wäre die Zustellung dann ordnungsgemäß erfolgt, weshalb die Klagefrist bereits seit Übergabe des Schriftstücks am 10. April 2013 laufen würde und bereits am Freitag, den 10. Mai 2013 abgelaufen wäre. 44Der Frage der genauen Zustellungsabläufe braucht die Kammer aber nicht weiter nachzugehen, da ungeachtet einer ordnungsgemäßen Zustellung am 10. April 2013 jedenfalls seit dem 17. April 2013 die Klagefrist lief und deshalb die Klageerhebung am 21. Mai 2013 verfristet war. 45Ein – unterstellter – Zustellungsmangel am 10. Mai 2013 wäre nämlich nach § 41 Abs. 5 VwVfG NRW, § 8 LZG NRW jedenfalls am 17. April 2103 geheilt worden, als dem Kläger durch die Fahrerlaubnisbehörde eine Zweitschrift des Ablehnungsbescheids ausgehändigt wurde. 46Nach § 8 LZG NRW gilt, wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder der Zugang unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften erfolgt ist, ein Schriftstück als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Dabei ist der Zugang einer Kopie, Ab- oder Zweitschrift ausreichend. Der Zweck der Bekanntgabe ist nämlich erreicht, wenn dem Adressaten eine zuverlässige Kenntnis des Inhalts des Bescheids verschafft wird. Diese Kenntnis vermittelt auch eine Fotokopie oder Zweitschrift, wenn sie das Original nach Inhalt und Fassung vollständig wiedergibt. 47Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – 8 C 43/95 –, juris Rn 29 = BVerwGE 104, 301. 48Das ist hier der Fall. Die dem Kläger am 17. April 2013 ausgehändigte Zweitschrift entspricht mit Ausnahme des Datums der ausweislich der in den Beiakten enthaltenen Verfügung der Beklagten unter dem 5. April 2013 abgesandten Fassung des Ablehnungsbescheids. 49Dass die Zweitschrift das Datum vom 17. und nicht – wie das Original – vom 5. April 2013 trägt, ist unerheblich. Ein in der Zweitschrift vom Original abweichendes Datum ist jedenfalls in dem Fall irrelevant, in dem dem Adressaten bei Erhalt der Zweitschrift dieser Umstand bekannt oder ohne weiteres erkennbar ist. Bliebe dem Betroffenen dieser Umstand unbekannt, liefe er Gefahr, in einer Klageschrift den Originalbescheid nicht hinreichend benennen und damit innerhalb der Rechtsmittelfrist den Gegenstand des Klagebegehrens nicht hinreichend bezeichnen zu können, was nach § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehen würde. Ist dem Kläger aber ein Abweichen der Abschrift vom Original im Datum bekannt, besteht insoweit Klarheit. 50Vorliegend war dem Kläger bei seiner Vorsprache bei der Beklagten am 17. April 2013 mitgeteilt worden, dass sein Antrag bereits mit Ordnungsverfügung vom 5. April 2013 abgelehnt worden war. Es war ihm daher bekannt, jedenfalls aber war es für ihn ohne weiteres erkennbar, dass das Datum 17. April 2013 auf der Zweitschrift nicht dem Datum der an ihn versandten Ordnungsverfügung vom 5. April 2013 entsprach. 51Der Zugang dieser Zweitschrift genügte ferner dann nicht, wenn er ohne Bekanntgabewillen der Beklagten erfolgte. 52Vgl. zum Bekanntgabewillen BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – 8 C 43/95 –, juris Rn 29 = BVerwGE 104, 301. 53Die Fahrerlaubnisbehörde der Beklagten hatte bei der Aushändigung jedoch Bekanntgabewillen. Dieser wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die übergebene Zweitschrift nicht unterschrieben ist. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, bisher keine Ordnungsverfügung erhalten zu haben, druckte der Sachbearbeiter ein weiteres Exemplar des Ablehnungsbescheids aus und übergab es, gerade um den Kläger von dessen Inhalt in Kenntnis zu setzen. 54Gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 ZPO, §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch endete die damit am 17. April 2013 beginnende Klagefrist am Freitag, den 17. Mai 2013. Die Klage wurde vom Kläger ausweislich des Stempels der Botenmeisterei des Gerichts erst in der Zeit von Samstag, den 18. Mai 2013, 0.00 Uhr, bis 21. Mai 2013, 6.30 Uhr in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen. 55Die Klage ist außerdem unbegründet. Die Ablehnung der beantragten Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und der Fahrerlaubnis der Klasse DE ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Er hat keinen Anspruch auf die beantragte Verlängerung. 56Ein Anspruch auf Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und auf Verlängerung der Fahrerlaubnis der Klasse DE besteht nur dann, wenn keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Inhaber nicht die Gewähr dafür bietet, dass er der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht wird (§ 48 Abs. 5 Nr. 3 Fahrerlaubnisverordnung – FeV – bzw. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 4 FeV). 57Im Fall des Klägers liegt mit der Vorlage des medizinisch-psychologischen Gutachtens vom 18. Februar 2013 eine solche Tatsache vor. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass der Kläger aufgrund seiner bisherigen strafrechtlichen Eintragungen nicht die Gewähr dafür bietet, dass er der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht wird. 58Darauf, ob das medizinisch-psychologische Gutachten (woran die Kammer keinen Zweifel hat) zu Recht angeordnet worden ist, kommt es nicht an, weil der Kläger der Anordnung der Beklagten gefolgt ist. Die Berechtigung der Prüfungsanordnung ist nur rechtserheblich, wenn der Betroffene die Prüfung verweigert hat und gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 59vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Dezember 1960 – 7 C 43.59 = BVerwGE 11, 274 (275) und vom 28. November 1969 – 7 C 18.69 = BVerwGE 34, 248 (250), 60die Bedeutung dieser Weigerung als Kennzeichen der Ungeeignetheit des Kraftfahrers zu beurteilen ist. Hat sich jedoch der Kraftfahrer der angeordneten Prüfung gestellt, so hat sich dadurch die Anordnung in einer Weise erledigt, dass von einer seitens der Behörde rechtswidrig erlangten Prüfungsleistung nicht mehr gesprochen werden kann. Zudem schafft das Ergebnis der durchgeführten Prüfung eine neue Tatsache, die selbstständige Bedeutung hat. Sie nicht zu verwerten widerspräche dem Interesse der Allgemeinheit, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben, und – im Falle der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung und der Klasse DE – dem Interesse der Fahrgäste, nicht einem Fahrer ausgesetzt zu sein, der die besondere Eignung zum Transport von Fahrgästen nicht aufweist. 61Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 1982 – 7 C 69/81 –, BVerwGE 65, 157 = juris Rn 20 und Beschluss vom 19. März 1996 – 11 B 14/96 – juris Rn 3. 62Die Kammer hat auch keinen Anlass, die Frage, ob der Kläger der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht wird, weiter aufzuklären. Das Gutachten ist überzeugend. Es ist nachvollziehbar und in sich schlüssig. Der Überzeugungskraft des Gutachtens steht nicht entgegen, dass es die drei strafrechtlichen Verurteilungen zugrunde legt, die der Kläger für falsch hält. Sämtliche Urteile sind rechtskräftig. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Verurteilungen zu zweifeln. Mit den Einwänden des Klägers, er habe in Notwehr bzw. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt, haben sich die Strafgerichte jeweils auseinander gesetzt. Dass der Kläger seine Einwände auch nach der Verurteilung aufrecht erhält, zieht die rechtliche Würdigung der Strafgerichte nicht in Zweifel. Seine im Schreiben vom 8. März 2013 vorgebrachten Einwände, insbesondere, dass er zu kritischer Auseinandersetzung keinen Anlass habe, weil er jeweils im Recht gewesen sei, stehen der Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens nicht entgegen. Im Gegenteil stützen seine Ausführungen die Feststellung des Gutachtens, dass der Kläger die den Verurteilungen jeweils zugrunde liegenden Vorfälle nicht selbstkritisch betrachtet, und daher nicht ausgeschlossen ist, dass es erneut zu ähnlichen Vorfällen kommen wird. 63Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 64Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrags abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von110 % des jeweils zu vollstreckenden betrags leistet 1

2der kläger war inhaber (unter anderem) einer befristeten fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und einer befristeten fahrerlaubnis der klasse de. 3mit antrag vom 2. november 2011 beantragte er die verlängerung dieser fahrerlaubnisse. zu diesem zeitpunkt waren ausweislich des führungszeugnisses für ihn im bundeszentralregister folgende einträge verzeichnet: 451. urteil des amtsgerichts o. vom 23. april 2010 – °° °. °°°°/°° ° °. °°/°° –, rechtskräftig seit dem 23. april 2013, geldstrafe in höhe von 30 tagessätzen zu je 5,00 € wegen nötigung und körperverletzung. 62. urteil des amtsgerichts n. vom 20. august 2010 – °°° °. °°°/°° °° °. °°°/°° –, rechtskräftig seit dem 15. november 2011, geldstrafe in höhe von 40 tagessätzen zu je 10,00 € wegen beleidigung. 7der verurteilung durch das amtsgericht o. vom 23. april 2010 lag folgender sachverhalt zugrunde: 8„im bus der linie °°°, dessen fahrer der angeklagte war, kam es (am 2. september 2009) gegen 13:22 uhr mit dem zeugen x (name ersetzt), der fahrgast war, zu einem wortwechsel, weil der angeklagte den bus plötzlich auf der straße anhielt und kinder wegen ihres verkehrsverhaltens anschrie. daraufhin verwies der angeklagte den zeugen des busses. der zeuge kam dieser aufforderung nach. der weiteren aufforderung wegzugehen, kam der zeuge jedoch nicht nach, da dafür keine veranlassung bestand. es entstand eine erneute diskussion. diese veranlasste den angeklagten, aus dem bus zu springen und den zeugen zu schubsen. dabei sagte er, dass er ihn hauen würde, wenn er nicht endlich gehen würde. als der zeuge im hinblick auf seine drohung gerade im begriff war, den ort zu verlassen, schlug der angeklagte ihm ins gesicht.“ 9der verurteilung durch das amtsgericht n. vom 20. august 2010 lag folgender sachverhalt zugrunde: 10„am 19. juni 2010 gegen 9:30 uhr beleidigte er auf der x.---------- den polizeibeamten y (name ersetzt) mit den ausdrücken: ‚du arrogante sau. du deutsche hure, du bist doch nicht zurechnungsfähig, du reifenmörder.“ dem war vorausgegangen, dass der angeklagte anstoß am fahrverhalten des die straße rückwärts befahrenden zeugen genommen hatte, welches der angeklagte für gefährlich schnell hielt.“ 11mit urteil des amtsgerichts n. b. e. s. vom 5. dezember 2011, erfolgte eine weitere rechtskräftige verurteilung wegen übler nachrede. dieser verurteilung lag folgender sachverhalt zugrunde: 12„der angeklagte hat zusammen mit dem zeugen z (name ersetzt) in einem mehrfamilienhaus in der b-straße (straßenname ersetzt) in n. b. e. s. gewohnt. in diesem haus kam es zu einem flohbefall und sowohl der zeuge z als auch der angeklagte sind aus dem haus bereits ausgezogen. der zeuge z ist auf die k- str. °° (straßennahme ersetzt) gezogen. kurz nach diesem umzug – am 12.5.2011 – verteilte der angeklagte in dem haus k-str. °° ein schreiben folgenden inhalts: 13‚an alle bewohner des hauses: hiermit teile ich ihnen mit, dass der herr z aus dem vom keller bis zum dach verflohten haus b-str. °° ausgezogen ist, ohne sich um die gefährdung durch verschleppung nur im geringsten zu kümmern. er hat seinen hausstand ungeschützt durch den verseuchten hausflur geschleppt. die entsprechenden nissen können zum beispiel unter den schuhsohlen eingeschleppt werden. der herr z ist ohne vorkehrungen zu treffen ins auto gestiegen (u. d1. ) und hat dann ihr haus betreten. seit einem jahr versucht ein n1. kammerjäger erfolglos, das ungeziefer im haus zu beseitigen. in der wohnung des z wurde nicht behandelt, warum auch immer. im auch von ihm benutzten keller vermehren sich die viecher explosionsartig. man kann diesem nicht mehr herr werden, weil die nissen fast unsichtbar sind und in alle winkel fallen. dies ist kein scherz, sondern eine ernst zunehmende warnung! wenn herr z selbst offen mitteilung gemacht hat, hat sich’s erledigt.‘“ 14mit schreiben vom 20. november 2012 forderte die beklagte den kläger auf, ein medizinisch-psychologisches gutachten vorzulegen. mit diesem gutachten sollte geklärt werden, ob der kläger als inhaber einer fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und einer befristeten fahrerlaubnis der klassen de aufgrund seiner bisherigen strafrechtlichen eintragungen, die gewähr dafür bietet, dass er der besonderen verantwortung bei der beförderung von fahrgästen gerecht wird. 15das daraufhin unter dem 18. februar 2013 erstellte gutachten der zugelassenen begutachtungsstelle für fahreignung e1. °.°. beantwortete die zu begutachtende frage negativ. dieses ergebnis wird im gutachten u.a. wie folgt begründet: 16„es fiel herrn l. schwer, seinen anteil an den verstößen angemessen selbstkritisch zu schildern. seine äußerungen machen deutlich, dass es ihm schwerfällt, das problematische in seinem verhalten einzuschätzen. 17(…) 18eine selbstkritische auseinandersetzung mit seinem verhalten sowie ein angemessenes problembewusstsein kann herr l. somit noch nicht schildern. 19herr l. beschreibt die sorge um das wohlergehen anderer als hintergrund für sein auffälliges verhalten. er hält es für akzeptabel, gegen regeln zu verstoßen, wenn er eine gefährdung sieht. auch wenn dabei eine verantwortungsbewusste grundhaltung erkennbar wird, ist es herrn l. in der vergangenheit nicht gelungen, sich auch bei vorliegen einer gefährdung situationsadäquat zu verhalten. 20(…) 21somit vermochte er noch keine auseinandersetzung im sinne einer kritischen selbstreflektion und vertieften erkenntnisauswertung zu schildern. 22günstig zu bewerten ist, dass herr l. inzwischen erste positive veränderungen darstellen kann. 23(…) 24es muss jedoch aus heutiger sicht offen bleiben, ob er diese veränderungen auch zukünftig beibehalten kann, weil aus den vorliegenden angaben noch keine realistische selbstbeobachtung und keine selbstkritische bewertung des eigenen verhaltens als gegeben angesehen werden kann. eine selbstkritische reflektion des eigenen verhaltens bildet jedoch die grundlage eines verantwortungsbewussten verhaltens. daher kann noch keine günstige prognose gestellt werden.“ 25mit schreiben vom 6. märz 2013 wurde der kläger zur beabsichtigten versagung seines verlängerungsantrags angehört. 26unter dem 8. märz 2013 wandte sich der kläger mit einem als „tadel“ überschriebenen schreiben an die begutachtungsstelle. er rügt seiner ansicht nach bestehende mängel des gutachtens und verlangt nachbesserung. es sei für die gutachter ersichtlich gewesen, dass er tatsächlich keine straftaten begangen habe und die gegen ihn ergangenen gerichtsurteile auf rechtsbeugung beruhten. zu selbstkritischer auseinandersetzung habe er keinen anlass, da er sich nicht falsch verhalten habe. 27mit ordnungsverfügung vom 5. april 2013 versagte die beklagte die verlängerung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und der fahrerlaubnis der klasse de und führte zur begründung aus: die strafrechtlichen auffälligkeiten des klägers seien mit dem besonderen verantwortungsbewusstsein, das dem inhaber der fahrerlaubnisse zur fahrgastbeförderung und der klasse de obliege, nicht vereinbar. deshalb habe die beklagte die vorlage eines medizinisch-psychologischen gutachtens angeordnet. dieses gutachten habe in sich schlüssig und nachvollziehbar ergeben, dass der kläger derzeit nicht die gewähr biete, der besonderen verantwortung bei der beförderung von fahrgästen gerecht zu werden. 28ausweislich der postzustellungsurkunde wurde die ordnungsverfügung dem kläger am 10. april 2013 durch einlegung in den zur wohnung gehörenden briefkasten unter der anschrift „j. m. °°“ zugestellt. bei der anschrift „j. m. °°“ handelt es sich um die eines campingplatzes, auf dem der kläger wohnt. der campingplatz verfügt über einen briefkasten der campingplatzverwaltung. einen individuellen briefkasten mit seinem namen hat der kläger dort nicht. nach auskunft der d.------------------- h1. f. x1. , j. m. 67, f. , kann post für die dauercamper bei der campingplatzaufsicht abgegeben und dort dann von den dauercampern abgeholt werden. 29am 17. april 2013 erschien der kläger bei der beklagten, um sich nach dem stand seines verwaltungsverfahrens zu erkundigen. er erklärte, keine ordnungsverfügung erhalten zu haben. ihm wurde daraufhin ein weiteres exemplar der ordnungsverfügung ausgedruckt, das das datum 17.04.2013 trägt und nicht unterschrieben ist. 30der kläger hat unter beifügung des am 17. april 2013 ausgehändigten exemplars der ordnungsverfügung klage erhoben. die klageschrift wurde dem nachtbriefkasten des gerichts am morgen des 21. mai 2013 (dienstag nach pfingsten) entnommen. zur klagebegründung macht der kläger geltend: die beklagte habe nicht, wie im straßenverkehrsgesetz verlangt, „tatsachen“ geprüft, die seine ungeeignetheit beweisen könnten, sondern sich allein auf rechtskräftige strafrechtliche verurteilungen berufen. diese verurteilungen seien falsch. er habe jeweils in notwehr oder zur wahrnehmung berechtigter interessen gehandelt. 31der kläger beantragt, 32die beklagte unter aufhebung der ordnungsverfügung vom 5. april 2013 zu verpflichten, ihm die beantragte verlängerung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und der fahrerlaubnis der klasse de zu erteilen. 33die beklagte beantragt, 34die klage abzuweisen. 35sie verweist auf die begründung der ordnungsverfügung und den verwaltungsvorgang. 36

37die klage hat keinen erfolg. 38sie ist bereits unzulässig. 39der kläger hat die klagefrist versäumt. 40nach § 74 abs. 2 i.v.m. abs. 1 satz 2 vwgo, § 110 justizgesetz nrw (justg nrw) muss die verpflichtungsklage innerhalb eines monats, nachdem die ablehnung des beantragten verwaltungsakts dem antragsteller bekannt gegeben worden ist, erhoben werden. die bekanntgabe ist vorliegend durch zustellung gemäß § 41 abs. 5 verwaltungsverfahrensgesetz für das land nrw (vwvfg nrw) nach § 3 des verwaltungszustellungsgesetzes für das land nordrhein-westfalen (lzg nrw) 41durch die post mittels zustellungsurkunde erfolgt. die beklagte hat der post den zustellungsauftrag, das zuzustellende dokument – hier den ablehnenden bescheid – in einem verschlossenen umschlag und einen vorbereiteten vordruck einer zustellungsurkunde übergeben (vgl. § 3 abs. 1 lzg nrw). da die zustellung in der wohnung, einem campingwagen, nicht möglich war und es keinen zugehörigen briefkasten oder eine zugehörige ähnliche vorrichtung gibt, in die der bescheid hätte eingelegt werden können, ist die ordnungsgemäße zustellung des bescheides nicht belegt. 42die zustellungsurkunde bekundet einen vorgang in fehlerhafter weise, da er sich so nicht ereignet haben kann. eine ordnungsgemäße zustellung ist damit aber auch nicht ausgeschlossen, da nach auskunft der campingplatzaufsicht die post der dauercamper bei ihr abgegeben und seitens der dauercamper abgeholt wird, so dass eine zustellung nach § 3 abs. 2 lzg nrw i.v.m. § 178 abs. 1 nr. 3 zpo in form einer zustellung in einer gemeinschaftseinrichtung an deren leiter oder einem dazu ermächtigten vertreter vorliegt. 43obgleich die zustellungsurkunde diesen zustellvorgang nicht belegt, wäre die zustellung dann ordnungsgemäß erfolgt, weshalb die klagefrist bereits seit übergabe des schriftstücks am 10. april 2013 laufen würde und bereits am freitag, den 10. mai 2013 abgelaufen wäre. 44der frage der genauen zustellungsabläufe braucht die kammer aber nicht weiter nachzugehen, da ungeachtet einer ordnungsgemäßen zustellung am 10. april 2013 jedenfalls seit dem 17. april 2013 die klagefrist lief und deshalb die klageerhebung am 21. mai 2013 verfristet war. 45ein – unterstellter – zustellungsmangel am 10. mai 2013 wäre nämlich nach § 41 abs. 5 vwvfg nrw, § 8 lzg nrw jedenfalls am 17. april 2103 geheilt worden, als dem kläger durch die fahrerlaubnisbehörde eine zweitschrift des ablehnungsbescheids ausgehändigt wurde. 46nach § 8 lzg nrw gilt, wenn sich die formgerechte zustellung nicht nachweisen lässt oder der zugang unter verletzung zwingender zustellungsvorschriften erfolgt ist, ein schriftstück als in dem zeitpunkt zugestellt, in dem es dem empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. dabei ist der zugang einer kopie, ab- oder zweitschrift ausreichend. der zweck der bekanntgabe ist nämlich erreicht, wenn dem adressaten eine zuverlässige kenntnis des inhalts des bescheids verschafft wird. diese kenntnis vermittelt auch eine fotokopie oder zweitschrift, wenn sie das original nach inhalt und fassung vollständig wiedergibt. 47vgl. bverwg, urteil vom 18. april 1997 – 8 c 43/95 –, juris rn 29 = bverwge 104, 301. 48das ist hier der fall. die dem kläger am 17. april 2013 ausgehändigte zweitschrift entspricht mit ausnahme des datums der ausweislich der in den beiakten enthaltenen verfügung der beklagten unter dem 5. april 2013 abgesandten fassung des ablehnungsbescheids. 49dass die zweitschrift das datum vom 17. und nicht – wie das original – vom 5. april 2013 trägt, ist unerheblich. ein in der zweitschrift vom original abweichendes datum ist jedenfalls in dem fall irrelevant, in dem dem adressaten bei erhalt der zweitschrift dieser umstand bekannt oder ohne weiteres erkennbar ist. bliebe dem betroffenen dieser umstand unbekannt, liefe er gefahr, in einer klageschrift den originalbescheid nicht hinreichend benennen und damit innerhalb der rechtsmittelfrist den gegenstand des klagebegehrens nicht hinreichend bezeichnen zu können, was nach § 82 abs. 1 satz 1 vwgo die unzulässigkeit der klage nach sich ziehen würde. ist dem kläger aber ein abweichen der abschrift vom original im datum bekannt, besteht insoweit klarheit. 50vorliegend war dem kläger bei seiner vorsprache bei der beklagten am 17. april 2013 mitgeteilt worden, dass sein antrag bereits mit ordnungsverfügung vom 5. april 2013 abgelehnt worden war. es war ihm daher bekannt, jedenfalls aber war es für ihn ohne weiteres erkennbar, dass das datum 17. april 2013 auf der zweitschrift nicht dem datum der an ihn versandten ordnungsverfügung vom 5. april 2013 entsprach. 51der zugang dieser zweitschrift genügte ferner dann nicht, wenn er ohne bekanntgabewillen der beklagten erfolgte. 52vgl. zum bekanntgabewillen bverwg, urteil vom 18. april 1997 – 8 c 43/95 –, juris rn 29 = bverwge 104, 301. 53die fahrerlaubnisbehörde der beklagten hatte bei der aushändigung jedoch bekanntgabewillen. dieser wird nicht dadurch in frage gestellt, dass die übergebene zweitschrift nicht unterschrieben ist. nachdem der kläger mitgeteilt hatte, bisher keine ordnungsverfügung erhalten zu haben, druckte der sachbearbeiter ein weiteres exemplar des ablehnungsbescheids aus und übergab es, gerade um den kläger von dessen inhalt in kenntnis zu setzen. 54gemäß § 57 abs. 2 vwgo i.v.m. § 222 zpo, §§ 188 abs. 2, 187 abs. 1 bürgerliches gesetzbuch endete die damit am 17. april 2013 beginnende klagefrist am freitag, den 17. mai 2013. die klage wurde vom kläger ausweislich des stempels der botenmeisterei des gerichts erst in der zeit von samstag, den 18. mai 2013, 0.00 uhr, bis 21. mai 2013, 6.30 uhr in den nachtbriefkasten des gerichts eingeworfen. 55die klage ist außerdem unbegründet. die ablehnung der beantragten verlängerung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und der fahrerlaubnis der klasse de ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung – vwgo). er hat keinen anspruch auf die beantragte verlängerung. 56ein anspruch auf verlängerung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und auf verlängerung der fahrerlaubnis der klasse de besteht nur dann, wenn keine tatsachen die annahme rechtfertigen, dass der inhaber nicht die gewähr dafür bietet, dass er der besonderen verantwortung bei der beförderung von fahrgästen gerecht wird (§ 48 abs. 5 nr. 3 fahrerlaubnisverordnung – fev – bzw. § 24 abs. 1 satz 1 nr. 2 fev in verbindung mit § 11 abs. 1 satz 4 fev). 57im fall des klägers liegt mit der vorlage des medizinisch-psychologischen gutachtens vom 18. februar 2013 eine solche tatsache vor. das gutachten kommt zu dem ergebnis, dass der kläger aufgrund seiner bisherigen strafrechtlichen eintragungen nicht die gewähr dafür bietet, dass er der besonderen verantwortung bei der beförderung von fahrgästen gerecht wird. 58darauf, ob das medizinisch-psychologische gutachten (woran die kammer keinen zweifel hat) zu recht angeordnet worden ist, kommt es nicht an, weil der kläger der anordnung der beklagten gefolgt ist. die berechtigung der prüfungsanordnung ist nur rechtserheblich, wenn der betroffene die prüfung verweigert hat und gemäß der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts, 59vgl. bverwg, urteile vom 2. dezember 1960 – 7 c 43.59 = bverwge 11, 274 (275) und vom 28. november 1969 – 7 c 18.69 = bverwge 34, 248 (250), 60die bedeutung dieser weigerung als kennzeichen der ungeeignetheit des kraftfahrers zu beurteilen ist. hat sich jedoch der kraftfahrer der angeordneten prüfung gestellt, so hat sich dadurch die anordnung in einer weise erledigt, dass von einer seitens der behörde rechtswidrig erlangten prüfungsleistung nicht mehr gesprochen werden kann. zudem schafft das ergebnis der durchgeführten prüfung eine neue tatsache, die selbstständige bedeutung hat. sie nicht zu verwerten widerspräche dem interesse der allgemeinheit, vor kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter tatsachen als ungeeignet erwiesen haben, und – im falle der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung und der klasse de – dem interesse der fahrgäste, nicht einem fahrer ausgesetzt zu sein, der die besondere eignung zum transport von fahrgästen nicht aufweist. 61vgl. bverwg, urteil vom 18. märz 1982 – 7 c 69/81 –, bverwge 65, 157 = juris rn 20 und beschluss vom 19. märz 1996 – 11 b 14/96 – juris rn 3. 62die kammer hat auch keinen anlass, die frage, ob der kläger der besonderen verantwortung bei der beförderung von fahrgästen gerecht wird, weiter aufzuklären. das gutachten ist überzeugend. es ist nachvollziehbar und in sich schlüssig. der überzeugungskraft des gutachtens steht nicht entgegen, dass es die drei strafrechtlichen verurteilungen zugrunde legt, die der kläger für falsch hält. sämtliche urteile sind rechtskräftig. die kammer hat keinen anlass, an der richtigkeit der verurteilungen zu zweifeln. mit den einwänden des klägers, er habe in notwehr bzw. zur wahrnehmung berechtigter interessen gehandelt, haben sich die strafgerichte jeweils auseinander gesetzt. dass der kläger seine einwände auch nach der verurteilung aufrecht erhält, zieht die rechtliche würdigung der strafgerichte nicht in zweifel. seine im schreiben vom 8. märz 2013 vorgebrachten einwände, insbesondere, dass er zu kritischer auseinandersetzung keinen anlass habe, weil er jeweils im recht gewesen sei, stehen der nachvollziehbarkeit und schlüssigkeit des gutachtens nicht entgegen. im gegenteil stützen seine ausführungen die feststellung des gutachtens, dass der kläger die den verurteilungen jeweils zugrunde liegenden vorfälle nicht selbstkritisch betrachtet, und daher nicht ausgeschlossen ist, dass es erneut zu ähnlichen vorfällen kommen wird. 63die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 64die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

9 K 3637/12

Urteil

Tenor Die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilten Baugenehmigungen vom 21. Dezember 2011 – Az. 01427-11-28 – und vom 31. Januar 2012 – Az. 03241-11-28 –werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung C. , Flur 124, Flurstück Nr. 183 mit der postalischen Adresse Q. 4 in C. , welches mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. 3Die von der Essener Straße abzweigende Straße Q. verläuft zunächst in westlicher und nach einem leichten Linksknick in westsüdwestlicher Richtung, bevor sie nach Südosten abbiegt. Nach einer weiteren Kurve verläuft die Straße zunächst in nordöstlicher, dann in östlicher Richtung, wo sie in einem Wendekreis nahe der F. Straße endet, ohne dass hier eine Durchfahrt für Kraftfahrzeuge möglich ist. Entlang des südlichen Teils der Straße Q. befinden sich auf beiden Seiten Wohnhäuser, wovon eines als über die Straße führendes Torhaus ausgeführt ist. Errichtet worden sind die Wohnhäuser sämtlich als Teil einer einheitlichen Zechensiedlung in den frühen 1920er Jahren. Die auf der nördlichen Seite dieses Teils der Straße befindlichen Grundstücke reichen jeweils bis an den nördlichen Teil der Straße heran, wobei sich im nördlichen Teil der Grundstücke die jeweiligen Garagenanlagen befinden. 4Die Klägerin betreibt in ihrem Haus (neben ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als pharmazeutisch-technische Assistentin) ein Studio für Fußpflege und tibetische Druckpunktmassage. Hierzu hat sie eine zwölfwöchige Ausbildung absolviert. In dem Haus Q. 6 sind bei der Beklagten zwei Gewerbebetriebe (der Estrichlegebetrieb R. S. und der Stuckateurbetrieb M. S. ) gemeldet. Eine am 27. September 2013 durch die Beklagte durchgeführte Besichtigung der auf dem Grundstück Q. 6 vorhandenen Garagen hat keine gewerbliche Nutzung eben dieser, etwa zu Lagerzwecken, ergeben. 5Nördlich der Straße Q. verläuft in westnordwestlicher Richtung eine eingleisige Bahntrasse auf einem angeschütteten, ca. 5 m hohen Bahndamm, dessen südlicher Fuß unmittelbar an die Straße angrenzt und mit Sträuchern und kleinen Bäumen bewachsen ist. An der nördlichen Seite der Straße Q. – im Bereich der Einmündung derselben in die F. Straße – ist das Vorhabengrundstück zwischen der Straße Q. und dem Bahndamm gelegen. Das Gelände auf dem Vorhabengrundstück verläuft in nördlicher Richtung zunächst eben, bevor es dann am Fuße des Bahndamms ansteigt. 6Die F. Straße ist als Landesstraße (L ) gewidmet. Ausweislich des schalltechnischen Gutachtens vom 18. Juli 2011 des Ingenieurbüros C1. E. (Blatt 59 der Beiakte 1), welches Teil der Bauvorlagen ist, beträgt das Verkehrsaufkommen auf der F. Straße im Durchschnitt je 24 Stunden 34.000 Kfz. Sie weist zwei Fahrstreifen je Richtungsfahrbahn sowie – im hier maßgeblichen Bereich – von Süden kommend eine Linksabbiegerspur für den abbiegenden Verkehr zur Straße Q. und von Norden kommend eine Linksabbiegerspur für den auf die Bundesautobahn 42 abbiegenden Verkehr auf. Zwischen den beiden Richtungsfahrbahnen verläuft ein diese trennender Grünstreifen. Die zuvor genannte Bahnlinie überquert die F. Straße mittels einer Brücke, wobei sich auf der östlichen Seite der F. Straße der Bahndamm in entsprechender Höhe und Ausführung fortsetzt. Die Eisenbahnbrücke weist (gemessen entlang der F. Straße) eine Tiefe von ca. 12 m auf und überspannt die F. Straße in einer Länge von ca. 35 m. Nördlich des Eisenbahndamms und westlich der F. Straße befinden sich mehrere Mehrfamilienhäuser sowie bis zur nächsten weiter nördlich gelegenen Eisenbahnbrücke insgesamt fünf Fremdwerbetafeln im Euroformat. Jeweils zwei weitere Fremdwerbetafeln im Euroformat stehen an der östlichen Seite der F. Straße nördlich und südlich des Bahndamms. 7Unterhalb der Eisenbahnbrücke befinden sich auf beiden Seiten der F. Straße jeweils zwei Fremdwerbetafeln im Euroformat, die jeweils zur Straße gewandt an dem Brückenwiderlager angebracht sind. Unmittelbar südlich-westlich des westlichen Brückenwiderlagers befinden sich auf dem Vorhabengrundstück zwei aufgeständerte Fremdwerbetafeln im Euroformat. Mittig auf dem Vorhabengrundstück liegt eine weitere, deutlich kleinere Werbeanlage („McDonald’s-M“ mit Pfeil nach rechts), die auf die gegenüberliegende Abfahrt von der Bundesautobahn 42 ausgerichtet ist. 8Südlich der Straße Q. und der an dieser entlang laufenden Bebauung verläuft die Bundesautobahn 42 („Emscherschnellweg“) mit jeweils zwei Fahrstreifen je Richtungsfahrbahn sowie hinzukommenden Beschleunigungs- und Verzögerungsstreifen. Die Fahrbahn der Bundesautobahn befindet sich ca. 5 m über dem Niveau der nördlich anschließenden Gärten. Am nördlichen Rand der Bundesautobahn schirmt eine mehrere Meter hohe Lärmschutzwand die vorhandene Bebauung von dem Verkehrslärm der Bundesautobahn ab. Das nach dem schalltechnischen Gutachten auf der Bundesautobahn 42 zu erwartende Verkehrsaufkommen beträgt je 24 Stunden 78.000 Kfz. Über die F. Straße wird die Bundesautobahn 42 mittels einer Brücke geführt, die eine Tiefe (gemessen entlang der F. Straße) von ca. 31 m aufweist. 9Westlich der Straße Q. befindet sich eine Grünfläche, die bis zum Schnittpunkt der vorstehend beschriebenen Bahnlinie mit einer weiteren nach Süden abknickenden Bahnlinie reicht. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird im Übrigen auf den nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen. 10Die Beigeladene beantragte am 16. Mai 2011 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines „Starbucks Drive-Thru-Kaffeehauses“ für das Grundstück Gemarkung C. , Flur 124, Flurstücke 173, 174, 175 und 331, welches – wie dargestellt – nach Süden durch die Straße Q. , nach Westen durch den Berührungspunkt der Straße Q. mit dem Eisenbahndamm, im Norden durch den Eisenbahndamm und im Osten durch die F. Straße begrenzt wird. Das Vorhabengrundstück ist unbebaut. Den Bauantrag änderte die Beigeladene mit am 21. November 2011 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben hinsichtlich einiger (vorliegend nicht erheblicher) Teilaspekte ab. Ausweislich der beigefügten Betriebsbeschreibung ähneln der Funktionsablauf und der Gebäudetypus des geplanten Kaffeehauses mit Autoschalter denen eines Fastfood-Restaurants, wobei allerdings in dem Kaffeehaus keine Speisen zubereitet werden. Ausweislich der Bauzeichnungen soll das geplante Kaffeehaus im östlichen Bereich des Vorhabengrundstücks errichtet werden. Die Stellplätze für Besucher des Kaffeehauses sind an der westlichen Grenze (drei Stück) sowie im Norden in der Nähe der Böschungsunterkante des Bahndamms (14 Stück) vorgesehen. Die geplante Autospur soll so um das Kaffeehaus herumführen, dass Kraftfahrzeuge, die das Grundstück von der Straße Q. als einzig möglicher Zufahrt anfahren, zunächst nahezu parallel zur Straße nach Osten geleitet werden und dort an einer sogenannten „Order Station“ ihre Bestellungen aufgeben. Im weiteren Verlauf knickt die Autospur nach Norden ab und wird entlang der F. Straße geführt. In diesem Bereich erfolgt die Bezahlung und Ausgabe der bestellten Getränke und Snacks, bevor die Autospur zunächst – entlang der Parkplätze – nach Westen und dann zur Ausfahrt geführt wird. 11Ausweislich des mit dem Bauantrag vorgelegten schalltechnischen Gutachtens des Ingenieurbüros C1. E. vom 18. Juli 2011 ist während des Betriebs des Vorhabens je Tag innerhalb der Öffnungszeiten von 6 bis 22 Uhr mit insgesamt 600 Bestellvorgängen (so genannte „Tickets“) zu rechnen, wovon 20 auf Kunden ohne Kraftfahrzeug entfallen sollen. Bei den verbleibenden 580 Bestellvorgängen hingegen wird unterstellt, dass der Kunde mit dem Auto das Kaffeehaus anfährt – gleich ob er dann sein Fahrzeug parkt und den Verkaufsraum aufsucht oder den Autoschalter nutzt, wobei Letzterem ein Anteil von 30% zukommen soll. Bei dieser Anzahl an Bestellvorgängen und einer prognostizierten Besetzung von 1,4 Gästen pro Fahrzeug legt das schalltechnische Gutachten 414 Kraftfahrzeuge und somit 828 Fahrzeugbewegungen in der Zeit zwischen 6 und 22 Uhr zu Grunde. Berücksichtigt wurde ferner eine Anlieferung durch einen LKW ≤ 7,5 t je Werktag in der Zeit zwischen 6 und 22 Uhr. 12Mit Bescheid vom 28 November 2011 erteilte die Beklagte der Beigeladenen diese Baugenehmigung unter dem Aktenzeichen 01426-11-28. Sie ist Gegenstand der Klage gleichen Rubrums 9 K 5382/11. 13Schon am 11. Juli 2011 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung für zwölf Werbeanlagen, die entweder auf dem vorgenannten Grundstück aufgestellt oder unmittelbar an dem dort zu errichtenden Gebäude angebracht werden sollen. Hierzu gehören neben einem Schriftzug und zwei Logos der Beigeladenen am Gebäude verschiedene Hinweisschilder für die Autospur sowie ein „Monument Werbeschild mit Logo (Starbucks Coffee – Drive Thru)“ mit einer Höhe von 1,73 m über Geländeoberkante und ein Werbepylon mit Logo mit einer Höhe von 5,28 m über Geländeoberkante. Am 9. November 2011 änderte die Beigeladene den Bauantrag hinsichtlich des Standorts des Werbepylons. Am 21. Dezember 2011 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung für die Errichtung und Anbringung der Werbeanlagen unter dem Aktenzeichen 01427-11-28. 14Am 21. Dezember 2011 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Bauschildes zu dem Bauvorhaben. Hierzu bediente sie sich des Formularantrags für Werbeanlagen. Ausweislich der vorgelegten Bauvorlagen, die Teil der Baugenehmigung sind, soll das Bauschild neben einer großen gezeichneten Ansicht des zu errichtenden Drive Thru eine Überschrift „Hier entsteht Deutschlands erster Starbucks Drive-thru“, die Marke der Beigeladenen und groß ein Teil ihres Logos aufnehmen. Deutlich kleiner sollen als Bauherrin die Beigeladene und das mit der Planung und Bauleitung befasste Architekturbüro aufgeführt werden. In der gleichen Größe ist hierunter in der Bauvorlage der Text „Nennung der beteiligten Gewerke? Wenn das namhafte sind, ist es vielleicht lohnenswert, vielleicht beteiligen sie sich dann auch an den Kosten?“ abgedruckt. Unterhalb der Zeichnung des Vorhabens ist als Text angegeben: „Energetische Maßnahmen: Vielleicht irgendein Text bzgl. Leadstore Einsparung von Ressourcen Verwendung nachhaltiger Rohstoffe etc. irgendetwas, was vielleicht für die Bürger interessant ist und unser Verantwortungsbewusstsein zeigt.“ Das Schild hat eine Höhe von 2,50 m und eine Breite von 3,50 m. Hinzukommen soll darunter eine nachrüstbare Zusatzfläche für am Bau beteiligte Firmen mit einer Höhe von 0,80 m und einer Breite von ebenfalls 3,50 m. Die diesbezügliche Baugenehmigung wurde der Beigeladenen von der Beklagten am 31. Januar 2012 unter dem Aktenzeichen 03241-11-28 erteilt. 15Die beiden Baugenehmigungen 01427-11-24 und 03241-11-28 wurden der Klägerin nicht bekanntgegeben. Mit Schreiben vom 17. Juli 2012 übersandte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin beide Baugenehmigungsakten zur Akteneinsicht. 16Die Klägerin hat am 9. August 2012 die vorliegende Klage erhoben. Zu ihrer Begründung macht sie geltend: Gegenüber den verfahrensgegenständlichen Vorhaben, die im Zusammenhang mit der Genehmigung des Kaffeehauses mit Autospur zu sehen seien, stehe ihr ein Gebietserhaltungsanspruch zu. Die nähere Umgebung stelle ein faktisches reines Wohngebiet nach § 3 Baunutzungsverordnung (BauNVO) dar. Als nähere Umgebung sei insoweit das von dem Bahndamm im Norden, der F. Straße im Osten und der Bundesautobahn 42 im Süden umschlossene Gebiet zu betrachten. Die nördlich des Bahndamms gelegene Bebauung an der F. Straße sei nicht mit einzubeziehen.In einem reinen Wohngebiet erweise sich das Kaffeehaus als Schank- und Speisewirtschaft anzusehende Vorhaben als planungsrechtlich unzulässig. Selbst bei der Annahme eines faktischen allgemeinen Wohngebiets sei dieses Vorhaben unzulässig, weil es wegen seines Konzeptes mit Autospur und seiner spezifischen Lage erkennbar nicht der Versorgung des Gebiets diene. Gleiches müsse auch für die Werbeanlagen wie auch für das Bauschild gelten. 17Die Klägerin beantragt, 18die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilten Baugenehmigungen vom 21. Dezember 2011 – Aktenzeichen 01427-11-28 – und vom 31. Januar 2012 – Aktenzeichen 03241-11-28 – aufzuheben. 19Die Beklagte beantragt, 20die Klage abzuweisen. 21Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 22Der Berichterstatter hat am 17. September 2013 die Örtlichkeit in dem Verfahren gleichen Rubrums 9 K 5382/11 in Augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten Lichtbilder die gewonnenen Eindrücke der erkennenden Kammer vermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Ortsterminsprotokoll nebst gefertigten Lichtbildern Bezug genommen. 23Entscheidungsgründe: 24Die Klage hat Erfolg. 25Sie ist zulässig, insbesondere ist die Klagefrist eingehalten. Die Baugenehmigungen sind der Klägerin nicht bekanntgegeben worden. Kenntnis von der Existenz der Baugenehmigungen hat sie durch die Akteneinsicht ihres Prozessbevollmächtigten nach dem 17. Juli 2012 erlangt. Mangels Bekanntgabe ihr gegenüber lief keine Klagefrist. Eine mögliche Verwirkung des Klagerechts nach Kenntnis des Inhalts der Baugenehmigungen am 17. Juli 2012 ist bis zur Klagerhebung am 8. August 2012 keinesfalls eingetreten. 26Die Klage ist begründet. Die Anfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (nur) begründet, wenn der Klägerin ein Abwehrrecht gegen die genehmigten Vorhaben zusteht. Dies setzt voraus, dass die Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen, die auch dem Schutz der Klägerin zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt – die Klägerin durch die Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Ob die Vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig sind, wird im Klageverfahren hingegen nicht geprüft. 27Die verfahrensgegenständlichen Bauvorhaben verstoßen gegen die Klägerin schützende Normen des Baurechts. Der Klägerin steht gegenüber den durch die Beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen jeweils ein Gebietsgewährleistungsanspruch zu. 28Der Gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein Nachbar in einem (faktischen) Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BauNVO auch dann gegen die Zulassung einer in dem Baugebiet gebietswidrigen Nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz, der auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses im Sinne eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. So kann jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern. Entsprechendes gilt innerhalb faktischer Baugebiete nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 Baugesetzbuch (BauGB). Der Gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber Vorhaben ein, die in dem betreffenden Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können bzw. worden sind. 29Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1967 – IV C 10.65 –, BVerwGE 27, 29 = juris Rn 14, vom 16. September 1993 – 4 C 28.91 –, BVerwGE 94, 151 = juris Rn 12, und vom 23. August 1996 – 4 C 13.94 –, BVerwGE 101, 364 = juris Rn 48 ff.; Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 –, BRS 71 Nr. 68 = juris Rn 5; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2002 – 10 B 1618/02 –, BRS 66 Nr. 168 = juris Rn 3; Urteil vom 17. Dezember 2008 – 10 A 3001/07 –, juris Rn 35; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 7 B 479/10 –, juris Rn 7; Urteile vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 –, DVBl. 2011, 570 = juris Rn 83 ff., und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris Rn 45. 30Die Klägerin ist Eigentümerin des zwischen dem südlichen und dem nördlichen Teil der Straße Q. gelegenen Hausgrundstück Q. 4 (Gemarkung C. , Flur 124, Flurstück Nr. 183). Dieses Grundstück liegt, ebenso wie das Vorhabengrundstück nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Beide Grundstücke sind aber Teil eines einheitlichen faktischen Baugebiets i.S.d. § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB i.V.m. den §§ 2 ff. BauNVO. 31Hierzu hat die erkennende Kammer in dem Verfahren gleichen Rubrums 9 K 5382/11 ausgeführt: 32„Für die Beurteilung der Frage, ob die nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. BauNVO festgelegten Gebietstypen entspricht, muss der Gebietscharakter wie auch die Reichweite der maßgeblichen näheren Umgebung im Einzelfall bestimmt werden. Letztere ist unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Vorhaben und der sie umgebenden baulichen Nutzungen zu ermitteln. Hierzu bedarf es der Berücksichtigung beider Perspektiven, so dass vom Vorhaben auf die Umgebung und von der Umgebung auf das Vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung zum einen insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. Bei dieser Ermittlung der näheren Umgebung ist die Betrachtung auf das Wesentliche zurückzuführen und sind Fremdkörper und Ausnahmen außer Acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren Grundzüge der Planung durch sie nicht berührt werden. Bei der für die Prüfung erforderlichen Bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich Vorhandene in den Blick zu nehmen. Bedingt durch diese Wechselwirkung von Vorhaben und jeweiliger Umgebungsbebauung folgt, dass die Grenzen der näheren Umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen Situation im konkreten Einzelfall zu bestimmen sind. So darf nicht nur diejenige Bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren Nachbarschaft des Baugrundstücks überwiegt. Vielmehr muss die Bebauung auch jenseits der unmittelbaren Nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen Einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen Gegebenheiten des Vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird. 33Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1974 – IV C 77.73 –, BRS 28 Nr. 27 = juris Rn 15, und vom 26. Mai 1978 – IV C 9.77 –, BVerwGE 55, 369 = juris Rn 33; Beschlüsse vom 11. November 1980 – 4 B 207.80 –, BRS 36 Nr. 54 = juris Rn 2, vom 20. August 1998 – 4 B 79.98 –, BRS 60 Nr. 176 = juris Rn 7 f., und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris Rn 34 und 44; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris Rn 56, vom 9. September 2010 – 2 A 508/09 –, juris Rn 35, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris Rn 48. 34Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne der Wechselbezüglichkeit von Vorhaben und der benachbarten Bebauung können die topographischen Gegebenheiten wie Geländehindernisse und -zäsuren, Erhebungen oder Einschnitte eine Rolle spielen. Bedeutung kann aber nicht allein natürlichen Besonderheiten der Topographie zukommen. Auch künstlich errichtete Geländemerkmale wie etwa Eisenbahntrassen oder Dämme sowie Straßen oder Wege können in dieser Hinsicht von Bedeutung sein. 35Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 138 = juris Rn 22; Beschlüsse vom 16. Februar 1988 – 4 B 19.88 –, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 123 = juris Rn 2, und vom 10. März 1994 – 4 B 50/94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 165 = juris Rn 4. 36Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Innen- und Außenbereich kann auf die Frage der Abgrenzung der näheren Umgebung im Sinne von § 34 BauGB sinngemäß übertragen werden. Bei Berücksichtigung der vorgenannten topographischen Gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute Grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen Baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren Umgebung herausfällt. Ob dies im Einzelfall so ist, kann – auch im Hinblick auf § 34 BauGB – stets nur das Ergebnis einer Wertung des konkreten Sachverhalts sein. Dies gilt insbesondere für die Bewertung, ob einer Straße eine trennende oder verbindende Wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei Wirkungen zu entfalten vermag. 37Vgl. zur Übertragung auf § 34 BauGB BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998 – 4 B 79/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 191 = juris Rn 8; zur Wirkung von Straßen BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 28.83 –, Buchholz 406.11 § 12 BBauG Nr. 11 = juris Rn 9; Beschlüsse vom 10. März 1994 – 4 B 50.94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 16 = juris Rn 3, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris Rn 18. 38Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe wird die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks im Süden von der nördlichen Seite der Bundesautobahn 42,, im Osten von dem westlichen Straßenrand der F. Straße L 631, im Norden von dem südlichen Rand der Böschung des Eisenbahndamms und im Westen durch das Ende der Bebauung begrenzt. 39Die Bundesautobahn 42 trennt die nördlich und südlich von ihr gelegenen Bereiche in dem vorgenannten Sinne. In der hier maßgeblichen räumlichen Umgebung verläuft sie nicht ebenerdig, sondern auf einem gegenüber der unmittelbaren Umgebung mehrere Meter erhöhten, jedenfalls an der Nordseite mit Betonteilen eingefassten Fundament, so dass sie sich schon aus diesem Grund gegenüber der umliegenden Bebauung deutlich hervorhebt. Hinzu kommt, dass jedenfalls auf ihrer nördlichen Seite die Autobahn und der durch sie erzeugte Verkehrslärm gegenüber der anschließenden Wohnbebauung durch eine für sich genommen bereits mehrere Meter hohe Lärmschutzwand abgeschirmt wird. Beides, Fundament und Lärmschutzwand, wirken im Sinne einer durch das Gebiet laufenden unüberwindbaren Barriere. Die Tiefe der Autobahntrasse, gemessen entlang der F. Straße, beträgt ca. 31 Meter. Der Bundesautobahn 42 kommt eine erhebliche Verkehrsbedeutung – sowohl für den Fern- wie auch für den Regionalverkehr – zu. So gehen die von der Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen selbst von einem Verkehrsaufkommen von 78.000 Fahrzeugen in 24 Stunden aus. Die auf der Autobahn fahrenden Kraftfahrzeuge bewegen sich (autobahntypisch) mit einer erheblichen Reisegeschwindigkeit, was den wahrnehmbaren Eindruck einer durch das Gelände führenden Schneise weiter verstärkt. Hiermit geht einher, dass von der Bundesautobahn erhebliche Lärmimmissionen ausgehen, die – wie im gerichtlichen Ortstermin wahrnehmbar – auch nördlich der Lärmschutzwand als faktische Dauerlärmquelle deutlich wahrzunehmen sind. 40Der F. Straße (L ) kommt hinsichtlich der westlich und östlich von ihr gelegenen Bereiche trennende Wirkung in Hinsicht auf die Art der baulichen Nutzung zu. Wenngleich im geringeren Maße als die Bundesautobahn 42 kommt der F. Straße als einer der wesentlichen, aus der Innenstadt herausführenden Ausfall- bzw. in dieselbe hineinführenden Einfallstraßen von C. eine besondere verkehrliche Bedeutung zu. Dies manifestiert sich in der Anzahl der Kfz-Bewegungen, die ausweislich der von der Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen 34.000 Fahrzeuge in 24 Stunden beträgt. Entsprechend dieser Verkehrsbedeutung ist die F. Straße je Fahrtrichtung jeweils mit mindestens zwei Fahrstreifen versehen. Hinzu kommen in dem maßgeblichen Bereich Linksabbiegerspuren für jede Fahrtrichtung. Die Richtungsfahrbahnen werden dabei von einem in der Mitte liegenden Grünstreifen baulich getrennt. Auf beiden Seiten der F. Straße verlaufen in dem maßgeblichen Bereich Gehwege, die den optischen Eindruck der Breite der Straße noch verstärken. Auf der Höhe des Wendehammers der Straße Q. beträgt so die Breite der F. Straße einschließlich der Fußwege auf beiden Seiten ca. 32 Meter. Hinzu kommt, dass sich die bauliche Nutzung auf beiden Straßenseiten deutlich unterscheidet. In dem Bereich zwischen der Bundesautobahn 42 und der nördlich verlaufenden Eisenbahntrasse wird lediglich die westliche Seite von baulichen Anlagen bestimmt, während sich auf der östlichen Seite unmittelbar südlich der Eisenbahntrasse neben dem zur Bundesautobahn 42 führenden Zubringer (Anschlussstelle C. -Süd) lediglich zwei Fremdwerbetafeln im Euroformat befinden. 41Der auf einem angeschütteten Damm verlaufenden eingleisigen Eisenbahntrasse im Norden der Straße Q. und des Vorhabengrundstücks kommt ebenfalls eine trennende Wirkung im vorgenannten Sinne zu. Die Oberkante des Damms erhebt sich geschätzte 5 m über das Niveau der südlich gelegenen Straße und Grundstücke, wobei es – gemessen unterhalb der Brücke – von Fuß zu Fuß des Bahndamms ungefähr 28 m sind. Der Bahndamm ist mit zahlreichen Büschen und kleineren Bäumen bewachsen. Er ist geeignet, den Blick eines in diesem Bereich befindlichen Betrachters – gleich, ob dieser am Fuß des Bahndamms, auf dem nördlichen oder gar südlichen Teilstück der Straße Q. steht oder sich im ersten Obergeschosses eines der vorhandenen Gebäude befindet – auf die dahinterliegenden Bereiche (nahezu) vollständig zu verstellen. Somit entsteht gegenüber dem nördlich des Bahndamms liegenden Bereich ein Gefühl der Abschottung und Abgeschlossenheit. Soweit die Beklagte anführt, die Brücke über die F. Straße habe aufgrund ihrer „Schaufensterfunktion“ eine verbindende Wirkung, so dass trotz des vorhandenen Bahndamms die südlich und nördlich gelegenen Gebiete als ein Baugebiet zu betrachten seien, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Zwar ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Bebauungszusammenhang nicht notwendigerweise durch ein Geländehindernis und die damit fehlende optische Verbindung zwischen zwei Baukomplexen beendet wird. Vielmehr kann unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im Einzelfall ein solcher Bebauungszusammenhang auch über ein Hindernis hinweg noch zu bejahen sein, wenn aufgrund anderer Umstände das Hindernis in den Hintergrund tritt und gleichzeitig eine dieses Hindernis überwindende Verkehrsverbindung besteht. 42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1988 – 4 B 71/88 –, BRS 48 Nr. 45 = juris Rn 5, unter Verweis auf die Enge eines Flusstals und das Vorhandensein weiterer, die Bebauung ausschließender naher Grenzen wie etwa eine Bundesstraße und ein Bergrücken; für eine Unterführung unter einem Bahndamm offen gelassen bei VG Gera, Urteil vom 8. Oktober 1998 – 4 K 212/98.GE –, ThürVBl 1999, 69 = juris Rn 19. 43Unter der insoweit maßgeblichen Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall führt die Berücksichtigung der den Bahndamm unterbrechenden Eisenbahnbrücke über die F. Straße nicht dazu, dass die auf der westlichen Seite der F. Straße nördlich und südlich der Eisenbahnlinie liegenden Bebauungskomplexe als eine Einheit und folglich als ein Baugebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB zu verstehen sind. 44Der F. Straße kommt – wie dargelegt – trennende Wirkung zu. Sowohl ihre Fahrbahn als auch der westlich gelegene Fußweg sind daher nicht mehr Teil der näheren Umgebung des bauplanungsrechtlich maßgeblich zu betrachtenden Gebiets. Als eine nicht innerhalb der zu betrachtenden näheren Umgebung gelegene Verkehrsfläche, die einer Bebauung vollständig entzogen ist, kann sie für sich genommen keine die Art der Bebauung prägende Bedeutung haben. Gerade hierauf kommt es aber für die Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB entscheidend an. Als die Umgebung nicht mehr prägende Verkehrsanlage kann sie auch derselben nicht als verbindendes Element in der Weise dienen, dass die westlich von ihr gelegenen durch den Bahndamm durchtrennten Flächen eine einheitlich zu betrachtende maßgebliche Umgebung bilden. 45Zwar ermöglicht die Unterbrechung des Bahndamms durch das Brückenbauwerk über die F. Straße anders als der Bahndamm selbst einen Blick auf die jeweils andere Seite. Dies ist aber weder vom Bereich westlich der F. Straße und nördlich der Eisenbahnlinie auf das Vorhabengrundstück sowie die dahinter liegende Bebauung noch in umgekehrter Richtung möglich. Außerdem vermag die Unterführung der F. Straße einschließlich der beiden Fußwege unter der Bahntrasse die trennende Wirkung des Bahndamms in seiner Massivität und Höhe nicht aufzuwiegen. Allein die Sichtbarkeit beider Bebauungskomplexe von einem Standort – nämlich unter dem Brückenbauwerk stehend und zugleich in süd- und nördliche Richtung blickend – lässt die beiden in den Blick kommenden, nach Westen sich erstreckenden Bereiche nicht als einheitliche Umgebung erscheinen. 46Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Gebäude beiderseits des Bahndamms im Hinblick auf ihr Maß gerade keine Einheit bilden, die geeignet wäre, die vorhandene räumliche Barriere zu überwinden und beide Bebauungskomplexe im Sinne einer einheitlichen Betrachtung zusammenzufassen. Die Bebauung im Bereich der Straße Q. unterscheidet sich von der auf der westlichen Seite der F. Straße nördlich der Bahntrasse hinreichend deutlich. Nördlich des Bahndamms stehen entlang der F. Straße Mehrfamilienhäuser. Im Bereich der Straße Q. wurde hingegen in den frühen 1920er Jahren eine Zechensiedlung errichtet, die noch heute – abgesehen von Änderungen etwa in den Außenfassaden – als gleichförmig wirkende Bebauung erscheint. Diese Bebauung wirkt durch ihre Lage und Ausrichtung ferner in gewisser Hinsicht von der F. Straße abgeschirmt. 47Im vorliegenden Fall besteht trotz der optischen Durchlässigkeit der Eisenbahnunterführung auch kein Schaufenstereffekt. Dieser würde – einem Schaufenster vergleichbar – nicht nur eine Sichtverbindung, sondern zugleich eine besondere Betonung im Sinne einer Hinlenkung des Blickes voraussetzen. Dies ist vorliegend nicht erkennbar. 48Zur näheren Umgebung gehören entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die beiden Fremdwerbetafeln im Euroformat, die an der der F. Straße zugewandten Seite des westlichen Brückenwiderlagers angebracht sind. 49Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Eisenbahndamm in seiner Gesamtheit, also einschließlich des Brückenbauwerks über die F. Straße eine Eisenbahnbetriebsanlage und damit dem Baurecht (vgl. § 38 BauGB) entzogen ist. Bei den an der der F. Straße zugewandten Seite des Brückenwiderlagers angebrachten beiden Fremdwerbeanlagen handelt es sich um eine mit der Nutzung als Verkehrsinfrastruktur nur räumlich, nicht aber funktional – also dem Bahnbetrieb dienende – zusammenhängende bauliche Nutzung, die einer baurechtlichen Bewertung demnach nicht entzogen ist. 50Vgl. zu der vergleichbaren Frage hinsichtlich der Reichweite des Fachplanungsvorbehalts BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1988 – 4 C 48/86 –, BVerwGE 81, 111 = juris Rn 20; BayVGH, Urteil vom 17. November 2008 – 14 B 06.3096 –, juris 14. 51Bestandteil der näheren Umgebung wären diese Fremdwerbeanlagen nur, wenn eine schmale, an der Wand des westlichen Brückenwiderlagers entlanglaufende, die Werbeanlagen erfassende Fläche quasi als Zipfel der näheren Umgebung des Baugebiets zuzurechnen wäre. Ein diese Annahme begründender Zusammenhang zwischen dem Vorhabengrundstück, der dahinter liegenden Bebauung und des vor der Wandfläche des westlichen Brückenpfeilers gelegenen Zipfels ist allerdings nicht gegeben. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die beiden Fremdwerbeanlagen in der Nähe des Vorhabengrundstücks befindlich sind, auf welchem selbst mehrere Fremdwerbeanlagen stehen. Es ist aber keine geordnete, sondern eine eher lockere Aufeinanderfolge von Werbeanlagen erkennbar. Im Gegensatz zu den unter der Eisenbahnbrücke befindlichen Werbeanlagen sind die auf dem Vorhabengrundstück nicht parallel zur F. Straße hin ausgerichtet, sondern stehen fast parallel zum Bahndamm. Es besteht auch kein innerer Zusammenhang zwischen den Fremdwerbeanlagen auf dem Vorhabengrundstück und den unter der Eisenbahnbrücke befindlichen. Vielmehr handelt es sich ausschließlich um gleichförmige, für sich zu betrachtende bauliche Nutzungen. Dass es insofern zu einer gewissen Häufung von Fremdwerbeanlagen in diesem Bereich kommt, findet seine Begründung allein in der räumlichen Situation. Alle Fremdwerbeanlagen sind zur F. Straße ausgerichtet, die auf dem Vorhabengrundstück befindlichen zusätzlich auch noch zur Abfahrt C. -Süd der Bundesautobahn 42. 52Hinzu kommt der hinter den Werbeanlagen auf dem Vorhabengrundstück gelegene Bahndamm einschließlich Brückenbauwerk. Mit seiner Höhe und Massivität erweist sich der jenseits der F. Straße fortsetzende Bahndamm trotz seiner Durchlässigkeit im Bereich des Brückenbauwerks als dominant und steht damit der Annahme eines Zusammenhangs zwischen den Werbeanlagen entgegen. Dass die Brücke für sich genommen – anders als der Bahndamm – im Bereich der F. Straße einen wechselseitigen Blick auf die jeweils andere Seite des Bahndamms ermöglicht, ändert an dieser optischen Riegelwirkung der gesamten Anlage nichts. 53Dass die beiden Fremdwerbeanlagen unterhalb des Brückenbauwerks u.U. keiner anderen baurechtlich relevanten näheren Umgebung zuzurechnen sind, ändert an dem fehlenden Zusammenhang nichts. Sie sind von einer bauliche Nutzung ausschließenden Verkehrsinfrastruktur umgeben und bilden somit baurechtliche „Insellagen“. Soweit die Beklagte hierbei die Gefahr einer Atomisierung von Baugebieten im Sinne des § 34 BauGB sieht, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks. Zwar ist der Beklagten insoweit zuzugeben, dass sich die nähere Umgebung dieser baulichen Anlagen auf den Bereich unter der Brücke beschränkt. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass aus diesem Grund die Werbetafeln zwingend einer oder beiden Seiten des Bahndamms „zuzuschlagen“ sein müssen. Vielmehr kann sich unter Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze sehr wohl ergeben, dass der Bereich unter der Brücke einer eigenständigen isolierten bauplanungsrechtlichen Betrachtung zu unterwerfen ist, die durch die äußeren Kanten des Bahndamms bzw. der Brücke begrenzt wird.“ 54Diese Ausführungen zur Festlegung der maßgeblichen Umgebung gelten auch für das vorliegende Verfahren. 55Die Klägerin hat gegen die verfahrensgegenständlichen Anlagen einen Gebietsgewährleistungsanspruch, da es diesen als Nebenanlagen i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 BauGB an einer zulässigen Hauptnutzung mangelt. 56Das Bauschild und die (übrigen) Werbeanlagen sind bauplanungsrechtlich Nebenanlagen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sind außer den in den §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen auch solche untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet liegenden Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Eine Nebenanlage setzt dabei notwendigerweise voraus, dass es sich um eine eigenständige Anlage handelt, die nicht Bestandteil der Hauptanlage ist. Sie muss dabei sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zu- und untergeordnet sein. 57Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 – 4 C 10.03 –, NVwZ 2004, 1244 = juris, Rn 24; OVG NRW, Urteile vom 25. April 2005 – 10 A 773/03 –, BRS 69 Nr. 88 = juris Rn 57, und vom 17. Februar 2009 – 10 A 793/07 –, BRS 74 Nr. 133 = juris Rn 48. 58Dies erfordert einen Funktionszusammenhang oder eine zubehörähnliche Hilfsfunktion dergestalt, dass die Nutzung der Hauptanlage gefördert wird. Die Nebenanlage muss gleichsam eine von dem Hauptvorhaben „ausgelagerte“ Nutzungsweise bleiben. 59Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. November 1999 – 4 B 3.99 –, BRS 62 Nr. 82 = juris Rn 9, und vom 5. Januar 1999 – 4 B 131.98 –, BRS 62 Nr. 84 = Rn 2; OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2009 – 10 A 793/07 –, juris Rn 48. 60An den Funktionszusammenhang zwischen Nebenanlage und dem Nutzungszweck der Hauptanlage sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, jedoch muss ein Mindestmaß sachlicher Zusammengehörigkeit von Haupt- und Nebenanlage gegeben sein. 61Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Februar 2009 – 10 A 793/07 –, juris Rn 52; Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Auflage 2003, § 14 Rn. 11. 62Die mit der Baugenehmigung vom 21. Dezember 2011 genehmigten Werbeanlagen, die auf dem Vorhabengrundstück oder dem Gebäude selbst angebracht werden sollen, sind als Werbeanlagen an der Stätte der Leistung Nebenanlagen im Sinne des Vorstehenden. Sie lenken die Aufmerksamkeit der (potentiellen) Kunden auf die angebotenen Produkte bzw. informieren über diese. Damit ordnen sie sich dem Hauptzweck, dem Verkauf von Kaffee und vergleichbaren Getränken sowie Snacks, unter. Eine daneben bestehende, eigenständige Bedeutung im Sinne einer von der Verkaufsstätte losgelösten Werbung für die Beigeladene und ihre Produkte kommt ihnen nicht in größerem Umfang zu als jeder anderen produktbezogenen Werbung am Ort der Leistung. 63Auch das mit Baugenehmigung vom 31. Januar 2012 genehmigte Bauschild ist eine Nebenanlage i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. Es ist ebenfalls eine Werbeanlage an der Stätte der Leistung. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Bauschild zugleich um das von§ 14 Abs. 3 Bauordnung NRW (BauO NRW) geforderte Baustellenschild handelt. Nach dieser Norm hat der Bauherr bei der Ausführung genehmigungsbedürftiger Bauvorhaben an der Baustelle ein Schild, das die Bezeichnung des Bauvorhabens und die Namen und Anschriften des Entwurfsverfassers, des Bauleiters und des Unternehmers für den Rohbau enthalten muss, dauerhaft und von der öffentlichen Verkehrsfläche aus sichtbar anzubringen. Diese Aufgaben erfüllt die zur Genehmigung gestellte und deshalb allein maßgebliche Gestaltung des Bauschildes jedenfalls teilweise. 64Die Vorschrift des § 14 Abs. 3 BauO NW dient ausschließlich der Gefahrenabwehr; auch außerhalb der Arbeitszeit können auf einer Baustelle Gefahren anstehen. Die für die Baumaßnahmen Verantwortlichen müssen in solchen Gefahrenfällen ermittelt und verständigt werden können. Unter dem Gesichtspunkt der (vorbeugenden) Gefahrenabwehr ist wesentlich, dass die vom Gesetzgeber geforderten Namen und Anschriften angegeben, von der öffentlichen Verkehrsfläche aus gut lesbar sind und das Schild für die Zeit der Bauarbeiten dauerhaft ist. Insofern vermag auch ein relativ kleines Schild, dessen Angaben etwa vom Bürgersteig einer Straße aus gut lesbar sind, die Funktion eines Baustellenschildes zu erfüllen. 65So ausdrücklich OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1988 – 11 B 849/88 –, BRS 49 Nr. 150 = juris Rn 5ff. 66Vorliegend dürfte die genehmigte Anlage diese Anforderungen jedenfalls insoweit erfüllen, als es Angaben im Sinne von § 14 Abs. 3 BauO NRW beinhaltet. Dies ändert aber nichts an der das Schild prägenden Werbefunktion. Es ist aufgrund seines Standortes und seiner Größe weithin wahrnehmbar. Sein Gestaltungsschwerpunkt liegt auf der weithin gegebenen Erkennbarkeit des Logos der Beigeladenen, der Art des Vorhabens unter Hervorhebung eines besonderen Merkmals („erstes Starbucks drive thru in Deutschland“) und der Gestaltung der zukünftigen Anlage. Zusätzlich sollen Informationen zum Bauvorhaben in Textform gegeben werden, ohne dass diese eindeutig benannt sind. Bei objektivem Verständnis der Baugenehmigungsunterlagen soll der Beigeladenen das Recht zukommen, den erkennbaren Platzhalter entsprechend mit Text zu füllen. 67Mithin wohnt dem Baustellenschild jedenfalls auch die Funktionsbestimmung einer Werbung inne, was zugleich unter dem Gesichtspunkt des § 14 BauO NW unerheblich ist. Es lässt sich dieser Vorschrift nicht entnehmen, dass eine Hinweistafel, die als Werbeanlage im vorgenannten Sinne dient, nicht auch als Baustellenschild im Sinne des § 14 Abs. 3 BauO NW angesehen werden kann. 68Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1988– 11 B 849/88 –, BRS 49 Nr. 150 = juris Rn 13. 69Der Einstufung als Nebenanlage steht auch nicht entgegen, dass Baustellenschilder schon vor der Errichtung der Hauptanlage aufgestellt werden und regelmäßig bereits mit der Fertigstellung und Nutzungsaufnahme – wie hier (vgl. Nebenstimmung Nr. 2 der Baugenehmigung) – wieder zu entfernen sind. Der Nutzungszusammenhang ist schon dann hinreichend, wenn das werbende Baustellenschild im Vorgriff auf die konkret geplante Nutzung errichtet wird und so schon vorgelagert auf die später dort erwerbbaren Produkte aufmerksam machen soll. 70Zu dem zeitlichen Zusammenhang vgl. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Auflage 2003, § 14 Rn. 10; er wird vorausgesetzt von OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1988 – 11 B 849/88 –, BRS 49 Nr. 150 = juris Rn 11. 71Die verfahrensgegenständlichen Werbeanlagen sind aber unzulässig, weil ihre der Hauptnutzung dienende Funktion voraussetzt, dass diese zulässiger Weise ausgeübt werden kann. Dabei kann offen bleiben, ob schon eine bestandskräftige Baugenehmigung für die Hauptnutzung ausreicht. Vorliegend hat die Klägerin gegen die Hauptnutzung fristgemäß Klage erhoben. Die erkennende Kammer hat die Baugenehmigung für die Errichtung und den Betrieb des vorgesehenen Kaffeehauses mit Autoschalter mit Urteil vom heutigen Tage aufgehoben, weil sie gegen zugunsten der Klägerin wirkende nachbarschützende Vorschriften des Baurechts verstößt. Erweist sich die Hauptnutzung als baurechtlich unzulässig und kann folglich nicht verwirklicht werden, besteht der für die Nebenanlage notwendige Zusammenhang nicht mehr; die Nebenanlage büßt ihre Berechtigung ein. 72Vgl. Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Juni 2013, § 14 BauNVO Rn 16; Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO, 2. Auflage 2003, § 14 Rn. 10; 73§ 14 BauNVO gewährt dabei als Vorschrift zur Art der baulichen Nutzung gegen die rechtswidrige Zulassung einer Nebenanlage in gleicher Weise Nachbarschutz wie die Baugebietsvorschriften und § 12 BauNVO; der Gebietserhaltungsanspruch gilt auch insoweit. 74Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 – 4 C 10.03 –, NVwZ 2004, 1244 = juris, Rn 24; OVG NRW, Urteil vom 25. April 2005 – 10 A 773/03 –, BRS 69 Nr. 88 = juris Rn 68. 75Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. 76Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

die der beigeladenen durch die beklagte erteilten baugenehmigungen vom 21. dezember 2011 – az. 01427-11-28 – und vom 31. januar 2012 – az. 03241-11-28 –werden aufgehoben. die beklagte trägt die kosten des verfahrens mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst trägt. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110% des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin ist eigentümerin des grundstücks gemarkung c. , flur 124, flurstück nr. 183 mit der postalischen adresse q. 4 in c. , welches mit einem einfamilienhaus bebaut ist. 3die von der essener straße abzweigende straße q. verläuft zunächst in westlicher und nach einem leichten linksknick in westsüdwestlicher richtung, bevor sie nach südosten abbiegt. nach einer weiteren kurve verläuft die straße zunächst in nordöstlicher, dann in östlicher richtung, wo sie in einem wendekreis nahe der f. straße endet, ohne dass hier eine durchfahrt für kraftfahrzeuge möglich ist. entlang des südlichen teils der straße q. befinden sich auf beiden seiten wohnhäuser, wovon eines als über die straße führendes torhaus ausgeführt ist. errichtet worden sind die wohnhäuser sämtlich als teil einer einheitlichen zechensiedlung in den frühen 1920er jahren. die auf der nördlichen seite dieses teils der straße befindlichen grundstücke reichen jeweils bis an den nördlichen teil der straße heran, wobei sich im nördlichen teil der grundstücke die jeweiligen garagenanlagen befinden. 4die klägerin betreibt in ihrem haus (neben ihrer hauptberuflichen tätigkeit als pharmazeutisch-technische assistentin) ein studio für fußpflege und tibetische druckpunktmassage. hierzu hat sie eine zwölfwöchige ausbildung absolviert. in dem haus q. 6 sind bei der beklagten zwei gewerbebetriebe (der estrichlegebetrieb r. s. und der stuckateurbetrieb m. s. ) gemeldet. eine am 27. september 2013 durch die beklagte durchgeführte besichtigung der auf dem grundstück q. 6 vorhandenen garagen hat keine gewerbliche nutzung eben dieser, etwa zu lagerzwecken, ergeben. 5nördlich der straße q. verläuft in westnordwestlicher richtung eine eingleisige bahntrasse auf einem angeschütteten, ca. 5 m hohen bahndamm, dessen südlicher fuß unmittelbar an die straße angrenzt und mit sträuchern und kleinen bäumen bewachsen ist. an der nördlichen seite der straße q. – im bereich der einmündung derselben in die f. straße – ist das vorhabengrundstück zwischen der straße q. und dem bahndamm gelegen. das gelände auf dem vorhabengrundstück verläuft in nördlicher richtung zunächst eben, bevor es dann am fuße des bahndamms ansteigt. 6die f. straße ist als landesstraße (l ) gewidmet. ausweislich des schalltechnischen gutachtens vom 18. juli 2011 des ingenieurbüros c1. e. (blatt 59 der beiakte 1), welches teil der bauvorlagen ist, beträgt das verkehrsaufkommen auf der f. straße im durchschnitt je 24 stunden 34.000 kfz. sie weist zwei fahrstreifen je richtungsfahrbahn sowie – im hier maßgeblichen bereich – von süden kommend eine linksabbiegerspur für den abbiegenden verkehr zur straße q. und von norden kommend eine linksabbiegerspur für den auf die bundesautobahn 42 abbiegenden verkehr auf. zwischen den beiden richtungsfahrbahnen verläuft ein diese trennender grünstreifen. die zuvor genannte bahnlinie überquert die f. straße mittels einer brücke, wobei sich auf der östlichen seite der f. straße der bahndamm in entsprechender höhe und ausführung fortsetzt. die eisenbahnbrücke weist (gemessen entlang der f. straße) eine tiefe von ca. 12 m auf und überspannt die f. straße in einer länge von ca. 35 m. nördlich des eisenbahndamms und westlich der f. straße befinden sich mehrere mehrfamilienhäuser sowie bis zur nächsten weiter nördlich gelegenen eisenbahnbrücke insgesamt fünf fremdwerbetafeln im euroformat. jeweils zwei weitere fremdwerbetafeln im euroformat stehen an der östlichen seite der f. straße nördlich und südlich des bahndamms. 7unterhalb der eisenbahnbrücke befinden sich auf beiden seiten der f. straße jeweils zwei fremdwerbetafeln im euroformat, die jeweils zur straße gewandt an dem brückenwiderlager angebracht sind. unmittelbar südlich-westlich des westlichen brückenwiderlagers befinden sich auf dem vorhabengrundstück zwei aufgeständerte fremdwerbetafeln im euroformat. mittig auf dem vorhabengrundstück liegt eine weitere, deutlich kleinere werbeanlage („mcdonald’s-m“ mit pfeil nach rechts), die auf die gegenüberliegende abfahrt von der bundesautobahn 42 ausgerichtet ist. 8südlich der straße q. und der an dieser entlang laufenden bebauung verläuft die bundesautobahn 42 („emscherschnellweg“) mit jeweils zwei fahrstreifen je richtungsfahrbahn sowie hinzukommenden beschleunigungs- und verzögerungsstreifen. die fahrbahn der bundesautobahn befindet sich ca. 5 m über dem niveau der nördlich anschließenden gärten. am nördlichen rand der bundesautobahn schirmt eine mehrere meter hohe lärmschutzwand die vorhandene bebauung von dem verkehrslärm der bundesautobahn ab. das nach dem schalltechnischen gutachten auf der bundesautobahn 42 zu erwartende verkehrsaufkommen beträgt je 24 stunden 78.000 kfz. über die f. straße wird die bundesautobahn 42 mittels einer brücke geführt, die eine tiefe (gemessen entlang der f. straße) von ca. 31 m aufweist. 9westlich der straße q. befindet sich eine grünfläche, die bis zum schnittpunkt der vorstehend beschriebenen bahnlinie mit einer weiteren nach süden abknickenden bahnlinie reicht. hinsichtlich der näheren einzelheiten wird im übrigen auf den nachfolgenden kartenausschnitt bezug genommen. 10die beigeladene beantragte am 16. mai 2011 bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für die errichtung und den betrieb eines „starbucks drive-thru-kaffeehauses“ für das grundstück gemarkung c. , flur 124, flurstücke 173, 174, 175 und 331, welches – wie dargestellt – nach süden durch die straße q. , nach westen durch den berührungspunkt der straße q. mit dem eisenbahndamm, im norden durch den eisenbahndamm und im osten durch die f. straße begrenzt wird. das vorhabengrundstück ist unbebaut. den bauantrag änderte die beigeladene mit am 21. november 2011 bei der beklagten eingegangenem schreiben hinsichtlich einiger (vorliegend nicht erheblicher) teilaspekte ab. ausweislich der beigefügten betriebsbeschreibung ähneln der funktionsablauf und der gebäudetypus des geplanten kaffeehauses mit autoschalter denen eines fastfood-restaurants, wobei allerdings in dem kaffeehaus keine speisen zubereitet werden. ausweislich der bauzeichnungen soll das geplante kaffeehaus im östlichen bereich des vorhabengrundstücks errichtet werden. die stellplätze für besucher des kaffeehauses sind an der westlichen grenze (drei stück) sowie im norden in der nähe der böschungsunterkante des bahndamms (14 stück) vorgesehen. die geplante autospur soll so um das kaffeehaus herumführen, dass kraftfahrzeuge, die das grundstück von der straße q. als einzig möglicher zufahrt anfahren, zunächst nahezu parallel zur straße nach osten geleitet werden und dort an einer sogenannten „order station“ ihre bestellungen aufgeben. im weiteren verlauf knickt die autospur nach norden ab und wird entlang der f. straße geführt. in diesem bereich erfolgt die bezahlung und ausgabe der bestellten getränke und snacks, bevor die autospur zunächst – entlang der parkplätze – nach westen und dann zur ausfahrt geführt wird. 11ausweislich des mit dem bauantrag vorgelegten schalltechnischen gutachtens des ingenieurbüros c1. e. vom 18. juli 2011 ist während des betriebs des vorhabens je tag innerhalb der öffnungszeiten von 6 bis 22 uhr mit insgesamt 600 bestellvorgängen (so genannte „tickets“) zu rechnen, wovon 20 auf kunden ohne kraftfahrzeug entfallen sollen. bei den verbleibenden 580 bestellvorgängen hingegen wird unterstellt, dass der kunde mit dem auto das kaffeehaus anfährt – gleich ob er dann sein fahrzeug parkt und den verkaufsraum aufsucht oder den autoschalter nutzt, wobei letzterem ein anteil von 30% zukommen soll. bei dieser anzahl an bestellvorgängen und einer prognostizierten besetzung von 1,4 gästen pro fahrzeug legt das schalltechnische gutachten 414 kraftfahrzeuge und somit 828 fahrzeugbewegungen in der zeit zwischen 6 und 22 uhr zu grunde. berücksichtigt wurde ferner eine anlieferung durch einen lkw ≤ 7,5 t je werktag in der zeit zwischen 6 und 22 uhr. 12mit bescheid vom 28 november 2011 erteilte die beklagte der beigeladenen diese baugenehmigung unter dem aktenzeichen 01426-11-28. sie ist gegenstand der klage gleichen rubrums 9 k 5382/11. 13schon am 11. juli 2011 beantragte die beigeladene die erteilung einer baugenehmigung für zwölf werbeanlagen, die entweder auf dem vorgenannten grundstück aufgestellt oder unmittelbar an dem dort zu errichtenden gebäude angebracht werden sollen. hierzu gehören neben einem schriftzug und zwei logos der beigeladenen am gebäude verschiedene hinweisschilder für die autospur sowie ein „monument werbeschild mit logo (starbucks coffee – drive thru)“ mit einer höhe von 1,73 m über geländeoberkante und ein werbepylon mit logo mit einer höhe von 5,28 m über geländeoberkante. am 9. november 2011 änderte die beigeladene den bauantrag hinsichtlich des standorts des werbepylons. am 21. dezember 2011 erteilte die beklagte der beigeladenen die begehrte baugenehmigung für die errichtung und anbringung der werbeanlagen unter dem aktenzeichen 01427-11-28. 14am 21. dezember 2011 beantragte die beigeladene bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für die errichtung eines bauschildes zu dem bauvorhaben. hierzu bediente sie sich des formularantrags für werbeanlagen. ausweislich der vorgelegten bauvorlagen, die teil der baugenehmigung sind, soll das bauschild neben einer großen gezeichneten ansicht des zu errichtenden drive thru eine überschrift „hier entsteht deutschlands erster starbucks drive-thru“, die marke der beigeladenen und groß ein teil ihres logos aufnehmen. deutlich kleiner sollen als bauherrin die beigeladene und das mit der planung und bauleitung befasste architekturbüro aufgeführt werden. in der gleichen größe ist hierunter in der bauvorlage der text „nennung der beteiligten gewerke? wenn das namhafte sind, ist es vielleicht lohnenswert, vielleicht beteiligen sie sich dann auch an den kosten?“ abgedruckt. unterhalb der zeichnung des vorhabens ist als text angegeben: „energetische maßnahmen: vielleicht irgendein text bzgl. leadstore einsparung von ressourcen verwendung nachhaltiger rohstoffe etc. irgendetwas, was vielleicht für die bürger interessant ist und unser verantwortungsbewusstsein zeigt.“ das schild hat eine höhe von 2,50 m und eine breite von 3,50 m. hinzukommen soll darunter eine nachrüstbare zusatzfläche für am bau beteiligte firmen mit einer höhe von 0,80 m und einer breite von ebenfalls 3,50 m. die diesbezügliche baugenehmigung wurde der beigeladenen von der beklagten am 31. januar 2012 unter dem aktenzeichen 03241-11-28 erteilt. 15die beiden baugenehmigungen 01427-11-24 und 03241-11-28 wurden der klägerin nicht bekanntgegeben. mit schreiben vom 17. juli 2012 übersandte die beklagte dem prozessbevollmächtigten der klägerin beide baugenehmigungsakten zur akteneinsicht. 16die klägerin hat am 9. august 2012 die vorliegende klage erhoben. zu ihrer begründung macht sie geltend: gegenüber den verfahrensgegenständlichen vorhaben, die im zusammenhang mit der genehmigung des kaffeehauses mit autospur zu sehen seien, stehe ihr ein gebietserhaltungsanspruch zu. die nähere umgebung stelle ein faktisches reines wohngebiet nach § 3 baunutzungsverordnung (baunvo) dar. als nähere umgebung sei insoweit das von dem bahndamm im norden, der f. straße im osten und der bundesautobahn 42 im süden umschlossene gebiet zu betrachten. die nördlich des bahndamms gelegene bebauung an der f. straße sei nicht mit einzubeziehen.in einem reinen wohngebiet erweise sich das kaffeehaus als schank- und speisewirtschaft anzusehende vorhaben als planungsrechtlich unzulässig. selbst bei der annahme eines faktischen allgemeinen wohngebiets sei dieses vorhaben unzulässig, weil es wegen seines konzeptes mit autospur und seiner spezifischen lage erkennbar nicht der versorgung des gebiets diene. gleiches müsse auch für die werbeanlagen wie auch für das bauschild gelten. 17die klägerin beantragt, 18die der beigeladenen durch die beklagte erteilten baugenehmigungen vom 21. dezember 2011 – aktenzeichen 01427-11-28 – und vom 31. januar 2012 – aktenzeichen 03241-11-28 – aufzuheben. 19die beklagte beantragt, 20die klage abzuweisen. 21die beigeladene stellt keinen antrag. 22der berichterstatter hat am 17. september 2013 die örtlichkeit in dem verfahren gleichen rubrums 9 k 5382/11 in augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten lichtbilder die gewonnenen eindrücke der erkennenden kammer vermittelt. hinsichtlich der einzelheiten wird auf das ortsterminsprotokoll nebst gefertigten lichtbildern bezug genommen. 23

24die klage hat erfolg. 25sie ist zulässig, insbesondere ist die klagefrist eingehalten. die baugenehmigungen sind der klägerin nicht bekanntgegeben worden. kenntnis von der existenz der baugenehmigungen hat sie durch die akteneinsicht ihres prozessbevollmächtigten nach dem 17. juli 2012 erlangt. mangels bekanntgabe ihr gegenüber lief keine klagefrist. eine mögliche verwirkung des klagerechts nach kenntnis des inhalts der baugenehmigungen am 17. juli 2012 ist bis zur klagerhebung am 8. august 2012 keinesfalls eingetreten. 26die klage ist begründet. die anfechtungsklage gegen die der beigeladenen erteilten baugenehmigungen ist gemäß § 113 abs. 1 satz 1 vwgo (nur) begründet, wenn der klägerin ein abwehrrecht gegen die genehmigten vorhaben zusteht. dies setzt voraus, dass die vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen dispens ausräumbaren weise gegen öffentlich-rechtliche vorschriften verstoßen, die auch dem schutz der klägerin zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden vorschrift ergibt – die klägerin durch die vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. ob die vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig sind, wird im klageverfahren hingegen nicht geprüft. 27die verfahrensgegenständlichen bauvorhaben verstoßen gegen die klägerin schützende normen des baurechts. der klägerin steht gegenüber den durch die beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen vorhaben der beigeladenen jeweils ein gebietsgewährleistungsanspruch zu. 28der gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein nachbar in einem (faktischen) baugebiet im sinne von § 1 abs. 3 i.v.m. abs. 2 baunvo auch dann gegen die zulassung einer in dem baugebiet gebietswidrigen nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. die festsetzung von baugebieten durch einen bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende funktion zugunsten der grundstückseigentümer im jeweiligen baugebiet. hauptanwendungsfall für diesen grundsatz, der auf dem gedanken des wechselseitigen austauschverhältnisses im sinne eines nachbarlichen gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die festsetzungen eines bebauungsplans über die art der baulichen nutzung. weil und soweit der eigentümer eines grundstücks in dessen nutzung öffentlich-rechtlichen beschränkungen unterworfen ist, kann er deren beachtung grundsätzlich auch im verhältnis zum nachbarn durchsetzen. so kann jeder planbetroffene im baugebiet das eindringen einer gebietsfremden nutzung und damit die schleichende umwandlung des baugebiets unabhängig von einer konkreten beeinträchtigung verhindern. entsprechendes gilt innerhalb faktischer baugebiete nach § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugesetzbuch (baugb). der gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber vorhaben ein, die in dem betreffenden baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 abs. 1 oder abs. 2 baugb im wege einer ausnahme oder befreiung zugelassen werden können bzw. worden sind. 29vgl. bverwg, urteile vom 28. april 1967 – iv c 10.65 –, bverwge 27, 29 = juris rn 14, vom 16. september 1993 – 4 c 28.91 –, bverwge 94, 151 = juris rn 12, und vom 23. august 1996 – 4 c 13.94 –, bverwge 101, 364 = juris rn 48 ff.; beschluss vom 18. dezember 2007 – 4 b 55.07 –, brs 71 nr. 68 = juris rn 5; ovg nrw, beschluss vom 28. november 2002 – 10 b 1618/02 –, brs 66 nr. 168 = juris rn 3; urteil vom 17. dezember 2008 – 10 a 3001/07 –, juris rn 35; beschluss vom 22. juni 2010 – 7 b 479/10 –, juris rn 7; urteile vom 21. dezember 2010 – 2 a 1419/09 –, dvbl. 2011, 570 = juris rn 83 ff., und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris rn 45. 30die klägerin ist eigentümerin des zwischen dem südlichen und dem nördlichen teil der straße q. gelegenen hausgrundstück q. 4 (gemarkung c. , flur 124, flurstück nr. 183). dieses grundstück liegt, ebenso wie das vorhabengrundstück nicht im geltungsbereich eines bebauungsplans. beide grundstücke sind aber teil eines einheitlichen faktischen baugebiets i.s.d. § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb i.v.m. den §§ 2 ff. baunvo. 31hierzu hat die erkennende kammer in dem verfahren gleichen rubrums 9 k 5382/11 ausgeführt: 32„für die beurteilung der frage, ob die nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. baunvo festgelegten gebietstypen entspricht, muss der gebietscharakter wie auch die reichweite der maßgeblichen näheren umgebung im einzelfall bestimmt werden. letztere ist unter berücksichtigung der wechselwirkung zwischen vorhaben und der sie umgebenden baulichen nutzungen zu ermitteln. hierzu bedarf es der berücksichtigung beider perspektiven, so dass vom vorhaben auf die umgebung und von der umgebung auf das vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten auswirkungen reichen. zu berücksichtigen ist die umgebung zum einen insoweit, als sich die ausführung des vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen charakter des baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. bei dieser ermittlung der näheren umgebung ist die betrachtung auf das wesentliche zurückzuführen und sind fremdkörper und ausnahmen außer acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren grundzüge der planung durch sie nicht berührt werden. bei der für die prüfung erforderlichen bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich vorhandene in den blick zu nehmen. bedingt durch diese wechselwirkung von vorhaben und jeweiliger umgebungsbebauung folgt, dass die grenzen der näheren umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen situation im konkreten einzelfall zu bestimmen sind. so darf nicht nur diejenige bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren nachbarschaft des baugrundstücks überwiegt. vielmehr muss die bebauung auch jenseits der unmittelbaren nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen gegebenheiten des vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird. 33vgl. bverwg, urteile vom 18. oktober 1974 – iv c 77.73 –, brs 28 nr. 27 = juris rn 15, und vom 26. mai 1978 – iv c 9.77 –, bverwge 55, 369 = juris rn 33; beschlüsse vom 11. november 1980 – 4 b 207.80 –, brs 36 nr. 54 = juris rn 2, vom 20. august 1998 – 4 b 79.98 –, brs 60 nr. 176 = juris rn 7 f., und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris rn 34 und 44; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris rn 56, vom 9. september 2010 – 2 a 508/09 –, juris rn 35, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris rn 48. 34bei der bestimmung der näheren umgebung im sinne der wechselbezüglichkeit von vorhaben und der benachbarten bebauung können die topographischen gegebenheiten wie geländehindernisse und -zäsuren, erhebungen oder einschnitte eine rolle spielen. bedeutung kann aber nicht allein natürlichen besonderheiten der topographie zukommen. auch künstlich errichtete geländemerkmale wie etwa eisenbahntrassen oder dämme sowie straßen oder wege können in dieser hinsicht von bedeutung sein. 35vgl. bverwg, urteil vom 12. dezember 1990 – 4 c 40.87 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 138 = juris rn 22; beschlüsse vom 16. februar 1988 – 4 b 19.88 –, buchholz 406.11 § 34 bbaug nr. 123 = juris rn 2, und vom 10. märz 1994 – 4 b 50/94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 165 = juris rn 4. 36die rechtsprechung zur abgrenzung von innen- und außenbereich kann auf die frage der abgrenzung der näheren umgebung im sinne von § 34 baugb sinngemäß übertragen werden. bei berücksichtigung der vorgenannten topographischen gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren umgebung herausfällt. ob dies im einzelfall so ist, kann – auch im hinblick auf § 34 baugb – stets nur das ergebnis einer wertung des konkreten sachverhalts sein. dies gilt insbesondere für die bewertung, ob einer straße eine trennende oder verbindende wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei wirkungen zu entfalten vermag. 37vgl. zur übertragung auf § 34 baugb bverwg, beschluss vom 20. august 1998 – 4 b 79/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 191 = juris rn 8; zur wirkung von straßen bverwg, urteil vom 6. juli 1984 – 4 c 28.83 –, buchholz 406.11 § 12 bbaug nr. 11 = juris rn 9; beschlüsse vom 10. märz 1994 – 4 b 50.94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 16 = juris rn 3, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris rn 18. 38unter berücksichtigung dieser maßstäbe wird die nähere umgebung des vorhabengrundstücks im süden von der nördlichen seite der bundesautobahn 42,, im osten von dem westlichen straßenrand der f. straße l 631, im norden von dem südlichen rand der böschung des eisenbahndamms und im westen durch das ende der bebauung begrenzt. 39die bundesautobahn 42 trennt die nördlich und südlich von ihr gelegenen bereiche in dem vorgenannten sinne. in der hier maßgeblichen räumlichen umgebung verläuft sie nicht ebenerdig, sondern auf einem gegenüber der unmittelbaren umgebung mehrere meter erhöhten, jedenfalls an der nordseite mit betonteilen eingefassten fundament, so dass sie sich schon aus diesem grund gegenüber der umliegenden bebauung deutlich hervorhebt. hinzu kommt, dass jedenfalls auf ihrer nördlichen seite die autobahn und der durch sie erzeugte verkehrslärm gegenüber der anschließenden wohnbebauung durch eine für sich genommen bereits mehrere meter hohe lärmschutzwand abgeschirmt wird. beides, fundament und lärmschutzwand, wirken im sinne einer durch das gebiet laufenden unüberwindbaren barriere. die tiefe der autobahntrasse, gemessen entlang der f. straße, beträgt ca. 31 meter. der bundesautobahn 42 kommt eine erhebliche verkehrsbedeutung – sowohl für den fern- wie auch für den regionalverkehr – zu. so gehen die von der beigeladenen vorgelegten bauvorlagen selbst von einem verkehrsaufkommen von 78.000 fahrzeugen in 24 stunden aus. die auf der autobahn fahrenden kraftfahrzeuge bewegen sich (autobahntypisch) mit einer erheblichen reisegeschwindigkeit, was den wahrnehmbaren eindruck einer durch das gelände führenden schneise weiter verstärkt. hiermit geht einher, dass von der bundesautobahn erhebliche lärmimmissionen ausgehen, die – wie im gerichtlichen ortstermin wahrnehmbar – auch nördlich der lärmschutzwand als faktische dauerlärmquelle deutlich wahrzunehmen sind. 40der f. straße (l ) kommt hinsichtlich der westlich und östlich von ihr gelegenen bereiche trennende wirkung in hinsicht auf die art der baulichen nutzung zu. wenngleich im geringeren maße als die bundesautobahn 42 kommt der f. straße als einer der wesentlichen, aus der innenstadt herausführenden ausfall- bzw. in dieselbe hineinführenden einfallstraßen von c. eine besondere verkehrliche bedeutung zu. dies manifestiert sich in der anzahl der kfz-bewegungen, die ausweislich der von der beigeladenen vorgelegten bauvorlagen 34.000 fahrzeuge in 24 stunden beträgt. entsprechend dieser verkehrsbedeutung ist die f. straße je fahrtrichtung jeweils mit mindestens zwei fahrstreifen versehen. hinzu kommen in dem maßgeblichen bereich linksabbiegerspuren für jede fahrtrichtung. die richtungsfahrbahnen werden dabei von einem in der mitte liegenden grünstreifen baulich getrennt. auf beiden seiten der f. straße verlaufen in dem maßgeblichen bereich gehwege, die den optischen eindruck der breite der straße noch verstärken. auf der höhe des wendehammers der straße q. beträgt so die breite der f. straße einschließlich der fußwege auf beiden seiten ca. 32 meter. hinzu kommt, dass sich die bauliche nutzung auf beiden straßenseiten deutlich unterscheidet. in dem bereich zwischen der bundesautobahn 42 und der nördlich verlaufenden eisenbahntrasse wird lediglich die westliche seite von baulichen anlagen bestimmt, während sich auf der östlichen seite unmittelbar südlich der eisenbahntrasse neben dem zur bundesautobahn 42 führenden zubringer (anschlussstelle c. -süd) lediglich zwei fremdwerbetafeln im euroformat befinden. 41der auf einem angeschütteten damm verlaufenden eingleisigen eisenbahntrasse im norden der straße q. und des vorhabengrundstücks kommt ebenfalls eine trennende wirkung im vorgenannten sinne zu. die oberkante des damms erhebt sich geschätzte 5 m über das niveau der südlich gelegenen straße und grundstücke, wobei es – gemessen unterhalb der brücke – von fuß zu fuß des bahndamms ungefähr 28 m sind. der bahndamm ist mit zahlreichen büschen und kleineren bäumen bewachsen. er ist geeignet, den blick eines in diesem bereich befindlichen betrachters – gleich, ob dieser am fuß des bahndamms, auf dem nördlichen oder gar südlichen teilstück der straße q. steht oder sich im ersten obergeschosses eines der vorhandenen gebäude befindet – auf die dahinterliegenden bereiche (nahezu) vollständig zu verstellen. somit entsteht gegenüber dem nördlich des bahndamms liegenden bereich ein gefühl der abschottung und abgeschlossenheit. soweit die beklagte anführt, die brücke über die f. straße habe aufgrund ihrer „schaufensterfunktion“ eine verbindende wirkung, so dass trotz des vorhandenen bahndamms die südlich und nördlich gelegenen gebiete als ein baugebiet zu betrachten seien, führt dies nicht zu einer abweichenden beurteilung. zwar ist in der verwaltungsgerichtlichen rechtsprechung anerkannt, dass ein bebauungszusammenhang nicht notwendigerweise durch ein geländehindernis und die damit fehlende optische verbindung zwischen zwei baukomplexen beendet wird. vielmehr kann unter berücksichtigung der besonderen verhältnisse im einzelfall ein solcher bebauungszusammenhang auch über ein hindernis hinweg noch zu bejahen sein, wenn aufgrund anderer umstände das hindernis in den hintergrund tritt und gleichzeitig eine dieses hindernis überwindende verkehrsverbindung besteht. 42vgl. bverwg, beschluss vom 27. mai 1988 – 4 b 71/88 –, brs 48 nr. 45 = juris rn 5, unter verweis auf die enge eines flusstals und das vorhandensein weiterer, die bebauung ausschließender naher grenzen wie etwa eine bundesstraße und ein bergrücken; für eine unterführung unter einem bahndamm offen gelassen bei vg gera, urteil vom 8. oktober 1998 – 4 k 212/98.ge –, thürvbl 1999, 69 = juris rn 19. 43unter der insoweit maßgeblichen berücksichtigung der tatsächlichen umstände im einzelfall führt die berücksichtigung der den bahndamm unterbrechenden eisenbahnbrücke über die f. straße nicht dazu, dass die auf der westlichen seite der f. straße nördlich und südlich der eisenbahnlinie liegenden bebauungskomplexe als eine einheit und folglich als ein baugebiet im sinne des § 34 abs. 2 baugb zu verstehen sind. 44der f. straße kommt – wie dargelegt – trennende wirkung zu. sowohl ihre fahrbahn als auch der westlich gelegene fußweg sind daher nicht mehr teil der näheren umgebung des bauplanungsrechtlich maßgeblich zu betrachtenden gebiets. als eine nicht innerhalb der zu betrachtenden näheren umgebung gelegene verkehrsfläche, die einer bebauung vollständig entzogen ist, kann sie für sich genommen keine die art der bebauung prägende bedeutung haben. gerade hierauf kommt es aber für die bestimmung der näheren umgebung im sinne des § 34 baugb entscheidend an. als die umgebung nicht mehr prägende verkehrsanlage kann sie auch derselben nicht als verbindendes element in der weise dienen, dass die westlich von ihr gelegenen durch den bahndamm durchtrennten flächen eine einheitlich zu betrachtende maßgebliche umgebung bilden. 45zwar ermöglicht die unterbrechung des bahndamms durch das brückenbauwerk über die f. straße anders als der bahndamm selbst einen blick auf die jeweils andere seite. dies ist aber weder vom bereich westlich der f. straße und nördlich der eisenbahnlinie auf das vorhabengrundstück sowie die dahinter liegende bebauung noch in umgekehrter richtung möglich. außerdem vermag die unterführung der f. straße einschließlich der beiden fußwege unter der bahntrasse die trennende wirkung des bahndamms in seiner massivität und höhe nicht aufzuwiegen. allein die sichtbarkeit beider bebauungskomplexe von einem standort – nämlich unter dem brückenbauwerk stehend und zugleich in süd- und nördliche richtung blickend – lässt die beiden in den blick kommenden, nach westen sich erstreckenden bereiche nicht als einheitliche umgebung erscheinen. 46zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die gebäude beiderseits des bahndamms im hinblick auf ihr maß gerade keine einheit bilden, die geeignet wäre, die vorhandene räumliche barriere zu überwinden und beide bebauungskomplexe im sinne einer einheitlichen betrachtung zusammenzufassen. die bebauung im bereich der straße q. unterscheidet sich von der auf der westlichen seite der f. straße nördlich der bahntrasse hinreichend deutlich. nördlich des bahndamms stehen entlang der f. straße mehrfamilienhäuser. im bereich der straße q. wurde hingegen in den frühen 1920er jahren eine zechensiedlung errichtet, die noch heute – abgesehen von änderungen etwa in den außenfassaden – als gleichförmig wirkende bebauung erscheint. diese bebauung wirkt durch ihre lage und ausrichtung ferner in gewisser hinsicht von der f. straße abgeschirmt. 47im vorliegenden fall besteht trotz der optischen durchlässigkeit der eisenbahnunterführung auch kein schaufenstereffekt. dieser würde – einem schaufenster vergleichbar – nicht nur eine sichtverbindung, sondern zugleich eine besondere betonung im sinne einer hinlenkung des blickes voraussetzen. dies ist vorliegend nicht erkennbar. 48zur näheren umgebung gehören entgegen der auffassung der beklagten auch nicht die beiden fremdwerbetafeln im euroformat, die an der der f. straße zugewandten seite des westlichen brückenwiderlagers angebracht sind. 49dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der eisenbahndamm in seiner gesamtheit, also einschließlich des brückenbauwerks über die f. straße eine eisenbahnbetriebsanlage und damit dem baurecht (vgl. § 38 baugb) entzogen ist. bei den an der der f. straße zugewandten seite des brückenwiderlagers angebrachten beiden fremdwerbeanlagen handelt es sich um eine mit der nutzung als verkehrsinfrastruktur nur räumlich, nicht aber funktional – also dem bahnbetrieb dienende – zusammenhängende bauliche nutzung, die einer baurechtlichen bewertung demnach nicht entzogen ist. 50vgl. zu der vergleichbaren frage hinsichtlich der reichweite des fachplanungsvorbehalts bverwg, urteil vom 16. dezember 1988 – 4 c 48/86 –, bverwge 81, 111 = juris rn 20; bayvgh, urteil vom 17. november 2008 – 14 b 06.3096 –, juris 14. 51bestandteil der näheren umgebung wären diese fremdwerbeanlagen nur, wenn eine schmale, an der wand des westlichen brückenwiderlagers entlanglaufende, die werbeanlagen erfassende fläche quasi als zipfel der näheren umgebung des baugebiets zuzurechnen wäre. ein diese annahme begründender zusammenhang zwischen dem vorhabengrundstück, der dahinter liegenden bebauung und des vor der wandfläche des westlichen brückenpfeilers gelegenen zipfels ist allerdings nicht gegeben. zwar weist die beklagte zu recht darauf hin, dass die beiden fremdwerbeanlagen in der nähe des vorhabengrundstücks befindlich sind, auf welchem selbst mehrere fremdwerbeanlagen stehen. es ist aber keine geordnete, sondern eine eher lockere aufeinanderfolge von werbeanlagen erkennbar. im gegensatz zu den unter der eisenbahnbrücke befindlichen werbeanlagen sind die auf dem vorhabengrundstück nicht parallel zur f. straße hin ausgerichtet, sondern stehen fast parallel zum bahndamm. es besteht auch kein innerer zusammenhang zwischen den fremdwerbeanlagen auf dem vorhabengrundstück und den unter der eisenbahnbrücke befindlichen. vielmehr handelt es sich ausschließlich um gleichförmige, für sich zu betrachtende bauliche nutzungen. dass es insofern zu einer gewissen häufung von fremdwerbeanlagen in diesem bereich kommt, findet seine begründung allein in der räumlichen situation. alle fremdwerbeanlagen sind zur f. straße ausgerichtet, die auf dem vorhabengrundstück befindlichen zusätzlich auch noch zur abfahrt c. -süd der bundesautobahn 42. 52hinzu kommt der hinter den werbeanlagen auf dem vorhabengrundstück gelegene bahndamm einschließlich brückenbauwerk. mit seiner höhe und massivität erweist sich der jenseits der f. straße fortsetzende bahndamm trotz seiner durchlässigkeit im bereich des brückenbauwerks als dominant und steht damit der annahme eines zusammenhangs zwischen den werbeanlagen entgegen. dass die brücke für sich genommen – anders als der bahndamm – im bereich der f. straße einen wechselseitigen blick auf die jeweils andere seite des bahndamms ermöglicht, ändert an dieser optischen riegelwirkung der gesamten anlage nichts. 53dass die beiden fremdwerbeanlagen unterhalb des brückenbauwerks u.u. keiner anderen baurechtlich relevanten näheren umgebung zuzurechnen sind, ändert an dem fehlenden zusammenhang nichts. sie sind von einer bauliche nutzung ausschließenden verkehrsinfrastruktur umgeben und bilden somit baurechtliche „insellagen“. soweit die beklagte hierbei die gefahr einer atomisierung von baugebieten im sinne des § 34 baugb sieht, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen bewertung der näheren umgebung des vorhabengrundstücks. zwar ist der beklagten insoweit zuzugeben, dass sich die nähere umgebung dieser baulichen anlagen auf den bereich unter der brücke beschränkt. hieraus kann aber nicht der schluss gezogen werden, dass aus diesem grund die werbetafeln zwingend einer oder beiden seiten des bahndamms „zuzuschlagen“ sein müssen. vielmehr kann sich unter anwendung der vorstehend dargelegten grundsätze sehr wohl ergeben, dass der bereich unter der brücke einer eigenständigen isolierten bauplanungsrechtlichen betrachtung zu unterwerfen ist, die durch die äußeren kanten des bahndamms bzw. der brücke begrenzt wird.“ 54diese ausführungen zur festlegung der maßgeblichen umgebung gelten auch für das vorliegende verfahren. 55die klägerin hat gegen die verfahrensgegenständlichen anlagen einen gebietsgewährleistungsanspruch, da es diesen als nebenanlagen i.s.d. § 14 abs. 1 satz 1 baugb an einer zulässigen hauptnutzung mangelt. 56das bauschild und die (übrigen) werbeanlagen sind bauplanungsrechtlich nebenanlagen. nach § 14 abs. 1 satz 1 baunvo sind außer den in den §§ 2 bis 13 baunvo genannten anlagen auch solche untergeordnete nebenanlagen und einrichtungen zulässig, die dem nutzungszweck der in dem baugebiet liegenden grundstücke oder des baugebiets selbst dienen und die seiner eigenart nicht widersprechen. eine nebenanlage setzt dabei notwendigerweise voraus, dass es sich um eine eigenständige anlage handelt, die nicht bestandteil der hauptanlage ist. sie muss dabei sowohl in ihrer funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären nutzungszweck der in dem baugebiet gelegenen grundstücke sowie der diesem nutzungszweck entsprechenden bebauung dienend zu- und untergeordnet sein. 57vgl. bverwg, urteil vom 28. april 2004 – 4 c 10.03 –, nvwz 2004, 1244 = juris, rn 24; ovg nrw, urteile vom 25. april 2005 – 10 a 773/03 –, brs 69 nr. 88 = juris rn 57, und vom 17. februar 2009 – 10 a 793/07 –, brs 74 nr. 133 = juris rn 48. 58dies erfordert einen funktionszusammenhang oder eine zubehörähnliche hilfsfunktion dergestalt, dass die nutzung der hauptanlage gefördert wird. die nebenanlage muss gleichsam eine von dem hauptvorhaben „ausgelagerte“ nutzungsweise bleiben. 59vgl. bverwg, beschlüsse vom 1. november 1999 – 4 b 3.99 –, brs 62 nr. 82 = juris rn 9, und vom 5. januar 1999 – 4 b 131.98 –, brs 62 nr. 84 = rn 2; ovg nrw, urteil vom 17. februar 2009 – 10 a 793/07 –, juris rn 48. 60an den funktionszusammenhang zwischen nebenanlage und dem nutzungszweck der hauptanlage sind keine allzu strengen anforderungen zu stellen, jedoch muss ein mindestmaß sachlicher zusammengehörigkeit von haupt- und nebenanlage gegeben sein. 61vgl. ovg nrw, urteil vom 17. februar 2009 – 10 a 793/07 –, juris rn 52; stock, in: könig/roeser/stock, baunvo, 2. auflage 2003, § 14 rn. 11. 62die mit der baugenehmigung vom 21. dezember 2011 genehmigten werbeanlagen, die auf dem vorhabengrundstück oder dem gebäude selbst angebracht werden sollen, sind als werbeanlagen an der stätte der leistung nebenanlagen im sinne des vorstehenden. sie lenken die aufmerksamkeit der (potentiellen) kunden auf die angebotenen produkte bzw. informieren über diese. damit ordnen sie sich dem hauptzweck, dem verkauf von kaffee und vergleichbaren getränken sowie snacks, unter. eine daneben bestehende, eigenständige bedeutung im sinne einer von der verkaufsstätte losgelösten werbung für die beigeladene und ihre produkte kommt ihnen nicht in größerem umfang zu als jeder anderen produktbezogenen werbung am ort der leistung. 63auch das mit baugenehmigung vom 31. januar 2012 genehmigte bauschild ist eine nebenanlage i.s.d. § 14 abs. 1 satz 1 baunvo. es ist ebenfalls eine werbeanlage an der stätte der leistung. dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem bauschild zugleich um das von§ 14 abs. 3 bauordnung nrw (bauo nrw) geforderte baustellenschild handelt. nach dieser norm hat der bauherr bei der ausführung genehmigungsbedürftiger bauvorhaben an der baustelle ein schild, das die bezeichnung des bauvorhabens und die namen und anschriften des entwurfsverfassers, des bauleiters und des unternehmers für den rohbau enthalten muss, dauerhaft und von der öffentlichen verkehrsfläche aus sichtbar anzubringen. diese aufgaben erfüllt die zur genehmigung gestellte und deshalb allein maßgebliche gestaltung des bauschildes jedenfalls teilweise. 64die vorschrift des § 14 abs. 3 bauo nw dient ausschließlich der gefahrenabwehr; auch außerhalb der arbeitszeit können auf einer baustelle gefahren anstehen. die für die baumaßnahmen verantwortlichen müssen in solchen gefahrenfällen ermittelt und verständigt werden können. unter dem gesichtspunkt der (vorbeugenden) gefahrenabwehr ist wesentlich, dass die vom gesetzgeber geforderten namen und anschriften angegeben, von der öffentlichen verkehrsfläche aus gut lesbar sind und das schild für die zeit der bauarbeiten dauerhaft ist. insofern vermag auch ein relativ kleines schild, dessen angaben etwa vom bürgersteig einer straße aus gut lesbar sind, die funktion eines baustellenschildes zu erfüllen. 65so ausdrücklich ovg nrw, beschluss vom 28. september 1988 – 11 b 849/88 –, brs 49 nr. 150 = juris rn 5ff. 66vorliegend dürfte die genehmigte anlage diese anforderungen jedenfalls insoweit erfüllen, als es angaben im sinne von § 14 abs. 3 bauo nrw beinhaltet. dies ändert aber nichts an der das schild prägenden werbefunktion. es ist aufgrund seines standortes und seiner größe weithin wahrnehmbar. sein gestaltungsschwerpunkt liegt auf der weithin gegebenen erkennbarkeit des logos der beigeladenen, der art des vorhabens unter hervorhebung eines besonderen merkmals („erstes starbucks drive thru in deutschland“) und der gestaltung der zukünftigen anlage. zusätzlich sollen informationen zum bauvorhaben in textform gegeben werden, ohne dass diese eindeutig benannt sind. bei objektivem verständnis der baugenehmigungsunterlagen soll der beigeladenen das recht zukommen, den erkennbaren platzhalter entsprechend mit text zu füllen. 67mithin wohnt dem baustellenschild jedenfalls auch die funktionsbestimmung einer werbung inne, was zugleich unter dem gesichtspunkt des § 14 bauo nw unerheblich ist. es lässt sich dieser vorschrift nicht entnehmen, dass eine hinweistafel, die als werbeanlage im vorgenannten sinne dient, nicht auch als baustellenschild im sinne des § 14 abs. 3 bauo nw angesehen werden kann. 68vgl. ovg nrw, beschluss vom 28. september 1988– 11 b 849/88 –, brs 49 nr. 150 = juris rn 13. 69der einstufung als nebenanlage steht auch nicht entgegen, dass baustellenschilder schon vor der errichtung der hauptanlage aufgestellt werden und regelmäßig bereits mit der fertigstellung und nutzungsaufnahme – wie hier (vgl. nebenstimmung nr. 2 der baugenehmigung) – wieder zu entfernen sind. der nutzungszusammenhang ist schon dann hinreichend, wenn das werbende baustellenschild im vorgriff auf die konkret geplante nutzung errichtet wird und so schon vorgelagert auf die später dort erwerbbaren produkte aufmerksam machen soll. 70zu dem zeitlichen zusammenhang vgl. stock, in: könig/roeser/stock, baunvo, 2. auflage 2003, § 14 rn. 10; er wird vorausgesetzt von ovg nrw, beschluss vom 28. september 1988 – 11 b 849/88 –, brs 49 nr. 150 = juris rn 11. 71die verfahrensgegenständlichen werbeanlagen sind aber unzulässig, weil ihre der hauptnutzung dienende funktion voraussetzt, dass diese zulässiger weise ausgeübt werden kann. dabei kann offen bleiben, ob schon eine bestandskräftige baugenehmigung für die hauptnutzung ausreicht. vorliegend hat die klägerin gegen die hauptnutzung fristgemäß klage erhoben. die erkennende kammer hat die baugenehmigung für die errichtung und den betrieb des vorgesehenen kaffeehauses mit autoschalter mit urteil vom heutigen tage aufgehoben, weil sie gegen zugunsten der klägerin wirkende nachbarschützende vorschriften des baurechts verstößt. erweist sich die hauptnutzung als baurechtlich unzulässig und kann folglich nicht verwirklicht werden, besteht der für die nebenanlage notwendige zusammenhang nicht mehr; die nebenanlage büßt ihre berechtigung ein. 72vgl. bielenberg, in: ernst/zinkahn/bielenberg/krautzberger, baugb, stand: juni 2013, § 14 baunvo rn 16; stock, in: könig/roeser/stock, baunvo, 2. auflage 2003, § 14 rn. 10; 73§ 14 baunvo gewährt dabei als vorschrift zur art der baulichen nutzung gegen die rechtswidrige zulassung einer nebenanlage in gleicher weise nachbarschutz wie die baugebietsvorschriften und § 12 baunvo; der gebietserhaltungsanspruch gilt auch insoweit. 74vgl. bverwg, urteil vom 28. april 2004 – 4 c 10.03 –, nvwz 2004, 1244 = juris, rn 24; ovg nrw, urteil vom 25. april 2005 – 10 a 773/03 –, brs 69 nr. 88 = juris rn 68. 75die kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 i.v.m. § 154 abs. 3 vwgo. es entspricht der billigkeit, die außergerichtlichen kosten der beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen antrag gestellt und sich damit keinem kostenrisiko ausgesetzt hat. 76die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung (zpo).

9 K 5382/11

Urteil

Tenor Die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilte Baugenehmigung vom 28. November 2011 – Az. 01426-11-28 – wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung C. , Flur 124, Flurstück Nr. 183 mit der postalischen Adresse Q. 4 in C. , welches mit einem Einfamilienhaus bebaut ist. 3Die von der F. Straße abzweigende Straße Q. verläuft zunächst in westlicher und nach einem leichten Linksknick in westsüdwestlicher Richtung, bevor sie nach Südosten abbiegt. Nach einer weiteren Kurve verläuft die Straße zunächst in nordöstlicher, dann in östlicher Richtung, wo sie in einem Wendekreis nahe der F. Straße endet, ohne dass hier eine Durchfahrt für Kraftfahrzeuge möglich ist. Entlang des südlichen Teils der Straße Q. befinden sich auf beiden Seiten Wohnhäuser, wovon eines als über die Straße führendes Torhaus ausgeführt ist. Errichtet worden sind die Wohnhäuser sämtlich als Teil einer einheitlichen Zechensiedlung in den frühen 1920er Jahren. Die auf der nördlichen Seite dieses Teils der Straße befindlichen Grundstücke reichen jeweils bis an den nördlichen Teil der Straße heran, wobei sich im nördlichen Teil der Grundstücke die jeweiligen Garagenanlagen befinden. 4Die Klägerin betreibt in ihrem Haus (neben ihrer hauptberuflichen Tätigkeit als pharmazeutisch-technische Assistentin) ein Studio für Fußpflege und tibetische Druckpunktmassage. Hierzu hat sie eine zwölfwöchige Ausbildung absolviert. In dem Haus Q. 6 sind bei der Beklagten zwei Gewerbebetriebe (der Estrichlegebetrieb R. S. und der Stuckateurbetrieb M. S. ) gemeldet. Eine am 27. September 2013 durch die Beklagte durchgeführte Besichtigung der auf dem Grundstück Q. 6 vorhandenen Garagen hat keine gewerbliche Nutzung eben dieser, etwa zu Lagerzwecken, ergeben. 5Nördlich der Straße Q. verläuft in westnordwestlicher Richtung eine eingleisige Bahntrasse auf einem angeschütteten, ca. 5 m hohen Bahndamm, dessen südlicher Fuß unmittelbar an die Straße angrenzt und mit Sträuchern und kleinen Bäumen bewachsen ist. An der nördlichen Seite der Straße Q. – im Bereich der Einmündung derselben in die F. Straße – ist das Vorhabengrundstück zwischen der Straße Q. und dem Bahndamm gelegen. Das Gelände auf dem Vorhabengrundstück verläuft in nördlicher Richtung zunächst eben, bevor es dann am Fuße des Bahndamms ansteigt. 6Die F. Straße ist als Landesstraße (L 631) gewidmet. Ausweislich des schalltechnischen Gutachtens vom 18. Juli 2011 des Ingenieurbüros C1. E. (Blatt 59 der Beiakte 1), welches Teil der Bauvorlagen ist, beträgt das Verkehrsaufkommen auf der F. Straße im Durchschnitt je 24 Stunden 34.000 Kfz. Sie weist zwei Fahrstreifen je Richtungsfahrbahn sowie – im hier maßgeblichen Bereich – von Süden kommend eine Linksabbiegerspur für den abbiegenden Verkehr zur Straße Q. und von Norden kommend eine Linksabbiegerspur für den auf die Bundesautobahn 42 abbiegenden Verkehr auf. Zwischen den beiden Richtungsfahrbahnen verläuft ein diese trennender Grünstreifen. Die zuvor genannte Bahnlinie überquert die F. Straße mittels einer Brücke, wobei sich auf der östlichen Seite der F. Straße der Bahndamm in entsprechender Höhe und Ausführung fortsetzt. Die Eisenbahnbrücke weist (gemessen entlang der F. Straße) eine Tiefe von ca. 12 m auf und überspannt die F. Straße in einer Länge von ca. 35 m. Nördlich des Eisenbahndamms und westlich der F. Straße befinden sich mehrere Mehrfamilienhäuser sowie bis zur nächsten weiter nördlich gelegenen Eisenbahnbrücke insgesamt fünf Fremdwerbetafeln im Euroformat. Jeweils zwei weitere Fremdwerbetafeln im Euroformat stehen an der östlichen Seite der F. Straße nördlich und südlich des Bahndamms. 7Unterhalb der Eisenbahnbrücke befinden sich auf beiden Seiten der F. Straße jeweils zwei Fremdwerbetafeln im Euroformat, die jeweils zur Straße gewandt an dem Brückenwiderlager angebracht sind. Unmittelbar südlich-westlich des westlichen Brückenwiderlagers befinden sich auf dem Vorhabengrundstück zwei aufgeständerte Fremdwerbetafeln im Euroformat. Mittig auf dem Vorhabengrundstück liegt eine weitere, deutlich kleinere Werbeanlage („McDonald’s-M“ mit Pfeil nach rechts), die auf die gegenüberliegende Abfahrt von der Bundesautobahn 42 ausgerichtet ist. 8Südlich der Straße Q. und der an dieser entlang laufenden Bebauung verläuft die Bundesautobahn 42 („Emscherschnellweg“) mit jeweils zwei Fahrstreifen je Richtungsfahrbahn sowie hinzukommenden Beschleunigungs- und Verzögerungsstreifen. Die Fahrbahn der Bundesautobahn befindet sich ca. 5 m über dem Niveau der nördlich anschließenden Gärten. Am nördlichen Rand der Bundesautobahn schirmt eine mehrere Meter hohe Lärmschutzwand die vorhandene Bebauung von dem Verkehrslärm der Bundesautobahn ab. Das nach dem schalltechnischen Gutachten auf der Bundesautobahn 42 zu erwartende Verkehrsaufkommen beträgt je 24 Stunden 78.000 Kfz. Über die F. Straße wird die Bundesautobahn 42 mittels einer Brücke geführt, die eine Tiefe (gemessen entlang der F. Straße) von ca. 31 m aufweist. 9Westlich der Straße Q. befindet sich eine Grünfläche, die bis zum Schnittpunkt der vorstehend beschriebenen Bahnlinie mit einer weiteren nach Süden abknickenden Bahnlinie reicht. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird im Übrigen auf den nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen. 10Die Beigeladene beantragte am 16. Mai 2011 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines „Starbucks Drive-Thru-Kaffeehauses“ für das Grundstück Gemarkung C. , Flur 124, Flurstücke 173, 174, 175 und 331, welches – wie dargestellt – nach Süden durch die Straße Q. , nach Westen durch den Berührungspunkt der Straße Q. mit dem Eisenbahndamm, im Norden durch den Eisenbahndamm und im Osten durch die F. Straße begrenzt wird. Das Vorhabengrundstück ist unbebaut. Den Bauantrag änderte die Beigeladene mit am 21. November 2011 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben hinsichtlich einiger (vorliegend nicht erheblicher) Teilaspekte ab. Ausweislich der beigefügten Betriebsbeschreibung ähneln der Funktionsablauf und der Gebäudetypus des geplanten Kaffeehauses mit Autoschalter denen eines Fastfood-Restaurants, wobei allerdings in dem Kaffeehaus keine Speisen zubereitet werden. Ausweislich der Bauzeichnungen soll das geplante Kaffeehaus im östlichen Bereich des Vorhabengrundstücks errichtet werden. Die Stellplätze für Besucher des Kaffeehauses sind an der westlichen Grenze (drei Stück) sowie im Norden in der Nähe der Böschungsunterkante des Bahndamms (14 Stück) vorgesehen. Die geplante Autospur soll so um das Kaffeehaus herumführen, dass Kraftfahrzeuge, die das Grundstück von der Straße Q. als einzig möglicher Zufahrt anfahren, zunächst nahezu parallel zur Straße nach Osten geleitet werden und dort an einer sogenannten „Order Station“ ihre Bestellungen aufgeben. Im weiteren Verlauf knickt die Autospur nach Norden ab und wird entlang der F. Straße geführt. In diesem Bereich erfolgt die Bezahlung und Ausgabe der bestellten Getränke und Snacks, bevor die Autospur zunächst – entlang der Parkplätze – nach Westen und dann zur Ausfahrt geführt wird. 11Ausweislich des mit dem Bauantrag vorgelegten schalltechnischen Gutachtens des Ingenieurbüros C1. E. vom 18. Juli 2011 ist während des Betriebs des Vorhabens je Tag innerhalb der Öffnungszeiten von 6 bis 22 Uhr mit insgesamt 600 Bestellvorgängen (so genannte „Tickets“) zu rechnen, wovon 20 auf Kunden ohne Kraftfahrzeug entfallen sollen. Bei den verbleibenden 580 Bestellvorgängen hingegen wird unterstellt, dass der Kunde mit dem Auto das Kaffeehaus anfährt – gleich ob er dann sein Fahrzeug parkt und den Verkaufsraum aufsucht oder den Autoschalter nutzt, wobei Letzterem ein Anteil von 30% zukommen soll. Bei dieser Anzahl an Bestellvorgängen und einer prognostizierten Besetzung von 1,4 Gästen pro Fahrzeug legt das schalltechnische Gutachten 414 Kraftfahrzeuge und somit 828 Fahrzeugbewegungen in der Zeit zwischen 6 und 22 Uhr zu Grunde. Berücksichtigt wurde ferner eine Anlieferung durch einen LKW ≤ 7,5 t je Werktag in der Zeit zwischen 6 und 22 Uhr. 12Mit Bescheid vom 28. November 2011 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung. 13Die Klägerin hat am 22. Dezember 2011 die vorliegende Klage erhoben. Zu ihrer Begründung macht sie geltend: Gegenüber dem verfahrensgegenständlichen Vorhaben stehe ihr ein Gebietserhaltungsanspruch zu. Die nähere Umgebung stelle ein faktisches reines Wohngebiet nach § 3 Baunutzungsverordnung (BauNVO) dar. Als nähere Umgebung sei insoweit das von dem Bahndamm im Norden, der F. Straße im Osten und der Bundesautobahn 42 im Süden umschlossene Gebiet zu betrachten. Die nördlich des Bahndamms gelegene Bebauung an der F. Straße sei nicht mit einzubeziehen. An der Einstufung als faktisches reines Wohngebiet ändere auch ihre Tätigkeit als Fußpflegerin und Druckpunktmasseurin nichts, denn sie erweise sich nach § 13 BauNVO in einem reinen Wohngebiet als zulässig. Die von der Beklagten beschriebenen Gewerbebetriebe (Estrichlege- und Stuckateurbetrieb) seien unter der Adresse Q. 6 nur gewerberechtlich gemeldet. Dort würden aber keine gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt, insbesondere finde keine Be- und Entladung statt. Eine bloße Gewerbeanmeldung aber habe auf den Gebietscharakter keinen Einfluss. Auch die Fremdwerbetafeln auf dem Vorhabengrundstück änderten an dem Gebietscharakter nichts. Sie stellten für die Beurteilung des Gebietscharakters einen unbedeutenden Fremdkörper dar. Des Weiteren seien sie am Rand des Gebiets direkt am Bahndamm gelegen und sprächen allenfalls den Straßenverkehr auf der F. Straße an.In einem reinen Wohngebiet erweise sich das als Schank- und Speisewirtschaft anzusehende Vorhaben als planungsrechtlich unzulässig. Selbst bei der Annahme eines faktischen allgemeinen Wohngebiets sei das Vorhaben unzulässig, weil es wegen seines Konzeptes mit Autospur und seiner spezifischen Lage erkennbar nicht der Versorgung des Gebiets diene.Weiterhin erweise sich die Baugenehmigung als in nachbarrechtlicher Hinsicht unbestimmt. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die zu erwartende zusätzliche Verkehrsbelastung wie auch auf zu erwartende Lärmimmissionen. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO könne vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden. 14Die Klägerin beantragt, 15die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilte Baugenehmigung vom 28. November 2011 – Aktenzeichen 01426-11-28 – aufzuheben. 16Die Beklagte beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Hierzu führt sie aus: Die nähere Umgebung sei nicht als faktisches Baugebiet im Sinne der Baunutzungsverordnung, sondern als Gemengelage einzustufen. Die auf dem Vorhabengrundstück, unter der nördlich angrenzenden Brücke, im weiteren Verlauf der F. Straße Richtung Norden und auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindlichen Fremdwerbeanlagen seien in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet regelmäßig unzulässig. Hinzu kämen weitere gewerbliche Nutzungen, so das Fußpflegestudio der Klägerin, die im Haus Q. 6 gemeldeten Stuckateur- und Estrichlegebetriebe und die nördlich der Eisenbahnbrücke entlang der F. Straße gemeldeten Gewerbebetriebe. So sei im Haus Nr. 179 eine Gebäudereinigungsfirma, im Haus Nr. 179 A ein Unternehmen für Bautenschutz, im Haus Nr. 183 ein Trockenbau-und Abbruchunternehmen und im Haus Nr. 187 ein Unternehmen zur Montage von Sicherheitsnetzen gewerberechtlich gemeldet. Diese gewerblichen Nutzungen seien auch einzubeziehen, da bei der Art der baulichen Nutzung die nähere Umgebung weiter zu verstehen sei. Die F. Straße weise nördlich der Bundesautobahn 42 zumindest auf ihrer Westseite ein einheitliches Bild auf, das von Wohnnutzung, einer sehr großen Anzahl von Fremdwerbeanlagen und gewerblichen Betrieben geprägt sei. Die Bahntrasse nördlich des Vorhabengrundstücks habe keine trennende Funktion, da sie keine Zäsur bilde. Eine Zäsurwirkung könne nur angenommen werden, wenn der Verkehrsweg selbst eine gewisse Ausdehnung habe und es einen deutlichen Wechsel der städtebaulichen Struktur gebe, was beides nicht vorliege.Selbst wenn der Bahnstrecke einschließlich der Brücke trennende Wirkung zuzusprechen sei, liege im Hinblick auf die vorhandenen gewerblichen Nutzungen kein Wohngebiet vor. Auch in diesem Fall seien die unter der Brücke am westlichen Brückenwiderlager angebrachten Werbeanlagen als zu dem Baugebiet zugehörig anzusehen. Diese befänden sich in einer Entfernung von nur etwa 10 m zum Vorhabengrundstück und wirkten auf dieses wie selbstverständlich ein. Eine andere Betrachtungsweise würde zu einer Atomisierung faktischer Baugebiete führen, die rechtlich nicht hinzunehmen sei.Im Übrigen könne in einem allgemeinen Wohngebiet eine nicht der Gebietsversorgung dienende Gaststätte als nicht störender Gewerbebetrieb nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden. Das Vorhaben stelle aufgrund der fehlenden nächtlichen Betriebszeiten, der Gestaltung als Kaffeehaus und der konkreten Anordnung der baulichen Anlagen einen solchen nicht störenden Gewerbebetrieb dar. Dabei sei die Frage, ob die typischerweise zu erwartenden Auswirkungen eines Gewerbebetriebs störend seien, konkret im jeweiligen Einzelfall zu beantworten. Dies sei vorliegend – wie sich aus dem vorgelegten Schallschutzgutachten ergebe – nicht der Fall, da die zulässigen Lärmgrenzwerte gegenüber den Nachbarn eingehalten würden. 19Die Beigeladene stellt keinen Antrag. 20Der Berichterstatter hat am 17. September 2013 die Örtlichkeit in Augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten Lichtbilder die gewonnenen Eindrücke der erkennenden Kammer vermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Ortsterminprotokoll nebst gefertigten Lichtbildern Bezug genommen. 21Entscheidungsgründe: 22Die zulässige Klage ist begründet. 23Die Anfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) (nur) begründet, wenn der Klägerin ein Abwehrrecht gegen dieses Vorhaben zusteht. Dies setzt voraus, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Klägerin zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt – die Klägerin durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Ob das Vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im Klageverfahren hingegen nicht geprüft. 24Das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben verstößt gegen die Klägerin schützende Normen des Baurechts. Der Klägerin steht gegenüber dem durch die Beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen ein Gebietsgewährleistungsanspruch zu. 25Dieser ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das Vorhabengrundstück im Außenbereich liegt. Zwar handelt es sich bei den nordwestlich von dem Vorhabengrundstück gelegenen Grundstücken ebenso wie bei denen westlich der Straße Q. um Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB. Das Vorhabengrundstück, welches von dem Bahndamm, der F. Straße und der Straßen Q. umschlossen ist, weist aber keine (unmittelbare) Verbindung zum Außenbereich auf, sondern ist vollständig von Verkehrsinfrastruktur umgeben. Es erscheint angesichts seiner eher geringen Größe, der geringen Breite der Straße Q. und der Mächtigkeit des Bahndamms auch nicht als eigenständiger Außenbereich, sondern muss im Zusammenhang mit der übrigen (bebauten) Fläche einheitlich betrachtet werden. 26Zur Annahme von „Außenbereichsinseln“ im Innenbereich vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2005 – 10 A 2219/02 –, juris Rn 5. 27Der Gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein Nachbar in einem (faktischen) Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BauNVO auch dann gegen die Zulassung einer in dem Baugebiet gebietswidrigen Nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz, der auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses im Sinne eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. So kann jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern. Entsprechendes gilt innerhalb faktischer Baugebiete nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB. Der Gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber Vorhaben ein, die in dem betreffenden Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können bzw. worden sind. 28Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1967 – IV C 10.65 –, BVerwGE 27, 29 = juris Rn 14, vom 16. September 1993 – 4 C 28.91 –, BVerwGE 94, 151 = juris Rn 12, und vom 23. August 1996 – 4 C 13.94 –, BVerwGE 101, 364 = juris Rn 48 ff.; Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 –, BRS 71 Nr. 68 = juris Rn 5; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2002 – 10 B 1618/02 –, BRS 66 Nr. 168 = juris Rn 3; Urteil vom 17. Dezember 2008 – 10 A 3001/07 –, juris Rn 35; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 7 B 479/10 –, juris Rn 7; Urteile vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 –, DVBl. 2011, 570 = juris Rn 83 ff., und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris Rn 45. 29Die Klägerin ist Eigentümerin des zwischen dem südlichen und dem nördlichen Teil der Straße Q. gelegenen Hausgrundstücks Q1. 4 (Gemarkung C. , Flur 124, Flurstück Nr. 183). Dieses Grundstück liegt, ebenso wie das Vorhabengrundstück, nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Beide Grundstücke sind aber Teil eines einheitlichen faktischen Baugebiets i.S.d. § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB i.V.m. den §§ 2 ff. BauNVO. 30Für die Beurteilung der Frage, ob die nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. BauNVO festgelegten Gebietstypen entspricht, muss der Gebietscharakter wie auch die Reichweite der maßgeblichen näheren Umgebung im Einzelfall bestimmt werden. Letztere ist unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Vorhaben und der sie umgebenden baulichen Nutzungen zu ermitteln. Hierzu bedarf es der Berücksichtigung beider Perspektiven, so dass vom Vorhaben auf die Umgebung und von der Umgebung auf das Vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung zum einen insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. Bei dieser Ermittlung der näheren Umgebung ist die Betrachtung auf das Wesentliche zurückzuführen und sind Fremdkörper und Ausnahmen außer Acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren Grundzüge der Planung durch sie nicht berührt werden. Bei der für die Prüfung erforderlichen Bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich Vorhandene in den Blick zu nehmen. Bedingt durch diese Wechselwirkung von Vorhaben und jeweiliger Umgebungsbebauung folgt, dass die Grenzen der näheren Umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen Situation im konkreten Einzelfall zu bestimmen sind. So darf nicht nur diejenige Bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren Nachbarschaft des Baugrundstücks überwiegt. Vielmehr muss die Bebauung auch jenseits der unmittelbaren Nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen Einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen Gegebenheiten des Vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird. 31Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1974 – IV C 77.73 –, BRS 28 Nr. 27 = juris Rn 15, und vom 26. Mai 1978 – IV C 9.77 –, BVerwGE 55, 369 = juris Rn 33; Beschlüsse vom 11. November 1980 – 4 B 207.80 –, BRS 36 Nr. 54 = juris Rn 2, vom 20. August 1998 – 4 B 79.98 –, BRS 60 Nr. 176 = juris Rn 7 f., und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris Rn 34 und 44; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris Rn 56, vom 9. September 2010 – 2 A 508/09 –, juris Rn 35, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris Rn 48. 32Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne der Wechselbezüglichkeit von Vorhaben und der benachbarten Bebauung können die topographischen Gegebenheiten wie Geländehindernisse und -zäsuren, Erhebungen oder Einschnitte eine Rolle spielen. Bedeutung kann aber nicht allein natürlichen Besonderheiten der Topographie zukommen. Auch künstlich errichtete Geländemerkmale wie etwa Eisenbahntrassen oder Dämme sowie Straßen oder Wege können in dieser Hinsicht von Bedeutung sein. 33Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 138 = juris Rn 22; Beschlüsse vom 16. Februar 1988 – 4 B 19.88 –, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 123 = juris Rn 2, und vom 10. März 1994 – 4 B 50/94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 165 = juris Rn 4. 34Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Innen- und Außenbereich kann auf die Frage der Abgrenzung der näheren Umgebung im Sinne von § 34 BauGB sinngemäß übertragen werden. Bei Berücksichtigung der vorgenannten topographischen Gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute Grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen Baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren Umgebung herausfällt. Ob dies im Einzelfall so ist, kann – auch im Hinblick auf § 34 BauGB – stets nur das Ergebnis einer Wertung des konkreten Sachverhalts sein. Dies gilt insbesondere für die Bewertung, ob einer Straße eine trennende oder verbindende Wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei Wirkungen zu entfalten vermag. 35Vgl. zur Übertragung auf § 34 BauGB BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998 – 4 B 79/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 191 = juris Rn 8; zur Wirkung von Straßen BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 28.83 –, Buchholz 406.11 § 12 BBauG Nr. 11 = juris Rn 9; Beschlüsse vom 10. März 1994 – 4 B 50.94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 16 = juris Rn 3, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris Rn 18. 36Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe wird die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks im Süden von der nördlichen Seite der Bundesautobahn 42,, im Osten von dem westlichen Straßenrand der F. Straße L 631, im Norden von dem südlichen Rand der Böschung des Eisenbahndamms und im Westen durch das Ende der Bebauung begrenzt. 37Die Bundesautobahn 42 trennt die nördlich und südlich von ihr gelegenen Bereiche in dem vorgenannten Sinne. In der hier maßgeblichen räumlichen Umgebung verläuft sie nicht ebenerdig, sondern auf einem gegenüber der unmittelbaren Umgebung mehrere Meter erhöhten, jedenfalls an der Nordseite mit Betonteilen eingefassten Fundament, so dass sie sich schon aus diesem Grund gegenüber der umliegenden Bebauung deutlich hervorhebt. Hinzu kommt, dass jedenfalls auf ihrer nördlichen Seite die Autobahn und der durch sie erzeugte Verkehrslärm gegenüber der anschließenden Wohnbebauung durch eine für sich genommen bereits mehrere Meter hohe Lärmschutzwand abgeschirmt wird. Beides, Fundament und Lärmschutzwand, wirken im Sinne einer durch das Gebiet laufenden unüberwindbaren Barriere. Die Tiefe der Autobahntrasse, gemessen entlang der F. Straße, beträgt ca. 31 Meter. Der Bundesautobahn 42 kommt eine erhebliche Verkehrsbedeutung – sowohl für den Fern- wie auch für den Regionalverkehr – zu. So gehen die von der Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen selbst von einem Verkehrsaufkommen von 78.000 Fahrzeugen in 24 Stunden aus. Die auf der Autobahn fahrenden Kraftfahrzeuge bewegen sich (autobahntypisch) mit einer erheblichen Reisegeschwindigkeit, was den wahrnehmbaren Eindruck einer durch das Gelände führenden Schneise weiter verstärkt. Hiermit geht einher, dass von der Bundesautobahn erhebliche Lärmimmissionen ausgehen, die – wie im gerichtlichen Ortstermin wahrnehmbar – auch nördlich der Lärmschutzwand als faktische Dauerlärmquelle deutlich wahrzunehmen sind. 38Der F. Straße (L 631) kommt hinsichtlich der westlich und östlich von ihr gelegenen Bereiche trennende Wirkung in Hinsicht auf die Art der baulichen Nutzung zu. Wenngleich im geringeren Maße als die Bundesautobahn 42 kommt der F. Straße als einer der wesentlichen, aus der Innenstadt herausführenden Ausfall- bzw. in dieselbe hineinführenden Einfallstraßen von C. eine besondere verkehrliche Bedeutung zu. Dies manifestiert sich in der Anzahl der Kfz-Bewegungen, die ausweislich der von der Beigeladenen vorgelegten Bauvorlagen 34.000 Fahrzeuge in 24 Stunden beträgt. Entsprechend dieser Verkehrsbedeutung ist die F. Straße je Fahrtrichtung jeweils mit mindestens zwei Fahrstreifen versehen. Hinzu kommen in dem maßgeblichen Bereich Linksabbiegerspuren für jede Fahrtrichtung. Die Richtungsfahrbahnen werden dabei von einem in der Mitte liegenden Grünstreifen baulich getrennt. Auf beiden Seiten der F. Straße verlaufen in dem maßgeblichen Bereich Gehwege, die den optischen Eindruck der Breite der Straße noch verstärken. Auf der Höhe des Wendehammers der Straße Q. beträgt so die Breite der F. Straße einschließlich der Fußwege auf beiden Seiten ca. 32 Meter. Hinzu kommt, dass sich die bauliche Nutzung auf beiden Straßenseiten deutlich unterscheidet. In dem Bereich zwischen der Bundesautobahn 42 und der nördlich verlaufenden Eisenbahntrasse wird lediglich die westliche Seite von baulichen Anlagen bestimmt, während sich auf der östlichen Seite unmittelbar südlich der Eisenbahntrasse neben dem zur Bundesautobahn 42 führenden Zubringer (Anschlussstelle C. -Süd) lediglich zwei Fremdwerbetafeln im Euroformat befinden. 39Der auf einem angeschütteten Damm verlaufenden eingleisigen Eisenbahntrasse im Norden der Straße Q. und des Vorhabengrundstücks kommt ebenfalls eine trennende Wirkung im vorgenannten Sinne zu. Die Oberkante des Damms erhebt sich geschätzte 5 m über das Niveau der südlich gelegenen Straße und Grundstücke, wobei es – gemessen unterhalb der Brücke – von Fuß zu Fuß des Bahndamms ungefähr 28 m sind. Der Bahndamm ist mit zahlreichen Büschen und kleineren Bäumen bewachsen. Er ist geeignet, den Blick eines in diesem Bereich befindlichen Betrachters – gleich, ob dieser am Fuß des Bahndamms, auf dem nördlichen oder gar südlichen Teilstück der Straße Q. steht oder sich im ersten Obergeschosses eines der vorhandenen Gebäude befindet – auf die dahinterliegenden Bereiche (nahezu) vollständig zu verstellen. Somit entsteht gegenüber dem nördlich des Bahndamms liegenden Bereich ein Gefühl der Abschottung und Abgeschlossenheit. Soweit die Beklagte anführt, die Brücke über die F. Straße habe aufgrund ihrer „Schaufensterfunktion“ eine verbindende Wirkung, so dass trotz des vorhandenen Bahndamms die südlich und nördlich gelegenen Gebiete als ein Baugebiet zu betrachten seien, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Zwar ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass ein Bebauungszusammenhang nicht notwendigerweise durch ein Geländehindernis und die damit fehlende optische Verbindung zwischen zwei Baukomplexen beendet wird. Vielmehr kann unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im Einzelfall ein solcher Bebauungszusammenhang auch über ein Hindernis hinweg noch zu bejahen sein, wenn aufgrund anderer Umstände das Hindernis in den Hintergrund tritt und gleichzeitig eine dieses Hindernis überwindende Verkehrsverbindung besteht. 40Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1988 – 4 B 71/88 –, BRS 48 Nr. 45 = juris Rn 5, unter Verweis auf die Enge eines Flusstals und das Vorhandensein weiterer, die Bebauung ausschließender naher Grenzen wie etwa eine Bundesstraße und ein Bergrücken; für eine Unterführung unter einem Bahndamm offen gelassen bei VG Gera, Urteil vom 8. Oktober 1998 – 4 K 212/98.GE –, ThürVBl 1999, 69 = juris Rn 19. 41Unter der insoweit maßgeblichen Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände im Einzelfall führt die Berücksichtigung der den Bahndamm unterbrechenden Eisenbahnbrücke über die F. Straße nicht dazu, dass die auf der westlichen Seite der F. Straße nördlich und südlich der Eisenbahnlinie liegenden Bebauungskomplexe als eine Einheit und folglich als ein Baugebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB zu verstehen sind. 42Der F. Straße kommt – wie dargelegt – trennende Wirkung zu. Sowohl ihre Fahrbahn als auch der westlich gelegene Fußweg sind daher nicht mehr Teil der näheren Umgebung des bauplanungsrechtlich maßgeblich zu betrachtenden Gebiets. Als eine nicht innerhalb der zu betrachtenden näheren Umgebung gelegene Verkehrsfläche, die einer Bebauung vollständig entzogen ist, kann sie für sich genommen keine die Art der Bebauung prägende Bedeutung haben. Gerade hierauf kommt es aber für die Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB entscheidend an. Als die Umgebung nicht mehr prägende Verkehrsanlage kann sie auch derselben nicht als verbindendes Element in der Weise dienen, dass die westlich von ihr gelegenen durch den Bahndamm durchtrennten Flächen eine einheitlich zu betrachtende maßgebliche Umgebung bilden. 43Zwar ermöglicht die Unterbrechung des Bahndamms durch das Brückenbauwerk über die F. Straße anders als der Bahndamm selbst einen Blick auf die jeweils andere Seite. Dies ist aber weder vom Bereich westlich der F. Straße und nördlich der Eisenbahnlinie auf das Vorhabengrundstück sowie die dahinter liegende Bebauung noch in umgekehrter Richtung möglich. Außerdem vermag die Unterführung der F. Straße einschließlich der beiden Fußwege unter der Bahntrasse die trennende Wirkung des Bahndamms in seiner Massivität und Höhe nicht aufzuwiegen. Allein die Sichtbarkeit beider Bebauungskomplexe von einem Standort – nämlich unter dem Brückenbauwerk stehend und zugleich in süd- und nördliche Richtung blickend – lässt die beiden in den Blick kommenden, nach Westen sich erstreckenden Bereiche nicht als einheitliche Umgebung erscheinen. 44Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Gebäude beiderseits des Bahndamms im Hinblick auf ihr Maß gerade keine Einheit bilden, die geeignet wäre, die vorhandene räumliche Barriere zu überwinden und beide Bebauungskomplexe im Sinne einer einheitlichen Betrachtung zusammenzufassen. Die Bebauung im Bereich der Straße Q. unterscheidet sich von der auf der westlichen Seite der F. Straße nördlich der Bahntrasse hinreichend deutlich. Nördlich des Bahndamms stehen entlang der F. Straße Mehrfamilienhäuser. Im Bereich der Straße Q2.------ wurde hingegen in den frühen 1920er Jahren eine Zechensiedlung errichtet, die noch heute – abgesehen von Änderungen etwa in den Außenfassaden – als gleichförmig wirkende Bebauung erscheint. Diese Bebauung wirkt durch ihre Lage und Ausrichtung ferner in gewisser Hinsicht von der F. Straße abgeschirmt. 45Im vorliegenden Fall besteht trotz der optischen Durchlässigkeit der Eisenbahnunterführung auch kein Schaufenstereffekt. Dieser würde – einem Schaufenster vergleichbar – nicht nur eine Sichtverbindung, sondern zugleich eine besondere Betonung im Sinne einer Hinlenkung des Blickes voraussetzen. Dies ist vorliegend nicht erkennbar. 46Zur näheren Umgebung gehören entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die beiden Fremdwerbetafeln im Euroformat, die an der der F. Straße zugewandten Seite des westlichen Brückenwiderlagers angebracht sind. 47Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Eisenbahndamm in seiner Gesamtheit, also einschließlich des Brückenbauwerks über die F. Straße eine Eisenbahnbetriebsanlage und damit dem Baurecht (vgl. § 38 BauGB) entzogen ist. Bei den an der der F. Straße zugewandten Seite des Brückenwiderlagers angebrachten beiden Fremdwerbeanlagen handelt es sich um eine mit der Nutzung als Verkehrsinfrastruktur nur räumlich, nicht aber funktional – also dem Bahnbetrieb dienende – zusammenhängende bauliche Nutzung, die einer baurechtlichen Bewertung demnach nicht entzogen ist. 48Vgl. zu der vergleichbaren Frage hinsichtlich der Reichweite des Fachplanungsvorbehalts BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1988 – 4 C 48/86 –, BVerwGE 81, 111 = juris Rn 20; BayVGH, Urteil vom 17. November 2008 – 14 B 06.3096 –, juris 14. 49Bestandteil der näheren Umgebung wären diese Fremdwerbeanlagen nur, wenn eine schmale, an der Wand des westlichen Brückenwiderlagers entlanglaufende, die Werbeanlagen erfassende Fläche quasi als Zipfel der näheren Umgebung des Baugebiets zuzurechnen wäre. Ein diese Annahme begründender Zusammenhang zwischen dem Vorhabengrundstück, der dahinter liegenden Bebauung und des vor der Wandfläche des westlichen Brückenpfeilers gelegenen Zipfels ist allerdings nicht gegeben. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die beiden Fremdwerbeanlagen in der Nähe des Vorhabengrundstücks befindlich sind, auf welchem selbst mehrere Fremdwerbeanlagen stehen. Es ist aber keine geordnete, sondern eine eher lockere Aufeinanderfolge von Werbeanlagen erkennbar. Im Gegensatz zu den unter der Eisenbahnbrücke befindlichen Werbeanlagen sind die auf dem Vorhabengrundstück nicht parallel zur F. Straße hin ausgerichtet, sondern stehen fast parallel zum Bahndamm. Es besteht auch kein innerer Zusammenhang zwischen den Fremdwerbeanlagen auf dem Vorhabengrundstück und den unter der Eisenbahnbrücke befindlichen. Vielmehr handelt es sich ausschließlich um gleichförmige, für sich zu betrachtende bauliche Nutzungen. Dass es insofern zu einer gewissen Häufung von Fremdwerbeanlagen in diesem Bereich kommt, findet seine Begründung allein in der räumlichen Situation. Alle Fremdwerbeanlagen sind zur F. Straße ausgerichtet, die auf dem Vorhabengrundstück befindlichen zusätzlich auch noch zur Abfahrt C. -Süd der Bundesautobahn 42. 50Hinzu kommt der hinter den Werbeanlagen auf dem Vorhabengrundstück gelegene Bahndamm einschließlich Brückenbauwerk. Mit seiner Höhe und Massivität erweist sich der jenseits der F. Straße fortsetzende Bahndamm trotz seiner Durchlässigkeit im Bereich des Brückenbauwerks als dominant und steht damit der Annahme eines Zusammenhangs zwischen den Werbeanlagen entgegen. Dass die Brücke für sich genommen – anders als der Bahndamm – im Bereich der F. Straße einen wechselseitigen Blick auf die jeweils andere Seite des Bahndamms ermöglicht, ändert an dieser optischen Riegelwirkung der gesamten Anlage nichts. 51Dass die beiden Fremdwerbeanlagen unterhalb des Brückenbauwerks u.U. keiner anderen baurechtlich relevanten näheren Umgebung zuzurechnen sind, ändert an dem fehlenden Zusammenhang nichts. Sie sind von einer bauliche Nutzung ausschließenden Verkehrsinfrastruktur umgeben und bilden somit baurechtliche „Insellagen“. Soweit die Beklagte hierbei die Gefahr einer Atomisierung von Baugebieten im Sinne des § 34 BauGB sieht, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks. Zwar ist der Beklagten insoweit zuzugeben, dass sich die nähere Umgebung dieser baulichen Anlagen auf den Bereich unter der Brücke beschränkt. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass aus diesem Grund die Werbetafeln zwingend einer oder beiden Seiten des Bahndamms „zuzuschlagen“ sein müssen. Vielmehr kann sich unter Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze sehr wohl ergeben, dass der Bereich unter der Brücke einer eigenständigen isolierten bauplanungsrechtlichen Betrachtung zu unterwerfen ist, die durch die äußeren Kanten des Bahndamms bzw. der Brücke begrenzt wird. 52Die so bestimmte nähere Umgebung ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO als allgemeines Wohngebiet zu beurteilen. 53§ 34 Abs. 2 BauGB ist (nur) anwendbar, wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht. Die weitere bauliche Entwicklung soll hinsichtlich der Art der Nutzung in einem unbeplanten Gebiet nur dann an die Vorgaben der Baunutzungsverordnung für die jeweiligen Baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere Umgebung nach der dort vorhandenen Nutzungsstruktur auch einem dieser Baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. Der danach zu bestimmende Gebietscharakter wird durch Ausnahmen noch nicht in Frage gestellt, solange die erkennbaren Grundzüge der Planung nicht berührt werden (vgl. § 31 Abs. 1 BauGB). Dass in einem nach der BauNVO zu kategorisierenden Gebiet bestimmte vorhandene Vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht der Annahme eines derartigen faktischen Baugebiets nicht entgegen. Dies ist erst dann anders, wenn diese Vorhaben sich nicht auf wirkliche Ausnahmefälle beschränken, sondern über den Ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende Wirkung auf die Umgebung ausüben. 54Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juli 1991 – 4 B 1.91 –, Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 6 = juris Rn 8, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris Rn 34. 55Die nähere Umgebung des Vorhabens entspricht dem Baugebietstypus eines allgemeinen Wohngebiets nach § 4 BauNVO. Diese dienen gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen. Neben den nach § 4 Abs. 2 BauNVO regelmäßig zulässigen Arten der Bebauung können die in § 4 Abs. 3 BauNVO genannten Nutzungsarten ausnahmsweise zugelassen werden. Innerhalb des durch die Straße Q. gebildeten Vierecks werden die dort vorhandenen Gebäude fast ausschließlich zum Wohnen genutzt. 56Soweit die Klägerin nach ihren eigenen Angaben im Untergeschoss ihres Hauses ein Studio für Fußpflege und tibetische Massagen betreibt, handelt es sich um einen nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässigen nicht störenden Gewerbebetrieb, nicht aber um eine Berufsausübung Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Weise wie Freiberufler ausüben, § 13 Alternative 2 BauNVO. Eine solche Privilegierung setzt voraus, dass das Gewerbe in persönlicher Unabhängigkeit und auf persönliche Fertigkeiten beruhend erbracht wird, wobei letztere nicht zwingend geistiger Natur sein müssen. 57Vgl. grundlegend BVerwG, Urteile vom 30. Januar 1970– IV C 143.65 –, BRS 23 Nr. 36, und vom 20. Januar 1984– 4 C 56/80 –, BVerwGE 68, 324 = juris Rn 10. 58Diese Voraussetzungen kann auch das Anbieten von Fußpflege im Einzelfall erfüllen. So dürfte ein Angebot medizinischer Fußpflege unter § 13 BauNVO fallen, wenn diese von einem ausgebildeten Podologen im Sinne des Gesetzes über den Beruf der Podologin und des Podologen (Podologengesetz - PodG) vom 4. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3320) durchgeführt wird. Die hiernach vorgesehene Ausbildung dauert in Vollzeitform zwei Jahre und in Teilzeitform höchstens vier Jahre und wird mit einer staatlichen Prüfung abgeschlossen (§ 4 Satz 1 und 2 PodG). In diesem Fall liegt die Annahme nahe, dass es sich um einen dem Krankengymnasten bzw. Physiotherapeuten "ähnlichen" Heil- bzw. Heilhilfsberuf handelt. 59So ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 25. August 2011– 2 A 38/10 –, BRS 78 Nr. 95 = juris Rn 83. 60Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin hat nach ihren eigenen Angaben eine zwölfwöchige Ausbildung absolviert und verfügt somit nicht über eine vergleichbare persönliche Befähigung wie etwa ein staatlich geprüfter Podologe oder Physiotherapeut. Gleiches gilt für die tibetischen Druckpunktmassagen. Eine etwa dem Masseur vergleichbare, zwei Jahre dauernde Ausbildung i.S.d. § 4 Masseur- und Physiotherapeutengesetz (MPhG) hat die Klägerin ebenfalls nicht durchlaufen. 61Ob im für die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung bei der Nachbarklage grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an die Beigeladene in dem Haus Q. 10 die Geschäftsstelle eines Vertreters der Versicherung B. betrieben worden ist – während des durch den Berichterstatter durchgeführten Ortstermins waren die vormals an einem Fenster des Hauses angebrachten, von der Klägerin selbst dokumentierten Hinweise entfernt –, kann offen bleiben. Jedenfalls erweist sich diese Nutzung in einem allgemeinen Wohngebiet als nach § 13 Alternative 2 BauNVO zulässig. Die Tätigkeit als Versicherungsvertreter stellt eine der freiberuflichen ähnliche Berufsausübung dar. 62Vgl. hierzu die amtl. Begründung zur BauNVO, Bundesrats-Drs. 53/62, Anlage Seite 8. 63Dafür, dass diese Nutzung die in § 13 BauNVO hinsichtlich der Baugebiete nach den §§ 2-4 BauNVO vorgesehene Beschränkung auf einzelne Räume nicht eingehalten hätte, deutet nichts hin und ist von der Beklagten oder der Beigeladenen auch nichts geltend gemacht worden. Hierfür wäre jedenfalls erforderlich, dass deutlich mehr als ein Raum genutzt worden und so der vorherrschende Eindruck des Wohnens für das Gebäude verloren gegangen wäre. 64Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1984 – 4 C 56/80 –, BVerwGE 68, 324 = juris Rn 13, vom 25. Januar 1985 – 4 C 34/81 –, Buchholz 406.12 § 13 BauNVO Nr. 4 = juris Rn 11, und vom 18. Mai 2001 – 4 C 8/00 –, BauR 2001, 1556 = juris Rn 15. 65Soweit die Beklagte im Rahmen des Verfahrens von einer gewerblichen Nutzung des Hausgrundstücks Q. 6 durch den Stuckateurbetrieb N. S. und den Estrichlegebetrieb S1. W. S. ausgegangen ist, ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Auf die bloße Gewerbeanmeldung unter dieser Adresse kommt es für die bauplanungsrechtliche Bewertung nicht an. Maßgeblich sind vielmehr allein solche Umstände, die sich in der Örtlichkeit tatsächlich im Sinne einer Wahrnehmbarkeit manifestieren und insoweit das Einfügen einer Nutzung in die Umgebung überhaupt beeinflussen können. Gleichwohl kommt der Gewerbeanmeldung regelmäßig eine indizielle Wirkung in dem Sinne zu, als von ihrer Richtigkeit ausgegangen werden kann, wenn tatsächliche Beobachtungen dem nicht entgegenstehen. Letzteres ist vorliegend aber der Fall. Die Beklagte hat am 27. September 2013 die auf dem fraglichen Grundstück vorhandenen Garagen in Augenschein genommen und konnte dabei eine Nutzung der Garagen mit betrieblichem Hintergrund, etwa zu Lager- und/oder Verarbeitungszwecken, nicht feststellen. Darüber hinausgehende Anhaltspunkte für eine gewerbliche Nutzung der Grundstücke bestehen nicht. Eine allein im Rahmen der privaten Lebensführung erfolgende und damit deutlich untergeordnete Benutzung eines Raumes auch zur Erledigung beruflicher oder geschäftlicher Angelegenheiten („privates Arbeitszimmer“) stellt keine gewerbliche Nutzung im Sinne des Bauplanungsrechts dar. 66Die beiden zusammenstehenden Fremdwerbetafeln im Euroformat und das Hinweisschild auf das McDonald’s-Schnellrestaurant stellen in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet als Ausnahme zulässige nicht störende Gewerbebetriebe i.S.d. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO dar. Sie sind – in Abgrenzung etwa zu Werbung an der Stätte der Leistung – selbstständige (gewerbliche) Hauptnutzungen und insoweit einer eigenen bauplanungsrechtlichen Beurteilung zugängig. 67Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1992 – 4 C 27/91 –, BVerwGE 91, 234 = juris Rn 25. 68Für die Frage, ob es sich bei einer Fremdwerbeanlage um einen "nicht störenden" Gewerbebetrieb handelt, sind alle mit der Zulassung des Betriebs nach seinem Gegenstand, seiner Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung zu berücksichtigen. Dabei ist nicht nur auf Immissionen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes abzustellen, sondern auch auf optische Auswirkungen des Vorhabens. Diese können den Gebietscharakter eines Wohngebiets, nämlich die dort zu gewährleistende Wohnruhe, ebenso gut stören. Ein Vorhaben kann durch seine optische Erscheinung gebietswidrig „laut wie die Erzeugung von Geräuschen“ sein. 69So ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 14. März 2006 – 10 A 4924/05 –, BRS 70 Nr. 139 = juris Rn 74ff m.w.N., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 2006 – 4 B 45/06 –, BRS 70 Nr. 140 = juris Rn 3. 70Die beiden Fremdwerbetafeln im Euroformat überschreiten diese Grenze der Störung nicht. Sie sind aufgrund ihrer Größe und Höhe sowie ihrer lediglich statischen Anzeige nicht geeignet, eine Unruhe in das Wohngebiet zu tragen, die dessen Charakter grundlegend wiedersprechen würde und die somit als nicht mehr wohngebietsgeeignet zu beschreiben wäre. Gleiches gilt für das in der Größe deutlich dahinter zurückbleibende Hinweisschild auf das nahegelegene McDonald’s-Schnellrestaurant. 71Die festgestellten nicht störenden gewerblichen Nutzungen in der näheren Umgebung erfüllen in ihrer Gesamtheit noch den Tatbestand einer Ausnahme i.S.d. § 4 Abs. 3 BauNVO. Sie haben noch nicht das Gewicht, das der nicht störenden gewerblichen Nutzung eine eigene bauplanungsrechtlich prägende Wirkung zukommt. Zwar erweist sich die Anzahl der gewerblichen Nutzungen im Vergleich zu der Größe des faktischen Baugebiets und der Anzahl der darin errichteten baulichen Anlagen als nicht gänzlich vernachlässigbar. Im Vergleich mit der im Übrigen einheitlichen Wohnnutzung der Gebäude fallen die vorgenannten gewerblichen Nutzungen aber nicht deutlich i.S. einer eigenständigen Bedeutung ins Gewicht. Schon innerhalb der Nutzung des klägerischen Grundstücks nimmt das Fußpflege- und Massagestudio der Klägerin nur einen untergeordneten Teil ein und dient nur dem Nebenerwerb. Das Hinweisschild auf das McDonald’s-Schnellrestaurant ist von kleinem Ausmaß. Es richtet sich wie auch die beiden Fremdwerbetafeln erkennbar nicht an die in dem Gebiet wohnenden Personen, sondern nahezu ausschließlich an Verkehrsteilnehmer, die die F. Straße befahren oder die Bundesautobahn 42 (Fahrtrichtung Westen) an der Anschlussstelle C. -Süd verlassen. Hinzu kommt, dass die Werbeanlagen, die ausschließlich auf dem Vorhabengrundstück stehen, von der Wohnbebauung getrennt wahrgenommen werden. Zwischen Ihnen und der Wohn(haupt)nutzung liegen sowohl die Straße Q. als auch die rückwärtigen Gärten mit den entlang der Straße ausgerichteten Garagen. 72In diesem faktischen allgemeinen Wohngebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB, § 4 BauNVO ist das Vorhaben der Beigeladenen unzulässig. Gemäß § 4 Abs. 2 BauNVO sind in allgemeinen Wohngebieten neben Wohngebäuden und Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störenden Handwerksbetriebe generell zulässig. Bei der durch die Beklagte der Beigeladenen genehmigten baulichen Anlage handelt es sich nicht um eine der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaft. Durch die Ausrichtung einer Schank- und Speisewirtschaft auf die Gebietsversorgung soll sichergestellt werden, dass diese jedenfalls in einem bedeutsamen Umfang von einem Personenkreis aufgesucht wird, der die mit einem Gaststättenbetrieb ohnehin verknüpften nachteiligen Folgen für die Anwohner in der Umgebung der Betriebsstätte nicht noch dadurch erhöht, dass er durch An- und Abfahrtverkehr Unruhe erzeugt, die von einem Wohngebiet ferngehalten werden soll. Dieses Merkmal ist nicht erfüllt, wenn die Gebietsversorgung erkennbar nicht der eigentliche Betriebszweck ist, sondern allenfalls als Nebenzweck eine Rolle spielt und somit die Gaststätte nicht durch einen funktionalen Bezug zu dem nach diesem Kriterium abgrenzbaren Gebiet geprägt ist. Ist eine Gaststätte gebietsübergreifend auf einen Besucherkreis ausgerichtet, der nahezu zwangsläufig An- und Abfahrtverkehr mit den damit verbundenen gebietsinadäquaten Begleiterscheinungen verursacht, ist sie in einem allgemeinen Wohngebiet gebietsunverträglich und damit unzulässig. 73Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. September 1998 – 4 B 85/98 –, NJW 1998, 3792 = juris Rn 5 und 10; vgl. weiterhin BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1993 – 4 B 230/92 –, BRS 55 Nr. 54 = juris Rn 5; OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2005 – 10 B 1350/04 –, juris Rn 6. 74Das von der Beigeladenen geplante Kaffeehaus mit Autoschalter ist weit überwiegend auf mit dem Auto an- und abfahrende Kundschaft ausgerichtet. Dies belegen die in dem schalltechnischen Gutachten gemachten Angaben zu der erwarteten Besucherstruktur. Bei den am Tag erwarteten 600 Verkaufsvorgängen sollen 580 Gäste mit dem Auto kommen, nur 20 zu Fuß. Dies entspricht dem gewählten Standort des Vorhabens unmittelbar an der stark befahrenen F. Straße und der Bundesautobahn 42, der dafür spricht, dass gerade Autofahrer als Kunden gewonnen werden sollen. Dies wird unterstrichen durch den 5,28 m hohen Werbepylon mit dem Werbeschild der Beigeladenen und dem Schriftzug „DRIVE THRU“, der für den Fahrzeugverkehr blickgünstig an der Südseite des Vorhabengrundstücks errichtet werden soll. Dieser ist genehmigt durch eine eigene der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 21. November 2011, die Gegenstand der Klage 9 K 3637/12 ist. 75Das Vorhaben der Beigeladenen ist nicht als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig. Zwar kann eine nicht nur der Versorgung des Gebiets dienende Schank- und Speisewirtschaft sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb i.S.d. Vorschrift sein. Der Begriff des Gewerbebetriebs ist insoweit umfassend zu verstehen. Er umfasst die Schank- und Speisewirtschaften, ohne dass § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO einen Gebietsbezug voraussetzt. Allerdings ist – quasi stattdessen – die Begrenzung „nicht störend“ einzuhalten. 76So etwa OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2005 – 10 B 1350/04 –, BRS 69 Nr. 62 = juris Rn 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2010 – OVG 10 S 46.09 –, BRS 76 Nr. 189 = juris Rn 18; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: Juni 2013, § 4 BauNVO Rn 117 f.; a.A. Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Auflage 2008, § 4 Abs. 3 Rn 9.2 und § 2 Rn 25.11. 77Für die Beurteilung des Störgrades und damit der Gebiets(un)verträglichkeit sind alle mit der Zulassung des Betriebs nach seinem Gegenstand, seiner Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung heranzuziehen. Relevant für die Beurteilung sind insbesondere die Art und Weise der typischen Betriebsvorgänge, der Umfang, die Häufigkeit und die Zeitpunkte dieser Vorgänge sowie der damit verbundene An- und Abfahrtsverkehr und der Einzugsbereich des Betriebs. Abweichungen von dieser Typik können sich aufgrund der konkreten tatsächlichen und rechtlichen Ausgestaltung eines Betriebs im Einzelfall ergeben. 78Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 – 4 C 21.83 –, BVerwGE 68, 213 = juris Rn 12; Beschlüsse vom 9. Oktober 1990 – 4 B 121.90 –, NVwZ 1991, 267 = juris Rn 2, und vom 25. März 2004 – 4 B 15/04 –, BRS 67 Nr. 70 = juris Rn 9. 79Die Kriterien für Art und Ausmaß des nicht störenden Emissionspotentials einer Anlage nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sind anhand der nach § 4 Abs. 1 BauNVO zu bestimmenden gesetzlichen Zweckbestimmung des Baugebiets – vorwiegend dem Wohnen dienend – zu beurteilen. Ferner ist die gesetzliche Stufenfolge zu den übrigen Baugebieten nach § 5 ff. BauNVO und das dort zulässige Störungspotential zu berücksichtigen. Selbst in Mischgebieten und Kerngebieten sind grundsätzlich nur nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe zulässig (vgl. § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 sowie § 7 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO). In Gewerbegebieten dürfen nach § 8 Abs. 1 BauNVO nur nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe untergebracht werden. Hieraus folgt, dass an (im Verhältnis zur Wohnnutzung) nicht störende Gewerbebetriebe in allgemeinen Wohngebieten verhältnismäßig strenge Anforderungen gestellt werden müssen. 80Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Januar 1995 – 3 S 3153/94 –, BRS 57 Nr. 215 = juris Rn 4; vgl. zur Typologie der Baugebiete BVerwG, Beschluss vom 25. März 2004 – 4 B 15/04 –, BRS 67 Nr. 70 = juris Rn 9. 81Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist das Vorhaben der Beigeladenen geeignet, die Wohnruhe eines faktischen allgemeinen Wohngebiets zu stören. Ein Kaffeehaus mit Autoschalter, das fast ausschließlich von Kunden mittels Kraftfahrzeugen frequentiert wird und das nach dem von der Beigeladenen im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten schalltechnischen Gutachten innerhalb der Zeit von 6 bis 22 Uhr 828 Pkw-Fahrbewegungen (An- und Abfahrt, werktags zusätzlich zwei Lkw-Fahrbewegungen) verursachen soll, bedingt schon allein durch diese bloße Anzahl Unruhe verursachender Ereignisse, die über das in einem dem Wohnen dienenden Gebiet zu Erwartende bei weitem hinausgeht, eine Störung der Wohnruhe. Hinzu kommt, dass ein erheblicher Teil der Besucher die Möglichkeit der Bedienung am Autoschalter in Anspruch nehmen wird, wobei die Beigeladene selbst von 30% der Kunden ausgeht. Die Abfertigung an einem Autoschalter bedingt durch die Aufspaltung in Bestell- und Bezahl-/Übergabevorgang ein mindestens zweimaliges Halten und erneutes Anfahren der Kraftfahrzeuge, was zusätzlich wahrnehmbare Emissionen erzeugt. Auf die Frage, ob etwa lärmende Gäste zur Nachtzeit – die vorliegend, wie die Beklagte zu Recht ausführt, nicht zu erwarten sind – zur Annahme einer Störung führen könnten, kommt es somit nicht an. 82Soweit die Beklagte der Auffassung ist, für die Bestimmung der Störung i.S.d. Vorschrift seien zwar die Emissionen des Vorhabens typisiert zu ermitteln, die Auswirkung auf das Baugebiet sei aber jeweils anhand der konkreten Situation vor Ort zu erheben, steht dies nicht in Einklang mit dem Wesen des Gebietsgewährleistungsanspruchs. Anders als von der Beklagten vorgetragen, kommt es auf die Frage, ob ein Vorhaben die maßgeblichen Immissionsgrenzwerte der (nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zu berücksichtigenden) Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) einhält, gerade nicht an. 83Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 – 4 C 1/02 –, BVerwGE 116, 155 = juris Rn 16. 84Vielmehr zielt der Gebietsgewährleistungsanspruch der Gebietsansässigen auf die Erhaltung der festgesetzten oder faktisch vorhandenen Baugebietsart, welche in einem Wohngebiet mit einer durch die Gebietsfestsetzung (oder ihr faktisches Vorhandensein) erstrebten gebietsbezogenen Wohnruhe einhergeht. Das dem Wohngebiet immanente Ruhebedürfnis ist dabei nicht gleichbedeutend mit einer immissionsschutzrechtlich relevanten Lärmsituation. Es handelt sich um die Vermeidung als atypisch angesehener Nutzungen, die den Charakter einer kollektiven Wohngemeinschaft im Sinne des Gebietscharakters stören. 85Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 – 4 C 1/02 –, BVerwGE 116, 155 = juris Rn 17. 86Auf besondere Verhältnisse des jeweils konkreten Baugebiets ist im Rahmen des Gebietsgewährleistungsanspruchs und der hiermit einhergehenden typisierten Betrachtungsweise nicht abzustellen. Etwaige Vorbelastungen können zwar für die Frage der Zumutbarkeit im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO herangezogen werden; die Zulässigkeit gewerblicher Nutzungen in einem (faktischen) Baugebiet erweitern sie nicht. 87Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 1983 – 4 C 64/79 –, BVerwGE 68, 207 = juris Rn 12. 88Soweit sich die Beklagte zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf jeweils eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen beruft, folgt aus diesen nichts anderes. Das Bundesverwaltungsgericht, 89Beschluss vom 9. Oktober 1990 – 4 B 121/90 –, BRS 50 Nr. 58, juris Rn 2, 90führt aus, es sei eine Frage des Einzelfalls, ob die verkehrlichen Auswirkungen eines Betriebs, der durch die dort vorgenommenen Arbeiten für sich genommen nicht die Schwelle zur Störung überschreite, eine gebietsunverträgliche Störung verursache. Dies steht nicht im Gegensatz zu Vorstehendem. Schon durch den in der Entscheidung zuvor verwendeten Begriff der „typischerweise [damit] verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung“ wird deutlich, dass hierbei keine konkret an der Örtlichkeit orientierte Bestimmung der Störung erfolgt. Hierfür spricht auch der Verweis u.a. auf das schon oben zitierte Urteil desselben Senats vom 22. November 1983. 91Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 92Beschluss vom 16. März 2005 – 10 B 1350/04 –, BRS 69 Nr. 62 = juris Rn 10 f., 93nimmt Bezug auf die konkreten Betriebsabläufe und die Lage des Betriebs an zwei bestimmten Straßen. Dies geschieht allerdings nicht im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sondern ausdrücklich im Rahmen der im gerichtlichen Eilverfahren vorzunehmenden Abwägung des Interesses der Antragstellerin mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse. 94Das Vorhaben der Beigeladenen ist nicht im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zuzulassen. Diese Norm findet auch auf faktische Baugebiete Anwendung. 95Zur Anwendbarkeit bei § 34 Abs. 2 BauGB vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Juli 2005 – 4 B 33/05 –, BRS 69 Nr. 63 = juris Rn 9, und vom 27. August 2013 – 4 B39/13 –, juris Rn 2. 96Ob es insoweit bereits an einer Erteilung einer Befreiung durch die Beklagte im Baugenehmigungsverfahren fehlt, die eine Ausübung des bestehenden Ermessens voraussetzt, kann offen bleiben. Insoweit wird vertreten, das rein tatsächliche Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung genüge insoweit nicht. Eine dieses Erfordernis nicht berücksichtigende Baugenehmigung verletze dann den Gebietserhaltungsanspruch der betroffenen Grundstückseigentümer. 97Vgl. OVG Rhl.-Pfalz, Beschluss vom 5. Februar 2010 – 1 B 11356/09 –, BRS 76 Nr. 178 = juris Rn 4. 98Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht vor. Voraussetzung hierfür ist u.a., dass durch das Vorhaben die Grundzüge der jeweiligen (faktischen) Planung nicht berührt werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. 99Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1978 – IV C 54.75 –, BVerwGE 56, 71 = juris Rn 28; Beschlüsse vom 5. März 1999 – 4 B 5/99 –, BRS 62 Nr. 99 = juris Rn 6 und vom 19. Mai 2004 – 4 B 35/04 –, BRS 67 Nr. 83 = juris Rn 3; Urteil vom 18. November 2010 – 4 C 10/09 –, BVerwGE 138, 166 = juris Rn 37. 100Die Zulassung des verfahrensgegenständlichen Vorhabens eines Kaffeehauses mit Autoschalter widerspricht der grundlegenden Bestimmung eines faktischen allgemeinen Wohngebiets, welches nach § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen dient. Sie würde zu bodenrechtlichen Spannungen führen, insbesondere durch die erzeugte erhebliche Unruhe in dem Gebiet und die mögliche Vorbildwirkung für andere gewerbliche Nutzungen. 101Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. 102Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung (ZPO).

die der beigeladenen durch die beklagte erteilte baugenehmigung vom 28. november 2011 – az. 01426-11-28 – wird aufgehoben. die beklagte trägt die kosten des verfahrens mit ausnahme der außergerichtlichen kosten der beigeladenen, die diese selbst trägt. das urteil ist wegen der kosten gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aus dem urteil vollstreckbaren betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin ist eigentümerin des grundstücks gemarkung c. , flur 124, flurstück nr. 183 mit der postalischen adresse q. 4 in c. , welches mit einem einfamilienhaus bebaut ist. 3die von der f. straße abzweigende straße q. verläuft zunächst in westlicher und nach einem leichten linksknick in westsüdwestlicher richtung, bevor sie nach südosten abbiegt. nach einer weiteren kurve verläuft die straße zunächst in nordöstlicher, dann in östlicher richtung, wo sie in einem wendekreis nahe der f. straße endet, ohne dass hier eine durchfahrt für kraftfahrzeuge möglich ist. entlang des südlichen teils der straße q. befinden sich auf beiden seiten wohnhäuser, wovon eines als über die straße führendes torhaus ausgeführt ist. errichtet worden sind die wohnhäuser sämtlich als teil einer einheitlichen zechensiedlung in den frühen 1920er jahren. die auf der nördlichen seite dieses teils der straße befindlichen grundstücke reichen jeweils bis an den nördlichen teil der straße heran, wobei sich im nördlichen teil der grundstücke die jeweiligen garagenanlagen befinden. 4die klägerin betreibt in ihrem haus (neben ihrer hauptberuflichen tätigkeit als pharmazeutisch-technische assistentin) ein studio für fußpflege und tibetische druckpunktmassage. hierzu hat sie eine zwölfwöchige ausbildung absolviert. in dem haus q. 6 sind bei der beklagten zwei gewerbebetriebe (der estrichlegebetrieb r. s. und der stuckateurbetrieb m. s. ) gemeldet. eine am 27. september 2013 durch die beklagte durchgeführte besichtigung der auf dem grundstück q. 6 vorhandenen garagen hat keine gewerbliche nutzung eben dieser, etwa zu lagerzwecken, ergeben. 5nördlich der straße q. verläuft in westnordwestlicher richtung eine eingleisige bahntrasse auf einem angeschütteten, ca. 5 m hohen bahndamm, dessen südlicher fuß unmittelbar an die straße angrenzt und mit sträuchern und kleinen bäumen bewachsen ist. an der nördlichen seite der straße q. – im bereich der einmündung derselben in die f. straße – ist das vorhabengrundstück zwischen der straße q. und dem bahndamm gelegen. das gelände auf dem vorhabengrundstück verläuft in nördlicher richtung zunächst eben, bevor es dann am fuße des bahndamms ansteigt. 6die f. straße ist als landesstraße (l 631) gewidmet. ausweislich des schalltechnischen gutachtens vom 18. juli 2011 des ingenieurbüros c1. e. (blatt 59 der beiakte 1), welches teil der bauvorlagen ist, beträgt das verkehrsaufkommen auf der f. straße im durchschnitt je 24 stunden 34.000 kfz. sie weist zwei fahrstreifen je richtungsfahrbahn sowie – im hier maßgeblichen bereich – von süden kommend eine linksabbiegerspur für den abbiegenden verkehr zur straße q. und von norden kommend eine linksabbiegerspur für den auf die bundesautobahn 42 abbiegenden verkehr auf. zwischen den beiden richtungsfahrbahnen verläuft ein diese trennender grünstreifen. die zuvor genannte bahnlinie überquert die f. straße mittels einer brücke, wobei sich auf der östlichen seite der f. straße der bahndamm in entsprechender höhe und ausführung fortsetzt. die eisenbahnbrücke weist (gemessen entlang der f. straße) eine tiefe von ca. 12 m auf und überspannt die f. straße in einer länge von ca. 35 m. nördlich des eisenbahndamms und westlich der f. straße befinden sich mehrere mehrfamilienhäuser sowie bis zur nächsten weiter nördlich gelegenen eisenbahnbrücke insgesamt fünf fremdwerbetafeln im euroformat. jeweils zwei weitere fremdwerbetafeln im euroformat stehen an der östlichen seite der f. straße nördlich und südlich des bahndamms. 7unterhalb der eisenbahnbrücke befinden sich auf beiden seiten der f. straße jeweils zwei fremdwerbetafeln im euroformat, die jeweils zur straße gewandt an dem brückenwiderlager angebracht sind. unmittelbar südlich-westlich des westlichen brückenwiderlagers befinden sich auf dem vorhabengrundstück zwei aufgeständerte fremdwerbetafeln im euroformat. mittig auf dem vorhabengrundstück liegt eine weitere, deutlich kleinere werbeanlage („mcdonald’s-m“ mit pfeil nach rechts), die auf die gegenüberliegende abfahrt von der bundesautobahn 42 ausgerichtet ist. 8südlich der straße q. und der an dieser entlang laufenden bebauung verläuft die bundesautobahn 42 („emscherschnellweg“) mit jeweils zwei fahrstreifen je richtungsfahrbahn sowie hinzukommenden beschleunigungs- und verzögerungsstreifen. die fahrbahn der bundesautobahn befindet sich ca. 5 m über dem niveau der nördlich anschließenden gärten. am nördlichen rand der bundesautobahn schirmt eine mehrere meter hohe lärmschutzwand die vorhandene bebauung von dem verkehrslärm der bundesautobahn ab. das nach dem schalltechnischen gutachten auf der bundesautobahn 42 zu erwartende verkehrsaufkommen beträgt je 24 stunden 78.000 kfz. über die f. straße wird die bundesautobahn 42 mittels einer brücke geführt, die eine tiefe (gemessen entlang der f. straße) von ca. 31 m aufweist. 9westlich der straße q. befindet sich eine grünfläche, die bis zum schnittpunkt der vorstehend beschriebenen bahnlinie mit einer weiteren nach süden abknickenden bahnlinie reicht. hinsichtlich der näheren einzelheiten wird im übrigen auf den nachfolgenden kartenausschnitt bezug genommen. 10die beigeladene beantragte am 16. mai 2011 bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für die errichtung und den betrieb eines „starbucks drive-thru-kaffeehauses“ für das grundstück gemarkung c. , flur 124, flurstücke 173, 174, 175 und 331, welches – wie dargestellt – nach süden durch die straße q. , nach westen durch den berührungspunkt der straße q. mit dem eisenbahndamm, im norden durch den eisenbahndamm und im osten durch die f. straße begrenzt wird. das vorhabengrundstück ist unbebaut. den bauantrag änderte die beigeladene mit am 21. november 2011 bei der beklagten eingegangenem schreiben hinsichtlich einiger (vorliegend nicht erheblicher) teilaspekte ab. ausweislich der beigefügten betriebsbeschreibung ähneln der funktionsablauf und der gebäudetypus des geplanten kaffeehauses mit autoschalter denen eines fastfood-restaurants, wobei allerdings in dem kaffeehaus keine speisen zubereitet werden. ausweislich der bauzeichnungen soll das geplante kaffeehaus im östlichen bereich des vorhabengrundstücks errichtet werden. die stellplätze für besucher des kaffeehauses sind an der westlichen grenze (drei stück) sowie im norden in der nähe der böschungsunterkante des bahndamms (14 stück) vorgesehen. die geplante autospur soll so um das kaffeehaus herumführen, dass kraftfahrzeuge, die das grundstück von der straße q. als einzig möglicher zufahrt anfahren, zunächst nahezu parallel zur straße nach osten geleitet werden und dort an einer sogenannten „order station“ ihre bestellungen aufgeben. im weiteren verlauf knickt die autospur nach norden ab und wird entlang der f. straße geführt. in diesem bereich erfolgt die bezahlung und ausgabe der bestellten getränke und snacks, bevor die autospur zunächst – entlang der parkplätze – nach westen und dann zur ausfahrt geführt wird. 11ausweislich des mit dem bauantrag vorgelegten schalltechnischen gutachtens des ingenieurbüros c1. e. vom 18. juli 2011 ist während des betriebs des vorhabens je tag innerhalb der öffnungszeiten von 6 bis 22 uhr mit insgesamt 600 bestellvorgängen (so genannte „tickets“) zu rechnen, wovon 20 auf kunden ohne kraftfahrzeug entfallen sollen. bei den verbleibenden 580 bestellvorgängen hingegen wird unterstellt, dass der kunde mit dem auto das kaffeehaus anfährt – gleich ob er dann sein fahrzeug parkt und den verkaufsraum aufsucht oder den autoschalter nutzt, wobei letzterem ein anteil von 30% zukommen soll. bei dieser anzahl an bestellvorgängen und einer prognostizierten besetzung von 1,4 gästen pro fahrzeug legt das schalltechnische gutachten 414 kraftfahrzeuge und somit 828 fahrzeugbewegungen in der zeit zwischen 6 und 22 uhr zu grunde. berücksichtigt wurde ferner eine anlieferung durch einen lkw ≤ 7,5 t je werktag in der zeit zwischen 6 und 22 uhr. 12mit bescheid vom 28. november 2011 erteilte die beklagte der beigeladenen die begehrte baugenehmigung. 13die klägerin hat am 22. dezember 2011 die vorliegende klage erhoben. zu ihrer begründung macht sie geltend: gegenüber dem verfahrensgegenständlichen vorhaben stehe ihr ein gebietserhaltungsanspruch zu. die nähere umgebung stelle ein faktisches reines wohngebiet nach § 3 baunutzungsverordnung (baunvo) dar. als nähere umgebung sei insoweit das von dem bahndamm im norden, der f. straße im osten und der bundesautobahn 42 im süden umschlossene gebiet zu betrachten. die nördlich des bahndamms gelegene bebauung an der f. straße sei nicht mit einzubeziehen. an der einstufung als faktisches reines wohngebiet ändere auch ihre tätigkeit als fußpflegerin und druckpunktmasseurin nichts, denn sie erweise sich nach § 13 baunvo in einem reinen wohngebiet als zulässig. die von der beklagten beschriebenen gewerbebetriebe (estrichlege- und stuckateurbetrieb) seien unter der adresse q. 6 nur gewerberechtlich gemeldet. dort würden aber keine gewerblichen tätigkeiten ausgeübt, insbesondere finde keine be- und entladung statt. eine bloße gewerbeanmeldung aber habe auf den gebietscharakter keinen einfluss. auch die fremdwerbetafeln auf dem vorhabengrundstück änderten an dem gebietscharakter nichts. sie stellten für die beurteilung des gebietscharakters einen unbedeutenden fremdkörper dar. des weiteren seien sie am rand des gebiets direkt am bahndamm gelegen und sprächen allenfalls den straßenverkehr auf der f. straße an.in einem reinen wohngebiet erweise sich das als schank- und speisewirtschaft anzusehende vorhaben als planungsrechtlich unzulässig. selbst bei der annahme eines faktischen allgemeinen wohngebiets sei das vorhaben unzulässig, weil es wegen seines konzeptes mit autospur und seiner spezifischen lage erkennbar nicht der versorgung des gebiets diene.weiterhin erweise sich die baugenehmigung als in nachbarrechtlicher hinsicht unbestimmt. dies gelte sowohl im hinblick auf die zu erwartende zusätzliche verkehrsbelastung wie auch auf zu erwartende lärmimmissionen. eine verletzung des rücksichtnahmegebots des § 15 abs. 1 satz 2 baunvo könne vor diesem hintergrund nicht ausgeschlossen werden. 14die klägerin beantragt, 15die der beigeladenen durch die beklagte erteilte baugenehmigung vom 28. november 2011 – aktenzeichen 01426-11-28 – aufzuheben. 16die beklagte beantragt, 17die klage abzuweisen. 18hierzu führt sie aus: die nähere umgebung sei nicht als faktisches baugebiet im sinne der baunutzungsverordnung, sondern als gemengelage einzustufen. die auf dem vorhabengrundstück, unter der nördlich angrenzenden brücke, im weiteren verlauf der f. straße richtung norden und auf der gegenüberliegenden straßenseite befindlichen fremdwerbeanlagen seien in einem faktischen allgemeinen wohngebiet regelmäßig unzulässig. hinzu kämen weitere gewerbliche nutzungen, so das fußpflegestudio der klägerin, die im haus q. 6 gemeldeten stuckateur- und estrichlegebetriebe und die nördlich der eisenbahnbrücke entlang der f. straße gemeldeten gewerbebetriebe. so sei im haus nr. 179 eine gebäudereinigungsfirma, im haus nr. 179 a ein unternehmen für bautenschutz, im haus nr. 183 ein trockenbau-und abbruchunternehmen und im haus nr. 187 ein unternehmen zur montage von sicherheitsnetzen gewerberechtlich gemeldet. diese gewerblichen nutzungen seien auch einzubeziehen, da bei der art der baulichen nutzung die nähere umgebung weiter zu verstehen sei. die f. straße weise nördlich der bundesautobahn 42 zumindest auf ihrer westseite ein einheitliches bild auf, das von wohnnutzung, einer sehr großen anzahl von fremdwerbeanlagen und gewerblichen betrieben geprägt sei. die bahntrasse nördlich des vorhabengrundstücks habe keine trennende funktion, da sie keine zäsur bilde. eine zäsurwirkung könne nur angenommen werden, wenn der verkehrsweg selbst eine gewisse ausdehnung habe und es einen deutlichen wechsel der städtebaulichen struktur gebe, was beides nicht vorliege.selbst wenn der bahnstrecke einschließlich der brücke trennende wirkung zuzusprechen sei, liege im hinblick auf die vorhandenen gewerblichen nutzungen kein wohngebiet vor. auch in diesem fall seien die unter der brücke am westlichen brückenwiderlager angebrachten werbeanlagen als zu dem baugebiet zugehörig anzusehen. diese befänden sich in einer entfernung von nur etwa 10 m zum vorhabengrundstück und wirkten auf dieses wie selbstverständlich ein. eine andere betrachtungsweise würde zu einer atomisierung faktischer baugebiete führen, die rechtlich nicht hinzunehmen sei.im übrigen könne in einem allgemeinen wohngebiet eine nicht der gebietsversorgung dienende gaststätte als nicht störender gewerbebetrieb nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo zugelassen werden. das vorhaben stelle aufgrund der fehlenden nächtlichen betriebszeiten, der gestaltung als kaffeehaus und der konkreten anordnung der baulichen anlagen einen solchen nicht störenden gewerbebetrieb dar. dabei sei die frage, ob die typischerweise zu erwartenden auswirkungen eines gewerbebetriebs störend seien, konkret im jeweiligen einzelfall zu beantworten. dies sei vorliegend – wie sich aus dem vorgelegten schallschutzgutachten ergebe – nicht der fall, da die zulässigen lärmgrenzwerte gegenüber den nachbarn eingehalten würden. 19die beigeladene stellt keinen antrag. 20der berichterstatter hat am 17. september 2013 die örtlichkeit in augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten lichtbilder die gewonnenen eindrücke der erkennenden kammer vermittelt. hinsichtlich der einzelheiten wird auf das ortsterminprotokoll nebst gefertigten lichtbildern bezug genommen. 21

22die zulässige klage ist begründet. 23die anfechtungsklage gegen die der beigeladenen erteilte baugenehmigung ist gemäß § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) (nur) begründet, wenn der klägerin ein abwehrrecht gegen dieses vorhaben zusteht. dies setzt voraus, dass das vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen dispens ausräumbaren weise gegen öffentlich-rechtliche vorschriften verstößt, die auch dem schutz der klägerin zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden vorschrift ergibt – die klägerin durch das vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. ob das vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im klageverfahren hingegen nicht geprüft. 24das verfahrensgegenständliche bauvorhaben verstößt gegen die klägerin schützende normen des baurechts. der klägerin steht gegenüber dem durch die beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen vorhaben der beigeladenen ein gebietsgewährleistungsanspruch zu. 25dieser ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das vorhabengrundstück im außenbereich liegt. zwar handelt es sich bei den nordwestlich von dem vorhabengrundstück gelegenen grundstücken ebenso wie bei denen westlich der straße q. um außenbereich i.s.d. § 35 baugb. das vorhabengrundstück, welches von dem bahndamm, der f. straße und der straßen q. umschlossen ist, weist aber keine (unmittelbare) verbindung zum außenbereich auf, sondern ist vollständig von verkehrsinfrastruktur umgeben. es erscheint angesichts seiner eher geringen größe, der geringen breite der straße q. und der mächtigkeit des bahndamms auch nicht als eigenständiger außenbereich, sondern muss im zusammenhang mit der übrigen (bebauten) fläche einheitlich betrachtet werden. 26zur annahme von „außenbereichsinseln“ im innenbereich vgl. etwa ovg nrw, beschluss vom 5. januar 2005 – 10 a 2219/02 –, juris rn 5. 27der gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein nachbar in einem (faktischen) baugebiet im sinne von § 1 abs. 3 i.v.m. abs. 2 baunvo auch dann gegen die zulassung einer in dem baugebiet gebietswidrigen nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. die festsetzung von baugebieten durch einen bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende funktion zugunsten der grundstückseigentümer im jeweiligen baugebiet. hauptanwendungsfall für diesen grundsatz, der auf dem gedanken des wechselseitigen austauschverhältnisses im sinne eines nachbarlichen gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die festsetzungen eines bebauungsplans über die art der baulichen nutzung. weil und soweit der eigentümer eines grundstücks in dessen nutzung öffentlich-rechtlichen beschränkungen unterworfen ist, kann er deren beachtung grundsätzlich auch im verhältnis zum nachbarn durchsetzen. so kann jeder planbetroffene im baugebiet das eindringen einer gebietsfremden nutzung und damit die schleichende umwandlung des baugebiets unabhängig von einer konkreten beeinträchtigung verhindern. entsprechendes gilt innerhalb faktischer baugebiete nach § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb. der gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber vorhaben ein, die in dem betreffenden baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 abs. 1 oder abs. 2 baugb im wege einer ausnahme oder befreiung zugelassen werden können bzw. worden sind. 28vgl. bverwg, urteile vom 28. april 1967 – iv c 10.65 –, bverwge 27, 29 = juris rn 14, vom 16. september 1993 – 4 c 28.91 –, bverwge 94, 151 = juris rn 12, und vom 23. august 1996 – 4 c 13.94 –, bverwge 101, 364 = juris rn 48 ff.; beschluss vom 18. dezember 2007 – 4 b 55.07 –, brs 71 nr. 68 = juris rn 5; ovg nrw, beschluss vom 28. november 2002 – 10 b 1618/02 –, brs 66 nr. 168 = juris rn 3; urteil vom 17. dezember 2008 – 10 a 3001/07 –, juris rn 35; beschluss vom 22. juni 2010 – 7 b 479/10 –, juris rn 7; urteile vom 21. dezember 2010 – 2 a 1419/09 –, dvbl. 2011, 570 = juris rn 83 ff., und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris rn 45. 29die klägerin ist eigentümerin des zwischen dem südlichen und dem nördlichen teil der straße q. gelegenen hausgrundstücks q1. 4 (gemarkung c. , flur 124, flurstück nr. 183). dieses grundstück liegt, ebenso wie das vorhabengrundstück, nicht im geltungsbereich eines bebauungsplans. beide grundstücke sind aber teil eines einheitlichen faktischen baugebiets i.s.d. § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb i.v.m. den §§ 2 ff. baunvo. 30für die beurteilung der frage, ob die nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. baunvo festgelegten gebietstypen entspricht, muss der gebietscharakter wie auch die reichweite der maßgeblichen näheren umgebung im einzelfall bestimmt werden. letztere ist unter berücksichtigung der wechselwirkung zwischen vorhaben und der sie umgebenden baulichen nutzungen zu ermitteln. hierzu bedarf es der berücksichtigung beider perspektiven, so dass vom vorhaben auf die umgebung und von der umgebung auf das vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten auswirkungen reichen. zu berücksichtigen ist die umgebung zum einen insoweit, als sich die ausführung des vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen charakter des baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. bei dieser ermittlung der näheren umgebung ist die betrachtung auf das wesentliche zurückzuführen und sind fremdkörper und ausnahmen außer acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren grundzüge der planung durch sie nicht berührt werden. bei der für die prüfung erforderlichen bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich vorhandene in den blick zu nehmen. bedingt durch diese wechselwirkung von vorhaben und jeweiliger umgebungsbebauung folgt, dass die grenzen der näheren umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen situation im konkreten einzelfall zu bestimmen sind. so darf nicht nur diejenige bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren nachbarschaft des baugrundstücks überwiegt. vielmehr muss die bebauung auch jenseits der unmittelbaren nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen gegebenheiten des vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird. 31vgl. bverwg, urteile vom 18. oktober 1974 – iv c 77.73 –, brs 28 nr. 27 = juris rn 15, und vom 26. mai 1978 – iv c 9.77 –, bverwge 55, 369 = juris rn 33; beschlüsse vom 11. november 1980 – 4 b 207.80 –, brs 36 nr. 54 = juris rn 2, vom 20. august 1998 – 4 b 79.98 –, brs 60 nr. 176 = juris rn 7 f., und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris rn 34 und 44; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris rn 56, vom 9. september 2010 – 2 a 508/09 –, juris rn 35, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris rn 48. 32bei der bestimmung der näheren umgebung im sinne der wechselbezüglichkeit von vorhaben und der benachbarten bebauung können die topographischen gegebenheiten wie geländehindernisse und -zäsuren, erhebungen oder einschnitte eine rolle spielen. bedeutung kann aber nicht allein natürlichen besonderheiten der topographie zukommen. auch künstlich errichtete geländemerkmale wie etwa eisenbahntrassen oder dämme sowie straßen oder wege können in dieser hinsicht von bedeutung sein. 33vgl. bverwg, urteil vom 12. dezember 1990 – 4 c 40.87 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 138 = juris rn 22; beschlüsse vom 16. februar 1988 – 4 b 19.88 –, buchholz 406.11 § 34 bbaug nr. 123 = juris rn 2, und vom 10. märz 1994 – 4 b 50/94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 165 = juris rn 4. 34die rechtsprechung zur abgrenzung von innen- und außenbereich kann auf die frage der abgrenzung der näheren umgebung im sinne von § 34 baugb sinngemäß übertragen werden. bei berücksichtigung der vorgenannten topographischen gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren umgebung herausfällt. ob dies im einzelfall so ist, kann – auch im hinblick auf § 34 baugb – stets nur das ergebnis einer wertung des konkreten sachverhalts sein. dies gilt insbesondere für die bewertung, ob einer straße eine trennende oder verbindende wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei wirkungen zu entfalten vermag. 35vgl. zur übertragung auf § 34 baugb bverwg, beschluss vom 20. august 1998 – 4 b 79/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 191 = juris rn 8; zur wirkung von straßen bverwg, urteil vom 6. juli 1984 – 4 c 28.83 –, buchholz 406.11 § 12 bbaug nr. 11 = juris rn 9; beschlüsse vom 10. märz 1994 – 4 b 50.94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 16 = juris rn 3, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris rn 18. 36unter berücksichtigung dieser maßstäbe wird die nähere umgebung des vorhabengrundstücks im süden von der nördlichen seite der bundesautobahn 42,, im osten von dem westlichen straßenrand der f. straße l 631, im norden von dem südlichen rand der böschung des eisenbahndamms und im westen durch das ende der bebauung begrenzt. 37die bundesautobahn 42 trennt die nördlich und südlich von ihr gelegenen bereiche in dem vorgenannten sinne. in der hier maßgeblichen räumlichen umgebung verläuft sie nicht ebenerdig, sondern auf einem gegenüber der unmittelbaren umgebung mehrere meter erhöhten, jedenfalls an der nordseite mit betonteilen eingefassten fundament, so dass sie sich schon aus diesem grund gegenüber der umliegenden bebauung deutlich hervorhebt. hinzu kommt, dass jedenfalls auf ihrer nördlichen seite die autobahn und der durch sie erzeugte verkehrslärm gegenüber der anschließenden wohnbebauung durch eine für sich genommen bereits mehrere meter hohe lärmschutzwand abgeschirmt wird. beides, fundament und lärmschutzwand, wirken im sinne einer durch das gebiet laufenden unüberwindbaren barriere. die tiefe der autobahntrasse, gemessen entlang der f. straße, beträgt ca. 31 meter. der bundesautobahn 42 kommt eine erhebliche verkehrsbedeutung – sowohl für den fern- wie auch für den regionalverkehr – zu. so gehen die von der beigeladenen vorgelegten bauvorlagen selbst von einem verkehrsaufkommen von 78.000 fahrzeugen in 24 stunden aus. die auf der autobahn fahrenden kraftfahrzeuge bewegen sich (autobahntypisch) mit einer erheblichen reisegeschwindigkeit, was den wahrnehmbaren eindruck einer durch das gelände führenden schneise weiter verstärkt. hiermit geht einher, dass von der bundesautobahn erhebliche lärmimmissionen ausgehen, die – wie im gerichtlichen ortstermin wahrnehmbar – auch nördlich der lärmschutzwand als faktische dauerlärmquelle deutlich wahrzunehmen sind. 38der f. straße (l 631) kommt hinsichtlich der westlich und östlich von ihr gelegenen bereiche trennende wirkung in hinsicht auf die art der baulichen nutzung zu. wenngleich im geringeren maße als die bundesautobahn 42 kommt der f. straße als einer der wesentlichen, aus der innenstadt herausführenden ausfall- bzw. in dieselbe hineinführenden einfallstraßen von c. eine besondere verkehrliche bedeutung zu. dies manifestiert sich in der anzahl der kfz-bewegungen, die ausweislich der von der beigeladenen vorgelegten bauvorlagen 34.000 fahrzeuge in 24 stunden beträgt. entsprechend dieser verkehrsbedeutung ist die f. straße je fahrtrichtung jeweils mit mindestens zwei fahrstreifen versehen. hinzu kommen in dem maßgeblichen bereich linksabbiegerspuren für jede fahrtrichtung. die richtungsfahrbahnen werden dabei von einem in der mitte liegenden grünstreifen baulich getrennt. auf beiden seiten der f. straße verlaufen in dem maßgeblichen bereich gehwege, die den optischen eindruck der breite der straße noch verstärken. auf der höhe des wendehammers der straße q. beträgt so die breite der f. straße einschließlich der fußwege auf beiden seiten ca. 32 meter. hinzu kommt, dass sich die bauliche nutzung auf beiden straßenseiten deutlich unterscheidet. in dem bereich zwischen der bundesautobahn 42 und der nördlich verlaufenden eisenbahntrasse wird lediglich die westliche seite von baulichen anlagen bestimmt, während sich auf der östlichen seite unmittelbar südlich der eisenbahntrasse neben dem zur bundesautobahn 42 führenden zubringer (anschlussstelle c. -süd) lediglich zwei fremdwerbetafeln im euroformat befinden. 39der auf einem angeschütteten damm verlaufenden eingleisigen eisenbahntrasse im norden der straße q. und des vorhabengrundstücks kommt ebenfalls eine trennende wirkung im vorgenannten sinne zu. die oberkante des damms erhebt sich geschätzte 5 m über das niveau der südlich gelegenen straße und grundstücke, wobei es – gemessen unterhalb der brücke – von fuß zu fuß des bahndamms ungefähr 28 m sind. der bahndamm ist mit zahlreichen büschen und kleineren bäumen bewachsen. er ist geeignet, den blick eines in diesem bereich befindlichen betrachters – gleich, ob dieser am fuß des bahndamms, auf dem nördlichen oder gar südlichen teilstück der straße q. steht oder sich im ersten obergeschosses eines der vorhandenen gebäude befindet – auf die dahinterliegenden bereiche (nahezu) vollständig zu verstellen. somit entsteht gegenüber dem nördlich des bahndamms liegenden bereich ein gefühl der abschottung und abgeschlossenheit. soweit die beklagte anführt, die brücke über die f. straße habe aufgrund ihrer „schaufensterfunktion“ eine verbindende wirkung, so dass trotz des vorhandenen bahndamms die südlich und nördlich gelegenen gebiete als ein baugebiet zu betrachten seien, führt dies nicht zu einer abweichenden beurteilung. zwar ist in der verwaltungsgerichtlichen rechtsprechung anerkannt, dass ein bebauungszusammenhang nicht notwendigerweise durch ein geländehindernis und die damit fehlende optische verbindung zwischen zwei baukomplexen beendet wird. vielmehr kann unter berücksichtigung der besonderen verhältnisse im einzelfall ein solcher bebauungszusammenhang auch über ein hindernis hinweg noch zu bejahen sein, wenn aufgrund anderer umstände das hindernis in den hintergrund tritt und gleichzeitig eine dieses hindernis überwindende verkehrsverbindung besteht. 40vgl. bverwg, beschluss vom 27. mai 1988 – 4 b 71/88 –, brs 48 nr. 45 = juris rn 5, unter verweis auf die enge eines flusstals und das vorhandensein weiterer, die bebauung ausschließender naher grenzen wie etwa eine bundesstraße und ein bergrücken; für eine unterführung unter einem bahndamm offen gelassen bei vg gera, urteil vom 8. oktober 1998 – 4 k 212/98.ge –, thürvbl 1999, 69 = juris rn 19. 41unter der insoweit maßgeblichen berücksichtigung der tatsächlichen umstände im einzelfall führt die berücksichtigung der den bahndamm unterbrechenden eisenbahnbrücke über die f. straße nicht dazu, dass die auf der westlichen seite der f. straße nördlich und südlich der eisenbahnlinie liegenden bebauungskomplexe als eine einheit und folglich als ein baugebiet im sinne des § 34 abs. 2 baugb zu verstehen sind. 42der f. straße kommt – wie dargelegt – trennende wirkung zu. sowohl ihre fahrbahn als auch der westlich gelegene fußweg sind daher nicht mehr teil der näheren umgebung des bauplanungsrechtlich maßgeblich zu betrachtenden gebiets. als eine nicht innerhalb der zu betrachtenden näheren umgebung gelegene verkehrsfläche, die einer bebauung vollständig entzogen ist, kann sie für sich genommen keine die art der bebauung prägende bedeutung haben. gerade hierauf kommt es aber für die bestimmung der näheren umgebung im sinne des § 34 baugb entscheidend an. als die umgebung nicht mehr prägende verkehrsanlage kann sie auch derselben nicht als verbindendes element in der weise dienen, dass die westlich von ihr gelegenen durch den bahndamm durchtrennten flächen eine einheitlich zu betrachtende maßgebliche umgebung bilden. 43zwar ermöglicht die unterbrechung des bahndamms durch das brückenbauwerk über die f. straße anders als der bahndamm selbst einen blick auf die jeweils andere seite. dies ist aber weder vom bereich westlich der f. straße und nördlich der eisenbahnlinie auf das vorhabengrundstück sowie die dahinter liegende bebauung noch in umgekehrter richtung möglich. außerdem vermag die unterführung der f. straße einschließlich der beiden fußwege unter der bahntrasse die trennende wirkung des bahndamms in seiner massivität und höhe nicht aufzuwiegen. allein die sichtbarkeit beider bebauungskomplexe von einem standort – nämlich unter dem brückenbauwerk stehend und zugleich in süd- und nördliche richtung blickend – lässt die beiden in den blick kommenden, nach westen sich erstreckenden bereiche nicht als einheitliche umgebung erscheinen. 44zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die gebäude beiderseits des bahndamms im hinblick auf ihr maß gerade keine einheit bilden, die geeignet wäre, die vorhandene räumliche barriere zu überwinden und beide bebauungskomplexe im sinne einer einheitlichen betrachtung zusammenzufassen. die bebauung im bereich der straße q. unterscheidet sich von der auf der westlichen seite der f. straße nördlich der bahntrasse hinreichend deutlich. nördlich des bahndamms stehen entlang der f. straße mehrfamilienhäuser. im bereich der straße q2.------ wurde hingegen in den frühen 1920er jahren eine zechensiedlung errichtet, die noch heute – abgesehen von änderungen etwa in den außenfassaden – als gleichförmig wirkende bebauung erscheint. diese bebauung wirkt durch ihre lage und ausrichtung ferner in gewisser hinsicht von der f. straße abgeschirmt. 45im vorliegenden fall besteht trotz der optischen durchlässigkeit der eisenbahnunterführung auch kein schaufenstereffekt. dieser würde – einem schaufenster vergleichbar – nicht nur eine sichtverbindung, sondern zugleich eine besondere betonung im sinne einer hinlenkung des blickes voraussetzen. dies ist vorliegend nicht erkennbar. 46zur näheren umgebung gehören entgegen der auffassung der beklagten auch nicht die beiden fremdwerbetafeln im euroformat, die an der der f. straße zugewandten seite des westlichen brückenwiderlagers angebracht sind. 47dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der eisenbahndamm in seiner gesamtheit, also einschließlich des brückenbauwerks über die f. straße eine eisenbahnbetriebsanlage und damit dem baurecht (vgl. § 38 baugb) entzogen ist. bei den an der der f. straße zugewandten seite des brückenwiderlagers angebrachten beiden fremdwerbeanlagen handelt es sich um eine mit der nutzung als verkehrsinfrastruktur nur räumlich, nicht aber funktional – also dem bahnbetrieb dienende – zusammenhängende bauliche nutzung, die einer baurechtlichen bewertung demnach nicht entzogen ist. 48vgl. zu der vergleichbaren frage hinsichtlich der reichweite des fachplanungsvorbehalts bverwg, urteil vom 16. dezember 1988 – 4 c 48/86 –, bverwge 81, 111 = juris rn 20; bayvgh, urteil vom 17. november 2008 – 14 b 06.3096 –, juris 14. 49bestandteil der näheren umgebung wären diese fremdwerbeanlagen nur, wenn eine schmale, an der wand des westlichen brückenwiderlagers entlanglaufende, die werbeanlagen erfassende fläche quasi als zipfel der näheren umgebung des baugebiets zuzurechnen wäre. ein diese annahme begründender zusammenhang zwischen dem vorhabengrundstück, der dahinter liegenden bebauung und des vor der wandfläche des westlichen brückenpfeilers gelegenen zipfels ist allerdings nicht gegeben. zwar weist die beklagte zu recht darauf hin, dass die beiden fremdwerbeanlagen in der nähe des vorhabengrundstücks befindlich sind, auf welchem selbst mehrere fremdwerbeanlagen stehen. es ist aber keine geordnete, sondern eine eher lockere aufeinanderfolge von werbeanlagen erkennbar. im gegensatz zu den unter der eisenbahnbrücke befindlichen werbeanlagen sind die auf dem vorhabengrundstück nicht parallel zur f. straße hin ausgerichtet, sondern stehen fast parallel zum bahndamm. es besteht auch kein innerer zusammenhang zwischen den fremdwerbeanlagen auf dem vorhabengrundstück und den unter der eisenbahnbrücke befindlichen. vielmehr handelt es sich ausschließlich um gleichförmige, für sich zu betrachtende bauliche nutzungen. dass es insofern zu einer gewissen häufung von fremdwerbeanlagen in diesem bereich kommt, findet seine begründung allein in der räumlichen situation. alle fremdwerbeanlagen sind zur f. straße ausgerichtet, die auf dem vorhabengrundstück befindlichen zusätzlich auch noch zur abfahrt c. -süd der bundesautobahn 42. 50hinzu kommt der hinter den werbeanlagen auf dem vorhabengrundstück gelegene bahndamm einschließlich brückenbauwerk. mit seiner höhe und massivität erweist sich der jenseits der f. straße fortsetzende bahndamm trotz seiner durchlässigkeit im bereich des brückenbauwerks als dominant und steht damit der annahme eines zusammenhangs zwischen den werbeanlagen entgegen. dass die brücke für sich genommen – anders als der bahndamm – im bereich der f. straße einen wechselseitigen blick auf die jeweils andere seite des bahndamms ermöglicht, ändert an dieser optischen riegelwirkung der gesamten anlage nichts. 51dass die beiden fremdwerbeanlagen unterhalb des brückenbauwerks u.u. keiner anderen baurechtlich relevanten näheren umgebung zuzurechnen sind, ändert an dem fehlenden zusammenhang nichts. sie sind von einer bauliche nutzung ausschließenden verkehrsinfrastruktur umgeben und bilden somit baurechtliche „insellagen“. soweit die beklagte hierbei die gefahr einer atomisierung von baugebieten im sinne des § 34 baugb sieht, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen bewertung der näheren umgebung des vorhabengrundstücks. zwar ist der beklagten insoweit zuzugeben, dass sich die nähere umgebung dieser baulichen anlagen auf den bereich unter der brücke beschränkt. hieraus kann aber nicht der schluss gezogen werden, dass aus diesem grund die werbetafeln zwingend einer oder beiden seiten des bahndamms „zuzuschlagen“ sein müssen. vielmehr kann sich unter anwendung der vorstehend dargelegten grundsätze sehr wohl ergeben, dass der bereich unter der brücke einer eigenständigen isolierten bauplanungsrechtlichen betrachtung zu unterwerfen ist, die durch die äußeren kanten des bahndamms bzw. der brücke begrenzt wird. 52die so bestimmte nähere umgebung ist hinsichtlich der art der baulichen nutzung nach § 34 abs. 2 baugb i.v.m. § 4 baunvo als allgemeines wohngebiet zu beurteilen. 53§ 34 abs. 2 baugb ist (nur) anwendbar, wenn die eigenart der näheren umgebung einem der in der baunutzungsverordnung bezeichneten baugebiete entspricht. die weitere bauliche entwicklung soll hinsichtlich der art der nutzung in einem unbeplanten gebiet nur dann an die vorgaben der baunutzungsverordnung für die jeweiligen baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere umgebung nach der dort vorhandenen nutzungsstruktur auch einem dieser baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. der danach zu bestimmende gebietscharakter wird durch ausnahmen noch nicht in frage gestellt, solange die erkennbaren grundzüge der planung nicht berührt werden (vgl. § 31 abs. 1 baugb). dass in einem nach der baunvo zu kategorisierenden gebiet bestimmte vorhandene vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht der annahme eines derartigen faktischen baugebiets nicht entgegen. dies ist erst dann anders, wenn diese vorhaben sich nicht auf wirkliche ausnahmefälle beschränken, sondern über den ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende wirkung auf die umgebung ausüben. 54vgl. bverwg, beschlüsse vom 2. juli 1991 – 4 b 1.91 –, buchholz 406.12 § 4 baunvo nr. 6 = juris rn 8, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris rn 34. 55die nähere umgebung des vorhabens entspricht dem baugebietstypus eines allgemeinen wohngebiets nach § 4 baunvo. diese dienen gemäß § 4 abs. 1 baunvo vorwiegend dem wohnen. neben den nach § 4 abs. 2 baunvo regelmäßig zulässigen arten der bebauung können die in § 4 abs. 3 baunvo genannten nutzungsarten ausnahmsweise zugelassen werden. innerhalb des durch die straße q. gebildeten vierecks werden die dort vorhandenen gebäude fast ausschließlich zum wohnen genutzt. 56soweit die klägerin nach ihren eigenen angaben im untergeschoss ihres hauses ein studio für fußpflege und tibetische massagen betreibt, handelt es sich um einen nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo ausnahmsweise zulässigen nicht störenden gewerbebetrieb, nicht aber um eine berufsausübung gewerbetreibender, die ihren beruf in ähnlicher weise wie freiberufler ausüben, § 13 alternative 2 baunvo. eine solche privilegierung setzt voraus, dass das gewerbe in persönlicher unabhängigkeit und auf persönliche fertigkeiten beruhend erbracht wird, wobei letztere nicht zwingend geistiger natur sein müssen. 57vgl. grundlegend bverwg, urteile vom 30. januar 1970– iv c 143.65 –, brs 23 nr. 36, und vom 20. januar 1984– 4 c 56/80 –, bverwge 68, 324 = juris rn 10. 58diese voraussetzungen kann auch das anbieten von fußpflege im einzelfall erfüllen. so dürfte ein angebot medizinischer fußpflege unter § 13 baunvo fallen, wenn diese von einem ausgebildeten podologen im sinne des gesetzes über den beruf der podologin und des podologen (podologengesetz - podg) vom 4. dezember 2001 (bgbl. i s. 3320) durchgeführt wird. die hiernach vorgesehene ausbildung dauert in vollzeitform zwei jahre und in teilzeitform höchstens vier jahre und wird mit einer staatlichen prüfung abgeschlossen (§ 4 satz 1 und 2 podg). in diesem fall liegt die annahme nahe, dass es sich um einen dem krankengymnasten bzw. physiotherapeuten "ähnlichen" heil- bzw. heilhilfsberuf handelt. 59so ausdrücklich ovg nrw, urteil vom 25. august 2011– 2 a 38/10 –, brs 78 nr. 95 = juris rn 83. 60dies ist aber vorliegend nicht der fall. die klägerin hat nach ihren eigenen angaben eine zwölfwöchige ausbildung absolviert und verfügt somit nicht über eine vergleichbare persönliche befähigung wie etwa ein staatlich geprüfter podologe oder physiotherapeut. gleiches gilt für die tibetischen druckpunktmassagen. eine etwa dem masseur vergleichbare, zwei jahre dauernde ausbildung i.s.d. § 4 masseur- und physiotherapeutengesetz (mphg) hat die klägerin ebenfalls nicht durchlaufen. 61ob im für die rechtmäßigkeit der baugenehmigung bei der nachbarklage grundsätzlich maßgeblichen zeitpunkt der erteilung der baugenehmigung an die beigeladene in dem haus q. 10 die geschäftsstelle eines vertreters der versicherung b. betrieben worden ist – während des durch den berichterstatter durchgeführten ortstermins waren die vormals an einem fenster des hauses angebrachten, von der klägerin selbst dokumentierten hinweise entfernt –, kann offen bleiben. jedenfalls erweist sich diese nutzung in einem allgemeinen wohngebiet als nach § 13 alternative 2 baunvo zulässig. die tätigkeit als versicherungsvertreter stellt eine der freiberuflichen ähnliche berufsausübung dar. 62vgl. hierzu die amtl. begründung zur baunvo, bundesrats-drs. 53/62, anlage seite 8. 63dafür, dass diese nutzung die in § 13 baunvo hinsichtlich der baugebiete nach den §§ 2-4 baunvo vorgesehene beschränkung auf einzelne räume nicht eingehalten hätte, deutet nichts hin und ist von der beklagten oder der beigeladenen auch nichts geltend gemacht worden. hierfür wäre jedenfalls erforderlich, dass deutlich mehr als ein raum genutzt worden und so der vorherrschende eindruck des wohnens für das gebäude verloren gegangen wäre. 64vgl. bverwg, urteile vom 20. januar 1984 – 4 c 56/80 –, bverwge 68, 324 = juris rn 13, vom 25. januar 1985 – 4 c 34/81 –, buchholz 406.12 § 13 baunvo nr. 4 = juris rn 11, und vom 18. mai 2001 – 4 c 8/00 –, baur 2001, 1556 = juris rn 15. 65soweit die beklagte im rahmen des verfahrens von einer gewerblichen nutzung des hausgrundstücks q. 6 durch den stuckateurbetrieb n. s. und den estrichlegebetrieb s1. w. s. ausgegangen ist, ergeben sich hierfür keine anhaltspunkte. auf die bloße gewerbeanmeldung unter dieser adresse kommt es für die bauplanungsrechtliche bewertung nicht an. maßgeblich sind vielmehr allein solche umstände, die sich in der örtlichkeit tatsächlich im sinne einer wahrnehmbarkeit manifestieren und insoweit das einfügen einer nutzung in die umgebung überhaupt beeinflussen können. gleichwohl kommt der gewerbeanmeldung regelmäßig eine indizielle wirkung in dem sinne zu, als von ihrer richtigkeit ausgegangen werden kann, wenn tatsächliche beobachtungen dem nicht entgegenstehen. letzteres ist vorliegend aber der fall. die beklagte hat am 27. september 2013 die auf dem fraglichen grundstück vorhandenen garagen in augenschein genommen und konnte dabei eine nutzung der garagen mit betrieblichem hintergrund, etwa zu lager- und/oder verarbeitungszwecken, nicht feststellen. darüber hinausgehende anhaltspunkte für eine gewerbliche nutzung der grundstücke bestehen nicht. eine allein im rahmen der privaten lebensführung erfolgende und damit deutlich untergeordnete benutzung eines raumes auch zur erledigung beruflicher oder geschäftlicher angelegenheiten („privates arbeitszimmer“) stellt keine gewerbliche nutzung im sinne des bauplanungsrechts dar. 66die beiden zusammenstehenden fremdwerbetafeln im euroformat und das hinweisschild auf das mcdonald’s-schnellrestaurant stellen in einem faktischen allgemeinen wohngebiet als ausnahme zulässige nicht störende gewerbebetriebe i.s.d. § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo dar. sie sind – in abgrenzung etwa zu werbung an der stätte der leistung – selbstständige (gewerbliche) hauptnutzungen und insoweit einer eigenen bauplanungsrechtlichen beurteilung zugängig. 67vgl. bverwg, urteil vom 3. dezember 1992 – 4 c 27/91 –, bverwge 91, 234 = juris rn 25. 68für die frage, ob es sich bei einer fremdwerbeanlage um einen "nicht störenden" gewerbebetrieb handelt, sind alle mit der zulassung des betriebs nach seinem gegenstand, seiner struktur und arbeitsweise typischerweise verbundenen auswirkungen auf die nähere umgebung zu berücksichtigen. dabei ist nicht nur auf immissionen im sinne des bundesimmissionsschutzgesetzes abzustellen, sondern auch auf optische auswirkungen des vorhabens. diese können den gebietscharakter eines wohngebiets, nämlich die dort zu gewährleistende wohnruhe, ebenso gut stören. ein vorhaben kann durch seine optische erscheinung gebietswidrig „laut wie die erzeugung von geräuschen“ sein. 69so ausdrücklich ovg nrw, urteil vom 14. märz 2006 – 10 a 4924/05 –, brs 70 nr. 139 = juris rn 74ff m.w.n., bestätigt durch bverwg, beschluss vom 10. juli 2006 – 4 b 45/06 –, brs 70 nr. 140 = juris rn 3. 70die beiden fremdwerbetafeln im euroformat überschreiten diese grenze der störung nicht. sie sind aufgrund ihrer größe und höhe sowie ihrer lediglich statischen anzeige nicht geeignet, eine unruhe in das wohngebiet zu tragen, die dessen charakter grundlegend wiedersprechen würde und die somit als nicht mehr wohngebietsgeeignet zu beschreiben wäre. gleiches gilt für das in der größe deutlich dahinter zurückbleibende hinweisschild auf das nahegelegene mcdonald’s-schnellrestaurant. 71die festgestellten nicht störenden gewerblichen nutzungen in der näheren umgebung erfüllen in ihrer gesamtheit noch den tatbestand einer ausnahme i.s.d. § 4 abs. 3 baunvo. sie haben noch nicht das gewicht, das der nicht störenden gewerblichen nutzung eine eigene bauplanungsrechtlich prägende wirkung zukommt. zwar erweist sich die anzahl der gewerblichen nutzungen im vergleich zu der größe des faktischen baugebiets und der anzahl der darin errichteten baulichen anlagen als nicht gänzlich vernachlässigbar. im vergleich mit der im übrigen einheitlichen wohnnutzung der gebäude fallen die vorgenannten gewerblichen nutzungen aber nicht deutlich i.s. einer eigenständigen bedeutung ins gewicht. schon innerhalb der nutzung des klägerischen grundstücks nimmt das fußpflege- und massagestudio der klägerin nur einen untergeordneten teil ein und dient nur dem nebenerwerb. das hinweisschild auf das mcdonald’s-schnellrestaurant ist von kleinem ausmaß. es richtet sich wie auch die beiden fremdwerbetafeln erkennbar nicht an die in dem gebiet wohnenden personen, sondern nahezu ausschließlich an verkehrsteilnehmer, die die f. straße befahren oder die bundesautobahn 42 (fahrtrichtung westen) an der anschlussstelle c. -süd verlassen. hinzu kommt, dass die werbeanlagen, die ausschließlich auf dem vorhabengrundstück stehen, von der wohnbebauung getrennt wahrgenommen werden. zwischen ihnen und der wohn(haupt)nutzung liegen sowohl die straße q. als auch die rückwärtigen gärten mit den entlang der straße ausgerichteten garagen. 72in diesem faktischen allgemeinen wohngebiet nach § 34 abs. 2 baugb, § 4 baunvo ist das vorhaben der beigeladenen unzulässig. gemäß § 4 abs. 2 baunvo sind in allgemeinen wohngebieten neben wohngebäuden und anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche zwecke die der versorgung des gebiets dienenden läden, schank- und speisewirtschaften sowie nicht störenden handwerksbetriebe generell zulässig. bei der durch die beklagte der beigeladenen genehmigten baulichen anlage handelt es sich nicht um eine der versorgung des gebiets dienende schank- und speisewirtschaft. durch die ausrichtung einer schank- und speisewirtschaft auf die gebietsversorgung soll sichergestellt werden, dass diese jedenfalls in einem bedeutsamen umfang von einem personenkreis aufgesucht wird, der die mit einem gaststättenbetrieb ohnehin verknüpften nachteiligen folgen für die anwohner in der umgebung der betriebsstätte nicht noch dadurch erhöht, dass er durch an- und abfahrtverkehr unruhe erzeugt, die von einem wohngebiet ferngehalten werden soll. dieses merkmal ist nicht erfüllt, wenn die gebietsversorgung erkennbar nicht der eigentliche betriebszweck ist, sondern allenfalls als nebenzweck eine rolle spielt und somit die gaststätte nicht durch einen funktionalen bezug zu dem nach diesem kriterium abgrenzbaren gebiet geprägt ist. ist eine gaststätte gebietsübergreifend auf einen besucherkreis ausgerichtet, der nahezu zwangsläufig an- und abfahrtverkehr mit den damit verbundenen gebietsinadäquaten begleiterscheinungen verursacht, ist sie in einem allgemeinen wohngebiet gebietsunverträglich und damit unzulässig. 73vgl. bverwg, beschluss vom 3. september 1998 – 4 b 85/98 –, njw 1998, 3792 = juris rn 5 und 10; vgl. weiterhin bverwg, beschluss vom 18. januar 1993 – 4 b 230/92 –, brs 55 nr. 54 = juris rn 5; ovg nrw, beschluss vom 16. märz 2005 – 10 b 1350/04 –, juris rn 6. 74das von der beigeladenen geplante kaffeehaus mit autoschalter ist weit überwiegend auf mit dem auto an- und abfahrende kundschaft ausgerichtet. dies belegen die in dem schalltechnischen gutachten gemachten angaben zu der erwarteten besucherstruktur. bei den am tag erwarteten 600 verkaufsvorgängen sollen 580 gäste mit dem auto kommen, nur 20 zu fuß. dies entspricht dem gewählten standort des vorhabens unmittelbar an der stark befahrenen f. straße und der bundesautobahn 42, der dafür spricht, dass gerade autofahrer als kunden gewonnen werden sollen. dies wird unterstrichen durch den 5,28 m hohen werbepylon mit dem werbeschild der beigeladenen und dem schriftzug „drive thru“, der für den fahrzeugverkehr blickgünstig an der südseite des vorhabengrundstücks errichtet werden soll. dieser ist genehmigt durch eine eigene der beigeladenen erteilte baugenehmigung der beklagten vom 21. november 2011, die gegenstand der klage 9 k 3637/12 ist. 75das vorhaben der beigeladenen ist nicht als sonstiger nicht störender gewerbebetrieb ausnahmsweise in einem allgemeinen wohngebiet nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo zulässig. zwar kann eine nicht nur der versorgung des gebiets dienende schank- und speisewirtschaft sonstiger nicht störender gewerbebetrieb i.s.d. vorschrift sein. der begriff des gewerbebetriebs ist insoweit umfassend zu verstehen. er umfasst die schank- und speisewirtschaften, ohne dass § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo einen gebietsbezug voraussetzt. allerdings ist – quasi stattdessen – die begrenzung „nicht störend“ einzuhalten. 76so etwa ovg nrw, beschluss vom 16. märz 2005 – 10 b 1350/04 –, brs 69 nr. 62 = juris rn 11; ovg berlin-brandenburg, beschluss vom 28. juni 2010 – ovg 10 s 46.09 –, brs 76 nr. 189 = juris rn 18; stock, in: ernst/zinkahn/bielenberg, baugb, stand: juni 2013, § 4 baunvo rn 117 f.; a.a. fickert/fieseler, baunvo, 11. auflage 2008, § 4 abs. 3 rn 9.2 und § 2 rn 25.11. 77für die beurteilung des störgrades und damit der gebiets(un)verträglichkeit sind alle mit der zulassung des betriebs nach seinem gegenstand, seiner struktur und arbeitsweise typischerweise verbundenen auswirkungen auf die nähere umgebung heranzuziehen. relevant für die beurteilung sind insbesondere die art und weise der typischen betriebsvorgänge, der umfang, die häufigkeit und die zeitpunkte dieser vorgänge sowie der damit verbundene an- und abfahrtsverkehr und der einzugsbereich des betriebs. abweichungen von dieser typik können sich aufgrund der konkreten tatsächlichen und rechtlichen ausgestaltung eines betriebs im einzelfall ergeben. 78vgl. bverwg, urteil vom 25. november 1983 – 4 c 21.83 –, bverwge 68, 213 = juris rn 12; beschlüsse vom 9. oktober 1990 – 4 b 121.90 –, nvwz 1991, 267 = juris rn 2, und vom 25. märz 2004 – 4 b 15/04 –, brs 67 nr. 70 = juris rn 9. 79die kriterien für art und ausmaß des nicht störenden emissionspotentials einer anlage nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo sind anhand der nach § 4 abs. 1 baunvo zu bestimmenden gesetzlichen zweckbestimmung des baugebiets – vorwiegend dem wohnen dienend – zu beurteilen. ferner ist die gesetzliche stufenfolge zu den übrigen baugebieten nach § 5 ff. baunvo und das dort zulässige störungspotential zu berücksichtigen. selbst in mischgebieten und kerngebieten sind grundsätzlich nur nicht wesentlich störende gewerbebetriebe zulässig (vgl. § 6 abs. 1, abs. 2 nr. 4 sowie § 7 abs. 2 nr. 3 baunvo). in gewerbegebieten dürfen nach § 8 abs. 1 baunvo nur nicht erheblich belästigende gewerbebetriebe untergebracht werden. hieraus folgt, dass an (im verhältnis zur wohnnutzung) nicht störende gewerbebetriebe in allgemeinen wohngebieten verhältnismäßig strenge anforderungen gestellt werden müssen. 80vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 18. januar 1995 – 3 s 3153/94 –, brs 57 nr. 215 = juris rn 4; vgl. zur typologie der baugebiete bverwg, beschluss vom 25. märz 2004 – 4 b 15/04 –, brs 67 nr. 70 = juris rn 9. 81unter berücksichtigung dieser maßstäbe ist das vorhaben der beigeladenen geeignet, die wohnruhe eines faktischen allgemeinen wohngebiets zu stören. ein kaffeehaus mit autoschalter, das fast ausschließlich von kunden mittels kraftfahrzeugen frequentiert wird und das nach dem von der beigeladenen im baugenehmigungsverfahren vorgelegten schalltechnischen gutachten innerhalb der zeit von 6 bis 22 uhr 828 pkw-fahrbewegungen (an- und abfahrt, werktags zusätzlich zwei lkw-fahrbewegungen) verursachen soll, bedingt schon allein durch diese bloße anzahl unruhe verursachender ereignisse, die über das in einem dem wohnen dienenden gebiet zu erwartende bei weitem hinausgeht, eine störung der wohnruhe. hinzu kommt, dass ein erheblicher teil der besucher die möglichkeit der bedienung am autoschalter in anspruch nehmen wird, wobei die beigeladene selbst von 30% der kunden ausgeht. die abfertigung an einem autoschalter bedingt durch die aufspaltung in bestell- und bezahl-/übergabevorgang ein mindestens zweimaliges halten und erneutes anfahren der kraftfahrzeuge, was zusätzlich wahrnehmbare emissionen erzeugt. auf die frage, ob etwa lärmende gäste zur nachtzeit – die vorliegend, wie die beklagte zu recht ausführt, nicht zu erwarten sind – zur annahme einer störung führen könnten, kommt es somit nicht an. 82soweit die beklagte der auffassung ist, für die bestimmung der störung i.s.d. vorschrift seien zwar die emissionen des vorhabens typisiert zu ermitteln, die auswirkung auf das baugebiet sei aber jeweils anhand der konkreten situation vor ort zu erheben, steht dies nicht in einklang mit dem wesen des gebietsgewährleistungsanspruchs. anders als von der beklagten vorgetragen, kommt es auf die frage, ob ein vorhaben die maßgeblichen immissionsgrenzwerte der (nach § 15 abs. 1 satz 2 baunvo zu berücksichtigenden) technischen anleitung zum schutz gegen lärm (ta lärm) einhält, gerade nicht an. 83vgl. bverwg, urteil vom 21. märz 2002 – 4 c 1/02 –, bverwge 116, 155 = juris rn 16. 84vielmehr zielt der gebietsgewährleistungsanspruch der gebietsansässigen auf die erhaltung der festgesetzten oder faktisch vorhandenen baugebietsart, welche in einem wohngebiet mit einer durch die gebietsfestsetzung (oder ihr faktisches vorhandensein) erstrebten gebietsbezogenen wohnruhe einhergeht. das dem wohngebiet immanente ruhebedürfnis ist dabei nicht gleichbedeutend mit einer immissionsschutzrechtlich relevanten lärmsituation. es handelt sich um die vermeidung als atypisch angesehener nutzungen, die den charakter einer kollektiven wohngemeinschaft im sinne des gebietscharakters stören. 85vgl. bverwg, urteil vom 21. märz 2002 – 4 c 1/02 –, bverwge 116, 155 = juris rn 17. 86auf besondere verhältnisse des jeweils konkreten baugebiets ist im rahmen des gebietsgewährleistungsanspruchs und der hiermit einhergehenden typisierten betrachtungsweise nicht abzustellen. etwaige vorbelastungen können zwar für die frage der zumutbarkeit im rahmen des § 15 abs. 1 satz 2 baunvo herangezogen werden; die zulässigkeit gewerblicher nutzungen in einem (faktischen) baugebiet erweitern sie nicht. 87vgl. bverwg, urteil vom 22. november 1983 – 4 c 64/79 –, bverwge 68, 207 = juris rn 12. 88soweit sich die beklagte zur stützung ihrer rechtsauffassung auf jeweils eine entscheidung des bundesverwaltungsgerichts und des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen beruft, folgt aus diesen nichts anderes. das bundesverwaltungsgericht, 89beschluss vom 9. oktober 1990 – 4 b 121/90 –, brs 50 nr. 58, juris rn 2, 90führt aus, es sei eine frage des einzelfalls, ob die verkehrlichen auswirkungen eines betriebs, der durch die dort vorgenommenen arbeiten für sich genommen nicht die schwelle zur störung überschreite, eine gebietsunverträgliche störung verursache. dies steht nicht im gegensatz zu vorstehendem. schon durch den in der entscheidung zuvor verwendeten begriff der „typischerweise [damit] verbundenen auswirkungen auf die nähere umgebung“ wird deutlich, dass hierbei keine konkret an der örtlichkeit orientierte bestimmung der störung erfolgt. hierfür spricht auch der verweis u.a. auf das schon oben zitierte urteil desselben senats vom 22. november 1983. 91das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen, 92beschluss vom 16. märz 2005 – 10 b 1350/04 –, brs 69 nr. 62 = juris rn 10 f., 93nimmt bezug auf die konkreten betriebsabläufe und die lage des betriebs an zwei bestimmten straßen. dies geschieht allerdings nicht im rahmen der prüfung der materiellen rechtmäßigkeit des verwaltungsakts sondern ausdrücklich im rahmen der im gerichtlichen eilverfahren vorzunehmenden abwägung des interesses der antragstellerin mit dem öffentlichen vollzugsinteresse. 94das vorhaben der beigeladenen ist nicht im wege einer befreiung nach § 31 abs. 2 baugb zuzulassen. diese norm findet auch auf faktische baugebiete anwendung. 95zur anwendbarkeit bei § 34 abs. 2 baugb vgl. bverwg, beschlüsse vom 26. juli 2005 – 4 b 33/05 –, brs 69 nr. 63 = juris rn 9, und vom 27. august 2013 – 4 b39/13 –, juris rn 2. 96ob es insoweit bereits an einer erteilung einer befreiung durch die beklagte im baugenehmigungsverfahren fehlt, die eine ausübung des bestehenden ermessens voraussetzt, kann offen bleiben. insoweit wird vertreten, das rein tatsächliche vorliegen der voraussetzungen für die erteilung einer befreiung genüge insoweit nicht. eine dieses erfordernis nicht berücksichtigende baugenehmigung verletze dann den gebietserhaltungsanspruch der betroffenen grundstückseigentümer. 97vgl. ovg rhl.-pfalz, beschluss vom 5. februar 2010 – 1 b 11356/09 –, brs 76 nr. 178 = juris rn 4. 98jedenfalls liegen die voraussetzungen für die erteilung einer befreiung nach § 31 abs. 2 baugb nicht vor. voraussetzung hierfür ist u.a., dass durch das vorhaben die grundzüge der jeweiligen (faktischen) planung nicht berührt werden. ob die grundzüge der planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab, ob die abweichung dem planerischen grundkonzept zuwider läuft. je tiefer die befreiung in das interessengeflecht der planung eingreift, desto eher liegt der schluss auf eine änderung der planungskonzeption nahe, die nur im wege der (um-)planung möglich ist. 99vgl. bverwg, urteil vom 9. juni 1978 – iv c 54.75 –, bverwge 56, 71 = juris rn 28; beschlüsse vom 5. märz 1999 – 4 b 5/99 –, brs 62 nr. 99 = juris rn 6 und vom 19. mai 2004 – 4 b 35/04 –, brs 67 nr. 83 = juris rn 3; urteil vom 18. november 2010 – 4 c 10/09 –, bverwge 138, 166 = juris rn 37. 100die zulassung des verfahrensgegenständlichen vorhabens eines kaffeehauses mit autoschalter widerspricht der grundlegenden bestimmung eines faktischen allgemeinen wohngebiets, welches nach § 4 abs. 1 baunvo vorwiegend dem wohnen dient. sie würde zu bodenrechtlichen spannungen führen, insbesondere durch die erzeugte erhebliche unruhe in dem gebiet und die mögliche vorbildwirkung für andere gewerbliche nutzungen. 101die kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 i.v.m. § 154 abs. 3 vwgo. es entspricht der billigkeit, die außergerichtlichen kosten der beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen antrag gestellt und sich damit keinem kostenrisiko ausgesetzt hat. 102die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. § 709 zivilprozessordnung (zpo).

9 K 5542/10

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet 12Tatbestand:3Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks „V. °°“, Gemarkung X. , Flur °, Flurstück °°°. Auf dem Grundstück betrieb der Kläger eine Hundeschule und eine Hundepension.4Das Grundstück liegt im Außenbereich der Stadt X. . Ausweislich der herangezogenen Karten und Luftbilder (www.maps.google.de, www.bing.com/maps und www.geo8.it.nrw.de/ALK_Viewer/ASA_GeoServer/index.jsp; zuletzt abgerufen am °°. E. °°°°) sowie der Eintragungen im Grundbuch stellt sich die Umgebung des Vorhabengrundstücks als Wald, freie Fläche oder Fläche für die Landwirtschaft dar. Auf den nachfolgenden Kartenausschnitt wird Bezug genommen.5 6Das Vorhabengrundstück selbst ist ganz überwiegend bewaldet. Im Süden und Osten grenzt es an das ebenfalls bewaldete Flurstück °°°, dessen Waldfläche sich nordöstlich weiter über das Flurstück °° und östlich weiter über das Flurstück °° erstreckt. Im Norden des Vorhabengrundstücks verläuft das schmale, augenscheinlich als Weg genutzte Flurstück °°. Nördlich des Weges schließt sich das Flurstück °°° an, das zum Vorhabengrundstück hin einen Teich sowie bewaldete Fläche aufweist. Im Westen grenzt das Vorhabengrundstück an das Flurstück °°°, das unter der Anschrift V. °° – ausweislich des Kartenmaterials und des Grundbuchs von X. , Blatt °°°° – zusammen mit den sich südwestlich anschließenden Flurstücken °°° und °°° einer Gärtnerei dient. Nordwestlich des Flurstücks °°° schließt sich – unter anderem auf Flurstück °° mit der Anschrift V. ° – der landwirtschaftliche Betrieb G. an, für den Gebäude- und Freiflächen sowie landwirtschaftliche Flächen verzeichnet sind.7Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Flächennutzungsplans der Stadt X. , der das Vorhabengrundstück und seine Umgebung als Fläche für die Landwirtschaft ausweist. Der Flächennutzungsplan verzeichnet im Norden des Vorhabengrundstücks ein Naturschutzgebiet, an das das Vorhabengrundstück aber nicht unmittelbar angrenzt, sondern von dem es durch die Flurstücke °°° und den sich daran anschließenden Grund getrennt wird.8Als der Kläger das Flurstück °°° erwarb, war es mit einem unter dem °. B. °°°° als „Geräteschuppen zu einem landwirtschaftlichen Betrieb“ genehmigten Gebäude bebaut. Dieses Gebäude nutzte der Kläger seit °°°° als Wohnhaus. Außerdem errichtete er drei einzeln stehende Hundezwingeranlagen mit insgesamt 20 Boxen sowie eine Blockhütte zum Aufenthalt für Kunden und als Sozialraum für seinen Mitarbeiter. Um entsprechende Baugenehmigungen bemühte er sich zunächst nicht. Ausweislich der unter dem °°. N. °°°° nachträglich eingereichten Baugenehmigungsunterlagen haben die Zwingeranlagen eine Nutzfläche von 81 m2 bei einer Höhe von 2,91 m (Anlage 1), 75,36 m2 bei einer Höhe 2,05 (Anlage 2) und 90,94 m2 bei einer Höhe von 2,05 m (Anlage 3). Die Blockhütte hat eine Nutzfläche von 14,21 m2 bei einer Höhe von 2,54 m.9Mit Datum vom °. B. °°°° sandte die Bauaufsicht der Beklagten dem Kläger ein Schreiben mit folgendem Inhalt:10„…nach Rücksprache mit der oberen Bauaufsicht beabsichtige ich, Ihnen für Ihre Hundepension und die dazugehörigen Anlagen, die bis zum heutigen Tag errichtet wurden, eine befristete Baugenehmigung bis zum °°.°°.°°°°zu erteilen. Um mit Ihnen die hierfür notwendigen Bauvorlagen zu besprechen, bitte ich Sie, innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens einen Termin mit mir zu vereinbaren.“11Am °°. B. °°°° führte die Beklagte mit dem Entwurfsverfasser des Klägers eine Bauberatung durch. Der Kläger wurde aufgefordert, einen Bauantrag zu stellen.12Unter dem °°. N. °°°° stellte der Kläger einen Antrag auf Baugenehmigung für den Um- und Ausbau eines landwirtschaftlichen Gebäudes als Wohnung, die Errichtung einer dreiteiligen Hundezwingeranlage und die Errichtung einer Blockhütte.13Mit Schreiben vom °. B1. °°°° wurde der Kläger zur beabsichtigten Ablehnung seines Baugenehmigungsantrags und mit Schreiben vom °°. B1. °°°° zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung für die auf dem Grundstück Flur °, Flurstück °°° errichteten Gebäude angehört.14Mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung vom °. P. °°°° wurde dem Kläger aufgrund tierschutzrechtlicher Bestimmungen der Betrieb der Hundepension, der die Hundezwinger dienten, untersagt.15Mit Schreiben vom °°. P. °°°° teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie beabsichtige, die Absichtserklärung vom °. B. °°°° zurückzunehmen und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme.16Mit Datum vom °°. O. °°°°, dem Kläger zugestellt am °. E. °°°°, nahm die Beklagte die (nunmehr) als Zusicherung im Sinne des § 38 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) angesehene Absichtserklärung vom °. B. °°°°, gestützt auf § 48 VwVfG NRW zurück.17Unter dem °°. O. °°°°, dem Kläger zugestellt am °. E. °°°°, lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab. Die zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen seien nicht als privilegierte, sondern als sonstige Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB einzuordnen und als solche im Außenbereich unzulässig. Die Vorhaben beeinträchtigten öffentliche Belange, denn sie widersprächen den Darstellungen des Flächennutzungsplans, grenzten an ein Naturschutzgebiet und ließen die Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten. Die Erschließung sei nicht gesichert.18Mit Ordnungsverfügung ebenfalls vom °°. O. °°°°, dem Kläger zugestellt am °. E. °°°°, untersagte die Beklagte dem Kläger, „ab sofort nach Zugang dieser Verfügung“ das Grundstück V. °°, Gemarkung X. , Flur °, Flurstück °°° „zum Betrieb einer Hundepension/Hundeschule gewerblich zu nutzen“, und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € an. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Der Ordnungsverfügung liege neben der in der Örtlichkeit festgestellten Nutzung die Ablehnung des Antrages des Klägers auf Genehmigung des Vorhabens „Umbau eines landwirtschaftlichen Gebäudes zu einer Wohnung, Errichtung einer Hundezwingeranlage, Errichtung einer Besucherhütte“ zugrunde. Allein die formelle Baurechtswidrigkeit rechtfertige bereits die Nutzungsuntersagung. Zum anderen seien die baulichen Anlagen materiell baurechtswidrig. Sie seien nicht als privilegierte, sondern als sonstige Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB einzuordnen und als solche im Außenbereich unzulässig. Die Vorhaben beeinträchtigten öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB, denn sie widersprächen den Darstellungen des Flächen-nutzungsplans, grenzten an ein Naturschutzgebiet und ließen die Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten. Die Erschließung sei nicht gesichert.19Am °. E. °°°° hat der Kläger Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung am °°. P. °°°° hat die Beklagte den Tenor der Ordnungsverfügung dahingehend geändert, dass dem Kläger die Nutzung der Hundezwinger und der Blockhütte „ab sofort nach Zugang dieser Verfügung“, die Nutzung des ursprünglichen Geräteschuppens zu Wohnzwecken innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft untersagt wird.20Der Kläger macht geltend, die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen seien im Außenbereich privilegiert zulässig. Mit dem Schreiben vom °. B. °°°° sei ihm auch bereits in Vertrauen begründender Weise mitgeteilt worden, dass die Genehmigung erteilt werde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er auf dem Vorhabengrundstück seinen einzigen Wohnsitz unterhalte.21Er beantragt,22den Bescheid der Beklagten vom °°. O. °°°° in der Gestalt, die er durch die heutige mündliche Verhandlung erhalten hat – Az. °°°°°-°°°°-°° –, einschließlich der Gebührenfestsetzung aufzuheben.23Die Beklagte beantragt,24die Klage abzuweisen.25Sie verweist auf die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der vom Kläger errichteten bzw. umgebauten und genutzten Anlagen. Die ausgesprochene Nutzungsuntersagung sei das für den Kläger mildeste Mittel zur Durchsetzung des öffentlichen Baurechts.26Entscheidungsgründe:27Die zulässige Klage ist unbegründet.28Die unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ausgesprochene Nutzungsuntersagung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).29Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.30Die Nutzungsuntersagung ist formell rechtmäßig. Sie ist hinreichend bestimmt. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes i.S.v. § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) bedeutet, dass die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die Betroffenen ihr Verhalten danach richten können. Es muss, ohne dass es dazu erst besonderer Überlegungen oder Rückfragen bedürfte, erkennbar sein, auf welchen Sachverhalt sich der Verwaltungsakt bezieht, von wem was und wann verlangt wird bzw. wem was und wann gewährt oder versagt wird.31Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 29. September 1992 – 1 C 36/89 –, Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8 = juris Rn 18, Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage 2012, § 37 Rn 5 ff.32Dabei reicht es für die Bestimmtheit der Ordnungsverfügung aus, wenn sich deren Regelungsgehalt für den Adressaten aus den Gründen der Verfügung und den sonstigen Umständen ergibt.33Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2001 – 7 B 1939/00 – juris Rn 10.34Diesen Anforderungen wird die Ordnungsverfügung gerecht. Sie bezieht sich eindeutig auf die Nutzung sämtlicher auf dem Grundstück Flur °, Flurstück °°° in X. von dem Kläger umgebauten und errichteten baulichen Anlagen, einschließlich ihrer konkreten Nutzungen. Die Untersagung, das Grundstück „zum Betrieb einer Hundepension/Hundeschule gewerblich zu nutzen“ erfasst nicht nur die Nutzung der Hundezwinger und der Blockhütte, sondern auch die Wohnnutzung. Jedenfalls der Betrieb einer Hundepension erfordert das Wohnen von Aufsichts- und Betreuungspersonal vor Ort.35Vgl. dazu: Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Juni 2002 – 1 A 11344/01 – juris Rn 22; VG München, Urteil vom 27. Februar 2002 – M 9 K 01.5923 – juris Rn 20.36Außerdem wird in der Begründung ausgeführt, dass der Ordnungsverfügung neben der auf dem genannten Grundstück festgestellten Nutzung als Hundepension/Hundeschule die vom Kläger mit Bauantrag vom °°. N. °°°° als „Umbau eines landwirtschaftlichen Gebäudes zu einer Wohnung, Errichtung einer Hundezwingeranlage, Errichtung einer Besucherhütte“ zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen zugrunde lägen, also auch die Beklagte die Wohnnutzung als Gegenstand der Ordnungsverfügung angesehen hat.37In materieller Hinsicht sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW erfüllt, denn die Nutzung des ehemals als „Geräteschuppen zu einem landwirtschaftlichen Betrieb“ genehmigten Gebäudes zu Wohnzwecken sowie die Neuerrichtungen und Nutzungen der Hundezwingeranlagen und der Besucherhütte verstoßen gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts.38Die Neuerrichtungen und die Nutzungen verstoßen zunächst gegen formelles Baurecht. Sie sind erfolgt bzw. erfolgen ohne die erforderlichen Baugenehmigungen. Die baulichen Anlagen sind nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungspflichtig. Nach dieser Vorschrift bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 nichts anderes bestimmt ist. Genehmigungsbedürftig ist eine Änderung der Nutzung einer baulichen Anlage dann, wenn der Vorgang bodenrechtlich relevant sein kann und aus diesem Grunde die Genehmigungsfrage neu aufwirft. Das setzt voraus, dass die der einzelnen Art von Nutzung eigene, tatsächliche Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange, wie sie insbesondere § 1 Abs. 5 BauGB bestimmt, erneut berührt werden können.39Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1977 – 4 C 8.75 –, NJW 1977, 1932, vom 23. Januar 1981 – 4 C 83.77 –NJW 1981, 1224, vom 25. März 1988 –4 C 21.85 – NVwZ 1989, 667, und vom 18. Mai 1990 – 4 C 49/89 –, NVwZ 1991, 264.40Mit dem Um- und Ausbau des ehemals als Geräteschuppen für die Landwirtschaft genutzten Gebäudes zu einer Wohnung stellt sich die Genehmigungsfrage neu, so dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben des Klägers einer Nutzungsänderungsgenehmigung bedarf. Die Genehmigung einer Wohnnutzung unterliegt anderen rechtlichen Anforderungen als die eines Geräteschuppens. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit im Außenbereich nach § 35 BauGB als auch im Hinblick auf das Bauordnungsrecht, das etwa in § 49 BauO NRW besondere Regelungen für Wohnungen enthält. Die neu errichteten drei einzeln stehenden Hundezwinger mit insgesamt 20 Boxen sowie die Blockhütte zum Aufenthalt von Besuchern und als Sozialraum für Mitarbeiter sind nicht nach § 65 BauO NRW genehmigungsfrei. Insbesondere ergibt sich eine Genehmigungsfreiheit der Hundezwinger und der Blockhütte nicht aus § 65 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4, Nr. 7 BauO NRW. Nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 4 BauO NRW dürfen im Außenbereich solche Gebäude genehmigungsfrei errichtet werden, die einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb dienen und einen Brutto-Rauminhalt von bis zu 30 m2 ohne Aufenthaltsräume, Ställe, Aborte oder Feuerstätten aufweisen (Nr. 1), oder die bei einer Firsthöhe von bis zur 4,0 m nur zum vorübergehenden Schutz von Pflanzen und Tieren bestimmt sind (Nr. 4). Sowohl die Hundezwinger als auch die Blockhütte dienen aber nicht der Land- und Forstwirtschaft, sondern dem gewerblichen Betrieb der Hundeschule und Hundepension. Für die Blockhütte ergibt sich eine Genehmigungsfreiheit auch nicht aus § 65 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW. Die Blockhütte zum Aufenthalt von Besuchern der Hundeschule und als Sozialraum für Mitarbeiter ist nicht Schutzhütte für Wanderer im Sinne der Vorschrift. Dies würde voraussetzen, dass sie nicht nur einem bestimmten Besucherkreis zur Verfügung stünde, sondern für jedermann jederzeit zugänglich wäre.41Vgl. Hartmann, in: Schönenbroicher/Kamp, Bauordnung Nordrhein-Westfalen, 2012, § 65 Rn 13.42Die Nutzung des ehemals landwirtschaftlichen Gebäudes zu Wohnzwecken sowie die Errichtung der Hundezwingeranlagen und der Besucherhütte verstoßen auch gegen materielles Baurecht. Ihnen steht § 35 BauGB entgegen. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben liegt ausweislich des Kartenmaterials (www.maps.google.de, www.bing.com/maps und www.geo8.it.nrw.de/ALK_Viewer/ASA_GeoServer/in- dex.jsp) eindeutig im Außenbereich und ist dort planungsrechtlich unzulässig.43Die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden Privilegierungstatbestands des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB liegen nicht vor. Die Bestimmung stellt einen Auffangtatbestand für diejenigen Vorhaben dar, die auf einen Standort im Außenbereich angewiesen sind. Danach ist ein Vorhaben im Außenbereich nur privilegiert zulässig, wenn es wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll.44Zwar ist es – einzelfallabhängig – durchaus denkbar, dass die Nutzung eines Grundstücks für eine Hundeschule und Hundepension nachteilige Wirkungen auf die Umgebung, insbesondere in der Form von Lärmimmissionen (Gebell) hervorrufen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist jedoch nicht jedes Vorhaben, das – wenn überhaupt – sinnvoll nur im Außenbereich errichtet werden kann, schon deshalb nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB im Außenbereich bevorzugt zuzulassen. Erforderlich ist vielmehr eine rechtliche Wertung, ob es im Sinne dieser Vorschrift auch zugelassen werden „soll“.45Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 1991 – 4 B 109/91 –, juris Rn 4 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 274, und vom 23. November 1995 – 4 B 209/95 –, juris Rn 3 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 315.46Das ist nicht der Fall, wenn es zur Erfüllung einer an sich außenbereichsadäquaten Funktion nicht erforderlich ist.47Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1995 – 4 B 209/95 –, juris Rn 3 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 315; OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2013 – 10 A 237/11 – juris Rn 27 = BauR 2013, 1246.48In Anwendung dieser Grundsätze fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Vorhaben auf Verhältnisse angewiesen ist, die typischerweise im Außenbereich anzutreffen sind. Auszugehen ist insoweit von dem konkreten Vorhaben. Nach der Baubeschreibung dienten die zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen dem Betrieb einer Hundepension für gleichzeitig bis zu zwanzig Hunde und einer Hundeschule, die auch von – etwa bei Unwettern oder vor oder nach dem Hundetraining – in der Blockhütte Schutz findenden Hundehaltern besucht wird. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass für einen derartigen Betrieb keine geeigneten Flächen im Innenbereich der Stadt X. zu finden sind, zumal die Beklagte selbst auf Flächen in Gewerbegebieten verweist. Insoweit dürfte eine Fläche im Innenbereich bereits dann geeignet sein, wenn ihre Umgebung gegen die von einer Hundeschule und -pension vorliegenden Ausmaßes ausgehenden Lärmimmissionen unempfindlich ist und Dritte durch bauliche Vorrichtungen vor Belästigungen oder Gefahren durch die dort frei laufenden Hunde geschützt werden können.49Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2013 – 10 A 237/11 – juris Rn 29 = BauR 2013, 1246.50Unabhängig davon sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB nur solche Vorhaben privilegiert, die über eine individuelle und die Allgemeinheit ausschließende Nutzung des Außenbereichs hinausgehen.51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 7 B 46/08 –, juris Rn 8.52Am Merkmal des “Sollens” im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB fehlt es daher immer dann, wenn gegenüber dem allgemeinen Bedürfnis nach Erholung in der freien Natur, dem der Außenbereich unter anderem dient, individuelle Interessen oder Freizeit- und Erholungswünsche bevorzugt werden sollen. Ob, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken Anlagen zur Freizeitgestaltung im Außenbereich geschaffen werden sollen, ist Sache der planenden Gemeinde.53Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 1991 – 4 B 109/91 –, juris Rn 4 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 274, und vom 9. Mai 2012 – 4 B 10/12 –, juris Rn 7 = BauR 2012, 1360; OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2013 – 10 A 237/11 – juris Rn 31 = BauR 2013, 1246.54Dementsprechend fallen Hundesportplätze, die der Erholung und Freizeitgestaltung eines bestimmten Personenkreises dienen, grundsätzlich nicht unter den Privilegierungstatbestand.55Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 1991 – 4 B 109/91 –, juris Rn 4 = Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 274; OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2013 – 10 A 237/11 – juris Rn 33 = BauR 2013, 1246.56Auch das Vorhaben des Klägers ist danach nicht privilegiert. Ein anzuerkennendes überwiegendes allgemeines Interesse an der Realisierung des Vorhabens im Außenbereich besteht nicht. Vielmehr dient das Vorhaben den individuellen gewerblichen Interessen des Klägers, den individuellen Interessen der Nutzer der Hundepension nach Versorgung ihres Tieres für Zeiträume eigener Verhinderung sowie, soweit es die Einrichtungen der Hundeschule betrifft, den individuellen Erholungs- und Freizeitinteressen der Hundehalter, die mit ihren Tieren an den Schulungen teilnehmen.57Etwas anderes ergibt sich nicht aus der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angeführten Entscheidung58VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Dezember 1983– 10 S 1599/83 –.59Sie betrifft den von der Situation des Klägers zu unterscheidenden Fall einer Hundezucht und -pension mit gleichzeitig etwa 40 eigenen Hunden, 27 Welpen und jährlich etwa 160 bis 180 Pensionstieren, für die im Gebiet der dortigen Beklagten nachweislich keine andere als eine Außenbereichsfläche zur Verfügung stand.60Als sonstige Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB beeinträchtigen die zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen öffentliche Belange und sind daher gemäß § 35 Abs. 2 und 3 BauGB planungsrechtlich unzulässig.61Die Nutzungen der baulichen Anlagen auf dem Flurstück °°° widersprechen den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB), der das Grundstück als "Fläche für die Landwirtschaft" darstellt.62Der Flächennutzungsplan ist so lange als öffentlicher Belang beachtlich, wie seine Darstellungen durch die gegebene Situation bestätigt und erhärtet werden. Die Darstellungen des Flächennutzungsplans sind immer nur als Unterstützung und einleuchtende Fortschreibung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten geeignet, zum Vorliegen eines beeinträchtigenden Belangs beizutragen. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen bedeutet aber nicht, dass der Flächennutzungsplan nur dann ein beachtlicher öffentlicher Belang ist, wenn seine Darstellungen mit der tatsächlichen Situation übereinstimmen, denn dann liefe seine Erwähnung als öffentlicher Belang weitgehend leer. Vielmehr gilt, dass der Flächennutzungsplan nur dort nicht mehr maßgeblich sein kann, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden können, weil sie etwa durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind.63Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. April 1997 - 4 B 11.97 -, juris Rn 18 = BauR 1997, 616; OVG NRW, Urteile vom 13. November 2009 - 7 A 1236/08 – und vom 15. Februar 2013 – 10 A 237/11 –, juris Rn 42 = BauR 2013, 1246.64Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine landwirtschaftliche Nutzung des Flurstücks °°° nicht (mehr) in Betracht kommt, gibt es nicht. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob es zuletzt tatsächlich landwirtschaftlich genutzt worden ist und ob der Kläger selbst es für einen landwirtschaftlichen Betrieb sinnvoll nutzen könnte.65Die zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen sind nicht begünstigt nach § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB. Nach dieser Vorschrift kann bestimmten Vorhaben ein Widerspruch zum Flächennutzungsplan nicht entgegen gehalten werden. Das Vorhaben des Klägers erfüllt die Voraussetzungen einer solchen Teilprivilegierung nicht. Insbesondere kann er sich für den Um- und Ausbau des bisher landwirtschaftlich genutzten Gebäudes als Wohnhaus nicht auf § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB berufen. Es ist bereits nicht dargetan, dass das bisherige, im Jahr °°°° als Geräteschuppen genehmigte Gebäude einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz im Sinne des § 35 Abs. 4 Nr. 1 Buchstabe a) BauGB dient. Jedenfalls steht es nicht (mehr) in räumlich-funktionalem Zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen Hofstelle nach § 35 Abs. 4 Nr. 1 Buchstabe e) BauGB.66Die Vorhaben beeinträchtigen auch öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB. Nach dieser Vorschrift liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vor, wenn Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftbild verunstaltet.67Zwar beeinträchtigen die Vorhaben nicht die Belange des Naturschutzes. Bei förmlich unter Natur- oder Landschaftsschutz gestellten Landschaftsteilen kann schon eine Beeinträchtigung des Naturschutzes oder der Landschaftspflege zur Unzulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB führen. Die Regelungen in einer Naturschutzverordnung beziehen sich aber nur auf die Grundstücke, die innerhalb der Grenzen eines Landschafts- oder Naturschutzgebiets liegen. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG). Die Bestimmung von Teilen von Natur und Landschaft zu Naturschutzgebieten beruht bundesrechtlich auf § 22 BNatSchG in Verbindung mit § 23 BNatSchG. Nach § 22 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BNatSchG kann dabei auch die für den Schutz notwendige Umgebung in das Naturschutzgebiet einbezogen werden. In dem Naturschutzgebiet sind nach Maßgabe näherer Bestimmungen dann diejenigen Handlungen verboten, die den Charakter des Gebiets beschädigen oder verändern oder zu einer nachhaltigen Störung führen können (§ 23 Abs. 2 BNatSchG).68Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 2008 – 4 B 28/08 –, juris Rn 6 = BauR 2008, 1420 zum Landschaftsschutzgebiet nach § 22 und § 26 BNatSchG.69Das Vorhabengrundstück liegt nicht innerhalb, sondern in der Nähe des von der Beklagten ausgewiesenen Naturschutzgebietes, wobei es nicht einmal unmittelbar angrenzt, sondern durch Flurstück 213 von dem Naturschutzgebiet getrennt ist.70Der Umbau des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten Gebäudes zu Wohnraum, die Errichtung der Hundezwinger und die Errichtung des Blockhauses beeinträchtigen aber die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert. Die natürliche Eigenart der Landschaft im Außenbereich wird geprägt durch die naturgemäße, der Landschaft entsprechende Bodennutzung und durch ihre Funktion als Erholungslandschaft für die Allgemeinheit.71Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1967 – 4 C 33/65 – juris Rn 32 = BVerwGE 26, 111; Urteil vom 25. Januar 1985 – 4 C 28/81 – juris Rn 8 f = BauR 1985, 427, NVwZ 1985, 747; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautz- berger, Baugesetzbuch – Kommentar, Band II, Stand: 1. Juni 2013, § 35 Rn 96.72Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben entspricht dieser Nutzung und Funktion des Außenbereichs nicht. Als wesensfremde Nutzung bildet es in der Landschaft einen Fremdkörper. Ausweislich des herangezogenen und insoweit eindeutigen Kartenmaterials und den Eintragungen im Grundbuch stellt sich die Umgebung des Vorhabengrundstücks ausschließlich als Wald, freie Fläche oder Fläche für die Landwirtschaft dar.73Diese natürliche Eigenart der Landschaft weist in der Umgebung auch keine Einbrüche auf, die eine beeinträchtigende Wirkung des Vorhabens in Frage stellen könnten.74Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24. August 1979 – 4 C 8/78 – juris Rn 16 = BauR 1980, 49.75Die in der Umgebung vorhandenen Gebäude sind mit der natürlichen Eigenart der Landschaft vereinbar. Sie sind jeweils privilegierten Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB zuzuordnen.76Schließlich ist die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung zu befürchten und damit der öffentliche Belang des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB beeinträchtigt. Als bauliche Anlagen, die eine Splittersiedlung im Außenbereich begründen oder erweitern können, kommen nicht nur Wohngebäude, sondern auch andere bauliche Anlagen in Betracht.77Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1998 – 4 C 10/97 –, juris Rn 17 = BVerwGE 106, 228; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. Januar 2013 – 6 K 2898/11 –, juris Rn 27.78Mit der Versagung der Genehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB soll bereits "den Anfängen gewehrt" werden. Der Tatbestand des Befürchtens der Verfestigung einer Splittersiedlung setzt nicht voraus, dass – als Folge der Zulassung des insoweit öffentliche Belange beeinträchtigenden Vorhabens – ein uneingeschränkter Rechtsanspruch auf Zulassung weiterer Vorhaben entsteht. Es genügt, dass die Gründe, die weiteren Vorhaben entgegengehalten werden könnten, an Überzeugungskraft einbüßen würden, wenn das jetzt beantragte Vorhaben nicht aus eben den Gründen (Verfestigung einer Splittersiedlung) versagt würde, mit der Genehmigung also ein sog. Berufungsfall geschaffen würde.79BVerwG, Beschluss vom 2. September 1999 – 4 B 27/99 –, juris Rn 6 = BauR 2000, 1173-1174.80Die zur Genehmigung gestellten baulichen Anlagen erfüllen diese Voraussetzungen. In der Umgebung des Vorhabengrundstücks befand sich Bebauung ausweislich des Kartenmaterials bisher lediglich im Westen im Zusammenhang mit landwirtschaftlicher bzw. gärtnerischer Nutzung. Die in Rede stehenden baulichen Anlagen – Wohnhaus, Hundezwinger und Blockhaus für Besucher – verschieben die Bebauung weiter nach Osten und sind geeignet, eine Vorbildwirkung für weitere Gebäude mit gewerblicher oder reiner Wohnnutzung im bisher nicht bebauten Außenbereich zu entfalten.81Soweit dem Kläger die Wohnnutzung des von ihm mit dem Grundstück erworbenen, als Geräteschuppen genehmigten Gebäudes untersagt wird, kann sich der Kläger auch nicht auf passiven Bestandsschutz berufen. Der passive Bestandsschutz sichert das Recht des Eigentümers einer baulichen Anlage, diese Anlage in dem vorhandenen Zustand zu nutzen, auch wenn geänderte baurechtliche Anforderungen dem Vorhaben nunmehr entgegenstehen. Dabei ergeben sich Grund, Reichweite und Inhalt des baurechtlichen Bestandsschutzes angesichts der Normgeprägtheit des Eigentumsgrundrechts gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) ausschließlich aus dem einfachen Recht.82Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juni 1973 – 1 BvL 39/69 u.a. –, BVerfGE 35, 263 = juris Rn 44, und vom 15. Oktober 1996 – 1 BvL 44/92 u.a. –, BVerfGE 95, 64 = juris Rn 96; BVerwG, Urteil vom 12. März 1998 – 4 C 10.97 –, BVerwGE 106, 228 = juris Rn 25 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. September 2012 – 3 S 2236/11 –, juris Rn 19.83Das einfache Recht sichert den Schutz des Eigentümers einer durch Genehmigung legalisierten und bzw. oder während eines Mindestzeitraums materiell rechtmäßigen baulichen Substanz in ihrer von der Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit umfassten konkreten Nutzung. Dabei unterliegen bauliche Substanz und Nutzung keinen unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen. Bezugspunkt für den Bestandsschutz ist stets eine bauliche Anlage in ihrer jeweiligen Nutzung, nicht die Bausubstanz als solche unabhängig vom Nutzungszweck. Denn der aus der formellen und bzw. oder materiellen Legalität abgeleitete einfachrechtliche Bestandsschutz kann nur die Fortführung einer legal ausgeübten Nutzung decken, nicht aber den Übergang auf eine andere, neu genehmigungsbedürftige Nutzung.84Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. November 1974 – 4 C 32.71 –, BVerwGE 47, 185, und vom 24. Oktober 1980 – 4 C 81.77 –, BVerwGE 61, 112; Beschluss vom 9. September 2002 – 4 B 52.02 – juris Rn 5 = BauR 2003, 1021; OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2009 – 10 B 186/09 –, juris Rn 3 = BauR 2009, 1436; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Januar 2013 – 1 A 348/12 –, juris Rn 14; VG Freiburg, Urteil vom 8. November 2012 – 4 K 912/12 –, juris Rn 56 f. = VBlBW 2013, 225.85Hier fehlt es bereits an einer nachträglich zu Lasten des Antragstellers eingetretenen Rechtsänderung. Darüber hinaus ist mit der verfahrensgegenständlichen Nutzung – wie oben Seite 9 bereits dargelegt – eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung eingetreten, die vom Bestandsschutz nicht mehr umfasst ist.86Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom °°. O. °°°° in der während der mündlichen Verhandlung am °°. E. °°°° geänderten Fassung ist verhältnismäßig.87Die Untersagung der formell und materiell baurechtswidrigen Nutzung des ehemaligen Geräteschuppens, der Hundezwingeranlagen und der Blockhütte ist zunächst zur Erreichung des verfolgten Zwecks – der Schaffung baurechtskonformer Zustände und der Schonung des Außenbereichs – geeignet. Sie ist erforderlich, denn mit einfacheren Mitteln lässt sich die illegale Nutzung eines baurechtswidrigen Zustandes nicht beenden. Die Nutzungsuntersagung ist als Maßnahme auch angemessen. Im Vergleich etwa mit einer Abrissverfügung beeinträchtigt sie den Adressaten verhältnismäßig gering.88Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht deswegen unangemessen, weil der Kläger die baulichen Anlagen zuvor seit mehreren Jahren – im Fall des ursprünglich als Geräteschuppen genehmigten Gebäudes Jahrzehnten – in der in Rede stehenden Weise genutzt hat. Der Kläger genießt deswegen keinen Vertrauensschutz. Selbst wenn die Beklagte schon seit längerem Kenntnis von der Existenz und Nutzung der baulichen Anlagen gehabt hätte, so begründete allein die faktische Duldung eines illegalen Zustands durch längeres Hinnehmen seitens der zuständigen Behörde keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive Duldung).89Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris Rn 47 ff, 53, 65 = NWVBl. 2009, 214; Beschluss vom 24. Januar 2006 – 10 B 2160/05 –, juris Rn 12; VG Aachen, Urteil vom 19. Juni 2012 – 3 K 1073/10 – juris Rn 72.90Eine solche aktive Duldung ist der Erklärung vom °. B. °°°° nicht zu entnehmen. Das Schreiben lässt bei objektiver Würdigung nicht den Willen der Behörde erkennen, sich mit einem formell und materiell baurechtswidrigen Zustand abzufinden, sondern gibt allenfalls die Absicht wieder, eine befristete Baugenehmigung zu erteilen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Selbst wenn der erste Satz des Schreibens – „nach Rücksprache mit der oberen Bauaufsicht (...) beabsichtige ich, Ihnen für Ihre Hundepension und (die) dazugehörigen baulichen Anlagen, die bis zum heutigen Tage errichtet wurden, eine befristete Baugenehmigung bis zum °°.°°.°°°° zu erteilen.“ – als behördlicher Wille zur Genehmigungserteilung verstanden würde, stünde dieser unter den in Satz 2 des Schreibens gestellten Bedingungen. Der zweite Satz – „Um mit Ihnen die hierfür notwendigen Bauvorlagen zu besprechen, bitte ich Sie, innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens einen Termin mit mir zu vereinbaren.“ – lässt für den objektiven Empfänger erkennen, dass die Erteilung der in Aussicht gestellten Baugenehmigung von einer Besprechung sowie der nachfolgenden Einreichung notwendiger Bauvorlagen abhängt. Einem objektiven Empfänger dieses Schreibens ist damit aber zugleich bewusst, dass es mit der Vorlage der Bauvorlagen nicht sein Bewenden hat, sondern dass danach die Prüfung der Bauvorlagen zur Genehmigungsfähigkeit der vorhandenen Bauten folgt. Das bedeutet, dass die Behörde sich gerade nicht im Sinne einer Duldung mit dem Vorhaben abgefunden hat.91Soweit sich die Nutzungsuntersagung auf die Hundezwingeranlage und die Blockhütte bezieht, ist sie auch ohne Fristsetzung „ab sofort nach Zugang dieser Verfügung“ angemessen. Die dadurch für den Kläger begründete Belastung steht zur Erreichung des verfolgten Zwecks nicht außer Verhältnis. Die Aufgabe der Nutzung der Blockhütte ist ohne Weiteres fristlos möglich. Auch in Bezug auf die Hundezwingeranlage war die Einräumung einer Frist in Abwägung mit der Durchsetzung des öffentlichen Baurechts nicht geboten. Weder die Interessen des Klägers noch die etwaiger Hundehalter, die ihre Tiere für einen bestimmten Zeitraum in Pension gegeben hatten, verlangten, dem Kläger eine Frist – etwa von wenigen Tagen oder Wochen – zu setzen, um die Hunde anderweitig unterzubringen oder an ihre Eigentümer zurückzugeben. Es ist nämlich davon auszugehen, dass sich im Zeitpunkt des Erlasses der baurechtlichen Ordnungsverfügung am °°. O. °°°° bereits keine Pensionstiere mehr in den Zwingeranlagen befanden. Der Betrieb der Hundepension, der die Hundezwinger dienten, war dem Kläger aus tierschutzrechtlichen Gründen bereits mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung vom °. P. °°°° untersagt worden.92Soweit sie sich auf die Nutzung des ursprünglichen Geräteschuppens zu Wohnzwecken bezieht, ist die Nutzungsuntersagung mit der in der mündlichen Verhandlung ergänzten Frist von drei Monaten nach Eintritt der Bestandskraft angemessen.93Wenn einem Bewohner die Nutzung von Wohnraum untersagt werden soll, der für diesen den alleinigen Mittelpunkt seiner privaten Existenz bildet, ist bei der Prüfung, ob die durch die Nutzungsuntersagung verursachten Nachteile in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck der Maßnahme stehen, die besondere Bedeutung der Wohnung zu berücksichtigten.94Vgl. dazu: BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1993 – 1 BvR 208/93 –, BVerfGE 89, 1 = NJW 1993, 2035.95Durch die Nutzung der Wohnung werden elementare Lebensbedürfnisse der Bewohner befriedigt. Die Wohnung ist eine wichtige Grundlage für die Sicherung der persönlichen Freiheit und die Entfaltung der Persönlichkeit der Bewohner. Eine erzwungene Aufgabe der Wohnung hat regelmäßig weit reichende Folgen für die persönliche Lebensführung. Wegen dieser Bedeutung setzt die Verhältnismäßigkeit einer Untersagung der Nutzung von Wohnraum, der für den Bewohner den alleinigen Mittelpunkt seiner privaten Existenz bildet, in der Regel nicht nur neben der formellen auch die – hier gegebene – materielle Baurechtswidrigkeit der Nutzung voraus,96vgl. dazu: Bayerischer VGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 – 1 B 03.2608 – juris Rn 24 = BauR 2006, 702.97sondern gebietet außerdem die Einräumung einer Frist, die es dem Betroffenen ermöglicht, neuen Wohnraum zu finden. Dabei ist im Regelfall eine Frist von wenigen Monaten jedenfalls dann ausreichend, wenn dem Kläger die Notwendigkeit eines Auszugs durch ein Anhörungsschreiben bereits bekannt war.98Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2006 – Az. 7 A 4947/05 – juris Rn 7, 98 = BauR 2007, 1009; VG Münster, Urteil vom 20. August 2013 – 2 K 2297/12 – juris Rn 3, 36 –, jeweils „drei Monate nach Bestandskraft“; VG München, Beschluss vom 21. August 2012 – M 8 S 12.3496 – juris Rn 14, 41 – „innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Verfügung“.99Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anordnung, die Wohnnutzung innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft aufzugeben, angemessen. Der Kläger unterhielt in dem ursprünglichen Geräteschuppen seine einzige Wohnung. Er hatte hier seinen Lebensmittelpunkt. Der Kläger hat die Wohnnutzung aber zumindest unter Inkaufnahme jedenfalls ihrer formellen Baurechtswidrigkeit aufgenommen, denn ihm lag nie eine Genehmigung der Wohnnutzung vor. Mit Schreiben vom °°. B1. °°°° ist er zur beabsichtigten Nutzungsuntersagung angehört worden, so dass er knapp zwei Monate vor Erlass der Ordnungsverfügung vorgewarnt war.100Die Beklagte hat von dem ihr in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eröffneten Ermessen auch im Übrigen in pflichtgemäßer Weise fehlerfrei Gebrauch gemacht.101Die in Nr. 2 der Ordnungsverfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung in Höhe von 5.000,00 € ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ermächtigungsgrundlagen sind insoweit die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist angesichts der drohenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit verhältnismäßig. Da dem Antragsteller durch einen weiteren Betrieb der Hundeschule und -pension Einnahmen zufließen würden, ist ein Zwangsgeld in der angedrohten Höhe erforderlich und angemessen, um einen wirtschaftlich handelnden Ordnungspflichtigen von der untersagten Nutzung abzuhalten.102Der gemäß § 22 Abs. 1 2. Halbsatz Gebührengesetz NRW mit angefochtene Gebührenbescheid der Beklagten über 100,00 € ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Verwaltungsgebühr sind die §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Gebührengesetz für das Land Nordrhein Westfalen (GebG NRW), § 1 Allgemeine Verwaltungsgebührenordnung für das Land Nordrhein Westfalen (AVerwGebO NRW) und die Tarifstelle 2.8.2.2 des Allgemeinen Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung. Der Gebührenfestsetzung liegt eine rechtmäßige Amtshandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW zugrunde. In Bezug auf die Gebührenhöhe bestehen schon deshalb keine Bedenken, weil die Beklagte mit 100,00 € die niedrigst mögliche Gebühr des Gebührenrahmens gewählt hat.103Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.104Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 i.V.m. § 711 Zivilprozessordnung.105

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils gegen ihn vollstreckbaren betrags abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrags leistet 12

3der kläger ist eigentümer des grundstücks „v. °°“, gemarkung x. , flur °, flurstück °°°. auf dem grundstück betrieb der kläger eine hundeschule und eine hundepension.4das grundstück liegt im außenbereich der stadt x. . ausweislich der herangezogenen karten und luftbilder (www.maps.google.de, www.bing.com/maps und www.geo8.it.nrw.de/alk_viewer/asa_geoserver/index.jsp; zuletzt abgerufen am °°. e. °°°°) sowie der eintragungen im grundbuch stellt sich die umgebung des vorhabengrundstücks als wald, freie fläche oder fläche für die landwirtschaft dar. auf den nachfolgenden kartenausschnitt wird bezug genommen.5 6das vorhabengrundstück selbst ist ganz überwiegend bewaldet. im süden und osten grenzt es an das ebenfalls bewaldete flurstück °°°, dessen waldfläche sich nordöstlich weiter über das flurstück °° und östlich weiter über das flurstück °° erstreckt. im norden des vorhabengrundstücks verläuft das schmale, augenscheinlich als weg genutzte flurstück °°. nördlich des weges schließt sich das flurstück °°° an, das zum vorhabengrundstück hin einen teich sowie bewaldete fläche aufweist. im westen grenzt das vorhabengrundstück an das flurstück °°°, das unter der anschrift v. °° – ausweislich des kartenmaterials und des grundbuchs von x. , blatt °°°° – zusammen mit den sich südwestlich anschließenden flurstücken °°° und °°° einer gärtnerei dient. nordwestlich des flurstücks °°° schließt sich – unter anderem auf flurstück °° mit der anschrift v. ° – der landwirtschaftliche betrieb g. an, für den gebäude- und freiflächen sowie landwirtschaftliche flächen verzeichnet sind.7das vorhabengrundstück liegt im geltungsbereich des flächennutzungsplans der stadt x. , der das vorhabengrundstück und seine umgebung als fläche für die landwirtschaft ausweist. der flächennutzungsplan verzeichnet im norden des vorhabengrundstücks ein naturschutzgebiet, an das das vorhabengrundstück aber nicht unmittelbar angrenzt, sondern von dem es durch die flurstücke °°° und den sich daran anschließenden grund getrennt wird.8als der kläger das flurstück °°° erwarb, war es mit einem unter dem °. b. °°°° als „geräteschuppen zu einem landwirtschaftlichen betrieb“ genehmigten gebäude bebaut. dieses gebäude nutzte der kläger seit °°°° als wohnhaus. außerdem errichtete er drei einzeln stehende hundezwingeranlagen mit insgesamt 20 boxen sowie eine blockhütte zum aufenthalt für kunden und als sozialraum für seinen mitarbeiter. um entsprechende baugenehmigungen bemühte er sich zunächst nicht. ausweislich der unter dem °°. n. °°°° nachträglich eingereichten baugenehmigungsunterlagen haben die zwingeranlagen eine nutzfläche von 81 m2 bei einer höhe von 2,91 m (anlage 1), 75,36 m2 bei einer höhe 2,05 (anlage 2) und 90,94 m2 bei einer höhe von 2,05 m (anlage 3). die blockhütte hat eine nutzfläche von 14,21 m2 bei einer höhe von 2,54 m.9mit datum vom °. b. °°°° sandte die bauaufsicht der beklagten dem kläger ein schreiben mit folgendem inhalt:10„…nach rücksprache mit der oberen bauaufsicht beabsichtige ich, ihnen für ihre hundepension und die dazugehörigen anlagen, die bis zum heutigen tag errichtet wurden, eine befristete baugenehmigung bis zum °°.°°.°°°°zu erteilen. um mit ihnen die hierfür notwendigen bauvorlagen zu besprechen, bitte ich sie, innerhalb von 14 tagen nach erhalt dieses schreibens einen termin mit mir zu vereinbaren.“11am °°. b. °°°° führte die beklagte mit dem entwurfsverfasser des klägers eine bauberatung durch. der kläger wurde aufgefordert, einen bauantrag zu stellen.12unter dem °°. n. °°°° stellte der kläger einen antrag auf baugenehmigung für den um- und ausbau eines landwirtschaftlichen gebäudes als wohnung, die errichtung einer dreiteiligen hundezwingeranlage und die errichtung einer blockhütte.13mit schreiben vom °. b1. °°°° wurde der kläger zur beabsichtigten ablehnung seines baugenehmigungsantrags und mit schreiben vom °°. b1. °°°° zur beabsichtigten nutzungsuntersagung für die auf dem grundstück flur °, flurstück °°° errichteten gebäude angehört.14mit sofort vollziehbarer ordnungsverfügung vom °. p. °°°° wurde dem kläger aufgrund tierschutzrechtlicher bestimmungen der betrieb der hundepension, der die hundezwinger dienten, untersagt.15mit schreiben vom °°. p. °°°° teilte die beklagte dem kläger mit, sie beabsichtige, die absichtserklärung vom °. b. °°°° zurückzunehmen und gab ihm gelegenheit zur stellungnahme.16mit datum vom °°. o. °°°°, dem kläger zugestellt am °. e. °°°°, nahm die beklagte die (nunmehr) als zusicherung im sinne des § 38 verwaltungsverfahrensgesetz für das land nordrhein-westfalen (vwvfg nrw) angesehene absichtserklärung vom °. b. °°°°, gestützt auf § 48 vwvfg nrw zurück.17unter dem °°. o. °°°°, dem kläger zugestellt am °. e. °°°°, lehnte die beklagte die erteilung der beantragten baugenehmigung ab. die zur genehmigung gestellten baulichen anlagen seien nicht als privilegierte, sondern als sonstige vorhaben im sinne des § 35 abs. 2 baugb einzuordnen und als solche im außenbereich unzulässig. die vorhaben beeinträchtigten öffentliche belange, denn sie widersprächen den darstellungen des flächennutzungsplans, grenzten an ein naturschutzgebiet und ließen die verfestigung einer splittersiedlung befürchten. die erschließung sei nicht gesichert.18mit ordnungsverfügung ebenfalls vom °°. o. °°°°, dem kläger zugestellt am °. e. °°°°, untersagte die beklagte dem kläger, „ab sofort nach zugang dieser verfügung“ das grundstück v. °°, gemarkung x. , flur °, flurstück °°° „zum betrieb einer hundepension/hundeschule gewerblich zu nutzen“, und drohte ein zwangsgeld in höhe von 5.000,00 € an. zur begründung führte die beklagte aus: der ordnungsverfügung liege neben der in der örtlichkeit festgestellten nutzung die ablehnung des antrages des klägers auf genehmigung des vorhabens „umbau eines landwirtschaftlichen gebäudes zu einer wohnung, errichtung einer hundezwingeranlage, errichtung einer besucherhütte“ zugrunde. allein die formelle baurechtswidrigkeit rechtfertige bereits die nutzungsuntersagung. zum anderen seien die baulichen anlagen materiell baurechtswidrig. sie seien nicht als privilegierte, sondern als sonstige vorhaben im sinne des § 35 abs. 2 baugb einzuordnen und als solche im außenbereich unzulässig. die vorhaben beeinträchtigten öffentliche belange nach § 35 abs. 3 baugb, denn sie widersprächen den darstellungen des flächen-nutzungsplans, grenzten an ein naturschutzgebiet und ließen die verfestigung einer splittersiedlung befürchten. die erschließung sei nicht gesichert.19am °. e. °°°° hat der kläger klage erhoben. in der mündlichen verhandlung am °°. p. °°°° hat die beklagte den tenor der ordnungsverfügung dahingehend geändert, dass dem kläger die nutzung der hundezwinger und der blockhütte „ab sofort nach zugang dieser verfügung“, die nutzung des ursprünglichen geräteschuppens zu wohnzwecken innerhalb von drei monaten nach bestandskraft untersagt wird.20der kläger macht geltend, die verfahrensgegenständlichen baulichen anlagen seien im außenbereich privilegiert zulässig. mit dem schreiben vom °. b. °°°° sei ihm auch bereits in vertrauen begründender weise mitgeteilt worden, dass die genehmigung erteilt werde. zudem sei zu berücksichtigen, dass er auf dem vorhabengrundstück seinen einzigen wohnsitz unterhalte.21er beantragt,22den bescheid der beklagten vom °°. o. °°°° in der gestalt, die er durch die heutige mündliche verhandlung erhalten hat – az. °°°°°-°°°°-°° –, einschließlich der gebührenfestsetzung aufzuheben.23die beklagte beantragt,24die klage abzuweisen.25sie verweist auf die formelle und materielle baurechtswidrigkeit der vom kläger errichteten bzw. umgebauten und genutzten anlagen. die ausgesprochene nutzungsuntersagung sei das für den kläger mildeste mittel zur durchsetzung des öffentlichen baurechts.26

27die zulässige klage ist unbegründet.28die unter ziffer 1 der ordnungsverfügung ausgesprochene nutzungsuntersagung ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung – vwgo).29rechtsgrundlage für die nutzungsuntersagung ist § 61 abs. 1 satz 2 bauordnung für das land nordrhein-westfalen (bauo nrw). danach haben die bauaufsichtsbehörden bei der errichtung, der änderung, dem abbruch, der nutzung, der nutzungsänderung sowie der instandhaltung baulicher anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen vorschriften eingehalten werden. sie haben in wahrnehmung dieser aufgaben nach pflichtgemäßem ermessen die erforderlichen maßnahmen zu treffen.30die nutzungsuntersagung ist formell rechtmäßig. sie ist hinreichend bestimmt. hinreichende bestimmtheit eines verwaltungsaktes i.s.v. § 37 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz für das land nordrhein-westfalen (vwvfg nrw) bedeutet, dass die regelung, die den zweck, sinn und inhalt des verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die betroffenen ihr verhalten danach richten können. es muss, ohne dass es dazu erst besonderer überlegungen oder rückfragen bedürfte, erkennbar sein, auf welchen sachverhalt sich der verwaltungsakt bezieht, von wem was und wann verlangt wird bzw. wem was und wann gewährt oder versagt wird.31vgl. etwa bverwg, urteil vom 29. september 1992 – 1 c 36/89 –, buchholz 451.45 § 16 hwo nr. 8 = juris rn 18, kopp/ramsauer, vwvfg, 13. auflage 2012, § 37 rn 5 ff.32dabei reicht es für die bestimmtheit der ordnungsverfügung aus, wenn sich deren regelungsgehalt für den adressaten aus den gründen der verfügung und den sonstigen umständen ergibt.33vgl. ovg nrw, beschluss vom 16. oktober 2001 – 7 b 1939/00 – juris rn 10.34diesen anforderungen wird die ordnungsverfügung gerecht. sie bezieht sich eindeutig auf die nutzung sämtlicher auf dem grundstück flur °, flurstück °°° in x. von dem kläger umgebauten und errichteten baulichen anlagen, einschließlich ihrer konkreten nutzungen. die untersagung, das grundstück „zum betrieb einer hundepension/hundeschule gewerblich zu nutzen“ erfasst nicht nur die nutzung der hundezwinger und der blockhütte, sondern auch die wohnnutzung. jedenfalls der betrieb einer hundepension erfordert das wohnen von aufsichts- und betreuungspersonal vor ort.35vgl. dazu: vgl. ovg rheinland-pfalz, urteil vom 27. juni 2002 – 1 a 11344/01 – juris rn 22; vg münchen, urteil vom 27. februar 2002 – m 9 k 01.5923 – juris rn 20.36außerdem wird in der begründung ausgeführt, dass der ordnungsverfügung neben der auf dem genannten grundstück festgestellten nutzung als hundepension/hundeschule die vom kläger mit bauantrag vom °°. n. °°°° als „umbau eines landwirtschaftlichen gebäudes zu einer wohnung, errichtung einer hundezwingeranlage, errichtung einer besucherhütte“ zur genehmigung gestellten baulichen anlagen zugrunde lägen, also auch die beklagte die wohnnutzung als gegenstand der ordnungsverfügung angesehen hat.37in materieller hinsicht sind die tatbestandsvoraussetzungen des § 61 abs. 1 satz 2 bauo nrw erfüllt, denn die nutzung des ehemals als „geräteschuppen zu einem landwirtschaftlichen betrieb“ genehmigten gebäudes zu wohnzwecken sowie die neuerrichtungen und nutzungen der hundezwingeranlagen und der besucherhütte verstoßen gegen vorschriften des öffentlichen baurechts.38die neuerrichtungen und die nutzungen verstoßen zunächst gegen formelles baurecht. sie sind erfolgt bzw. erfolgen ohne die erforderlichen baugenehmigungen. die baulichen anlagen sind nach § 63 abs. 1 bauo nrw genehmigungspflichtig. nach dieser vorschrift bedürfen die errichtung, die änderung, die nutzungsänderung und der abbruch baulicher anlagen sowie anderer anlagen und einrichtungen im sinne des § 1 abs. 1 satz 2 bauo nrw der baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 nichts anderes bestimmt ist. genehmigungsbedürftig ist eine änderung der nutzung einer baulichen anlage dann, wenn der vorgang bodenrechtlich relevant sein kann und aus diesem grunde die genehmigungsfrage neu aufwirft. das setzt voraus, dass die der einzelnen art von nutzung eigene, tatsächliche variationsbreite verlassen wird und durch die veränderung bodenrechtliche belange, wie sie insbesondere § 1 abs. 5 baugb bestimmt, erneut berührt werden können.39vgl. bverwg, urteile vom 11. februar 1977 – 4 c 8.75 –, njw 1977, 1932, vom 23. januar 1981 – 4 c 83.77 –njw 1981, 1224, vom 25. märz 1988 –4 c 21.85 – nvwz 1989, 667, und vom 18. mai 1990 – 4 c 49/89 –, nvwz 1991, 264.40mit dem um- und ausbau des ehemals als geräteschuppen für die landwirtschaft genutzten gebäudes zu einer wohnung stellt sich die genehmigungsfrage neu, so dass das zur genehmigung gestellte vorhaben des klägers einer nutzungsänderungsgenehmigung bedarf. die genehmigung einer wohnnutzung unterliegt anderen rechtlichen anforderungen als die eines geräteschuppens. dies gilt sowohl im hinblick auf die bauplanungsrechtliche zulässigkeit im außenbereich nach § 35 baugb als auch im hinblick auf das bauordnungsrecht, das etwa in § 49 bauo nrw besondere regelungen für wohnungen enthält. die neu errichteten drei einzeln stehenden hundezwinger mit insgesamt 20 boxen sowie die blockhütte zum aufenthalt von besuchern und als sozialraum für mitarbeiter sind nicht nach § 65 bauo nrw genehmigungsfrei. insbesondere ergibt sich eine genehmigungsfreiheit der hundezwinger und der blockhütte nicht aus § 65 abs. 1 nr. 1, nr. 4, nr. 7 bauo nrw. nach § 65 abs. 1 nr. 1 bzw. nr. 4 bauo nrw dürfen im außenbereich solche gebäude genehmigungsfrei errichtet werden, die einem land- und forstwirtschaftlichen betrieb dienen und einen brutto-rauminhalt von bis zu 30 m2 ohne aufenthaltsräume, ställe, aborte oder feuerstätten aufweisen (nr. 1), oder die bei einer firsthöhe von bis zur 4,0 m nur zum vorübergehenden schutz von pflanzen und tieren bestimmt sind (nr. 4). sowohl die hundezwinger als auch die blockhütte dienen aber nicht der land- und forstwirtschaft, sondern dem gewerblichen betrieb der hundeschule und hundepension. für die blockhütte ergibt sich eine genehmigungsfreiheit auch nicht aus § 65 abs. 1 nr. 7 bauo nrw. die blockhütte zum aufenthalt von besuchern der hundeschule und als sozialraum für mitarbeiter ist nicht schutzhütte für wanderer im sinne der vorschrift. dies würde voraussetzen, dass sie nicht nur einem bestimmten besucherkreis zur verfügung stünde, sondern für jedermann jederzeit zugänglich wäre.41vgl. hartmann, in: schönenbroicher/kamp, bauordnung nordrhein-westfalen, 2012, § 65 rn 13.42die nutzung des ehemals landwirtschaftlichen gebäudes zu wohnzwecken sowie die errichtung der hundezwingeranlagen und der besucherhütte verstoßen auch gegen materielles baurecht. ihnen steht § 35 baugb entgegen. das zur genehmigung gestellte vorhaben liegt ausweislich des kartenmaterials (www.maps.google.de, www.bing.com/maps und www.geo8.it.nrw.de/alk_viewer/asa_geoserver/in- dex.jsp) eindeutig im außenbereich und ist dort planungsrechtlich unzulässig.43die voraussetzungen des allein in betracht kommenden privilegierungstatbestands des § 35 abs. 1 nr. 4 baugb liegen nicht vor. die bestimmung stellt einen auffangtatbestand für diejenigen vorhaben dar, die auf einen standort im außenbereich angewiesen sind. danach ist ein vorhaben im außenbereich nur privilegiert zulässig, wenn es wegen seiner besonderen anforderungen an die umgebung, wegen seiner nachteiligen wirkungen auf die umgebung oder wegen seiner besonderen zweckbestimmung nur im außenbereich ausgeführt werden soll.44zwar ist es – einzelfallabhängig – durchaus denkbar, dass die nutzung eines grundstücks für eine hundeschule und hundepension nachteilige wirkungen auf die umgebung, insbesondere in der form von lärmimmissionen (gebell) hervorrufen kann. nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts ist jedoch nicht jedes vorhaben, das – wenn überhaupt – sinnvoll nur im außenbereich errichtet werden kann, schon deshalb nach § 35 abs. 1 nr. 4 baugb im außenbereich bevorzugt zuzulassen. erforderlich ist vielmehr eine rechtliche wertung, ob es im sinne dieser vorschrift auch zugelassen werden „soll“.45vgl. bverwg, beschlüsse vom 4. juli 1991 – 4 b 109/91 –, juris rn 4 = buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 274, und vom 23. november 1995 – 4 b 209/95 –, juris rn 3 = buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 315.46das ist nicht der fall, wenn es zur erfüllung einer an sich außenbereichsadäquaten funktion nicht erforderlich ist.47vgl. bverwg, beschluss vom 23. november 1995 – 4 b 209/95 –, juris rn 3 = buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 315; ovg nrw, urteil vom 15. februar 2013 – 10 a 237/11 – juris rn 27 = baur 2013, 1246.48in anwendung dieser grundsätze fehlt es an hinreichenden anhaltspunkten dafür, dass das vorhaben auf verhältnisse angewiesen ist, die typischerweise im außenbereich anzutreffen sind. auszugehen ist insoweit von dem konkreten vorhaben. nach der baubeschreibung dienten die zur genehmigung gestellten baulichen anlagen dem betrieb einer hundepension für gleichzeitig bis zu zwanzig hunde und einer hundeschule, die auch von – etwa bei unwettern oder vor oder nach dem hundetraining – in der blockhütte schutz findenden hundehaltern besucht wird. es ist bereits nicht ersichtlich, dass für einen derartigen betrieb keine geeigneten flächen im innenbereich der stadt x. zu finden sind, zumal die beklagte selbst auf flächen in gewerbegebieten verweist. insoweit dürfte eine fläche im innenbereich bereits dann geeignet sein, wenn ihre umgebung gegen die von einer hundeschule und -pension vorliegenden ausmaßes ausgehenden lärmimmissionen unempfindlich ist und dritte durch bauliche vorrichtungen vor belästigungen oder gefahren durch die dort frei laufenden hunde geschützt werden können.49vgl. ovg nrw, urteil vom 15. februar 2013 – 10 a 237/11 – juris rn 29 = baur 2013, 1246.50unabhängig davon sind nach § 35 abs. 1 nr. 4 baugb nur solche vorhaben privilegiert, die über eine individuelle und die allgemeinheit ausschließende nutzung des außenbereichs hinausgehen.51vgl. bverwg, beschluss vom 10. februar 2009 – 7 b 46/08 –, juris rn 8.52am merkmal des “sollens” im sinne des § 35 abs. 1 nr. 4 baugb fehlt es daher immer dann, wenn gegenüber dem allgemeinen bedürfnis nach erholung in der freien natur, dem der außenbereich unter anderem dient, individuelle interessen oder freizeit- und erholungswünsche bevorzugt werden sollen. ob, in welchem umfang und zu welchen zwecken anlagen zur freizeitgestaltung im außenbereich geschaffen werden sollen, ist sache der planenden gemeinde.53vgl. bverwg, beschlüsse vom 4. juli 1991 – 4 b 109/91 –, juris rn 4 = buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 274, und vom 9. mai 2012 – 4 b 10/12 –, juris rn 7 = baur 2012, 1360; ovg nrw, urteil vom 15. februar 2013 – 10 a 237/11 – juris rn 31 = baur 2013, 1246.54dementsprechend fallen hundesportplätze, die der erholung und freizeitgestaltung eines bestimmten personenkreises dienen, grundsätzlich nicht unter den privilegierungstatbestand.55vgl. bverwg, beschlüsse vom 4. juli 1991 – 4 b 109/91 –, juris rn 4 = buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 274; ovg nrw, urteil vom 15. februar 2013 – 10 a 237/11 – juris rn 33 = baur 2013, 1246.56auch das vorhaben des klägers ist danach nicht privilegiert. ein anzuerkennendes überwiegendes allgemeines interesse an der realisierung des vorhabens im außenbereich besteht nicht. vielmehr dient das vorhaben den individuellen gewerblichen interessen des klägers, den individuellen interessen der nutzer der hundepension nach versorgung ihres tieres für zeiträume eigener verhinderung sowie, soweit es die einrichtungen der hundeschule betrifft, den individuellen erholungs- und freizeitinteressen der hundehalter, die mit ihren tieren an den schulungen teilnehmen.57etwas anderes ergibt sich nicht aus der vom kläger in der mündlichen verhandlung angeführten entscheidung58vgh baden-württemberg, urteil vom 9. dezember 1983– 10 s 1599/83 –.59sie betrifft den von der situation des klägers zu unterscheidenden fall einer hundezucht und -pension mit gleichzeitig etwa 40 eigenen hunden, 27 welpen und jährlich etwa 160 bis 180 pensionstieren, für die im gebiet der dortigen beklagten nachweislich keine andere als eine außenbereichsfläche zur verfügung stand.60als sonstige vorhaben im sinne des § 35 abs. 2 baugb beeinträchtigen die zur genehmigung gestellten baulichen anlagen öffentliche belange und sind daher gemäß § 35 abs. 2 und 3 baugb planungsrechtlich unzulässig.61die nutzungen der baulichen anlagen auf dem flurstück °°° widersprechen den darstellungen des flächennutzungsplans (§ 35 abs. 3 satz 1 nr. 1 baugb), der das grundstück als "fläche für die landwirtschaft" darstellt.62der flächennutzungsplan ist so lange als öffentlicher belang beachtlich, wie seine darstellungen durch die gegebene situation bestätigt und erhärtet werden. die darstellungen des flächennutzungsplans sind immer nur als unterstützung und einleuchtende fortschreibung bestimmter tatsächlicher gegebenheiten geeignet, zum vorliegen eines beeinträchtigenden belangs beizutragen. auf die tatsächlichen gegebenheiten abzustellen bedeutet aber nicht, dass der flächennutzungsplan nur dann ein beachtlicher öffentlicher belang ist, wenn seine darstellungen mit der tatsächlichen situation übereinstimmen, denn dann liefe seine erwähnung als öffentlicher belang weitgehend leer. vielmehr gilt, dass der flächennutzungsplan nur dort nicht mehr maßgeblich sein kann, wo seine darstellungen den besonderen örtlichen verhältnissen nicht mehr gerecht werden können, weil sie etwa durch die zwischenzeitliche entwicklung überholt sind.63vgl. bverwg, beschluss vom 1. april 1997 - 4 b 11.97 -, juris rn 18 = baur 1997, 616; ovg nrw, urteile vom 13. november 2009 - 7 a 1236/08 – und vom 15. februar 2013 – 10 a 237/11 –, juris rn 42 = baur 2013, 1246.64konkrete anhaltspunkte dafür, dass eine landwirtschaftliche nutzung des flurstücks °°° nicht (mehr) in betracht kommt, gibt es nicht. dabei ist es ohne bedeutung, ob es zuletzt tatsächlich landwirtschaftlich genutzt worden ist und ob der kläger selbst es für einen landwirtschaftlichen betrieb sinnvoll nutzen könnte.65die zur genehmigung gestellten baulichen anlagen sind nicht begünstigt nach § 35 abs. 4 nr. 1 baugb. nach dieser vorschrift kann bestimmten vorhaben ein widerspruch zum flächennutzungsplan nicht entgegen gehalten werden. das vorhaben des klägers erfüllt die voraussetzungen einer solchen teilprivilegierung nicht. insbesondere kann er sich für den um- und ausbau des bisher landwirtschaftlich genutzten gebäudes als wohnhaus nicht auf § 35 abs. 4 nr. 1 baugb berufen. es ist bereits nicht dargetan, dass das bisherige, im jahr °°°° als geräteschuppen genehmigte gebäude einer zweckmäßigen verwendung erhaltenswerter bausubstanz im sinne des § 35 abs. 4 nr. 1 buchstabe a) baugb dient. jedenfalls steht es nicht (mehr) in räumlich-funktionalem zusammenhang mit einer landwirtschaftlichen hofstelle nach § 35 abs. 4 nr. 1 buchstabe e) baugb.66die vorhaben beeinträchtigen auch öffentliche belange im sinne des § 35 abs. 3 nr. 5 baugb. nach dieser vorschrift liegt eine beeinträchtigung öffentlicher belange vor, wenn belange des naturschutzes und der landschaftspflege, des bodenschutzes, des denkmalschutzes oder die natürliche eigenart der landschaft und ihren erholungswert beeinträchtigt oder das orts- und landschaftbild verunstaltet.67zwar beeinträchtigen die vorhaben nicht die belange des naturschutzes. bei förmlich unter natur- oder landschaftsschutz gestellten landschaftsteilen kann schon eine beeinträchtigung des naturschutzes oder der landschaftspflege zur unzulässigkeit eines vorhabens nach § 35 abs. 3 satz 1 nr. 5 baugb führen. die regelungen in einer naturschutzverordnung beziehen sich aber nur auf die grundstücke, die innerhalb der grenzen eines landschafts- oder naturschutzgebiets liegen. dies ergibt sich bereits aus der gesetzesformulierung des bundesnaturschutzgesetzes (bnatschg). die bestimmung von teilen von natur und landschaft zu naturschutzgebieten beruht bundesrechtlich auf § 22 bnatschg in verbindung mit § 23 bnatschg. nach § 22 abs. 1 satz 3 halbsatz 2 bnatschg kann dabei auch die für den schutz notwendige umgebung in das naturschutzgebiet einbezogen werden. in dem naturschutzgebiet sind nach maßgabe näherer bestimmungen dann diejenigen handlungen verboten, die den charakter des gebiets beschädigen oder verändern oder zu einer nachhaltigen störung führen können (§ 23 abs. 2 bnatschg).68vgl. bverwg, beschluss vom 8. mai 2008 – 4 b 28/08 –, juris rn 6 = baur 2008, 1420 zum landschaftsschutzgebiet nach § 22 und § 26 bnatschg.69das vorhabengrundstück liegt nicht innerhalb, sondern in der nähe des von der beklagten ausgewiesenen naturschutzgebietes, wobei es nicht einmal unmittelbar angrenzt, sondern durch flurstück 213 von dem naturschutzgebiet getrennt ist.70der umbau des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten gebäudes zu wohnraum, die errichtung der hundezwinger und die errichtung des blockhauses beeinträchtigen aber die natürliche eigenart der landschaft und ihren erholungswert. die natürliche eigenart der landschaft im außenbereich wird geprägt durch die naturgemäße, der landschaft entsprechende bodennutzung und durch ihre funktion als erholungslandschaft für die allgemeinheit.71vgl. grundlegend bverwg, urteil vom 27. januar 1967 – 4 c 33/65 – juris rn 32 = bverwge 26, 111; urteil vom 25. januar 1985 – 4 c 28/81 – juris rn 8 f = baur 1985, 427, nvwz 1985, 747; ernst/zinkahn/bielenberg/krautz- berger, baugesetzbuch – kommentar, band ii, stand: 1. juni 2013, § 35 rn 96.72das zur genehmigung gestellte vorhaben entspricht dieser nutzung und funktion des außenbereichs nicht. als wesensfremde nutzung bildet es in der landschaft einen fremdkörper. ausweislich des herangezogenen und insoweit eindeutigen kartenmaterials und den eintragungen im grundbuch stellt sich die umgebung des vorhabengrundstücks ausschließlich als wald, freie fläche oder fläche für die landwirtschaft dar.73diese natürliche eigenart der landschaft weist in der umgebung auch keine einbrüche auf, die eine beeinträchtigende wirkung des vorhabens in frage stellen könnten.74vgl. dazu bverwg, urteil vom 24. august 1979 – 4 c 8/78 – juris rn 16 = baur 1980, 49.75die in der umgebung vorhandenen gebäude sind mit der natürlichen eigenart der landschaft vereinbar. sie sind jeweils privilegierten vorhaben im sinne von § 35 abs. 1 baugb zuzuordnen.76schließlich ist die entstehung, verfestigung oder erweiterung einer splittersiedlung zu befürchten und damit der öffentliche belang des § 35 abs. 3 satz 1 nr. 7 baugb beeinträchtigt. als bauliche anlagen, die eine splittersiedlung im außenbereich begründen oder erweitern können, kommen nicht nur wohngebäude, sondern auch andere bauliche anlagen in betracht.77vgl. bverwg, urteil vom 12. märz 1998 – 4 c 10/97 –, juris rn 17 = bverwge 106, 228; vg gelsenkirchen, urteil vom 29. januar 2013 – 6 k 2898/11 –, juris rn 27.78mit der versagung der genehmigung nach § 35 abs. 3 satz 1 nr. 7 baugb soll bereits "den anfängen gewehrt" werden. der tatbestand des befürchtens der verfestigung einer splittersiedlung setzt nicht voraus, dass – als folge der zulassung des insoweit öffentliche belange beeinträchtigenden vorhabens – ein uneingeschränkter rechtsanspruch auf zulassung weiterer vorhaben entsteht. es genügt, dass die gründe, die weiteren vorhaben entgegengehalten werden könnten, an überzeugungskraft einbüßen würden, wenn das jetzt beantragte vorhaben nicht aus eben den gründen (verfestigung einer splittersiedlung) versagt würde, mit der genehmigung also ein sog. berufungsfall geschaffen würde.79bverwg, beschluss vom 2. september 1999 – 4 b 27/99 –, juris rn 6 = baur 2000, 1173-1174.80die zur genehmigung gestellten baulichen anlagen erfüllen diese voraussetzungen. in der umgebung des vorhabengrundstücks befand sich bebauung ausweislich des kartenmaterials bisher lediglich im westen im zusammenhang mit landwirtschaftlicher bzw. gärtnerischer nutzung. die in rede stehenden baulichen anlagen – wohnhaus, hundezwinger und blockhaus für besucher – verschieben die bebauung weiter nach osten und sind geeignet, eine vorbildwirkung für weitere gebäude mit gewerblicher oder reiner wohnnutzung im bisher nicht bebauten außenbereich zu entfalten.81soweit dem kläger die wohnnutzung des von ihm mit dem grundstück erworbenen, als geräteschuppen genehmigten gebäudes untersagt wird, kann sich der kläger auch nicht auf passiven bestandsschutz berufen. der passive bestandsschutz sichert das recht des eigentümers einer baulichen anlage, diese anlage in dem vorhandenen zustand zu nutzen, auch wenn geänderte baurechtliche anforderungen dem vorhaben nunmehr entgegenstehen. dabei ergeben sich grund, reichweite und inhalt des baurechtlichen bestandsschutzes angesichts der normgeprägtheit des eigentumsgrundrechts gemäß art. 14 abs. 1 satz 2 grundgesetz (gg) ausschließlich aus dem einfachen recht.82vgl. bverfg, beschlüsse vom 19. juni 1973 – 1 bvl 39/69 u.a. –, bverfge 35, 263 = juris rn 44, und vom 15. oktober 1996 – 1 bvl 44/92 u.a. –, bverfge 95, 64 = juris rn 96; bverwg, urteil vom 12. märz 1998 – 4 c 10.97 –, bverwge 106, 228 = juris rn 25 m.w.n.; vgh baden-württemberg, beschluss vom 3. september 2012 – 3 s 2236/11 –, juris rn 19.83das einfache recht sichert den schutz des eigentümers einer durch genehmigung legalisierten und bzw. oder während eines mindestzeitraums materiell rechtmäßigen baulichen substanz in ihrer von der genehmigung bzw. genehmigungsfähigkeit umfassten konkreten nutzung. dabei unterliegen bauliche substanz und nutzung keinen unterschiedlichen rechtlichen bewertungen. bezugspunkt für den bestandsschutz ist stets eine bauliche anlage in ihrer jeweiligen nutzung, nicht die bausubstanz als solche unabhängig vom nutzungszweck. denn der aus der formellen und bzw. oder materiellen legalität abgeleitete einfachrechtliche bestandsschutz kann nur die fortführung einer legal ausgeübten nutzung decken, nicht aber den übergang auf eine andere, neu genehmigungsbedürftige nutzung.84vgl. bverwg, urteile vom 15. november 1974 – 4 c 32.71 –, bverwge 47, 185, und vom 24. oktober 1980 – 4 c 81.77 –, bverwge 61, 112; beschluss vom 9. september 2002 – 4 b 52.02 – juris rn 5 = baur 2003, 1021; ovg nrw, beschluss vom 15. april 2009 – 10 b 186/09 –, juris rn 3 = baur 2009, 1436; sächsisches oberverwaltungsgericht, beschluss vom 7. januar 2013 – 1 a 348/12 –, juris rn 14; vg freiburg, urteil vom 8. november 2012 – 4 k 912/12 –, juris rn 56 f. = vblbw 2013, 225.85hier fehlt es bereits an einer nachträglich zu lasten des antragstellers eingetretenen rechtsänderung. darüber hinaus ist mit der verfahrensgegenständlichen nutzung – wie oben seite 9 bereits dargelegt – eine genehmigungspflichtige nutzungsänderung eingetreten, die vom bestandsschutz nicht mehr umfasst ist.86die ordnungsverfügung der beklagten vom °°. o. °°°° in der während der mündlichen verhandlung am °°. e. °°°° geänderten fassung ist verhältnismäßig.87die untersagung der formell und materiell baurechtswidrigen nutzung des ehemaligen geräteschuppens, der hundezwingeranlagen und der blockhütte ist zunächst zur erreichung des verfolgten zwecks – der schaffung baurechtskonformer zustände und der schonung des außenbereichs – geeignet. sie ist erforderlich, denn mit einfacheren mitteln lässt sich die illegale nutzung eines baurechtswidrigen zustandes nicht beenden. die nutzungsuntersagung ist als maßnahme auch angemessen. im vergleich etwa mit einer abrissverfügung beeinträchtigt sie den adressaten verhältnismäßig gering.88die nutzungsuntersagung ist auch nicht deswegen unangemessen, weil der kläger die baulichen anlagen zuvor seit mehreren jahren – im fall des ursprünglich als geräteschuppen genehmigten gebäudes jahrzehnten – in der in rede stehenden weise genutzt hat. der kläger genießt deswegen keinen vertrauensschutz. selbst wenn die beklagte schon seit längerem kenntnis von der existenz und nutzung der baulichen anlagen gehabt hätte, so begründete allein die faktische duldung eines illegalen zustands durch längeres hinnehmen seitens der zuständigen behörde keinen schutzwürdigen vertrauenstatbestand. erforderlich wäre vielmehr, dass die baubehörde in kenntnis der formellen und ggf. materiellen illegalität eines vorhabens eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie sich auf die dauer mit dessen existenz abzufinden gedenkt (sog. aktive duldung).89vgl. ovg nrw, beschluss vom 18. november 2008 – 7 a 103/08 –, juris rn 47 ff, 53, 65 = nwvbl. 2009, 214; beschluss vom 24. januar 2006 – 10 b 2160/05 –, juris rn 12; vg aachen, urteil vom 19. juni 2012 – 3 k 1073/10 – juris rn 72.90eine solche aktive duldung ist der erklärung vom °. b. °°°° nicht zu entnehmen. das schreiben lässt bei objektiver würdigung nicht den willen der behörde erkennen, sich mit einem formell und materiell baurechtswidrigen zustand abzufinden, sondern gibt allenfalls die absicht wieder, eine befristete baugenehmigung zu erteilen, wenn bestimmte voraussetzungen erfüllt sind. selbst wenn der erste satz des schreibens – „nach rücksprache mit der oberen bauaufsicht (...) beabsichtige ich, ihnen für ihre hundepension und (die) dazugehörigen baulichen anlagen, die bis zum heutigen tage errichtet wurden, eine befristete baugenehmigung bis zum °°.°°.°°°° zu erteilen.“ – als behördlicher wille zur genehmigungserteilung verstanden würde, stünde dieser unter den in satz 2 des schreibens gestellten bedingungen. der zweite satz – „um mit ihnen die hierfür notwendigen bauvorlagen zu besprechen, bitte ich sie, innerhalb von 14 tagen nach erhalt dieses schreibens einen termin mit mir zu vereinbaren.“ – lässt für den objektiven empfänger erkennen, dass die erteilung der in aussicht gestellten baugenehmigung von einer besprechung sowie der nachfolgenden einreichung notwendiger bauvorlagen abhängt. einem objektiven empfänger dieses schreibens ist damit aber zugleich bewusst, dass es mit der vorlage der bauvorlagen nicht sein bewenden hat, sondern dass danach die prüfung der bauvorlagen zur genehmigungsfähigkeit der vorhandenen bauten folgt. das bedeutet, dass die behörde sich gerade nicht im sinne einer duldung mit dem vorhaben abgefunden hat.91soweit sich die nutzungsuntersagung auf die hundezwingeranlage und die blockhütte bezieht, ist sie auch ohne fristsetzung „ab sofort nach zugang dieser verfügung“ angemessen. die dadurch für den kläger begründete belastung steht zur erreichung des verfolgten zwecks nicht außer verhältnis. die aufgabe der nutzung der blockhütte ist ohne weiteres fristlos möglich. auch in bezug auf die hundezwingeranlage war die einräumung einer frist in abwägung mit der durchsetzung des öffentlichen baurechts nicht geboten. weder die interessen des klägers noch die etwaiger hundehalter, die ihre tiere für einen bestimmten zeitraum in pension gegeben hatten, verlangten, dem kläger eine frist – etwa von wenigen tagen oder wochen – zu setzen, um die hunde anderweitig unterzubringen oder an ihre eigentümer zurückzugeben. es ist nämlich davon auszugehen, dass sich im zeitpunkt des erlasses der baurechtlichen ordnungsverfügung am °°. o. °°°° bereits keine pensionstiere mehr in den zwingeranlagen befanden. der betrieb der hundepension, der die hundezwinger dienten, war dem kläger aus tierschutzrechtlichen gründen bereits mit sofort vollziehbarer ordnungsverfügung vom °. p. °°°° untersagt worden.92soweit sie sich auf die nutzung des ursprünglichen geräteschuppens zu wohnzwecken bezieht, ist die nutzungsuntersagung mit der in der mündlichen verhandlung ergänzten frist von drei monaten nach eintritt der bestandskraft angemessen.93wenn einem bewohner die nutzung von wohnraum untersagt werden soll, der für diesen den alleinigen mittelpunkt seiner privaten existenz bildet, ist bei der prüfung, ob die durch die nutzungsuntersagung verursachten nachteile in einem angemessenen verhältnis zu dem zweck der maßnahme stehen, die besondere bedeutung der wohnung zu berücksichtigten.94vgl. dazu: bverfg, urteil vom 26. mai 1993 – 1 bvr 208/93 –, bverfge 89, 1 = njw 1993, 2035.95durch die nutzung der wohnung werden elementare lebensbedürfnisse der bewohner befriedigt. die wohnung ist eine wichtige grundlage für die sicherung der persönlichen freiheit und die entfaltung der persönlichkeit der bewohner. eine erzwungene aufgabe der wohnung hat regelmäßig weit reichende folgen für die persönliche lebensführung. wegen dieser bedeutung setzt die verhältnismäßigkeit einer untersagung der nutzung von wohnraum, der für den bewohner den alleinigen mittelpunkt seiner privaten existenz bildet, in der regel nicht nur neben der formellen auch die – hier gegebene – materielle baurechtswidrigkeit der nutzung voraus,96vgl. dazu: bayerischer vgh, urteil vom 5. dezember 2005 – 1 b 03.2608 – juris rn 24 = baur 2006, 702.97sondern gebietet außerdem die einräumung einer frist, die es dem betroffenen ermöglicht, neuen wohnraum zu finden. dabei ist im regelfall eine frist von wenigen monaten jedenfalls dann ausreichend, wenn dem kläger die notwendigkeit eines auszugs durch ein anhörungsschreiben bereits bekannt war.98vgl. etwa ovg nrw, urteil vom 23. oktober 2006 – az. 7 a 4947/05 – juris rn 7, 98 = baur 2007, 1009; vg münster, urteil vom 20. august 2013 – 2 k 2297/12 – juris rn 3, 36 –, jeweils „drei monate nach bestandskraft“; vg münchen, beschluss vom 21. august 2012 – m 8 s 12.3496 – juris rn 14, 41 – „innerhalb von zwei monaten nach zustellung der verfügung“.99gemessen an diesen grundsätzen ist die anordnung, die wohnnutzung innerhalb von drei monaten nach bestandskraft aufzugeben, angemessen. der kläger unterhielt in dem ursprünglichen geräteschuppen seine einzige wohnung. er hatte hier seinen lebensmittelpunkt. der kläger hat die wohnnutzung aber zumindest unter inkaufnahme jedenfalls ihrer formellen baurechtswidrigkeit aufgenommen, denn ihm lag nie eine genehmigung der wohnnutzung vor. mit schreiben vom °°. b1. °°°° ist er zur beabsichtigten nutzungsuntersagung angehört worden, so dass er knapp zwei monate vor erlass der ordnungsverfügung vorgewarnt war.100die beklagte hat von dem ihr in § 61 abs. 1 satz 2 bauo nrw eröffneten ermessen auch im übrigen in pflichtgemäßer weise fehlerfrei gebrauch gemacht.101die in nr. 2 der ordnungsverfügung enthaltene zwangsgeldandrohung in höhe von 5.000,00 € ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo). ermächtigungsgrundlagen sind insoweit die §§ 55 abs. 1, 57 abs. 1 nr. 2, 60 und 63 verwaltungsvollstreckungsgesetz nrw (vwvg nrw). die höhe des angedrohten zwangsgeldes ist angesichts der drohenden gefahren für die öffentliche sicherheit verhältnismäßig. da dem antragsteller durch einen weiteren betrieb der hundeschule und -pension einnahmen zufließen würden, ist ein zwangsgeld in der angedrohten höhe erforderlich und angemessen, um einen wirtschaftlich handelnden ordnungspflichtigen von der untersagten nutzung abzuhalten.102der gemäß § 22 abs. 1 2. halbsatz gebührengesetz nrw mit angefochtene gebührenbescheid der beklagten über 100,00 € ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten. rechtsgrundlage für die festsetzung der verwaltungsgebühr sind die §§ 1 abs. 1 nr. 1, 13 abs. 1 nr. 1, 14 abs. 1 gebührengesetz für das land nordrhein westfalen (gebg nrw), § 1 allgemeine verwaltungsgebührenordnung für das land nordrhein westfalen (averwgebo nrw) und die tarifstelle 2.8.2.2 des allgemeinen gebührentarifs zur allgemeinen verwaltungsgebührenordnung. der gebührenfestsetzung liegt eine rechtmäßige amtshandlung im sinne des § 1 abs. 1 nr. 1 gebg nrw zugrunde. in bezug auf die gebührenhöhe bestehen schon deshalb keine bedenken, weil die beklagte mit 100,00 € die niedrigst mögliche gebühr des gebührenrahmens gewählt hat.103die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.104die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11 i.v.m. § 711 zivilprozessordnung.105

10 K 2966/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der am 1955 geborene Kläger erwarb am 4. Juli 1970 den Hauptschulabschluss und absolvierte ab dem 1. September 1970 bei der damaligen Deutschen Bundespost eine Ausbildung zum Fernmeldehandwerker. Nachdem er am 24. Juli 1973 die Fernmeldehandwerkerprüfung bestanden hatte, wurde er von der Deutschen Bundespost ab dem 25. Juli 1973 in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis als Fernmeldehandwerker beschäftigt.3Am 24. Juli 1973 stellte der Kläger den Antrag, ihm zum Zweck des Besuchs einer Fachoberschule Sonderurlaub ohne Lohn zu gewähren. Zu diesem Antrag äußerte sich die Oberpostdirektion Münster unter dem 2. August 1973 gegenüber dem Fernmeldeamt C. , in dessen Zuständigkeitsbereich der Kläger seinerzeit tätig war: Das Fernmeldeamt werde ermächtigt, dem Kläger den beantragten Sonderurlaub zu gewähren. Die Zeit des Sonderurlaubs gelte als Dienst- und Postdienstzeit gemäß §§ 9, 9a des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TVArb). Es werde gebeten, den Kläger entsprechend zu verständigen.4Das Fernmeldeamt C. teilte dem Kläger daraufhin unter dem 7. August 1973 mit, dass der beantragte Sonderurlaub für die Zeit vom 1. August 1973 bis zum 31. Juli 1975 genehmigt werde. Am 1. August 1975 müsse er seinen Dienst bei der Deutschen Bundespost wieder antreten. Ferner wurde dem Kläger ein „Merkblatt für Arbeiter der Deutschen Bundespost über die ab 1971 maßgebenden tarifvertraglichen Bestimmungen betreffend Postdienstzeit und Dienstzeit“ ausgehändigt, in dem u.a. § 9 TVArb („Postdienstzeit“) und § 9a TVArb („Dienstzeit“) im Wortlaut wiedergegeben wurden.5Mit Schreiben vom 20. Juni 1974 wandte sich der Kläger an das Fernmeldeamt C. : Am 17. Juli 1974 beende er das zehnte Schuljahr. Für einen weitergehenden Schulbesuch habe er sich nicht angemeldet. Er wolle daher seine Tätigkeit als Fernmeldehandwerker wieder aufnehmen.6In der Zeit vom 18. Juli 1974 bis zum 30. Dezember 1988 wurde der Kläger durchgehend als Fernmeldehandwerker in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis bei der Deutschen Bundespost beschäftigt.7Am 30. November 1988 bestand er die Prüfung für den mittleren fernmeldetechnischen Dienst. Der Präsident der Oberpostdirektion Münster ernannte den Kläger daraufhin mit Wirkung vom 31. Dezember 1988 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Technischen Fernmeldeassistenten und verlieh ihm am 7. November 1989 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit. In der Folgezeit wurde der Kläger mehrfach befördert, zuletzt zum Technischen Fernmeldebetriebsinspektor.8In einem an den Kläger adressierten Schreiben vom 24. April 1991 hatte die Oberpostdirektion Münster unter Hinweis auf § 49 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG ausgeführt, dass bei der Versetzung des Klägers in den Ruhestand die Zeiten vom 25. Juli 1973 bis zum 31. Juli 1973 und vom 18. Juli 1974 bis zum 30. Dezember 1988 als Dienstzeiten im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (z.B. Deutsche Bundespost) nach § 10 Abs. 1 BeamtVG ruhegehaltfähig seien. Der Urlaub ohne Lohn vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 sei nicht ruhegehaltfähig. Diese Entscheidung stehe unter dem Vorbehalt eines Gleichbleibens der Rechtslage.9Mit Ablauf des 31. Mai 2012 wurde der Kläger vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Durch Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 13. Juli 2012 setzte die Deutsche Telekom AG – Personalservice Telekom, Versorgungsservice Düsseldorf – das Ruhegehalt des Klägers für die Zeit ab dem 1. Juni 2012 fest. Hierbei ging es von einem Ruhegehaltssatz von 67,97 vom Hundert aus und setzte als zu berücksichtigendes Grundgehalt dasjenige der Besoldungsgruppe A 9 BBesO an. Als ruhegehaltfähige Vordienstzeiten wurden lediglich die in dem Schreiben vom 24. April 1991 genannten Zeiten anerkannt.10Am 9. August 2012 erhob der Kläger Widerspruch: Der Besuch der Fachoberschule in den Jahren 1973 und 1974 sei zu Unrecht nicht für die Berechnung der Versorgungsbezüge herangezogen worden. In dem Schriftstück vom 2. August 1973 sei die Zeit des Fachoberschulbesuchs ausdrücklich als Dienst- und Postdienstzeit bewertet worden. Auch für seine dienstlichen Jubiläen seien diese Zeiten anerkannt worden. Er beantrage daher die Berücksichtigung der in Rede stehenden Zeit und eine entsprechende Neuberechnung seiner Versorgungsbezüge.11Mit Widerspruchsbescheid vom 11. September 2012 wies die Deutsche Telekom AG, Personalservice Telekom in Freiburg, den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück: In der Zeit vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 habe der Kläger Sonderurlaub gemäß § 23 Abs. 1 TVArb gehabt. Während dieser Zeit habe er die zehnte Klasse einer Fachoberschule besucht. Unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 BeamtVG könnten zwar auch Zeiten, in denen ein Beamter vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn tätig gewesen sei, als ruhegehaltfähig anerkannt werden. An einer Tätigkeit für einen öffentlichen-rechtlichen Dienstherrn fehle es jedoch gerade während des Zeitraums der Beurlaubung. Hieran könne auch das Schreiben der Oberpostdirektion Münster vom 2. August 1973 nichts ändern. Zwar werde hierin ausgeführt, dass die Zeit des Sonderurlaubs als Dienst- und Postdienstzeit gelte. Mit Schreiben vom 24. April 1991 sei dem Kläger aber auch mitgeteilt worden, dass die Zeit des Sonderurlaubs ohne Lohn nicht ruhegehaltfähig sei. Ferner müsse beachtet werden, dass zwischen der im Schreiben der Oberpostdirektion vom 2. August 1973 enthaltenen Mitteilung zur Dienst- bzw. Postdienstzeit, der Berechnung des Jubiläumsdienstalters und der Festsetzung der Versorgungsbezüge erhebliche Unterschiede bestünden, so dass insoweit auch voneinander abweichende Entscheidungen ergehen könnten.12Am 8. Oktober 2012 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen ausführt: Mit dem Schreiben vom 2. August 1973 habe die Oberpostdirektion Münster im Sinne eines Verwaltungsakts verbindlich entschieden, dass die Zeit des Sonderurlaubs, in der er eine Fachoberschule besucht habe, als Dienst- bzw. Postdienstzeit zu bewerten sei. Ein gegenteiliges Schreiben vom 24. April 1991 liege ihm nicht vor. Dass die schriftliche Zusicherung, die in dem Schreiben vom 2. August 1973 liege, wertlos sein solle, könne er nicht hinnehmen. In den 1970er Jahren seien aufgrund eines entsprechenden Bedarfs viele Fernmeldehandwerker bzw. Lehrlinge eingestellt worden. Es sei daher nachvollziehbar, dass die Anerkennung eines Urlaubs ohne Bezüge zur Weiterbildung als Dienst- bzw. Postdienstzeit und damit auch die versorgungsrechtliche Berücksichtigung der entsprechenden Zeiten zugesichert worden sei. Es habe insoweit ein Anreiz zur Rückkehr zur Deutschen Bundespost gegeben werden sollen. Insoweit habe der Dienstherr die gesetzlich vorgesehene Anerkennung von (Vor-) Dienstzeiten bewusst erweitert. Er – der Kläger – habe den Sonderurlaub seinerzeit im Anschluss an seine Ausbildung nach kurzer Arbeitsaufnahme angetreten und eine Fachoberschule mit der Ausrichtung Technik besucht. Es habe sich dabei um keine normale allgemeinbildende Schule gehandelt. Vielmehr habe eine abgeschlossene Berufsausbildung zu den Aufnahmebedingungen gehört. Ferner wolle er darauf hinweisen, dass seit der Privatisierung der Deutschen Telekom im Jahr 1995 zahlreiche Beamte im Rahmen von Vorruhestandsregelungen in den Ruhestand versetzt worden seien und nun mit einer großen Bandbreite von Dienstjahren alimentiert würden. Diese Beamten hätten ihre Ruhebezüge zum Teil selbst aushandeln können. Erst seit etwa 2010 seien die Bedingungen für vorzeitige Zurruhesetzungen verschärft worden. Gesetzliche Regelungen würden nun stärker beachtet. Vor diesem Hintergrund sei sicherlich eine stattliche Anzahl von Ruhegehältern nicht ordnungsgemäß berechnet worden.13Der Kläger beantragt,14die Beklagte zu verpflichten, ihm unter vollumfänglicher Anerkennung der Zeit seines Sonderurlaubs vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig ein Ruhegehalt von 69,69 vom Hundert der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge zu gewähren und den Versorgungsfestsetzungsbescheid der Deutschen Telekom AG vom 13. Juli 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. September 2012 aufzuheben, soweit dieser entgegensteht.15Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,16 die Klage abzuweisen.17Sie bekräftigt ihre Auffassung, dass die in Rede stehenden Zeiten nach den einschlägigen Bestimmungen des Beamtenversorgungsgesetzes nicht als Vordienstzeit anerkannt werden könnten. Ferner macht sie geltend: Die Behauptung des Klägers, dass die Deutsche Telekom sich in der Vergangenheit bei Versorgungsfestsetzungen nicht an die gesetzlichen Vorgaben gehalten habe, werde durch nichts belegt und entspreche auch nicht den Tatsachen, zumal die Deutsche Telekom hinsichtlich der vorgenommenen Versorgungsfestsetzungen seit Jahren durch den Bundesrechnungshof überprüft werde.18Mit Beschluss vom 21. Mai 2013 hat die Kammer das Verfahren gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.19Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2013 ist der Kläger informatorisch zu seinem Fachoberschulbesuch in den Jahren 1973 und 1974 sowie dazu befragt worden, ob ihm das Schreiben der Oberpostdirektion Münster vom 24. April 1991 ordnungsgemäß bekanntgegeben worden ist. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Seiten 2 und 3 der Sitzungsniederschrift verwiesen.20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die über den Kläger geführten Personalakten (2 Hefte) und die von der Beklagten übermittelten Verwaltungsvorgänge (1 Heft) Bezug genommen.21Entscheidungsgründe:22Das Gericht ist nicht gehindert, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2013 zu entscheiden, obwohl kein Vertreter der Beklagten zur mündlichen Verhandlung erschienen ist. Denn die Beteiligten wurden unter Hinweis darauf, dass das Gericht im Falle des Ausbleibens eines Beteiligten auch ohne ihn verhandeln und entscheiden kann, geladen (§ 102 Abs. 2 VwGO).23Zum Streitgegenstand ist vorab zu bemerken: Indem der Kläger sein Klagebegehren, das auf Erhöhung des Ruhegehaltssatzes unter Berücksichtigung der Zeit des Sonderurlaubs ohne Lohn vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig gerichtet ist, erst im Termin zur mündlichen Verhandlung dahingehend eingegrenzt hat, dass er durch die Anerkennung dieser Zeit als ruhegehaltfähig einen Ruhegehaltssatz von 69,69 vom Hundert erstrebt, hat er die Klage nicht zum Teil zurückgenommen. Denn mit Klageerhebung durch Schriftsatz vom 3. Oktober 2012, bei Gericht eingegangen am 8. Oktober 2013, und dem darin angekündigten Klageantrag hatte er den Umfang seiner Klage noch nicht verbindlich und abschließend festgelegt. Der dort angekündigte Antrag ging der Sache nach (lediglich) dahin, dass der genannte Zeitraum versorgungsrechtlich berücksichtigt und sich in einer Erhöhung des Ruhegehaltssatzes niederschlagen solle. Eine weitergehende Eingrenzung des Inhalts, dass ein bestimmter Ruhegehaltssatz begehrt werde, ist seiner Klageschrift und den weiteren zur Klagebegründung eingereichten Schriftsätzen dagegen nicht zu entnehmen. Diese waren daher noch nicht geeignet, den Umfang der erhobenen Klage bereits abschließend festzulegen. Eine solche Festlegung ergibt sich erst aus dem in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2013 gestellten Klageantrag, wonach ihm unter vollumfänglicher Anerkennung der Zeit seines Sonderurlaubs vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig ein Ruhegehalt von 69,69 vom Hundert der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge gewährt werden solle.24Vgl. zur Behandlung entsprechender Fälle etwa OVG NRW, Urteil vom 18. September 2013 – 3 A 1168/13 –, juris.25Die so verstandene Klage ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft26- ebenso in einem ähnlichen Fall VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. März 1991 – 4 S 1942/90 –, juris -27und auch im Übrigen zulässig. Jedoch ist die Klage unbegründet. Denn die Ablehnung der Berücksichtigung der Zeit des Sonderurlaubs ohne Lohn vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig ist nicht rechtswidrig und kann den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten verletzen (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Er hat weder einen Anspruch darauf, dass der Ruhegehaltssatz unter Anerkennung dieser Zeit als ruhegehaltfähig neu berechnet und auf 69,69 vom Hundert erhöht wird (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), noch kann er verlangen, dass die Beklagte insoweit zur Neubescheidung verpflichtet wird (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).28Das Ruhegehalt des Klägers richtet sich nach den Bestimmungen des Beamtenversorgungsgesetzes in der zum Zeitpunkt seines Eintritts in den Ruhestand, d.h. zum Ablauf des 31. Mai 2012, geltenden Fassung29- vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 63.08 –, BVerwGE 135, 14 (16); OVG NRW, Urteile vom 9. Januar 2012 – 3 A 1167/09 – und vom 23. Februar 2011 – 3 A 1971/09 –, beide abrufbar über juris -.30Es handelt sich dabei um das Beamtenversorgungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 2010 (BGBl. I S. 150), zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462). Im Fall des Klägers kommen die darin enthaltenen Übergangsvorschriften nach § 85 BeamtVG zur Anwendung, weil er bereits an dem in § 85 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG genannten Stichtag, dem 31. Dezember 1991, Beamter war und seitdem bis zum Eintritt in den Ruhestand ununterbrochen in einem Beamtenverhältnis stand. Gemäß § 85 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG wird der sich nach Abs. 1, 2 oder 3 ergebende Ruhegehaltssatz der Berechnung des Ruhegehalts zugrunde gelegt, wenn er höher ist als der Ruhegehaltssatz, der sich nach diesem Gesetz für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit ergibt. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen mehrerer Berechnungsvorschriften gemäß § 85 Abs. 1 bis 4 BeamtVG erfüllt, so sind die sich daraus ergebenden Ruhegehaltssätze miteinander zu vergleichen, wobei sich das Ruhegehalt nach dem höchsten Satz bemisst. Ist der sich aus § 85 Abs. 1 BeamtVG ergebende Ruhegehaltssatz maßgebend, so bildet das Ergebnis der Berechnung gemäß § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG die Obergrenze.31Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 63.08 –, BVerwGE 135, 14 (16 f.).32Die nach diesen Vorschriften vorgenommene Vergleichsberechnung der Ruhegehaltssätze durch die Deutsche Telekom AG lässt keine im hier interessierenden Zusammenhang relevanten Fehler erkennen. Auf der Grundlage ihrer Berechnungsergebnisse hat die Deutsche Telekom AG das Ruhegehalt des Klägers zutreffend nach dem Ruhegehaltssatz bestimmt, der sich aufgrund des Beamtenversorgungsgesetzes in der zum Zeitpunkt der Zurruhesetzung geltenden Fassung für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit ergibt (§ 85 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG). Dieser Ruhegehaltssatz erhöht sich unter keinem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt aufgrund des Sonderurlaubs des Klägers und seines Besuchs einer Fachoberschule während des Zeitraums vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974.33Die Kammer lässt offen, ob eine Anerkennung des genannten Zeitraums als ruhegehaltfähig bereits daran scheitert, dass die Oberpostdirektion Münster in ihrem an den Kläger adressierten Schreiben vom 24. April 1991 festgestellt hat, die Zeit des Urlaubs ohne Lohn vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 sei nicht ruhegehaltfähig. Für den Fall, dass dieses Schreiben dem Kläger ordnungsgemäß bekanntgegeben worden wäre (§ 41 VwVfG), spräche einiges dafür, dass es sich bei diesem – ausdrücklich auf § 49 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG gestützten – Schreiben um eine verbindliche Entscheidung der Oberpostdirektion durch Verwaltungsakt gehandelt hätte, die mangels (fristgerechter) Anfechtung durch den Kläger in Bestandskraft erwachsen wäre.34Vgl. zur rechtlichen Wirkung von bestandskräftigen Vorabentscheidungen nach § 49 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG etwa BVerwG, Urteil vom 25. März 1982 – 2 C 4.81 –, DÖD 1983, 34.35Der Kläger hat allerdings mit seiner schriftlichen Klagebegründung und sodann noch einmal vertieft im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2013 geltend gemacht: Das Schreiben der Oberpostdirektion vom 24. April 1991 sei ihm nicht bekannt. Es sei davon ausgehen, dass er das Schreiben nicht erhalten habe. Es befinde sich nicht in seinen Unterlagen. Auch in den Personalakten sei kein Nachweis darüber vorhanden, dass ihm das Schreiben zugeleitet worden sei (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift). Auf der Grundlage dieses Vortrags erscheint eine ordnungsgemäße Bekanntgabe des Schreibens vom 24. April 1991 fraglich, zumal sich in den beigezogenen Personalakten tatsächlich kein zureichender Beleg – etwa in Form eines Empfangsbekenntnisses – für einen Zugang des Schriftstücks beim Kläger findet. Gleichwohl kann die Kammer die Frage, ob eine ordnungsgemäße Bekanntgabe des in Rede stehenden Schreibens vorliegt, offen lassen und davon absehen, weitergehende Ermittlungen hierzu anzustellen. Denn selbst wenn man vorliegend zugunsten des Klägers unterstellt, das in Rede stehende Schreiben vom 24. April 1991 sei aufgrund fehlender Bekanntgabe oder auch aus anderen Gründen im hier interessierenden Zusammenhang ohne jede rechtliche Bedeutung, kann er die Anerkennung des Beurlaubungszeitraums vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig nicht beanspruchen:36Nach § 4 Abs. 3 BeamtVG wird das Ruhegehalt auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltfähigen Dienstzeit berechnet. Die ruhegehaltfähige Dienstzeit ist regelmäßig nur die im Beamtenverhältnis verbrachte Dienstzeit; grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Versorgung entsprechend der Dauer des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG). Unter Durchbrechung dieses Grundsatzes sehen §§ 8 bis 12b BeamtVG vor, auch Zeiten zu berücksichtigen, die außerhalb eines Beamtenverhältnisses zurückgelegt worden sind. Die Anrechnung solcher Vordienstzeiten hat Ausnahmecharakter.37Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 38.03 –, DVBl. 2005, 511.38Eine rechtliche Grundlage, welche – ausnahmsweise – die Berücksichtigung der Beurlaubungszeit vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 als ruhegehaltfähig erlauben würde, ist nicht gegeben. Insbesondere scheiden insoweit die §§ 10 und 12 BeamtVG, jeweils in der zum Zeitpunkt der Zurruhesetzung geltenden Fassung39- vgl. zur Maßgeblichkeit dieser Gesetzesfassung erneut BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 63.08 –, BVerwGE 135, 14 (16, 23) -,40als Rechtsgrundlagen aus. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmungen sind nicht erfüllt.41Gemäß § 10 Satz 1 BeamtVG sollen als ruhegehaltfähig auch folgende Zeiten berücksichtigt werden, in denen ein Beamter nach Vollendung des siebzehnten Lebensjahres vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ohne von dem Beamten zu vertretende Unterbrechung tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hat: 1. Zeiten einer hauptberuflichen in der Regel einem Beamten obliegenden oder später einem Beamten übertragenen entgeltlichen Beschäftigung oder 2. Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit.42Durch § 10 Satz 1 BeamtVG werden unbillige Benachteiligungen gegenüber sog. „Nur-Beamten“ ausgeglichen und Tätigkeiten honoriert, die zur Berufung in das Beamtenverhältnis geführt und in aller Regel Leistungen umfasst haben, die dem Beamtendienst gleich zu achten sind oder jedenfalls nahe kommen und die dazu geführt haben, dass der Betroffene für den Beamtendienst förderliche Erfahrungen sammeln konnte.43Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1971 - 2 C 44.69 -, Buchholz 232 § 115 Nr. 34 (zu der ähnlich wie § 10 Satz 1 BeamtVG strukturierten Vorschrift des § 115 BBG in der seinerzeit geltenden Fassung).44Zwar stand der Kläger auch während des Beurlaubungszeitraums – wie durch § 10 Satz 1 BeamtVG gefordert – weiterhin in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn, nämlich der Deutschen Bundespost. Ein Tätig-Sein „im Dienst“ im Sinne dieser Bestimmung ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis suspendiert worden ist, wenn also Arbeitsleistung und Entgeltzahlung entfielen. Dies ist bei einer Beurlaubung ohne Bezüge – anders als z.B. bei einem bloßen Erholungsurlaub – der Fall.45Vgl. VG Saarlouis, Urteil vom 24. November 2009 – 3 K 654/09 –, juris; Plog/Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Stand: Oktober 2012, § 10 BeamtVG Rdnr. 52.46Gemessen hieran kann der hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974, da der Kläger sich während dieser Zeit in einem ihm gewährten Sonderurlaub ohne Lohn befand und mithin keine Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ausgeübt hat, nicht gemäß § 10 BeamtVG als ruhegehaltfähige Vordienstzeit anerkannt werden.47Der Zeitraum vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 kann darüber hinaus auch dann nicht als ruhegehaltfähige Vordienstzeit berücksichtigt werden, wenn man den Zweck des erteilten Sonderurlaubs in den Blick nimmt und in Rechnung stellt, dass er während des genannten Zeitraums die zehnte Klasse einer Fachoberschule der Fachrichtung Technik in S. -X. (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 10. Dezember 2013) absolviert hat. Ein solcher Schulbesuch ist keine Ausbildungszeit, die als ruhegehaltfähig anerkannt werden könnte. Die insoweit einschlägige Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG bestimmt, dass die nach Vollendung des siebzehnten Lebensjahres verbrachte Mindestzeit der außer der allgemeinen Schulbildung vorgeschriebenen Ausbildung (Fachschul-, Hochschul- und praktische Ausbildung, Vorbereitungsdienst, übliche Prüfungszeit) als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden kann, die Zeit einer Fachschulausbildung einschließlich der Prüfungszeit bis zu 1.095 Tagen und die Zeit einer Hochschulausbildung einschließlich der Prüfungszeit bis zu 855 Tagen, insgesamt höchstens bis zu 1.095 Tagen. Wird die allgemeine Schulbildung durch eine andere Art der Ausbildung ersetzt, so steht diese der Schulbildung gleich (§ 12 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG).48Was als zusätzlich vorgeschriebene Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG anzusehen ist, bestimmt sich nach den jeweiligen Vorschriften des Laufbahnrechts zum Zeitpunkt ihrer Ableistung.49Vgl. BVerwG, Beschluss 13. Januar 1992 - 2 B 90.91 -, Buchholz 239.1 § 12 Nr. 9,; Urteile vom 26. September 1996 - 2 C 28.95 -, ZBR 1997, 93, vom 15. September 1994 - 2 C 16.93 -, Schütz BeamtR ES/C II 1.1.2 Nr. 21, und vom 19. September 1991 - 2 C 34.89 -, Buchholz 240 § 28 Nr. 17; Bayer. VGH, Beschluss vom 3. Juni 2011 - 14 ZB 09.939 -, juris.50„Vorgeschrieben“ bedeutet, dass die Ausbildung für die Übertragung des ersten statusrechtlichen Amtes erforderlich ist. Es handelt sich hierbei um eine allgemeine normative Einstellungsvoraussetzung, die der Laufbahnbewerber erfüllen muss, um in das Beamtenverhältnis übernommen zu werden. Eine nützliche oder bloße förderliche Ausbildung genügt nicht.51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 2 B 103.11 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 9. Januar 2012 – 3 A 1167/09 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. September 2007 - OVG 4 B 11.07 -, juris.52Aus den einschlägigen laufbahnrechtlichen Vorschriften, die zu der insoweit maßgeblichen Zeit der Beurlaubung des Klägers zum Zweck eines Fachoberschulbesuchs galten, ergibt sich, dass er die Schulbildung und Berufsausbildung, die für den Zugang zur Laufbahn des mittleren technischen Dienstes, der sein erstes statusrechtliche Amt zuzurechnen ist, erforderlich waren, bereits vor seiner Beurlaubung erworben hatte, und zwar mit Erreichen des Hauptschulabschlusses im Jahr 1970 und dem erfolgreichen Abschluss der Berufsausbildung zum Fernmeldehandwerker im Jahr 1973 (vgl. § 17 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV – vom 27. April 1970 – BGBl. I S. 422 – in der Fassung der Verordnung vom 14. September 1972 – BGBl. I. S. 1765 –, im Folgenden „BLV a.F.“ genannt).53Vgl. zu entsprechenden Fällen die Urteile des OVG Saarland vom 5. Juli 2013 – 1 A 292/13 – und des VG Hannover vom 31. Mai 2013 – 2 A 2922/12 –, beide abrufbar über juris.54Der zusätzliche Besuch der zehnten Klasse einer Fachoberschule ist dagegen nach den maßgeblichen laufbahnrechtlichen Vorschriften nicht für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis der Laufbahn des mittleren technischen Dienstes „vorgeschrieben“. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Besuch der zehnten Klasse einer Fachoberschule der Fachrichtung Technik keinen (weiteren) Schulabschlusses erworben hat. Hierzu hat er in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet, dass er die Fachoberschule aus familiären Gründen vorzeitig und somit ohne Erwerb des angestrebten Fachabiturs oder eines sonstigen Abschlusses verlassen hat (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 10. Dezember 2013). Laufbahnrechtlich bedeutsam für die Übertragung eines ersten statusrechtlichen Amtes und somit im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG „vorgeschrieben“ kann jedoch stets nur der „erfolgreiche“ Schulbesuch sein (vgl. dazu auch den Wortlaut von § 14 Abs. 1, § 17 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 und § 22 Abs. 1 BLV a.F.), also ein solcher, der – anders als im Fall des Klägers – in den Erwerb eines Abschlusses mündet. Allein der Besuch der betreffenden Bildungseinrichtung – hier einer Fachoberschule – ohne Erwerb eines entsprechenden Abschlusses genügt demgegenüber auch dann nicht, wenn einige Fächer, Übungen oder Praktika mit (durch entsprechende Nachweise belegtem) Erfolg besucht worden sein sollten. Nur wenn nach den einschlägigen Ausbildungsbestimmungen der erfolgreiche Abschluss ausnahmsweise nicht von einer Prüfung abhängig ist, reicht allein das ordnungsgemäße Absolvieren der Ausbildung aus.55Vgl. Plog/Wiedow, a.a.O., § 12 BeamtVG Rdnr. 68.56Das Vorliegen einer solche Ausnahme ist im Fall eines Fachoberschulbesuchs der hier in Rede stehenden Art jedoch nicht einmal ansatzweise erkennbar.57Die Zeit der Beurlaubung vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 kann nach alledem weder nach § 10 BeamtVG noch nach § 12 BeamtVG als ruhegehaltfähige Vordienstzeit anerkannt werden. Da zudem – wie ausgeführt – schon die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmungen nicht erfüllt sind, ist auch für eine Ermessensentscheidung auf deren Rechtsfolgenseite von vornherein kein Raum, so dass die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht zu einer Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) zu verpflichten ist. Abweichendes ergäbe sich auch dann nicht, wenn man vorliegend nicht auf die §§ 10 und 12 BeamtVG in der zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des Klägers geltenden Fassung abstellte (§ 85 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG), sondern auf die bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassungen dieser Bestimmung (§ 85 Abs. 1 BeamtVG). Denn diese Fassungen weisen keine im hier interessierenden Zusammenhang relevanten Abweichungen zu der bei Ruhestandseintritt des Klägers geltenden Rechtslage auf.58Vgl. dazu etwa die Urteile des OVG NRW vom 9. Januar 2012 – 3 A 1167/09 – (zu § 12 BeamtVG a.F.) und des VG Minden vom 28. August 2012 – 10 K 233/11 – (zu § 10 BeamtVG a.F.), beide abrufbar über juris.59Sonstige beamtenversorgungsrechtliche Bestimmungen über die Anerkennung von Vordienstzeiten (z.B. § 11 BeamtVG) sind im Übrigen von vornherein nicht einschlägig.60Eine Anerkennung der Beurlaubungszeit als ruhegehaltfähig ist auch nicht mit Blick darauf geboten, dass der betreffende Zeitraum möglicherweise nach den seinerzeit geltenden tarifvertraglichen Regelungen, namentlich §§ 9, 9a TVArb, als Dienst- und Beschäftigungszeit galt. Diese Bestimmungen haben allein Bedeutung für die Dienstzeit und Postdienstzeit des Klägers als bei der Deutschen Bundespost beschäftigt gewesener Arbeiter. Eine Bindung des beamtenrechtlichen Dienstherrn hieran besteht nicht.61Vgl. VG Saarlouis, Urteil vom 24. November 2009 – 3 K 654/09 –, juris.62Ferner kann dem Umstand, dass dem Kläger in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Beurlaubung zum 1. August 1973 ein Merkblatt zu den genannten tarifvertraglichen Vorschriften übergeben worden ist, kein dahingehender Erklärungswert entnommen werden, dass sein Dienstherr vorab verbindlich über die Anerkennung der Beurlaubungszeit als ruhegehaltfähige Vordienstzeit habe entscheiden wollen. Entsprechende Aussagen enthält weder das Merkblatt selbst noch sonstiger im Zusammenhang mit der Beurlaubung zwischen der Deutschen Bundespost und dem Kläger geführter Schriftverkehr. Soweit er sich auf eine Verfügung der Oberpostdirektion Münster vom 2. August 1973 beruft, in der es unter Hinweis auf §§ 9, 9a TVArb heißt, dass die Zeit des Sonderurlaubs als Dienst- und Postdienstzeit gelte, kann der Kläger hieraus ebenfalls nichts für sich herleiten. Insbesondere liegt in diesem Schreiben entgegen der Auffassung des Klägers keine Zusicherung (§ 38 Abs. 1 VwVfG), den in Rede stehenden Zeitraum als ruhegehaltfähig im beamtenversorgungsrechtlichen Sinne anzuerkennen. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass ein verständiger Adressat der betreffenden Erklärung unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände davon hätte ausgehen dürfen, die Verwaltung habe sich entsprechend binden wollen. Das bloße unverbindliche In-Aussicht-Stellen oder Ankündigen einer bestimmten Folge reicht demgegenüber noch nicht aus, ebenso wenig die schlichte Auskunft (Wissenserklärung) über Tatsachen oder die Rechtslage bzw. ein entsprechender Hinweis.63Vgl. zu den inhaltlichen Anforderungen an eine Zusicherung BVerwG, Urteile vom 22. Januar 1998 – 2 C 8.97 –, BVerwGE 106, 129, und vom 26. September 1996 – 2 C 39.95 –, BVerwGE 102, 81.64Gemessen hieran liegt in der Verfügung der Oberpostdirektion Münster vom 2. August 1973 ihrem Inhalt nach keine Zusicherung zu Gunsten des Klägers auf beamtenversorgungsrechtlichem Gebiet. Abgesehen davon, dass nicht der Kläger Adressat jener Verfügung gewesen ist, sondern das Fernmeldeamt C. , lässt sich dem Schriftstück nicht einmal im Ansatz etwas dafür entnehmen, dass die Oberpostdirektion darin verbindliche Aussagen zu einer beamtenversorgungsrechtlichen Behandlung der Beurlaubungszeit ab dem 1. August 1973 treffen wollte. Vielmehr enthielt die Verfügung einen bloßen Hinweis auf bestimmte tarifvertragliche Regelungen, d.h. eine bloße Wissenserklärung, die zudem nicht über den arbeitsrechtlichen Bereich hinausreichte. Dagegen enthält die Verfügung keine Hinweise darauf, dass irgendein beamtenrechtlicher Bezug aufgezeigt werden und eine verbindliche Zusage auf diesem Gebiet gemacht werden sollte, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass seinerzeit bereits konkret beabsichtigt gewesen wäre, den Kläger in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen. Liegt danach schon inhaltlich keine dahingehende Zusicherung vor, die Beurlaubungszeit beamtenversorgungsrechtlich als ruhegehaltfähig anzuerkennen, so kann vorliegend offen bleiben, ob eine solche Zusicherung – vor allem gemessen an § 3 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG – überhaupt wirksam wäre65- vgl. zu dieser Frage erneut das Urteil des VG Saarlouis vom 24. November 2009 – 3 K 654/09 –, juris -.66Soweit der Kläger ferner sinngemäß geltend macht, die Zeit des Sonderurlaubs vom 1. August 1973 bis zum 17. Juli 1974 sei bei der Berechnung seiner Jubiläumsdienstzeit berücksichtigt worden, ist dies unzutreffend. Ausweislich eines sich in der beigezogenen Personalakte befindlichen Vermerks hat die Oberpostdirektion den genannten Zeitraum im Rahmen der Berechnung der Jubiläumsdienstzeit vielmehr ausdrücklich als „nicht berücksichtigungsfähige“ Zeit bewertet.67Schließlich kann der Kläger auch nicht seinem sinngemäßen Einwand durchdringen, dass – vor allem in der Zeit bis zum Jahr 2010 – bei Versorgungsfestsetzungen durch die Deutsche Telekom AG in vielen Fällen gesetzliche Bindungen nicht hinreichend beachtet worden seien. Die diesbezüglichen Angaben des Klägers sind unsubstanziiert, so dass die Kammer ihnen bereits aus diesem Grund keine Bedeutung beimessen kann. Insbesondere hat der Kläger keine konkreten Fallbeispiele nennen können. Doch selbst wenn es in der Vergangenheit bei Versorgungsfestsetzungen durch die Deutsche Telekom AG zu fehlerhaften Rechtsanwendungen in ähnlich gelagerten Fällen gekommen wäre, könnte sich der Kläger von vornherein nicht darauf berufen, weil er keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hat.68Vgl. zu entsprechenden Fällen z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. Mai 2010 – 10 A 10149/10 –, DVBl. 2010, 978.69Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 1955 geborene kläger erwarb am 4. juli 1970 den hauptschulabschluss und absolvierte ab dem 1. september 1970 bei der damaligen deutschen bundespost eine ausbildung zum fernmeldehandwerker. nachdem er am 24. juli 1973 die fernmeldehandwerkerprüfung bestanden hatte, wurde er von der deutschen bundespost ab dem 25. juli 1973 in einem privatrechtlichen arbeitsverhältnis als fernmeldehandwerker beschäftigt.3am 24. juli 1973 stellte der kläger den antrag, ihm zum zweck des besuchs einer fachoberschule sonderurlaub ohne lohn zu gewähren. zu diesem antrag äußerte sich die oberpostdirektion münster unter dem 2. august 1973 gegenüber dem fernmeldeamt c. , in dessen zuständigkeitsbereich der kläger seinerzeit tätig war: das fernmeldeamt werde ermächtigt, dem kläger den beantragten sonderurlaub zu gewähren. die zeit des sonderurlaubs gelte als dienst- und postdienstzeit gemäß §§ 9, 9a des tarifvertrags für die arbeiter der deutschen bundespost (tvarb). es werde gebeten, den kläger entsprechend zu verständigen.4das fernmeldeamt c. teilte dem kläger daraufhin unter dem 7. august 1973 mit, dass der beantragte sonderurlaub für die zeit vom 1. august 1973 bis zum 31. juli 1975 genehmigt werde. am 1. august 1975 müsse er seinen dienst bei der deutschen bundespost wieder antreten. ferner wurde dem kläger ein „merkblatt für arbeiter der deutschen bundespost über die ab 1971 maßgebenden tarifvertraglichen bestimmungen betreffend postdienstzeit und dienstzeit“ ausgehändigt, in dem u.a. § 9 tvarb („postdienstzeit“) und § 9a tvarb („dienstzeit“) im wortlaut wiedergegeben wurden.5mit schreiben vom 20. juni 1974 wandte sich der kläger an das fernmeldeamt c. : am 17. juli 1974 beende er das zehnte schuljahr. für einen weitergehenden schulbesuch habe er sich nicht angemeldet. er wolle daher seine tätigkeit als fernmeldehandwerker wieder aufnehmen.6in der zeit vom 18. juli 1974 bis zum 30. dezember 1988 wurde der kläger durchgehend als fernmeldehandwerker in einem privatrechtlichen arbeitsverhältnis bei der deutschen bundespost beschäftigt.7am 30. november 1988 bestand er die prüfung für den mittleren fernmeldetechnischen dienst. der präsident der oberpostdirektion münster ernannte den kläger daraufhin mit wirkung vom 31. dezember 1988 unter berufung in das beamtenverhältnis auf probe zum technischen fernmeldeassistenten und verlieh ihm am 7. november 1989 die eigenschaft eines beamten auf lebenszeit. in der folgezeit wurde der kläger mehrfach befördert, zuletzt zum technischen fernmeldebetriebsinspektor.8in einem an den kläger adressierten schreiben vom 24. april 1991 hatte die oberpostdirektion münster unter hinweis auf § 49 abs. 2 satz 2 beamtvg ausgeführt, dass bei der versetzung des klägers in den ruhestand die zeiten vom 25. juli 1973 bis zum 31. juli 1973 und vom 18. juli 1974 bis zum 30. dezember 1988 als dienstzeiten im privatrechtlichen arbeitsverhältnis im dienst eines öffentlich-rechtlichen dienstherrn (z.b. deutsche bundespost) nach § 10 abs. 1 beamtvg ruhegehaltfähig seien. der urlaub ohne lohn vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 sei nicht ruhegehaltfähig. diese entscheidung stehe unter dem vorbehalt eines gleichbleibens der rechtslage.9mit ablauf des 31. mai 2012 wurde der kläger vorzeitig in den ruhestand versetzt. durch versorgungsfestsetzungsbescheid vom 13. juli 2012 setzte die deutsche telekom ag – personalservice telekom, versorgungsservice düsseldorf – das ruhegehalt des klägers für die zeit ab dem 1. juni 2012 fest. hierbei ging es von einem ruhegehaltssatz von 67,97 vom hundert aus und setzte als zu berücksichtigendes grundgehalt dasjenige der besoldungsgruppe a 9 bbeso an. als ruhegehaltfähige vordienstzeiten wurden lediglich die in dem schreiben vom 24. april 1991 genannten zeiten anerkannt.10am 9. august 2012 erhob der kläger widerspruch: der besuch der fachoberschule in den jahren 1973 und 1974 sei zu unrecht nicht für die berechnung der versorgungsbezüge herangezogen worden. in dem schriftstück vom 2. august 1973 sei die zeit des fachoberschulbesuchs ausdrücklich als dienst- und postdienstzeit bewertet worden. auch für seine dienstlichen jubiläen seien diese zeiten anerkannt worden. er beantrage daher die berücksichtigung der in rede stehenden zeit und eine entsprechende neuberechnung seiner versorgungsbezüge.11mit widerspruchsbescheid vom 11. september 2012 wies die deutsche telekom ag, personalservice telekom in freiburg, den widerspruch des klägers als unbegründet zurück: in der zeit vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 habe der kläger sonderurlaub gemäß § 23 abs. 1 tvarb gehabt. während dieser zeit habe er die zehnte klasse einer fachoberschule besucht. unter den voraussetzungen des § 10 abs. 1 beamtvg könnten zwar auch zeiten, in denen ein beamter vor der berufung in das beamtenverhältnis im privatrechtlichen arbeitsverhältnis eines öffentlich-rechtlichen dienstherrn tätig gewesen sei, als ruhegehaltfähig anerkannt werden. an einer tätigkeit für einen öffentlichen-rechtlichen dienstherrn fehle es jedoch gerade während des zeitraums der beurlaubung. hieran könne auch das schreiben der oberpostdirektion münster vom 2. august 1973 nichts ändern. zwar werde hierin ausgeführt, dass die zeit des sonderurlaubs als dienst- und postdienstzeit gelte. mit schreiben vom 24. april 1991 sei dem kläger aber auch mitgeteilt worden, dass die zeit des sonderurlaubs ohne lohn nicht ruhegehaltfähig sei. ferner müsse beachtet werden, dass zwischen der im schreiben der oberpostdirektion vom 2. august 1973 enthaltenen mitteilung zur dienst- bzw. postdienstzeit, der berechnung des jubiläumsdienstalters und der festsetzung der versorgungsbezüge erhebliche unterschiede bestünden, so dass insoweit auch voneinander abweichende entscheidungen ergehen könnten.12am 8. oktober 2012 hat der kläger klage erhoben, zu deren begründung er im wesentlichen ausführt: mit dem schreiben vom 2. august 1973 habe die oberpostdirektion münster im sinne eines verwaltungsakts verbindlich entschieden, dass die zeit des sonderurlaubs, in der er eine fachoberschule besucht habe, als dienst- bzw. postdienstzeit zu bewerten sei. ein gegenteiliges schreiben vom 24. april 1991 liege ihm nicht vor. dass die schriftliche zusicherung, die in dem schreiben vom 2. august 1973 liege, wertlos sein solle, könne er nicht hinnehmen. in den 1970er jahren seien aufgrund eines entsprechenden bedarfs viele fernmeldehandwerker bzw. lehrlinge eingestellt worden. es sei daher nachvollziehbar, dass die anerkennung eines urlaubs ohne bezüge zur weiterbildung als dienst- bzw. postdienstzeit und damit auch die versorgungsrechtliche berücksichtigung der entsprechenden zeiten zugesichert worden sei. es habe insoweit ein anreiz zur rückkehr zur deutschen bundespost gegeben werden sollen. insoweit habe der dienstherr die gesetzlich vorgesehene anerkennung von (vor-) dienstzeiten bewusst erweitert. er – der kläger – habe den sonderurlaub seinerzeit im anschluss an seine ausbildung nach kurzer arbeitsaufnahme angetreten und eine fachoberschule mit der ausrichtung technik besucht. es habe sich dabei um keine normale allgemeinbildende schule gehandelt. vielmehr habe eine abgeschlossene berufsausbildung zu den aufnahmebedingungen gehört. ferner wolle er darauf hinweisen, dass seit der privatisierung der deutschen telekom im jahr 1995 zahlreiche beamte im rahmen von vorruhestandsregelungen in den ruhestand versetzt worden seien und nun mit einer großen bandbreite von dienstjahren alimentiert würden. diese beamten hätten ihre ruhebezüge zum teil selbst aushandeln können. erst seit etwa 2010 seien die bedingungen für vorzeitige zurruhesetzungen verschärft worden. gesetzliche regelungen würden nun stärker beachtet. vor diesem hintergrund sei sicherlich eine stattliche anzahl von ruhegehältern nicht ordnungsgemäß berechnet worden.13der kläger beantragt,14die beklagte zu verpflichten, ihm unter vollumfänglicher anerkennung der zeit seines sonderurlaubs vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig ein ruhegehalt von 69,69 vom hundert der ruhegehaltfähigen dienstbezüge zu gewähren und den versorgungsfestsetzungsbescheid der deutschen telekom ag vom 13. juli 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11. september 2012 aufzuheben, soweit dieser entgegensteht.15die beklagte beantragt schriftsätzlich,16 die klage abzuweisen.17sie bekräftigt ihre auffassung, dass die in rede stehenden zeiten nach den einschlägigen bestimmungen des beamtenversorgungsgesetzes nicht als vordienstzeit anerkannt werden könnten. ferner macht sie geltend: die behauptung des klägers, dass die deutsche telekom sich in der vergangenheit bei versorgungsfestsetzungen nicht an die gesetzlichen vorgaben gehalten habe, werde durch nichts belegt und entspreche auch nicht den tatsachen, zumal die deutsche telekom hinsichtlich der vorgenommenen versorgungsfestsetzungen seit jahren durch den bundesrechnungshof überprüft werde.18mit beschluss vom 21. mai 2013 hat die kammer das verfahren gemäß § 6 abs. 1 vwgo dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen.19im termin zur mündlichen verhandlung am 10. dezember 2013 ist der kläger informatorisch zu seinem fachoberschulbesuch in den jahren 1973 und 1974 sowie dazu befragt worden, ob ihm das schreiben der oberpostdirektion münster vom 24. april 1991 ordnungsgemäß bekanntgegeben worden ist. hinsichtlich der diesbezüglichen einzelheiten wird auf die seiten 2 und 3 der sitzungsniederschrift verwiesen.20wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte, die über den kläger geführten personalakten (2 hefte) und die von der beklagten übermittelten verwaltungsvorgänge (1 heft) bezug genommen.21

22das gericht ist nicht gehindert, aufgrund der mündlichen verhandlung vom 10. dezember 2013 zu entscheiden, obwohl kein vertreter der beklagten zur mündlichen verhandlung erschienen ist. denn die beteiligten wurden unter hinweis darauf, dass das gericht im falle des ausbleibens eines beteiligten auch ohne ihn verhandeln und entscheiden kann, geladen (§ 102 abs. 2 vwgo).23zum streitgegenstand ist vorab zu bemerken: indem der kläger sein klagebegehren, das auf erhöhung des ruhegehaltssatzes unter berücksichtigung der zeit des sonderurlaubs ohne lohn vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig gerichtet ist, erst im termin zur mündlichen verhandlung dahingehend eingegrenzt hat, dass er durch die anerkennung dieser zeit als ruhegehaltfähig einen ruhegehaltssatz von 69,69 vom hundert erstrebt, hat er die klage nicht zum teil zurückgenommen. denn mit klageerhebung durch schriftsatz vom 3. oktober 2012, bei gericht eingegangen am 8. oktober 2013, und dem darin angekündigten klageantrag hatte er den umfang seiner klage noch nicht verbindlich und abschließend festgelegt. der dort angekündigte antrag ging der sache nach (lediglich) dahin, dass der genannte zeitraum versorgungsrechtlich berücksichtigt und sich in einer erhöhung des ruhegehaltssatzes niederschlagen solle. eine weitergehende eingrenzung des inhalts, dass ein bestimmter ruhegehaltssatz begehrt werde, ist seiner klageschrift und den weiteren zur klagebegründung eingereichten schriftsätzen dagegen nicht zu entnehmen. diese waren daher noch nicht geeignet, den umfang der erhobenen klage bereits abschließend festzulegen. eine solche festlegung ergibt sich erst aus dem in der mündlichen verhandlung am 10. dezember 2013 gestellten klageantrag, wonach ihm unter vollumfänglicher anerkennung der zeit seines sonderurlaubs vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig ein ruhegehalt von 69,69 vom hundert der ruhegehaltfähigen dienstbezüge gewährt werden solle.24vgl. zur behandlung entsprechender fälle etwa ovg nrw, urteil vom 18. september 2013 – 3 a 1168/13 –, juris.25die so verstandene klage ist als verpflichtungsklage (§ 42 abs. 1 vwgo) statthaft26- ebenso in einem ähnlichen fall vgh baden-württemberg, urteil vom 19. märz 1991 – 4 s 1942/90 –, juris -27und auch im übrigen zulässig. jedoch ist die klage unbegründet. denn die ablehnung der berücksichtigung der zeit des sonderurlaubs ohne lohn vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig ist nicht rechtswidrig und kann den kläger deshalb nicht in seinen rechten verletzen (vgl. § 113 abs. 5 vwgo). er hat weder einen anspruch darauf, dass der ruhegehaltssatz unter anerkennung dieser zeit als ruhegehaltfähig neu berechnet und auf 69,69 vom hundert erhöht wird (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo), noch kann er verlangen, dass die beklagte insoweit zur neubescheidung verpflichtet wird (§ 113 abs. 5 satz 2 vwgo).28das ruhegehalt des klägers richtet sich nach den bestimmungen des beamtenversorgungsgesetzes in der zum zeitpunkt seines eintritts in den ruhestand, d.h. zum ablauf des 31. mai 2012, geltenden fassung29- vgl. zur maßgeblichkeit dieses zeitpunkts bverwg, urteil vom 24. september 2009 – 2 c 63.08 –, bverwge 135, 14 (16); ovg nrw, urteile vom 9. januar 2012 – 3 a 1167/09 – und vom 23. februar 2011 – 3 a 1971/09 –, beide abrufbar über juris -.30es handelt sich dabei um das beamtenversorgungsgesetz in der fassung der bekanntmachung vom 24. februar 2010 (bgbl. i s. 150), zuletzt geändert durch gesetz vom 15. märz 2012 (bgbl. i s. 462). im fall des klägers kommen die darin enthaltenen übergangsvorschriften nach § 85 beamtvg zur anwendung, weil er bereits an dem in § 85 abs. 1 satz 1 beamtvg genannten stichtag, dem 31. dezember 1991, beamter war und seitdem bis zum eintritt in den ruhestand ununterbrochen in einem beamtenverhältnis stand. gemäß § 85 abs. 4 satz 1 beamtvg wird der sich nach abs. 1, 2 oder 3 ergebende ruhegehaltssatz der berechnung des ruhegehalts zugrunde gelegt, wenn er höher ist als der ruhegehaltssatz, der sich nach diesem gesetz für die gesamte ruhegehaltfähige dienstzeit ergibt. sind die tatbestandsvoraussetzungen mehrerer berechnungsvorschriften gemäß § 85 abs. 1 bis 4 beamtvg erfüllt, so sind die sich daraus ergebenden ruhegehaltssätze miteinander zu vergleichen, wobei sich das ruhegehalt nach dem höchsten satz bemisst. ist der sich aus § 85 abs. 1 beamtvg ergebende ruhegehaltssatz maßgebend, so bildet das ergebnis der berechnung gemäß § 85 abs. 4 satz 2 beamtvg die obergrenze.31vgl. bverwg, urteil vom 24. september 2009 – 2 c 63.08 –, bverwge 135, 14 (16 f.).32die nach diesen vorschriften vorgenommene vergleichsberechnung der ruhegehaltssätze durch die deutsche telekom ag lässt keine im hier interessierenden zusammenhang relevanten fehler erkennen. auf der grundlage ihrer berechnungsergebnisse hat die deutsche telekom ag das ruhegehalt des klägers zutreffend nach dem ruhegehaltssatz bestimmt, der sich aufgrund des beamtenversorgungsgesetzes in der zum zeitpunkt der zurruhesetzung geltenden fassung für die gesamte ruhegehaltfähige dienstzeit ergibt (§ 85 abs. 4 satz 1 beamtvg). dieser ruhegehaltssatz erhöht sich unter keinem erdenklichen rechtlichen gesichtspunkt aufgrund des sonderurlaubs des klägers und seines besuchs einer fachoberschule während des zeitraums vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974.33die kammer lässt offen, ob eine anerkennung des genannten zeitraums als ruhegehaltfähig bereits daran scheitert, dass die oberpostdirektion münster in ihrem an den kläger adressierten schreiben vom 24. april 1991 festgestellt hat, die zeit des urlaubs ohne lohn vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 sei nicht ruhegehaltfähig. für den fall, dass dieses schreiben dem kläger ordnungsgemäß bekanntgegeben worden wäre (§ 41 vwvfg), spräche einiges dafür, dass es sich bei diesem – ausdrücklich auf § 49 abs. 2 satz 2 beamtvg gestützten – schreiben um eine verbindliche entscheidung der oberpostdirektion durch verwaltungsakt gehandelt hätte, die mangels (fristgerechter) anfechtung durch den kläger in bestandskraft erwachsen wäre.34vgl. zur rechtlichen wirkung von bestandskräftigen vorabentscheidungen nach § 49 abs. 2 satz 2 beamtvg etwa bverwg, urteil vom 25. märz 1982 – 2 c 4.81 –, död 1983, 34.35der kläger hat allerdings mit seiner schriftlichen klagebegründung und sodann noch einmal vertieft im termin zur mündlichen verhandlung am 10. dezember 2013 geltend gemacht: das schreiben der oberpostdirektion vom 24. april 1991 sei ihm nicht bekannt. es sei davon ausgehen, dass er das schreiben nicht erhalten habe. es befinde sich nicht in seinen unterlagen. auch in den personalakten sei kein nachweis darüber vorhanden, dass ihm das schreiben zugeleitet worden sei (vgl. seite 3 der sitzungsniederschrift). auf der grundlage dieses vortrags erscheint eine ordnungsgemäße bekanntgabe des schreibens vom 24. april 1991 fraglich, zumal sich in den beigezogenen personalakten tatsächlich kein zureichender beleg – etwa in form eines empfangsbekenntnisses – für einen zugang des schriftstücks beim kläger findet. gleichwohl kann die kammer die frage, ob eine ordnungsgemäße bekanntgabe des in rede stehenden schreibens vorliegt, offen lassen und davon absehen, weitergehende ermittlungen hierzu anzustellen. denn selbst wenn man vorliegend zugunsten des klägers unterstellt, das in rede stehende schreiben vom 24. april 1991 sei aufgrund fehlender bekanntgabe oder auch aus anderen gründen im hier interessierenden zusammenhang ohne jede rechtliche bedeutung, kann er die anerkennung des beurlaubungszeitraums vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig nicht beanspruchen:36nach § 4 abs. 3 beamtvg wird das ruhegehalt auf der grundlage der ruhegehaltfähigen dienstbezüge und der ruhegehaltfähigen dienstzeit berechnet. die ruhegehaltfähige dienstzeit ist regelmäßig nur die im beamtenverhältnis verbrachte dienstzeit; grundsätzlich besteht ein anspruch auf versorgung entsprechend der dauer des öffentlich-rechtlichen dienst- und treueverhältnisses (vgl. § 6 abs. 1 satz 1 beamtvg). unter durchbrechung dieses grundsatzes sehen §§ 8 bis 12b beamtvg vor, auch zeiten zu berücksichtigen, die außerhalb eines beamtenverhältnisses zurückgelegt worden sind. die anrechnung solcher vordienstzeiten hat ausnahmecharakter.37vgl. bverwg, urteil vom 28. oktober 2004 – 2 c 38.03 –, dvbl. 2005, 511.38eine rechtliche grundlage, welche – ausnahmsweise – die berücksichtigung der beurlaubungszeit vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 als ruhegehaltfähig erlauben würde, ist nicht gegeben. insbesondere scheiden insoweit die §§ 10 und 12 beamtvg, jeweils in der zum zeitpunkt der zurruhesetzung geltenden fassung39- vgl. zur maßgeblichkeit dieser gesetzesfassung erneut bverwg, urteil vom 24. september 2009 – 2 c 63.08 –, bverwge 135, 14 (16, 23) -,40als rechtsgrundlagen aus. die tatbestandlichen voraussetzungen dieser bestimmungen sind nicht erfüllt.41gemäß § 10 satz 1 beamtvg sollen als ruhegehaltfähig auch folgende zeiten berücksichtigt werden, in denen ein beamter nach vollendung des siebzehnten lebensjahres vor der berufung in das beamtenverhältnis im privatrechtlichen arbeitsverhältnis im dienst eines öffentlich-rechtlichen dienstherrn ohne von dem beamten zu vertretende unterbrechung tätig war, sofern diese tätigkeit zu seiner ernennung geführt hat: 1. zeiten einer hauptberuflichen in der regel einem beamten obliegenden oder später einem beamten übertragenen entgeltlichen beschäftigung oder 2. zeiten einer für die laufbahn des beamten förderlichen tätigkeit.42durch § 10 satz 1 beamtvg werden unbillige benachteiligungen gegenüber sog. „nur-beamten“ ausgeglichen und tätigkeiten honoriert, die zur berufung in das beamtenverhältnis geführt und in aller regel leistungen umfasst haben, die dem beamtendienst gleich zu achten sind oder jedenfalls nahe kommen und die dazu geführt haben, dass der betroffene für den beamtendienst förderliche erfahrungen sammeln konnte.43vgl. bverwg, urteil vom 15. juni 1971 - 2 c 44.69 -, buchholz 232 § 115 nr. 34 (zu der ähnlich wie § 10 satz 1 beamtvg strukturierten vorschrift des § 115 bbg in der seinerzeit geltenden fassung).44zwar stand der kläger auch während des beurlaubungszeitraums – wie durch § 10 satz 1 beamtvg gefordert – weiterhin in einem privatrechtlichen arbeitsverhältnis eines öffentlich-rechtlichen dienstherrn, nämlich der deutschen bundespost. ein tätig-sein „im dienst“ im sinne dieser bestimmung ist jedoch ausgeschlossen, wenn das arbeitsverhältnis suspendiert worden ist, wenn also arbeitsleistung und entgeltzahlung entfielen. dies ist bei einer beurlaubung ohne bezüge – anders als z.b. bei einem bloßen erholungsurlaub – der fall.45vgl. vg saarlouis, urteil vom 24. november 2009 – 3 k 654/09 –, juris; plog/wiedow, kommentar zum bundesbeamtengesetz, stand: oktober 2012, § 10 beamtvg rdnr. 52.46gemessen hieran kann der hier in rede stehenden zeitraum vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974, da der kläger sich während dieser zeit in einem ihm gewährten sonderurlaub ohne lohn befand und mithin keine tätigkeit im dienst eines öffentlich-rechtlichen dienstherrn ausgeübt hat, nicht gemäß § 10 beamtvg als ruhegehaltfähige vordienstzeit anerkannt werden.47der zeitraum vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 kann darüber hinaus auch dann nicht als ruhegehaltfähige vordienstzeit berücksichtigt werden, wenn man den zweck des erteilten sonderurlaubs in den blick nimmt und in rechnung stellt, dass er während des genannten zeitraums die zehnte klasse einer fachoberschule der fachrichtung technik in s. -x. (vgl. seite 2 der sitzungsniederschrift vom 10. dezember 2013) absolviert hat. ein solcher schulbesuch ist keine ausbildungszeit, die als ruhegehaltfähig anerkannt werden könnte. die insoweit einschlägige vorschrift des § 12 abs. 1 satz 1 nr. 1 beamtvg bestimmt, dass die nach vollendung des siebzehnten lebensjahres verbrachte mindestzeit der außer der allgemeinen schulbildung vorgeschriebenen ausbildung (fachschul-, hochschul- und praktische ausbildung, vorbereitungsdienst, übliche prüfungszeit) als ruhegehaltfähige dienstzeit berücksichtigt werden kann, die zeit einer fachschulausbildung einschließlich der prüfungszeit bis zu 1.095 tagen und die zeit einer hochschulausbildung einschließlich der prüfungszeit bis zu 855 tagen, insgesamt höchstens bis zu 1.095 tagen. wird die allgemeine schulbildung durch eine andere art der ausbildung ersetzt, so steht diese der schulbildung gleich (§ 12 abs. 1 satz 2 beamtvg).48was als zusätzlich vorgeschriebene ausbildung im sinne des § 12 abs. 1 satz 1 nr. 1 beamtvg anzusehen ist, bestimmt sich nach den jeweiligen vorschriften des laufbahnrechts zum zeitpunkt ihrer ableistung.49vgl. bverwg, beschluss 13. januar 1992 - 2 b 90.91 -, buchholz 239.1 § 12 nr. 9,; urteile vom 26. september 1996 - 2 c 28.95 -, zbr 1997, 93, vom 15. september 1994 - 2 c 16.93 -, schütz beamtr es/c ii 1.1.2 nr. 21, und vom 19. september 1991 - 2 c 34.89 -, buchholz 240 § 28 nr. 17; bayer. vgh, beschluss vom 3. juni 2011 - 14 zb 09.939 -, juris.50„vorgeschrieben“ bedeutet, dass die ausbildung für die übertragung des ersten statusrechtlichen amtes erforderlich ist. es handelt sich hierbei um eine allgemeine normative einstellungsvoraussetzung, die der laufbahnbewerber erfüllen muss, um in das beamtenverhältnis übernommen zu werden. eine nützliche oder bloße förderliche ausbildung genügt nicht.51vgl. bverwg, beschluss vom 5. dezember 2011 - 2 b 103.11 -, juris; ovg nrw, urteil vom 9. januar 2012 – 3 a 1167/09 -, juris; ovg berlin-brandenburg, urteil vom 13. september 2007 - ovg 4 b 11.07 -, juris.52aus den einschlägigen laufbahnrechtlichen vorschriften, die zu der insoweit maßgeblichen zeit der beurlaubung des klägers zum zweck eines fachoberschulbesuchs galten, ergibt sich, dass er die schulbildung und berufsausbildung, die für den zugang zur laufbahn des mittleren technischen dienstes, der sein erstes statusrechtliche amt zuzurechnen ist, erforderlich waren, bereits vor seiner beurlaubung erworben hatte, und zwar mit erreichen des hauptschulabschlusses im jahr 1970 und dem erfolgreichen abschluss der berufsausbildung zum fernmeldehandwerker im jahr 1973 (vgl. § 17 abs. 1 und abs. 2 nr. 1 der bundeslaufbahnverordnung – blv – vom 27. april 1970 – bgbl. i s. 422 – in der fassung der verordnung vom 14. september 1972 – bgbl. i. s. 1765 –, im folgenden „blv a.f.“ genannt).53vgl. zu entsprechenden fällen die urteile des ovg saarland vom 5. juli 2013 – 1 a 292/13 – und des vg hannover vom 31. mai 2013 – 2 a 2922/12 –, beide abrufbar über juris.54der zusätzliche besuch der zehnten klasse einer fachoberschule ist dagegen nach den maßgeblichen laufbahnrechtlichen vorschriften nicht für die übernahme in ein beamtenverhältnis der laufbahn des mittleren technischen dienstes „vorgeschrieben“. es kommt hinzu, dass der kläger im zusammenhang mit dem besuch der zehnten klasse einer fachoberschule der fachrichtung technik keinen (weiteren) schulabschlusses erworben hat. hierzu hat er in der mündlichen verhandlung glaubhaft bekundet, dass er die fachoberschule aus familiären gründen vorzeitig und somit ohne erwerb des angestrebten fachabiturs oder eines sonstigen abschlusses verlassen hat (vgl. seite 2 der sitzungsniederschrift vom 10. dezember 2013). laufbahnrechtlich bedeutsam für die übertragung eines ersten statusrechtlichen amtes und somit im sinne des § 12 abs. 1 satz 1 nr. 1 beamtvg „vorgeschrieben“ kann jedoch stets nur der „erfolgreiche“ schulbesuch sein (vgl. dazu auch den wortlaut von § 14 abs. 1, § 17 abs. 1, abs. 2 nr. 2 und § 22 abs. 1 blv a.f.), also ein solcher, der – anders als im fall des klägers – in den erwerb eines abschlusses mündet. allein der besuch der betreffenden bildungseinrichtung – hier einer fachoberschule – ohne erwerb eines entsprechenden abschlusses genügt demgegenüber auch dann nicht, wenn einige fächer, übungen oder praktika mit (durch entsprechende nachweise belegtem) erfolg besucht worden sein sollten. nur wenn nach den einschlägigen ausbildungsbestimmungen der erfolgreiche abschluss ausnahmsweise nicht von einer prüfung abhängig ist, reicht allein das ordnungsgemäße absolvieren der ausbildung aus.55vgl. plog/wiedow, a.a.o., § 12 beamtvg rdnr. 68.56das vorliegen einer solche ausnahme ist im fall eines fachoberschulbesuchs der hier in rede stehenden art jedoch nicht einmal ansatzweise erkennbar.57die zeit der beurlaubung vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 kann nach alledem weder nach § 10 beamtvg noch nach § 12 beamtvg als ruhegehaltfähige vordienstzeit anerkannt werden. da zudem – wie ausgeführt – schon die tatbestandlichen voraussetzungen dieser bestimmungen nicht erfüllt sind, ist auch für eine ermessensentscheidung auf deren rechtsfolgenseite von vornherein kein raum, so dass die beklagte in diesem zusammenhang nicht zu einer neubescheidung (§ 113 abs. 5 satz 2 vwgo) zu verpflichten ist. abweichendes ergäbe sich auch dann nicht, wenn man vorliegend nicht auf die §§ 10 und 12 beamtvg in der zum zeitpunkt der ruhestandsversetzung des klägers geltenden fassung abstellte (§ 85 abs. 4 satz 1 beamtvg), sondern auf die bis zum 31. dezember 1991 geltenden fassungen dieser bestimmung (§ 85 abs. 1 beamtvg). denn diese fassungen weisen keine im hier interessierenden zusammenhang relevanten abweichungen zu der bei ruhestandseintritt des klägers geltenden rechtslage auf.58vgl. dazu etwa die urteile des ovg nrw vom 9. januar 2012 – 3 a 1167/09 – (zu § 12 beamtvg a.f.) und des vg minden vom 28. august 2012 – 10 k 233/11 – (zu § 10 beamtvg a.f.), beide abrufbar über juris.59sonstige beamtenversorgungsrechtliche bestimmungen über die anerkennung von vordienstzeiten (z.b. § 11 beamtvg) sind im übrigen von vornherein nicht einschlägig.60eine anerkennung der beurlaubungszeit als ruhegehaltfähig ist auch nicht mit blick darauf geboten, dass der betreffende zeitraum möglicherweise nach den seinerzeit geltenden tarifvertraglichen regelungen, namentlich §§ 9, 9a tvarb, als dienst- und beschäftigungszeit galt. diese bestimmungen haben allein bedeutung für die dienstzeit und postdienstzeit des klägers als bei der deutschen bundespost beschäftigt gewesener arbeiter. eine bindung des beamtenrechtlichen dienstherrn hieran besteht nicht.61vgl. vg saarlouis, urteil vom 24. november 2009 – 3 k 654/09 –, juris.62ferner kann dem umstand, dass dem kläger in engem zeitlichen zusammenhang mit seiner beurlaubung zum 1. august 1973 ein merkblatt zu den genannten tarifvertraglichen vorschriften übergeben worden ist, kein dahingehender erklärungswert entnommen werden, dass sein dienstherr vorab verbindlich über die anerkennung der beurlaubungszeit als ruhegehaltfähige vordienstzeit habe entscheiden wollen. entsprechende aussagen enthält weder das merkblatt selbst noch sonstiger im zusammenhang mit der beurlaubung zwischen der deutschen bundespost und dem kläger geführter schriftverkehr. soweit er sich auf eine verfügung der oberpostdirektion münster vom 2. august 1973 beruft, in der es unter hinweis auf §§ 9, 9a tvarb heißt, dass die zeit des sonderurlaubs als dienst- und postdienstzeit gelte, kann der kläger hieraus ebenfalls nichts für sich herleiten. insbesondere liegt in diesem schreiben entgegen der auffassung des klägers keine zusicherung (§ 38 abs. 1 vwvfg), den in rede stehenden zeitraum als ruhegehaltfähig im beamtenversorgungsrechtlichen sinne anzuerkennen. voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass ein verständiger adressat der betreffenden erklärung unter berücksichtigung aller ihm erkennbaren umstände davon hätte ausgehen dürfen, die verwaltung habe sich entsprechend binden wollen. das bloße unverbindliche in-aussicht-stellen oder ankündigen einer bestimmten folge reicht demgegenüber noch nicht aus, ebenso wenig die schlichte auskunft (wissenserklärung) über tatsachen oder die rechtslage bzw. ein entsprechender hinweis.63vgl. zu den inhaltlichen anforderungen an eine zusicherung bverwg, urteile vom 22. januar 1998 – 2 c 8.97 –, bverwge 106, 129, und vom 26. september 1996 – 2 c 39.95 –, bverwge 102, 81.64gemessen hieran liegt in der verfügung der oberpostdirektion münster vom 2. august 1973 ihrem inhalt nach keine zusicherung zu gunsten des klägers auf beamtenversorgungsrechtlichem gebiet. abgesehen davon, dass nicht der kläger adressat jener verfügung gewesen ist, sondern das fernmeldeamt c. , lässt sich dem schriftstück nicht einmal im ansatz etwas dafür entnehmen, dass die oberpostdirektion darin verbindliche aussagen zu einer beamtenversorgungsrechtlichen behandlung der beurlaubungszeit ab dem 1. august 1973 treffen wollte. vielmehr enthielt die verfügung einen bloßen hinweis auf bestimmte tarifvertragliche regelungen, d.h. eine bloße wissenserklärung, die zudem nicht über den arbeitsrechtlichen bereich hinausreichte. dagegen enthält die verfügung keine hinweise darauf, dass irgendein beamtenrechtlicher bezug aufgezeigt werden und eine verbindliche zusage auf diesem gebiet gemacht werden sollte, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass seinerzeit bereits konkret beabsichtigt gewesen wäre, den kläger in ein beamtenverhältnis zu übernehmen. liegt danach schon inhaltlich keine dahingehende zusicherung vor, die beurlaubungszeit beamtenversorgungsrechtlich als ruhegehaltfähig anzuerkennen, so kann vorliegend offen bleiben, ob eine solche zusicherung – vor allem gemessen an § 3 abs. 2 satz 1 beamtvg – überhaupt wirksam wäre65- vgl. zu dieser frage erneut das urteil des vg saarlouis vom 24. november 2009 – 3 k 654/09 –, juris -.66soweit der kläger ferner sinngemäß geltend macht, die zeit des sonderurlaubs vom 1. august 1973 bis zum 17. juli 1974 sei bei der berechnung seiner jubiläumsdienstzeit berücksichtigt worden, ist dies unzutreffend. ausweislich eines sich in der beigezogenen personalakte befindlichen vermerks hat die oberpostdirektion den genannten zeitraum im rahmen der berechnung der jubiläumsdienstzeit vielmehr ausdrücklich als „nicht berücksichtigungsfähige“ zeit bewertet.67schließlich kann der kläger auch nicht seinem sinngemäßen einwand durchdringen, dass – vor allem in der zeit bis zum jahr 2010 – bei versorgungsfestsetzungen durch die deutsche telekom ag in vielen fällen gesetzliche bindungen nicht hinreichend beachtet worden seien. die diesbezüglichen angaben des klägers sind unsubstanziiert, so dass die kammer ihnen bereits aus diesem grund keine bedeutung beimessen kann. insbesondere hat der kläger keine konkreten fallbeispiele nennen können. doch selbst wenn es in der vergangenheit bei versorgungsfestsetzungen durch die deutsche telekom ag zu fehlerhaften rechtsanwendungen in ähnlich gelagerten fällen gekommen wäre, könnte sich der kläger von vornherein nicht darauf berufen, weil er keinen anspruch auf gleichbehandlung im unrecht hat.68vgl. zu entsprechenden fällen z.b. ovg rheinland-pfalz, urteil vom 21. mai 2010 – 10 a 10149/10 –, dvbl. 2010, 978.69die kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 abs. 1 vwgo. die weiteren nebenentscheidungen folgen aus § 167 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11 und 711 zpo.

10 K 3228/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der am 10. Februar 19…. geborene Kläger begehrt die Anerkennung einer Quadrizepssehnenruptur als Folge eines am 11. Februar 2012 erlittenen Dienstunfalls. 3Hier folgt der berufliche Werdegang des Klägers. 4Am 11. Februar 2012 rutschte der Kläger auf einem öffentlichen Weg im Bereich der Wilhelmstraße in C. bei der Postzustellung aus und stürzte. Hierbei zog er sich eine Quadrizepssehnenruptur links und eine Knieprellung rechts zu. In der Zeit vom 11. Februar 2012 bis zum 16. Februar 2012 befand er sich zur stationären Behandlung im Klinikum C. . Dort wurde die bei dem Sturz erlittene Quadrizepssehnenruptur operativ versorgt. In einem durch den Chefarzt der Unfallchirurgischen Klinik des Klinikums C. Dr. S. und den Assistenzarzt Dr. N. gefertigten Abschlussbericht nach stationärer Entlassung des Klägers wird ausgeführt, dass die durchgeführte Histologie mit Probeentnahmen des proximalen und distalen Sehnengewebes keinen Anhalt für eine akut traumatische Ruptur der Quadrizepssehne gezeigt habe, so dass bei Cortisonanamnese degenerative Veränderungen des Sehnengewebes für die entstandene Ruptur maßgebend seien. 5Unter dem 06. März 2012 bat die Unfallkasse Post und Telekom Dr. S. um ärztliche Stellungnahme dazu, ob die Quadrizepssehnenruptur des Klägers überwiegend unfallbedingt oder degenerativer Art sei. 6In ihrem Schreiben an die Unfallkasse Post und Telekom vom 14. März 2012 führten Dr. S. und Dr. N. aus, dass der Kläger wegen einer ansatznahen Quadrizepssehnenruptur links im Klinikum C. stationär behandelt worden sei. Intraoperativ hätten sich im Rupturbereich aufgequollene Gewebeanteile gezeigt, welche – auch mit Blick auf eine vorbestehende Cortison-Dauermedikation – auf bereits vor dem Unfall bestehende Veränderungen des Quadrizepssehnengewebes hinwiesen. Der durchgeführte histologische Befund mit Probeentnahmen des proximalen und distalen Sehnenanteils habe Residuen einer granulierenden Reaktion gezeigt. Auf dieser Grundlage sei die Ruptur überwiegend als auf degenerativen Veränderungen beruhend anzusehen. 7Mit Bescheid vom 27. März 2012 erkannte die Unfallkasse Post und Telekom das Ereignis vom 11. Februar 2012 unter Hinweis auf § 31 BeamtVG als Dienstunfall und eine Prellung am rechten Knie als Unfallfolge an. Die vom Kläger erlittene Quadrizepssehnenruptur könne hingegen angesichts des ärztlichen Berichts vom 14. März 2012 nicht als unfallbedingt anerkannt werden. 8Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 2. April 2012 Widerspruch: Aus einem pathologischen Befund, auf den Dr. S. sich in seiner Stellungnahme vom 14. März 2012 stütze, ergebe sich, dass bei der Behandlung im Klinikum C. eine frische Ruptur der betroffenen Sehne vorgefunden worden sei. Die Auffassung der Unfallkasse Post und Telekom, wonach diese Verletzung nicht auf dem Unfall vom 11. Februar 2012 beruhe, sei daher nicht stichhaltig. 9Die Unfallkasse Post und Telekom holte daraufhin eine Stellungnahme ihres fachärztlichen Beraters, des Facharztes für Chirurgie und Unfallchirurgie Dr. W1. (U. ) ein. Dieser führte unter dem 2. Juli 2012 aus: Der Stellungnahme der behandelnden Ärzte im Sinne einer überwiegend degenerativ bedingten Ruptur bei Cortison-Dauermedikation könne gefolgt werden. Dem Verletzungserfolg sei mit Wahrscheinlichkeit die Bedeutung einer unwesentlichen Teilursache beizumessen. Hiermit sei auch das Ergebnis der durchgeführten histologischen Untersuchungen in Übereinstimmung zu bringen. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2012, der dem Kläger am 11. Oktober 2012 mit Postzustellungsurkunde zugestellt wurde, wies die Unfallkasse Post und Telekom den Widerspruch gegen den Bescheid vom 27. März 2012 unter Hinweis auf den ärztlichen Bericht der Dres. S. und N. vom 14. März 2012 sowie die Stellungnahme des fachärztlichen Beraters vom 2. Juli 2012 als unbegründet zurück. 11Daraufhin hat der Kläger am 12. November 2012, einem Montag, Klage erhoben, zu deren Begründung er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Er beantragt, 12die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Unfallkasse Post und Telekom vom 27. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2012 zu verpflichten, die bei ihm - dem Kläger - diagnostizierte Quadrizepssehnenruptur links als Folge des Dienstunfalls vom 11. Februar 2012 anzuerkennen. 13Die Beklagte bekräftigt ihre bereits im Verwaltungsverfahren dargelegte Auffassung und beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Mit Beschluss vom 1. Oktober 2013 hat die Kammer das Verfahren gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. 16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Beklagten übermittelten Unfallakten (6 Hefte) und die über den Kläger geführte Personalakte (1 Heft) Bezug genommen. 17Entscheidungsgründe: 18Die Klage, die auf Anerkennung einer Quadrizepssehnenruptur links als Folge des Dienstunfalls vom 11. Februar 2012 gerichtet ist, hat keinen Erfolg. 19Allerdings ist die Klage mit diesem Begehren als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Namentlich fehlt es dem Kläger nicht deshalb an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil die begehrte Anerkennung einer Verletzung als Folge eines Dienstunfalls (lediglich) eine „Vorfrage“ für den Anspruch auf eine bestimmte unfallfürsorgerechtliche Leistung, z.B. einen etwaigen Unfallausgleich nach § 35 BeamtVG, betrifft. Der Dienstherr ist nämlich grundsätzlich befugt, auch über einzelne dienstunfallrechtliche Fragen durch Erlass von Teilregelungen, z.B. zum Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen einem Körperschaden und einem Unfallereignis, zu entscheiden. 20Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. April 1986 - 2 A 57/85 -, ZBR 1987, 15; OVG NRW, Urteile vom 12. Februar 2013 - 3 A 2898/09 - und vom 19. Februar 2010 - 1 A 15/08 -, n.V.; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2013, § 45 BeamtVG Rdnr. 41; a.A.: Hess. VGH, Urteil vom 16. März 2011 - 1 A 2808/09 -, juris. 21Macht die Behörde von der ihr danach zustehenden Befugnis Gebrauch und trifft sie eine (Teil-)Entscheidung, wonach ein bestimmtes Leiden keine Folge eines Dienstunfalls sei, so ergibt sich hieraus zugleich, dass der betroffene Beamte gegen eine solche Entscheidung Widerspruch und nachfolgend Verpflichtungsklage auf Erlass des begehrten feststellenden Verwaltungsakts mit dem Inhalt, dass das Leiden als Unfallfolge anerkannt wird, erheben kann und auch muss, um seine Rechte zu wahren. 22Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2013 - 3 A 2898/09 - n.V.; VG Düsseldorf, Urteil vom 28. November 2011 - 13 K 6211/10 -, juris. 23Danach hat der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für seine Verpflichtungsklage, nachdem die Unfallkasse Post und Telekom eine Anerkennung der erlittenen Quadrizepssehnenruptur links als Dienstunfallfolge abgelehnt hat. Er muss sich nicht darauf verweisen lassen, den Kausalzusammenhang zwischen diesem Leiden und dem Dienstunfall in einem anderen Verfahren, z.B. einem solchen auf Gewährung einer konkreten unfallfürsorgerechtlichen Leistung, klären zu lassen. 24Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Ablehnung der Anerkennung der Quadrizepssehnenruptur links als Folge des Unfallereignisses vom 11. Februar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn er hat keinen dahingehenden Anspruch. 25Beamtenrechtliche Dienstunfallfürsorge kann nur beanspruchen, wer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit einen Körperschaden erlitten hat, der mit eben dieser Wahrscheinlichkeit auf einem dienstlichen Unfallgeschehen beruht. 26Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1981 - 2 C 17.81 -, ZBR 1982, 307 (zur „Dienstbeschädigung“ im Sinne von § 46 BBG in der seinerzeit geltenden Fassung), und vom 28. April 2011 - 2 C 55.09 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2011 - 1 A 2316/08 -, juris. 27Die vom Kläger erlittene Quadrizepssehneruptur beruht aber gerade nicht (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) ursächlich auf dem dienstlichen Unfallgeschehen vom 11. Februar 2012: 28Als Ursachen im Rechtssinne sind auf dem Gebiet der beamtenrechtlichen Dienstunfallversorgung nur solche für den eingetretenen Schaden ursächliche Bedingungen anzuerkennen, die wegen ihrer besondere Beziehung zum Erfolg nach natürlicher Betrachtungsweise an dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Ob ein Ursachenzusammenhang in diesem Sinne besteht, ist in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist zu untersuchen, ob das Unfallereignis hinweggedacht werden kann, ohne dass der Körperschaden, dessen Anerkennung als Folge des Dienstunfalls im Streit steht, entfiele (Ursächlichkeit im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne, „conditio sine qua non“). Kann das Unfallereignis nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Erfolg entfiele, ist der Ursachenzusammenhang im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne zu bejahen. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Körperschaden auf weitere Ursachen, insbesondere anlagebedingte Gesundheitsschäden zurückzuführen ist. Treffen mehrere Ursachen zusammen, so kann eine Ursache nur dann als alleinige Ursache im Rechtssinne angesehen werden, wenn sie bei natürlicher Betrachtungsweise in überragender Weise am Erfolg mitgewirkt hat. Haben die verschiedenen, zusammentreffenden Ursachen dagegen die gleiche Bedeutung für den Eintritt des Erfolgs, so ist jede von ihnen als wesentliche Mitursache im Rechtssinne anzusehen. Alle übrigen Bedingungen scheiden dagegen als Ursache aus. Daraus folgt, dass Unfallereignisse, die mit einer Anlage zusammentreffen, und die ein bereits vorhandenes Leiden auslösen oder beschleunigen oder ein derartiges anlagebedingtes Leiden verschlimmern, dann als wesentliche Ursache zu betrachten sind, wenn sie einen weit größeren Körperschaden hervorrufen, als er sich im täglichen Leben voraussichtlich aus der Anlage entwickelt hätte. Die äußere Einwirkung als mitwirkende Ursache wird in einem solchen Fall durch die Anlage nicht verdrängt. Unfallereignisse stellen jedoch dann keine wesentliche Ursache für den Körperschaden dar, wenn sie als Ereignis lediglich von untergeordneter Bedeutung waren und wenn auch ein anderes, bei der Verrichtung des täglichen Leben vorfallendes Ereignis den selben Erfolg herbeigeführt hätte, insbesondere wenn die äußere Einwirkung lediglich der „letzte Tropen“ gewesen ist, „der das Maß zum Überlaufen brachte, bei einer Krankheit, die ohnehin ausgebrochen wäre, wenn ihre Zeit gekommen war“. 29Vgl. dazu aus der Rechtsprechung des BVerwG etwa die Urteile vom 18. April 2002 - 2 C 22.01 -, ZBR 2003, 140, vom 15. September 1994- 2 C 24.92 -, NVwZ 1996, 183, und vom 30. Juni 1988 - 2 C 77.86 -, ZBR 1989, 57, sowie die Beschlüsse vom 23. Oktober 2013 - 2 B 34.12 -, 8. März 2004 - 2 B 54.03 -, vom 29. Dezember 1999 - 2 B 100.99 -, vom 7. Mai 1999 - 2 B 117.98 - und vom 20. Februar 1998 - 2 B 81.97 -, sämtlich abrufbar über juris. 30Gemessen hieran fehlt es vorliegend an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der vom Kläger erlittenen Quadrizepssehneruptur und dem Unfallereignis vom 11. Februar 2012. Die Kammer folgt insoweit der ärztlichen Stellungnahme des Chefarztes der Unfallchirurgischen Klinik des Klinikums C. Dr. S. sowie des Assistenzarztes Dr. N. vom 14. März 2012. Darin wird ausgeführt, dass sich intraoperativ im Bereich der erlittenen Quadrizepssehnenruptur aufgequollene Gewebeanteile gezeigt hätten, welche auch im Hinblick auf eine Cortison-Dauermedikation bei vorbestehender chronisch obstruktiver Lungenerkrankung auf bereits vor dem Unfalls bestehende Veränderungen des Quadrizepssehnengewebes hingewiesen hätten. Der durchgeführte histologische Befund mit Probeentnahmen des proximalen und distalen Sehnenanteils habe Residuen einer granulierenden Reaktion gezeigt, so dass die Ruptur als überwiegend degenerativ zu betrachten sei. Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei dem Dienstunfall vom 11. Februar 2012 lediglich um eine Gelegenheitsursache der erlittenen Sehnenruptur. Wesentliche Bedeutung für den Verletzungserfolg kommt nach der Stellungnahme Dr. S1. und Dr. N1. nicht diesem Unfallereignis, sondern einer degenerativen Vorschädigung, die mutmaßlich auf eine Cortison-Dauermedikation zurückgeht, zu. Es ist nicht zu erkennen, dass die ärztliche Stellungnahme vom 14. März 2012, die im Übrigen hinsichtlich der Einordnung der Sehnenruptur als auf Degeneration beruhend mit dem von Dr. S. und Dr. N. gefertigten Abschlussbericht nach stationärer Entlassung des Klägers aus dem Klinikum C. übereinstimmt, offen erkennbare Mängel aufweist. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass Dr. S. und Dr. N. von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen wären oder ihre Ausführungen unauflösbare Widersprüche enthielten. Vielmehr spricht alles dafür, dass ihre Stellungnahme auf einer hinreichend sorgfältigen Befunderhebung, in erster Linie auf einer histologischen Untersuchung des betroffenen Sehnengewebes 31- vgl. zur Bedeutung einer solchen Untersuchung für die Feststellung einer Vorschädigung der Quadrizepssehne Bayer. VGH, Beschluss vom 18. Juni 2013 - 14 ZB 12.2486 -, juris -, 32beruhen. Außerdem erscheint ihre Stellungnahme nachvollziehbar und hinreichend detailliert begründet. Auch sind keine Anhaltspunkte für eine fehlende Sachkunde oder Unparteilichkeit der betreffenden Ärzte ersichtlich. Eine gegenteilige Wertung ist nicht etwa allein deshalb gerechtfertigt, weil Dr. S. und Dr. N. im Verwaltungsverfahren durch die Unfallkasse Post und Telekom eingeschaltet und von dieser um eine ärztliche Stellungnahme gebeten worden sind. Denn ein Tatsachengericht kann sich grundsätzlich – so auch hier – ohne Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht im Rahmen der gebotenen Untersuchung des maßgebenden Sachverhalts einer behördlichen Beweisaufnahme bedienen. 33Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 2010 - 7 B 35.09 - und vom 20. Mai 1988 - 4 B 84.88 -, beide abrufbar über juris. 34Insbesondere kann allein aus der Tatsache, dass ein Sachverständiger von einer Behörde im Verwaltungsverfahren beauftragt worden ist, nicht der Schluss auf seine Parteilichkeit gezogen werden. Auch in einer solchen Konstellation sind Zweifel an der Unparteilichkeit eines Sachverständigen vielmehr erst dann angebracht, wenn der Kläger von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger und objektiver Betrachtung konkret davon ausgehen könnte, die Sachverständigen würden ihr Gutachten nicht unvoreingenommen erstatten. 35Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 1998 - 3 B 35.98 -, NVwZ 1999, 184; OVG NRW, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 1 A 3334/08 -, juris. 36Greifbare Anhaltspunkte hierfür sind im Fall Dr. S1. und Dr. N1. jedoch weder ersichtlich noch vom Kläger substanziiert geltend gemacht worden. Die Kammer legt daher ihrer Entscheidung die ärztliche Stellungnahme vom 14. März 2012 zugrunde und geht mithin gleichfalls davon aus, dass die vom Kläger erlittene Quadrizepssehnenruptur nicht wesentlich auf dem Dienstunfallereignis vom 11. Februar 2012 beruht. 37Dies gilt umso mehr, als der Kläger keine aussagekräftige (fach-)ärztliche Stellungnahme vorgelegt hat, der sich Gegenteiliges entnehmen ließe. Auch soweit er auf einen sich in den Akten der Unfallkasse Post und Telekom befindlichen pathologischen Befund verweist, in dem es sinngemäß heißt, dass bei der Behandlung im Klinikum C. eine frische Ruptur vorgefunden worden sei, kann er hiermit die ärztliche Stellungnahme vom 14. März 2012 nicht erschüttern. Mit der Feststellung des Vorliegens einer frischen Ruptur ist nämlich keineswegs die Aussage verbunden, dass es an einer Vorschädigung fehle oder eine solche nur von geringem Gewicht sei. 38Vgl. zu entsprechenden Fällen OVG Lüneburg, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 5 LA 155/0798 -, juris. 39Dementsprechend hat auch der ärztliche Berater der Unfallkasse Post und Telekom, Dr. W1. , unter dem 2. Juli 2012 nachvollziehbar ausgeführt, die Feststellung einer frischen Ruptur stehe nicht im Widerspruch zu der Einschätzung, dass diese Sehnenverletzung nicht wesentlich auf dem Dienstunfallereignis beruhe. Das Vorliegen einer frischen Ruptur mag zwar ein Beleg dafür sein, dass der am 11. Februar 2012 erlittene Dienstunfall auslösendes Moment für die Quadrizepssehnenruptur gewesen ist und mithin eine Ursächlichkeit im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne zwischen dem Unfallereignis und der Sehnenverletzung gegeben ist. Dies reicht jedoch nach den dargelegten Grundsätzen zur Kausalitätsfeststellung im Dienstunfallrecht für sich genommen noch nicht aus, um dem Begehren des Klägers zum Erfolg zu verhelfen. Vielmehr müsste sich das Unfallereignis hierfür zugleich als wesentliche Bedingung für den Verletzungserfolg darstellen. Dies ist aber nach den Feststellung Dr. S1. und Dr. N1. , wonach der Dienstunfall – angesichts der bei einer histologischen Untersuchung entdeckten degenerativen Veränderungen – lediglich von untergeordneter Bedeutung für die Sehnenverletzung ist und sich mithin als bloße Gelegenheitsursache darstellt, gerade nicht der Fall. Das Ausrutschen und Fallen des Klägers bei der Postzustellung ist demgemäß keine in ihrer Eigenart unersetzliche äußere Einwirkung. Vielmehr beruht die Verletzung entscheidend auf einer persönlichen Disposition des Klägers. Die Sehnenruptur kann deshalb nicht der Risikosphäre des Dienstherrn zugerechnet werden, so dass ihre Anerkennung als dienstunfallbedingt ausscheiden muss. 40Bereits die vorhandenen ärztlichen Stellungnahmen vermitteln der Kammer danach die für ihre Überzeugungsbildung notwendigen Grundlagen, so dass sich keine weitere Beweiserhebung aufdrängt. Die Kammer folgt daher auch nicht der – ausdrücklich so bezeichneten – Beweisanregung des klägerischen Prozessbevollmächtigten, ein (weiteres) medizinisches Sachverständigengutachten einzuholen, sondern sieht von der Einholung zusätzlicher Auskünfte und Gutachten ab (§ 98 VwGO i.V.m. §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO). 41Vgl. zu entsprechenden Fällen OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Oktober 2010 - 1 A 3334/08 -, vom 9. Juli 2013 – 1 A 2509/11 – und vom 27. November 2013 – 1 A 802/12 -, sämtlich abrufbar über juris. 42Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 10. februar 19…. geborene kläger begehrt die anerkennung einer quadrizepssehnenruptur als folge eines am 11. februar 2012 erlittenen dienstunfalls. 3hier folgt der berufliche werdegang des klägers. 4am 11. februar 2012 rutschte der kläger auf einem öffentlichen weg im bereich der wilhelmstraße in c. bei der postzustellung aus und stürzte. hierbei zog er sich eine quadrizepssehnenruptur links und eine knieprellung rechts zu. in der zeit vom 11. februar 2012 bis zum 16. februar 2012 befand er sich zur stationären behandlung im klinikum c. . dort wurde die bei dem sturz erlittene quadrizepssehnenruptur operativ versorgt. in einem durch den chefarzt der unfallchirurgischen klinik des klinikums c. dr. s. und den assistenzarzt dr. n. gefertigten abschlussbericht nach stationärer entlassung des klägers wird ausgeführt, dass die durchgeführte histologie mit probeentnahmen des proximalen und distalen sehnengewebes keinen anhalt für eine akut traumatische ruptur der quadrizepssehne gezeigt habe, so dass bei cortisonanamnese degenerative veränderungen des sehnengewebes für die entstandene ruptur maßgebend seien. 5unter dem 06. märz 2012 bat die unfallkasse post und telekom dr. s. um ärztliche stellungnahme dazu, ob die quadrizepssehnenruptur des klägers überwiegend unfallbedingt oder degenerativer art sei. 6in ihrem schreiben an die unfallkasse post und telekom vom 14. märz 2012 führten dr. s. und dr. n. aus, dass der kläger wegen einer ansatznahen quadrizepssehnenruptur links im klinikum c. stationär behandelt worden sei. intraoperativ hätten sich im rupturbereich aufgequollene gewebeanteile gezeigt, welche – auch mit blick auf eine vorbestehende cortison-dauermedikation – auf bereits vor dem unfall bestehende veränderungen des quadrizepssehnengewebes hinwiesen. der durchgeführte histologische befund mit probeentnahmen des proximalen und distalen sehnenanteils habe residuen einer granulierenden reaktion gezeigt. auf dieser grundlage sei die ruptur überwiegend als auf degenerativen veränderungen beruhend anzusehen. 7mit bescheid vom 27. märz 2012 erkannte die unfallkasse post und telekom das ereignis vom 11. februar 2012 unter hinweis auf § 31 beamtvg als dienstunfall und eine prellung am rechten knie als unfallfolge an. die vom kläger erlittene quadrizepssehnenruptur könne hingegen angesichts des ärztlichen berichts vom 14. märz 2012 nicht als unfallbedingt anerkannt werden. 8gegen diesen bescheid erhob der kläger mit schreiben vom 2. april 2012 widerspruch: aus einem pathologischen befund, auf den dr. s. sich in seiner stellungnahme vom 14. märz 2012 stütze, ergebe sich, dass bei der behandlung im klinikum c. eine frische ruptur der betroffenen sehne vorgefunden worden sei. die auffassung der unfallkasse post und telekom, wonach diese verletzung nicht auf dem unfall vom 11. februar 2012 beruhe, sei daher nicht stichhaltig. 9die unfallkasse post und telekom holte daraufhin eine stellungnahme ihres fachärztlichen beraters, des facharztes für chirurgie und unfallchirurgie dr. w1. (u. ) ein. dieser führte unter dem 2. juli 2012 aus: der stellungnahme der behandelnden ärzte im sinne einer überwiegend degenerativ bedingten ruptur bei cortison-dauermedikation könne gefolgt werden. dem verletzungserfolg sei mit wahrscheinlichkeit die bedeutung einer unwesentlichen teilursache beizumessen. hiermit sei auch das ergebnis der durchgeführten histologischen untersuchungen in übereinstimmung zu bringen. 10mit widerspruchsbescheid vom 9. oktober 2012, der dem kläger am 11. oktober 2012 mit postzustellungsurkunde zugestellt wurde, wies die unfallkasse post und telekom den widerspruch gegen den bescheid vom 27. märz 2012 unter hinweis auf den ärztlichen bericht der dres. s. und n. vom 14. märz 2012 sowie die stellungnahme des fachärztlichen beraters vom 2. juli 2012 als unbegründet zurück. 11daraufhin hat der kläger am 12. november 2012, einem montag, klage erhoben, zu deren begründung er sein vorbringen aus dem widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. er beantragt, 12die beklagte unter aufhebung des bescheides der unfallkasse post und telekom vom 27. märz 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 9. oktober 2012 zu verpflichten, die bei ihm - dem kläger - diagnostizierte quadrizepssehnenruptur links als folge des dienstunfalls vom 11. februar 2012 anzuerkennen. 13die beklagte bekräftigt ihre bereits im verwaltungsverfahren dargelegte auffassung und beantragt, 14die klage abzuweisen. 15mit beschluss vom 1. oktober 2013 hat die kammer das verfahren gemäß § 6 abs. 1 vwgo dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen. 16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte, die von der beklagten übermittelten unfallakten (6 hefte) und die über den kläger geführte personalakte (1 heft) bezug genommen. 17

18die klage, die auf anerkennung einer quadrizepssehnenruptur links als folge des dienstunfalls vom 11. februar 2012 gerichtet ist, hat keinen erfolg. 19allerdings ist die klage mit diesem begehren als verpflichtungsklage (§ 42 abs. 1 vwgo) statthaft und auch im übrigen zulässig. namentlich fehlt es dem kläger nicht deshalb an dem erforderlichen rechtsschutzinteresse, weil die begehrte anerkennung einer verletzung als folge eines dienstunfalls (lediglich) eine „vorfrage“ für den anspruch auf eine bestimmte unfallfürsorgerechtliche leistung, z.b. einen etwaigen unfallausgleich nach § 35 beamtvg, betrifft. der dienstherr ist nämlich grundsätzlich befugt, auch über einzelne dienstunfallrechtliche fragen durch erlass von teilregelungen, z.b. zum vorliegen eines kausalzusammenhangs zwischen einem körperschaden und einem unfallereignis, zu entscheiden. 20vgl. ovg rheinland-pfalz, urteil vom 30. april 1986 - 2 a 57/85 -, zbr 1987, 15; ovg nrw, urteile vom 12. februar 2013 - 3 a 2898/09 - und vom 19. februar 2010 - 1 a 15/08 -, n.v.; brockhaus, in: schütz/maiwald, beamtenrecht des bundes und der länder, stand: märz 2013, § 45 beamtvg rdnr. 41; a.a.: hess. vgh, urteil vom 16. märz 2011 - 1 a 2808/09 -, juris. 21macht die behörde von der ihr danach zustehenden befugnis gebrauch und trifft sie eine (teil-)entscheidung, wonach ein bestimmtes leiden keine folge eines dienstunfalls sei, so ergibt sich hieraus zugleich, dass der betroffene beamte gegen eine solche entscheidung widerspruch und nachfolgend verpflichtungsklage auf erlass des begehrten feststellenden verwaltungsakts mit dem inhalt, dass das leiden als unfallfolge anerkannt wird, erheben kann und auch muss, um seine rechte zu wahren. 22vgl. ovg nrw, urteil vom 12. februar 2013 - 3 a 2898/09 - n.v.; vg düsseldorf, urteil vom 28. november 2011 - 13 k 6211/10 -, juris. 23danach hat der kläger ein rechtsschutzbedürfnis für seine verpflichtungsklage, nachdem die unfallkasse post und telekom eine anerkennung der erlittenen quadrizepssehnenruptur links als dienstunfallfolge abgelehnt hat. er muss sich nicht darauf verweisen lassen, den kausalzusammenhang zwischen diesem leiden und dem dienstunfall in einem anderen verfahren, z.b. einem solchen auf gewährung einer konkreten unfallfürsorgerechtlichen leistung, klären zu lassen. 24die klage ist jedoch unbegründet. die ablehnung der anerkennung der quadrizepssehnenruptur links als folge des unfallereignisses vom 11. februar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo). denn er hat keinen dahingehenden anspruch. 25beamtenrechtliche dienstunfallfürsorge kann nur beanspruchen, wer mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit einen körperschaden erlitten hat, der mit eben dieser wahrscheinlichkeit auf einem dienstlichen unfallgeschehen beruht. 26vgl. bverwg, urteil vom 22. oktober 1981 - 2 c 17.81 -, zbr 1982, 307 (zur „dienstbeschädigung“ im sinne von § 46 bbg in der seinerzeit geltenden fassung), und vom 28. april 2011 - 2 c 55.09 -, juris; ovg nrw, urteil vom 24. januar 2011 - 1 a 2316/08 -, juris. 27die vom kläger erlittene quadrizepssehneruptur beruht aber gerade nicht (mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit) ursächlich auf dem dienstlichen unfallgeschehen vom 11. februar 2012: 28als ursachen im rechtssinne sind auf dem gebiet der beamtenrechtlichen dienstunfallversorgung nur solche für den eingetretenen schaden ursächliche bedingungen anzuerkennen, die wegen ihrer besondere beziehung zum erfolg nach natürlicher betrachtungsweise an dessen eintritt wesentlich mitgewirkt haben. ob ein ursachenzusammenhang in diesem sinne besteht, ist in zwei schritten zu prüfen. zunächst ist zu untersuchen, ob das unfallereignis hinweggedacht werden kann, ohne dass der körperschaden, dessen anerkennung als folge des dienstunfalls im streit steht, entfiele (ursächlichkeit im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne, „conditio sine qua non“). kann das unfallereignis nicht hinweggedacht werden, ohne dass der erfolg entfiele, ist der ursachenzusammenhang im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne zu bejahen. sodann ist in einem zweiten schritt zu prüfen, ob der körperschaden auf weitere ursachen, insbesondere anlagebedingte gesundheitsschäden zurückzuführen ist. treffen mehrere ursachen zusammen, so kann eine ursache nur dann als alleinige ursache im rechtssinne angesehen werden, wenn sie bei natürlicher betrachtungsweise in überragender weise am erfolg mitgewirkt hat. haben die verschiedenen, zusammentreffenden ursachen dagegen die gleiche bedeutung für den eintritt des erfolgs, so ist jede von ihnen als wesentliche mitursache im rechtssinne anzusehen. alle übrigen bedingungen scheiden dagegen als ursache aus. daraus folgt, dass unfallereignisse, die mit einer anlage zusammentreffen, und die ein bereits vorhandenes leiden auslösen oder beschleunigen oder ein derartiges anlagebedingtes leiden verschlimmern, dann als wesentliche ursache zu betrachten sind, wenn sie einen weit größeren körperschaden hervorrufen, als er sich im täglichen leben voraussichtlich aus der anlage entwickelt hätte. die äußere einwirkung als mitwirkende ursache wird in einem solchen fall durch die anlage nicht verdrängt. unfallereignisse stellen jedoch dann keine wesentliche ursache für den körperschaden dar, wenn sie als ereignis lediglich von untergeordneter bedeutung waren und wenn auch ein anderes, bei der verrichtung des täglichen leben vorfallendes ereignis den selben erfolg herbeigeführt hätte, insbesondere wenn die äußere einwirkung lediglich der „letzte tropen“ gewesen ist, „der das maß zum überlaufen brachte, bei einer krankheit, die ohnehin ausgebrochen wäre, wenn ihre zeit gekommen war“. 29vgl. dazu aus der rechtsprechung des bverwg etwa die urteile vom 18. april 2002 - 2 c 22.01 -, zbr 2003, 140, vom 15. september 1994- 2 c 24.92 -, nvwz 1996, 183, und vom 30. juni 1988 - 2 c 77.86 -, zbr 1989, 57, sowie die beschlüsse vom 23. oktober 2013 - 2 b 34.12 -, 8. märz 2004 - 2 b 54.03 -, vom 29. dezember 1999 - 2 b 100.99 -, vom 7. mai 1999 - 2 b 117.98 - und vom 20. februar 1998 - 2 b 81.97 -, sämtlich abrufbar über juris. 30gemessen hieran fehlt es vorliegend an dem erforderlichen kausalzusammenhang zwischen der vom kläger erlittenen quadrizepssehneruptur und dem unfallereignis vom 11. februar 2012. die kammer folgt insoweit der ärztlichen stellungnahme des chefarztes der unfallchirurgischen klinik des klinikums c. dr. s. sowie des assistenzarztes dr. n. vom 14. märz 2012. darin wird ausgeführt, dass sich intraoperativ im bereich der erlittenen quadrizepssehnenruptur aufgequollene gewebeanteile gezeigt hätten, welche auch im hinblick auf eine cortison-dauermedikation bei vorbestehender chronisch obstruktiver lungenerkrankung auf bereits vor dem unfalls bestehende veränderungen des quadrizepssehnengewebes hingewiesen hätten. der durchgeführte histologische befund mit probeentnahmen des proximalen und distalen sehnenanteils habe residuen einer granulierenden reaktion gezeigt, so dass die ruptur als überwiegend degenerativ zu betrachten sei. dies zugrunde gelegt handelt es sich bei dem dienstunfall vom 11. februar 2012 lediglich um eine gelegenheitsursache der erlittenen sehnenruptur. wesentliche bedeutung für den verletzungserfolg kommt nach der stellungnahme dr. s1. und dr. n1. nicht diesem unfallereignis, sondern einer degenerativen vorschädigung, die mutmaßlich auf eine cortison-dauermedikation zurückgeht, zu. es ist nicht zu erkennen, dass die ärztliche stellungnahme vom 14. märz 2012, die im übrigen hinsichtlich der einordnung der sehnenruptur als auf degeneration beruhend mit dem von dr. s. und dr. n. gefertigten abschlussbericht nach stationärer entlassung des klägers aus dem klinikum c. übereinstimmt, offen erkennbare mängel aufweist. insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dr. s. und dr. n. von unzutreffenden tatsächlichen voraussetzungen ausgegangen wären oder ihre ausführungen unauflösbare widersprüche enthielten. vielmehr spricht alles dafür, dass ihre stellungnahme auf einer hinreichend sorgfältigen befunderhebung, in erster linie auf einer histologischen untersuchung des betroffenen sehnengewebes 31- vgl. zur bedeutung einer solchen untersuchung für die feststellung einer vorschädigung der quadrizepssehne bayer. vgh, beschluss vom 18. juni 2013 - 14 zb 12.2486 -, juris -, 32beruhen. außerdem erscheint ihre stellungnahme nachvollziehbar und hinreichend detailliert begründet. auch sind keine anhaltspunkte für eine fehlende sachkunde oder unparteilichkeit der betreffenden ärzte ersichtlich. eine gegenteilige wertung ist nicht etwa allein deshalb gerechtfertigt, weil dr. s. und dr. n. im verwaltungsverfahren durch die unfallkasse post und telekom eingeschaltet und von dieser um eine ärztliche stellungnahme gebeten worden sind. denn ein tatsachengericht kann sich grundsätzlich – so auch hier – ohne verstoß gegen seine aufklärungspflicht im rahmen der gebotenen untersuchung des maßgebenden sachverhalts einer behördlichen beweisaufnahme bedienen. 33vgl. etwa bverwg, beschlüsse vom 3. februar 2010 - 7 b 35.09 - und vom 20. mai 1988 - 4 b 84.88 -, beide abrufbar über juris. 34insbesondere kann allein aus der tatsache, dass ein sachverständiger von einer behörde im verwaltungsverfahren beauftragt worden ist, nicht der schluss auf seine parteilichkeit gezogen werden. auch in einer solchen konstellation sind zweifel an der unparteilichkeit eines sachverständigen vielmehr erst dann angebracht, wenn der kläger von seinem standpunkt aus bei vernünftiger und objektiver betrachtung konkret davon ausgehen könnte, die sachverständigen würden ihr gutachten nicht unvoreingenommen erstatten. 35vgl. bverwg, beschluss vom 6. oktober 1998 - 3 b 35.98 -, nvwz 1999, 184; ovg nrw, beschluss vom 21. oktober 2010 - 1 a 3334/08 -, juris. 36greifbare anhaltspunkte hierfür sind im fall dr. s1. und dr. n1. jedoch weder ersichtlich noch vom kläger substanziiert geltend gemacht worden. die kammer legt daher ihrer entscheidung die ärztliche stellungnahme vom 14. märz 2012 zugrunde und geht mithin gleichfalls davon aus, dass die vom kläger erlittene quadrizepssehnenruptur nicht wesentlich auf dem dienstunfallereignis vom 11. februar 2012 beruht. 37dies gilt umso mehr, als der kläger keine aussagekräftige (fach-)ärztliche stellungnahme vorgelegt hat, der sich gegenteiliges entnehmen ließe. auch soweit er auf einen sich in den akten der unfallkasse post und telekom befindlichen pathologischen befund verweist, in dem es sinngemäß heißt, dass bei der behandlung im klinikum c. eine frische ruptur vorgefunden worden sei, kann er hiermit die ärztliche stellungnahme vom 14. märz 2012 nicht erschüttern. mit der feststellung des vorliegens einer frischen ruptur ist nämlich keineswegs die aussage verbunden, dass es an einer vorschädigung fehle oder eine solche nur von geringem gewicht sei. 38vgl. zu entsprechenden fällen ovg lüneburg, beschluss vom 20. februar 2009 - 5 la 155/0798 -, juris. 39dementsprechend hat auch der ärztliche berater der unfallkasse post und telekom, dr. w1. , unter dem 2. juli 2012 nachvollziehbar ausgeführt, die feststellung einer frischen ruptur stehe nicht im widerspruch zu der einschätzung, dass diese sehnenverletzung nicht wesentlich auf dem dienstunfallereignis beruhe. das vorliegen einer frischen ruptur mag zwar ein beleg dafür sein, dass der am 11. februar 2012 erlittene dienstunfall auslösendes moment für die quadrizepssehnenruptur gewesen ist und mithin eine ursächlichkeit im naturwissenschaftlich-philosophischen sinne zwischen dem unfallereignis und der sehnenverletzung gegeben ist. dies reicht jedoch nach den dargelegten grundsätzen zur kausalitätsfeststellung im dienstunfallrecht für sich genommen noch nicht aus, um dem begehren des klägers zum erfolg zu verhelfen. vielmehr müsste sich das unfallereignis hierfür zugleich als wesentliche bedingung für den verletzungserfolg darstellen. dies ist aber nach den feststellung dr. s1. und dr. n1. , wonach der dienstunfall – angesichts der bei einer histologischen untersuchung entdeckten degenerativen veränderungen – lediglich von untergeordneter bedeutung für die sehnenverletzung ist und sich mithin als bloße gelegenheitsursache darstellt, gerade nicht der fall. das ausrutschen und fallen des klägers bei der postzustellung ist demgemäß keine in ihrer eigenart unersetzliche äußere einwirkung. vielmehr beruht die verletzung entscheidend auf einer persönlichen disposition des klägers. die sehnenruptur kann deshalb nicht der risikosphäre des dienstherrn zugerechnet werden, so dass ihre anerkennung als dienstunfallbedingt ausscheiden muss. 40bereits die vorhandenen ärztlichen stellungnahmen vermitteln der kammer danach die für ihre überzeugungsbildung notwendigen grundlagen, so dass sich keine weitere beweiserhebung aufdrängt. die kammer folgt daher auch nicht der – ausdrücklich so bezeichneten – beweisanregung des klägerischen prozessbevollmächtigten, ein (weiteres) medizinisches sachverständigengutachten einzuholen, sondern sieht von der einholung zusätzlicher auskünfte und gutachten ab (§ 98 vwgo i.v.m. §§ 404 abs. 1, 412 abs. 1 zpo). 41vgl. zu entsprechenden fällen ovg nrw, beschlüsse vom 21. oktober 2010 - 1 a 3334/08 -, vom 9. juli 2013 – 1 a 2509/11 – und vom 27. november 2013 – 1 a 802/12 -, sämtlich abrufbar über juris. 42die kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 abs. 1 vwgo. die weiteren nebenentscheidungen folgen aus § 167 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11 und 711 zpo.

L 2 AS 397/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2013 wird zurückgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.1948 geborene Kläger bezieht vom Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). 3Für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.08.2012 bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 17.01.2012 Leistungen in Höhe von 905,06 Euro monatlich (Regelbedarf 374,00 Euro, Mehrbedarf für Warmwasser 8,60 Euro, Bedarfe für Unterkunft und Heizung 522,46 Euro - davon Grundmiete 372,46 Euro, Heizkosten 70,00 Euro, Betriebskosten 80,00 Euro). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 21.01.2012 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 04.09.2012 zurück. 4Am 22.06.2012 reichte der Kläger eine Nachforderung aus Betriebskostenabrechnung für 2011 ein und wies auf eine sich daraus ergebende Mieterhöhung auf 537,46 Euro ab August 2012 hin (Betriebskosten 95,00 Euro). Mit Bescheid vom 25.06.2012 erhöhte der Beklagte die Leistungsbewilligung entsprechend für den Monat August auf 920,06 Euro. 5Mit weiterem Bescheid vom 13.07.2012 wurden dem Kläger Leistungen in gleichbleibender Höhe für den Zeitraum vom 01.09.2012 bis 28.02.2013 bewilligt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 20.07.2012 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 04.09.2012 zurück. 6Mit Änderungsbescheid vom 24.11.2012 berücksichtigte der Beklagte die Erhöhung der Regelsätze für die Monate Januar und Februar 2013 (Leistungsbewilligung nunmehr 928,25 Euro) und mit weiterem Änderungsbescheid vom 18.01.2013 eine vom Vermieter vorgenommene Anpassung der Heizkostenvorauszahlung zum 01.01.2013 (Leistungen nunmehr 978,25 Euro). 7Der Kläger hat am 09.09.2012 unter Benennung und Beifügung beider Widerspruchsbescheide vom 04.09.2012 Klage beim Sozialgericht Köln (SG) erhoben "wegen Zahlung auf individuelle örtliche und situationsbezogene der Würde genügende Leistungen der Grundsicherung (Hartz IV-Leistungen)". Nach Abzug des Stromabschlags in Höhe von 80,00 Euro und Internet/Telefonkosten in Höhe von 50,00 Euro monatlich verbleibe ihm ein Tagesbudget von 10,00 Euro. Davon könne er sich ernähren bzw. dahinvegetieren, aber ein würdevolles Leben sei nicht möglich. Eine Budgetierung ohne Berücksichtigung individueller Verhältnisse sei nur dann tauglich, wenn das Grundeinkommen inkl. Mietzahlung und Heizkosten bei 1.200 Euro monatlich für einen Singlehaushalt liege. 8Das SG hat die Klage nach Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 28.02.2013 abgewiesen. Die Bescheide des Beklagten seien rechtmäßig. An der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe bestünden zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Für die Zeit ab Januar 2011 habe der Gesetzgeber die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09) notwendig gewordene Neuregelung vorgenommen (vgl. Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 - RBEG). Unter anderem seien dabei die Regelbedarfe mit höheren Beträgen festgesetzt worden. Diese seien nicht verfassungswidrig. Hierzu hat sich das SG den Ausführungen im Urteil des Bundessozialgerichts vom 12.07.2012 (B 14 AS 153/11 R) vollinhaltlich angeschlossen. 9Gegen den ihm am 02.03.2013 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 03.03.2013 Berufung eingelegt und sein Begehren weiter verfolgt und vertieft. Die Vielzahl karitativer und sozialer Einrichtungen, Essenstafeln, Kleiderkammern usw. zeige, dass die Leistungen der Grundsicherung nicht ausreichten. Seiner Auffassung nach müssten die Gesamtleistungen nach dem SGB II bei 1.200 Euro monatlich liegen. Insbesondere die Stromkosten seien in unzureichender Höhe widergespiegelt. 10Der Kläger beantragt, 11den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2013 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, 12den Bescheid vom 17.01.2012 und den Änderungsbescheid vom 25.06.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 (Leistungszeitraum 01.03.2012 bis 31.08.2012) 13sowie den Bescheid vom 13.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 und der Änderungsbescheide vom 24.11.2012 und 18.01.2013 (Leistungszeitraum 01.09.2012 bis 28.02.2013) 14abzuändern und ihm für die Zeit vom 01.03.2012 bis zum 28.02.2013 höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs zu bewilligen. 15Der Beklagte beantragt, 16die Berufung zurückzuweisen. 17Er hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend. 18Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 19Entscheidungsgründe: 20Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 21Das beklagte Jobcenter der Stadt Köln ist gem. § 70 Nr. 1 SGG beteiligtenfähig. Es steht insoweit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gleich. 22Streitgegenstand sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 28.02.2013 als durch den Beklagten für den Zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.08.2012 mit Bescheid vom 17.01.2012 und Änderungsbescheid vom 25.06.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 bzw. für den Zeitraum vom 01.09.2012 bis 28.02.2013 mit Bescheid vom 13.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 und Änderungsbescheiden vom 24.11.2012 und 18.01.2013 bewilligt. 23Der Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden über den Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld II (Alg II) insgesamt entschieden. Damit stehen Regel-, Unterkunfts- und Heizungsbedarf sowie Mehrbedarfsleistungen im Streit (vgl. BSG Urteil vom 28.03.2013 - B 4 AS 12/12 R juris Rn. 10). Diese Bescheide hat der Kläger insgesamt mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen. Wenngleich der Kläger sich argumentativ ausschließlich mit dem seiner Auffassung nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten Regelbedarf für einen Alleinstehenden auseinandersetzt, folgt hieraus keine Beschränkung des Streitgegenstandes auf den Regelbedarf (vgl. BSG a.a.O., juris Rn. 11). 24Der Kläger hat mit seinem Begehren keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Höhe der dem Kläger bewilligten Leistungen zur Sicherung seines Lebensunterhalts nach dem SGB II ist nicht zu beanstanden. Der Kläger, der die Grundvoraussetzungen des § 7 SGB II für die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II erfüllt, hat im Zeitraum vom 01.03.2012 bis zum 28.02.2013 keinen Anspruch auf höhere als die ihm vom Beklagten gewährten Leistungen. 25Zutreffend hat der Beklagte in den Monaten März bis Juli 2012 Leistungen in Höhe von 905,06 Euro monatlich bewilligt. Die Leistungssumme ergibt sich dabei gem. § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II in der Fassung des zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (im Folgenden: RBEG) und zur Änderung des SGB II und SGB XII - Gesetz vom 24.03.2011, BGBl I, 453 - (gesamtes Gesetz im Folgenden: GERÄ) i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 RBEG und der Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz vom 20.10.2011 über die Höhe der Regelsätze nach § 20 Abs. 5 SGB II (BGBl I 2011, 2093) aus einem Regelbedarf von 374,00 Euro monatlich. Kosten der Warmwasserversorgung waren als monatlicher Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 SGB II in Höhe von 8,60 Euro zu zahlen. Weitere Ansprüche auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 SGB II bestanden nicht. Die gem. § 22 SGB II zu zahlenden Kosten der Unterkunft und Heizung betrugen - entsprechend den tatsächlichen Aufwendungen des Klägers - monatlich 522,46 Euro. 26Für die Monate August bis Dezember 2012 erhöhte sich der genannte Betrag - wie vom Beklagten berücksichtigt - wegen der Mieterhöhung um 15,00 Euro auf 920,06 Euro. 27Für die Monate Januar und Februar 2013 hat der Beklagte zutreffend Leistungen in Höhe von 978,25 Euro bewilligt. Die Leistungssumme ergibt sich gem. § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II idF des GERÄ (s.o.) und der Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz vom 18.10.2012 über die Höhe der Regelsätze nach § 20 Abs. 5 SGB II ab 01.01.2013 (BGBl I 2012, 2175) aus einem Regelbedarf von 382,00 Euro monatlich. Kosten der Warmwasserversorgung waren als monatlicher Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 SGB II in Höhe von 8,79 Euro zu zahlen. Weitere Ansprüche auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 SGB II bestanden nicht. Die gem. § 22 SGB II zu zahlenden Kosten der Unterkunft und Heizung betrugen monatlich 587,46 Euro. 28Zur Überzeugung des Senats ist die Höhe des gesetzlich vorgesehenen Regelbedarfs für Alleinstehende nicht verfassungswidrig. Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil des SG sowie des dort zitierten Urteils des BSG vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R. Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen und die dafür gestellten Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Begründung abgelehnt, die beabsichtigte Rechtsverfolgung sei ohne Aussicht auf Erfolg (Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12). Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die entsprechenden Ausführungen des BSG zur Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfe im Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 189/11 R, gegen das die eingelegte Verfassungsbeschwerde ebenfalls vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen worden ist (Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 27.12.2012 - 1 BvR 2471/12) sowie auf die weiteren Entscheidungen des BSG vom 28.03.2012 - B 4 AS 12/12 R und B 4 AS 47/12 R. Den dortigen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung und Überzeugungsbildung an. 29Insbesondere stimmt der Senat im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung dem BSG darin zu, dass den Gerichten wegen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nur eine zurückhaltende materielle Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelungen dahingehend zukommt, ob die Bestimmung der Leistungen durch den Gesetzgeber nachvollziehbar ist und die Leistungen nicht als evident unzureichend angesehen werden müssen (vgl. BSG Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 20). 30Als unproblematisch sieht der Senat dabei zunächst den Umstand an, dass die Einzelheiten des Verfahrens nicht im SGB II geregelt sind, sondern vom Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) übertragen werden. Dies hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 als verfassungsmäßig angesehen (BVerfG a.a.O., juris Rn. 160). 31Ebenfalls vom BVerfG als verfassungsgemäß angesehen worden ist der Rückgriff auf das Statistikmodell statt des Warenkorbmodells (BVerfG a.a.O., juris Rn. 162) und die Anknüpfung an die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 (EVS) (BVerfG a.a.O., juris Rn. 167). 32Soweit das BVerfG im genannten Urteil verlangt hat, dass der Gesetzgeber seine Berechnungsgrundlagen transparent und sachgerecht darlegen müsse (BVerfG a.a.O., juris Rn. 139), ist dies mit der durch das RBEG vom 24.03.2011 vorgenommenen Neuregelung erfolgt. Wie das BVerfG dies gefordert hat (BVerfG a.a.O., juris Rn. 139), sind die Bedarfsarten, die hierfür aufzuwendenden Kosten und anschließend die Höhe des Gesamtbedarfs bestimmt worden (vgl. insb. § 5 RBEG). 33Soweit der Gesetzgeber bei der Bildung der Referenzgruppe nicht mehr (wie noch vom BVerfG für richtig erachtet, BVerfG a.a.O., juris Rn. 168) das untere Quintil (20%), sondern lediglich die unteren 15% herangezogen hat, unterliegt diese Wertung dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (vgl. zu diesem Gestaltungsspielraum auch BVerfG a.a.O., juris Rn. 138). Ausdrücklich hat das BVerfG hierzu bereits ausgeführt, dass die Angemessenheit der Wahl der Referenzgruppe verfassungsrechtlich nicht zu überprüfen ist (BVerfG a.a.O., juris Rn. 168). 34Auch das fehlende Herausrechnen der verdeckt bzw. versteckt Armen (d.h. Personen, die einen Anspruch auf Sozialleistungen hätten, diesen aber nicht geltend machen bzw. von Zuwendungen Anderer leben) aus der Referenzgruppe sieht der Senat nicht als verfassungswidrig an. Hierzu hatte bereits das BVerfG im genannten Urteil ausgeführt, dass es Sache des Gesetzgebers sei, zu entscheiden, ob er Positionen, die sich nicht klar berechnen lassen (vgl. hierzu BT-Drs 17/3404, S. 88), lieber unbeachtet lässt (BVerfG a.a.O., juris Rn. 169). 35Soweit die Herausnahme einzelner Positionen und damit die Abweichung des Gesetzgebers vom Statistikmodell als verfassungswidrig kritisiert worden ist, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Ausdrücklich hat das BVerfG in seiner o.g. Entscheidung ausgeführt, dass Kürzungen von Ausgabepositionen möglich seien (BVerfG a.a.O., juris Rn. 170); diese müssten nur begründet (bzw. eine prozentuale Kürzung empirisch belegt) sein und weiter einen internen Ausgleich ermöglichen. Bei der vom BVerfG für Zeiten vor dem GERÄ für verfassungswidrig erachteten Bestimmung der Regelsatzhöhe fehlte es an einer Begründung der lediglich prozentual vorgenommenen Kürzungen; hiervon unterscheidet sich jedoch die hier im Verfahren streitige Herausnahme von Einzelpositionen. Diese Herausnahmen sind jeweils im Einzelnen vom Gesetzgeber begründet worden, so dass sich der Gesetzgeber hier im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bei den vorzunehmenden Wertungen (BVerfG a.a.O., juris Rn. 138) gehalten hat. Zu den Herausnahmen bei den einzelnen Positionen verweist der Senat auf die ausführlichen Ausführungen des BSG im Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 65 ff.). 36Auch die Fortentwicklung der Regelsätze (Anpassung) sieht der Senat nicht als verfassungswidrig an. Entgegen der vom BVerfG noch für verfassungswidrig gehaltenen Anknüpfung an den aktuellen Rentenwert gem. § 68 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB VI - (BVerfG a.a.O., juris Rn. 183), ist die Fortschreibung jetzt an die bundesdurchschnittliche Entwicklung der Preise für regelbedarfsrelevante Güter und Dienstleistungen (70%) sowie die bundesdurchschnittliche Entwicklung der Nettolöhne und -gehälter (30%), somit einen Mischindex geknüpft, wobei maßgeblich die Veränderungsrate der letzten zwei Zwölfmonatszeiträume ist, die ihrerseits jeweils von Juli bis Juni laufen (§ 28a Abs. 2 S. 1-3 SGB XII). Für 2012 hat es bei der Anpassung eine Sonderregelung in § 138 SGB XII gegeben, weil die Höhe der Regelbedarfe zum 01.01.2011 nur die Entwicklungen bis Dezember 2009 widerspiegelte. Aus diesem Grund erfolgten zum 01.01.2012 zwei Fortschreibungen. Die erste Veränderungsrate betrug 0,75%, die zweite 1,99% (vgl. BGBl I 2011, 2090), die Veränderungsrate zum 01.01.2013 2,26% (vgl. BR-Drs 553/12, S. 5 ff.). Im Grundsatz hat das BVerfG die jetzt gewählte Anknüpfung im genannten Urteil für richtig angesehen. Dass die konkrete Ausgestaltung sich nicht im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums hält, kann der Senat nicht erkennen (vgl. auch BSG Urt. v. 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 79 ff.). Dies gilt auch für die vom Kläger besonders angesprochene Entwicklung der Strompreise, die gleichfalls der o.g. Anpassung unterliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten für eine dezentrale Warmwassererzeugung bereits gesondert als Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 SGB II von den Leistungsträgern übernommen werden. 37Soweit der Kläger zur Begründung seines Begehrens die Existenz karitativer Einrichtungen heranzieht, belegt dies nicht, dass die Leistungen der Grundsicherung nicht ausreichen. Der Gesetzgeber hat sich mit der Frage, wie das Existenzminimum zu bemessen ist, ausführlich und im Einklang mit dem Verfassungsrecht auseinandergesetzt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und auch bisher nicht wissenschaftlich vorgetragen worden, dass eine Sicherung der Existenz nur dann möglich ist, wenn Grundsicherungsleistungen durch karitative Leistungen aufgefüllt werden. 38Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. 39Der Senat hat die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG) nicht als gegeben angesehen.

die berufung des klägers gegen den gerichtsbescheid des sozialgerichts köln vom 28.02.2013 wird zurückgewiesen. kosten haben die beteiligten einander auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2der am 00.00.1948 geborene kläger bezieht vom beklagten leistungen nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii). 3für den zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.08.2012 bewilligte der beklagte mit bescheid vom 17.01.2012 leistungen in höhe von 905,06 euro monatlich (regelbedarf 374,00 euro, mehrbedarf für warmwasser 8,60 euro, bedarfe für unterkunft und heizung 522,46 euro - davon grundmiete 372,46 euro, heizkosten 70,00 euro, betriebskosten 80,00 euro). den hiergegen gerichteten widerspruch des klägers vom 21.01.2012 wies der beklagte mit widerspruchsbescheid vom 04.09.2012 zurück. 4am 22.06.2012 reichte der kläger eine nachforderung aus betriebskostenabrechnung für 2011 ein und wies auf eine sich daraus ergebende mieterhöhung auf 537,46 euro ab august 2012 hin (betriebskosten 95,00 euro). mit bescheid vom 25.06.2012 erhöhte der beklagte die leistungsbewilligung entsprechend für den monat august auf 920,06 euro. 5mit weiterem bescheid vom 13.07.2012 wurden dem kläger leistungen in gleichbleibender höhe für den zeitraum vom 01.09.2012 bis 28.02.2013 bewilligt. den hiergegen gerichteten widerspruch des klägers vom 20.07.2012 wies der beklagte mit widerspruchsbescheid vom 04.09.2012 zurück. 6mit änderungsbescheid vom 24.11.2012 berücksichtigte der beklagte die erhöhung der regelsätze für die monate januar und februar 2013 (leistungsbewilligung nunmehr 928,25 euro) und mit weiterem änderungsbescheid vom 18.01.2013 eine vom vermieter vorgenommene anpassung der heizkostenvorauszahlung zum 01.01.2013 (leistungen nunmehr 978,25 euro). 7der kläger hat am 09.09.2012 unter benennung und beifügung beider widerspruchsbescheide vom 04.09.2012 klage beim sozialgericht köln (sg) erhoben "wegen zahlung auf individuelle örtliche und situationsbezogene der würde genügende leistungen der grundsicherung (hartz iv-leistungen)". nach abzug des stromabschlags in höhe von 80,00 euro und internet/telefonkosten in höhe von 50,00 euro monatlich verbleibe ihm ein tagesbudget von 10,00 euro. davon könne er sich ernähren bzw. dahinvegetieren, aber ein würdevolles leben sei nicht möglich. eine budgetierung ohne berücksichtigung individueller verhältnisse sei nur dann tauglich, wenn das grundeinkommen inkl. mietzahlung und heizkosten bei 1.200 euro monatlich für einen singlehaushalt liege. 8das sg hat die klage nach anhörung der beteiligten mit gerichtsbescheid vom 28.02.2013 abgewiesen. die bescheide des beklagten seien rechtmäßig. an der verfassungsmäßigkeit der höhe der regelbedarfe bestünden zur überzeugung der kammer keine zweifel. für die zeit ab januar 2011 habe der gesetzgeber die nach dem urteil des bundesverfassungsgerichts (urteil vom 09.02.2010 - 1 bvl 1/09) notwendig gewordene neuregelung vorgenommen (vgl. gesetz zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 - rbeg). unter anderem seien dabei die regelbedarfe mit höheren beträgen festgesetzt worden. diese seien nicht verfassungswidrig. hierzu hat sich das sg den ausführungen im urteil des bundessozialgerichts vom 12.07.2012 (b 14 as 153/11 r) vollinhaltlich angeschlossen. 9gegen den ihm am 02.03.2013 zugestellten gerichtsbescheid hat der kläger am 03.03.2013 berufung eingelegt und sein begehren weiter verfolgt und vertieft. die vielzahl karitativer und sozialer einrichtungen, essenstafeln, kleiderkammern usw. zeige, dass die leistungen der grundsicherung nicht ausreichten. seiner auffassung nach müssten die gesamtleistungen nach dem sgb ii bei 1.200 euro monatlich liegen. insbesondere die stromkosten seien in unzureichender höhe widergespiegelt. 10der kläger beantragt, 11den gerichtsbescheid des sozialgerichts köln vom 28.02.2013 abzuändern und den beklagten zu verurteilen, 12den bescheid vom 17.01.2012 und den änderungsbescheid vom 25.06.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 (leistungszeitraum 01.03.2012 bis 31.08.2012) 13sowie den bescheid vom 13.07.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 und der änderungsbescheide vom 24.11.2012 und 18.01.2013 (leistungszeitraum 01.09.2012 bis 28.02.2013) 14abzuändern und ihm für die zeit vom 01.03.2012 bis zum 28.02.2013 höhere leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii unter berücksichtigung eines höheren regelbedarfs zu bewilligen. 15der beklagte beantragt, 16die berufung zurückzuweisen. 17er hält den angefochtenen gerichtsbescheid für zutreffend. 18wegen der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten und der verwaltungsakten des beklagten verwiesen. dieser ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 19

20die zulässige berufung ist nicht begründet. 21das beklagte jobcenter der stadt köln ist gem. § 70 nr. 1 sgg beteiligtenfähig. es steht insoweit einer juristischen person des öffentlichen rechts gleich. 22streitgegenstand sind höhere leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii für den zeitraum vom 01.03.2012 bis 28.02.2013 als durch den beklagten für den zeitraum vom 01.03.2012 bis 31.08.2012 mit bescheid vom 17.01.2012 und änderungsbescheid vom 25.06.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 bzw. für den zeitraum vom 01.09.2012 bis 28.02.2013 mit bescheid vom 13.07.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 04.09.2012 und änderungsbescheiden vom 24.11.2012 und 18.01.2013 bewilligt. 23der beklagte hat mit den angefochtenen bescheiden über den anspruch des klägers auf arbeitslosengeld ii (alg ii) insgesamt entschieden. damit stehen regel-, unterkunfts- und heizungsbedarf sowie mehrbedarfsleistungen im streit (vgl. bsg urteil vom 28.03.2013 - b 4 as 12/12 r juris rn. 10). diese bescheide hat der kläger insgesamt mit einer kombinierten anfechtungs- und leistungsklage angegriffen. wenngleich der kläger sich argumentativ ausschließlich mit dem seiner auffassung nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten regelbedarf für einen alleinstehenden auseinandersetzt, folgt hieraus keine beschränkung des streitgegenstandes auf den regelbedarf (vgl. bsg a.a.o., juris rn. 11). 24der kläger hat mit seinem begehren keinen erfolg. die angefochtenen bescheide sind rechtmäßig. die höhe der dem kläger bewilligten leistungen zur sicherung seines lebensunterhalts nach dem sgb ii ist nicht zu beanstanden. der kläger, der die grundvoraussetzungen des § 7 sgb ii für die bewilligung von leistungen nach dem sgb ii erfüllt, hat im zeitraum vom 01.03.2012 bis zum 28.02.2013 keinen anspruch auf höhere als die ihm vom beklagten gewährten leistungen. 25zutreffend hat der beklagte in den monaten märz bis juli 2012 leistungen in höhe von 905,06 euro monatlich bewilligt. die leistungssumme ergibt sich dabei gem. § 20 abs. 2 s. 1 sgb ii in der fassung des zum 01.01.2011 in kraft getretenen gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (im folgenden: rbeg) und zur änderung des sgb ii und sgb xii - gesetz vom 24.03.2011, bgbl i, 453 - (gesamtes gesetz im folgenden: gerä) i.v.m. § 8 abs. 1 nr. 2 rbeg und der bekanntmachung des bundesministeriums der justiz vom 20.10.2011 über die höhe der regelsätze nach § 20 abs. 5 sgb ii (bgbl i 2011, 2093) aus einem regelbedarf von 374,00 euro monatlich. kosten der warmwasserversorgung waren als monatlicher mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 s. 2 nr. 1 sgb ii in höhe von 8,60 euro zu zahlen. weitere ansprüche auf eine mehrbedarfsleistung nach § 21 sgb ii bestanden nicht. die gem. § 22 sgb ii zu zahlenden kosten der unterkunft und heizung betrugen - entsprechend den tatsächlichen aufwendungen des klägers - monatlich 522,46 euro. 26für die monate august bis dezember 2012 erhöhte sich der genannte betrag - wie vom beklagten berücksichtigt - wegen der mieterhöhung um 15,00 euro auf 920,06 euro. 27für die monate januar und februar 2013 hat der beklagte zutreffend leistungen in höhe von 978,25 euro bewilligt. die leistungssumme ergibt sich gem. § 20 abs. 2 s. 1 sgb ii idf des gerä (s.o.) und der bekanntmachung des bundesministeriums der justiz vom 18.10.2012 über die höhe der regelsätze nach § 20 abs. 5 sgb ii ab 01.01.2013 (bgbl i 2012, 2175) aus einem regelbedarf von 382,00 euro monatlich. kosten der warmwasserversorgung waren als monatlicher mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 s. 2 nr. 1 sgb ii in höhe von 8,79 euro zu zahlen. weitere ansprüche auf eine mehrbedarfsleistung nach § 21 sgb ii bestanden nicht. die gem. § 22 sgb ii zu zahlenden kosten der unterkunft und heizung betrugen monatlich 587,46 euro. 28zur überzeugung des senats ist die höhe des gesetzlich vorgesehenen regelbedarfs für alleinstehende nicht verfassungswidrig. um wiederholungen zu vermeiden, nimmt der senat bezug auf die zutreffenden ausführungen im angefochtenen urteil des sg sowie des dort zitierten urteils des bsg vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r. das bundesverfassungsgericht hat die gegen dieses urteil eingelegte verfassungsbeschwerde nicht zur entscheidung angenommen und die dafür gestellten anträge auf bewilligung von prozesskostenhilfe mit der begründung abgelehnt, die beabsichtigte rechtsverfolgung sei ohne aussicht auf erfolg (nichtannahmebeschluss des bverfg vom 20.11.2012 - 1 bvr 2203/12). ergänzend nimmt der senat bezug auf die entsprechenden ausführungen des bsg zur verfassungsmäßigkeit der regelbedarfe im urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 189/11 r, gegen das die eingelegte verfassungsbeschwerde ebenfalls vom bundesverfassungsgericht nicht zur entscheidung angenommen worden ist (nichtannahmebeschluss des bverfg vom 27.12.2012 - 1 bvr 2471/12) sowie auf die weiteren entscheidungen des bsg vom 28.03.2012 - b 4 as 12/12 r und b 4 as 47/12 r. den dortigen ausführungen schließt sich der senat nach eigener überprüfung und überzeugungsbildung an. 29insbesondere stimmt der senat im hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten grundsatz der gewaltenteilung dem bsg darin zu, dass den gerichten wegen des gestaltungsspielraums des gesetzgebers nur eine zurückhaltende materielle kontrolle der einfachgesetzlichen regelungen dahingehend zukommt, ob die bestimmung der leistungen durch den gesetzgeber nachvollziehbar ist und die leistungen nicht als evident unzureichend angesehen werden müssen (vgl. bsg urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 20). 30als unproblematisch sieht der senat dabei zunächst den umstand an, dass die einzelheiten des verfahrens nicht im sgb ii geregelt sind, sondern vom zwölften buch sozialgesetzbuch (sgb xii) übertragen werden. dies hat bereits das bverfg in seinem urteil vom 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 als verfassungsmäßig angesehen (bverfg a.a.o., juris rn. 160). 31ebenfalls vom bverfg als verfassungsgemäß angesehen worden ist der rückgriff auf das statistikmodell statt des warenkorbmodells (bverfg a.a.o., juris rn. 162) und die anknüpfung an die einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 (evs) (bverfg a.a.o., juris rn. 167). 32soweit das bverfg im genannten urteil verlangt hat, dass der gesetzgeber seine berechnungsgrundlagen transparent und sachgerecht darlegen müsse (bverfg a.a.o., juris rn. 139), ist dies mit der durch das rbeg vom 24.03.2011 vorgenommenen neuregelung erfolgt. wie das bverfg dies gefordert hat (bverfg a.a.o., juris rn. 139), sind die bedarfsarten, die hierfür aufzuwendenden kosten und anschließend die höhe des gesamtbedarfs bestimmt worden (vgl. insb. § 5 rbeg). 33soweit der gesetzgeber bei der bildung der referenzgruppe nicht mehr (wie noch vom bverfg für richtig erachtet, bverfg a.a.o., juris rn. 168) das untere quintil (20%), sondern lediglich die unteren 15% herangezogen hat, unterliegt diese wertung dem gestaltungsspielraum des gesetzgebers (vgl. zu diesem gestaltungsspielraum auch bverfg a.a.o., juris rn. 138). ausdrücklich hat das bverfg hierzu bereits ausgeführt, dass die angemessenheit der wahl der referenzgruppe verfassungsrechtlich nicht zu überprüfen ist (bverfg a.a.o., juris rn. 168). 34auch das fehlende herausrechnen der verdeckt bzw. versteckt armen (d.h. personen, die einen anspruch auf sozialleistungen hätten, diesen aber nicht geltend machen bzw. von zuwendungen anderer leben) aus der referenzgruppe sieht der senat nicht als verfassungswidrig an. hierzu hatte bereits das bverfg im genannten urteil ausgeführt, dass es sache des gesetzgebers sei, zu entscheiden, ob er positionen, die sich nicht klar berechnen lassen (vgl. hierzu bt-drs 17/3404, s. 88), lieber unbeachtet lässt (bverfg a.a.o., juris rn. 169). 35soweit die herausnahme einzelner positionen und damit die abweichung des gesetzgebers vom statistikmodell als verfassungswidrig kritisiert worden ist, teilt der senat diese auffassung nicht. ausdrücklich hat das bverfg in seiner o.g. entscheidung ausgeführt, dass kürzungen von ausgabepositionen möglich seien (bverfg a.a.o., juris rn. 170); diese müssten nur begründet (bzw. eine prozentuale kürzung empirisch belegt) sein und weiter einen internen ausgleich ermöglichen. bei der vom bverfg für zeiten vor dem gerä für verfassungswidrig erachteten bestimmung der regelsatzhöhe fehlte es an einer begründung der lediglich prozentual vorgenommenen kürzungen; hiervon unterscheidet sich jedoch die hier im verfahren streitige herausnahme von einzelpositionen. diese herausnahmen sind jeweils im einzelnen vom gesetzgeber begründet worden, so dass sich der gesetzgeber hier im rahmen seines gestaltungsspielraums bei den vorzunehmenden wertungen (bverfg a.a.o., juris rn. 138) gehalten hat. zu den herausnahmen bei den einzelnen positionen verweist der senat auf die ausführlichen ausführungen des bsg im urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 65 ff.). 36auch die fortentwicklung der regelsätze (anpassung) sieht der senat nicht als verfassungswidrig an. entgegen der vom bverfg noch für verfassungswidrig gehaltenen anknüpfung an den aktuellen rentenwert gem. § 68 sechstes buch sozialgesetzbuch - sgb vi - (bverfg a.a.o., juris rn. 183), ist die fortschreibung jetzt an die bundesdurchschnittliche entwicklung der preise für regelbedarfsrelevante güter und dienstleistungen (70%) sowie die bundesdurchschnittliche entwicklung der nettolöhne und -gehälter (30%), somit einen mischindex geknüpft, wobei maßgeblich die veränderungsrate der letzten zwei zwölfmonatszeiträume ist, die ihrerseits jeweils von juli bis juni laufen (§ 28a abs. 2 s. 1-3 sgb xii). für 2012 hat es bei der anpassung eine sonderregelung in § 138 sgb xii gegeben, weil die höhe der regelbedarfe zum 01.01.2011 nur die entwicklungen bis dezember 2009 widerspiegelte. aus diesem grund erfolgten zum 01.01.2012 zwei fortschreibungen. die erste veränderungsrate betrug 0,75%, die zweite 1,99% (vgl. bgbl i 2011, 2090), die veränderungsrate zum 01.01.2013 2,26% (vgl. br-drs 553/12, s. 5 ff.). im grundsatz hat das bverfg die jetzt gewählte anknüpfung im genannten urteil für richtig angesehen. dass die konkrete ausgestaltung sich nicht im rahmen des gesetzgeberischen gestaltungsspielraums hält, kann der senat nicht erkennen (vgl. auch bsg urt. v. 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 79 ff.). dies gilt auch für die vom kläger besonders angesprochene entwicklung der strompreise, die gleichfalls der o.g. anpassung unterliegt. hierbei ist zu berücksichtigen, dass die kosten für eine dezentrale warmwassererzeugung bereits gesondert als mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 sgb ii von den leistungsträgern übernommen werden. 37soweit der kläger zur begründung seines begehrens die existenz karitativer einrichtungen heranzieht, belegt dies nicht, dass die leistungen der grundsicherung nicht ausreichen. der gesetzgeber hat sich mit der frage, wie das existenzminimum zu bemessen ist, ausführlich und im einklang mit dem verfassungsrecht auseinandergesetzt. es sind keine anhaltspunkte dafür ersichtlich und auch bisher nicht wissenschaftlich vorgetragen worden, dass eine sicherung der existenz nur dann möglich ist, wenn grundsicherungsleistungen durch karitative leistungen aufgefüllt werden. 38die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg. 39der senat hat die voraussetzungen für die zulassung der revision (§ 160 abs. 2 nr. 1 oder 2 sgg) nicht als gegeben angesehen.

L 2 AS 404/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2013 wird zurückgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.1948 geborene Kläger bezieht vom Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). 3Für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 28.02.2011 bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 09.08.2010 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 25.03.2011 und vom 19.05.2011 Leistungen in Höhe von 894,46 Euro (Regelbedarf 364,00 Euro, Mehrbedarf für Warmwasser 8,00 Euro, Bedarfe für Unterkunft und Heizung 522,46 Euro). Der hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) zurückgewiesen. 4Für den Zeitraum vom 01.03.2011 bis 31.08.2011 bewilligte der Beklagte Leistungen mit Bescheid vom 14.02.2011 und Änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in Höhe von 894,46 Euro (Regelbedarf 364,00 Euro, Mehrbedarf für Warmwasser 8,00 Euro, Bedarfe für Unterkunft und Heizung 522,46 Euro). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies er mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) zurück. 5Für den Zeitraum vom 01.09.2011 bis 29.02.2012 bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 29.07.2011 und Änderungsbescheiden vom 26.11.2011 und 07.12.2011 Leistungen in Höhe von 905,06 Euro (Regelbedarf 374,00 Euro, Mehrbedarf für Warmwasser 8,60 Euro, Bedarfe für Unterkunft und Heizung 522,46 Euro). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 17.01.2012 (xxx und xxx) und einem Widerspruchsbescheid vom 23.01.2012 (xxx) zurück. 6Einen im Klageverfahren S 11 AS 3971/10 gestellten Überprüfungsantrag des Klägers gem. § 44 SGB Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 09.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2013 (W-35702-08028/13) ab. 7Der Kläger hat am 23.01.2012 unter Benennung der o.g. Widerspruchsverfahren (ohne das spätere Verfahren nach § 44 SGB X) Klage beim Sozialgericht Köln (SG) erhoben "wegen Gewähr von Leistungen, die unsere Grund- und Menschenrechtsverletzungen sichern und wahren". Die zu geringe Leistungshöhe berge Gefahren für Leib und Leben. Sie sei entwürdigend, stigmatisiere und grenze den Leistungsempfänger aus dem gesellschaftlichen und beruflichen Leben aus. Er beziehe sich im Übrigen auf Gründe des Paritätischen Wohlfahrtsverbandes und auf die Charta der Vereinten Nationen. 8Während des sozialgerichtlichen Verfahrens hat der Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 23.01.2012 (xxx) und einen Widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) aufgehoben und durch einen neuen Widerspruchsbescheid vom 27.11.2012 (W-35702-08393/12) ersetzt. 9Das SG hat die Klage mit Urteil vom 28.02.2013 abgewiesen. Die Bescheide des Beklagten seien rechtmäßig. An der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe bestünden zur Überzeugung der Kammer keine Zweifel. Für die Zeit ab Januar 2011 habe der Gesetzgeber die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09) notwendig gewordene Neuregelung vorgenommen (vgl. Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 - RBEG). Unter anderem seien dabei die Regelbedarfe mit höheren Beträgen festgesetzt worden. Diese seien nicht verfassungswidrig. Hierzu hat sich das SG den Ausführungen im Urteil des Bundessozialgerichts vom 12.07.2012 (B 14 AS 153/11 R) vollinhaltlich angeschlossen. 10Gegen das ihm am 05.03.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am selben Tag Berufung eingelegt und sein Begehren weiter verfolgt und vertieft. Die Vielzahl karitativer und sozialer Einrichtungen, Essenstafeln, Kleiderkammern usw. zeige, dass die Leistungen der Grundsicherung nicht ausreichten. Seiner Auffassung nach müssten die Gesamtleistungen nach dem SGB II bei 1.200 Euro monatlich liegen. Insbesondere die Stromkosten seien in unzureichender Höhe widergespiegelt. 11Der Kläger beantragt, 12das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2013 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, 13den Bescheid vom 09.08.2010, den Änderungsbescheid vom 25.03.2011 und den Änderungsbescheid vom 19.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 (Leistungszeitraum 01.01. bis 28.02.2011) 14sowie den Bescheid vom 14.02.2011, den Änderungsbescheid vom 25.03.2011 und den Änderungsbescheid vom 19.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 (Leistungszeitraum 01.03. bis 31.08.2011) 15sowie den Bescheid vom 29.07.2011, den Änderungsbescheid vom 26.11.2011 und den Änderungsbescheid vom 07.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 und des Widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 (Leistungszeitraum 01.09.2011 bis 29.02.2012) 16abzuändern und ihm für die Zeit vom 01.01.2011 bis 29.02.2012 höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs zu bewilligen. 17Der Beklagte beantragt, 18die Berufung zurückzuweisen. 19Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. 20Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 21Entscheidungsgründe: 22Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 23Das beklagte Jobcenter der Stadt L ist gem. § 70 Nr. 1 SGG beteiligtenfähig. Es steht insoweit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gleich. 24Streitgegenstand sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 29.02.2012 als durch den Beklagten für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 28.02.2012 mit Bescheid vom 09.08.2010 und Änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 bzw. für den Zeitraum vom 01.03.2011 bis 31.08.2011 mit Bescheid vom 14.02.2011 und Änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 bzw. für den Zeitraum vom 01.09.2011 bis 29.02.2012 mit Bescheid vom 29.07.2011 und Änderungsbescheiden vom 26.11.2011 und 07.12.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 und des Widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 bewilligt. 25Nicht Gegenstand des Verfahrens ist der gem. § 44 SGB X ergangene Überprüfungsbescheid des Beklagten vom 09.09.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2013. Diese Bescheide ändern oder ersetzen die angefochtenen Bescheide nicht im Sinne von § 96 SGG (vgl. auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, 10. Aufl. 2012 § 96 Rn. 4; BSG Beschluss vom 30.09.2009 - B 9 SB 19/09 B juris Rn. 9). Vielmehr hat der Beklagte eine Abänderung hier gerade abgelehnt. 26Der Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden über den Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld II (Alg II) insgesamt entschieden. Damit stehen Regel-, Unterkunfts- und Heizungsbedarf sowie Mehrbedarfsleistungen im Streit (vgl. BSG Urteil vom 28.03.2013 - B 4 AS 12/12 R juris Rn. 10). Diese Bescheide hat der Kläger insgesamt mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen. Wenngleich der Kläger sich argumentativ ausschließlich mit dem seiner Auffassung nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten Regelbedarf für einen Alleinstehenden auseinandersetzt, folgt hieraus keine Beschränkung des Streitgegenstandes auf den Regelbedarf (vgl. BSG a.a.O., juris Rn. 11). 27Der Kläger hat mit seinem Begehren keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Höhe der dem Kläger bewilligten Leistungen zur Sicherung seines Lebensunterhalts nach dem SGB II ist nicht zu beanstanden. Der Kläger, der die Grundvoraussetzungen des § 7 SGB II für die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II erfüllt, hat im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 29.02.2012 keinen Anspruch auf höhere als die ihm vom Beklagten gewährten Leistungen. 28Zutreffend hat der Beklagte in den Monaten Januar bis Dezember 2011 Leistungen in Höhe von 894,46 Euro monatlich bewilligt. Die Leistungssumme ergibt sich dabei gem. § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II in der Fassung des zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen (im Folgenden: RBEG) und zur Änderung des SGB II und SGB XII - Gesetz vom 24.03.2011, BGBl I, 453 - (gesamtes Gesetz im Folgenden: GERÄ) i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 RBEG aus einem Regelbedarf von 364,00 Euro monatlich. Kosten der Warmwasserversorgung waren als monatlicher Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 SGB II in Höhe von 8,00 Euro zu zahlen, da der gem. § 21 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 SGB II zu berechnende Bedarf von 8,37 Euro gem. § 77 Abs. 5 SGB II auf 8,00 Euro abzurunden war. Weitere Ansprüche auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 SGB II bestanden nicht. Die gem. § 22 SGB II zu zahlenden Kosten der Unterkunft und Heizung betrugen - entsprechend den tatsächlichen Aufwendungen des Klägers - monatlich 522,46 Euro. 29Für die Monate Januar und Februar 2012 hat der Beklagte zutreffend Leistungen in Höhe von 905,06 Euro monatlich bewilligt. Die Leistungssumme ergibt sich gem. § 20 Abs. 2 S. 1 SGB II idF des GERÄ (s.o.) und der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 20.10.2011 über die Höhe der Regelsätze nach § 20 Abs. 5 SGB II (BGBl I 2011, 2093) aus einem Regelbedarf von 374,00 Euro monatlich. Kosten der Warmwasserversorgung waren als monatlicher Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 SGB II in Höhe von 8,60 Euro zu zahlen. Weitere Ansprüche auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 bestanden nicht. Die gem. § 22 SGB II zu zahlenden Kosten der Unterkunft und Heizung betrugen entsprechend den tatsächlichen Aufwendungen des Klägers monatlich unverändert 522,46 Euro. 30Zur Überzeugung des Senats ist die Höhe des gesetzlich vorgesehenen Regelbedarfs für Alleinstehende nicht verfassungswidrig. Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil des SG sowie des dort zitierten Urteils des BSG vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R. Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen und die dafür gestellten Anträge auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Begründung abgelehnt, die beabsichtigte Rechtsverfolgung sei ohne Aussicht auf Erfolg (Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12). Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die entsprechenden Ausführungen des BSG zur Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfe im Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 189/11 R, gegen das die eingelegte Verfassungsbeschwerde ebenfalls vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen worden ist (Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 27.12.2012 - 1 BvR 2471/12) sowie auf die weiteren Entscheidungen des BSG vom 28.03.2012 - B 4 AS 12/12 R und B 4 AS 47/12 R. Den dortigen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung und Überzeugungsbildung an. 31Insbesondere stimmt der Senat im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung dem BSG darin zu, dass den Gerichten wegen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nur eine zurückhaltende materielle Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelungen dahingehend zukommt, ob die Bestimmung der Leistungen durch den Gesetzgeber nachvollziehbar ist und die Leistungen nicht als evident unzureichend angesehen werden müssen (vgl. BSG Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 20). 32Als unproblematisch sieht der Senat dabei zunächst den Umstand an, dass die Einzelheiten des Verfahrens nicht im SGB II geregelt sind, sondern vom Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) übertragen werden. Dies hat bereits das BVerfG in seinem Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 als verfassungsmäßig angesehen (BVerfG a.a.O., juris Rn. 160). 33Ebenfalls vom BVerfG als verfassungsgemäß angesehen worden ist der Rückgriff auf das Statistikmodell statt des Warenkorbmodells (BVerfG a.a.O., juris Rn. 162) und die Anknüpfung an die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008 (EVS) (BVerfG a.a.O., juris Rn. 167). 34Soweit das BVerfG im genannten Urteil verlangt hat, dass der Gesetzgeber seine Berechnungsgrundlagen transparent und sachgerecht darlegen müsse (BVerfG a.a.O., juris Rn. 139), ist dies mit der durch das RBEG vom 24.03.2011 vorgenommenen Neuregelung erfolgt. Wie das BVerfG dies gefordert hat (BVerfG a.a.O., juris Rn. 139), sind die Bedarfsarten, die hierfür aufzuwendenden Kosten und anschließend die Höhe des Gesamtbedarfs bestimmt worden (vgl. insb. § 5 RBEG). 35Soweit der Gesetzgeber bei der Bildung der Referenzgruppe nicht mehr (wie noch vom BVerfG für richtig erachtet, BVerfG a.a.O., juris Rn. 168) das untere Quintil (20%), sondern lediglich die unteren 15% herangezogen hat, unterliegt diese Wertung dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (vgl. zu diesem Gestaltungsspielraum auch BVerfG a.a.O., juris Rn. 138). Ausdrücklich hat das BVerfG hierzu bereits ausgeführt, dass die Angemessenheit der Wahl der Referenzgruppe verfassungsrechtlich nicht zu überprüfen ist (BVerfG a.a.O., juris Rn. 168). 36Auch das fehlende Herausrechnen der verdeckt bzw. versteckt Armen (d.h. Personen, die einen Anspruch auf Sozialleistungen hätten, diesen aber nicht geltend machen bzw. von Zuwendungen Anderer leben) aus der Referenzgruppe sieht der Senat nicht als verfassungswidrig an. Hierzu hatte bereits das BVerfG im genannten Urteil ausgeführt, dass es Sache des Gesetzgebers sei, zu entscheiden, ob er Positionen, die sich nicht klar berechnen lassen (vgl. hierzu BT-Drs 17/3404, S. 88), lieber unbeachtet lässt (BVerfG a.a.O., juris Rn. 169). 37Soweit die Herausnahme einzelner Positionen und damit die Abweichung des Gesetzgebers vom Statistikmodell als verfassungswidrig kritisiert worden ist, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Ausdrücklich hat das BVerfG in seiner o.g. Entscheidung ausgeführt, dass Kürzungen von Ausgabepositionen möglich seien (BVerfG a.a.O., juris Rn. 170); diese müssten nur begründet (bzw. eine prozentuale Kürzung empirisch belegt) sein und weiter einen internen Ausgleich ermöglichen. Bei der vom BVerfG für Zeiten vor dem GERÄ für verfassungswidrig erachteten Bestimmung der Regelsatzhöhe fehlte es an einer Begründung der lediglich prozentual vorgenommenen Kürzungen; hiervon unterscheidet sich jedoch die hier im Verfahren streitige Herausnahme von Einzelpositionen. Diese Herausnahmen sind jeweils im Einzelnen vom Gesetzgeber begründet worden, so dass sich der Gesetzgeber hier im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bei den vorzunehmenden Wertungen (BVerfG a.a.O., juris Rn. 138) gehalten hat. Zu den Herausnahmen bei den einzelnen Positionen verweist der Senat auf die ausführlichen Ausführungen des BSG im Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 65 ff.). 38Auch die Fortentwicklung der Regelsätze (Anpassung) sieht der Senat nicht als verfassungswidrig an. Entgegen der vom BVerfG noch für verfassungswidrig gehaltenen Anknüpfung an den aktuellen Rentenwert gem. § 68 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB VI - (BVerfG a.a.O., juris Rn. 183), ist die Fortschreibung jetzt an die bundesdurchschnittliche Entwicklung der Preise für regelbedarfsrelevante Güter und Dienstleistungen (70%) sowie die bundesdurchschnittliche Entwicklung der Nettolöhne und -gehälter (30%), somit einen Mischindex geknüpft, wobei maßgeblich die Veränderungsrate der letzten zwei Zwölfmonatszeiträume ist, die ihrerseits jeweils von Juli bis Juni laufen (§ 28a Abs. 2 S. 1-3 SGB XII). Für 2012 hat es bei der Anpassung eine Sonderregelung in § 138 SGB XII gegeben, weil die Höhe der Regelbedarfe zum 01.01.2011 nur die Entwicklungen bis Dezember 2009 widerspiegelten. Aus diesem Grund erfolgten zum 01.01.2012 zwei Fortschreibungen. Die erste Veränderungsrate betrug 0,75%, die zweite 1,99% (vgl. BGBl I 2011, 2090), die Veränderungsrate zum 01.01.2013 2,26% (vgl. BR-Drs 553/12, S. 5 ff.). Im Grundsatz hat das BVerfG die jetzt gewählte Anknüpfung im genannten Urteil für richtig angesehen. Dass die konkrete Ausgestaltung sich nicht im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums hält, kann der Senat nicht erkennen (vgl. auch BSG Urt. v. 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 R juris Rn. 79 ff.). Dies gilt auch für die vom Kläger besonders angesprochene Entwicklung der Strompreise, die gleichfalls der o.g. Anpassung unterliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten für eine dezentrale Warmwassererzeugung bereits gesondert als Mehrbedarf gem. § 21 Abs. 7 SGB II von den Leistungsträgern übernommen werden. 39Soweit der Kläger zur Begründung seines Begehrens die Existenz karitativer Einrichtungen heranzieht, belegt dies nicht, dass die Leistungen der Grundsicherung nicht ausreichen. Der Gesetzgeber hat sich mit der Frage, wie das Existenzminimum zu bemessen ist, ausführlich und im Einklang mit dem Verfassungsrecht auseinandergesetzt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und auch bisher nicht wissenschaftlich vorgetragen worden, dass eine Sicherung der Existenz nur dann möglich ist, wenn Grundsicherungsleistungen durch karitative Leistungen aufgefüllt werden. 40Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. 41Der Senat hat die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG) nicht als gegeben angesehen.

die berufung des klägers gegen das urteil des sozialgerichts köln vom 28.02.2013 wird zurückgewiesen. kosten haben die beteiligten einander auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2der am 00.00.1948 geborene kläger bezieht vom beklagten leistungen nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii). 3für den zeitraum vom 01.01.2011 bis 28.02.2011 bewilligte der beklagte mit bescheid vom 09.08.2010 in der gestalt der änderungsbescheide vom 25.03.2011 und vom 19.05.2011 leistungen in höhe von 894,46 euro (regelbedarf 364,00 euro, mehrbedarf für warmwasser 8,00 euro, bedarfe für unterkunft und heizung 522,46 euro). der hiergegen gerichtete widerspruch des klägers wurde mit widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) zurückgewiesen. 4für den zeitraum vom 01.03.2011 bis 31.08.2011 bewilligte der beklagte leistungen mit bescheid vom 14.02.2011 und änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in höhe von 894,46 euro (regelbedarf 364,00 euro, mehrbedarf für warmwasser 8,00 euro, bedarfe für unterkunft und heizung 522,46 euro). den hiergegen gerichteten widerspruch des klägers wies er mit widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) zurück. 5für den zeitraum vom 01.09.2011 bis 29.02.2012 bewilligte der beklagte mit bescheid vom 29.07.2011 und änderungsbescheiden vom 26.11.2011 und 07.12.2011 leistungen in höhe von 905,06 euro (regelbedarf 374,00 euro, mehrbedarf für warmwasser 8,60 euro, bedarfe für unterkunft und heizung 522,46 euro). den hiergegen gerichteten widerspruch des klägers wies der beklagte mit zwei widerspruchsbescheiden vom 17.01.2012 (xxx und xxx) und einem widerspruchsbescheid vom 23.01.2012 (xxx) zurück. 6einen im klageverfahren s 11 as 3971/10 gestellten überprüfungsantrag des klägers gem. § 44 sgb zehntes buch sozialgesetzbuch (sgb x) lehnte der beklagte mit bescheid vom 09.09.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.10.2013 (w-35702-08028/13) ab. 7der kläger hat am 23.01.2012 unter benennung der o.g. widerspruchsverfahren (ohne das spätere verfahren nach § 44 sgb x) klage beim sozialgericht köln (sg) erhoben "wegen gewähr von leistungen, die unsere grund- und menschenrechtsverletzungen sichern und wahren". die zu geringe leistungshöhe berge gefahren für leib und leben. sie sei entwürdigend, stigmatisiere und grenze den leistungsempfänger aus dem gesellschaftlichen und beruflichen leben aus. er beziehe sich im übrigen auf gründe des paritätischen wohlfahrtsverbandes und auf die charta der vereinten nationen. 8während des sozialgerichtlichen verfahrens hat der beklagte den widerspruchsbescheid vom 23.01.2012 (xxx) und einen widerspruchsbescheid vom 17.01.2012 (xxx) aufgehoben und durch einen neuen widerspruchsbescheid vom 27.11.2012 (w-35702-08393/12) ersetzt. 9das sg hat die klage mit urteil vom 28.02.2013 abgewiesen. die bescheide des beklagten seien rechtmäßig. an der verfassungsmäßigkeit der höhe der regelbedarfe bestünden zur überzeugung der kammer keine zweifel. für die zeit ab januar 2011 habe der gesetzgeber die nach dem urteil des bundesverfassungsgerichts (urteil vom 09.02.2010 - 1 bvl 1/09) notwendig gewordene neuregelung vorgenommen (vgl. gesetz zur ermittlung von regelbedarfen und zur änderung des zweiten und zwölften buches sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 - rbeg). unter anderem seien dabei die regelbedarfe mit höheren beträgen festgesetzt worden. diese seien nicht verfassungswidrig. hierzu hat sich das sg den ausführungen im urteil des bundessozialgerichts vom 12.07.2012 (b 14 as 153/11 r) vollinhaltlich angeschlossen. 10gegen das ihm am 05.03.2013 zugestellte urteil hat der kläger am selben tag berufung eingelegt und sein begehren weiter verfolgt und vertieft. die vielzahl karitativer und sozialer einrichtungen, essenstafeln, kleiderkammern usw. zeige, dass die leistungen der grundsicherung nicht ausreichten. seiner auffassung nach müssten die gesamtleistungen nach dem sgb ii bei 1.200 euro monatlich liegen. insbesondere die stromkosten seien in unzureichender höhe widergespiegelt. 11der kläger beantragt, 12das urteil des sozialgerichts köln vom 28.02.2013 abzuändern und den beklagten zu verurteilen, 13den bescheid vom 09.08.2010, den änderungsbescheid vom 25.03.2011 und den änderungsbescheid vom 19.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 (leistungszeitraum 01.01. bis 28.02.2011) 14sowie den bescheid vom 14.02.2011, den änderungsbescheid vom 25.03.2011 und den änderungsbescheid vom 19.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 (leistungszeitraum 01.03. bis 31.08.2011) 15sowie den bescheid vom 29.07.2011, den änderungsbescheid vom 26.11.2011 und den änderungsbescheid vom 07.12.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 und des widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 (leistungszeitraum 01.09.2011 bis 29.02.2012) 16abzuändern und ihm für die zeit vom 01.01.2011 bis 29.02.2012 höhere leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii unter berücksichtigung eines höheren regelbedarfs zu bewilligen. 17der beklagte beantragt, 18die berufung zurückzuweisen. 19er hält das angefochtene urteil für zutreffend. 20wegen der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten und der verwaltungsakten des beklagten verwiesen. dieser ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 21

22die zulässige berufung ist nicht begründet. 23das beklagte jobcenter der stadt l ist gem. § 70 nr. 1 sgg beteiligtenfähig. es steht insoweit einer juristischen person des öffentlichen rechts gleich. 24streitgegenstand sind höhere leistungen zur sicherung des lebensunterhalts nach dem sgb ii für den zeitraum vom 01.01.2011 bis 29.02.2012 als durch den beklagten für den zeitraum vom 01.01.2011 bis 28.02.2012 mit bescheid vom 09.08.2010 und änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 bzw. für den zeitraum vom 01.03.2011 bis 31.08.2011 mit bescheid vom 14.02.2011 und änderungsbescheiden vom 25.03.2011 und 19.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 bzw. für den zeitraum vom 01.09.2011 bis 29.02.2012 mit bescheid vom 29.07.2011 und änderungsbescheiden vom 26.11.2011 und 07.12.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 17.01.2012 und des widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 bewilligt. 25nicht gegenstand des verfahrens ist der gem. § 44 sgb x ergangene überprüfungsbescheid des beklagten vom 09.09.2013 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.10.2013. diese bescheide ändern oder ersetzen die angefochtenen bescheide nicht im sinne von § 96 sgg (vgl. auch leitherer in meyer-ladewig/keller/leitherer, 10. aufl. 2012 § 96 rn. 4; bsg beschluss vom 30.09.2009 - b 9 sb 19/09 b juris rn. 9). vielmehr hat der beklagte eine abänderung hier gerade abgelehnt. 26der beklagte hat mit den angefochtenen bescheiden über den anspruch des klägers auf arbeitslosengeld ii (alg ii) insgesamt entschieden. damit stehen regel-, unterkunfts- und heizungsbedarf sowie mehrbedarfsleistungen im streit (vgl. bsg urteil vom 28.03.2013 - b 4 as 12/12 r juris rn. 10). diese bescheide hat der kläger insgesamt mit einer kombinierten anfechtungs- und leistungsklage angegriffen. wenngleich der kläger sich argumentativ ausschließlich mit dem seiner auffassung nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten regelbedarf für einen alleinstehenden auseinandersetzt, folgt hieraus keine beschränkung des streitgegenstandes auf den regelbedarf (vgl. bsg a.a.o., juris rn. 11). 27der kläger hat mit seinem begehren keinen erfolg. die angefochtenen bescheide sind rechtmäßig. die höhe der dem kläger bewilligten leistungen zur sicherung seines lebensunterhalts nach dem sgb ii ist nicht zu beanstanden. der kläger, der die grundvoraussetzungen des § 7 sgb ii für die bewilligung von leistungen nach dem sgb ii erfüllt, hat im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 29.02.2012 keinen anspruch auf höhere als die ihm vom beklagten gewährten leistungen. 28zutreffend hat der beklagte in den monaten januar bis dezember 2011 leistungen in höhe von 894,46 euro monatlich bewilligt. die leistungssumme ergibt sich dabei gem. § 20 abs. 2 s. 1 sgb ii in der fassung des zum 01.01.2011 in kraft getretenen gesetzes zur ermittlung von regelbedarfen (im folgenden: rbeg) und zur änderung des sgb ii und sgb xii - gesetz vom 24.03.2011, bgbl i, 453 - (gesamtes gesetz im folgenden: gerä) i.v.m. § 8 abs. 1 nr. 2 rbeg aus einem regelbedarf von 364,00 euro monatlich. kosten der warmwasserversorgung waren als monatlicher mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 sgb ii in höhe von 8,00 euro zu zahlen, da der gem. § 21 abs. 7 s. 2 nr. 1 sgb ii zu berechnende bedarf von 8,37 euro gem. § 77 abs. 5 sgb ii auf 8,00 euro abzurunden war. weitere ansprüche auf eine mehrbedarfsleistung nach § 21 sgb ii bestanden nicht. die gem. § 22 sgb ii zu zahlenden kosten der unterkunft und heizung betrugen - entsprechend den tatsächlichen aufwendungen des klägers - monatlich 522,46 euro. 29für die monate januar und februar 2012 hat der beklagte zutreffend leistungen in höhe von 905,06 euro monatlich bewilligt. die leistungssumme ergibt sich gem. § 20 abs. 2 s. 1 sgb ii idf des gerä (s.o.) und der bekanntmachung des bundesministeriums für arbeit und soziales vom 20.10.2011 über die höhe der regelsätze nach § 20 abs. 5 sgb ii (bgbl i 2011, 2093) aus einem regelbedarf von 374,00 euro monatlich. kosten der warmwasserversorgung waren als monatlicher mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 s. 2 nr. 1 sgb ii in höhe von 8,60 euro zu zahlen. weitere ansprüche auf eine mehrbedarfsleistung nach § 21 bestanden nicht. die gem. § 22 sgb ii zu zahlenden kosten der unterkunft und heizung betrugen entsprechend den tatsächlichen aufwendungen des klägers monatlich unverändert 522,46 euro. 30zur überzeugung des senats ist die höhe des gesetzlich vorgesehenen regelbedarfs für alleinstehende nicht verfassungswidrig. um wiederholungen zu vermeiden, nimmt der senat bezug auf die zutreffenden ausführungen im angefochtenen urteil des sg sowie des dort zitierten urteils des bsg vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r. das bundesverfassungsgericht hat die gegen dieses urteil eingelegte verfassungsbeschwerde nicht zur entscheidung angenommen und die dafür gestellten anträge auf bewilligung von prozesskostenhilfe mit der begründung abgelehnt, die beabsichtigte rechtsverfolgung sei ohne aussicht auf erfolg (nichtannahmebeschluss des bverfg vom 20.11.2012 - 1 bvr 2203/12). ergänzend nimmt der senat bezug auf die entsprechenden ausführungen des bsg zur verfassungsmäßigkeit der regelbedarfe im urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 189/11 r, gegen das die eingelegte verfassungsbeschwerde ebenfalls vom bundesverfassungsgericht nicht zur entscheidung angenommen worden ist (nichtannahmebeschluss des bverfg vom 27.12.2012 - 1 bvr 2471/12) sowie auf die weiteren entscheidungen des bsg vom 28.03.2012 - b 4 as 12/12 r und b 4 as 47/12 r. den dortigen ausführungen schließt sich der senat nach eigener überprüfung und überzeugungsbildung an. 31insbesondere stimmt der senat im hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten grundsatz der gewaltenteilung dem bsg darin zu, dass den gerichten wegen des gestaltungsspielraums des gesetzgebers nur eine zurückhaltende materielle kontrolle der einfachgesetzlichen regelungen dahingehend zukommt, ob die bestimmung der leistungen durch den gesetzgeber nachvollziehbar ist und die leistungen nicht als evident unzureichend angesehen werden müssen (vgl. bsg urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 20). 32als unproblematisch sieht der senat dabei zunächst den umstand an, dass die einzelheiten des verfahrens nicht im sgb ii geregelt sind, sondern vom zwölften buch sozialgesetzbuch (sgb xii) übertragen werden. dies hat bereits das bverfg in seinem urteil vom 09.02.2010 - 1 bvl 1/09 als verfassungsmäßig angesehen (bverfg a.a.o., juris rn. 160). 33ebenfalls vom bverfg als verfassungsgemäß angesehen worden ist der rückgriff auf das statistikmodell statt des warenkorbmodells (bverfg a.a.o., juris rn. 162) und die anknüpfung an die einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008 (evs) (bverfg a.a.o., juris rn. 167). 34soweit das bverfg im genannten urteil verlangt hat, dass der gesetzgeber seine berechnungsgrundlagen transparent und sachgerecht darlegen müsse (bverfg a.a.o., juris rn. 139), ist dies mit der durch das rbeg vom 24.03.2011 vorgenommenen neuregelung erfolgt. wie das bverfg dies gefordert hat (bverfg a.a.o., juris rn. 139), sind die bedarfsarten, die hierfür aufzuwendenden kosten und anschließend die höhe des gesamtbedarfs bestimmt worden (vgl. insb. § 5 rbeg). 35soweit der gesetzgeber bei der bildung der referenzgruppe nicht mehr (wie noch vom bverfg für richtig erachtet, bverfg a.a.o., juris rn. 168) das untere quintil (20%), sondern lediglich die unteren 15% herangezogen hat, unterliegt diese wertung dem gestaltungsspielraum des gesetzgebers (vgl. zu diesem gestaltungsspielraum auch bverfg a.a.o., juris rn. 138). ausdrücklich hat das bverfg hierzu bereits ausgeführt, dass die angemessenheit der wahl der referenzgruppe verfassungsrechtlich nicht zu überprüfen ist (bverfg a.a.o., juris rn. 168). 36auch das fehlende herausrechnen der verdeckt bzw. versteckt armen (d.h. personen, die einen anspruch auf sozialleistungen hätten, diesen aber nicht geltend machen bzw. von zuwendungen anderer leben) aus der referenzgruppe sieht der senat nicht als verfassungswidrig an. hierzu hatte bereits das bverfg im genannten urteil ausgeführt, dass es sache des gesetzgebers sei, zu entscheiden, ob er positionen, die sich nicht klar berechnen lassen (vgl. hierzu bt-drs 17/3404, s. 88), lieber unbeachtet lässt (bverfg a.a.o., juris rn. 169). 37soweit die herausnahme einzelner positionen und damit die abweichung des gesetzgebers vom statistikmodell als verfassungswidrig kritisiert worden ist, teilt der senat diese auffassung nicht. ausdrücklich hat das bverfg in seiner o.g. entscheidung ausgeführt, dass kürzungen von ausgabepositionen möglich seien (bverfg a.a.o., juris rn. 170); diese müssten nur begründet (bzw. eine prozentuale kürzung empirisch belegt) sein und weiter einen internen ausgleich ermöglichen. bei der vom bverfg für zeiten vor dem gerä für verfassungswidrig erachteten bestimmung der regelsatzhöhe fehlte es an einer begründung der lediglich prozentual vorgenommenen kürzungen; hiervon unterscheidet sich jedoch die hier im verfahren streitige herausnahme von einzelpositionen. diese herausnahmen sind jeweils im einzelnen vom gesetzgeber begründet worden, so dass sich der gesetzgeber hier im rahmen seines gestaltungsspielraums bei den vorzunehmenden wertungen (bverfg a.a.o., juris rn. 138) gehalten hat. zu den herausnahmen bei den einzelnen positionen verweist der senat auf die ausführlichen ausführungen des bsg im urteil vom 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 65 ff.). 38auch die fortentwicklung der regelsätze (anpassung) sieht der senat nicht als verfassungswidrig an. entgegen der vom bverfg noch für verfassungswidrig gehaltenen anknüpfung an den aktuellen rentenwert gem. § 68 sechstes buch sozialgesetzbuch - sgb vi - (bverfg a.a.o., juris rn. 183), ist die fortschreibung jetzt an die bundesdurchschnittliche entwicklung der preise für regelbedarfsrelevante güter und dienstleistungen (70%) sowie die bundesdurchschnittliche entwicklung der nettolöhne und -gehälter (30%), somit einen mischindex geknüpft, wobei maßgeblich die veränderungsrate der letzten zwei zwölfmonatszeiträume ist, die ihrerseits jeweils von juli bis juni laufen (§ 28a abs. 2 s. 1-3 sgb xii). für 2012 hat es bei der anpassung eine sonderregelung in § 138 sgb xii gegeben, weil die höhe der regelbedarfe zum 01.01.2011 nur die entwicklungen bis dezember 2009 widerspiegelten. aus diesem grund erfolgten zum 01.01.2012 zwei fortschreibungen. die erste veränderungsrate betrug 0,75%, die zweite 1,99% (vgl. bgbl i 2011, 2090), die veränderungsrate zum 01.01.2013 2,26% (vgl. br-drs 553/12, s. 5 ff.). im grundsatz hat das bverfg die jetzt gewählte anknüpfung im genannten urteil für richtig angesehen. dass die konkrete ausgestaltung sich nicht im rahmen des gesetzgeberischen gestaltungsspielraums hält, kann der senat nicht erkennen (vgl. auch bsg urt. v. 12.07.2012 - b 14 as 153/11 r juris rn. 79 ff.). dies gilt auch für die vom kläger besonders angesprochene entwicklung der strompreise, die gleichfalls der o.g. anpassung unterliegt. hierbei ist zu berücksichtigen, dass die kosten für eine dezentrale warmwassererzeugung bereits gesondert als mehrbedarf gem. § 21 abs. 7 sgb ii von den leistungsträgern übernommen werden. 39soweit der kläger zur begründung seines begehrens die existenz karitativer einrichtungen heranzieht, belegt dies nicht, dass die leistungen der grundsicherung nicht ausreichen. der gesetzgeber hat sich mit der frage, wie das existenzminimum zu bemessen ist, ausführlich und im einklang mit dem verfassungsrecht auseinandergesetzt. es sind keine anhaltspunkte dafür ersichtlich und auch bisher nicht wissenschaftlich vorgetragen worden, dass eine sicherung der existenz nur dann möglich ist, wenn grundsicherungsleistungen durch karitative leistungen aufgefüllt werden. 40die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg. 41der senat hat die voraussetzungen für die zulassung der revision (§ 160 abs. 2 nr. 1 oder 2 sgg) nicht als gegeben angesehen.

S 20 SO 199/12

Urteil

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 31.05.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2012 verurteilt, die Kosten der Eingliederungshilfe in Form von Fachleistungsstunden im Rahmen ambulant betreuten Wohnens der Klägerin für die Zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 in Höhe von 6.622,56 EUR zu übernehmen. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte. 1Tatbestand: 2Streitig ist ein Anspruch der Klägerin auf Eingliederungshilfe in Form von Fachleistungsstunden (FLS) im Rahmen ambulant betreuten Wohnens für die Zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 und Kosten in Höhe von 6.622,56 EUR. 3Die am 00.00.0000 geborene Klägerin litt (auch) 2010/2011 an einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung sowie einer Erschöpfungsdepression. Sie wurde wiederholt wegen einer alkoholbedingten und psychischen Verhaltensstörung im Krankenhaus behandelt. Zuletzt im April 2013 wurde sie drei Wochen stationär wegen einer mittelgradigen depressiven Episode, einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ und einer hyperkinetischen Störung behandelt. Im streitbefangenen Zeitraum lebte sie allein in einer kleinen Wohnung in einem Mehrfamilienhaus. 4Am 16.09.2010 beantragte die Klägerin über einen anerkannten Anbieter von Leistungen des betreuten Wohnens (BeWo). Sie legte dazu einen individuellen Hilfeplan (IHP) vor, in dem ein FLS-Bedarf von 3 ½ Stunden pro Woche für Information, Beratung, Förderung, Anleitung, Anwesenheit und Begleitung angesetzt wurde. Im Rahmen der förmlichen Antragstellung legte sie diverse persönliche Unterlagen vor, desweiteren fachärztliche Stellungnahmen des behandelnden Psychiaters L. vom 27.01. und 28.03.2011. Darin beschrieb der Arzt eine wesentliche seelische Behinderung der Klägerin und teilte mit, durch die erstmals adäquate sozialpädagogische Unterstützung habe sich eine wesentliche Verbesserung in der Alltagsbewältigung ergeben. 5Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 nach Angaben des BeWo-Dienstleisters insgesamt 109,5 FLS (durchschnittlich drei Stunden pro Woche); dafür sind ihr bzw. dem BeWo-Anbieter bei einem anerkannten Stundensatz von 50,40 EUR und einem Steigerungsfaktor von 1,2 Kosten in Höhe von 6.622,56 EUR entstanden (Rechnung Nr. 168 des BeWo-Anbieters vom 12.03.2013). Der Leistungserbringer ist damit in Vorleistung gegangen; die Kosten sind noch nicht abgerechnet worden; die Forderung gegenüber der Klägerin ist gestundet. 6Durch Bescheid vom 31.05.2011 lehnte der Beklagte den Eingliederungshilfeantrag ab. Zur Begründung führte er aus, aus dem IHP ergebe sich, dass die Klägerin grundsätzlich zu einer selbstständigen Lebensführung in der Lage sei. Die vorliegenden Krankheitsbilder bedürften einer Krankenbehandlung, gegebenenfalls einer Psychotherapie, sowie der Teilnahme an Selbsthilfegruppen; dafür sei vorrangig die Krankenversicherung zuständig. Eine wesentliche Behinderung im Sinne der Eingliederungshilfeverordnung liege nicht vor und drohe auch nicht einzutreten. 7Dagegen legte die Klägerin am 29.06.2011 Widerspruch ein. Sie meinte, die festgestellten seelischen Störungen seien sehr wohl geeignet (gewesen), eine wesentliche Einschränkung der Teilhabefähigkeit zu verursachen. Sie erfahre zwar Unterstützung durch ihren Vater, jedoch benötige sie eine feste Struktur und einen Ansprechpartner, desweiteren Hilfestellung und Anleitung für die verschiedensten Bereiche des Alltags, unabhängig von ihrer psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung. Die Klägerin verwies auf ein Gutachten der Gesundheitsamtsärztin (Psychiaterin) von B. vom 10.02.2011 und ein Gutachten des Psychiaters Dr. E. vom 13.07.2011 im Rahmen eines Erwerbsminderungsrentenverfahrens. Im Gutachten der Gesundheitsamtsärztin heißt es u.a., die Klägerin benötige eine enge Struktur und einen kontinuierlich zur Verfügung stehenden Ansprechpartner. Im Rentengutachten stellte der Sachverständige fest, die Klägerin könne allenfalls einer Tätigkeit von drei bis unter sechs Stunden täglich nachgegen; er stellte eine instabile Persönlichkeitsstörung als gesichert fest und meinte, durch das Erkrankungsbild seien insbesondere Aspekte der Zuverlässigkeit, der Stresstoleranz, der Belastbarkeit, der Frustrationstoleranz und der Lernfähigkeit betroffen. Er hielt eine ambulante psychiatrisch/psychotherapeutische Behandlung für sinnvoll und empfahl daneben Maßnahmen zur Teilhabe. Im Formularteil des Rentengutachtens kreuzte der Sachverständige bei der Frage, ob die Klägerin bei Vorliegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung ihre Angelegenheiten selbst besorgen könne, dass Kästchen "ja" an. 8Der Beklagte holte eine fachliche Stellungnahme ihres Medizinisch-Psychologen Dienstes (MPD) ein. Dieser kam unter dem 24.05.2012 zum Ergebnis, bei der Klägerin liege eine wesentliche seelische Behinderung nicht vor, da sie – wie sich eindrucksvoll aus dem Gutachten des Rentenversicherungsträgers ergebe – zu einer selbstständigen Lebensführung in der Lage sei. 9Gestützt hierauf wies der Beklagte den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 25.10.2012 zurück. 10Dagegen hat die Klägerin am 15.11.2012 Klage erhoben. Sie meint, die fachliche Stellungnahme des MPD habe nicht alle Tatsachen berücksichtigt. Ihr Gesundheitszustand sei keinesfalls stabil; sie bemühe sich, sei aber ohne Hilfe überfordert. Die Klägerin hat eine Dokumentation über die geleisteten FLS in der Zeit von September 2010 bis Mai 2011 vorgelegt, desweiteren eine fachärztliche Stellungnahme des Facharztes L. vom 05.11.2010. 11Die Klägerin beantragt, 12den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 31.05.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2012 zu verurteilen, die Kosten der Eingliederungshilfe in Form von Fachleistungsstunden im Rahmen ambulant betreuten Wohnens für die Zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 in Höhe von 6.622,56 EUR zu übernehmen. 13Der Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Er meint, dass die Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung und die Erschöpfungsdepression zwar behandlungsbedürftig seien, aber nicht ausreichten, einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der ambulanten Maßnahme des betreuten Wohnens zu begründen. Er behauptet, die Klägerin sei in der Lage (gewesen), selbstständig zu wirtschaften. Er stützt sich hierbei auf Angaben im vorgelegten IHP und die Feststellung des Sachverständigen im Rentengutachten vom 13.07.2011. Die Klägerin habe vorrangige Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nur sporadisch in Anspruch genommen; die psychiatrische Behandlung habe sie nur unregelmäßig mit nicht ausreichender Intensität verfolgt; insofern sei Eingliederungshilfe weder erforderlich noch geeignet. Aus der Dokumentation des BeWo-Leistungserbringers schließt der Beklagte, dass bereits zu Anfang klar gewesen sei, dass die Klägerin eigentlich eine gesetzliche Betreuung für Vermögenssorge und Behördenangelegenheiten gebraucht habe sowie eine stationäre Therapie; sozialpädagogische Maßnahmen zur Unterstützung des selbstständigen Wohnens seien nicht erforderlich gewesen, da die Klägerin eigenständig gewohnt und über soziale Kontakte verfügt habe. Soweit der behandelnde Facharzt L. in seinem Befundbericht mitgeteilt habe, dass im streitigen Zeitraum Beeinträchtigungen "zumindest teilweise" gegeben gewesen seien, bedeute dies im Umkehrschluss, dass im streitigen Zeitraum teilweise eine selbstständige Lebensführung möglich gewesen sei. 16Das Gericht hat zur Aufklärung des medizinischen Sachverhalts Befundberichte des Psychiaters L. vom 09.07., 05.08. und 01.10.2013 eingeholt und zwei Berichte des Universitätsklinikums Aachen über stationäre Behandlungen im April 2013 und Oktober 2012 beigezogen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt dieser Unterlagen verwiesen. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen die Klägerin betreffende Verwaltungsakte des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 18Entscheidungsgründe: 19Die Klage ist zulässig und begründet. 20Die Klägerin wird durch die angefochtenen Bescheide im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert, da sie rechtswidrig sind. Sie hatte (jedenfalls) in der Zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe in Form von FLS im Rahmen ambulant betreuten Wohnens. 21Die Klägerin zählt zum Kreis der Leistungsberechtigten im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII). Danach erhalten Leistungen der Eingliederungshilfe Personen, die durch eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) wesentlich in ihrer Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt oder von einer solchen wesentlichen Behinderung bedroht sind, wenn und solange nach der Besonderheit des Einzelfalles, insbesondere nach Art oder Schwere der Behinderung, Aussicht besteht, dass die Aufgabe der Eingliederungshilfe erfüllt werden kann. Seelische Störungen, die eine wesentliche Einschränkung der Teilhabefähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 SGB XII zur Folge haben können, sind gemäß § 3 der Verordnung nach § 60 SGB XII (Eingliederungshilfe-Verordnung) 1. körperlich nicht begründbare Psychosen, 2. seelische Störungen als Folge von Krankheiten oder Verletzungen des Gehirns, von Anfallsleiden oder von Krankheiten oder körperlichen Beeinträchtigungen, 3. Suchtkrankheiten, 4. Neurosen und Persönlichkeitsstörungen. 22Bei der Klägerin besteht eine wesentliche seelische Behinderung im Sinne der Eingliederungshilfe-Verordnung. Wie sich aus den ärztlichen Bescheinigungen des behandelnden Psychiaters L., dem Gesundheitsamtsgutachten vom 10.02.2011 und dem Rentengutachten des Sachverständigen Dr. E. vom 13.07.2011 ergibt, leidet (und litt im streitbefangenen Zeitraum) die Klägerin an einer Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung, wiederkehrenden Depressionen und einer Persönlichkeitsstörung. 23Dem Beklagten ist zuzugeben, dass eine medizinische Behandlung der psychischen Krankheitsbilder und ihrer Folgen indiziert, sinnvoll und wünschenswert war und ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass entsprechend dem Nachranggrundsatz des § 2 Abs. 1 SGB XII und der Regelung des § 53 Abs. 2 Satz 2 SGB XII solche Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) vorrangig sind und einen Anspruch auf Eingliederungshilfe ausschließen. Mit der von der Klägerin beantragten Eingliederungshilfe sind andere Leistungszwecke verfolgt worden, die sich zwar teilweise mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation überschneiden können, aber auch darüber hinaus gehen. Die Zwecksetzung der Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft sind mit der Zwecksetzung der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht identisch; insbesondere verfolgen die Leistungen nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGB XII i.V.m. § 55 SGB IX zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft Ziele, die über die Zwecke der gesetzlichen Krankenversicherung hinaus gehen. Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft sind gemäß § 55 Abs. 2 SGB IX insbesondere (u.a.) Hilfen zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten, die erforderlich und geeignet sind, behinderten Menschen die für sie erreichbare Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen (Nr. 3), Hilfen zu selbstbestimmtem Leben in betreuten Wohnmöglichkeiten (Nr. 6) und Hilfen zur Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen Leben (Nr. 7) (vgl. rechtskräftiges Urteil der Kammer vom 03.09.2013 – S 20 SO 155/12; BSG, Urteil vom 19.05.2009 – B 8 SO 32/07 R). Solche Leistungen der Eingliederungshilfe wären nur dann nicht erforderlich, wenn eine erfolgreiche Rehabilitation des behinderten Menschen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung ebenso zu erreichen gewesen wäre (LSG NRW, Urteil vom 20.08.2012 – L 20 SO 25/09). Dies trifft – und traf im streitbefangenen Zeitraum – im Fall der Klägerin jedoch nicht zu. 24Die Klägerin benötigt(e) vorrangig Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft gem. § 55 SGB IX. Soweit medizinische Maßnahmen der Rehabilitation aufgrund der psychischen Krankheitsbilder und deren Folgen sinnvoll und wünschenswert erschienen, kamen sie schon deshalb nicht – eingliederungshilfeausschließend – in Betracht, weil es an der dafür notwendigen Rehabilitationsfähigkeit der Klägerin fehlte. Der Sachverständige Dr. E. hat in dem Rentengutachten vom 13.07.2011 schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass bei der Klägerin eine Persönlichkeitsstörung mit gestörter Impulskontrolle bestand. Er hat beschrieben, dass die Klägerin in zwei Maßnahmen gewesen sei, beide Maßnahmen aber abgebrochen habe; jugendpsychiatrische Behandlung sei nur sporadisch und unregelmäßig erfolgt. Bei der Untersuchung hat der Sachverständige eine im unteren Normbereich liegende Intelligenz festgestellt, was dazu führe, dass die Lernfähigkeit und Bildungsfähigkeit der Klägerin begrenzt seien. Durch das Erkrankungsbild seien insbesondere Aspekte der Zuverlässigkeit, der Stresstoleranz, der Belastbarkeit, der Frustrationstoleranz und der Lernfähigkeit betroffen. Solange es aber an einer ausreichenden Introspektionsfähigkeit sowie am Durchhaltevermögen für eine – insbesondere stationäre – Therapie fehlt, wenn sie denn medizinisch notwendig (gewesen) sein sollte, war und ist die Rehabilitationsfähigkeit aufgrund der durch die oben genannten diagnosebedingten Funktions- und Fähigkeitsstörungen erheblich eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige Dr. E. im Rentengutachten auch (stationäre) Leistungen zur Rehabilitation abgelehnt, aber ambulante psychiatrisch/psychotherapeutische Behandlung für sinnvoll erachtet. Dem schließt sich die Kammer an. Um aber gerade die Bereitschaft und das Durchhaltevermögen für eine derartige ambulante Behandlung herzustellen bzw. zu fördern, waren im streitbefangenen Zeitraum (und sind möglicherweise auch künftig, worüber hier jedoch nicht zu entscheiden ist,) Leistungen des betreuten Wohnens dringend erforderlich. 25Die Leistungen der Eingliederungshilfe im Rahmen ambulant betreuten Wohnens waren auch deshalb erforderlich, weil die Klägerin – entgegen der Einschätzung des Beklagten – nicht zu einer selbständigen Lebens- und Haushaltsführung in der Lage war. Anders als der Beklagte vermag die Kammer dem IHP gerade nicht zu entnehmen, dass die Klägerin auch ohne Leistungen des ambulant betreuten Wohnens im Stande war, ihren Haushalt zu führen und ihren Alltag zu bewältigen. Zwar hat die Klägerin im Abschnitt II. des IHP ausgeführt, dass sie sich in ihrer Freizeit um den Haushalt kümmere, andererseits sich viel Sorgen um ihre Zukunft mache; aufgrund ihrer Psyche fehlte ihr die Motivation, sich mit Freunden zu treffen; sie verlasse selten die Wohnung. Hierzu schreibt der BeWo-Leistungserbringer aus fachlicher Sicht, dass die Wohnung zu klein und die Klägerin durch die Erkrankung sehr eingeschränkt sei; es komme zu Organisationsproblemen im Alltag, verminderter Stress- und Frustrationstoleranz und einer Vielzahl von zwischenmenschlichen Schwierigkeiten und Belastungen. Die Klägerin neige dazu, auch wichtige Termine und Vereinbarungen zu vergessen, sich bei Tätigkeiten zu verzetteln oder planvolles Vorgehen und Überblick vermissen zu lassen. Sie habe Schwierigkeiten, ihr Geld einzuteilen; sie öffne die Post nicht oder unregelmäßig, was eine Regelung der Angelegenheiten zusätzlich erschwere. Soweit Dr. E. im Rentengutachten die Frage nach der Fähigkeit der Klägerin, ihre Angelegenheiten selbst zu besorgen, bejaht hat, ist diese Beurteilung wenig aussagefähig. Zum einen hat sie für den Begutachtungsgegenstand, die Voraussetzungen einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, wenig oder keine Bedeutung; zum anderen stützt sie sich, wie sich aus Blatt 12 des Gutachtens ergibt, auf anamnestische Angaben der Klägerin und deren subjektive Schilderung ihres Tagesablaufes. Gerade der IHP und die medizinischen Befunde zeigen jedoch, dass die Klägerin dazu neigt, sich selbst zu überschätzten und im Ergebnis gerade nicht in der Lage ist (und im streitigen Zeitraum war), ihren Alltag zu strukturieren und zu bewältigen. Der Psychiater L. hat in seinem Befundberichten dargestellt, es falle der Klägerin schwer, ihren Alltag zu organisieren (09.11.2009), sie sei durch ihre Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung in ungewöhnlich beeinträchtigender Weise in ihrer alltäglichen Lebensplanung eingeschränkt (05.11.2010). Ihre Kommunikation sei, insbesondere durch die Schwierigkeiten, Termine und Vereinbarungen wie vorgesehen wahrzunehmen, deutlich beeinträchtigt gewesen. Daraus und aus den Schwierigkeiten, vorausschauend zu planen, hätten ständige wirtschaftliche Schwierigkeiten resultiert. 26Nach der von der Beklagten mit Leistungsanbietern regelmäßig geschlossenen "Leistungs- und Prüfungsvereinbarung gem. §§ 5 und 70 ff. SGB XII für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung" sind Ziele der ambulanten Eingliederungshilfe zum selbstständigen Wohnen u.a. die Beseitigung, Milderung oder Verhütung von Verschlimmerung einer vorhandenen Behinderung oder deren Folgen, die Erhaltung oder Beschaffung einer Wohnung, eine möglich selbstständige Lebensführung, eine angemessene Tagesstruktur und Freizeitgestaltung, eine Eingliederung in die Gesellschaft, insbesondere Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft, Mobilität und Orientierung sowie Konflikt- und Krisenbewältigung. Die Leistung hat das Ziel, der betreuten Person unabhängig von Art und Schwere der Behinderung eine weitgehend eigenständige Lebensführung, soziale Eingliederung und Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu eröffnen und zu erhalten (§ 1 Abs. 2 der Leistungs- und Prüfungsvereinbarung). Direkte Betreuungsleistungen sind z.B. Hausbesuche bei der betreuten Person, Gespräche mit der betreuten Person und ihrem sozialen Umfeld, Begleitung der betreuten Person außerhalb der eigenen Wohnung, telefonische Kontakte bzw. andere Kommunikationswege mit der betreuten Person, Begleitung und Unterstützung beim Wechsel in eine neue Wohn- und Lebensform. Solcher Betreuungsleistungen durch FLS des BeWo-Anbieters bedurfte die Klägerin, wie sich für die Kammer nachvollziehbar aus dem IHP und auch der Dokumentation des BeWo-Anbieters über die geleisteten FLS ergibt. Die Leistungen sind auch durchaus erfolgsorientiert und zielführend gewesen. Bereits in den Stellungnahmen vom 27.01. und 28.03.2011 hat Dr. L. feststellen können, dass "durch die erstmals adäquate sozialpädagogische Unterstützung, sich "eine wesentliche Verbesserung in der Alltagsbewältigung ergeben" habe. Das diese Erfolge offenbar nicht dauerhaft waren, wie sich aus den Entlassungsberichten der Klinik für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatik der Uni-Klinik Aachen vom 26.11.2012 und 05.08.2013 ergibt, liegt nach Überzeugung der Kammer nicht zuletzt daran, dass der Beklagte die Eingliederungshilfeleistung durch die angefochtenen Bescheide abgelehnt hat, woraufhin der BeWo-Leistungserbringer – wirtschaftlich zwangsläufig – seine weitere Leistungen eingestellt hat. Daraus kann jedoch nicht im Nachhinein der Schluss gezogen werden, dass die Eingliederungshilfe im streitbefangenen Zeitraum nicht notwendig gewesen ist. 27Soweit der Beklagte aus einzelnen in der Dokumentation des BeWo-Anbieters beschriebenen Tätigkeiten (Begleitung zu Behörden; Schuldenregulierung) den Schluss zieht, es sei bereits zu Anfang klar gewesen, dass die Klägerin eigentlich eine gesetzliche Betreuung für Vermögenssorge und Behördenangelegenheiten gebraucht habe, verkennt er offensichtlich die Bedeutung und die Voraussetzungen der gerichtlichen Bestellung eines Betreuers sowie dessen Aufgaben (vgl. §§ 1896 ff. BGB). Es mag zwar Überschneidungen in den Aufgaben eines rechtlichen Betreuers und eines BeWo-Leistungserbringers geben; jedoch kann ein gerichtlich bestellter Betreuer die über seinen Aufgabenkreis weit hinausgehenden Leistungen der Eingliederungshilfe im Rahmen des Betreuten Wohnens ebenso wenig erbringen, wie ein BeWo-Anbieter verantwortlich die Aufgaben eines rechtlichen Betreuers wahrnehmen oder gar ersetzen kann. 28Unter Berücksichtigung aller ihr bekannt gewordenen Umstände ist die Kammer deshalb davon überzeugt, dass die in der Zeit vom 16.09. bis 30.05.2011 erbrachte Eingliederungshilfe in Form von FLS im Rahmen ambulant betreuten Wohnens notwendig war und der geleistete Umfang auch nachvollziehbar ist. Dementsprechend hat der Beklagte die dem BeWo-Leistungserbringer entstandenen Kosten von 6.622,56 EUR zu übernehmen und diesem die Leistung entsprechend zu vergüten. 29Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

der beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 31.05.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 25.10.2012 verurteilt, die kosten der eingliederungshilfe in form von fachleistungsstunden im rahmen ambulant betreuten wohnens der klägerin für die zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 in höhe von 6.622,56 eur zu übernehmen. die notwendigen außergerichtlichen kosten der klägerin trägt der beklagte. 1

2streitig ist ein anspruch der klägerin auf eingliederungshilfe in form von fachleistungsstunden (fls) im rahmen ambulant betreuten wohnens für die zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 und kosten in höhe von 6.622,56 eur. 3die am 00.00.0000 geborene klägerin litt (auch) 2010/2011 an einer aktivitäts- und aufmerksamkeitsstörung sowie einer erschöpfungsdepression. sie wurde wiederholt wegen einer alkoholbedingten und psychischen verhaltensstörung im krankenhaus behandelt. zuletzt im april 2013 wurde sie drei wochen stationär wegen einer mittelgradigen depressiven episode, einer emotional instabilen persönlichkeitsstörung vom borderline-typ und einer hyperkinetischen störung behandelt. im streitbefangenen zeitraum lebte sie allein in einer kleinen wohnung in einem mehrfamilienhaus. 4am 16.09.2010 beantragte die klägerin über einen anerkannten anbieter von leistungen des betreuten wohnens (bewo). sie legte dazu einen individuellen hilfeplan (ihp) vor, in dem ein fls-bedarf von 3 ½ stunden pro woche für information, beratung, förderung, anleitung, anwesenheit und begleitung angesetzt wurde. im rahmen der förmlichen antragstellung legte sie diverse persönliche unterlagen vor, desweiteren fachärztliche stellungnahmen des behandelnden psychiaters l. vom 27.01. und 28.03.2011. darin beschrieb der arzt eine wesentliche seelische behinderung der klägerin und teilte mit, durch die erstmals adäquate sozialpädagogische unterstützung habe sich eine wesentliche verbesserung in der alltagsbewältigung ergeben. 5die klägerin erhielt in der zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 nach angaben des bewo-dienstleisters insgesamt 109,5 fls (durchschnittlich drei stunden pro woche); dafür sind ihr bzw. dem bewo-anbieter bei einem anerkannten stundensatz von 50,40 eur und einem steigerungsfaktor von 1,2 kosten in höhe von 6.622,56 eur entstanden (rechnung nr. 168 des bewo-anbieters vom 12.03.2013). der leistungserbringer ist damit in vorleistung gegangen; die kosten sind noch nicht abgerechnet worden; die forderung gegenüber der klägerin ist gestundet. 6durch bescheid vom 31.05.2011 lehnte der beklagte den eingliederungshilfeantrag ab. zur begründung führte er aus, aus dem ihp ergebe sich, dass die klägerin grundsätzlich zu einer selbstständigen lebensführung in der lage sei. die vorliegenden krankheitsbilder bedürften einer krankenbehandlung, gegebenenfalls einer psychotherapie, sowie der teilnahme an selbsthilfegruppen; dafür sei vorrangig die krankenversicherung zuständig. eine wesentliche behinderung im sinne der eingliederungshilfeverordnung liege nicht vor und drohe auch nicht einzutreten. 7dagegen legte die klägerin am 29.06.2011 widerspruch ein. sie meinte, die festgestellten seelischen störungen seien sehr wohl geeignet (gewesen), eine wesentliche einschränkung der teilhabefähigkeit zu verursachen. sie erfahre zwar unterstützung durch ihren vater, jedoch benötige sie eine feste struktur und einen ansprechpartner, desweiteren hilfestellung und anleitung für die verschiedensten bereiche des alltags, unabhängig von ihrer psychiatrisch-psychotherapeutischen behandlung. die klägerin verwies auf ein gutachten der gesundheitsamtsärztin (psychiaterin) von b. vom 10.02.2011 und ein gutachten des psychiaters dr. e. vom 13.07.2011 im rahmen eines erwerbsminderungsrentenverfahrens. im gutachten der gesundheitsamtsärztin heißt es u.a., die klägerin benötige eine enge struktur und einen kontinuierlich zur verfügung stehenden ansprechpartner. im rentengutachten stellte der sachverständige fest, die klägerin könne allenfalls einer tätigkeit von drei bis unter sechs stunden täglich nachgegen; er stellte eine instabile persönlichkeitsstörung als gesichert fest und meinte, durch das erkrankungsbild seien insbesondere aspekte der zuverlässigkeit, der stresstoleranz, der belastbarkeit, der frustrationstoleranz und der lernfähigkeit betroffen. er hielt eine ambulante psychiatrisch/psychotherapeutische behandlung für sinnvoll und empfahl daneben maßnahmen zur teilhabe. im formularteil des rentengutachtens kreuzte der sachverständige bei der frage, ob die klägerin bei vorliegen einer psychischen krankheit oder einer geistigen oder seelischen behinderung ihre angelegenheiten selbst besorgen könne, dass kästchen "ja" an. 8der beklagte holte eine fachliche stellungnahme ihres medizinisch-psychologen dienstes (mpd) ein. dieser kam unter dem 24.05.2012 zum ergebnis, bei der klägerin liege eine wesentliche seelische behinderung nicht vor, da sie – wie sich eindrucksvoll aus dem gutachten des rentenversicherungsträgers ergebe – zu einer selbstständigen lebensführung in der lage sei. 9gestützt hierauf wies der beklagte den widerspruch durch widerspruchsbescheid vom 25.10.2012 zurück. 10dagegen hat die klägerin am 15.11.2012 klage erhoben. sie meint, die fachliche stellungnahme des mpd habe nicht alle tatsachen berücksichtigt. ihr gesundheitszustand sei keinesfalls stabil; sie bemühe sich, sei aber ohne hilfe überfordert. die klägerin hat eine dokumentation über die geleisteten fls in der zeit von september 2010 bis mai 2011 vorgelegt, desweiteren eine fachärztliche stellungnahme des facharztes l. vom 05.11.2010. 11die klägerin beantragt, 12den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 31.05.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 25.10.2012 zu verurteilen, die kosten der eingliederungshilfe in form von fachleistungsstunden im rahmen ambulant betreuten wohnens für die zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 in höhe von 6.622,56 eur zu übernehmen. 13der beklagte beantragt, 14die klage abzuweisen. 15er meint, dass die aktivitäts- und aufmerksamkeitsstörung und die erschöpfungsdepression zwar behandlungsbedürftig seien, aber nicht ausreichten, einen anspruch auf übernahme der kosten der ambulanten maßnahme des betreuten wohnens zu begründen. er behauptet, die klägerin sei in der lage (gewesen), selbstständig zu wirtschaften. er stützt sich hierbei auf angaben im vorgelegten ihp und die feststellung des sachverständigen im rentengutachten vom 13.07.2011. die klägerin habe vorrangige leistungen der gesetzlichen krankenversicherung nur sporadisch in anspruch genommen; die psychiatrische behandlung habe sie nur unregelmäßig mit nicht ausreichender intensität verfolgt; insofern sei eingliederungshilfe weder erforderlich noch geeignet. aus der dokumentation des bewo-leistungserbringers schließt der beklagte, dass bereits zu anfang klar gewesen sei, dass die klägerin eigentlich eine gesetzliche betreuung für vermögenssorge und behördenangelegenheiten gebraucht habe sowie eine stationäre therapie; sozialpädagogische maßnahmen zur unterstützung des selbstständigen wohnens seien nicht erforderlich gewesen, da die klägerin eigenständig gewohnt und über soziale kontakte verfügt habe. soweit der behandelnde facharzt l. in seinem befundbericht mitgeteilt habe, dass im streitigen zeitraum beeinträchtigungen "zumindest teilweise" gegeben gewesen seien, bedeute dies im umkehrschluss, dass im streitigen zeitraum teilweise eine selbstständige lebensführung möglich gewesen sei. 16das gericht hat zur aufklärung des medizinischen sachverhalts befundberichte des psychiaters l. vom 09.07., 05.08. und 01.10.2013 eingeholt und zwei berichte des universitätsklinikums aachen über stationäre behandlungen im april 2013 und oktober 2012 beigezogen. wegen des ergebnisses wird auf den inhalt dieser unterlagen verwiesen. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze und den sonstigen inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen die klägerin betreffende verwaltungsakte des beklagten, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 18

19die klage ist zulässig und begründet. 20die klägerin wird durch die angefochtenen bescheide im sinne des § 54 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) beschwert, da sie rechtswidrig sind. sie hatte (jedenfalls) in der zeit vom 16.09.2010 bis 30.05.2011 anspruch auf leistungen der eingliederungshilfe in form von fls im rahmen ambulant betreuten wohnens. 21die klägerin zählt zum kreis der leistungsberechtigten im sinne des § 53 abs. 1 satz 1 zwölftes buch sozialgesetzbuch (sgb xii). danach erhalten leistungen der eingliederungshilfe personen, die durch eine behinderung im sinne von § 2 abs. 1 satz 1 neuntes buch sozialgesetzbuch (sgb ix) wesentlich in ihrer fähigkeit, an der gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt oder von einer solchen wesentlichen behinderung bedroht sind, wenn und solange nach der besonderheit des einzelfalles, insbesondere nach art oder schwere der behinderung, aussicht besteht, dass die aufgabe der eingliederungshilfe erfüllt werden kann. seelische störungen, die eine wesentliche einschränkung der teilhabefähigkeit im sinne des § 53 abs. 1 satz 1 sgb xii zur folge haben können, sind gemäß § 3 der verordnung nach § 60 sgb xii (eingliederungshilfe-verordnung) 1. körperlich nicht begründbare psychosen, 2. seelische störungen als folge von krankheiten oder verletzungen des gehirns, von anfallsleiden oder von krankheiten oder körperlichen beeinträchtigungen, 3. suchtkrankheiten, 4. neurosen und persönlichkeitsstörungen. 22bei der klägerin besteht eine wesentliche seelische behinderung im sinne der eingliederungshilfe-verordnung. wie sich aus den ärztlichen bescheinigungen des behandelnden psychiaters l., dem gesundheitsamtsgutachten vom 10.02.2011 und dem rentengutachten des sachverständigen dr. e. vom 13.07.2011 ergibt, leidet (und litt im streitbefangenen zeitraum) die klägerin an einer aktivitäts- und aufmerksamkeitsstörung, wiederkehrenden depressionen und einer persönlichkeitsstörung. 23dem beklagten ist zuzugeben, dass eine medizinische behandlung der psychischen krankheitsbilder und ihrer folgen indiziert, sinnvoll und wünschenswert war und ist. dies bedeutet jedoch nicht, dass entsprechend dem nachranggrundsatz des § 2 abs. 1 sgb xii und der regelung des § 53 abs. 2 satz 2 sgb xii solche leistungen der gesetzlichen krankenversicherung nach dem fünften buch sozialgesetzbuch (sgb v) vorrangig sind und einen anspruch auf eingliederungshilfe ausschließen. mit der von der klägerin beantragten eingliederungshilfe sind andere leistungszwecke verfolgt worden, die sich zwar teilweise mit leistungen zur medizinischen rehabilitation überschneiden können, aber auch darüber hinaus gehen. die zwecksetzung der leistungen zur teilhabe am leben in der gemeinschaft sind mit der zwecksetzung der leistungen der gesetzlichen krankenversicherung nicht identisch; insbesondere verfolgen die leistungen nach § 54 abs. 1 satz 1 sgb xii i.v.m. § 55 sgb ix zur teilhabe am leben in der gemeinschaft ziele, die über die zwecke der gesetzlichen krankenversicherung hinaus gehen. leistungen zur teilhabe am leben in der gemeinschaft sind gemäß § 55 abs. 2 sgb ix insbesondere (u.a.) hilfen zum erwerb praktischer kenntnisse und fähigkeiten, die erforderlich und geeignet sind, behinderten menschen die für sie erreichbare teilnahme am leben in der gemeinschaft zu ermöglichen (nr. 3), hilfen zu selbstbestimmtem leben in betreuten wohnmöglichkeiten (nr. 6) und hilfen zur teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen leben (nr. 7) (vgl. rechtskräftiges urteil der kammer vom 03.09.2013 – s 20 so 155/12; bsg, urteil vom 19.05.2009 – b 8 so 32/07 r). solche leistungen der eingliederungshilfe wären nur dann nicht erforderlich, wenn eine erfolgreiche rehabilitation des behinderten menschen zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung ebenso zu erreichen gewesen wäre (lsg nrw, urteil vom 20.08.2012 – l 20 so 25/09). dies trifft – und traf im streitbefangenen zeitraum – im fall der klägerin jedoch nicht zu. 24die klägerin benötigt(e) vorrangig leistungen zur teilhabe am leben in der gemeinschaft gem. § 55 sgb ix. soweit medizinische maßnahmen der rehabilitation aufgrund der psychischen krankheitsbilder und deren folgen sinnvoll und wünschenswert erschienen, kamen sie schon deshalb nicht – eingliederungshilfeausschließend – in betracht, weil es an der dafür notwendigen rehabilitationsfähigkeit der klägerin fehlte. der sachverständige dr. e. hat in dem rentengutachten vom 13.07.2011 schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass bei der klägerin eine persönlichkeitsstörung mit gestörter impulskontrolle bestand. er hat beschrieben, dass die klägerin in zwei maßnahmen gewesen sei, beide maßnahmen aber abgebrochen habe; jugendpsychiatrische behandlung sei nur sporadisch und unregelmäßig erfolgt. bei der untersuchung hat der sachverständige eine im unteren normbereich liegende intelligenz festgestellt, was dazu führe, dass die lernfähigkeit und bildungsfähigkeit der klägerin begrenzt seien. durch das erkrankungsbild seien insbesondere aspekte der zuverlässigkeit, der stresstoleranz, der belastbarkeit, der frustrationstoleranz und der lernfähigkeit betroffen. solange es aber an einer ausreichenden introspektionsfähigkeit sowie am durchhaltevermögen für eine – insbesondere stationäre – therapie fehlt, wenn sie denn medizinisch notwendig (gewesen) sein sollte, war und ist die rehabilitationsfähigkeit aufgrund der durch die oben genannten diagnosebedingten funktions- und fähigkeitsstörungen erheblich eingeschränkt. vor diesem hintergrund hat der sachverständige dr. e. im rentengutachten auch (stationäre) leistungen zur rehabilitation abgelehnt, aber ambulante psychiatrisch/psychotherapeutische behandlung für sinnvoll erachtet. dem schließt sich die kammer an. um aber gerade die bereitschaft und das durchhaltevermögen für eine derartige ambulante behandlung herzustellen bzw. zu fördern, waren im streitbefangenen zeitraum (und sind möglicherweise auch künftig, worüber hier jedoch nicht zu entscheiden ist,) leistungen des betreuten wohnens dringend erforderlich. 25die leistungen der eingliederungshilfe im rahmen ambulant betreuten wohnens waren auch deshalb erforderlich, weil die klägerin – entgegen der einschätzung des beklagten – nicht zu einer selbständigen lebens- und haushaltsführung in der lage war. anders als der beklagte vermag die kammer dem ihp gerade nicht zu entnehmen, dass die klägerin auch ohne leistungen des ambulant betreuten wohnens im stande war, ihren haushalt zu führen und ihren alltag zu bewältigen. zwar hat die klägerin im abschnitt ii. des ihp ausgeführt, dass sie sich in ihrer freizeit um den haushalt kümmere, andererseits sich viel sorgen um ihre zukunft mache; aufgrund ihrer psyche fehlte ihr die motivation, sich mit freunden zu treffen; sie verlasse selten die wohnung. hierzu schreibt der bewo-leistungserbringer aus fachlicher sicht, dass die wohnung zu klein und die klägerin durch die erkrankung sehr eingeschränkt sei; es komme zu organisationsproblemen im alltag, verminderter stress- und frustrationstoleranz und einer vielzahl von zwischenmenschlichen schwierigkeiten und belastungen. die klägerin neige dazu, auch wichtige termine und vereinbarungen zu vergessen, sich bei tätigkeiten zu verzetteln oder planvolles vorgehen und überblick vermissen zu lassen. sie habe schwierigkeiten, ihr geld einzuteilen; sie öffne die post nicht oder unregelmäßig, was eine regelung der angelegenheiten zusätzlich erschwere. soweit dr. e. im rentengutachten die frage nach der fähigkeit der klägerin, ihre angelegenheiten selbst zu besorgen, bejaht hat, ist diese beurteilung wenig aussagefähig. zum einen hat sie für den begutachtungsgegenstand, die voraussetzungen einer rente wegen verminderter erwerbsfähigkeit, wenig oder keine bedeutung; zum anderen stützt sie sich, wie sich aus blatt 12 des gutachtens ergibt, auf anamnestische angaben der klägerin und deren subjektive schilderung ihres tagesablaufes. gerade der ihp und die medizinischen befunde zeigen jedoch, dass die klägerin dazu neigt, sich selbst zu überschätzten und im ergebnis gerade nicht in der lage ist (und im streitigen zeitraum war), ihren alltag zu strukturieren und zu bewältigen. der psychiater l. hat in seinem befundberichten dargestellt, es falle der klägerin schwer, ihren alltag zu organisieren (09.11.2009), sie sei durch ihre aktivitäts- und aufmerksamkeitsstörung in ungewöhnlich beeinträchtigender weise in ihrer alltäglichen lebensplanung eingeschränkt (05.11.2010). ihre kommunikation sei, insbesondere durch die schwierigkeiten, termine und vereinbarungen wie vorgesehen wahrzunehmen, deutlich beeinträchtigt gewesen. daraus und aus den schwierigkeiten, vorausschauend zu planen, hätten ständige wirtschaftliche schwierigkeiten resultiert. 26nach der von der beklagten mit leistungsanbietern regelmäßig geschlossenen "leistungs- und prüfungsvereinbarung gem. §§ 5 und 70 ff. sgb xii für den leistungsbereich ambulant betreutes wohnen für menschen mit behinderung" sind ziele der ambulanten eingliederungshilfe zum selbstständigen wohnen u.a. die beseitigung, milderung oder verhütung von verschlimmerung einer vorhandenen behinderung oder deren folgen, die erhaltung oder beschaffung einer wohnung, eine möglich selbstständige lebensführung, eine angemessene tagesstruktur und freizeitgestaltung, eine eingliederung in die gesellschaft, insbesondere teilnahme am leben in der gemeinschaft, mobilität und orientierung sowie konflikt- und krisenbewältigung. die leistung hat das ziel, der betreuten person unabhängig von art und schwere der behinderung eine weitgehend eigenständige lebensführung, soziale eingliederung und teilhabe am leben in der gemeinschaft zu eröffnen und zu erhalten (§ 1 abs. 2 der leistungs- und prüfungsvereinbarung). direkte betreuungsleistungen sind z.b. hausbesuche bei der betreuten person, gespräche mit der betreuten person und ihrem sozialen umfeld, begleitung der betreuten person außerhalb der eigenen wohnung, telefonische kontakte bzw. andere kommunikationswege mit der betreuten person, begleitung und unterstützung beim wechsel in eine neue wohn- und lebensform. solcher betreuungsleistungen durch fls des bewo-anbieters bedurfte die klägerin, wie sich für die kammer nachvollziehbar aus dem ihp und auch der dokumentation des bewo-anbieters über die geleisteten fls ergibt. die leistungen sind auch durchaus erfolgsorientiert und zielführend gewesen. bereits in den stellungnahmen vom 27.01. und 28.03.2011 hat dr. l. feststellen können, dass "durch die erstmals adäquate sozialpädagogische unterstützung, sich "eine wesentliche verbesserung in der alltagsbewältigung ergeben" habe. das diese erfolge offenbar nicht dauerhaft waren, wie sich aus den entlassungsberichten der klinik für psychiatrie, psychotherapie und psychosomatik der uni-klinik aachen vom 26.11.2012 und 05.08.2013 ergibt, liegt nach überzeugung der kammer nicht zuletzt daran, dass der beklagte die eingliederungshilfeleistung durch die angefochtenen bescheide abgelehnt hat, woraufhin der bewo-leistungserbringer – wirtschaftlich zwangsläufig – seine weitere leistungen eingestellt hat. daraus kann jedoch nicht im nachhinein der schluss gezogen werden, dass die eingliederungshilfe im streitbefangenen zeitraum nicht notwendig gewesen ist. 27soweit der beklagte aus einzelnen in der dokumentation des bewo-anbieters beschriebenen tätigkeiten (begleitung zu behörden; schuldenregulierung) den schluss zieht, es sei bereits zu anfang klar gewesen, dass die klägerin eigentlich eine gesetzliche betreuung für vermögenssorge und behördenangelegenheiten gebraucht habe, verkennt er offensichtlich die bedeutung und die voraussetzungen der gerichtlichen bestellung eines betreuers sowie dessen aufgaben (vgl. §§ 1896 ff. bgb). es mag zwar überschneidungen in den aufgaben eines rechtlichen betreuers und eines bewo-leistungserbringers geben; jedoch kann ein gerichtlich bestellter betreuer die über seinen aufgabenkreis weit hinausgehenden leistungen der eingliederungshilfe im rahmen des betreuten wohnens ebenso wenig erbringen, wie ein bewo-anbieter verantwortlich die aufgaben eines rechtlichen betreuers wahrnehmen oder gar ersetzen kann. 28unter berücksichtigung aller ihr bekannt gewordenen umstände ist die kammer deshalb davon überzeugt, dass die in der zeit vom 16.09. bis 30.05.2011 erbrachte eingliederungshilfe in form von fls im rahmen ambulant betreuten wohnens notwendig war und der geleistete umfang auch nachvollziehbar ist. dementsprechend hat der beklagte die dem bewo-leistungserbringer entstandenen kosten von 6.622,56 eur zu übernehmen und diesem die leistung entsprechend zu vergüten. 29die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

S 1 U 500/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 26.06.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 verurteilt, bei der Klägerin als Folge ihres Arbeitsunfalls vom 21.08.2006 eine "Angststörung" anzuerkennen und ihr wegen der Folgen, ab dem 01.04.2010 eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20 % zu gewähren. Die Beklagte hat der Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Verletztenrente wegen der Folgen eines Arbeitsunfalls, den die Klägerin am 00.00.2006 erlitten hat. 3Die am 00.00.1962 geborene Klägerin, wurde am Unfalltag Opfer eines Raubüberfalls. Sie arbeitete zu diesem Zeitpunkt als Filialleiterin bei der Firma T1. Ein zunächst unbekannter Täter bedrohte die Klägerin und ihre beiden Kolleginnen mit einer Pistole und forderte die Herausgabe des Tresorinhalts. Danach sperrte er die Klägerin und ihre Kolleginnen in der Toilette ein und flüchtete. 4Aufgrund der Vorabmeldung des Überfallgeschehens durch den Arbeitgeber vom 22.08.2006, erfolgte durch die Beklagte eine Akutintervention. Hier nahm die Klägerin an zwei Therapiegesprächen teil und trat sodann ihren seit sehr langer Zeit geplanten Urlaub, in Form einer Amerikareise an. Nach Rückkehr aus diesem Urlaub, hat sie ihre Tätigkeit bei ihrem Arbeitgeber wieder aufgenommen. 2008 wurden mehrere Knieoperationen bei ihr notwendig, die zu längeren Arbeitsunfähigkeitszeiten und letztendlich zum Verlust des Arbeitsplatzes führten. Auch trennte die Klägerin sich von ihrem Lebenspartner. 5Mit Schreiben vom 07.06.2011 beantrage der Dipl.-Psych. T2 die Übernahme der Kosten einer durch ihn durchgeführten Behandlung. Die Klägerin sei seit dem 07.04.2010 bei ihm in Behandlung. Bisher seien 30 Sitzungen durchgeführt worden. Außerdem sei die Klägerin vom 02.02.2011 bis zum 16.03.2011 stationär in der H Klinik behandelt worden. Dort sei die Diagnose einer postraumatischen Belastungsstörung (PTBS) auf dem Hintergrund eines Überfalls am Arbeitsplatz gestellt worden. 6Daraufhin holte die Beklagte ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten von U1 ein. Der Sachverständige berichtete in seinem Gutachten vom 13.06.2012, dass es keine Hinweise gebe, dass bei der Klägerin eine psychoreaktive Störung von Krankheitswert vorläge, die auf das Unfallgeschehen zurückgeführt werden könnte. Unfallunabhängig bestünde eine leichtgradige Depression. Eine Minderung der Erwerbsfähigkeit in Folge des Unfallgeschehens läge deshalb nicht vor. 7Auf der Basis dieses Gutachtens lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 26.06.2012 die Gewährung einer Verletztenrente ab. Nach dem Überfall sei es zu einer Erstintervention gekommen. Danach sei die Klägerin in Urlaub gefahren. Eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeitszeit habe insoweit vom 22.08. bis zum 02.09.2006 bestanden. Ab dem 20.10.2006 habe die Klägerin wieder gearbeitet. Erst im September 2011 habe die Klägerin Leistungen nach dem Unfall vom 21.08.2006 geltend gemacht. Nach so langer Zeit seien die Unfallfolgen vollständig abgeheilt. Leistungen über den 02.09.2006 hinaus, würden nicht gewährt. 8Ihren gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch, begründete die Klägerin mit der Vorlage eines Befundberichtes von E. Dieser diagnostizierte unter dem 19.12.2011 eine "schwere PTBS". 9Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2012 zurückgewiesen. 10Hiergegen richtet sich die am 08.10.2012 erhobene Klage der Klägerin. Mit der Klage begehrt sie die Feststellung von Unfallfolgen und die Gewährung einer Verletztenrente wegen dieser Unfallfolgen. Sie trägt dazu vor, dass sie unter ganz erheblichen Angstzuständen leide, die auf den seinerzeit stattgehabten Überfall zurückzuführen seien. 11Die Klägerin beantragt, 12die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 26.06.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 zu verurteilen, bei ihr als Folge ihres Arbeitsunfalls vom 00.00.2006 eine 13"Angststörung" 14anzuerkennen und ihr wegen dieser Folgen, eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 20 % zu gewähren. 15Die Beklagte beantragt, 16die Klage abzuweisen. 17Sie ist der Auffassung, dass die im Verwaltungsverfahren getroffene Entscheidung zutreffend und richtig ist. Das Entstehen einer PTBS nach einer so langen Latenzzeit von 2006 bis 2010 sei nahezu ausgeschlossen. Das Gutachten von U1 bestätige diese Einschätzung. 18Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von Frau Q-U2. Die Sachverständige ist Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, sowie für Psychotherapie. In ihrem Gutachten vom 24.06.2013 kommt sie zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass das Vollbild einer PTBS bei der Klägerin nicht vorliege. Zwar sei das Ereignis vom 00.00.2006 grundsätzlich geeignet eine PTBS zu verursachen. Es läge jedoch eine andere reaktive Störung bei der Klägerin vor, die durch dieses Ereignis ausgelöst worden ist. In den ersten 1-2 Jahren nach dem Ereignis, sei es zu einer Verbesserung der Situation gekommen. Zwar habe keine regelrechte Retraumatisierung stattgefunden. Doch sei die Klägerin zunächst durch ihren Einsatz am Arbeitsplatz und dann in der Bewältigung ihrer Kniegelenksbeschwerden und der daraus sich ergebenden Folgen, insbesondere mit dem Verlust des Arbeitsplatzes, so beschäftigt gewesen, dass die reaktive Störung kompensiert blieb. Neben dieser reaktiven Störungen, die sich als Angststörung mit Ängsten in der Öffentlichkeit, Schlafstörung und innere Anspannung darstelle, bestehe eine leichte Depression, die jedoch nicht auf das Unfallgeschehen zurückzuführen sei. Bei der Klägerin bestehe als Folge des Unfallgeschehens eine 19"Angststörung nach einem schädigenden Ereignis". 20Zumindest dieser Teil der jetzt noch vorliegenden Störung sei unfallbedingt. Die MdE für diese Angststörung betrage 20 %. 21Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten und auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. 22Entscheidungsgründe: 23Die zulässige Klage der Klägerin ist begründet. Die Klägerin wird durch den angefochtenen Bescheid vom 26.06.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 in ihren Rechten beschwert. Denn der Bescheid ist rechtswidrig. Zu Unrecht hat die Beklagte es abgelehnt, in Folge des Arbeitsunfalls der Klägerin vom 21.08.2006, Unfallfolgen anzuerkennen und ihr eine Verletztenrente nach einer Mde von 20 % zu gewähren. Denn die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung einer solchen Rente jedenfalls ab dem 01.04.2010. 24Gemäß § 56 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, 7. Buch (SGB VII) erhalten Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit in Folge eines Versicherungsfalles über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus um wenigstens 20 % gemindert ist, eine Rente. Gemäß § 56 Abs. 2 SGB VII richtet sich die Minderung der Erwerbsfähigkeit nach dem Umfang der sich aus der Beeinträchtigung des körperlichen und geistigen Leistungsvermögen ergebenden verminderten Arbeitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens. Dabei werden diejenigen Bedingungen als ursächlich oder mitursächlich für den Eintritt des Erfolges gewertet, die unter Abwägung ihres verschiedenen Wertes wegen ihrer besonderen Bedeutung zum Eintritt des Erfolges wesentlich beigetragen haben. Die wesentliche Ursächlich– oder Mitursächlichkeit einer Bedingung für den Erfolg braucht zwar nicht nachgewiesen zu sein, muss aber zumindest wahrscheinlich sein. Das ist dann der Fall, wenn bei vernünftiger Abwägung aller für und gegen den ursächlichen Zusammenhang sprechenden Umstände, die auf die Verursachung hindeutenden Faktoren so stark überwiegen, dass darauf die Entscheidung gestützt werden kann und die gegen den ursächlichen Zusammenhang sprechenden Faktoren billigerweise außer Betracht bleiben müssen. 25Auch der von der Klägerin am Arbeitsplatz erlittene Raubüberfall ist ein Arbeitsunfall und damit ein Versicherungsfall im Sinne des § 8 SGB VII. Der Räuber bedrohte die Klägerin unter Vorhalten einer Waffe mit dem Leben und verlangte den Tresorinhalt der Filiale heraus. Diese potenziell lebensbedrohliche Situation, hat bei der Klägerin ein Trauma im Sinne einer psychischen Reaktion ausgelöst und damit einen Gesundheitsschaden verursacht. Dies ist aus der Tatsache abzuleiten, dass unmittelbar nach dem Raubüberfall eine Akutintervention durch einen Psychologen stattgefunden hat. Zwar hat die Klägerin die Behandlung nicht weiter fortgesetzt. Dies ist jedoch durch den bevorstehenden und seit sehr langer Zeit geplanten Amerikaurlaub mit ihrem Partner und Freunden zu erklären. Die Sachverständige Frau Q-U2 beschreibt in ihrem Gutachten die glaubhaften Bekundungen der Klägerin, dass sie von der eigenen Selbsteinschätzung her und aus Rücksicht gegenüber den anderen Teilnehmern gar nicht anders konnte, als an der Urlaubsreise teilzunehmen. Während der Reise litt sie an Intrusionen, Schlafstörungen und Angstzuständen. Diese Tatsachen sind zwar durch keine medizinischen Befunde belegt, sie ergeben sich aber aus den glaubhaften Berichten der Klägerin in der Anamneseerhebung aus Anlass der Begutachtung bei der Sachverständigen Q-U2. Diese wiederum bewertet die Aussagen als glaubhaft. Die Kammer hält das Gutachten auch an dieser Stelle für überzeugend. 26Mit der Gutachterin geht die Kammer davon aus, dass die Folgen dieses Traumas zunächst stumm verlaufen sind. Durch die leistungsorientierte Selbsteinschätzung der Klägerin und die weiteren biographischen Schwierigkeiten die die Klägerin zu bewältigen hatte, blieben die Störungen zumindest soweit kompensiert, dass sie nicht in den Vordergrund traten. Erst nach Abschluss der Bewältigung der Knieoperation, dem Verlust des Partners und dem Verlust des Arbeitsplatzes, trat die Angststörung in den Vordergrund. Eine Zeitangabe, wann dies eingetreten ist, fehlt allerdings im Gutachten der Sachverständigen. Als einziger Anknüpfungspunkt bietet sich hier der Beginn der Behandlung der Angststörung durch den Dipl.-Psych. T2 im April 2010 an. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ist der Leidensdruck der Klägerin gegenüber ihrer Angststörung so groß geworden, dass sie sich in professionelle Behandlung begeben hat. 27Dem Gutachten von U1 vermag die Kammer nicht zu folgen. Zwar steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass bei der Klägerin das Vollbild einer PTBS nicht entstanden ist. Dies wird in überzeugender Weise von der Sachverständigen Q-U2 dargestellt. Der Ausschluss einer PTBS als Folge eines erlittenen Traumas bedeutet jedoch nicht, dass es bei der Klägerin keine ursächlich auf das Unfallgeschehen zurückzuführende pathologischen Befunde gäbe. Vielmehr stellt die Sachverständige Q-U2 überzeugend dar, dass die bei der Klägerin bestehende Angststörung durch die Situation während des Raubüberfalls entstanden ist. 28Es trifft zwar zu, wie es auch U1 festgestellt hat, dass bei der Klägerin neben dieser Angststörung auch eine leichte Depression besteht. Hierin stimmen die Sachverständigen U1 und Q-U2 überein. U1 schließt aufgrund dieser schädigungsunabhängigen Depression alle anderen reaktiven Störungen als Unfallfolgen aus. Dass dies nicht zutrifft, erläutert die Sachverständige Q-U2 überzeugend in ihrem Gutachten. Neben der Depression der Klägerin, deren Ursache die Sachverständige in der Lebensbiographie mit der Trennung vom Partner und dem Verlust des Arbeitsplatzes und damit des eigenen Selbstwertgefühls sieht, besteht bei der Klägerin eine Angststörung die isoliert neben der Depression zu betrachten ist. 29Diese Angststörung verursacht eine MdE von 20 %. Die Sachverständige beschreibt in ihrem Gutachten anschaulich die sozialen Einschränkungen, unter denen die Klägerin wegen dieser Angststörung leidet. Die Bewertung mit einer MdE von 20 %, wie sie die Sachverständige vornimmt, ist deshalb für die Kammer überzeugend. 30Bezüglich des Beginns einer rentenberechtigenden MdE verhält sich das Gutachten indifferent. Zum Einen führt die Sachverständige aus, die MdE bestünde seit Beginn der Traumatisierung. Zum Anderen gibt sie in ihrem Gutachten an, dass unmittelbar nach dem Unfall eine Besserung eingetreten sei und dass Lebensumstände vorgelegen hätten, die zumindest zu einer Teilkompensation geführt hätten. Die Kammer konnte sich deshalb nicht davon überzeugen, dass eine rentenberechtigende MdE bereits ab 2006 vorgelegen hat. Der einzige Anknüpfungspunkt für das Intensivwerden der Beschwerden, ist der Behandlungsbeginn beim Dipl.-Psych. T2 im April 2010. Der Rentenbeginn war deshalb auf den 01.04.2010 festzulegen. Soweit allerdings zu diesem Zeitpunkt für die Klägerin wegen des Arbeitsunfalls ein Verletztengeldanspruch bestehen sollte, was hier nicht zur Überprüfung anstand, wäre der gesetzliche Vorrang der Verletztengeldzahlung zu beachten. 31Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

die beklagte wird unter teilweiser aufhebung des bescheides vom 26.06.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 verurteilt, bei der klägerin als folge ihres arbeitsunfalls vom 21.08.2006 eine "angststörung" anzuerkennen und ihr wegen der folgen, ab dem 01.04.2010 eine verletztenrente nach einer minderung der erwerbsfähigkeit von 20 % zu gewähren. die beklagte hat der klägerin ihre außergerichtlichen kosten zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten um die gewährung einer verletztenrente wegen der folgen eines arbeitsunfalls, den die klägerin am 00.00.2006 erlitten hat. 3die am 00.00.1962 geborene klägerin, wurde am unfalltag opfer eines raubüberfalls. sie arbeitete zu diesem zeitpunkt als filialleiterin bei der firma t1. ein zunächst unbekannter täter bedrohte die klägerin und ihre beiden kolleginnen mit einer pistole und forderte die herausgabe des tresorinhalts. danach sperrte er die klägerin und ihre kolleginnen in der toilette ein und flüchtete. 4aufgrund der vorabmeldung des überfallgeschehens durch den arbeitgeber vom 22.08.2006, erfolgte durch die beklagte eine akutintervention. hier nahm die klägerin an zwei therapiegesprächen teil und trat sodann ihren seit sehr langer zeit geplanten urlaub, in form einer amerikareise an. nach rückkehr aus diesem urlaub, hat sie ihre tätigkeit bei ihrem arbeitgeber wieder aufgenommen. 2008 wurden mehrere knieoperationen bei ihr notwendig, die zu längeren arbeitsunfähigkeitszeiten und letztendlich zum verlust des arbeitsplatzes führten. auch trennte die klägerin sich von ihrem lebenspartner. 5mit schreiben vom 07.06.2011 beantrage der dipl.-psych. t2 die übernahme der kosten einer durch ihn durchgeführten behandlung. die klägerin sei seit dem 07.04.2010 bei ihm in behandlung. bisher seien 30 sitzungen durchgeführt worden. außerdem sei die klägerin vom 02.02.2011 bis zum 16.03.2011 stationär in der h klinik behandelt worden. dort sei die diagnose einer postraumatischen belastungsstörung (ptbs) auf dem hintergrund eines überfalls am arbeitsplatz gestellt worden. 6daraufhin holte die beklagte ein neurologisch-psychiatrisches gutachten von u1 ein. der sachverständige berichtete in seinem gutachten vom 13.06.2012, dass es keine hinweise gebe, dass bei der klägerin eine psychoreaktive störung von krankheitswert vorläge, die auf das unfallgeschehen zurückgeführt werden könnte. unfallunabhängig bestünde eine leichtgradige depression. eine minderung der erwerbsfähigkeit in folge des unfallgeschehens läge deshalb nicht vor. 7auf der basis dieses gutachtens lehnte die beklagte mit bescheid vom 26.06.2012 die gewährung einer verletztenrente ab. nach dem überfall sei es zu einer erstintervention gekommen. danach sei die klägerin in urlaub gefahren. eine unfallbedingte arbeitsunfähigkeitszeit habe insoweit vom 22.08. bis zum 02.09.2006 bestanden. ab dem 20.10.2006 habe die klägerin wieder gearbeitet. erst im september 2011 habe die klägerin leistungen nach dem unfall vom 21.08.2006 geltend gemacht. nach so langer zeit seien die unfallfolgen vollständig abgeheilt. leistungen über den 02.09.2006 hinaus, würden nicht gewährt. 8ihren gegen diese entscheidung eingelegten widerspruch, begründete die klägerin mit der vorlage eines befundberichtes von e. dieser diagnostizierte unter dem 19.12.2011 eine "schwere ptbs". 9der widerspruch der klägerin wurde mit widerspruchsbescheid vom 13.09.2012 zurückgewiesen. 10hiergegen richtet sich die am 08.10.2012 erhobene klage der klägerin. mit der klage begehrt sie die feststellung von unfallfolgen und die gewährung einer verletztenrente wegen dieser unfallfolgen. sie trägt dazu vor, dass sie unter ganz erheblichen angstzuständen leide, die auf den seinerzeit stattgehabten überfall zurückzuführen seien. 11die klägerin beantragt, 12die beklagte unter teilweiser aufhebung des bescheides vom 26.06.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 zu verurteilen, bei ihr als folge ihres arbeitsunfalls vom 00.00.2006 eine 13"angststörung" 14anzuerkennen und ihr wegen dieser folgen, eine verletztenrente nach einer minderung der erwerbsfähigkeit von mindestens 20 % zu gewähren. 15die beklagte beantragt, 16die klage abzuweisen. 17sie ist der auffassung, dass die im verwaltungsverfahren getroffene entscheidung zutreffend und richtig ist. das entstehen einer ptbs nach einer so langen latenzzeit von 2006 bis 2010 sei nahezu ausgeschlossen. das gutachten von u1 bestätige diese einschätzung. 18das gericht hat beweis erhoben durch einholung eines sachverständigengutachtens von frau q-u2. die sachverständige ist fachärztin für neurologie und psychiatrie, sowie für psychotherapie. in ihrem gutachten vom 24.06.2013 kommt sie zusammenfassend zu dem ergebnis, dass das vollbild einer ptbs bei der klägerin nicht vorliege. zwar sei das ereignis vom 00.00.2006 grundsätzlich geeignet eine ptbs zu verursachen. es läge jedoch eine andere reaktive störung bei der klägerin vor, die durch dieses ereignis ausgelöst worden ist. in den ersten 1-2 jahren nach dem ereignis, sei es zu einer verbesserung der situation gekommen. zwar habe keine regelrechte retraumatisierung stattgefunden. doch sei die klägerin zunächst durch ihren einsatz am arbeitsplatz und dann in der bewältigung ihrer kniegelenksbeschwerden und der daraus sich ergebenden folgen, insbesondere mit dem verlust des arbeitsplatzes, so beschäftigt gewesen, dass die reaktive störung kompensiert blieb. neben dieser reaktiven störungen, die sich als angststörung mit ängsten in der öffentlichkeit, schlafstörung und innere anspannung darstelle, bestehe eine leichte depression, die jedoch nicht auf das unfallgeschehen zurückzuführen sei. bei der klägerin bestehe als folge des unfallgeschehens eine 19"angststörung nach einem schädigenden ereignis". 20zumindest dieser teil der jetzt noch vorliegenden störung sei unfallbedingt. die mde für diese angststörung betrage 20 %. 21wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den inhalt der prozessakten und auf den inhalt der verwaltungsakten der beklagten, die gegenstand der mündlichen verhandlung waren, verwiesen. 22

23die zulässige klage der klägerin ist begründet. die klägerin wird durch den angefochtenen bescheid vom 26.06.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 13.09.2012 in ihren rechten beschwert. denn der bescheid ist rechtswidrig. zu unrecht hat die beklagte es abgelehnt, in folge des arbeitsunfalls der klägerin vom 21.08.2006, unfallfolgen anzuerkennen und ihr eine verletztenrente nach einer mde von 20 % zu gewähren. denn die klägerin erfüllt die anspruchsvoraussetzungen für die gewährung einer solchen rente jedenfalls ab dem 01.04.2010. 24gemäß § 56 abs. 1 sozialgesetzbuch, 7. buch (sgb vii) erhalten versicherte, deren erwerbsfähigkeit in folge eines versicherungsfalles über die 26. woche nach dem versicherungsfall hinaus um wenigstens 20 % gemindert ist, eine rente. gemäß § 56 abs. 2 sgb vii richtet sich die minderung der erwerbsfähigkeit nach dem umfang der sich aus der beeinträchtigung des körperlichen und geistigen leistungsvermögen ergebenden verminderten arbeitsmöglichkeiten auf dem gesamten gebiet des erwerbslebens. dabei werden diejenigen bedingungen als ursächlich oder mitursächlich für den eintritt des erfolges gewertet, die unter abwägung ihres verschiedenen wertes wegen ihrer besonderen bedeutung zum eintritt des erfolges wesentlich beigetragen haben. die wesentliche ursächlich– oder mitursächlichkeit einer bedingung für den erfolg braucht zwar nicht nachgewiesen zu sein, muss aber zumindest wahrscheinlich sein. das ist dann der fall, wenn bei vernünftiger abwägung aller für und gegen den ursächlichen zusammenhang sprechenden umstände, die auf die verursachung hindeutenden faktoren so stark überwiegen, dass darauf die entscheidung gestützt werden kann und die gegen den ursächlichen zusammenhang sprechenden faktoren billigerweise außer betracht bleiben müssen. 25auch der von der klägerin am arbeitsplatz erlittene raubüberfall ist ein arbeitsunfall und damit ein versicherungsfall im sinne des § 8 sgb vii. der räuber bedrohte die klägerin unter vorhalten einer waffe mit dem leben und verlangte den tresorinhalt der filiale heraus. diese potenziell lebensbedrohliche situation, hat bei der klägerin ein trauma im sinne einer psychischen reaktion ausgelöst und damit einen gesundheitsschaden verursacht. dies ist aus der tatsache abzuleiten, dass unmittelbar nach dem raubüberfall eine akutintervention durch einen psychologen stattgefunden hat. zwar hat die klägerin die behandlung nicht weiter fortgesetzt. dies ist jedoch durch den bevorstehenden und seit sehr langer zeit geplanten amerikaurlaub mit ihrem partner und freunden zu erklären. die sachverständige frau q-u2 beschreibt in ihrem gutachten die glaubhaften bekundungen der klägerin, dass sie von der eigenen selbsteinschätzung her und aus rücksicht gegenüber den anderen teilnehmern gar nicht anders konnte, als an der urlaubsreise teilzunehmen. während der reise litt sie an intrusionen, schlafstörungen und angstzuständen. diese tatsachen sind zwar durch keine medizinischen befunde belegt, sie ergeben sich aber aus den glaubhaften berichten der klägerin in der anamneseerhebung aus anlass der begutachtung bei der sachverständigen q-u2. diese wiederum bewertet die aussagen als glaubhaft. die kammer hält das gutachten auch an dieser stelle für überzeugend. 26mit der gutachterin geht die kammer davon aus, dass die folgen dieses traumas zunächst stumm verlaufen sind. durch die leistungsorientierte selbsteinschätzung der klägerin und die weiteren biographischen schwierigkeiten die die klägerin zu bewältigen hatte, blieben die störungen zumindest soweit kompensiert, dass sie nicht in den vordergrund traten. erst nach abschluss der bewältigung der knieoperation, dem verlust des partners und dem verlust des arbeitsplatzes, trat die angststörung in den vordergrund. eine zeitangabe, wann dies eingetreten ist, fehlt allerdings im gutachten der sachverständigen. als einziger anknüpfungspunkt bietet sich hier der beginn der behandlung der angststörung durch den dipl.-psych. t2 im april 2010 an. jedenfalls zu diesem zeitpunkt ist der leidensdruck der klägerin gegenüber ihrer angststörung so groß geworden, dass sie sich in professionelle behandlung begeben hat. 27dem gutachten von u1 vermag die kammer nicht zu folgen. zwar steht zur überzeugung der kammer fest, dass bei der klägerin das vollbild einer ptbs nicht entstanden ist. dies wird in überzeugender weise von der sachverständigen q-u2 dargestellt. der ausschluss einer ptbs als folge eines erlittenen traumas bedeutet jedoch nicht, dass es bei der klägerin keine ursächlich auf das unfallgeschehen zurückzuführende pathologischen befunde gäbe. vielmehr stellt die sachverständige q-u2 überzeugend dar, dass die bei der klägerin bestehende angststörung durch die situation während des raubüberfalls entstanden ist. 28es trifft zwar zu, wie es auch u1 festgestellt hat, dass bei der klägerin neben dieser angststörung auch eine leichte depression besteht. hierin stimmen die sachverständigen u1 und q-u2 überein. u1 schließt aufgrund dieser schädigungsunabhängigen depression alle anderen reaktiven störungen als unfallfolgen aus. dass dies nicht zutrifft, erläutert die sachverständige q-u2 überzeugend in ihrem gutachten. neben der depression der klägerin, deren ursache die sachverständige in der lebensbiographie mit der trennung vom partner und dem verlust des arbeitsplatzes und damit des eigenen selbstwertgefühls sieht, besteht bei der klägerin eine angststörung die isoliert neben der depression zu betrachten ist. 29diese angststörung verursacht eine mde von 20 %. die sachverständige beschreibt in ihrem gutachten anschaulich die sozialen einschränkungen, unter denen die klägerin wegen dieser angststörung leidet. die bewertung mit einer mde von 20 %, wie sie die sachverständige vornimmt, ist deshalb für die kammer überzeugend. 30bezüglich des beginns einer rentenberechtigenden mde verhält sich das gutachten indifferent. zum einen führt die sachverständige aus, die mde bestünde seit beginn der traumatisierung. zum anderen gibt sie in ihrem gutachten an, dass unmittelbar nach dem unfall eine besserung eingetreten sei und dass lebensumstände vorgelegen hätten, die zumindest zu einer teilkompensation geführt hätten. die kammer konnte sich deshalb nicht davon überzeugen, dass eine rentenberechtigende mde bereits ab 2006 vorgelegen hat. der einzige anknüpfungspunkt für das intensivwerden der beschwerden, ist der behandlungsbeginn beim dipl.-psych. t2 im april 2010. der rentenbeginn war deshalb auf den 01.04.2010 festzulegen. soweit allerdings zu diesem zeitpunkt für die klägerin wegen des arbeitsunfalls ein verletztengeldanspruch bestehen sollte, was hier nicht zur überprüfung anstand, wäre der gesetzliche vorrang der verletztengeldzahlung zu beachten. 31die kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 sozialgerichtsgesetz (sgg).

6 K 1754/10 K,G

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Der Streitfall betrifft die Frage, ob die Zuführungen zur Pensionsrückstellung in den Streitjahren 2001 bis 2004 aufgrund der Pensionszusage der Klägerin (Kl.) zugunsten ihres einzigen Gesellschafter-Geschäftsführers als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) im Sinne von § 8 Abs. 3 S. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) zu werten sind. 3Die Kl. ist ein Logistikdienstleistungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Herr R war von 1982 bis 2006 Geschäftsführer der Kl., an der er zu 9,12 v.H. beteiligt ist. Weitere Anteile an der Kl. in Höhe von 8,35 v.H. haben die Ehefrau des R und sein Sohn in die R GmbH eingebracht, deren Geschäftsführer R zugleich in den Streitjahren war. Die Pensionszusage für den Geschäftsführer R (geb. am ……. 1943) ist erstmalig am …… 1978 von der früheren Arbeitgeberin erteilt worden und von der Kl. übernommen worden. Diese gilt bei Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren, wobei R bei Ausscheiden nach Vollendung des 60. Lebensjahres (am …... 2003) Anspruch auf eine vorgezogene Altersrente hat. Die vorgezogene Altersrente wird nur gekürzt, soweit R auf eigenen Wunsch vor Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren ausscheidet, nicht dagegen bei Ausscheiden auf Wunsch der Kl. Als Bemessung der Altersversorgung dient der Durchschnitt des Brutto-Arbeitseinkommens des R in den letzten 12 Monaten vor seinem Ausscheiden. Nach einem Gesellschafterbeschluss vom …….. 1997 soll R beim Ausscheiden mit Vollendung des 60. Lebensjahres so gestellt werden, als würde er nach Vollendung des 65. Lebensjahres ausscheiden. 4Weitere Änderungen der Altersversorgung des R ergeben sich aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom …... 2001 als der Begünstigte R 57 Jahre und 7 Monate alt war und durch die Umsetzung dessen mit dem Nachtrag zur Pensionszusage am ……. 2001, als R 58 Jahre und 3 Monate alt war. 5Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom …... 2001 wurde die Geschäftsführervergütung für R von bisher 424.000 DM mit Wirkung ab 01.05.2001 auf 600.000 DM erhöht. Die aus der Gehaltserhöhung resultierende Erhöhung des ruhegehaltsfähigen Einkommens wurde gestaffelt und in zwei Schritten auf zunächst 474.000 DM und ab 1.3.2002 524.000 DM begrenzt. Zukünftige Gehaltserhöhungen sollten nach dem Nachtrag zur Pensionszusage vom ……. 2001 nicht mehr vollständig, sondern nur noch zu 50 v.H. auf das ruhegehaltsfähige Einkommen angerechnet werden. Diese Kappungsvereinbarung für die Pensionsbemessung wurde nach dem Streitzeitraum am 28.2.2005 auf nachhaltigen Druck des R, die Kl. selbst spricht vom „ständigen Bohren“ des R, am 28.2.2005 wieder aufgehoben. Im Jahre 2003 wurde eine weitere Gehaltserhöhung für R vereinbart. Die Suche von Nachfolgern für R gestaltete sich als schwierig. Erst zum im Alter von 63 Jahren schied R tatsächlich als Geschäftsführer der Kl. aus und wurde durch insgesamt vier Nachfolger in der Geschäftsführung ersetzt. 6Neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer R war Herr K, geboren am ……. 1954, von 1991 bis 2006 als gesamtvertretungsberechtigter Fremdgeschäftsführer tätig. Im Beschluss der Gesellschafterversammlung vom ….. 2001 wurde auch seine Geschäftsführervergütung von 380.000 DM auf 500.000 DM erhöht, wodurch sich gleichfalls die Höhe seines Anspruchs auf Altersversorgung aufgrund der Pensionszusage der Kl. vom ……. 1995 erhöhte. Nach dieser Pensionszusage hat K erst nach Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf ungekürzte Altersrente und muss Abzüge beim Ausscheiden nach Vollendung des 60. Lebensjahres hinnehmen. Seine Altersversorgung bemisst sich nach einem – im Vergleich zu R – begrenzten Prozentsatz des Arbeitseinkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze. 7Im Anschluss an eine Außenprüfung für die Jahre 2001 bis 2004 erließ der Beklagte (Bekl.) entsprechend der Prüfungsfeststellungen des Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung am 07.10.2008 geänderte Körperschaftsteuerbescheide und Gewerbesteuermessbescheide für die Jahre 2001 bis 2004 unter Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen in Höhe der erhöhten Zuführung zur Pensionsrückstellung für R. Der Bekl. sieht in der Vereinbarung vom …... 2001 eine nachträgliche Erhöhung der erteilten Pensionszusage, für die wie bei einer Erstzusage das höchstrichterliche Kriterium der Erdienbarkeit erfüllt sein müsse. Diese fehle aber im Streitfall, weil der Zeitraum zwischen der Erhöhung der Pension und dem vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand mit 60 Jahren nicht mindestens drei Jahre betrage. 8Der gegen die geänderten Bescheide eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg. Der Bekl. hat den Einspruch durch Einspruchsentscheidung vom 21.04.2010 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Klage vom 21.05.2010. 9Die Kl. wendet sich gegen die Annahme einer vGA dem Grunde nach. Dabei besteht unter den Beteiligten Einigkeit über die zahlenmäßigen Auswirkungen der von der Bekl. vorgenommenen Einkommenskorrekturen in einzelnen Streitjahren. Die Kl. stellt aber in Frage, ob im Jahre 2001 tatsächlich eine „Erhöhung“ der Pension im Sinne der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) vereinbart worden sei und nicht statt der Vollendung des 60. Lebensjahres auf einen Wahlzeitpunkt oder gar den tatsächlichen Pensionseintritt abzustellen sei. Sie betont den nur indiziellen Charakter der Kriterien der Rechtsprechung zur Erdienbarkeit einer Pensionszusage und widerspricht einer gesetzesgleichen Anwendung der Erdienbarkeitsfristen insbesondere im einschlägigen Fall einer mittelbaren Erhöhung der Pensionsansprüche. Sie unterstreicht, dass R keinen beherrschenden Einfluss auf die Kl. habe, was bei der Bewertung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom …….. 2001 entscheidend zu berücksichtigen sei. Aus ihrer Sicht waren allein betriebliche Umstände und die besondere Bedeutung und Verantwortung des Geschäftsführers R für die Entwicklung der damals stark expandierenden Kl. Grundlage der Gehaltserhöhung und die mittelbare Pensionsanpassung im Jahre 2001. Dafür sprächen auch vergleichbare Vereinbarungen mit dem Fremdgeschäftsführer K. 10Die Klägerin beantragt sinngemäß, 11die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide und Gewerbesteuermessbescheide für die Jahre 2001 bis 2004 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.04.2010 unter Anerkennung der Zuführungen zur Pensionsrückstellung aufgrund der streitigen Pensionszusage zu ändern und hilfsweise die Revision zuzulassen. 12Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen. 14Er ist der Auffassung, die streitigen Steuerbescheide seien rechtmäßig. Der Bekl. vertieft die Begründung der Einspruchsentscheidung vom 21.04.2010. Er ist generell der Meinung, die Kriterien der BFH-Rechtsprechung zur Erdienbarkeit zu beherrschenden Gesellschaftern seien strikt und ohne Abstriche auf nicht beherrschende Gesellschafter anzuwenden und auf eine mittelbare Erhöhung der Altersversorgung durch Erhöhung der bemessungsrelevanten Aktivbezüge zu erstrecken. Da die Pension an das Endgehalt anknüpfte, könnten die Kriterien der Rechtsprechung zur Erdienbarkeit einer Versorgungszusage durch derartige „verdeckte Erstzusagen“ unterlaufen werden. 15Der Berichterstatter hat die Streitsache mit den Beteiligten am 23.02.2012 erörtert. Auf den weiteren Inhalt der Akten, insbesondere die Vereinbarungen zu Versorgungszusagen der Kl. und ihrer Rechtsvorgängerinnen sowie die verschiedenen Pensionsberechnungen des Fachprüfers für betriebliche Altersversorgung als Beistand des Bekl., die die Kl. zum Teil für nicht nachvollziehbar hält, wird Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist unbegründet. 181. Die Pensionszusage der Kl. erfüllt zwar die Voraussetzungen des § 6a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die Zuführungen zur Pensionsrückstellung dürfen aber infolge der Gehaltserhöhung in den Streitjahren als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) im Sinne von § 8 Abs. 3 S. 2 KStG das Einkommen der Kl. nicht mindern. 19a) Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S. des § 8 Abs. 3 S. 2 KStG, für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Abs. 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG), ist nach der gefestigten Rechtsprechung des BFH bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (oder verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages nach § 4 Abs. 1 S. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht (vgl. z.B. BFH, Urt. vom 26.06.2013 – I R 39/12, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2013, 2750 m.w.N.). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Speziell bei Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ist Voraussetzung für das Vorliegen einer vGA, dass die Pensionsverpflichtung nicht (ausschließlich) durch das Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Begünstigten, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis (zumindest mit-)veranlasst ist. Das ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft einem gesellschaftsfremden Geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren Umständen keine entsprechende Zusage erteilt hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG) anwendet (BFH, Urt. vom 4.9.2002 – I R 48/01, Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2003, 347; BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2013, 39 m.w.N.). 20Zwar war die ursprüngliche Pensionszusage der Kl. zugunsten des Gesellschafter-Geschäftsführers R weder dem Grunde noch der Höhe nach gesellschaftsrechtlich veranlasst. Durch die Erhöhung der Aktivbezüge des R im Jahre 2001 um 176.000 DM erhöhten sich indes mittelbar die Pensionsansprüche des R auf ein Maß, das die Gesellschaft einem gesellschaftsfremden Geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren Umständen nicht gewährt hätte. Durch die doppelt wirkende Erhöhung der Geschäftsführervergütung ist zwar die Angemessensheitsgrenze für die Gesamtausstattung des Gesellschafter-Geschäftsführers R unter Einschluss der Altersbezüge auch aus Sicht des Bekl. noch nicht überschritten, jedoch ist die mittelbare Pensionserhöhung am Maßstab der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr erdienbar. 21b) Bei einer Pensionszusage zugunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers muss die begünstigte Person während der ihr voraussichtlich verbleibenden Dienstzeit den Versorgungsanspruch noch erdienen können (BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl. II 2013, 39 m.w.N.). Das ist im Allgemeinen nicht anzunehmen, wenn zwischen dem Zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand nur noch eine derart kurze Zeitspanne liegt, in der der Versorgungsanspruch vom Begünstigten nicht mehr erdient werden kann (BFH, Beschluss vom 28.06.2005 – I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252 m.w.N.). Ein Versorgungsanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH von einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer grundsätzlich nur dann erdienbar, wenn zwischen der Erteilung der Pensionszusage und dem vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand ein Zeitraum von mindestens 10 Jahren liegt (BFH, Beschluss vom 28.06.2005 – I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252 m.w.N.). Bei einem – wie im Streitfall – nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist ein Versorgungsanspruch grundsätzlich nur dann erdienbar, wenn dieser Zeitraum zwar mindestens drei Jahre beträgt, der Gesellschafter-Geschäftsführer dem Betrieb aber mindestens zwölf Jahre angehört (BFH, Urteil vom 14.07.2004 – I R 14/04, BFH/NV 2005, 245 m.w.N.; Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG, Teil D Rn. 655 [Aug. 2013]). Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt der Senat – trotz erheblicher Kritik an dem Erdienenserfordernis und der Erdienensdauer (Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 Rn. 1097 f.; Schallmoser/Eisgruber/Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rn. 299 [Okt. 2007]) ohne Rücksicht auf die Rentenhöhe Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rn. 728 [Okt. 2010]) – weiterhin (zuvor FG Düsseldorf, Beschluss vom 3.08.2010 – 6 V 1868/10 A, EFG 2010, 1720; Urteil vom 6.11.2012 – 6 K 1093/10 K,G,F, EFG 2013, 323). Werden die Fristen unterschritten, sind sämtliche Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen als vGA zu behandeln (Kohlhepp in Schnitger/Fehrenbach, KStG, § 8 Tz. 545 Stichwort „Pensionszusage/Pensionsrückstellung“, S. 484). 22Der Erdienenszeitraum ist im Streitfall nicht gewahrt, weil zwischen der mittelbaren Erhöhung der Pensionszusage im Jahre 2001 und dem vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand kein Zeitraum von mindestens drei Jahren liegt. Dabei kann offenbleiben, ob auf den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Kl. vom …... 2001 (verbleibender Erdienenszeitraum: 2 Jahre und 5 Monate) oder den am …… 2001 nachfolgenden Nachtrag zur Pensionszusage (verbleibender Erdienenszeitraum: 1 Jahr und 9 Monate) abzustellen ist, weil der Dreijahreszeitraum jedenfalls um 7 Monate und damit mit knapp 20 v.H. mehr als nur geringfügig unterschritten ist. Die typisierenden und praxisleitenden Erdienenszeiträume der Rechtsprechung würden aber ihren Zweck der Rechtsvereinfachung und -vereinheitlichung verfehlen, wenn derart ins Gewicht fallende Fristunterschreitungen auch ohne beachtliche Gründe im Einzelfall (dazu noch d]) nicht beanstandet würden. Entgegen der Überlegungen der Kl. kann nicht anstelle der Vollendung des 60. Lebensjahres des R auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt werden, weil nach der Rechtsprechung zum Erdienungszeitraum der in der Pensionszusage vereinbarte frühestmögliche Zeitpunkt des Pensionsbezuges maßgebend ist (BFH, Beschluss vom 28.06.2005 – I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252; FG Düsseldorf, Urteil vom 6.11.2012 – 6 K 1093/10 K,G,F, EFG 2013, 323). 23c) Für eine nachträgliche Erhöhung einer erteilten Pensionszusage durch Anhebung des Bemessungssatzes vom ruhegehaltsfähigen Gehalt gelten nach der Rechtsprechung dieselbe Maßstaben wie für Erstzusagen auf eine Versorgungsanwartschaft (BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39 zum beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer; kritisch dazu Weber-Grellet, StuB 2009, 186, 188). Eine nachträgliche Zusage ist danach eigenständig auf ihre Erdienbarkeit zu prüfen (BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39; Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 Rn. 1099). Von der bisherigen Rechtsprechung des BFH unterscheidet sich der Streitfall dadurch, dass die Versorgungszusage nicht durch direkte Anhebung des Prozentsatzes des letzten Bruttomonatsgehaltes als Bemessungsgrundlage der Altersrente (vgl. BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39: Erhöhung der Rente von 50 v.H. auf 66 v.H. des letzten Bruttomonatsgehaltes), sondern nur mittelbar durch Erhöhung der bemessungsrelevanten Aktivbezüge verändert wurde. Der Senat ist der Ansicht, dass auch solche „indirekten“ Anwartschaftserhöhungen jedenfalls dann an den Erdienbarkeitsgrundsätzen zu messen sind (dafür ohne Einschränkung bereits Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 Rn. 1099), wenn die Gehaltssteigerung zu einer „spürbaren Anhebung der Anwartschaftszusage zum Ende des Berufslebens des Geschäftsführers“ (so allgemein als Indiz gegen die Fremdüblichkeit Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8 Rn. 1098) führt. Ob dies für jegliche Gehaltserhöhungen oder nur für solche außerhalb bestimmter angemessener Bandbreiten, die die Finanzverwaltung zum Teil toleriert (vgl. Lang, Ernst&Young, KStG, § 8 Rn. 1205.4 (Aug. 2006): mit dem Vorschlag einer 25 v.H.-Grenze), gilt, kann der Senat offenlassen. Denn im Streitfall sprechen der absolute (176.000 DM) und relative (rund 41,5 v.H.) Umfang der einmaligen Gehaltserhöhung in enger zeitlicher Nähe zum frühestmöglichen Renteneintritt mit Vollendung des 60. Lebensjahres (s. bereits b]) trotz der vereinbarten Kappungsgrenze gegen einen grds. denkbaren Ausnahmefall der Gehaltserhöhung zum Ausgleich erheblicher Steigerungen der Lebenshaltungskosten oder zur Angleichung an das allgemeine Vergütungsniveau. 24d) Die Verfehlung des Erdienenszeitraumes rechtfertigt indes nicht ohne weiteres die Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung der mittelbar erhöhten Pensionszusage. Der BFH betont zu Recht, dass diese Frist mangels eindeutiger gesetzlicher Vorgaben nicht im Sinne einer allgemein gültigen, zwingenden Voraussetzung verstanden werden darf (BFH, Urteil vom 24.04.2002 – I R 43/01, BStBl. II 2003, 416; BFH, Beschluss vom 28.06.2005 – I R 25/04, BFH/NV 2005, 2252 m.w.N.). Insgesamt dürfen die von der Rechtsprechung entwickelten indiziellen Kriterien des materiellen Fremdvergleichs für Pensionszusagen nicht als Tatbestandsmerkmale missverstanden und schematisch angewendet werden (Drüen, Betriebliche Altersversorgung 2012, 477, 479 f. m.w.N.). Vor allem den von der Rechtsprechung statuierten Erdienenszeiträumen kommt allein eine Indizwirkung zu (Streck/Schwedhelm, KStG, 7. Aufl. 2008, § 8 Anh. Rn. 909; Frotscher/Maas, KStG/GewStG, Anhang zu § 8 KStG, Stichwort „Pensionszusage“, S. 294j). Ist aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalles anderweitig sichergestellt, dass mit der Zusage die künftige Arbeitsleistung des Geschäftsführers abgegolten werden soll, ist deshalb selbst dann keine vGA anzunehmen, wenn die besagten Zeiträume nicht erreicht werden (BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39 m.w.N.). Allerdings bedürfen auch bei einer nachträglichen Zusage Ausnahmen vom typisierenden Grundsatz wie bei einer erstmaligen Zusage der besonderen Begründung (vgl. BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39). Der Senat folgt der Rechtsprechung des BFH auch in diesem Punkt (FG Düsseldorf, Beschluss vom 3.08.2010 – 6 V 1868/10 A, EFG 2010, 1720; Urteil vom 6.11.2012 – 6 K 1093/10 K,G,F, EFG 2013, 323) und erstreckt sie folgerichtig auf mittelbare Erhöhungen der Pensionszusage infolge relevanter Gehaltssteigerungen. Dabei kann er offenlassen, ob der BFH mit seiner Rechtsprechung zu den Erdienenszeiträumen eine derart strikte Typisierung vorgibt, die für eine abweichende Einzelfallwürdigung nur in seltenen Ausnahmefällen Raum lässt (so Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rn. 724, 728 [Okt. 2010]). Denn auch der BFH betont, dass das Finanzgericht als Tatsacheninstanz die Frage, ob eine Pensionszusage durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist, anhand aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles beurteilen muss (BFH, Urteil vom 23.09.2008 – I R 62/07, BStBl II 2013, 39). 25e) Die Umstände des Streitfalles sprechen insgesamt dagegen, dass trotz der nicht geringfügigen Verfehlung des Erdienenszeitraumes (s. bereits b]) mit der Zusage der Kl. die künftige Arbeitsleistung des Gesellschafter-Geschäftsführers R abgegolten werden sollte. Denn gerade die von der Kl. vorgetragene zentrale Bedeutung des Geschäftsführers R für ihre Geschäftsentwicklung und Expansion hätte es dazu nahegelegt, neben der (später zurückgenommenen) Begrenzung der Pensionsbemessung auch eine Mindestfortbeschäftigungsdauer des R über die Vollendung seines 60. Lebensjahres hinaus sicherzustellen. Dies ist indes nicht geschehen. Dieser Umstand wiegt umso schwerer, als die Kl. selbst die Schwierigkeiten bei der Nachfolge des Geschäftsführers R betont. Dies spricht aber ebenso wie die später auf Druck des R zurückgenommene Begrenzung der Pensionsbemessung dafür, dass weniger der Erdienensgedanke als vielmehr eine adäquat erscheinende laufende Vergütung und Altersverversorgung des R handlungsleitend war. 26Daran ändert der auch der geringe Umfang der formellen Stimmgewichte des Gesellschafter-Geschäftsführers R nichts. Zwar sind aus Sicht des Senates – in Übereinstimmung mit der Kl. – bei der Würdigung der Indizien auch die Höhe der Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers maßgeblich, weil bei der anzustellenden Gesamtbeurteilung ein nicht beherrschender Gesellschafter nicht schematisch mit einem beherrschenden gleichgesetzt werden kann. Der Umstand, ob eine Kapitalgesellschaft einem beherrschenden oder einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage erteilt, erschöpft sich – entgegen der Ansicht des Bekl. – nicht allein in der unterschiedliche Länge der Erdienenszeiträume. Zwar ist R auch unter Einrechnung der Anteile im Familienverbund nur Minderheitsgesellschafter der Kl., gleichwohl spricht auch der interne Fremdvergleich mit dem Fremdgeschäftsführer K im konkreten Fall deutlich für eine Vorzugsbehandlung des R bei der Altersversorgung und vermag – entgegen der Ansicht der Kl. – das Indiz der nicht geringfügigen Verfehlung des Erdienenszeitraumes nicht zu entkräften. 27Einerseits ist der Fremdgeschäftsführer K in der streitigen Frage des Erdienenszeitraumes insoweit nicht vergleichbar, als er im relevanten Zeitpunkt erst 47 Jahre alt war, so dass er aufgrund dieses Unterschiedes im Lebensalter die mittelbare Pensionserhöhung noch über einen Zeitraum von 13 Jahren erdienen konnte. Zum anderen hat die Kl. ihren Minderheitsgesellschafter R abweichend vom Fremdgeschäftsführer K behandelt. Sind die unterschiedlichen laufenden Ausgangsvergütungen durch die unterschiedlichen Funktionen und Beiträge der beiden Geschäftsführer gut erklärlich und auch die absolute und relative Differenz der Gehaltserhöhungen noch nachvollziehbar, so fehlt die Vergleichbarkeit bei der Altersversorgung aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Pensionszusagen und der nicht deckungsgleichen Folgeänderungen bei R und K. Die Auswirkungen der im Streitjahr 2001 ins Werk gesetzten Gehaltserhöhungen für die Pensionszusagen differieren – wie der Bekl. zu Recht hervorhebt – sowohl absolut wie auch relativ zwischen R und K. Die dargelegten Umstände sprechen damit insgesamt dagegen, dass durch die mittelbare Pensionserhöhung allein die künftige Arbeitsleistung des Gesellschafter-Geschäftsführers R abgegolten werden sollte. 28Als besondere Gründe zur Abweichung vom Erdienenszeitraum scheiden im Streitfall auch die Anpassung an ein angemessenes Versorgungsniveau infolge erheblicher Steigerungen der Lebenshaltungskosten (vgl. Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG, Teil D Rn. 653 [Aug. 2013]) oder die Schließung von Versorgungslücken (vgl. Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rn. 728 [Okt. 2010]) aus. 292. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 303. Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Die Rechtsfrage nach den Erdienenskriterien für Pensionszusagen bei mittelbarer Erhöhung infolge von Gehaltssteigerungen ist höchstrichterlich noch nicht geklärt und hat ebenso grundsätzliche Bedeutung, wie die Frage einer möglichen Modifikation dieser Maßstäbe bei nicht beherrschenden Gesellschaftern.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. die revision wird zugelassen. 1

2der streitfall betrifft die frage, ob die zuführungen zur pensionsrückstellung in den streitjahren 2001 bis 2004 aufgrund der pensionszusage der klägerin (kl.) zugunsten ihres einzigen gesellschafter-geschäftsführers als verdeckte gewinnausschüttungen (vga) im sinne von § 8 abs. 3 s. 2 körperschaftsteuergesetz (kstg) zu werten sind. 3die kl. ist ein logistikdienstleistungsunternehmen in der rechtsform einer gmbh. herr r war von 1982 bis 2006 geschäftsführer der kl., an der er zu 9,12 v.h. beteiligt ist. weitere anteile an der kl. in höhe von 8,35 v.h. haben die ehefrau des r und sein sohn in die r gmbh eingebracht, deren geschäftsführer r zugleich in den streitjahren war. die pensionszusage für den geschäftsführer r (geb. am ……. 1943) ist erstmalig am …… 1978 von der früheren arbeitgeberin erteilt worden und von der kl. übernommen worden. diese gilt bei erreichen der altersgrenze von 65 jahren, wobei r bei ausscheiden nach vollendung des 60. lebensjahres (am …... 2003) anspruch auf eine vorgezogene altersrente hat. die vorgezogene altersrente wird nur gekürzt, soweit r auf eigenen wunsch vor erreichen der altersgrenze von 65 jahren ausscheidet, nicht dagegen bei ausscheiden auf wunsch der kl. als bemessung der altersversorgung dient der durchschnitt des brutto-arbeitseinkommens des r in den letzten 12 monaten vor seinem ausscheiden. nach einem gesellschafterbeschluss vom …….. 1997 soll r beim ausscheiden mit vollendung des 60. lebensjahres so gestellt werden, als würde er nach vollendung des 65. lebensjahres ausscheiden. 4weitere änderungen der altersversorgung des r ergeben sich aufgrund des beschlusses der gesellschafterversammlung vom …... 2001 als der begünstigte r 57 jahre und 7 monate alt war und durch die umsetzung dessen mit dem nachtrag zur pensionszusage am ……. 2001, als r 58 jahre und 3 monate alt war. 5durch beschluss der gesellschafterversammlung vom …... 2001 wurde die geschäftsführervergütung für r von bisher 424.000 dm mit wirkung ab 01.05.2001 auf 600.000 dm erhöht. die aus der gehaltserhöhung resultierende erhöhung des ruhegehaltsfähigen einkommens wurde gestaffelt und in zwei schritten auf zunächst 474.000 dm und ab 1.3.2002 524.000 dm begrenzt. zukünftige gehaltserhöhungen sollten nach dem nachtrag zur pensionszusage vom ……. 2001 nicht mehr vollständig, sondern nur noch zu 50 v.h. auf das ruhegehaltsfähige einkommen angerechnet werden. diese kappungsvereinbarung für die pensionsbemessung wurde nach dem streitzeitraum am 28.2.2005 auf nachhaltigen druck des r, die kl. selbst spricht vom „ständigen bohren“ des r, am 28.2.2005 wieder aufgehoben. im jahre 2003 wurde eine weitere gehaltserhöhung für r vereinbart. die suche von nachfolgern für r gestaltete sich als schwierig. erst zum im alter von 63 jahren schied r tatsächlich als geschäftsführer der kl. aus und wurde durch insgesamt vier nachfolger in der geschäftsführung ersetzt. 6neben dem gesellschafter-geschäftsführer r war herr k, geboren am ……. 1954, von 1991 bis 2006 als gesamtvertretungsberechtigter fremdgeschäftsführer tätig. im beschluss der gesellschafterversammlung vom ….. 2001 wurde auch seine geschäftsführervergütung von 380.000 dm auf 500.000 dm erhöht, wodurch sich gleichfalls die höhe seines anspruchs auf altersversorgung aufgrund der pensionszusage der kl. vom ……. 1995 erhöhte. nach dieser pensionszusage hat k erst nach vollendung des 65. lebensjahres anspruch auf ungekürzte altersrente und muss abzüge beim ausscheiden nach vollendung des 60. lebensjahres hinnehmen. seine altersversorgung bemisst sich nach einem – im vergleich zu r – begrenzten prozentsatz des arbeitseinkommens oberhalb der beitragsbemessungsgrenze. 7im anschluss an eine außenprüfung für die jahre 2001 bis 2004 erließ der beklagte (bekl.) entsprechend der prüfungsfeststellungen des finanzamts für groß- und konzernbetriebsprüfung am 07.10.2008 geänderte körperschaftsteuerbescheide und gewerbesteuermessbescheide für die jahre 2001 bis 2004 unter annahme verdeckter gewinnausschüttungen in höhe der erhöhten zuführung zur pensionsrückstellung für r. der bekl. sieht in der vereinbarung vom …... 2001 eine nachträgliche erhöhung der erteilten pensionszusage, für die wie bei einer erstzusage das höchstrichterliche kriterium der erdienbarkeit erfüllt sein müsse. diese fehle aber im streitfall, weil der zeitraum zwischen der erhöhung der pension und dem vorgesehenen zeitpunkt des eintritts in den ruhestand mit 60 jahren nicht mindestens drei jahre betrage. 8der gegen die geänderten bescheide eingelegte einspruch hatte keinen erfolg. der bekl. hat den einspruch durch einspruchsentscheidung vom 21.04.2010 zurückgewiesen. dagegen richtet sich die klage vom 21.05.2010. 9die kl. wendet sich gegen die annahme einer vga dem grunde nach. dabei besteht unter den beteiligten einigkeit über die zahlenmäßigen auswirkungen der von der bekl. vorgenommenen einkommenskorrekturen in einzelnen streitjahren. die kl. stellt aber in frage, ob im jahre 2001 tatsächlich eine „erhöhung“ der pension im sinne der rechtsprechung des bundesfinanzhofes (bfh) vereinbart worden sei und nicht statt der vollendung des 60. lebensjahres auf einen wahlzeitpunkt oder gar den tatsächlichen pensionseintritt abzustellen sei. sie betont den nur indiziellen charakter der kriterien der rechtsprechung zur erdienbarkeit einer pensionszusage und widerspricht einer gesetzesgleichen anwendung der erdienbarkeitsfristen insbesondere im einschlägigen fall einer mittelbaren erhöhung der pensionsansprüche. sie unterstreicht, dass r keinen beherrschenden einfluss auf die kl. habe, was bei der bewertung des beschlusses der gesellschafterversammlung vom …….. 2001 entscheidend zu berücksichtigen sei. aus ihrer sicht waren allein betriebliche umstände und die besondere bedeutung und verantwortung des geschäftsführers r für die entwicklung der damals stark expandierenden kl. grundlage der gehaltserhöhung und die mittelbare pensionsanpassung im jahre 2001. dafür sprächen auch vergleichbare vereinbarungen mit dem fremdgeschäftsführer k. 10die klägerin beantragt sinngemäß, 11die angefochtenen körperschaftsteuerbescheide und gewerbesteuermessbescheide für die jahre 2001 bis 2004 jeweils in gestalt der einspruchsentscheidung vom 21.04.2010 unter anerkennung der zuführungen zur pensionsrückstellung aufgrund der streitigen pensionszusage zu ändern und hilfsweise die revision zuzulassen. 12der beklagte beantragt, 13 die klage abzuweisen und hilfsweise die revision zuzulassen. 14er ist der auffassung, die streitigen steuerbescheide seien rechtmäßig. der bekl. vertieft die begründung der einspruchsentscheidung vom 21.04.2010. er ist generell der meinung, die kriterien der bfh-rechtsprechung zur erdienbarkeit zu beherrschenden gesellschaftern seien strikt und ohne abstriche auf nicht beherrschende gesellschafter anzuwenden und auf eine mittelbare erhöhung der altersversorgung durch erhöhung der bemessungsrelevanten aktivbezüge zu erstrecken. da die pension an das endgehalt anknüpfte, könnten die kriterien der rechtsprechung zur erdienbarkeit einer versorgungszusage durch derartige „verdeckte erstzusagen“ unterlaufen werden. 15der berichterstatter hat die streitsache mit den beteiligten am 23.02.2012 erörtert. auf den weiteren inhalt der akten, insbesondere die vereinbarungen zu versorgungszusagen der kl. und ihrer rechtsvorgängerinnen sowie die verschiedenen pensionsberechnungen des fachprüfers für betriebliche altersversorgung als beistand des bekl., die die kl. zum teil für nicht nachvollziehbar hält, wird bezug genommen. 16

17die zulässige klage ist unbegründet. 181. die pensionszusage der kl. erfüllt zwar die voraussetzungen des § 6a des einkommensteuergesetzes (estg). die zuführungen zur pensionsrückstellung dürfen aber infolge der gehaltserhöhung in den streitjahren als verdeckte gewinnausschüttungen (vga) im sinne von § 8 abs. 3 s. 2 kstg das einkommen der kl. nicht mindern. 19a) unter einer verdeckten gewinnausschüttung i.s. des § 8 abs. 3 s. 2 kstg, für die gewerbesteuer i.v.m. § 7 abs. 1 gewerbesteuergesetz (gewstg), ist nach der gefestigten rechtsprechung des bfh bei einer kapitalgesellschaft eine vermögensminderung (oder verhinderte vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die höhe des unterschiedsbetrages nach § 4 abs. 1 s. 1 estg i.v.m. § 8 abs. 1 kstg auswirkt und in keinem zusammenhang zu einer offenen ausschüttung steht (vgl. z.b. bfh, urt. vom 26.06.2013 – i r 39/12, deutsches steuerrecht – dstr – 2013, 2750 m.w.n.). für den größten teil der entschiedenen fälle hat der bfh die veranlassung durch das gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die kapitalgesellschaft ihrem gesellschafter einen vermögensvorteil zuwendet, den sie bei anwendung der sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften geschäftsleiters einem nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. speziell bei leistungen der betrieblichen altersversorgung ist voraussetzung für das vorliegen einer vga, dass die pensionsverpflichtung nicht (ausschließlich) durch das dienstverhältnis zwischen der gesellschaft und dem begünstigten, sondern durch das gesellschaftsverhältnis (zumindest mit-)veranlasst ist. das ist anzunehmen, wenn die gesellschaft einem gesellschaftsfremden geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren umständen keine entsprechende zusage erteilt hätte. maßstab für den hiernach anzustellenden fremdvergleich ist das handeln eines ordentlichen und gewissenhaften geschäftsleiters, der die sorgfalt eines ordentlichen geschäftsmannes (§ 43 abs. 1 des gesetzes betreffend die gesellschaften mit beschränkter haftung, gmbhg) anwendet (bfh, urt. vom 4.9.2002 – i r 48/01, sammlung der entscheidungen des bfh – bfh/nv – 2003, 347; bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bundessteuerblatt – bstbl – ii 2013, 39 m.w.n.). 20zwar war die ursprüngliche pensionszusage der kl. zugunsten des gesellschafter-geschäftsführers r weder dem grunde noch der höhe nach gesellschaftsrechtlich veranlasst. durch die erhöhung der aktivbezüge des r im jahre 2001 um 176.000 dm erhöhten sich indes mittelbar die pensionsansprüche des r auf ein maß, das die gesellschaft einem gesellschaftsfremden geschäftsführer unter ansonsten vergleichbaren umständen nicht gewährt hätte. durch die doppelt wirkende erhöhung der geschäftsführervergütung ist zwar die angemessensheitsgrenze für die gesamtausstattung des gesellschafter-geschäftsführers r unter einschluss der altersbezüge auch aus sicht des bekl. noch nicht überschritten, jedoch ist die mittelbare pensionserhöhung am maßstab der höchstrichterlichen rechtsprechung nicht mehr erdienbar. 21b) bei einer pensionszusage zugunsten eines gesellschafter-geschäftsführers muss die begünstigte person während der ihr voraussichtlich verbleibenden dienstzeit den versorgungsanspruch noch erdienen können (bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl. ii 2013, 39 m.w.n.). das ist im allgemeinen nicht anzunehmen, wenn zwischen dem zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen eintritt in den ruhestand nur noch eine derart kurze zeitspanne liegt, in der der versorgungsanspruch vom begünstigten nicht mehr erdient werden kann (bfh, beschluss vom 28.06.2005 – i r 25/04, bfh/nv 2005, 2252 m.w.n.). ein versorgungsanspruch ist nach ständiger rechtsprechung des bfh von einem beherrschenden gesellschafter-geschäftsführer grundsätzlich nur dann erdienbar, wenn zwischen der erteilung der pensionszusage und dem vorgesehenen eintritt in den ruhestand ein zeitraum von mindestens 10 jahren liegt (bfh, beschluss vom 28.06.2005 – i r 25/04, bfh/nv 2005, 2252 m.w.n.). bei einem – wie im streitfall – nicht beherrschenden gesellschafter-geschäftsführer ist ein versorgungsanspruch grundsätzlich nur dann erdienbar, wenn dieser zeitraum zwar mindestens drei jahre beträgt, der gesellschafter-geschäftsführer dem betrieb aber mindestens zwölf jahre angehört (bfh, urteil vom 14.07.2004 – i r 14/04, bfh/nv 2005, 245 m.w.n.; lang in dötsch/pung/möhlenbrock, die körperschaftsteuer, § 8 abs. 3 kstg, teil d rn. 655 [aug. 2013]). dieser höchstrichterlichen rechtsprechung folgt der senat – trotz erheblicher kritik an dem erdienenserfordernis und der erdienensdauer (gosch, kstg, 2. aufl. 2009, § 8 rn. 1097 f.; schallmoser/eisgruber/janetzko in herrmann/heuer/raupach, § 8 kstg rn. 299 [okt. 2007]) ohne rücksicht auf die rentenhöhe rengers in blümich, estg/kstg/gewstg, § 8 kstg rn. 728 [okt. 2010]) – weiterhin (zuvor fg düsseldorf, beschluss vom 3.08.2010 – 6 v 1868/10 a, efg 2010, 1720; urteil vom 6.11.2012 – 6 k 1093/10 k,g,f, efg 2013, 323). werden die fristen unterschritten, sind sämtliche zuführungen zu den pensionsrückstellungen als vga zu behandeln (kohlhepp in schnitger/fehrenbach, kstg, § 8 tz. 545 stichwort „pensionszusage/pensionsrückstellung“, s. 484). 22der erdienenszeitraum ist im streitfall nicht gewahrt, weil zwischen der mittelbaren erhöhung der pensionszusage im jahre 2001 und dem vorgesehenen eintritt in den ruhestand kein zeitraum von mindestens drei jahren liegt. dabei kann offenbleiben, ob auf den beschluss der gesellschafterversammlung der kl. vom …... 2001 (verbleibender erdienenszeitraum: 2 jahre und 5 monate) oder den am …… 2001 nachfolgenden nachtrag zur pensionszusage (verbleibender erdienenszeitraum: 1 jahr und 9 monate) abzustellen ist, weil der dreijahreszeitraum jedenfalls um 7 monate und damit mit knapp 20 v.h. mehr als nur geringfügig unterschritten ist. die typisierenden und praxisleitenden erdienenszeiträume der rechtsprechung würden aber ihren zweck der rechtsvereinfachung und -vereinheitlichung verfehlen, wenn derart ins gewicht fallende fristunterschreitungen auch ohne beachtliche gründe im einzelfall (dazu noch d]) nicht beanstandet würden. entgegen der überlegungen der kl. kann nicht anstelle der vollendung des 60. lebensjahres des r auf einen späteren zeitpunkt abgestellt werden, weil nach der rechtsprechung zum erdienungszeitraum der in der pensionszusage vereinbarte frühestmögliche zeitpunkt des pensionsbezuges maßgebend ist (bfh, beschluss vom 28.06.2005 – i r 25/04, bfh/nv 2005, 2252; fg düsseldorf, urteil vom 6.11.2012 – 6 k 1093/10 k,g,f, efg 2013, 323). 23c) für eine nachträgliche erhöhung einer erteilten pensionszusage durch anhebung des bemessungssatzes vom ruhegehaltsfähigen gehalt gelten nach der rechtsprechung dieselbe maßstaben wie für erstzusagen auf eine versorgungsanwartschaft (bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39 zum beherrschenden gesellschafter-geschäftsführer; kritisch dazu weber-grellet, stub 2009, 186, 188). eine nachträgliche zusage ist danach eigenständig auf ihre erdienbarkeit zu prüfen (bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39; gosch, kstg, 2. aufl. 2009, § 8 rn. 1099). von der bisherigen rechtsprechung des bfh unterscheidet sich der streitfall dadurch, dass die versorgungszusage nicht durch direkte anhebung des prozentsatzes des letzten bruttomonatsgehaltes als bemessungsgrundlage der altersrente (vgl. bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39: erhöhung der rente von 50 v.h. auf 66 v.h. des letzten bruttomonatsgehaltes), sondern nur mittelbar durch erhöhung der bemessungsrelevanten aktivbezüge verändert wurde. der senat ist der ansicht, dass auch solche „indirekten“ anwartschaftserhöhungen jedenfalls dann an den erdienbarkeitsgrundsätzen zu messen sind (dafür ohne einschränkung bereits gosch, kstg, 2. aufl. 2009, § 8 rn. 1099), wenn die gehaltssteigerung zu einer „spürbaren anhebung der anwartschaftszusage zum ende des berufslebens des geschäftsführers“ (so allgemein als indiz gegen die fremdüblichkeit gosch, kstg, 2. aufl. 2009, § 8 rn. 1098) führt. ob dies für jegliche gehaltserhöhungen oder nur für solche außerhalb bestimmter angemessener bandbreiten, die die finanzverwaltung zum teil toleriert (vgl. lang, ernst&young, kstg, § 8 rn. 1205.4 (aug. 2006): mit dem vorschlag einer 25 v.h.-grenze), gilt, kann der senat offenlassen. denn im streitfall sprechen der absolute (176.000 dm) und relative (rund 41,5 v.h.) umfang der einmaligen gehaltserhöhung in enger zeitlicher nähe zum frühestmöglichen renteneintritt mit vollendung des 60. lebensjahres (s. bereits b]) trotz der vereinbarten kappungsgrenze gegen einen grds. denkbaren ausnahmefall der gehaltserhöhung zum ausgleich erheblicher steigerungen der lebenshaltungskosten oder zur angleichung an das allgemeine vergütungsniveau. 24d) die verfehlung des erdienenszeitraumes rechtfertigt indes nicht ohne weiteres die annahme einer gesellschaftsrechtlichen veranlassung der mittelbar erhöhten pensionszusage. der bfh betont zu recht, dass diese frist mangels eindeutiger gesetzlicher vorgaben nicht im sinne einer allgemein gültigen, zwingenden voraussetzung verstanden werden darf (bfh, urteil vom 24.04.2002 – i r 43/01, bstbl. ii 2003, 416; bfh, beschluss vom 28.06.2005 – i r 25/04, bfh/nv 2005, 2252 m.w.n.). insgesamt dürfen die von der rechtsprechung entwickelten indiziellen kriterien des materiellen fremdvergleichs für pensionszusagen nicht als tatbestandsmerkmale missverstanden und schematisch angewendet werden (drüen, betriebliche altersversorgung 2012, 477, 479 f. m.w.n.). vor allem den von der rechtsprechung statuierten erdienenszeiträumen kommt allein eine indizwirkung zu (streck/schwedhelm, kstg, 7. aufl. 2008, § 8 anh. rn. 909; frotscher/maas, kstg/gewstg, anhang zu § 8 kstg, stichwort „pensionszusage“, s. 294j). ist aufgrund der gegebenheiten des einzelfalles anderweitig sichergestellt, dass mit der zusage die künftige arbeitsleistung des geschäftsführers abgegolten werden soll, ist deshalb selbst dann keine vga anzunehmen, wenn die besagten zeiträume nicht erreicht werden (bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39 m.w.n.). allerdings bedürfen auch bei einer nachträglichen zusage ausnahmen vom typisierenden grundsatz wie bei einer erstmaligen zusage der besonderen begründung (vgl. bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39). der senat folgt der rechtsprechung des bfh auch in diesem punkt (fg düsseldorf, beschluss vom 3.08.2010 – 6 v 1868/10 a, efg 2010, 1720; urteil vom 6.11.2012 – 6 k 1093/10 k,g,f, efg 2013, 323) und erstreckt sie folgerichtig auf mittelbare erhöhungen der pensionszusage infolge relevanter gehaltssteigerungen. dabei kann er offenlassen, ob der bfh mit seiner rechtsprechung zu den erdienenszeiträumen eine derart strikte typisierung vorgibt, die für eine abweichende einzelfallwürdigung nur in seltenen ausnahmefällen raum lässt (so rengers in blümich, estg/kstg/gewstg, § 8 kstg rn. 724, 728 [okt. 2010]). denn auch der bfh betont, dass das finanzgericht als tatsacheninstanz die frage, ob eine pensionszusage durch das gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist, anhand aller umstände des jeweiligen einzelfalles beurteilen muss (bfh, urteil vom 23.09.2008 – i r 62/07, bstbl ii 2013, 39). 25e) die umstände des streitfalles sprechen insgesamt dagegen, dass trotz der nicht geringfügigen verfehlung des erdienenszeitraumes (s. bereits b]) mit der zusage der kl. die künftige arbeitsleistung des gesellschafter-geschäftsführers r abgegolten werden sollte. denn gerade die von der kl. vorgetragene zentrale bedeutung des geschäftsführers r für ihre geschäftsentwicklung und expansion hätte es dazu nahegelegt, neben der (später zurückgenommenen) begrenzung der pensionsbemessung auch eine mindestfortbeschäftigungsdauer des r über die vollendung seines 60. lebensjahres hinaus sicherzustellen. dies ist indes nicht geschehen. dieser umstand wiegt umso schwerer, als die kl. selbst die schwierigkeiten bei der nachfolge des geschäftsführers r betont. dies spricht aber ebenso wie die später auf druck des r zurückgenommene begrenzung der pensionsbemessung dafür, dass weniger der erdienensgedanke als vielmehr eine adäquat erscheinende laufende vergütung und altersverversorgung des r handlungsleitend war. 26daran ändert der auch der geringe umfang der formellen stimmgewichte des gesellschafter-geschäftsführers r nichts. zwar sind aus sicht des senates – in übereinstimmung mit der kl. – bei der würdigung der indizien auch die höhe der beteiligung des gesellschafter-geschäftsführers maßgeblich, weil bei der anzustellenden gesamtbeurteilung ein nicht beherrschender gesellschafter nicht schematisch mit einem beherrschenden gleichgesetzt werden kann. der umstand, ob eine kapitalgesellschaft einem beherrschenden oder einem nicht beherrschenden gesellschafter-geschäftsführer eine pensionszusage erteilt, erschöpft sich – entgegen der ansicht des bekl. – nicht allein in der unterschiedliche länge der erdienenszeiträume. zwar ist r auch unter einrechnung der anteile im familienverbund nur minderheitsgesellschafter der kl., gleichwohl spricht auch der interne fremdvergleich mit dem fremdgeschäftsführer k im konkreten fall deutlich für eine vorzugsbehandlung des r bei der altersversorgung und vermag – entgegen der ansicht der kl. – das indiz der nicht geringfügigen verfehlung des erdienenszeitraumes nicht zu entkräften. 27einerseits ist der fremdgeschäftsführer k in der streitigen frage des erdienenszeitraumes insoweit nicht vergleichbar, als er im relevanten zeitpunkt erst 47 jahre alt war, so dass er aufgrund dieses unterschiedes im lebensalter die mittelbare pensionserhöhung noch über einen zeitraum von 13 jahren erdienen konnte. zum anderen hat die kl. ihren minderheitsgesellschafter r abweichend vom fremdgeschäftsführer k behandelt. sind die unterschiedlichen laufenden ausgangsvergütungen durch die unterschiedlichen funktionen und beiträge der beiden geschäftsführer gut erklärlich und auch die absolute und relative differenz der gehaltserhöhungen noch nachvollziehbar, so fehlt die vergleichbarkeit bei der altersversorgung aufgrund der unterschiedlichen ausgestaltung der pensionszusagen und der nicht deckungsgleichen folgeänderungen bei r und k. die auswirkungen der im streitjahr 2001 ins werk gesetzten gehaltserhöhungen für die pensionszusagen differieren – wie der bekl. zu recht hervorhebt – sowohl absolut wie auch relativ zwischen r und k. die dargelegten umstände sprechen damit insgesamt dagegen, dass durch die mittelbare pensionserhöhung allein die künftige arbeitsleistung des gesellschafter-geschäftsführers r abgegolten werden sollte. 28als besondere gründe zur abweichung vom erdienenszeitraum scheiden im streitfall auch die anpassung an ein angemessenes versorgungsniveau infolge erheblicher steigerungen der lebenshaltungskosten (vgl. lang in dötsch/pung/möhlenbrock, die körperschaftsteuer, § 8 abs. 3 kstg, teil d rn. 653 [aug. 2013]) oder die schließung von versorgungslücken (vgl. rengers in blümich, estg/kstg/gewstg, § 8 kstg rn. 728 [okt. 2010]) aus. 292. die kostenentscheidung beruht auf § 135 abs. 1 fgo. 303. die revision ist nach § 115 abs. 2 nr. 1 fgo zuzulassen. die rechtsfrage nach den erdienenskriterien für pensionszusagen bei mittelbarer erhöhung infolge von gehaltssteigerungen ist höchstrichterlich noch nicht geklärt und hat ebenso grundsätzliche bedeutung, wie die frage einer möglichen modifikation dieser maßstäbe bei nicht beherrschenden gesellschaftern.

13 A 476/08

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 wird zurückgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird zugelassen. 1 – 2 Tatbestand:3Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen, insbesondere Express- und Kurierdienste, erbringen. Eigenen Angaben zu Folge ist der Kläger Kunde der Beigeladenen.4Durch Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap Regulierung für Briefsendungen bis 1000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Die der Price-Cap Regulierung unterliegenden Dienstleistungen wurden entsprechend § 1 Abs. 2 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) in drei Körben zusammen gefasst. Dazu wurden Maßgrößen festgesetzt (§ 4 Abs. 2 PEntgV). Die Bestimmungen für die Price-Cap Regulierung wurden für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 festgelegt und in fünf Price-Cap Perioden mit einer Länge von je einem Jahr unterteilt.5Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger am 28. August 2002 Klage mit dem Begehren, den Beschluss aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für Dienstleistungen der Beigeladenen, die zu genehmigungsbedürftigen Entgelten erbracht werden, Entgeltgenehmigungen auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienstleistungen entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage durch Urteil vom 15. Juli 2003 - 22 K 7392/02 - ab. Dazu führte es aus, die Klage sei unbegründet, weil dem Kläger als Kunden der Deutschen Post AG kein Anspruch auf eine andere Entgeltregulierung zustehe. Der angefochtene Beschluss wirke nicht unmittelbar auf bestehende oder künftige privatrechtliche Beziehungen ein, so dass der Kläger sich nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen könne. Das in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG enthaltene Aufschlagverbot begründe für den Kunden keine subjektiven Rechte.6Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln blieb erfolglos (OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris).7Am 29. August 2002 beantragte die Beigeladene die Genehmigung der konkreten Entgelte auf der Grundlage des Beschlusses vom 26. Juli 2002. Mit Beschluss vom 12. September 2002 genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die von der Beigeladenen zur Genehmigung vorgelegten Entgelte für Postdienstleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003. Entsprechende Beschlüsse ergingen am 24. September 2003 für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004 und am 23. November 2004 für den Zeitraum 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005. Diese Beschlüsse sind Gegenstand der beim Senat anhängigen Berufungsverfahren 13 A 477/08 und 13 A 478/08.8Am 20. Juni 2003 hat der Kläger gegen den Beschluss vom 12. September 2002 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt:9Die Klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an seiner Klagebefugnis. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG sei drittschützend. Das darin enthaltene Aufschlagverbot schütze Kunden der Beigeladenen. Eine zivilgerichtliche Überprüfung der Entgelte sei ausgeschlossen; aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes müsse eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Beschlusses möglich sein.10Die Klage sei auch begründet, weil der Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 rechtswidrig sei, da bereits der Beschluss vom 26. Juli 2002, auf dem die Entgeltgenehmigung beruhe, rechtswidrig sei. Statt der Zusammenfassung in Körben (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG) hätten Einzelgenehmigen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG) erteilt werden müssen. Es habe an den Voraussetzungen der Korbbildung gefehlt. Zudem habe die Beigeladene gegen das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG verstoßen. Es sei eine unzulässige Quersubventionierung festzustellen.11Der Kläger hat beantragt,12den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 aufzuheben,13hilfsweise,14festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 rechtswidrig war.15Die Beklagte hat beantragt,16die Klage abzuweisen.17Dazu hat sie ausgeführt, die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger könne sich nicht auf eine drittschützende Norm berufen. Die Klage sei auch unbegründet, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 über die Bildung der Körbe und Maßgrößen unanfechtbar geworden sei. Der Vortrag des Klägers zur Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses sei deshalb unerheblich.18Die Beigeladene hat beantragt,19die Klage abzuweisen.20Die Klage sei verwirkt. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 nicht mehr angefochten werde. Sie habe keine Rücklagen gebildet für den Fall einer Aufhebung des Beschlusses. Im Übrigen fehle es dem Kläger an der erforderlichen Klagebefugnis.21Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach mündlicher Verhandlung am 16. November 2007 durch am 27. November 2007 verkündetes Urteil abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Der Kläger sei insbesondere klagebefugt. Zwar sei er nicht Adressat der Entgeltgenehmigung, doch könne er sich auf einen möglichen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Der Beschluss über die Entgeltfestsetzung entfalte gegenüber dem Kläger wegen § 23 PostG unmittelbare Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht habe bisher nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbarer Wirkung einer Genehmigung stets die Klagebefugnis habe, um gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis sei aber anzunehmen, wenn der Kunde - wie hier der Kläger - geltend mache, dass es an einer der Verfassung entsprechenden Einschränkung der Privatautonomie fehle. Hinzu komme, dass eine Überprüfung des Entgelts durch die Zivilgerichte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei.22Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der angefochtene Beschluss verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Ein subjektives Recht des Klägers ergebe sich weder aus den Vorschriften des PostG noch aus Art. 2 Abs. 1 GG.23Den gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 19. März 2009 zurückgewiesen. Hiergegen hat sich der Kläger nach erfolgloser Anhörungsrüge - 13 A 798/09 u.a. - mit einer Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht gewandt. Mit Kammerbeschluss vom 22. August 2011 - Az. 1 BvR 1764/09 - hat das Bundesverfassungsgericht den Beschluss des Senats vom 19. März 2009 aufgehoben und die Sache wegen einer Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG zurück an den Senat verwiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Frage, ob ein Postkunde einen Anspruch auf eine verwaltungsgerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung habe, erfülle die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, sodass die Berufung zuzulassen gewesen sei.24Daraufhin hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 27. September 2011 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zugelassen.25Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend:26Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Klagebefugnis ergebe sich daraus, dass der Bescheid das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beigeladenen unmittelbar gestalte (§ 23 PostG). Die privatrechtsgestaltende Wirkung beeinträchtige ihn als Entgeltschuldner wegen der Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung in eigenen Rechten.27Die Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 sei rechtswidrig. Sie enthalte für die Price-Cap Periode 2003 eine fehlerhafte Preissteigerungsrate. Diese betrage für das Referenzjahr 2001 laut Darstellung des Statistischen Bundesamtes von Juni 2013 nicht 2,5 %, sondern 2,0 %. Die Entgeltgenehmigung enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte eigene Erwägungen zur Feststellung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung angestellt habe. Sie beschränke sich auf die Prüfung des Vorliegens offenkundiger Verstöße gegen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 PostG. Die Entgelte enthielten entgegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG Aufschläge, die die Beigeladene nur aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung habe durchsetzen können. Die Fiktion des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG greife nicht, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtswidrig sei. Die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juli 2003 stehe einer Überprüfung des Beschlusses vom 26. Juli 2002 wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände nicht entgegen.28Der Price-Cap Beschluss vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil er gegen § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG verstoße. Die Festlegung der Maßgrößen und Körbe sei nicht durch Rechtsverordnung erfolgt. Der Beschluss sei von der hierfür nicht zuständigen Präsidentenkammer erlassen worden. Es habe an den Voraussetzungen für eine Korbbildung gefehlt (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 4 PEntgV). Die Zusammenfassung in Körben sei nur zulässig, wenn hinsichtlich der Dienstleistungen ein Wettbewerb bestünde. Der Korb M, in dem die Produkte zusammengefasst worden seien, die unter die gesetzliche Exklusivlizenz fielen, habe deshalb nicht gebildet werden dürfen. Gleiches gelte für den Korb W, da dort zwar die im Wettbewerb erbrachten Leistungen zusammengefasst worden seien, jedoch kein nennenswerter Wettbewerb existiere. Entsprechendes gelte für den Korb T. Hier sei nur die Beigeladene Anbieterin von Teilleistungen.29Die Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) für die von der Beklagten gebildeten Körbe verstoße gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 4 Abs. 3 PEntgV. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt. Stattdessen habe sie ein auf ungenehmigten Entgelten basierendes Ausgangsentgeltniveau zu Grunde gelegt und dies unter Berücksichtigung des X-Faktors an die voraussichtliche Entwicklung der durch die verschiedenen Körbe beschriebenen Märkte angepasst. Das Entgeltniveau sei nicht an die ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung angepasst worden. Die im Beschluss enthaltene Erwägung, die Wettbewerbsbedingungen der neuen Marktteilnehmer auf dem Briefmarkt zu verbessern, sei sachlich falsch.30Die Beklagte habe ferner zu Unrecht über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinaus weitere Kosten, wie nichtwettbewerbsübliche Löhne, Gehälter und Sozialkosten der Betroffenen sowie Rückstellungen für Altersversorgung, Risikoausgleich zugunsten der Postbeamten-Krankenkasse, Aufwendungen für Personalreduzierung, berücksichtigt. Darüber hinaus seien Aufwendungen für Infrastrukturlasten aus den Bereichen Fracht und Filiale berücksichtigt worden. Dabei sei verkannt worden, dass die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG zulässig sei. Die anrechenbaren Kosten bestünden im Price-Cap Verfahren ausschließlich aus den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 4 Abs. 3 PEntgV). Selbst wenn es zulässig sei, neutrale Aufwendungen auch im Rahmen des Price-Cap Verfahrens zu berücksichtigen, sei eine Berücksichtigung nur insoweit möglich, als eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den preisregulierten Bereichen erfolge.31Die Anerkennung einer Übertragung ungenutzter Entgeltspielräume (carry over) in der Maßgrößenentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. Die periodenverschiedene Nutzung von Spielräumen begünstige Markverdrängungsstrategien der marktbeherrschenden Beigeladenen. Insgesamt liege der Verdacht nahe, dass die Maßgrößenfestsetzung auf Motive zurückzuführen sei, die mit dem Börsenwert der Beigeladenen verbunden seien.32Der Kläger beantragt,33das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom3427. November 2007 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 12. September 2002 aufzuheben.35Die Beklagte beantragt,36die Berufung zurückzuweisen.37Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei bereits unzulässig. Da der Kläger nicht Adressat der Entgeltgenehmigung sei, sondern diese nur als Drittbetroffener anfechte, komme es darauf an, ob er sein Anfechtungsbegehren auf eine Norm stützen könne, die nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch seinen Interessen zu dienen bestimmt sei. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG vermittle keinen Drittschutz. Ein subjektives Recht folge auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertige keine abweichende Bewertung, weil dieser schützenswerte subjektive Rechte voraussetze.38Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Entgeltfestsetzung sei rechtmäßig. Die gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate (sog. Referenzindex I) von 2,5 % sei nicht zu beanstanden. Dass die Preissteigerungsrate für das Jahr 2001 nach der aktuellen Berechnung des Verbraucherpreisindexes von Juni 2013 unter Zugrundelegung des Basisjahres 2010 2 % betrage, sei unerheblich, da das Statistische Bundesamt diese Berechnungsmethode erst ca. 10 Jahre nach Erlass der hier angefochtenen Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 festgelegt und erstmals im Januar 2013 angewandt habe.39Wegen der Bestandskraft des Beschlusses vom 26. Juli 2002 über die Festlegung der Maßgrößen könne der Kläger im vorliegenden Klageverfahren keine erneute Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses erreichen. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Maßgrößenentscheidung sei auch fraglich, ob die dann rückwirkend neu zu erlassene Entgeltgenehmigung zu einer Absenkung der Entgelte der Beigeladenen führe.40Abgesehen davon sei der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtmäßig. Eine Zuständigkeit der Bundesregierung, die Körbe für die einzelnen Postentgeltgenehmigungsverfahren bereits vorab durch Verordnung festzulegen, bestehe nicht. Sie folge nicht aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG, wonach die Bundesregierung durch Verordnung die Bestandteile und den Inhalt der in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen habe.41§ 46 Abs. 2 PostG schließe nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen grundlegenden Fällen in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheide. Die Bildung der Körbe M, W und T sei zulässig und geboten gewesen. Auch sei die Produktivitätsfortschrittsrate zutreffend gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV ermittelt worden. Das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt worden. Für die Bestimmung der Produktivitätsfortschrittsrate sei das tatsächlich erhobene Entgelt des regulierten Lizenznehmers zu ermitteln gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob die tatsächlich erhobenen Entgelte bisher den Maßstäben des Postgesetzes entsprächen. Es sei auch keine Monopolrendite fortgeschrieben worden, sondern einer solchen durch eine höhere Produktivitätsfortschrittsrate für die erste Price-Cap Periode entgegengewirkt worden. § 20 Abs. 1 PostG verlange keine betragsmäßige Übereinstimmung von Entgelten und Kosten. Durch den Begriff „Orientierung“ in § 20 Abs. 1 PostG und durch den Begriff „Berücksichtigung" in § 4 Abs. 3 PEntgV solle lediglich ausgedrückt werden, dass zwischen den Kosten und den Entgelten ein nachvollziehbarer Zusammenhang bestehen müsse.42Die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei auch im Rahmen der Maßgrößenentscheidung geboten. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthalte einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren Anwendung finde. Die neutralen Aufwendungen seien verursachungsgerecht umgelegt worden.43Die Beigeladene beantragt,44die Berufung zurückzuweisen.45Sie ist der Auffassung, die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verfügung unterstellt, werde der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt. Die vom Kläger als verletzt angeführten Normen seien nicht drittschützend. Aus Art. 2 Abs. 1 GG könne der Kläger keine subjektiven Rechte herleiten. Dieser Einschätzung stehe Art. 19 Abs. 4 GG nicht entgegen.46Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch rechtmäßig. Der Kläger wiederhole seine Argumente aus dem Verfahren 22 K 7392/02. Diese seien nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Anders als der Kläger meine, sei die Bundesregierung als Verordnungsgeberin nicht zur Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der Maßgrößen und Körbe zuständig. § 46 Abs. 2 PostG treffe keine abschließende Regelung über die Zuständigkeit der Präsidentenkammer. Ob und inwieweit die übrigen Beschlusskammern für Entgeltgenehmigungen zuständig seien, sei eine Frage der internen Geschäftsverteilung. An den Voraussetzungen einer Korbbildung habe es nicht gefehlt. Nach § 1 Abs. 2 PEntgV könnten Dienstleistungen in einem Korb zusammen gefasst werden, wenn sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheide. Entscheidend sei, dass die Produkte, die in dem Korb zusammen gefasst würden, einer vergleichbaren Wettbewerbssituation ausgesetzt seien. Dies sei für die in den Körben M, W und T enthaltenen Dienstleistungen der Fall. Der Grundsatz der effizienten Leistungsbereitstellung sei im Maßgrößenverfahren berücksichtigt worden (§ 4 Abs. 3 PEntGV). Das Ausgangsentgelt sei genehmigt gewesen. Die Berücksichtigung „neutraler Aufwendungen" im Sinne von § 20 Abs. 2 PostG sei nicht ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung zulässig. Der Kläger habe keine Rechtsvorschrift benannt, aus der sich ergebe, dass die Verteilung der neutralen Aufwendungen nach dem Tragfähigkeitsprinzip nicht zulässig sei. Er habe aber auch keinen Beleg dafür geliefert, dass die Regulierungsbehörde in ihrem Beschluss vom 26. Juli 2002 keine verursachungsgerechte Zuordnung vorgenommen habe. Der X-Faktor sei nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung der Maßgrößen, insbesondere des X-Faktors, seien die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung „zu berücksichtigen". Dies heiße nicht, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eingehalten werden müssten.47Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.48Entscheidungsgründe:49Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.50Sie ist zulässig, insbesondere nicht durch § 44 Satz 2 PostG ausgeschlossen. Sollte es sich bei § 44 Satz 2 PostG um eine dynamische Verweisung handeln, erstreckte sie sich nur auf Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 (Gesetz vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190), die den in der Verweisungsnorm aufgeführten Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 1996 (Gesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) inhaltlich entsprechen. § 44 Satz 2 PostG ist nicht dahin zu verstehen, dass auch andere Bestimmungen in einem das Telekommunikationsgesetz 1996 ablösenden Gesetz, wie etwa die Regelung über den Ausschluss der Berufung gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004), in Bezug genommen werden.51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13.05 -, NVwZ-RR 2006, 580 = juris, Rn. 7.52Die Berufung ist jedoch unbegründet.53Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage zu Recht abgewiesen.54Diese ist zulässig (A.), aber unbegründet (B). Der Kläger kann durch die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 nicht in eigenen Rechten verletzt sein (I.), sodass es auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung (II.) grundsätzlich nicht ankommt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.55A. 56I. Die Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 12. September 2002 ist als Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger wendet sich gegen eine als Verwaltungsakt (§ 46 Abs. 3 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996/§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004) erlassene Entscheidung der Beschlusskammer der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, mit welchem der Beigeladenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen (§ 19 PostG) genehmigt wurden. 57II. Der Kläger ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO).58Ist der Kläger - wie hier - nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts, kommt eine Verletzung eigener Rechte in Betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige Rechtsposition einräumt.59Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33.60Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner denkbaren Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können.61Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 10. Dezember 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 15, vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 32.62Dies ist nicht der Fall, wenn diffizile Überlegungen zum Drittschutz erforderlich sind. Diese sind im Rahmen der Begründetheit, nicht schon aber in der Zulässigkeit der Klage zu erörtern.63Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 16, und vom 9. Dezember 1983 - 4 C 44.80 -, juris, Rn. 10; Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 42 Rn. 385.64Ausgehend hiervon ist der Kläger klagebefugt, weil nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit auszuschließen ist, dass sich der Kläger als Kunde der Beigeladenen (1.), welchem gegenüber die angefochtene Entgeltgenehmigung unmittelbare Wirkung entfaltet (2.), auf eine Drittschutz vermittelnde Norm stützen kann (3.).651. Der Kläger ist als eingetragener Verein eine juristische Person des Privatrechts. In dieser Eigenschaft kann er die Verletzung eigener Rechte als Verein, nicht aber die Verletzung der Rechte seiner Mitglieder - etwa als Wettbewerber der Beigeladenen - geltend machen. Er selbst steht nicht im Wettbewerb mit der Beigeladenen. Dafür, dass er anders als als Kunde der Beigeladenen auf der Nachfrageseite am Markt für Postdienstleistungen teilnimmt, ist nichts vorgetragen. Gegenüber dem Kläger als Kunden kann eine zu hohe Entgeltfestsetzung eine belastende Wirkung entfalten. Eine - rechtswidrig zu niedrig angesetzte - Entgeltfestsetzung belastet diesen nicht.66Der Kläger hat es bislang versäumt, konkret darzulegen, inwieweit sich die angefochtene Entgeltgenehmigung auf ihn als Kunden nachteilig ausgewirkt hat.67Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Rn. 65 des amtl. Abdrucks, zur Entgeltanfechtung nach dem TKG.68Zweifel an der Betroffenheit des Klägers könnten zudem angebracht sein, weil die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dem Kläger sei eine Kundennummer zugeteilt worden, unter der aber keine Umsätze verzeichnet worden seien. Ebenso wenig hat der Kläger in substantiierter Weise dargelegt, dass er im Falle der Aufhebung der Entgeltgenehmigung tatsächlich beabsichtigt, eine Rückerstattung zu Unrecht gezahlter Entgelte gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen. Der Senat unterstellt jedoch zu Gunsten des Klägers, dass er Leistungen aus den Körben M (Dienstleistungen im Monopol, wie z.B. Postkarte, Standardbrief und Großbrief) und W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld, wie z.B. Einschreiben) in Anspruch genommen hat, weil es sich hierbei um Leistungen des alltäglichen Bedarfs handelt. Ausgehend hiervon bejaht er mit Blick auf die zumindest abstrakt bestehende Möglichkeit, eine Rückerstattung zu hoher Entgelte zu verlangen, das für die Klage ebenfalls erforderliche Rechtsschutzinteresse.692. Gegenüber Kunden der Beigeladenen entfaltet die erteilte Entgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung.70Vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 (KG) -, NVwZ-RR 2008, 154; vgl. hierzu auch Gramlich, CR 2000, 816 (822), sowie Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (216 ff.).71Nach § 23 Abs. 1 PostG ist die Beigeladene verpflichtet, ausschließlich die von der Beklagten genehmigten Entgelte zu verlangen. Nach Abs. 2 Satz 1 der Regelung sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Das genehmigte Entgelt ist deshalb, ohne dass es weiterer zivilrechtlicher Umsetzungsakte bedarf oder der Beigeladenen oder dem Kunden ein Gestaltungsspielraum eingeräumt wäre, für alle Kunden der Beigeladenen unmittelbar kraft Gesetzes verbindlich. Dass die Pflicht des Kunden zur Zahlung des Entgelts nicht aus der Entgeltgenehmigung, sondern aus dem privatrechtlichen Vertrag zwischen dem Kunden und der Beigeladenen folgt, steht der Annahme einer unmittelbar privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung bei wertender Betrachtung nicht entgegen.72a.A. Lübbig, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 22 Rn. 70, sowie Sedemund/v. Danwitz, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG-Kommentar 2000, § 22 Rn. 59 ff; vgl. die Klagebefugnis wegen der fehlenden unmittelbaren Wirkung einer Genehmigung verneinend: BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 1979 - 7 B 203.79 -, juris, Rn. 3 zu § 39 PBefG, sowie Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17 ff., zu § 43 LuftVZO.73Diese Einschätzung ist geboten, weil Gegenstand der Entgeltgenehmigung Leistungen im Bereich der allgemeinen Daseinsvorsorge sind, die Beigeladene über eine marktbeherrschende Position verfügt und sich der Kunde der Notwendigkeit, mit der Beigeladenen einen Vertrag abzuschließen, regelmäßig nicht wird entziehen können.74c) Das Bundesverwaltungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbar privatrechtsgestaltender Wirkung einer Entgeltgenehmigung (vgl. auch § 37 Abs. 2 TKG) die Befugnis hat, gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis aus Art. 2 Abs. 1 GG hat es in Fällen bejaht, in denen der Kunde geltend macht, dass es an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie fehlt.75Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 234 = juris, Rn. 32 (Klagebefugnis von Selbstzahlern/ Privatpatienten gegen die Genehmigung einer rückwirkenden Pflegesatzerhöhung).76Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs,77vgl. Urteil vom 14. Juni 2007 - 1 ZR 125104, NVwZ-RR 2008, 154,78scheidet eine zivilrechtliche Prüfung aus. Den Vertragsparteien stehe wegen § 23 PostG kein Gestaltungsspielraum zu. Auch komme eine zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht in Betracht, weil andere als die genehmigten Entgelte nicht erhoben werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,79vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = NJW 2000, 2733 LS (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhung einer privaten Krankenkasse); vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -, 6 C 8.01 -, juris, Rn. 39, (Klagebefugnis der Nutzer von Telekommunikationsleistungen nach Nichterlass einer Entgeltanpassungsanordnung durch die Regulierungsbehörde),80ist es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren, wenn dem Kunden bei staatlich regulierten Entgelten im Bereich der Daseinsvorsorge nicht nur eine zivilrechtliche Kontrolle, sondern auch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle versagt bliebe.81Ausgehend hiervon ist die Möglichkeit des Bestehens und der Verletzung einer den Kunden schützenden Norm jedenfalls nicht mit der für die Verneinung einer Klagebefugnis erforderlichen Offensichtlichkeit auszuschließen.82Vgl. eine Klagebefugnis bejahend BVerwG, Beschlüsse vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 -, N & R 2009, 2010, = juris, Rn. 13, und vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, MMR 2009, 531, jeweils zur Entgeltgenehmigung nach dem TKG.83III. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage im Übrigen bestehen nicht. Eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte es gemäß § 44 Satz 3 PostG i. V. m. § 80 Abs. 1 TKG 1996 nicht. Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis für die vom Kläger erhobene Klage nicht entfallen. Zwar ist die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 mit dem 31. Dezember 2003 abgelaufen. Die Genehmigung ist aber weiterhin Rechtsgrund dafür, dass die vom Kläger gezahlten Entgelte der Beigeladenen in der genehmigten Höhe zustehen.84Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281, Rn. 15.85B. Die Anfechtungsklage ist jedoch unbegründet.86I. Die angefochtene, auf §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV gestützte Entgeltgenehmigung verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.87Die Entgeltfestsetzung verstößt nicht gegen Rechtsvorschriften, welche dem Schutz des Klägers als Kunden zu dienen bestimmt sind.88Drittschutz vermitteln nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm für die Behörde auch der Rücksichtnahme auf Interessen eines individualisierbaren, d.h. sich von der Allgemeinheit unterscheidenden Personenkreises dienen. Die Norm muss - zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt sein, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können.89Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06-, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33.90Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises dienen soll und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.91Vgl. BVerwG, Urteile 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 24, und vom 16. September 1993 - BVerwG 4 C 28.91 -, juris, Rn. 16.92Allein der Umstand, dass der Kläger – wie wohl fast jeder in Deutschland - Entgeltschuldner ist und der Beigeladenen im Falle eines Vertragsschlusses das genehmigte Entgelt schuldet, rechtfertigt deshalb die Annahme subjektiver Rechte nicht.931. Es ist nicht festzustellen, dass die Regelungen im 5. Abschnitt des Postgesetzes zur Entgeltregulierung dem Kläger als Kunden individuellen Schutz verleihen.94Für die Entgeltgenehmigung gilt Folgendes:95Gemäß § 19 Satz 1 PostG bedürfen Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (jetzt: Bundesnetzagentur), sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Die Genehmigung der Entgelte ist nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist nach § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen. Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind.96Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281 = juris, Rn. 20.97Die Entgelte werden nach § 21 Abs. 1 PostG auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (Nr. 1) oder - wie hier - auf der Grundlage der von der Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen genehmigt - sog. Price-Cap Verfahren - (Nr. 2). Im Falle des Price-Cap Verfahrens gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt (§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG).98Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte 1. keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, 2. keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen, 3. einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen.99Erteilt die Bundesnetzagentur die Genehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i. V. m. §§ 4 und 5 PEntgV, ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 PEntgV) zu berücksichtigen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung.100Gemäß § 46 Abs. 1 PostG entscheidet die Bundesnetzagentur über die Genehmigung der Entgelte durch Beschlusskammern. Nach Abs. 2 der Regelung entscheidet in den Fällen der §§ 13, 14 PostG die Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern (Satz 1). Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat (Satz 2). Nach Abs. 3 gelten § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 TKG entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 TKG keine entsprechende Anwendung.101a) Dem Wortlaut der zitierten Vorschriften des PostG und der PEntgV über die Entgeltregulierung sind keine Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Kunden von Postdienstleistungen zu entnehmen. Die Berücksichtigung des Interesses des einzelnen Kunden an einer objektiv rechtmäßigen Entgeltfestsetzung - wie sie vom Kläger beansprucht wird - sehen die Entgeltregelungen nicht vor.102b) Aus dem sich auch aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Sinn und Zweck des PostG allgemein und der hier in Rede stehenden Bestimmungen im Besonderen ergibt sich ebenso wenig, dass dem einzelnen Kunden einer Postdienstleistung ein subjektives Recht auf eine den Vorgaben des PostG entsprechende Entgeltfestsetzung zusteht.103aa) Den Zwecken des Art. 87 f Abs. 1 GG, in dessen Ausführung das PostG erlassen wurde, ist ein Drittschutz nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das PostG selbst.104Nach Art. 87 f Abs. 1 GG obliegt dem Bund die Gewährleistungsverantwortung für eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung mit Postdienstleistungen. Der in Art. 87 f Abs. 1 GG enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Der Bereich des Postwesens soll nur mit der Maßgabe aus der staatlichen Regie entlassen werden, dass die Verantwortung des Staates für die ehedem aus der Daseinsvorsorge entstandenen Aufgaben nicht aufgegeben wird. Das Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zielt zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der Postdienstleistungen, doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Absatzes 1 die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen zu verhindern.105Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 96.106Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG behält die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftlich handelnden Unternehmen vor. Er überlässt die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Postunternehmen und Kunden im Wesentlichen der Eigenverantwortung der beteiligten Parteien. Hiermit wird der Überlegung Rechnung getragen, dass der Bedarf an steuernden Eingriffen zum Schutz des Verbrauchers schon während der Umstrukturierung vom monopolistisch geprägten zum wettbewerblich orientierten Umfeld zunehmend geringer wird und der zunehmende Wettbewerb dem Kunden zu Gute kommt.107Vgl. Stern, in Badura/von Danwitz/ Heregen/ Sedemund/Stern (Hrsg) , Beck´scher PostG- Kommentar, 2000, § 18 Rn. 13.108Das Postgesetz enthält dementsprechend sektorspezifische Regelungen zur Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Die Marktöffnung soll die Wettbewerbsintensität im Postsektor erhöhen und so eine stärkere Orientierung des Angebots an Verbraucherbedürfnissen sowie ein Absinken der Einzelpreise für Postdienstleistungen herbeiführen. Hieraus sollen sich positive Auswirkungen für das allgemeine Preisniveau, das Verbraucherpreisniveau sowie die mittelständische Wirtschaft ergeben.109Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Postgesetzes -, BT- Drs. 13/7774, S. 2, 18.110Dem entsprechen im Wesentlichen die in § 2 PostG ausdrücklich benannten Regulierungsziele. § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG, wonach Ziel der Regulierung die Wahrung der Interessen der Kunden ist, spricht die Kunden nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre kollektiven Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich des Postwesens. Subjektive Rechte werden nicht dergestalt verliehen, dass sich das PostG (zugleich) an den einzelnen Kunden als Angehörigen einer Gruppe mit typisiertem Individualinteresse wendet. Der Umstand, dass die Interessen derjenigen erwähnt werden, die die Entgelte zu entrichten haben, lässt nicht den Schluss zu, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden.111Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30; a. A.: Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (221), für den Rechtsschutz gegen die Festsetzung von Entgelten für Leistungen der Deutschen Telekom AG; Schuster/Stürmer, Beck´scher TKG Kommentar, 1997, § 24 Rn. 87 zum Rechtsschutz von Endabnehmern (Kunden).112Nichts anderes gilt für § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Danach ist Ziel der Regulierung des Postwesens die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (vgl. auch § 11 PostG). Die Einhaltung erschwinglicher Preise für Leistungen im Bereich der Grundversorgung ist durch das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung angemessener und ausreichender Dienstleistungen vorgegeben. Hiermit ist indes allein die Verpflichtung zur Sicherstellung von Preisen in sozialverträglicher Höhe, nicht aber die Einräumung eines subjektiven Kundenrechts auf ein bestimmtes, den Berechnungsvorgaben des PostG entsprechendes Entgelt verbunden.113Auch die in § 2 Abs. 2 Nr. 5 PostG enthaltene Verpflichtung, soziale Belange zu berücksichtigen, bezweckt nicht den Schutz der einzelnen Kunden. Die Regelung dient vielmehr allein dem Schutz der im Postbereich beschäftigten Arbeitnehmer.114Vgl. Badura, in Badura/ von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 2 Rn. 30 f.115bb) Mit der im 5. Abschnitt des PostG geregelten Entgeltregulierung verfolgt das PostG keine anderen als die beschriebenen Ziele. Auch hier geht es nicht um den einzelnen Kunden und dessen subjektive Rechte, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs. Zwar dient die Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des Postgesetzes genügen, den Interessen der einzelnen Nutzer daran, von der Privatisierung der Postdienstleistungen und der Einführung von Wettbewerb auch unter Preisgesichtspunkten zu profitieren.116Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 18 „Entgeltregulierung“.117Das Interesse jedes einzelnen Kunden, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, ist jedoch nicht mit dem kollektiven Interesse aller Kunden an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb gleichzusetzen.118Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30 ff. für die Entgeltregulierung im TKG; Sedemund/ von Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG-Kommentar, 2000, § 23 Rn. 29; a.A. Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (219).119Die Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG stellen sicher, dass potentiellen Wettbewerbern der Einstieg in den Markt möglich ist.120So ausdrücklich BT- Drs. 13/7774, S. 17.121Die Berücksichtigung von individuellen Kundeninteressen ist nicht vorgesehen. Für das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG gilt nichts anderes. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur entsprechenden Regelung in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 ausgeführt, dieses Aufschlagverbot entfalte keine drittschützende Wirkung zu Gunsten von Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen, es diene vielmehr dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung und Förderung von Wettbewerb.122Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 33.123Gründe, die einer Übertragung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. Zwar hat der Gesetzgeber im Unterschied zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG auf eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Regelung des GWB verzichtet. Diese Abweichung im Wortlaut ist aber in der Sache unerheblich.124Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris, Rn. 7ff.125Das PostG verleiht dem Kläger als Kunden auch keine verfahrensrechtlichen Schutzpositionen, die auf das Bestehen eines materiellen Rechts schließen lassen könnten. Er hat insbesondere keinen Anspruch auf Durchführung eines Einzelgenehmigungsverfahrens (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG). § 1 Abs. 1 PEntgV sieht die Durchführung des Price-Cap Verfahrens als Regelfall vor. Inwieweit die Wahl des Entgeltfestsetzungsverfahrens eine Beeinträchtigung materiell-rechtlicher Rechtspositionen des Klägers als Kunden zur Folge haben könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich.126Dem Kläger ist auch ansonsten kein Anspruch auf eine Berücksichtigung seiner Kundeninteressen bei der Genehmigung des Entgelts nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG eingeräumt. Die Bundesnetzagentur ist - ohne dass ihr ein Entscheidungsspielraum eröffnet wäre - verpflichtet, die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG zu genehmigen. Eine darüber hinausgehende Kompetenz zur Prüfung, ob die Leistung - etwa in Anlehnung an die Inhaltskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB - von der Beigeladenen nach billigem Ermessen bestimmt wurde, sieht das Postgesetz nicht vor. Das Fehlen einer solchen Prüfung ist auch unschädlich, weil für den Regelfall davon auszugehen ist, dass bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen das Entgelt billig und angemessen ist.127Vgl. BHG, Beschluss vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 -, juris, Rn. 36 (zivilrechtliche Billigkeitskontrolle für genehmigte Stromnutzungsentgelte).128c) Eine Auslegung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten führt zu keinem abweichenden Ergebnis.129Aus dem Verhältnis der Bestimmungen über die Entgeltregulierung zu den übrigen Bestimmungen des Postgesetzes ergeben sich keine Hinweise auf Drittschutz zu Gunsten des einzelnen Kunden von Postdienstleistungen. Dies gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur ermächtigt wird, genehmigte Entgelte nachträglich zu überprüfen (§ 24 PostG) oder Anordnungen im Rahmen der Entgeltüberprüfung (§ 25 PostG) zu treffen.130Auch insoweit Drittschutz verneinend: Sedemund/ v. Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG -Kommentar, 2000,131§ 24 Rn. 37ff., § 25 Rn. 22.132Für den Bereich der Universaldienstleistungen enthält § 13 PostG Regelungen für den Fall, dass von der Bundesnetzagentur festgestellt wird, dass Universaldienstleistungen nicht ausreichend oder nicht angemessen erbracht werden. Macht die Bundesnetzagentur hiervon Gebrauch, kommt dies - zumindest mittelbar - dem Kunden zu Gute. Eigene im Klagewege verfolgbare Rechte werden dem einzelnen Kunden indes nicht eingeräumt.133Subjektive Rechte verleiht ferner nicht die auf der Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassene Post-Entgeltregulierungsverordnung, in welcher Einzelheiten über das Verfahren zur Genehmigung von Entgelten geregelt werden.134Initiativ- und Beteiligungsrechte werden dem Nutzer demgegenüber durch die Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) und die Postdienstleistungsverordnung (PDLV) eingeräumt. Nach § 5 PUDLV ist jedermann berechtigt, Maßnahmen zur Sicherstellung der in den §§ 2 bis 4 genannten Qualitätsvorgaben zur Brief-, Paket -, Zeitungs- und Zeitschriftenbeförderung bei der Bundesnetzagentur anzuregen. § 10 PDLV ermöglicht die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens bei Verlust, Entwendung oder Beschädigung von Postsendungen. Die dem Kunden bzw. dem Empfänger von Postsendungen ausdrücklich eingeräumten Rechte legen es im Umkehrschluss nahe, darüber hinausgehende subjektive Rechte des einzelnen Kunden zu verneinen.135Vgl. insoweit auch BT- Drs. 17/10365, S. 24: Neunzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2010/2011 zu dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im März 2012 vorgelegten Eckpunktepapier zur Novellierung des Postgesetzes, das u.a. eine Stärkung der Rechte Dritter vorsieht, in dem diesen nunmehr das Recht eingeräumt werden sollte, einen Antrag auf Eröffnung eines Missbrauchsverfahrens zu stellen.136d) Ein anderes Verständnis des nationalen Rechts ist nicht mit Blick auf die Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21. Januar 1998, S. 14), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 (ABl. L 52, S. 3), angezeigt. Der Richtlinie in der im Zeitpunkt der Entgeltgenehmigung geltenden Fassung lässt sich für ein materielles subjektives Recht des einzelnen Kunden nichts entnehmen.137Soweit auf Grund der Änderung des Art. 22 Abs. 3 durch die Richtlinie 2008/6/EG die Mitgliedstaaten nunmehr sicher zu stellen haben, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Postdiensteanbieter, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann, vermag dies dem Kläger bezogen auf den hier angefochtenen Genehmigungsbescheid keine materiell-rechtlichen Rechte zu vermitteln. Der Kläger dürfte zwar im Sinne des Art. 1 Nr. 17 der Richtlinie „Nutzer“ sein. Danach ist „Nutzer“ die natürliche oder juristische Person, die einen Postdienst als Absender oder Empfänger in Anspruch nimmt; die erst 2008 erlassene Regelung des Art. 22 Abs. 3 ist aber nicht geeignet, dem Kläger bezogen auf den Genehmigungszeitpunkt rückwirkend materiell-rechtliche subjektive Rechte einzuräumen, deren Nichtbeachtung zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung führt.1382. Der Kläger kann subjektive Rechte auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiten. 139a) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben. Die eigenbestimmte Gestaltung der Rechtsverhältnisse ist ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit,140vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96- , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 133; BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 18, und vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, juris, Rn. 30,141die ihre Grenzen in der Entfaltungsfreiheit anderer findet. Privatautonomie setzt voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind. Maßgebliches rechtliches Instrument zur Verwirklichung des freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat.142Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 134, und vom 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 -, BVerfGE 89, 214 = juris, Rn. 51.143Eine Ausnahme hiervon hat das Bundesverfassungsgericht u.a. dann anerkannt, wenn die Schwäche eines Vertragspartners durch gesetzliche Regelungen bedingt ist. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG führe - so das Bundesverfassungsgericht - dann zu einer Pflicht des Gesetzgebers, für eine rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der davon betroffenen Vertragsparteien zu sorgen, die ihren Belangen hinreichend Rechnung trage.144Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 135.145Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht im Falle der Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen von einem Versicherungsunternehmen auf ein anderes entschieden, der gesetzliche Ausschluss der Anwendbarkeit des § 415 BGB (Genehmigung des Gläubigers) durch § 14 Abs. 1 Satz 4 VAG - Satz 5 a.F. - führe dazu, dass die Möglichkeiten der Versicherungsnehmer zur Wahrung ihrer vertraglichen Rechte einseitig zu ihrem Nachteil beschränkt seien. Der Gesetzgeber sei wegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verpflichtet, den Verlust der Möglichkeit, die vertragsmäßigen Rechte eigenständig und individuell durchzusetzen, auszugleichen. Unterwerfe der Gesetzgeber - wie in § 14 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VAG geschehen - die Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen auf ein anderes Unternehmen dem Vorbehalt einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung, so seien die Belange der Versicherten von der Aufsichtsbehörde umfassend festzustellen und ungeschmälert in die Entscheidung über die Genehmigung und die dabei vorzunehmende Abwägung einzubringen.146Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1BvR 782/94, 1 BvR 957/96-, juris, Rn. 169.147b) Aus dieser Rechtsprechung kann der Kläger zu seinen Gunsten nichts herleiten. Der Kläger kann sich als juristische Person des Privatrechts zwar grundsätzlich auf Art. 2 Abs. 1 GG (Privatautonomie) berufen (Art. 19 Abs. 3 GG). Der Eingriff in seine durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie, der unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen ist, dass das Entgelt für ihn wegen § 23 PostG nicht frei verhandelbar ist, ist jedoch gerechtfertigt.148aa) Die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie des Kunden wird durch § 23 PostG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung eingeschränkt. Die Rechtsnorm steht formell und materiell im Einklang mit der Verfassung und findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 87 f, Art. 143 b Abs. 1 Satz 2 GG. Ein verfassungsrechtlich zu beanstandendes Schutzdefizit des Kunden lässt die Regelung nicht erkennen. Dahinstehen kann, ob sich Schutzpflichten auch aus Art. 87 f GG oder Art. 12 Abs. 1 GG ergeben könnten. Auf Art. 14 GG kann der Kläger sich als Kunde nicht berufen, weil die Eigentumsgarantie nur Rechtspositionen schützt, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber dagegen erst in Zukunft liegende Gewinn- oder Einsparmöglichkeiten.149Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 61.150Ein verfassungsrechtlich bedenkliches Schutzdefizit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn Vorkehrungen zum Schutz des Kunden überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene Schutzniveau zu erreichen, oder sie erheblich dahinter zurückblieben.151Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 348/90 -, BVerfGE 92, 26 = juris, Rn. 74; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42.152Dies ist nicht festzustellen.153Welches Schutzniveau geboten ist, richtet sich nach der Schutzwürdigkeit der insgesamt in den Blick zu nehmenden Belange. Dies sind hier die Belange des Kunden an einer flächendeckend, zu angemessenen Preisen sichergestellten Versorgung mit Postdienstleistungen, das Interesse der Wettbewerber, nicht mit Dumpingpreisen der Beigeladenen überzogen zu werden, und das Interesse der Beigeladenen, ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit gewinnorientiert auszuüben. Das - aktuelle - Interesse des Kunden an einem möglichst niedrigen Entgelt ist hingegen lediglich ein kurzfristiges, da langfristig allein die Förderung des Wettbewerbs seinem Interesse an einem möglichst niedrigen Entgelt dient. Der wechselseitigen Interessenlage wird in der Sache durch die - insoweit ausgewogenen - Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen sowie den Planungssicherheit bietenden Fixpreischarakter des genehmigten Entgelts angemessen Rechnung getragen.154Verfahrensrechtlich gilt zudem der für das Telekommunikationsrecht geltende Gedanke, dass die staatliche Kontrolle durch eine neutrale Stelle, die gerichtsähnliche Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens (mündliche Verhandlung, Beiladungsmöglichkeiten) und die Genehmigungspflicht für Entgelte für Leistungen in ausreichender Weise gewährleisten, dass die Nutzer der Leistungen nicht ungerechtfertigt (hohen), nämlich sozialunverträglichen Entgelten ausgesetzt werden.155Vgl. zum TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42; anders die Konstellation in dem Beschluss des BVerfG vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = juris, Rn. 14, (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhungen privater Krankenversicherungen).156bb) Für eine weitergehende Berücksichtigung individueller Kundeninteressen besteht kein Bedarf. Der Kläger als einzelner Kunde ist nicht anders betroffen als jeder andere Postkunde, der Postdienstleistungen durch die Beigeladene in Anspruch nimmt und für den die genehmigten Entgelte ebenfalls gelten. Ihm ist es als Kunden außerhalb des Monopolbereichs der Beklagten unbenommen (geblieben), alternativ Postdienstleistungen anderer Anbieter in Anspruch zu nehmen.157c) Weitergehende subjektive Rechte verleiht Art. 2 Abs. 1 GG dem Kläger als Kunden nicht. Sein Interesse, dass die Bundesnetzagentur die Entgeltregelung der Beigeladenen nur unter Einhaltung der Grundsätze des § 20 PostG genehmigt, ist kein durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütztes Individualinteresse im Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts. Es ist vielmehr gleichzusetzen mit dem Interesse der Kunden als Teil der Allgemeinheit an der Wahrung der gesetzlichen Bestimmungen.158Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17, 23.1593. Die Verneinung eines drittschützenden Rechts stellt den Kläger nicht in einer mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarenden Weise rechtsschutzlos.160Vgl. aber BVerfG, Beschluss vom 22. August 2011 -, 1 BvR 1764/09 -, juris, Rn. 35.161Art. 19 Abs. 4 GG begründet keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch, auf den die Notwendigkeit einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme in jedem Fall - unabhängig von der Frage einer Verletzung in eigenen Rechten - hinauslaufen würde. Die Vorschrift gewährleistet Rechtsschutz nur bei der Verletzung eigener Rechte. Darin liegt eine Strukturentscheidung zu Gunsten des Individualrechtsschutzes. Über den Schutz individueller Rechte wird die objektive Rechtskontrolle gesichert.162Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 19 GG, Rn. 32.163Die materiell geschützte Rechtsposition ergibt sich folglich nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern wird darin vorausgesetzt. Neben den verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht, welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll.164Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 21.165Dass dem Gesetzgeber die Einräumung eines subjektiven Rechts in Ausgestaltung des einfachen Rechts möglich wäre und dies auch dem individuellen Interesse - hier des Kunden an Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - entspräche, genügt für die Annahme eines subjektiven Rechts im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht.166Vgl. aber BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 -, NVwZ-RR 2008, 154 (156) = juris, Rn. 26, ohne Benennung eines subjektiven Rechts.167Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt es schließlich auch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Letztentscheidungsrechte, wie Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume, sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle der Gerichte einschränken.168Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 23.1694. Die Einräumung subjektiver, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einklagbarer Rechte des einzelnen Kunden widerspricht dem Ziel des Postgesetzes, welches in Wahrnehmung des verfassungsrechtlichen Auftrags aus Art. 87 f GG die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb - auch für den zwischenzeitlich ausgelaufenen Monopolbereich - zu schaffen hat.170Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 17.171Es fehlte an verlässlichen Rahmenbedingungen der Märkte für Postdienstleistungen, wenn jeder Postkunde klagen und damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen könnte. Nicht nur der Beigeladenen, sondern auch den Wettbewerbern würde durch eine solche Möglichkeit die erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidung entzogen.172Vgl. auch BT-Drs. 13/7774, S. 25, wonach durch die relativ kurzen Genehmigungsfristen gewährleistet werden soll, dass der Eingriff in die preispolitische Dispositionsfreiheit des regulierten Unternehmens so klein wie möglich gehalten wird; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn.73, für das TKG.173Dem könnte auch nicht durch eine subjektive, nur auf den einzelnen Kläger bezogene Aufhebung der Entgeltgenehmigung im gerichtlichen Verfahren nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengewirkt werden.174Vgl. zu einer solchen Möglichkeit BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74, für das TKG.175Die Aufhebung der Postentgeltgenehmigung nur im Verhältnis zum einzelnen Kläger setzte voraus, dass die Entgeltgenehmigung materiell-rechtlich subjektiv teilbar ist. Dies ist aber nicht der Fall, weil die Entgeltgenehmigung nach § 19 PostG dem Lizenznehmer, hier der Beigeladenen, erteilt wird. Nur dieser, nicht aber der einzelne Kunde, ist Adressat der einen Entgeltgenehmigung. Diese ist nicht kundenbezogen teilbar und soll dies nach dem Gesetzeszweck auch nicht sein. Dass die Entgeltgenehmigung wegen § 23 PostG privatrechtsgestaltende Wirkungen zu Gunsten oder Lasten sämtlicher Kunden entfaltet, rechtfertigt die Annahme einer (prozessualen) Teilbarkeit nicht. Diese Folge tritt kraft Gesetzes ein und ist nicht Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung. Sie steht deshalb nicht zur Disposition der am Entgeltverfahren Beteiligten oder des Gerichts.176Einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zum jeweiligen Kläger steht zudem entgegen, dass Verträge über Postdienstleistungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG - anders als nach § 37 Abs. 3 TKG - unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten Entgelt fehlt. Für einen gegen den Kläger zu richtenden vertraglich begründeten Anspruch auf Entgelt für bereits erbrachte Postdienstleistungen bedürfte es nach Aufhebung der Entgeltgenehmigung deshalb zwingend nicht nur eines erneuten Entgeltgenehmigungsantrags der Beigeladenen, sondern auch einer erneuten Entgeltgenehmigung der Beklagten. Letztere beanspruchte wegen der nicht disponiblen Wirkungen des § 23 Abs. 1 und 2 PostG und des Fehlens einer dem § 37 Abs. 3 TKG entsprechenden Regelung Geltung für sämtliche Verträge, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum Gegenstand haben. Für den auf verlässliche Planungsgrundlagen angewiesenen Postmarkt führte dies zu unüberschaubaren Unsicherheiten. Dem könnte auch nicht wirksam begegnet werden. Insbesondere stünde der Beklagten im Verhältnis zu den nicht am Klageverfahren beteiligten Kunden nicht die Möglichkeit zu, über die Rücknahme (§ 48 VwVfG) der rechtswidrigen Entgeltgenehmigung nach Ermessen zu entscheiden.177Eine solche Möglichkeit für die Entgeltgenehmigung im TKG bejahend BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74.178Die Zielsetzung des Postgesetzes, verlässliche Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zu schaffen, wäre auch wegen der nicht überschaubaren Vielzahl potentieller Kläger mit unterschiedlicher Betroffenheit gefährdet.179II. Die angefochtene Entgeltgenehmigung vom 12. September 2002 ist überdies rechtmäßig.180Ermächtigungsgrundlage der Entgeltgenehmigung sind die §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV, deren Voraussetzungen vorliegen.1811. Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung bestehen nicht. Die materielle Rechtmäßigkeit folgt aus dem Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG, § 5 Abs. 3 PEntGV.1822. Die Entgeltgenehmigung ist materiell-rechtlich rechtmäßig. 183a) Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen der § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Zur Sicherung der Genehmigungsvoraussetzungen hat die Beklagte die Genehmigung unter Beifügung der in Ziffer 2 des Bescheidtenors enthaltenen Auflage verfügt. Im Übrigen ist dem Vortrag des Klägers für das Fehlen dieser Genehmigungsvoraussetzungen Substantiiertes nicht zu entnehmen.184b) Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PostG gelten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG bei Einhaltung der Maßgrößen als erfüllt. Das Nichtvorliegen eines Preishöhenmissbrauchs im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG wird insoweit unterstellt. Ein Bezug zu den materiellen Kriterien des § 20 PostG wird dadurch hergestellt, dass nach § 4 Abs. 3 PEntGV das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bereits bei der Bildung der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, zu berücksichtigen ist.185aa) Die Beigeladene hat die Maßgrößen eingehalten.186Die Beklagte ist für das Jahr 2003 zu Recht von einer auf das Referenzjahr 2001 bezogenen gesamtwirtschaftlichen Preissteigerungsrate von 2,5 % ausgegangen. Der der Entgeltgenehmigung zu Grunde liegende Preisindex ist vom Kläger in der Berufungsverhandlung nicht mehr in Frage gestellt worden.187Die Produktivitätssteigerungsrate ist im Beschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 für das Jahr 2003 für den Korb M auf 7,2 %, für den Korb W auf 1,8 % und den Korb T auf 6,5 % festgesetzt worden.188In Anwendung der Price-Cap Formel (Blatt 6 des Beschlusses vom 26. Juli 2002) ergibt sich danach eine Preissenkungsvorgabe für den Korb M von 4,7%, für den Korb T von 4,0 % sowie ein Preiserhöhungsspielraum von 0,7 % für den Korb W.189Diese Spielräume werden ausweislich der Berechnungen der Beklagten für die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte eingehalten. Errechnet wurde für den Korb M eine Preissenkung von 4,72 %, für den Korb T von 4 % sowie eine Preiserhöhung für den Korb W von 0,69 %. Anhaltspunkte für die Annahme, die Berechnung sei - zu Lasten des Klägers - fehlerhaft erfolgt oder stehe im Widerspruch zu den Vorgaben der Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002, bestehen auch mit Blick auf den Maxibrief (Korb M) nicht. Hierzu hat die Beigeladene im Übrigen erklärt, dieses Produkt wirke sich kostenmäßig nur marginal, allenfalls im Nachkommabereich, aus. Ein carry over ist für das Jahr 2003 nicht zu verzeichnen.190bb) Soweit der Kläger meint, die Beklagte könne sich auf die Fiktion des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG nicht berufen, weil der Maßgrößenbeschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 nichtig oder zumindest rechtswidrig sei, ist dem nicht zu folgen:191Der Beschluss leidet nicht an Fehlern, die seine Nichtigkeit (§ 44 VwVfG) zur Folge haben. Solche werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Dahinstehen kann, ob der Beschluss rechtswidrig ist, da er jedenfalls in Bestandskraft erwachsen ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren - 22 K 7392/02 - (VG Köln) wegen des von ihm verneinten Vorliegens subjektiver Rechte des Klägers nicht geprüft hat, ob die von der Regulierungsbehörde bestimmten Maßgrößen zutreffend festgesetzt wurden. Unerheblich ist auch, dass sich der Streitgegenstand des Verfahrens - 22 K 7392/02 - vom Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens unterscheidet. Wegen der Bestandskraft des Beschlusses ist im vorliegenden Verfahren die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses nicht zu prüfen. Dies wäre mit dem Institut der Rechtssicherheit, dessen Schutz die Bestandskraft dient, auch nicht zu vereinbaren.192Aus der vom Kläger benannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 1995 - 8 C 16.94 - sowie der Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 12. Dezember 2007 - OVG 9 B 44/06 - folgt nichts anderes. In jenen Entscheidungen ging es um die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Satzung. Anders als ein hier in Rede stehender Verwaltungsakt sind Satzungen aber im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nichtig.193cc) Abgesehen davon teilt der Senat nicht die Auffassung des Klägers, die Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil ausschließlich die Bundesregierung als Verordnungsgeberin zur Bestimmung der Bestandteile und den Inhalt der Maßgrößen und Körbe zuständig sei. § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG bestimmt, dass der Verordnungsgeber abstrakt festzulegen hat, welche Maßstäbe und Kriterien die Beklagte bei der Festlegung von Maßgrößen und Körben in den Maßgrößenentscheidungen zu beachten hat. Dieses Verständnis der Vorschrift ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG, wonach die Beklagte Entgelte auf der Grundlage der ,,von ihr vorgegebenen Maßgrößen" genehmigt. Die Beschlusskammer war entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gehindert, in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern zu entscheiden. § 46 Abs. 2 PostG enthält lediglich die Regelung, dass die Beschlusskammer jedenfalls in den für die Sicherung der Grundversorgung wichtigen Fällen der §§ 13 und 14 PostG in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheiden muss. Dies schließt nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen Fällen ebenfalls in dieser Besetzung entscheidet.194Die Entscheidung im Price-Cap Verfahren bildet nach § 1 Abs. 1 PEntGV den Regelfall. Anders als der Kläger meint, entspricht die Korbbildung auch den Vorgaben des § 1 Abs. 2 PEntgV. Danach kann die Beklagte Dienstleistungen nur insoweit in einem Korb zusammenfassen, als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. § 1 Abs. 2 PEntgV setzt dementsprechend für die Korbbildung keinen bestehenden Wettbewerb, sondern lediglich eine Prognose des zu erwartenden Wettbewerbs voraus. Der Senat hat auch keinen Anlass zur Annahme, die Beklagte habe bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Die Beklagte hat sowohl in der Berufungsverhandlung als auch in ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 erklärt, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt zu haben. Dass diese Kosten in der Maßgrößenentscheidung nicht ausdrücklich ausgewiesen wurden, rechtfertigt die Annahme, diese seien nicht ermittelt worden, eben so wenig wie der Umstand, dass die Beklagte von der vollständigen Annäherung der Entgelte an die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abgesehen hat. Eine betragsmäßige Übereinstimmung verlangt § 20 Abs. 1 PostG nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers hält der Senat auch die Berücksichtigung sogenannter „neutraler Aufwendungen“ im Sinne des § 20 Abs. 2 PostG in der Maßgrößenentscheidung für zulässig. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthält einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG Anwendung findet.1953. Von der vom Kläger angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sieht der Senat ab. Die vom Kläger aufgeworfene Frage,196„Ist eine Auslegung der Vorschrift des § 4 PEntgV dahingehend, dass die Festlegung der Entgelte für Universaldienstleistungen nicht im Wege der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern im Wege einer Entgeltänderungsvorgabe erfolgt, die sich auf die zuletzt angewendeten Entgelte bezieht, mit dem Gebot der Kostenorientierung nach Art. 12 zweiter Unterstrich der Richtlinie 97/67/EG vereinbar?“197hält der Senat nicht für klärungsbedürftig. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung werden im Price-Cap Verfahren in einer den Anforderungen des Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG genügenden Weise in der Maßgrößenentscheidung über § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Nach Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG unternehmen die Mitgliedstaaten Schritte, um zu gewährleisten, dass die Preise für Universaldienstleistungen kostenorientiert sind und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben. Die Regelung enthält keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens. Sie gibt insbesondere nicht vor, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (nochmals) in der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG berücksichtigt werden müssen.198Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.199Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.200Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegen.

die berufung des klägers gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln vom 27. november 2007 wird zurückgewiesen.der kläger trägt die kosten des berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen kosten der beigeladenen.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die revision wird zugelassen. 1 – 2

3der kläger ist ein eingetragener verein. seine mitglieder sind unternehmen, die postdienstleistungen, insbesondere express- und kurierdienste, erbringen. eigenen angaben zu folge ist der kläger kunde der beigeladenen.4durch beschluss vom 26. juli 2002 entschied die regulierungsbehörde für telekommunikation und post (heute: bundesnetzagentur) über die zusammenfassung von dienstleistungen und die vorgabe von maßgrößen für die price-cap regulierung für briefsendungen bis 1000 gramm ab dem 1. januar 2003. die der price-cap regulierung unterliegenden dienstleistungen wurden entsprechend § 1 abs. 2 der post-entgeltregulierungsverordnung (pentgv) in drei körben zusammen gefasst. dazu wurden maßgrößen festgesetzt (§ 4 abs. 2 pentgv). die bestimmungen für die price-cap regulierung wurden für den zeitraum bis zum 31. dezember 2007 festgelegt und in fünf price-cap perioden mit einer länge von je einem jahr unterteilt.5gegen diesen beschluss erhob der kläger am 28. august 2002 klage mit dem begehren, den beschluss aufzuheben und die beklagte zu verpflichten, für dienstleistungen der beigeladenen, die zu genehmigungsbedürftigen entgelten erbracht werden, entgeltgenehmigungen auf der grundlage der auf die einzelnen dienstleistungen entfallenden kosten der effizienten leistungsbereitstellung zu erteilen. das verwaltungsgericht köln wies die klage durch urteil vom 15. juli 2003 - 22 k 7392/02 - ab. dazu führte es aus, die klage sei unbegründet, weil dem kläger als kunden der deutschen post ag kein anspruch auf eine andere entgeltregulierung zustehe. der angefochtene beschluss wirke nicht unmittelbar auf bestehende oder künftige privatrechtliche beziehungen ein, so dass der kläger sich nicht auf art. 2 abs. 1 gg berufen könne. das in § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg enthaltene aufschlagverbot begründe für den kunden keine subjektiven rechte.6der antrag des klägers auf zulassung der berufung gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln blieb erfolglos (ovg nrw, beschluss vom 26. november 2004 - 13 a 4245/03 -, juris).7am 29. august 2002 beantragte die beigeladene die genehmigung der konkreten entgelte auf der grundlage des beschlusses vom 26. juli 2002. mit beschluss vom 12. september 2002 genehmigte die regulierungsbehörde für telekommunikation und post die von der beigeladenen zur genehmigung vorgelegten entgelte für postdienstleistungen für den zeitraum vom 1. januar 2003 bis zum 31. dezember 2003. entsprechende beschlüsse ergingen am 24. september 2003 für den zeitraum 1. januar 2004 bis zum 31. dezember 2004 und am 23. november 2004 für den zeitraum 1. januar 2005 bis zum 31. dezember 2005. diese beschlüsse sind gegenstand der beim senat anhängigen berufungsverfahren 13 a 477/08 und 13 a 478/08.8am 20. juni 2003 hat der kläger gegen den beschluss vom 12. september 2002 klage erhoben und zur begründung ausgeführt:9die klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an seiner klagebefugnis. § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg sei drittschützend. das darin enthaltene aufschlagverbot schütze kunden der beigeladenen. eine zivilgerichtliche überprüfung der entgelte sei ausgeschlossen; aus gründen des effektiven rechtsschutzes müsse eine verwaltungsgerichtliche überprüfung des beschlusses möglich sein.10die klage sei auch begründet, weil der beschluss der beklagten vom 12. september 2002 rechtswidrig sei, da bereits der beschluss vom 26. juli 2002, auf dem die entgeltgenehmigung beruhe, rechtswidrig sei. statt der zusammenfassung in körben (§ 21 abs. 1 nr. 2 postg) hätten einzelgenehmigen (§ 21 abs. 1 nr. 1 postg) erteilt werden müssen. es habe an den voraussetzungen der korbbildung gefehlt. zudem habe die beigeladene gegen das aufschlagverbot des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg verstoßen. es sei eine unzulässige quersubventionierung festzustellen.11der kläger hat beantragt,12den beschluss der bundesnetzagentur vom 12. september 2002 aufzuheben,13hilfsweise,14festzustellen, dass der beschluss der bundesnetzagentur vom 12. september 2002 rechtswidrig war.15die beklagte hat beantragt,16die klage abzuweisen.17dazu hat sie ausgeführt, die klage sei bereits unzulässig. der kläger könne sich nicht auf eine drittschützende norm berufen. die klage sei auch unbegründet, weil der beschluss vom 26. juli 2002 über die bildung der körbe und maßgrößen unanfechtbar geworden sei. der vortrag des klägers zur rechtswidrigkeit dieses beschlusses sei deshalb unerheblich.18die beigeladene hat beantragt,19die klage abzuweisen.20die klage sei verwirkt. sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der beschluss der beklagten vom 12. september 2002 nicht mehr angefochten werde. sie habe keine rücklagen gebildet für den fall einer aufhebung des beschlusses. im übrigen fehle es dem kläger an der erforderlichen klagebefugnis.21das verwaltungsgericht hat die klage nach mündlicher verhandlung am 16. november 2007 durch am 27. november 2007 verkündetes urteil abgewiesen. die klage sei zulässig. der kläger sei insbesondere klagebefugt. zwar sei er nicht adressat der entgeltgenehmigung, doch könne er sich auf einen möglichen eingriff in art. 2 abs. 1 gg berufen. der beschluss über die entgeltfestsetzung entfalte gegenüber dem kläger wegen § 23 postg unmittelbare wirkung. das bundesverwaltungsgericht habe bisher nicht entschieden, ob der einzelne kunde bei unmittelbarer wirkung einer genehmigung stets die klagebefugnis habe, um gegen für ihn relevante genehmigte tarife zu klagen. eine klagebefugnis sei aber anzunehmen, wenn der kunde - wie hier der kläger - geltend mache, dass es an einer der verfassung entsprechenden einschränkung der privatautonomie fehle. hinzu komme, dass eine überprüfung des entgelts durch die zivilgerichte nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs im vorliegenden fall ausgeschlossen sei.22die klage sei jedoch nicht begründet. der angefochtene beschluss verletze den kläger nicht in seinen rechten. ein subjektives recht des klägers ergebe sich weder aus den vorschriften des postg noch aus art. 2 abs. 1 gg.23den gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln gerichteten antrag des klägers auf zulassung der berufung hat der erkennende senat durch beschluss vom 19. märz 2009 zurückgewiesen. hiergegen hat sich der kläger nach erfolgloser anhörungsrüge - 13 a 798/09 u.a. - mit einer verfassungsbeschwerde an das bundesverfassungsgericht gewandt. mit kammerbeschluss vom 22. august 2011 - az. 1 bvr 1764/09 - hat das bundesverfassungsgericht den beschluss des senats vom 19. märz 2009 aufgehoben und die sache wegen einer verletzung von art. 19 abs. 4 gg zurück an den senat verwiesen. dazu hat es ausgeführt, die frage, ob ein postkunde einen anspruch auf eine verwaltungsgerichtliche prüfung der rechtmäßigkeit einer entgeltgenehmigung habe, erfülle die voraussetzungen des § 124 abs. 2 nr. 3 vwgo, sodass die berufung zuzulassen gewesen sei.24daraufhin hat der erkennende senat durch beschluss vom 27. september 2011 die berufung gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln zugelassen.25zur begründung seiner berufung macht der kläger geltend:26das verwaltungsgericht sei zu recht von der zulässigkeit der klage ausgegangen. die klagebefugnis ergebe sich daraus, dass der bescheid das privatrechtliche rechtsverhältnis zwischen ihm und der beigeladenen unmittelbar gestalte (§ 23 postg). die privatrechtsgestaltende wirkung beeinträchtige ihn als entgeltschuldner wegen der rechtswidrigkeit der entgeltgenehmigung in eigenen rechten.27die entgeltgenehmigung vom 12. september 2002 sei rechtswidrig. sie enthalte für die price-cap periode 2003 eine fehlerhafte preissteigerungsrate. diese betrage für das referenzjahr 2001 laut darstellung des statistischen bundesamtes von juni 2013 nicht 2,5 %, sondern 2,0 %. die entgeltgenehmigung enthalte keinen hinweis darauf, dass die beklagte eigene erwägungen zur feststellung der kosten einer effizienten leistungsbereitstellung angestellt habe. sie beschränke sich auf die prüfung des vorliegens offenkundiger verstöße gegen die anforderungen des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 2 und 3 postg. die entgelte enthielten entgegen § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg aufschläge, die die beigeladene nur aufgrund ihrer marktbeherrschenden stellung habe durchsetzen können. die fiktion des § 21 abs. 2 satz 2 postg greife nicht, weil der beschluss vom 26. juli 2002 rechtswidrig sei. die rechtskraft des urteils des verwaltungsgerichts köln vom 15. juli 2003 stehe einer überprüfung des beschlusses vom 26. juli 2002 wegen der unterschiedlichen streitgegenstände nicht entgegen.28der price-cap beschluss vom 26. juli 2002 sei rechtswidrig, weil er gegen § 21 abs. 4 satz 3 postg verstoße. die festlegung der maßgrößen und körbe sei nicht durch rechtsverordnung erfolgt. der beschluss sei von der hierfür nicht zuständigen präsidentenkammer erlassen worden. es habe an den voraussetzungen für eine korbbildung gefehlt (§ 1 abs. 1, § 4 abs. 4 pentgv). die zusammenfassung in körben sei nur zulässig, wenn hinsichtlich der dienstleistungen ein wettbewerb bestünde. der korb m, in dem die produkte zusammengefasst worden seien, die unter die gesetzliche exklusivlizenz fielen, habe deshalb nicht gebildet werden dürfen. gleiches gelte für den korb w, da dort zwar die im wettbewerb erbrachten leistungen zusammengefasst worden seien, jedoch kein nennenswerter wettbewerb existiere. entsprechendes gelte für den korb t. hier sei nur die beigeladene anbieterin von teilleistungen.29die festlegung der produktivitätsfortschrittsrate (x-faktor) für die von der beklagten gebildeten körbe verstoße gegen § 4 abs. 2 nr. 2 i. v. m. § 4 abs. 3 pentgv. die beklagte habe zu keinem zeitpunkt die kosten der effizienten leistungsbereitstellung ermittelt. stattdessen habe sie ein auf ungenehmigten entgelten basierendes ausgangsentgeltniveau zu grunde gelegt und dies unter berücksichtigung des x-faktors an die voraussichtliche entwicklung der durch die verschiedenen körbe beschriebenen märkte angepasst. das entgeltniveau sei nicht an die ermittelten kosten der effizienten leistungsbereitstellung angepasst worden. die im beschluss enthaltene erwägung, die wettbewerbsbedingungen der neuen marktteilnehmer auf dem briefmarkt zu verbessern, sei sachlich falsch.30die beklagte habe ferner zu unrecht über die kosten der effizienten leistungsbereitstellung hinaus weitere kosten, wie nichtwettbewerbsübliche löhne, gehälter und sozialkosten der betroffenen sowie rückstellungen für altersversorgung, risikoausgleich zugunsten der postbeamten-krankenkasse, aufwendungen für personalreduzierung, berücksichtigt. darüber hinaus seien aufwendungen für infrastrukturlasten aus den bereichen fracht und filiale berücksichtigt worden. dabei sei verkannt worden, dass die berücksichtigung neutraler aufwendungen im sinne des § 20 abs. 2 satz 2 postg ausschließlich im verfahren der einzelentgeltgenehmigung nach § 21 abs. 1 nr. 1 postg zulässig sei. die anrechenbaren kosten bestünden im price-cap verfahren ausschließlich aus den kosten der effizienten leistungsbereitstellung (§ 4 abs. 3 pentgv). selbst wenn es zulässig sei, neutrale aufwendungen auch im rahmen des price-cap verfahrens zu berücksichtigen, sei eine berücksichtigung nur insoweit möglich, als eine ordnungsgemäße zuordnung zu den preisregulierten bereichen erfolge.31die anerkennung einer übertragung ungenutzter entgeltspielräume (carry over) in der maßgrößenentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. die periodenverschiedene nutzung von spielräumen begünstige markverdrängungsstrategien der marktbeherrschenden beigeladenen. insgesamt liege der verdacht nahe, dass die maßgrößenfestsetzung auf motive zurückzuführen sei, die mit dem börsenwert der beigeladenen verbunden seien.32der kläger beantragt,33das urteil des verwaltungsgerichts köln vom3427. november 2007 zu ändern und den beschluss der bundesnetzagentur vom 12. september 2002 aufzuheben.35die beklagte beantragt,36die berufung zurückzuweisen.37zur begründung führt sie aus, die klage sei bereits unzulässig. da der kläger nicht adressat der entgeltgenehmigung sei, sondern diese nur als drittbetroffener anfechte, komme es darauf an, ob er sein anfechtungsbegehren auf eine norm stützen könne, die nicht nur den interessen der allgemeinheit, sondern zumindest auch seinen interessen zu dienen bestimmt sei. § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg vermittle keinen drittschutz. ein subjektives recht folge auch nicht aus art. 2 abs. 1 gg. art. 19 abs. 4 gg rechtfertige keine abweichende bewertung, weil dieser schützenswerte subjektive rechte voraussetze.38die klage sei aber auch unbegründet. die entgeltfestsetzung sei rechtmäßig. die gesamtwirtschaftliche preissteigerungsrate (sog. referenzindex i) von 2,5 % sei nicht zu beanstanden. dass die preissteigerungsrate für das jahr 2001 nach der aktuellen berechnung des verbraucherpreisindexes von juni 2013 unter zugrundelegung des basisjahres 2010 2 % betrage, sei unerheblich, da das statistische bundesamt diese berechnungsmethode erst ca. 10 jahre nach erlass der hier angefochtenen entgeltgenehmigung vom 12. september 2002 festgelegt und erstmals im januar 2013 angewandt habe.39wegen der bestandskraft des beschlusses vom 26. juli 2002 über die festlegung der maßgrößen könne der kläger im vorliegenden klageverfahren keine erneute überprüfung der rechtmäßigkeit dieses beschlusses erreichen. im falle einer aufhebung der angefochtenen entscheidung und der maßgrößenentscheidung sei auch fraglich, ob die dann rückwirkend neu zu erlassene entgeltgenehmigung zu einer absenkung der entgelte der beigeladenen führe.40abgesehen davon sei der beschluss vom 26. juli 2002 rechtmäßig. eine zuständigkeit der bundesregierung, die körbe für die einzelnen postentgeltgenehmigungsverfahren bereits vorab durch verordnung festzulegen, bestehe nicht. sie folge nicht aus § 21 abs. 4 satz 3 postg, wonach die bundesregierung durch verordnung die bestandteile und den inhalt der in § 21 abs. 1 satz 1 nr. 2 postg genannten maßgrößen und körbe zu bestimmen habe.41§ 46 abs. 2 postg schließe nicht aus, dass die beschlusskammer auch in anderen grundlegenden fällen in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern entscheide. die bildung der körbe m, w und t sei zulässig und geboten gewesen. auch sei die produktivitätsfortschrittsrate zutreffend gemäß § 4 abs. 2 nr. 2 pentgv ermittelt worden. das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung sei gemäß § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt worden. für die bestimmung der produktivitätsfortschrittsrate sei das tatsächlich erhobene entgelt des regulierten lizenznehmers zu ermitteln gewesen. dies gelte unabhängig davon, ob die tatsächlich erhobenen entgelte bisher den maßstäben des postgesetzes entsprächen. es sei auch keine monopolrendite fortgeschrieben worden, sondern einer solchen durch eine höhere produktivitätsfortschrittsrate für die erste price-cap periode entgegengewirkt worden. § 20 abs. 1 postg verlange keine betragsmäßige übereinstimmung von entgelten und kosten. durch den begriff „orientierung“ in § 20 abs. 1 postg und durch den begriff „berücksichtigung" in § 4 abs. 3 pentgv solle lediglich ausgedrückt werden, dass zwischen den kosten und den entgelten ein nachvollziehbarer zusammenhang bestehen müsse.42die berücksichtigung neutraler aufwendungen im sinne des § 20 abs. 2 satz 2 postg sei auch im rahmen der maßgrößenentscheidung geboten. § 20 abs. 2 satz 2 postg enthalte einen allgemeinen grundsatz für das entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im falle einer einzelentgeltgenehmigung als auch im falle einer entgeltgenehmigung im price-cap verfahren anwendung finde. die neutralen aufwendungen seien verursachungsgerecht umgelegt worden.43die beigeladene beantragt,44die berufung zurückzuweisen.45sie ist der auffassung, die rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen verfügung unterstellt, werde der kläger nicht in seinen rechten verletzt. die vom kläger als verletzt angeführten normen seien nicht drittschützend. aus art. 2 abs. 1 gg könne der kläger keine subjektiven rechte herleiten. dieser einschätzung stehe art. 19 abs. 4 gg nicht entgegen.46die angefochtene entgeltgenehmigung sei auch rechtmäßig. der kläger wiederhole seine argumente aus dem verfahren 22 k 7392/02. diese seien nicht geeignet, der berufung zum erfolg zu verhelfen. anders als der kläger meine, sei die bundesregierung als verordnungsgeberin nicht zur bestimmung der bestandteile und des inhalts der maßgrößen und körbe zuständig. § 46 abs. 2 postg treffe keine abschließende regelung über die zuständigkeit der präsidentenkammer. ob und inwieweit die übrigen beschlusskammern für entgeltgenehmigungen zuständig seien, sei eine frage der internen geschäftsverteilung. an den voraussetzungen einer korbbildung habe es nicht gefehlt. nach § 1 abs. 2 pentgv könnten dienstleistungen in einem korb zusammen gefasst werden, wenn sich die erwartete stärke des wettbewerbs bei diesen dienstleistungen nicht wesentlich unterscheide. entscheidend sei, dass die produkte, die in dem korb zusammen gefasst würden, einer vergleichbaren wettbewerbssituation ausgesetzt seien. dies sei für die in den körben m, w und t enthaltenen dienstleistungen der fall. der grundsatz der effizienten leistungsbereitstellung sei im maßgrößenverfahren berücksichtigt worden (§ 4 abs. 3 pentgv). das ausgangsentgelt sei genehmigt gewesen. die berücksichtigung „neutraler aufwendungen" im sinne von § 20 abs. 2 postg sei nicht ausschließlich im verfahren der einzelentgeltgenehmigung zulässig. der kläger habe keine rechtsvorschrift benannt, aus der sich ergebe, dass die verteilung der neutralen aufwendungen nach dem tragfähigkeitsprinzip nicht zulässig sei. er habe aber auch keinen beleg dafür geliefert, dass die regulierungsbehörde in ihrem beschluss vom 26. juli 2002 keine verursachungsgerechte zuordnung vorgenommen habe. der x-faktor sei nicht zu beanstanden. bei der festlegung der maßgrößen, insbesondere des x-faktors, seien die kosten der effizienten leistungsbereitstellung „zu berücksichtigen". dies heiße nicht, dass die kosten der effizienten leistungsbereitstellung eingehalten werden müssten.47wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge verwiesen.48

49die berufung des klägers hat keinen erfolg.50sie ist zulässig, insbesondere nicht durch § 44 satz 2 postg ausgeschlossen. sollte es sich bei § 44 satz 2 postg um eine dynamische verweisung handeln, erstreckte sie sich nur auf bestimmungen des telekommunikationsgesetzes 2004 (gesetz vom 22. juni 2004, bgbl. i s. 1190), die den in der verweisungsnorm aufgeführten vorschriften des telekommunikationsgesetzes 1996 (gesetz vom 25. juli 1996, bgbl. i s. 1120) inhaltlich entsprechen. § 44 satz 2 postg ist nicht dahin zu verstehen, dass auch andere bestimmungen in einem das telekommunikationsgesetz 1996 ablösenden gesetz, wie etwa die regelung über den ausschluss der berufung gegen entscheidungen des verwaltungsgerichts (§ 137 abs. 3 satz 1 tkg 2004), in bezug genommen werden.51vgl. bverwg, beschluss vom 28. märz 2006 - 6 c 13.05 -, nvwz-rr 2006, 580 = juris, rn. 7.52die berufung ist jedoch unbegründet.53das verwaltungsgericht hat die anfechtungsklage zu recht abgewiesen.54diese ist zulässig (a.), aber unbegründet (b). der kläger kann durch die der beigeladenen erteilte entgeltgenehmigung vom 12. september 2002 nicht in eigenen rechten verletzt sein (i.), sodass es auf die behauptete rechtswidrigkeit der entgeltgenehmigung (ii.) grundsätzlich nicht ankommt, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo.55a. 56i. die klage gegen den beschluss der beklagten vom 12. september 2002 ist als anfechtungsklage statthaft. der kläger wendet sich gegen eine als verwaltungsakt (§ 46 abs. 3 postg i. v. m. § 73 abs. 1 satz 2 tkg 1996/§ 132 abs. 1 satz 2 tkg 2004) erlassene entscheidung der beschlusskammer der regulierungsbehörde für telekommunikation und post, mit welchem der beigeladenen entgelte für lizenzpflichtige postdienstleistungen (§ 19 postg) genehmigt wurden. 57ii. der kläger ist klagebefugt (§ 42 abs. 2 vwgo).58ist der kläger - wie hier - nicht adressat des angefochtenen verwaltungsakts, kommt eine verletzung eigener rechte in betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige rechtsposition einräumt.59vgl. bverwg, urteile vom 14. märz 2013 - 7 c 34.11-, juris, rn. 32, 38f., vom 28. november 2007 - 6 c 42.06 -, juris, rn. 11, vom 3. august 2000 - 3 c 30.99 -, juris, rn. 18, und vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 33.60die verletzung eigener rechte muss auf der grundlage des klagevorbringens möglich sein. diese möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner denkbaren betrachtungsweise subjektive rechte des klägers verletzt sein können.61vgl. bverwg, urteile vom 28. november 2007 - 6 c 42.06 -, juris, rn. 11, vom 10. dezember 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 15, vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 32.62dies ist nicht der fall, wenn diffizile überlegungen zum drittschutz erforderlich sind. diese sind im rahmen der begründetheit, nicht schon aber in der zulässigkeit der klage zu erörtern.63vgl. bverwg, urteile vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 16, und vom 9. dezember 1983 - 4 c 44.80 -, juris, rn. 10; sodan, in sodan/ziekow, vwgo, 3. auflage, § 42 rn. 385.64ausgehend hiervon ist der kläger klagebefugt, weil nicht von vornherein mit der für die verneinung der klagebefugnis erforderlichen gewissheit auszuschließen ist, dass sich der kläger als kunde der beigeladenen (1.), welchem gegenüber die angefochtene entgeltgenehmigung unmittelbare wirkung entfaltet (2.), auf eine drittschutz vermittelnde norm stützen kann (3.).651. der kläger ist als eingetragener verein eine juristische person des privatrechts. in dieser eigenschaft kann er die verletzung eigener rechte als verein, nicht aber die verletzung der rechte seiner mitglieder - etwa als wettbewerber der beigeladenen - geltend machen. er selbst steht nicht im wettbewerb mit der beigeladenen. dafür, dass er anders als als kunde der beigeladenen auf der nachfrageseite am markt für postdienstleistungen teilnimmt, ist nichts vorgetragen. gegenüber dem kläger als kunden kann eine zu hohe entgeltfestsetzung eine belastende wirkung entfalten. eine - rechtswidrig zu niedrig angesetzte - entgeltfestsetzung belastet diesen nicht.66der kläger hat es bislang versäumt, konkret darzulegen, inwieweit sich die angefochtene entgeltgenehmigung auf ihn als kunden nachteilig ausgewirkt hat.67vgl. zu diesem erfordernis bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, rn. 65 des amtl. abdrucks, zur entgeltanfechtung nach dem tkg.68zweifel an der betroffenheit des klägers könnten zudem angebracht sein, weil die beigeladene in der mündlichen verhandlung vor dem senat erklärt hat, dem kläger sei eine kundennummer zugeteilt worden, unter der aber keine umsätze verzeichnet worden seien. ebenso wenig hat der kläger in substantiierter weise dargelegt, dass er im falle der aufhebung der entgeltgenehmigung tatsächlich beabsichtigt, eine rückerstattung zu unrecht gezahlter entgelte gegenüber der beigeladenen geltend zu machen. der senat unterstellt jedoch zu gunsten des klägers, dass er leistungen aus den körben m (dienstleistungen im monopol, wie z.b. postkarte, standardbrief und großbrief) und w (postdienstleistungen im wettbewerbsumfeld, wie z.b. einschreiben) in anspruch genommen hat, weil es sich hierbei um leistungen des alltäglichen bedarfs handelt. ausgehend hiervon bejaht er mit blick auf die zumindest abstrakt bestehende möglichkeit, eine rückerstattung zu hoher entgelte zu verlangen, das für die klage ebenfalls erforderliche rechtsschutzinteresse.692. gegenüber kunden der beigeladenen entfaltet die erteilte entgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende wirkung.70vgl. bgh, beschluss vom 14. juni 2007 - i zr 125/04 (kg) -, nvwz-rr 2008, 154; vgl. hierzu auch gramlich, cr 2000, 816 (822), sowie ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (216 ff.).71nach § 23 abs. 1 postg ist die beigeladene verpflichtet, ausschließlich die von der beklagten genehmigten entgelte zu verlangen. nach abs. 2 satz 1 der regelung sind verträge über dienstleistungen, die andere als die genehmigten entgelte enthalten, mit der maßgabe wirksam, dass das genehmigte entgelt an die stelle des vereinbarten entgelts tritt. das genehmigte entgelt ist deshalb, ohne dass es weiterer zivilrechtlicher umsetzungsakte bedarf oder der beigeladenen oder dem kunden ein gestaltungsspielraum eingeräumt wäre, für alle kunden der beigeladenen unmittelbar kraft gesetzes verbindlich. dass die pflicht des kunden zur zahlung des entgelts nicht aus der entgeltgenehmigung, sondern aus dem privatrechtlichen vertrag zwischen dem kunden und der beigeladenen folgt, steht der annahme einer unmittelbar privatrechtsgestaltenden wirkung der entgeltgenehmigung bei wertender betrachtung nicht entgegen.72a.a. lübbig, in badura/ von danwitz/ herdegen/ sedemund/ stern (hrsg), beck´scher postg- kommentar, 2004, § 22 rn. 70, sowie sedemund/v. danwitz, in badura/ von danwitz/ herdegen/ sedemund/ stern (hrsg), beck´scher postg-kommentar 2000, § 22 rn. 59 ff; vgl. die klagebefugnis wegen der fehlenden unmittelbaren wirkung einer genehmigung verneinend: bverwg, beschluss vom 5. oktober 1979 - 7 b 203.79 -, juris, rn. 3 zu § 39 pbefg, sowie urteil vom 8. juli 1977 - vii c 72.74 -, juris, rn. 17 ff., zu § 43 luftvzo.73diese einschätzung ist geboten, weil gegenstand der entgeltgenehmigung leistungen im bereich der allgemeinen daseinsvorsorge sind, die beigeladene über eine marktbeherrschende position verfügt und sich der kunde der notwendigkeit, mit der beigeladenen einen vertrag abzuschließen, regelmäßig nicht wird entziehen können.74c) das bundesverwaltungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob der einzelne kunde bei unmittelbar privatrechtsgestaltender wirkung einer entgeltgenehmigung (vgl. auch § 37 abs. 2 tkg) die befugnis hat, gegen für ihn relevante genehmigte tarife zu klagen. eine klagebefugnis aus art. 2 abs. 1 gg hat es in fällen bejaht, in denen der kunde geltend macht, dass es an einer der verfassung entsprechenden gesetzlichen einschränkung der privatautonomie fehlt.75vgl. bverwg, urteil vom 21. dezember 1995 - 3 c 34.94 -, bverwge 100, 234 = juris, rn. 32 (klagebefugnis von selbstzahlern/ privatpatienten gegen die genehmigung einer rückwirkenden pflegesatzerhöhung).76nach auffassung des bundesgerichtshofs,77vgl. urteil vom 14. juni 2007 - 1 zr 125104, nvwz-rr 2008, 154,78scheidet eine zivilrechtliche prüfung aus. den vertragsparteien stehe wegen § 23 postg kein gestaltungsspielraum zu. auch komme eine zivilgerichtliche billigkeitskontrolle nach § 315 bgb nicht in betracht, weil andere als die genehmigten entgelte nicht erhoben werden könnten. nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts,79vgl. bverfg, beschluss vom 28. dezember 1999 - 1 bvr 2203/98 -, dvbl. 2000, 556 = njw 2000, 2733 ls (effektiver rechtsschutz gegen prämienerhöhung einer privaten krankenkasse); vgl. hierzu auch bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 -, 6 c 8.01 -, juris, rn. 39, (klagebefugnis der nutzer von telekommunikationsleistungen nach nichterlass einer entgeltanpassungsanordnung durch die regulierungsbehörde),80ist es mit art. 19 abs. 4 gg nicht zu vereinbaren, wenn dem kunden bei staatlich regulierten entgelten im bereich der daseinsvorsorge nicht nur eine zivilrechtliche kontrolle, sondern auch eine verwaltungsgerichtliche kontrolle versagt bliebe.81ausgehend hiervon ist die möglichkeit des bestehens und der verletzung einer den kunden schützenden norm jedenfalls nicht mit der für die verneinung einer klagebefugnis erforderlichen offensichtlichkeit auszuschließen.82vgl. eine klagebefugnis bejahend bverwg, beschlüsse vom 25. november 2009 - 6 c 34.08 -, n & r 2009, 2010, = juris, rn. 13, und vom 25. märz 2009 - 6 c 3.08 -, mmr 2009, 531, jeweils zur entgeltgenehmigung nach dem tkg.83iii. bedenken gegen die zulässigkeit der anfechtungsklage im übrigen bestehen nicht. eines vorverfahrens nach § 68 vwgo bedurfte es gemäß § 44 satz 3 postg i. v. m. § 80 abs. 1 tkg 1996 nicht. auch ist das rechtsschutzbedürfnis für die vom kläger erhobene klage nicht entfallen. zwar ist die geltungsdauer der entgeltgenehmigung vom 12. september 2002 mit dem 31. dezember 2003 abgelaufen. die genehmigung ist aber weiterhin rechtsgrund dafür, dass die vom kläger gezahlten entgelte der beigeladenen in der genehmigten höhe zustehen.84vgl. hierzu auch bverwg, urteil vom 29. mai 2013 - 6 c 10.11 -, n & r 2013, 281, rn. 15.85b. die anfechtungsklage ist jedoch unbegründet.86i. die angefochtene, auf §§ 46, 19, 20, 21 abs. 1 nr. 2, abs. 2 satz 2, abs. 3 und 4, 44 satz 2 postg, §§ 74 ff. tkg 1996, § 5 pentgv gestützte entgeltgenehmigung verletzt den kläger nicht in eigenen rechten.87die entgeltfestsetzung verstößt nicht gegen rechtsvorschriften, welche dem schutz des klägers als kunden zu dienen bestimmt sind.88drittschutz vermitteln nur solche vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch auslegung zu ermittelnden entscheidungsprogramm für die behörde auch der rücksichtnahme auf interessen eines individualisierbaren, d.h. sich von der allgemeinheit unterscheidenden personenkreises dienen. die norm muss - zumindest auch - dem schutz von individualinteressen derart zu dienen bestimmt sein, dass die träger der individualinteressen die einhaltung des rechtssatzes sollen verlangen können.89vgl. bverwg, urteile vom 14. märz 2013 - 7 c 34.11-, juris, rn. 32, 38f., vom 28. november 2007 - 6 c 42.06-, juris, rn. 11, vom 3. august 2000 - 3 c 30.99 -, juris, rn. 18, und vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 33.90ob eine norm nach ihrem entscheidungsprogramm auch den interessen dritter zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden tatbestandsmerkmalen einer norm ein einschlägiger personenkreis entnehmen lässt, der sich von der allgemeinheit unterscheidet. aus dem im wege der auslegung zu ermittelnden schutzzweck der bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen interessen dieses personenkreises dienen soll und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine rechte berührt.91vgl. bverwg, urteile 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 24, und vom 16. september 1993 - bverwg 4 c 28.91 -, juris, rn. 16.92allein der umstand, dass der kläger – wie wohl fast jeder in deutschland - entgeltschuldner ist und der beigeladenen im falle eines vertragsschlusses das genehmigte entgelt schuldet, rechtfertigt deshalb die annahme subjektiver rechte nicht.931. es ist nicht festzustellen, dass die regelungen im 5. abschnitt des postgesetzes zur entgeltregulierung dem kläger als kunden individuellen schutz verleihen.94für die entgeltgenehmigung gilt folgendes:95gemäß § 19 satz 1 postg bedürfen entgelte, die ein lizenznehmer auf einem markt für lizenzpflichtige postdienstleistungen erhebt, der genehmigung durch die regulierungsbehörde (jetzt: bundesnetzagentur), sofern der lizenznehmer auf dem betreffenden markt marktbeherrschend ist. die genehmigung der entgelte ist nach § 21 abs. 3 satz 1 postg zu versagen, wenn nach maßgabe des absatzes 2 die entgelte den anforderungen des § 20 abs. 2 nr. 1 postg nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere rechtsvorschriften verstoßen. die genehmigung ist nach § 21 abs. 3 satz 2 postg ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die entgelte den anforderungen des § 20 abs. 2 nr. 2 oder 3 postg nicht entsprechen. aus § 21 abs. 3 satz 1 postg ergibt sich nicht nur eine behördliche befugnis zur ablehnung einer beantragten entgeltgenehmigung, sondern auch ein anspruch auf deren erteilung, wenn die genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. versagungsgründe nicht gegeben sind.96vgl. bverwg, urteil vom 29. mai 2013 - 6 c 10.11 -, n & r 2013, 281 = juris, rn. 20.97die entgelte werden nach § 21 abs. 1 postg auf der grundlage der auf die einzelne dienstleistung entfallenden kosten der effizienten leistungsbereitstellung (nr. 1) oder - wie hier - auf der grundlage der von der regulierungsbehörde (bundesnetzagentur) vorgegebenen maßgrößen für die durchschnittlichen änderungsraten der entgelte für einen korb zusammengefasster dienstleistungen genehmigt - sog. price-cap verfahren - (nr. 2). im falle des price-cap verfahrens gelten bei einhaltung der festgelegten maßgrößen die anforderungen des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg als erfüllt (§ 20 abs. 2 satz 2 postg).98gemäß § 20 abs. 2 satz 1 postg dürfen genehmigungsbedürftige entgelte 1. keine aufschläge enthalten, die der anbieter nur auf grund seiner marktbeherrschenden stellung durchsetzen kann, 2. keine abschläge enthalten, die die wettbewerbsmöglichkeiten anderer unternehmen auf einem markt für postdienstleistungen in missbräuchlicher weise beeinträchtigen, 3. einzelnen nachfragern keine vorteile gegenüber anderen nachfragern gleichartiger postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter grund nachgewiesen wird. gemäß § 20 abs. 2 satz 2 postg sind insbesondere die kosten für die einhaltung der wesentlichen arbeitsbedingungen, die im lizenzierten bereich üblich sind, sowie die kosten einer flächendeckenden versorgung mit postdienstleistungen und die kosten aus der übernahme von versorgungslasten für die beschäftigten, die aus der rechtsnachfolge der deutschen bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen.99erteilt die bundesnetzagentur die genehmigung auf der grundlage des § 21 abs. 1 nr. 2 postg i. v. m. §§ 4 und 5 pentgv, ist bei der vorgabe von maßgrößen, insbesondere bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate, das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung (§ 3 abs. 2 pentgv) zu berücksichtigen. die kosten der effizienten leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 abs. 2 pentgv aus den langfristigen zusätzlichen kosten der leistungsbereitstellung und einem angemessenen zuschlag für leistungsmengenneutrale gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen risiko angemessenen gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer notwendigkeit für die leistungsbereitstellung.100gemäß § 46 abs. 1 postg entscheidet die bundesnetzagentur über die genehmigung der entgelte durch beschlusskammern. nach abs. 2 der regelung entscheidet in den fällen der §§ 13, 14 postg die beschlusskammer in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzendem und den beiden vizepräsidenten als beisitzern (satz 1). die entscheidung erfolgt im benehmen mit dem beirat (satz 2). nach abs. 3 gelten § 73 abs. 1 satz 2 und 3, abs. 2, 3 satz 2 und abs. 4 tkg entsprechend. im falle des absatzes 2 satz 1 findet § 73 abs. 4 tkg keine entsprechende anwendung.101a) dem wortlaut der zitierten vorschriften des postg und der pentgv über die entgeltregulierung sind keine hinweise auf eine drittschützende wirkung zu gunsten der kunden von postdienstleistungen zu entnehmen. die berücksichtigung des interesses des einzelnen kunden an einer objektiv rechtmäßigen entgeltfestsetzung - wie sie vom kläger beansprucht wird - sehen die entgeltregelungen nicht vor.102b) aus dem sich auch aus der entstehungsgeschichte ergebenden sinn und zweck des postg allgemein und der hier in rede stehenden bestimmungen im besonderen ergibt sich ebenso wenig, dass dem einzelnen kunden einer postdienstleistung ein subjektives recht auf eine den vorgaben des postg entsprechende entgeltfestsetzung zusteht.103aa) den zwecken des art. 87 f abs. 1 gg, in dessen ausführung das postg erlassen wurde, ist ein drittschutz nicht zu entnehmen. gleiches gilt für das postg selbst.104nach art. 87 f abs. 1 gg obliegt dem bund die gewährleistungsverantwortung für eine flächendeckend angemessene und ausreichende versorgung mit postdienstleistungen. der in art. 87 f abs. 1 gg enthaltene infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der privatisierung und liberalisierung des postwesens zu einer unterversorgung mit dienstleistungen kommt, weil der wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative bereiche beschränkt. der bereich des postwesens soll nur mit der maßgabe aus der staatlichen regie entlassen werden, dass die verantwortung des staates für die ehedem aus der daseinsvorsorge entstandenen aufgaben nicht aufgegeben wird. das privatisierungsgebot des art. 87 f abs. 2 satz 1 gg zielt zwar auf den rückzug des staates aus dem bereich der postdienstleistungen, doch begründet der infrastrukturgewährleistungsauftrag des absatzes 1 die staatliche verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte nachteile für eine grundversorgung der bevölkerung mit postdienstleistungen zu verhindern.105vgl. bverfg, beschluss vom 7. oktober 2003 - 1 bvr 1712/01 -, bverfge 108, 370 = juris, rn. 96.106art. 87 f abs. 2 satz 1 gg behält die erbringung der dienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftlich handelnden unternehmen vor. er überlässt die inhaltliche ausgestaltung der rechtsbeziehungen zwischen postunternehmen und kunden im wesentlichen der eigenverantwortung der beteiligten parteien. hiermit wird der überlegung rechnung getragen, dass der bedarf an steuernden eingriffen zum schutz des verbrauchers schon während der umstrukturierung vom monopolistisch geprägten zum wettbewerblich orientierten umfeld zunehmend geringer wird und der zunehmende wettbewerb dem kunden zu gute kommt.107vgl. stern, in badura/von danwitz/ heregen/ sedemund/stern (hrsg) , beck´scher postg- kommentar, 2000, § 18 rn. 13.108das postgesetz enthält dementsprechend sektorspezifische regelungen zur förderung eines funktionsfähigen wettbewerbs. die marktöffnung soll die wettbewerbsintensität im postsektor erhöhen und so eine stärkere orientierung des angebots an verbraucherbedürfnissen sowie ein absinken der einzelpreise für postdienstleistungen herbeiführen. hieraus sollen sich positive auswirkungen für das allgemeine preisniveau, das verbraucherpreisniveau sowie die mittelständische wirtschaft ergeben.109vgl. gesetzesentwurf der bundesregierung - entwurf eines postgesetzes -, bt- drs. 13/7774, s. 2, 18.110dem entsprechen im wesentlichen die in § 2 postg ausdrücklich benannten regulierungsziele. § 2 abs. 2 nr. 1 postg, wonach ziel der regulierung die wahrung der interessen der kunden ist, spricht die kunden nicht als träger von individualinteressen an, sondern erfasst ihre kollektiven interessen als teil des (objektiven) allgemeininteresses an dem bestehen von wettbewerb im bereich des postwesens. subjektive rechte werden nicht dergestalt verliehen, dass sich das postg (zugleich) an den einzelnen kunden als angehörigen einer gruppe mit typisiertem individualinteresse wendet. der umstand, dass die interessen derjenigen erwähnt werden, die die entgelte zu entrichten haben, lässt nicht den schluss zu, dass diesem personenkreis subjektive rechte eingeräumt werden.111vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 – 6 c 8.01 -, juris, rn. 30; a. a.: ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (221), für den rechtsschutz gegen die festsetzung von entgelten für leistungen der deutschen telekom ag; schuster/stürmer, beck´scher tkg kommentar, 1997, § 24 rn. 87 zum rechtsschutz von endabnehmern (kunden).112nichts anderes gilt für § 2 abs. 2 nr. 3 postg. danach ist ziel der regulierung des postwesens die sicherstellung einer flächendeckenden grundversorgung mit postdienstleistungen zu erschwinglichen preisen (vgl. auch § 11 postg). die einhaltung erschwinglicher preise für leistungen im bereich der grundversorgung ist durch das verfassungsrechtliche gebot der gewährleistung angemessener und ausreichender dienstleistungen vorgegeben. hiermit ist indes allein die verpflichtung zur sicherstellung von preisen in sozialverträglicher höhe, nicht aber die einräumung eines subjektiven kundenrechts auf ein bestimmtes, den berechnungsvorgaben des postg entsprechendes entgelt verbunden.113auch die in § 2 abs. 2 nr. 5 postg enthaltene verpflichtung, soziale belange zu berücksichtigen, bezweckt nicht den schutz der einzelnen kunden. die regelung dient vielmehr allein dem schutz der im postbereich beschäftigten arbeitnehmer.114vgl. badura, in badura/ von danwitz/ herdegen/ sedemund/ stern (hrsg), beck´scher postg- kommentar, 2004, § 2 rn. 30 f.115bb) mit der im 5. abschnitt des postg geregelten entgeltregulierung verfolgt das postg keine anderen als die beschriebenen ziele. auch hier geht es nicht um den einzelnen kunden und dessen subjektive rechte, sondern um die förderung der gemeinsamen nutzerinteressen durch förderung des wettbewerbs. zwar dient die regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden unternehmen erhobenen entgelte den an einem funktionsfähigen wettbewerb ausgerichteten maßstäben des postgesetzes genügen, den interessen der einzelnen nutzer daran, von der privatisierung der postdienstleistungen und der einführung von wettbewerb auch unter preisgesichtspunkten zu profitieren.116vgl. bt-drs. 13/7774, s. 18 „entgeltregulierung“.117das interesse jedes einzelnen kunden, nur den gesetzlich zulässigen preis zahlen zu müssen, ist jedoch nicht mit dem kollektiven interesse aller kunden an dem bestehen von (preis-) wettbewerb gleichzusetzen.118vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 30 ff. für die entgeltregulierung im tkg; sedemund/ von danwitz, in badura/von danwitz/ herdegen/ sedemund/ stern (hrsg.) beck´scher postg-kommentar, 2000, § 23 rn. 29; a.a. ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (219).119die genehmigungsvoraussetzungen des § 21 abs. 3 postg stellen sicher, dass potentiellen wettbewerbern der einstieg in den markt möglich ist.120so ausdrücklich bt- drs. 13/7774, s. 17.121die berücksichtigung von individuellen kundeninteressen ist nicht vorgesehen. für das aufschlagverbot des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg gilt nichts anderes. das bundesverwaltungsgericht hat zur entsprechenden regelung in § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 ausgeführt, dieses aufschlagverbot entfalte keine drittschützende wirkung zu gunsten von nutzern von telekommunikationsdienstleistungen, es diene vielmehr dem interesse der allgemeinheit an der sicherstellung und förderung von wettbewerb.122vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 33.123gründe, die einer übertragung der erwägungen des bundesverwaltungsgerichts zu § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 auf § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. zwar hat der gesetzgeber im unterschied zu § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 in § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg auf eine ausdrückliche bezugnahme auf die regelung des gwb verzichtet. diese abweichung im wortlaut ist aber in der sache unerheblich.124vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. november 2004 - 13 a 4245/03 -, juris, rn. 7ff.125das postg verleiht dem kläger als kunden auch keine verfahrensrechtlichen schutzpositionen, die auf das bestehen eines materiellen rechts schließen lassen könnten. er hat insbesondere keinen anspruch auf durchführung eines einzelgenehmigungsverfahrens (§ 21 abs. 1 nr. 1 postg). § 1 abs. 1 pentgv sieht die durchführung des price-cap verfahrens als regelfall vor. inwieweit die wahl des entgeltfestsetzungsverfahrens eine beeinträchtigung materiell-rechtlicher rechtspositionen des klägers als kunden zur folge haben könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich.126dem kläger ist auch ansonsten kein anspruch auf eine berücksichtigung seiner kundeninteressen bei der genehmigung des entgelts nach § 21 abs. 1 nr. 2 postg eingeräumt. die bundesnetzagentur ist - ohne dass ihr ein entscheidungsspielraum eröffnet wäre - verpflichtet, die von der beigeladenen zur genehmigung gestellten entgelte bei vorliegen der voraussetzungen des § 21 abs. 3 postg i. v. m. § 21 abs. 1 nr. 2 postg zu genehmigen. eine darüber hinausgehende kompetenz zur prüfung, ob die leistung - etwa in anlehnung an die inhaltskontrolle des § 315 abs. 3 bgb - von der beigeladenen nach billigem ermessen bestimmt wurde, sieht das postgesetz nicht vor. das fehlen einer solchen prüfung ist auch unschädlich, weil für den regelfall davon auszugehen ist, dass bei vorliegen der genehmigungsvoraussetzungen das entgelt billig und angemessen ist.127vgl. bhg, beschluss vom 15. mai 2012 - enzr 105/10 -, juris, rn. 36 (zivilrechtliche billigkeitskontrolle für genehmigte stromnutzungsentgelte).128c) eine auslegung unter rechtssystematischen gesichtspunkten führt zu keinem abweichenden ergebnis.129aus dem verhältnis der bestimmungen über die entgeltregulierung zu den übrigen bestimmungen des postgesetzes ergeben sich keine hinweise auf drittschutz zu gunsten des einzelnen kunden von postdienstleistungen. dies gilt auch, soweit die bundesnetzagentur ermächtigt wird, genehmigte entgelte nachträglich zu überprüfen (§ 24 postg) oder anordnungen im rahmen der entgeltüberprüfung (§ 25 postg) zu treffen.130auch insoweit drittschutz verneinend: sedemund/ v. danwitz, in badura/von danwitz/ herdegen/ sedemund/ stern (hrsg.) beck´scher postg -kommentar, 2000,131§ 24 rn. 37ff., § 25 rn. 22.132für den bereich der universaldienstleistungen enthält § 13 postg regelungen für den fall, dass von der bundesnetzagentur festgestellt wird, dass universaldienstleistungen nicht ausreichend oder nicht angemessen erbracht werden. macht die bundesnetzagentur hiervon gebrauch, kommt dies - zumindest mittelbar - dem kunden zu gute. eigene im klagewege verfolgbare rechte werden dem einzelnen kunden indes nicht eingeräumt.133subjektive rechte verleiht ferner nicht die auf der grundlage des § 21 abs. 4 postg erlassene post-entgeltregulierungsverordnung, in welcher einzelheiten über das verfahren zur genehmigung von entgelten geregelt werden.134initiativ- und beteiligungsrechte werden dem nutzer demgegenüber durch die post-universaldienstleistungsverordnung (pudlv) und die postdienstleistungsverordnung (pdlv) eingeräumt. nach § 5 pudlv ist jedermann berechtigt, maßnahmen zur sicherstellung der in den §§ 2 bis 4 genannten qualitätsvorgaben zur brief-, paket -, zeitungs- und zeitschriftenbeförderung bei der bundesnetzagentur anzuregen. § 10 pdlv ermöglicht die durchführung eines schlichtungsverfahrens bei verlust, entwendung oder beschädigung von postsendungen. die dem kunden bzw. dem empfänger von postsendungen ausdrücklich eingeräumten rechte legen es im umkehrschluss nahe, darüber hinausgehende subjektive rechte des einzelnen kunden zu verneinen.135vgl. insoweit auch bt- drs. 17/10365, s. 24: neunzehntes hauptgutachten der monopolkommission 2010/2011 zu dem vom bundesministerium für wirtschaft und technologie im märz 2012 vorgelegten eckpunktepapier zur novellierung des postgesetzes, das u.a. eine stärkung der rechte dritter vorsieht, in dem diesen nunmehr das recht eingeräumt werden sollte, einen antrag auf eröffnung eines missbrauchsverfahrens zu stellen.136d) ein anderes verständnis des nationalen rechts ist nicht mit blick auf die richtlinie 97/67/eg des europäischen parlaments und des rates vom 15. dezember 1997 über gemeinsame vorschriften für die entwicklung des binnenmarktes der postdienste der gemeinschaft und die verbesserung der dienstequalität (abl. l 15 vom 21. januar 1998, s. 14), zuletzt geändert durch die richtlinie 2008/6/eg vom 20. februar 2008 (abl. l 52, s. 3), angezeigt. der richtlinie in der im zeitpunkt der entgeltgenehmigung geltenden fassung lässt sich für ein materielles subjektives recht des einzelnen kunden nichts entnehmen.137soweit auf grund der änderung des art. 22 abs. 3 durch die richtlinie 2008/6/eg die mitgliedstaaten nunmehr sicher zu stellen haben, dass es auf nationaler ebene wirksame verfahren gibt, nach denen jeder nutzer oder postdiensteanbieter, der von einer entscheidung einer nationalen regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten parteien unabhängigen beschwerdestelle einen rechtsbehelf gegen diese entscheidung einlegen kann, vermag dies dem kläger bezogen auf den hier angefochtenen genehmigungsbescheid keine materiell-rechtlichen rechte zu vermitteln. der kläger dürfte zwar im sinne des art. 1 nr. 17 der richtlinie „nutzer“ sein. danach ist „nutzer“ die natürliche oder juristische person, die einen postdienst als absender oder empfänger in anspruch nimmt; die erst 2008 erlassene regelung des art. 22 abs. 3 ist aber nicht geeignet, dem kläger bezogen auf den genehmigungszeitpunkt rückwirkend materiell-rechtliche subjektive rechte einzuräumen, deren nichtbeachtung zur rechtswidrigkeit der angefochtenen entgeltgenehmigung führt.1382. der kläger kann subjektive rechte auch nicht aus art. 2 abs. 1 gg herleiten. 139a) art. 2 abs. 1 gg gewährleistet die privatautonomie als selbstbestimmung des einzelnen im rechtsleben. die eigenbestimmte gestaltung der rechtsverhältnisse ist ein teil der allgemeinen handlungsfreiheit,140vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96- , bverfge 114, 1 = juris, rn. 133; bverwg, urteile vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 18, und vom 21. dezember 1995 - 3 c 34.94 -, juris, rn. 30,141die ihre grenzen in der entfaltungsfreiheit anderer findet. privatautonomie setzt voraus, dass die bedingungen der selbstbestimmung des einzelnen tatsächlich gegeben sind. maßgebliches rechtliches instrument zur verwirklichung des freien und eigenverantwortlichen handelns in beziehung zu anderen ist der vertrag, mit dem die vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen interessen zueinander in einen angemessenen ausgleich gebracht werden. der zum ausdruck gebrachte übereinstimmende wille der vertragsparteien lässt in der regel auf einen durch den vertrag hergestellten sachgerechten interessenausgleich schließen, den der staat grundsätzlich zu respektieren hat.142vgl. bverfg, beschlüsse vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96 - , bverfge 114, 1 = juris, rn. 134, und vom 19. oktober 1993 - 1 bvr 567/89, 1 bvr 1044/89 -, bverfge 89, 214 = juris, rn. 51.143eine ausnahme hiervon hat das bundesverfassungsgericht u.a. dann anerkannt, wenn die schwäche eines vertragspartners durch gesetzliche regelungen bedingt ist. der verfassungsrechtliche schutz der privatautonomie durch art. 2 abs. 1 gg führe - so das bundesverfassungsgericht - dann zu einer pflicht des gesetzgebers, für eine rechtliche ausgestaltung des rechtsverhältnisses der davon betroffenen vertragsparteien zu sorgen, die ihren belangen hinreichend rechnung trage.144vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96 - , bverfge 114, 1 = juris, rn. 135.145auf dieser grundlage hat das bundesverfassungsgericht im falle der übertragung des bestands von lebensversicherungsverträgen von einem versicherungsunternehmen auf ein anderes entschieden, der gesetzliche ausschluss der anwendbarkeit des § 415 bgb (genehmigung des gläubigers) durch § 14 abs. 1 satz 4 vag - satz 5 a.f. - führe dazu, dass die möglichkeiten der versicherungsnehmer zur wahrung ihrer vertraglichen rechte einseitig zu ihrem nachteil beschränkt seien. der gesetzgeber sei wegen art. 2 abs. 1 und art. 14 abs. 1 gg verpflichtet, den verlust der möglichkeit, die vertragsmäßigen rechte eigenständig und individuell durchzusetzen, auszugleichen. unterwerfe der gesetzgeber - wie in § 14 abs. 1 satz 3 in verbindung mit § 8 abs. 1 satz 1 nr. 3 vag geschehen - die übertragung des bestands von lebensversicherungsverträgen auf ein anderes unternehmen dem vorbehalt einer aufsichtsbehördlichen genehmigung, so seien die belange der versicherten von der aufsichtsbehörde umfassend festzustellen und ungeschmälert in die entscheidung über die genehmigung und die dabei vorzunehmende abwägung einzubringen.146vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1bvr 782/94, 1 bvr 957/96-, juris, rn. 169.147b) aus dieser rechtsprechung kann der kläger zu seinen gunsten nichts herleiten. der kläger kann sich als juristische person des privatrechts zwar grundsätzlich auf art. 2 abs. 1 gg (privatautonomie) berufen (art. 19 abs. 3 gg). der eingriff in seine durch art. 2 abs. 1 gg geschützte privatautonomie, der unabhängig von der höhe des genehmigten entgelts allein darin zu sehen ist, dass das entgelt für ihn wegen § 23 postg nicht frei verhandelbar ist, ist jedoch gerechtfertigt.148aa) die durch art. 2 abs. 1 gg gewährleistete privatautonomie des kunden wird durch § 23 postg als teil der verfassungsmäßigen ordnung eingeschränkt. die rechtsnorm steht formell und materiell im einklang mit der verfassung und findet ihre verfassungsrechtliche grundlage in art. 87 f, art. 143 b abs. 1 satz 2 gg. ein verfassungsrechtlich zu beanstandendes schutzdefizit des kunden lässt die regelung nicht erkennen. dahinstehen kann, ob sich schutzpflichten auch aus art. 87 f gg oder art. 12 abs. 1 gg ergeben könnten. auf art. 14 gg kann der kläger sich als kunde nicht berufen, weil die eigentumsgarantie nur rechtspositionen schützt, die einem rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber dagegen erst in zukunft liegende gewinn- oder einsparmöglichkeiten.149vgl. bverfg, beschluss vom 7. oktober 2003 - 1 bvr 1712/01 -, bverfge 108, 370 = juris, rn. 61.150ein verfassungsrechtlich bedenkliches schutzdefizit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn vorkehrungen zum schutz des kunden überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen regelungen und maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene schutzniveau zu erreichen, oder sie erheblich dahinter zurückblieben.151vgl. bverfg, urteil vom 10. januar 1995 - 1 bvf 1/90, 1 bvr 342/90, 1 bvr 348/90 -, bverfge 92, 26 = juris, rn. 74; bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 42.152dies ist nicht festzustellen.153welches schutzniveau geboten ist, richtet sich nach der schutzwürdigkeit der insgesamt in den blick zu nehmenden belange. dies sind hier die belange des kunden an einer flächendeckend, zu angemessenen preisen sichergestellten versorgung mit postdienstleistungen, das interesse der wettbewerber, nicht mit dumpingpreisen der beigeladenen überzogen zu werden, und das interesse der beigeladenen, ihre privatwirtschaftliche tätigkeit gewinnorientiert auszuüben. das - aktuelle - interesse des kunden an einem möglichst niedrigen entgelt ist hingegen lediglich ein kurzfristiges, da langfristig allein die förderung des wettbewerbs seinem interesse an einem möglichst niedrigen entgelt dient. der wechselseitigen interessenlage wird in der sache durch die - insoweit ausgewogenen - entgeltgenehmigungsvoraussetzungen sowie den planungssicherheit bietenden fixpreischarakter des genehmigten entgelts angemessen rechnung getragen.154verfahrensrechtlich gilt zudem der für das telekommunikationsrecht geltende gedanke, dass die staatliche kontrolle durch eine neutrale stelle, die gerichtsähnliche ausgestaltung des entgeltgenehmigungsverfahrens (mündliche verhandlung, beiladungsmöglichkeiten) und die genehmigungspflicht für entgelte für leistungen in ausreichender weise gewährleisten, dass die nutzer der leistungen nicht ungerechtfertigt (hohen), nämlich sozialunverträglichen entgelten ausgesetzt werden.155vgl. zum tkg bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 42; anders die konstellation in dem beschluss des bverfg vom 28. dezember 1999 - 1 bvr 2203/98 -, dvbl. 2000, 556 = juris, rn. 14, (effektiver rechtsschutz gegen prämienerhöhungen privater krankenversicherungen).156bb) für eine weitergehende berücksichtigung individueller kundeninteressen besteht kein bedarf. der kläger als einzelner kunde ist nicht anders betroffen als jeder andere postkunde, der postdienstleistungen durch die beigeladene in anspruch nimmt und für den die genehmigten entgelte ebenfalls gelten. ihm ist es als kunden außerhalb des monopolbereichs der beklagten unbenommen (geblieben), alternativ postdienstleistungen anderer anbieter in anspruch zu nehmen.157c) weitergehende subjektive rechte verleiht art. 2 abs. 1 gg dem kläger als kunden nicht. sein interesse, dass die bundesnetzagentur die entgeltregelung der beigeladenen nur unter einhaltung der grundsätze des § 20 postg genehmigt, ist kein durch art. 2 abs. 1 gg geschütztes individualinteresse im sinne eines subjektiven öffentlichen rechts. es ist vielmehr gleichzusetzen mit dem interesse der kunden als teil der allgemeinheit an der wahrung der gesetzlichen bestimmungen.158vgl. bverwg, urteil vom 8. juli 1977 - vii c 72.74 -, juris, rn. 17, 23.1593. die verneinung eines drittschützenden rechts stellt den kläger nicht in einer mit art. 19 abs. 4 gg nicht zu vereinbarenden weise rechtsschutzlos.160vgl. aber bverfg, beschluss vom 22. august 2011 -, 1 bvr 1764/09 -, juris, rn. 35.161art. 19 abs. 4 gg begründet keinen allgemeinen gesetzesvollziehungsanspruch, auf den die notwendigkeit einer prüfung der rechtmäßigkeit der maßnahme in jedem fall - unabhängig von der frage einer verletzung in eigenen rechten - hinauslaufen würde. die vorschrift gewährleistet rechtsschutz nur bei der verletzung eigener rechte. darin liegt eine strukturentscheidung zu gunsten des individualrechtsschutzes. über den schutz individueller rechte wird die objektive rechtskontrolle gesichert.162vgl. jarass/pieroth, gg, 12. aufl. 2012, art. 19 gg, rn. 32.163die materiell geschützte rechtsposition ergibt sich folglich nicht aus art. 19 abs. 4 gg, sondern wird darin vorausgesetzt. neben den verfassungsmäßigen rechten bestimmt das einfache recht, welche rechte der einzelne geltend machen kann. der gesetzgeber befindet unter beachtung der grundrechte darüber, unter welchen voraussetzungen dem bürger ein recht zustehen und welchen inhalt es haben soll.164vgl. bverfg, beschluss vom 8. dezember 2011 - 1 bvr 1932/08 -, dvbl. 2012, 230 = juris, rn. 21.165dass dem gesetzgeber die einräumung eines subjektiven rechts in ausgestaltung des einfachen rechts möglich wäre und dies auch dem individuellen interesse - hier des kunden an überprüfung der rechtmäßigkeit der entgeltgenehmigung - entspräche, genügt für die annahme eines subjektiven rechts im sinne des art. 19 abs. 4 gg nicht.166vgl. aber bgh, urteil vom 14. juni 2007 -, nvwz-rr 2008, 154 (156) = juris, rn. 26, ohne benennung eines subjektiven rechts.167das gebot effektiven rechtsschutzes schließt es schließlich auch nicht aus, dass durch den gesetzgeber eröffnete letztentscheidungsrechte, wie gestaltungs-, ermessens- und beurteilungsspielräume, sowie die tatbestandswirkung von exekutivakten die durchführung der rechtskontrolle der gerichte einschränken.168vgl. bverfg, beschluss vom 8. dezember 2011 - 1 bvr 1932/08 -, dvbl. 2012, 230 = juris, rn. 23.1694. die einräumung subjektiver, im verwaltungsgerichtlichen verfahren einklagbarer rechte des einzelnen kunden widerspricht dem ziel des postgesetzes, welches in wahrnehmung des verfassungsrechtlichen auftrags aus art. 87 f gg die voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen wettbewerb - auch für den zwischenzeitlich ausgelaufenen monopolbereich - zu schaffen hat.170vgl. bt-drs. 13/7774, s. 17.171es fehlte an verlässlichen rahmenbedingungen der märkte für postdienstleistungen, wenn jeder postkunde klagen und damit eine änderung der entgelthöhe herbeiführen könnte. nicht nur der beigeladenen, sondern auch den wettbewerbern würde durch eine solche möglichkeit die erforderliche verlässliche kalkulations- und planungsgrundlage für ihre investitionsentscheidung entzogen.172vgl. auch bt-drs. 13/7774, s. 25, wonach durch die relativ kurzen genehmigungsfristen gewährleistet werden soll, dass der eingriff in die preispolitische dispositionsfreiheit des regulierten unternehmens so klein wie möglich gehalten wird; vgl. auch bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn.73, für das tkg.173dem könnte auch nicht durch eine subjektive, nur auf den einzelnen kläger bezogene aufhebung der entgeltgenehmigung im gerichtlichen verfahren nach maßgabe des § 113 abs. 1 satz 1 vwgo entgegengewirkt werden.174vgl. zu einer solchen möglichkeit bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn. 74, für das tkg.175die aufhebung der postentgeltgenehmigung nur im verhältnis zum einzelnen kläger setzte voraus, dass die entgeltgenehmigung materiell-rechtlich subjektiv teilbar ist. dies ist aber nicht der fall, weil die entgeltgenehmigung nach § 19 postg dem lizenznehmer, hier der beigeladenen, erteilt wird. nur dieser, nicht aber der einzelne kunde, ist adressat der einen entgeltgenehmigung. diese ist nicht kundenbezogen teilbar und soll dies nach dem gesetzeszweck auch nicht sein. dass die entgeltgenehmigung wegen § 23 postg privatrechtsgestaltende wirkungen zu gunsten oder lasten sämtlicher kunden entfaltet, rechtfertigt die annahme einer (prozessualen) teilbarkeit nicht. diese folge tritt kraft gesetzes ein und ist nicht regelungsgegenstand der entgeltgenehmigung. sie steht deshalb nicht zur disposition der am entgeltverfahren beteiligten oder des gerichts.176einer aufhebung der entgeltgenehmigung im verhältnis zum jeweiligen kläger steht zudem entgegen, dass verträge über postdienstleistungen nach § 23 abs. 2 satz 1 postg - anders als nach § 37 abs. 3 tkg - unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten entgelt fehlt. für einen gegen den kläger zu richtenden vertraglich begründeten anspruch auf entgelt für bereits erbrachte postdienstleistungen bedürfte es nach aufhebung der entgeltgenehmigung deshalb zwingend nicht nur eines erneuten entgeltgenehmigungsantrags der beigeladenen, sondern auch einer erneuten entgeltgenehmigung der beklagten. letztere beanspruchte wegen der nicht disponiblen wirkungen des § 23 abs. 1 und 2 postg und des fehlens einer dem § 37 abs. 3 tkg entsprechenden regelung geltung für sämtliche verträge, die genehmigungsbedürftige entgelte zum gegenstand haben. für den auf verlässliche planungsgrundlagen angewiesenen postmarkt führte dies zu unüberschaubaren unsicherheiten. dem könnte auch nicht wirksam begegnet werden. insbesondere stünde der beklagten im verhältnis zu den nicht am klageverfahren beteiligten kunden nicht die möglichkeit zu, über die rücknahme (§ 48 vwvfg) der rechtswidrigen entgeltgenehmigung nach ermessen zu entscheiden.177eine solche möglichkeit für die entgeltgenehmigung im tkg bejahend bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn. 74.178die zielsetzung des postgesetzes, verlässliche rahmenbedingungen für den wettbewerb zu schaffen, wäre auch wegen der nicht überschaubaren vielzahl potentieller kläger mit unterschiedlicher betroffenheit gefährdet.179ii. die angefochtene entgeltgenehmigung vom 12. september 2002 ist überdies rechtmäßig.180ermächtigungsgrundlage der entgeltgenehmigung sind die §§ 46, 19, 20, 21 abs. 1 nr. 2, abs. 2 satz 2, abs. 3 und 4, 44 satz 2 postg, §§ 74 ff. tkg 1996, § 5 pentgv, deren voraussetzungen vorliegen.1811. bedenken an der formellen rechtmäßigkeit der entgeltgenehmigung bestehen nicht. die materielle rechtmäßigkeit folgt aus dem vorliegen der genehmigungsvoraussetzungen des § 21 abs. 3 postg, § 5 abs. 3 pentgv.1822. die entgeltgenehmigung ist materiell-rechtlich rechtmäßig. 183a) es ist nicht im sinne des § 21 abs. 3 postg offenkundig, dass die entgelte den anforderungen der § 20 abs. 2 nr. 2 oder 20 abs. 2 nr. 3 postg nicht entsprechen. zur sicherung der genehmigungsvoraussetzungen hat die beklagte die genehmigung unter beifügung der in ziffer 2 des bescheidtenors enthaltenen auflage verfügt. im übrigen ist dem vortrag des klägers für das fehlen dieser genehmigungsvoraussetzungen substantiiertes nicht zu entnehmen.184b) die voraussetzungen des § 20 abs. 1 satz 1 nr. 1 postg gelten nach § 21 abs. 2 satz 2 postg bei einhaltung der maßgrößen als erfüllt. das nichtvorliegen eines preishöhenmissbrauchs im sinne von § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg wird insoweit unterstellt. ein bezug zu den materiellen kriterien des § 20 postg wird dadurch hergestellt, dass nach § 4 abs. 3 pentgv das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung bereits bei der bildung der maßgrößen, insbesondere bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate, zu berücksichtigen ist.185aa) die beigeladene hat die maßgrößen eingehalten.186die beklagte ist für das jahr 2003 zu recht von einer auf das referenzjahr 2001 bezogenen gesamtwirtschaftlichen preissteigerungsrate von 2,5 % ausgegangen. der der entgeltgenehmigung zu grunde liegende preisindex ist vom kläger in der berufungsverhandlung nicht mehr in frage gestellt worden.187die produktivitätssteigerungsrate ist im beschluss der beklagten vom 26. juli 2002 für das jahr 2003 für den korb m auf 7,2 %, für den korb w auf 1,8 % und den korb t auf 6,5 % festgesetzt worden.188in anwendung der price-cap formel (blatt 6 des beschlusses vom 26. juli 2002) ergibt sich danach eine preissenkungsvorgabe für den korb m von 4,7%, für den korb t von 4,0 % sowie ein preiserhöhungsspielraum von 0,7 % für den korb w.189diese spielräume werden ausweislich der berechnungen der beklagten für die von der beigeladenen zur genehmigung gestellten entgelte eingehalten. errechnet wurde für den korb m eine preissenkung von 4,72 %, für den korb t von 4 % sowie eine preiserhöhung für den korb w von 0,69 %. anhaltspunkte für die annahme, die berechnung sei - zu lasten des klägers - fehlerhaft erfolgt oder stehe im widerspruch zu den vorgaben der maßgrößenentscheidung vom 26. juli 2002, bestehen auch mit blick auf den maxibrief (korb m) nicht. hierzu hat die beigeladene im übrigen erklärt, dieses produkt wirke sich kostenmäßig nur marginal, allenfalls im nachkommabereich, aus. ein carry over ist für das jahr 2003 nicht zu verzeichnen.190bb) soweit der kläger meint, die beklagte könne sich auf die fiktion des § 20 abs. 2 satz 2 postg nicht berufen, weil der maßgrößenbeschluss der beklagten vom 26. juli 2002 nichtig oder zumindest rechtswidrig sei, ist dem nicht zu folgen:191der beschluss leidet nicht an fehlern, die seine nichtigkeit (§ 44 vwvfg) zur folge haben. solche werden auch vom kläger nicht dargelegt. dahinstehen kann, ob der beschluss rechtswidrig ist, da er jedenfalls in bestandskraft erwachsen ist. dem steht nicht entgegen, dass das verwaltungsgericht im rechtskräftig abgeschlossenen verfahren - 22 k 7392/02 - (vg köln) wegen des von ihm verneinten vorliegens subjektiver rechte des klägers nicht geprüft hat, ob die von der regulierungsbehörde bestimmten maßgrößen zutreffend festgesetzt wurden. unerheblich ist auch, dass sich der streitgegenstand des verfahrens - 22 k 7392/02 - vom streitgegenstand des vorliegenden klageverfahrens unterscheidet. wegen der bestandskraft des beschlusses ist im vorliegenden verfahren die rechtmäßigkeit dieses beschlusses nicht zu prüfen. dies wäre mit dem institut der rechtssicherheit, dessen schutz die bestandskraft dient, auch nicht zu vereinbaren.192aus der vom kläger benannten entscheidung des bundesverwaltungsgerichts vom 1. september 1995 - 8 c 16.94 - sowie der entscheidung des ovg berlin-brandenburg vom 12. dezember 2007 - ovg 9 b 44/06 - folgt nichts anderes. in jenen entscheidungen ging es um die prüfung der rechtmäßigkeit einer satzung. anders als ein hier in rede stehender verwaltungsakt sind satzungen aber im falle ihrer rechtswidrigkeit nichtig.193cc) abgesehen davon teilt der senat nicht die auffassung des klägers, die maßgrößenentscheidung vom 26. juli 2002 sei rechtswidrig, weil ausschließlich die bundesregierung als verordnungsgeberin zur bestimmung der bestandteile und den inhalt der maßgrößen und körbe zuständig sei. § 21 abs. 4 satz 3 postg bestimmt, dass der verordnungsgeber abstrakt festzulegen hat, welche maßstäbe und kriterien die beklagte bei der festlegung von maßgrößen und körben in den maßgrößenentscheidungen zu beachten hat. dieses verständnis der vorschrift ergibt sich aus dem eindeutigen wortlaut des § 21 abs. 1 nr. 2 postg, wonach die beklagte entgelte auf der grundlage der ,,von ihr vorgegebenen maßgrößen" genehmigt. die beschlusskammer war entgegen der auffassung des klägers auch nicht gehindert, in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern zu entscheiden. § 46 abs. 2 postg enthält lediglich die regelung, dass die beschlusskammer jedenfalls in den für die sicherung der grundversorgung wichtigen fällen der §§ 13 und 14 postg in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern entscheiden muss. dies schließt nicht aus, dass die beschlusskammer auch in anderen fällen ebenfalls in dieser besetzung entscheidet.194die entscheidung im price-cap verfahren bildet nach § 1 abs. 1 pentgv den regelfall. anders als der kläger meint, entspricht die korbbildung auch den vorgaben des § 1 abs. 2 pentgv. danach kann die beklagte dienstleistungen nur insoweit in einem korb zusammenfassen, als sich die erwartete stärke des wettbewerbs bei diesen dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. § 1 abs. 2 pentgv setzt dementsprechend für die korbbildung keinen bestehenden wettbewerb, sondern lediglich eine prognose des zu erwartenden wettbewerbs voraus. der senat hat auch keinen anlass zur annahme, die beklagte habe bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung nicht gemäß § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt. die beklagte hat sowohl in der berufungsverhandlung als auch in ihrem schriftsatz vom 4. dezember 2013 erklärt, die kosten der effizienten leistungsbereitstellung berücksichtigt zu haben. dass diese kosten in der maßgrößenentscheidung nicht ausdrücklich ausgewiesen wurden, rechtfertigt die annahme, diese seien nicht ermittelt worden, eben so wenig wie der umstand, dass die beklagte von der vollständigen annäherung der entgelte an die kosten der effizienten leistungsbereitstellung abgesehen hat. eine betragsmäßige übereinstimmung verlangt § 20 abs. 1 postg nicht. entgegen der auffassung des klägers hält der senat auch die berücksichtigung sogenannter „neutraler aufwendungen“ im sinne des § 20 abs. 2 postg in der maßgrößenentscheidung für zulässig. § 20 abs. 2 satz 2 postg enthält einen allgemeinen grundsatz für das entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im falle einer einzelentgeltgenehmigung gemäß § 21 abs. 1 nr. 1 postg als auch im falle einer entgeltgenehmigung im price-cap verfahren gemäß § 21 abs. 1 nr. 2 postg anwendung findet.1953. von der vom kläger angeregten vorlage an den europäischen gerichtshof sieht der senat ab. die vom kläger aufgeworfene frage,196„ist eine auslegung der vorschrift des § 4 pentgv dahingehend, dass die festlegung der entgelte für universaldienstleistungen nicht im wege der ermittlung der kosten der effizienten leistungsbereitstellung, sondern im wege einer entgeltänderungsvorgabe erfolgt, die sich auf die zuletzt angewendeten entgelte bezieht, mit dem gebot der kostenorientierung nach art. 12 zweiter unterstrich der richtlinie 97/67/eg vereinbar?“197hält der senat nicht für klärungsbedürftig. die kosten der effizienten leistungsbereitstellung werden im price-cap verfahren in einer den anforderungen des art. 12 2. spiegelstrich der richtlinie 97/67/eg genügenden weise in der maßgrößenentscheidung über § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt. nach art. 12 2. spiegelstrich der richtlinie 97/67/eg unternehmen die mitgliedstaaten schritte, um zu gewährleisten, dass die preise für universaldienstleistungen kostenorientiert sind und anreize zur erbringung einer effizienten universaldienstleistung geben. die regelung enthält keine vorgaben zur ausgestaltung des entgeltgenehmigungsverfahrens. sie gibt insbesondere nicht vor, dass die kosten der effizienten leistungsbereitstellung (nochmals) in der entscheidung über die entgeltgenehmigung nach § 21 abs. 1 nr. 2 postg berücksichtigt werden müssen.198die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 2, 162 abs. 3 vwgo.199die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 zpo.200die revision ist zuzulassen, weil die voraussetzungen des § 132 abs. 2 nr. 1 vwgo vorliegen.

13 A 478/08

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Seine Mitglieder sind Unternehmen, die Postdienstleistungen, insbesondere Express- und Kurierdienste, erbringen. Eigenen Angaben zu Folge ist der Kläger Kunde der Beigeladenen. 3Durch Beschluss vom 26. Juli 2002 entschied die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap Regulierung für Briefsendungen bis 1000 Gramm ab dem 1. Januar 2003. Die der Price-Cap Regulierung unterliegenden Dienstleistungen wurden entsprechend § 1 Abs. 2 der Post-Entgeltregulierungsverordnung (PEntgV) in drei Körben zusammen gefasst. Dazu wurden Maßgrößen festgesetzt (§ 4 Abs. 2 PEntgV). Die Bestimmungen für die Price-Cap Regulierung wurden für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 festgelegt und in fünf Price-Cap Perioden mit einer Länge von je einem Jahr unterteilt. 4Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger am 28. August 2002 Klage mit dem Begehren, den Beschluss aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für Dienstleistungen der Beigeladenen, die zu genehmigungsbedürftigen Entgelten erbracht werden, Entgeltgenehmigungen auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienstleistungen entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage durch Urteil vom 15. Juli 2003 - 22 K 7392/02 - ab. Dazu führte es aus, die Klage sei unbegründet, weil dem Kläger als Kunden der Deutschen Post AG kein Anspruch auf eine andere Entgeltregulierung zustehe. Der angefochtene Beschluss wirke nicht unmittelbar auf bestehende oder künftige privatrechtliche Beziehungen ein, so dass der Kläger sich nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen könne. Das in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG enthaltene Aufschlagverbot begründe für den Kunden keine subjektiven Rechte. 5Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln blieb erfolglos (OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris). 6Mit Beschluss vom 23. November 2004 genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die von der Beigeladenen zur Genehmigung vorgelegten Entgelte für Postdienstleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005. Entsprechende Beschlüsse ergingen am 24. September 2003 für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2004 und am 12. September 2002 für den Zeitraum 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003. Diese Beschlüsse sind Gegenstand der beim Senat anhängigen Berufungsverfahren 13 A 477/08 und 13 A 476/08. 7Am 22. Dezember 2004 hat der Kläger gegen den Beschluss vom 23. November 2004 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt: 8Die Klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an seiner Klagebefugnis. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG sei drittschützend. Das darin enthaltene Aufschlagverbot schütze Kunden der Beigeladenen. Eine zivilgerichtliche Überprüfung der Entgelte sei ausgeschlossen; aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes müsse eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Beschlusses möglich sein. 9Die Klage sei auch begründet, weil der Beschluss der Beklagten vom 23. November 2004 rechtswidrig sei, da bereits der Beschluss vom 26. Juli 2002, auf dem die Entgeltgenehmigung beruhe, rechtswidrig sei. Statt der Zusammenfassung in Körben (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG) hätten Einzelgenehmigen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG) erteilt werden müssen. Es habe an den Voraussetzungen der Korbbildung gefehlt. Zudem habe die Beigeladene gegen das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG verstoßen. Es sei eine unzulässige Quersubventionierung festzustellen. 10Der Kläger hat beantragt, 11den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23. November 2004 aufzuheben, 12hilfsweise, 13festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23. November 2004 rechtswidrig war. 14Die Beklagte hat beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Dazu hat sie ausgeführt, die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger könne sich nicht auf eine drittschützende Norm berufen. Die Klage sei auch unbegründet, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 über die Bildung der Körbe und Maßgrößen unanfechtbar geworden sei. Der Vortrag des Klägers zur Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses sei deshalb unerheblich. 17Die Beigeladene hat beantragt, 18die Klage abzuweisen. 19Die Klage sei verwirkt. Sie habe keine Rücklagen gebildet für den Fall einer Aufhebung des Beschlusses. Im Übrigen fehle es dem Kläger an der erforderlichen Klagebefugnis. 20Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach mündlicher Verhandlung am 16. November 2007 durch am 27. November 2007 verkündetes Urteil abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Der Kläger sei insbesondere klagebefugt. Zwar sei er nicht Adressat der Entgeltgenehmigung, doch könne er sich auf einen möglichen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Der Beschluss über die Entgeltfestsetzung entfalte gegenüber dem Kläger wegen § 23 PostG unmittelbare Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht habe bisher nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbarer Wirkung einer Genehmigung stets die Klagebefugnis habe, um gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis sei aber anzunehmen, wenn der Kunde - wie hier der Kläger - geltend mache, dass es an einer der Verfassung entsprechenden Einschränkung der Privatautonomie fehle. Hinzu komme, dass eine Überprüfung des Entgelts durch die Zivilgerichte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei. 21Die Klage sei jedoch nicht begründet. Der angefochtene Beschluss verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Ein subjektives Recht des Klägers ergebe sich weder aus den Vorschriften des PostG noch aus Art. 2 Abs. 1 GG. 22Den gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 19. März 2009 zurückgewiesen. Hiergegen hat sich der Kläger nach erfolgloser Anhörungsrüge - 13 A 798/09 u.a. - mit einer Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht gewandt. Mit Kammerbeschluss vom 22. August 2011 - Az. 1 BvR 1764/09 - hat das Bundesverfassungsgericht den Beschluss des Senats vom 19. März 2009 aufgehoben und die Sache wegen einer Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG zurück an den Senat verwiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Frage, ob ein Postkunde einen Anspruch auf eine verwaltungsgerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Entgeltgenehmigung habe, erfülle die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, sodass die Berufung zuzulassen gewesen sei. 23Daraufhin hat der erkennende Senat durch Beschluss vom 27. September 2011 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zugelassen. 24Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend: 25Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Die Klagebefugnis ergebe sich daraus, dass der Bescheid das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beigeladenen unmittelbar gestalte (§ 23 PostG). Die privatrechtsgestaltende Wirkung beeinträchtige ihn als Entgeltschuldner wegen der Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung in eigenen Rechten. 26Die Entgeltgenehmigung vom 23. November 2004 sei rechtswidrig. Sie enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte eigene Erwägungen zur Feststellung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung angestellt habe. Sie beschränke sich auf die Prüfung des Vorliegens offenkundiger Verstöße gegen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 PostG. Die Entgelte enthielten entgegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG Aufschläge, die die Beigeladene nur aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung habe durchsetzen können. Die Fiktion des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG greife nicht, weil der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtswidrig sei. Die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juli 2003 stehe einer Überprüfung des Beschlusses vom 26. Juli 2002 wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände nicht entgegen. 27Der Price-Cap Beschluss vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil er gegen § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG verstoße. Die Festlegung der Maßgrößen und Körbe sei nicht durch Rechtsverordnung erfolgt. Der Beschluss sei von der hierfür nicht zuständigen Präsidentenkammer erlassen worden. Es habe an den Voraussetzungen für eine Korbbildung gefehlt (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 4 PEntgV). Die Zusammenfassung in Körben sei nur zulässig, wenn hinsichtlich der Dienstleistungen ein Wettbewerb bestünde. Der Korb M, in dem die Produkte zusammengefasst worden seien, die unter die gesetzliche Exklusivlizenz fielen, habe deshalb nicht gebildet werden dürfen. Gleiches gelte für den Korb W, da dort zwar die im Wettbewerb erbrachten Leistungen zusammengefasst worden seien, jedoch kein nennenswerter Wettbewerb existiere. Entsprechendes gelte für den Korb T. Hier sei nur die Beigeladene Anbieterin von Teilleistungen. 28Die Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) für die von der Beklagten gebildeten Körbe verstoße gegen § 4 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 4 Abs. 3 PEntgV. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt. Stattdessen habe sie ein auf ungenehmigten Entgelten basierendes Ausgangsentgeltniveau zu Grunde gelegt und dies unter Berücksichtigung des X-Faktors an die voraussichtliche Entwicklung der durch die verschiedenen Körbe beschriebenen Märkte angepasst. Das Entgeltniveau sei nicht an die ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung angepasst worden. Die im Beschluss enthaltene Erwägung, die Wettbewerbsbedingungen der neuen Marktteilnehmer auf dem Briefmarkt zu verbessern, sei sachlich falsch. 29Die Beklagte habe ferner zu Unrecht über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinaus weitere Kosten, wie nichtwettbewerbsübliche Löhne, Gehälter und Sozialkosten der Betroffenen sowie Rückstellungen für Altersversorgung, Risikoausgleich zugunsten der Postbeamten-Krankenkasse, Aufwendungen für Personalreduzierung, berücksichtigt. Darüber hinaus seien Aufwendungen für Infrastrukturlasten aus den Bereichen Fracht und Filiale berücksichtigt worden. Dabei sei verkannt worden, dass die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG zulässig sei. Die anrechenbaren Kosten bestünden im Price-Cap Verfahren ausschließlich aus den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 4 Abs. 3 PEntgV). Selbst wenn es zulässig sei, neutrale Aufwendungen auch im Rahmen des Price-Cap Verfahrens zu berücksichtigen, sei eine Berücksichtigung nur insoweit möglich, als eine ordnungsgemäße Zuordnung zu den preisregulierten Bereichen erfolge. 30Die Anerkennung einer Übertragung ungenutzter Entgeltspielräume (carry over) in der Maßgrößenentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. Die periodenverschiedene Nutzung von Spielräumen begünstige Markverdrängungsstrategien der marktbeherrschenden Beigeladenen. Insgesamt liege der Verdacht nahe, dass die Maßgrößenfestsetzung auf Motive zurückzuführen sei, die mit dem Börsenwert der Beigeladenen verbunden seien. 31Der Kläger beantragt, 32das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. November 2007 zu ändern und den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23. November 2004 aufzuheben. 33Die Beklagte beantragt, 34die Berufung zurückzuweisen. 35Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei bereits unzulässig. Da der Kläger nicht Adressat der Entgeltgenehmigung sei, sondern diese nur als Drittbetroffener anfechte, komme es darauf an, ob er sein Anfechtungsbegehren auf eine Norm stützen könne, die nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern zumindest auch seinen Interessen zu dienen bestimmt sei. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG vermittle keinen Drittschutz. Ein subjektives Recht folge auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertige keine abweichende Bewertung, weil dieser schützenswerte subjektive Rechte voraussetze. 36Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Entgeltfestsetzung sei rechtmäßig. 37Wegen der Bestandskraft des Beschlusses vom 26. Juli 2002 über die Festlegung der Maßgrößen könne der Kläger im vorliegenden Klageverfahren keine erneute Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses erreichen. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der Maßgrößenentscheidung sei auch fraglich, ob die dann rückwirkend neu zu erlassene Entgeltgenehmigung zu einer Absenkung der Entgelte der Beigeladenen führe. 38Abgesehen davon sei der Beschluss vom 26. Juli 2002 rechtmäßig. Eine Zuständigkeit der Bundesregierung, die Körbe für die einzelnen Postentgeltgenehmigungsverfahren bereits vorab durch Verordnung festzulegen, bestehe nicht. Sie folge nicht aus § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG, wonach die Bundesregierung durch Verordnung die Bestandteile und den Inhalt der in § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PostG genannten Maßgrößen und Körbe zu bestimmen habe. 39§ 46 Abs. 2 PostG schließe nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen grundlegenden Fällen in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheide. Die Bildung der Körbe M, W und T sei zulässig und geboten gewesen. Auch sei die Produktivitätsfortschrittsrate zutreffend gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 PEntgV ermittelt worden. Das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt worden. Für die Bestimmung der Produktivitätsfortschrittsrate sei das tatsächlich erhobene Entgelt des regulierten Lizenznehmers zu ermitteln gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob die tatsächlich erhobenen Entgelte bisher den Maßstäben des Postgesetzes entsprächen. Es sei auch keine Monopolrendite fortgeschrieben worden, sondern einer solchen durch eine höhere Produktivitätsfortschrittsrate für die erste Price-Cap Periode entgegengewirkt worden. § 20 Abs. 1 PostG verlange keine betragsmäßige Übereinstimmung von Entgelten und Kosten. Durch den Begriff „Orientierung“ in § 20 Abs. 1 PostG und durch den Begriff „Berücksichtigung" in § 4 Abs. 3 PEntgV solle lediglich ausgedrückt werden, dass zwischen den Kosten und den Entgelten ein nachvollziehbarer Zusammenhang bestehen müsse. 40Die Berücksichtigung neutraler Aufwendungen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sei auch im Rahmen der Maßgrößenentscheidung geboten. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthalte einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren Anwendung finde. Die neutralen Aufwendungen seien verursachungsgerecht umgelegt worden. 41Die Beigeladene beantragt, 42die Berufung zurückzuweisen. 43Sie ist der Auffassung, die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verfügung unterstellt, werde der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt. Die vom Kläger als verletzt angeführten Normen seien nicht drittschützend. Aus Art. 2 Abs. 1 GG könne der Kläger keine subjektiven Rechte herleiten. Dieser Einschätzung stehe Art. 19 Abs. 4 GG nicht entgegen. 44Die angefochtene Entgeltgenehmigung sei auch rechtmäßig. Der Kläger wiederhole seine Argumente aus dem Verfahren 22 K 7392/02. Diese seien nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Anders als der Kläger meine, sei die Bundesregierung als Verordnungsgeberin nicht zur Bestimmung der Bestandteile und des Inhalts der Maßgrößen und Körbe zuständig. § 46 Abs. 2 PostG treffe keine abschließende Regelung über die Zuständigkeit der Präsidentenkammer. Ob und inwieweit die übrigen Beschlusskammern für Entgeltgenehmigungen zuständig seien, sei eine Frage der internen Geschäftsverteilung. An den Voraussetzungen einer Korbbildung habe es nicht gefehlt. Nach § 1 Abs. 2 PEntgV könnten Dienstleistungen in einem Korb zusammen gefasst werden, wenn sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheide. Entscheidend sei, dass die Produkte, die in dem Korb zusammen gefasst würden, einer vergleichbaren Wettbewerbssituation ausgesetzt seien. Dies sei für die in den Körben M, W und T enthaltenen Dienstleistungen der Fall. Der Grundsatz der effizienten Leistungsbereitstellung sei im Maßgrößenverfahren berücksichtigt worden (§ 4 Abs. 3 PEntGV). Das Ausgangsentgelt sei genehmigt gewesen. Die Berücksichtigung „neutraler Aufwendungen" im Sinne von § 20 Abs. 2 PostG sei nicht ausschließlich im Verfahren der Einzelentgeltgenehmigung zulässig. Der Kläger habe keine Rechtsvorschrift benannt, aus der sich ergebe, dass die Verteilung der neutralen Aufwendungen nach dem Tragfähigkeitsprinzip nicht zulässig sei. Er habe aber auch keinen Beleg dafür geliefert, dass die Regulierungsbehörde in ihrem Beschluss vom 26. Juli 2002 keine verursachungsgerechte Zuordnung vorgenommen habe. Der X-Faktor sei nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung der Maßgrößen, insbesondere des X-Faktors, seien die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung „zu berücksichtigen". Dies heiße nicht, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eingehalten werden müssten. 45Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. 46Entscheidungsgründe: 47Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. 48Sie ist zulässig, insbesondere nicht durch § 44 Satz 2 PostG ausgeschlossen. Sollte es sich bei § 44 Satz 2 PostG um eine dynamische Verweisung handeln, erstreckte sie sich nur auf Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 (Gesetz vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190), die den in der Verweisungsnorm aufgeführten Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 1996 (Gesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120) inhaltlich entsprechen. § 44 Satz 2 PostG ist nicht dahin zu verstehen, dass auch andere Bestimmungen in einem das Telekommunikationsgesetz 1996 ablösenden Gesetz, wie etwa die Regelung über den Ausschluss der Berufung gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004), in Bezug genommen werden. 49Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2006 - 6 C 13.05 -, NVwZ-RR 2006, 580 = juris, Rn. 7. 50Die Berufung ist jedoch unbegründet. 51Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage zu Recht abgewiesen. 52Diese ist zulässig (A.), aber unbegründet (B). Der Kläger kann durch die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung vom 23. November 2004 nicht in eigenen Rechten verletzt sein (I.), sodass es auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung (II.) grundsätzlich nicht ankommt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 53A. 54I. Die Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 23. November 2004 ist als Anfechtungsklage statthaft. Der Kläger wendet sich gegen eine als Verwaltungsakt (§ 46 Abs. 3 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996/§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004) erlassene Entscheidung der Beschlusskammer der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, mit welchem der Beigeladenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen (§ 19 PostG) genehmigt wurden. 55II. Der Kläger ist klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). 56Ist der Kläger - wie hier - nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts, kommt eine Verletzung eigener Rechte in Betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige Rechtsposition einräumt. 57Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33. 58Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein. Diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner denkbaren Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können. 59Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, juris, Rn. 11, vom 10. Dezember 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 15, vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 32. 60Dies ist nicht der Fall, wenn diffizile Überlegungen zum Drittschutz erforderlich sind. Diese sind im Rahmen der Begründetheit, nicht schon aber in der Zulässigkeit der Klage zu erörtern. 61Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 16, und vom 9. Dezember 1983 - 4 C 44.80 -, juris, Rn. 10; Sodan, in Sodan/ Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 42 Rn. 385. 62Ausgehend hiervon ist der Kläger klagebefugt, weil nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit auszuschließen ist, dass sich der Kläger als Kunde der Beigeladenen (1.), welchem gegenüber die angefochtene Entgeltgenehmigung unmittelbare Wirkung entfaltet (2.), auf eine Drittschutz vermittelnde Norm stützen kann (3.). 631. Der Kläger ist als eingetragener Verein eine juristische Person des Privatrechts. In dieser Eigenschaft kann er die Verletzung eigener Rechte als Verein, nicht aber die Verletzung der Rechte seiner Mitglieder - etwa als Wettbewerber der Beigeladenen - geltend machen. Er selbst steht nicht im Wettbewerb mit der Beigeladenen. Dafür, dass er anders als als Kunde der Beigeladenen auf der Nachfrageseite am Markt für Postdienstleistungen teilnimmt, ist nichts vorgetragen. Gegenüber dem Kläger als Kunden kann eine zu hohe Entgeltfestsetzung eine belastende Wirkung entfalten. Eine - rechtswidrig zu niedrig angesetzte - Entgeltfestsetzung belastet diesen nicht. 64Der Kläger hat es bislang versäumt, konkret darzulegen, inwieweit sich die angefochtene Entgeltgenehmigung auf ihn als Kunden nachteilig ausgewirkt hat. 65Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Rn. 65 des amtl. Abdrucks, zur Entgeltanfechtung nach dem TKG. 66Zweifel an der Betroffenheit des Klägers könnten zudem angebracht sein, weil die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dem Kläger sei eine Kundennummer zugeteilt worden, unter der aber keine Umsätze verzeichnet worden seien. Ebenso wenig hat der Kläger in substantiierter Weise dargelegt, dass er im Falle der Aufhebung der Entgeltgenehmigung tatsächlich beabsichtigt, eine Rückerstattung zu Unrecht gezahlter Entgelte gegenüber der Beigeladenen geltend zu machen. Der Senat unterstellt jedoch zu Gunsten des Klägers, dass er Leistungen aus den Körben M (Dienstleistungen im Monopol, wie z.B. Postkarte, Standardbrief und Großbrief) und W (Postdienstleistungen im Wettbewerbsumfeld, wie z.B. Einschreiben) in Anspruch genommen hat, weil es sich hierbei um Leistungen des alltäglichen Bedarfs handelt. Ausgehend hiervon bejaht er mit Blick auf die zumindest abstrakt bestehende Möglichkeit, eine Rückerstattung zu hoher Entgelte zu verlangen, das für die Klage ebenfalls erforderliche Rechtsschutzinteresse. 672. Gegenüber Kunden der Beigeladenen entfaltet die erteilte Entgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung. 68Vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04 (KG) -, NVwZ-RR 2008, 154; vgl. hierzu auch Gramlich, CR 2000, 816 (822), sowie Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (216 ff.). 69Nach § 23 Abs. 1 PostG ist die Beigeladene verpflichtet, ausschließlich die von der Beklagten genehmigten Entgelte zu verlangen. Nach Abs. 2 Satz 1 der Regelung sind Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Das genehmigte Entgelt ist deshalb, ohne dass es weiterer zivilrechtlicher Umsetzungsakte bedarf oder der Beigeladenen oder dem Kunden ein Gestaltungsspielraum eingeräumt wäre, für alle Kunden der Beigeladenen unmittelbar kraft Gesetzes verbindlich. Dass die Pflicht des Kunden zur Zahlung des Entgelts nicht aus der Entgeltgenehmigung, sondern aus dem privatrechtlichen Vertrag zwischen dem Kunden und der Beigeladenen folgt, steht der Annahme einer unmittelbar privatrechtsgestaltenden Wirkung der Entgeltgenehmigung bei wertender Betrachtung nicht entgegen. 70a.A. Lübbig, in Badura/ von Danwitz/Herdegen/ Sedemund/Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 22 Rn. 70, sowie Sedemund/v. Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG-Kommentar 2000, § 22 Rn. 59 ff; vgl. die Klagebefugnis wegen der fehlenden unmittelbaren Wirkung einer Genehmigung verneinend: BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 1979 - 7 B 203.79 -, juris, Rn. 3 zu § 39 PBefG, sowie Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17 ff., zu § 43 LuftVZO. 71Diese Einschätzung ist geboten, weil Gegenstand der Entgeltgenehmigung Leistungen im Bereich der allgemeinen Daseinsvorsorge sind, die Beigeladene über eine marktbeherrschende Position verfügt und sich der Kunde der Notwendigkeit, mit der Beigeladenen einen Vertrag abzuschließen, regelmäßig nicht wird entziehen können. 72c) Das Bundesverwaltungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob der einzelne Kunde bei unmittelbar privatrechtsgestaltender Wirkung einer Entgeltgenehmigung (vgl. auch § 37 Abs. 2 TKG) die Befugnis hat, gegen für ihn relevante genehmigte Tarife zu klagen. Eine Klagebefugnis aus Art. 2 Abs. 1 GG hat es in Fällen bejaht, in denen der Kunde geltend macht, dass es an einer der Verfassung entsprechenden gesetzlichen Einschränkung der Privatautonomie fehlt. 73Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 234 = juris, Rn. 32 (Klagebefugnis von Selbstzahlern/Privatpatienten gegen die Genehmigung einer rückwirkenden Pflegesatzerhöhung). 74Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, 75vgl. Urteil vom 14. Juni 2007 - 1 ZR 125104, NVwZ-RR 2008, 154, 76scheidet eine zivilrechtliche Prüfung aus. Den Vertragsparteien stehe wegen § 23 PostG kein Gestaltungsspielraum zu. Auch komme eine zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB nicht in Betracht, weil andere als die genehmigten Entgelte nicht erhoben werden könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 77vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = NJW 2000, 2733 LS (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhung einer privaten Krankenkasse); vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -, 6 C 8.01 -, juris, Rn. 39, (Klagebefugnis der Nutzer von Telekommunikationsleistungen nach Nichterlass einer Entgeltanpassungsanordnung durch die Regulierungsbehörde), 78ist es mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren, wenn dem Kunden bei staatlich regulierten Entgelten im Bereich der Daseinsvorsorge nicht nur eine zivilrechtliche Kontrolle, sondern auch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle versagt bliebe. 79Ausgehend hiervon ist die Möglichkeit des Bestehens und der Verletzung einer den Kunden schützenden Norm jedenfalls nicht mit der für die Verneinung einer Klagebefugnis erforderlichen Offensichtlichkeit auszuschließen. 80Vgl. eine Klagebefugnis bejahend BVerwG, Beschlüsse vom 25. November 2009 - 6 C 34.08 ‑, N & R 2009, 2010, = juris, Rn. 13, und vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, MMR 2009, 531, jeweils zur Entgeltgenehmigung nach dem TKG. 81III. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage im Übrigen bestehen nicht. Eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte es gemäß § 44 Satz 3 PostG i. V. m. § 80 Abs. 1 TKG 1996 nicht. Auch ist das Rechtsschutzbedürfnis für die vom Kläger erhobene Klage nicht entfallen. Zwar ist die Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung vom 23. November 2004 mit dem 31. Dezember 2005 abgelaufen. Die Genehmigung ist aber weiterhin Rechtsgrund dafür, dass die vom Kläger gezahlten Entgelte der Beigeladenen in der genehmigten Höhe zustehen. 82Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281, Rn. 15. 83B. Die Anfechtungsklage ist jedoch unbegründet. 84I. Die angefochtene, auf §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV gestützte Entgeltgenehmigung verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten. 85Die Entgeltfestsetzung verstößt nicht gegen Rechtsvorschriften, welche dem Schutz des Klägers als Kunden zu dienen bestimmt sind. 86Drittschutz vermitteln nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm für die Behörde auch der Rücksichtnahme auf Interessen eines individualisierbaren, d.h. sich von der Allgemeinheit unterscheidenden Personenkreises dienen. Die Norm muss ‑ zumindest auch - dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt sein, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können. 87Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 2013 - 7 C 34.11-, juris, Rn. 32, 38f., vom 28. November 2007 - 6 C 42.06-, juris, Rn. 11, vom 3. August 2000 - 3 C 30.99 -, juris, Rn. 18, und vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 -, juris, Rn. 33. 88Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises dienen soll und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt. 89Vgl. BVerwG, Urteile 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 ‑, juris, Rn. 24, und vom 16. September 1993 - BVerwG 4 C 28.91 -, juris, Rn. 16. 90Allein der Umstand, dass der Kläger – wie wohl fast jeder in Deutschland - Entgeltschuldner ist und der Beigeladenen im Falle eines Vertragsschlusses das genehmigte Entgelt schuldet, rechtfertigt deshalb die Annahme subjektiver Rechte nicht. 911. Es ist nicht festzustellen, dass die Regelungen im 5. Abschnitt des Postgesetzes zur Entgeltregulierung dem Kläger als Kunden individuellen Schutz verleihen. 92Für die Entgeltgenehmigung gilt Folgendes: 93Gemäß § 19 Satz 1 PostG bedürfen Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (jetzt: Bundesnetzagentur), sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Die Genehmigung der Entgelte ist nach § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen. Die Genehmigung ist nach § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen. Aus § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG ergibt sich nicht nur eine behördliche Befugnis zur Ablehnung einer beantragten Entgeltgenehmigung, sondern auch ein Anspruch auf deren Erteilung, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. Versagungsgründe nicht gegeben sind. 94Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, N & R 2013, 281 = juris, Rn. 20. 95Die Entgelte werden nach § 21 Abs. 1 PostG auf der Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (Nr. 1) oder - wie hier - auf der Grundlage der von der Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen genehmigt - sog. Price-Cap Verfahren - (Nr. 2). Im Falle des Price-Cap Verfahrens gelten bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als erfüllt (§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG). 96Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 PostG dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte 1. keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, 2. keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen, 3. einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sind insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. 97Erteilt die Bundesnetzagentur die Genehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i. V. m. §§ 4 und 5 PEntgV, ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 PEntgV) zu berücksichtigen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen Risiko angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. 98Gemäß § 46 Abs. 1 PostG entscheidet die Bundesnetzagentur über die Genehmigung der Entgelte durch Beschlusskammern. Nach Abs. 2 der Regelung entscheidet in den Fällen der §§ 13, 14 PostG die Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern (Satz 1). Die Entscheidung erfolgt im Benehmen mit dem Beirat (Satz 2). Nach Abs. 3 gelten § 73 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2, 3 Satz 2 und Abs. 4 TKG entsprechend. Im Falle des Absatzes 2 Satz 1 findet § 73 Abs. 4 TKG keine entsprechende Anwendung. 99a) Dem Wortlaut der zitierten Vorschriften des PostG und der PEntgV über die Entgeltregulierung sind keine Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Kunden von Postdienstleistungen zu entnehmen. Die Berücksichtigung des Interesses des einzelnen Kunden an einer objektiv rechtmäßigen Entgeltfestsetzung - wie sie vom Kläger beansprucht wird - sehen die Entgeltregelungen nicht vor. 100b) Aus dem sich auch aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Sinn und Zweck des PostG allgemein und der hier in Rede stehenden Bestimmungen im Besonderen ergibt sich ebenso wenig, dass dem einzelnen Kunden einer Postdienstleistung ein subjektives Recht auf eine den Vorgaben des PostG entsprechende Entgeltfestsetzung zusteht. 101aa) Den Zwecken des Art. 87 f Abs. 1 GG, in dessen Ausführung das PostG erlassen wurde, ist ein Drittschutz nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das PostG selbst. 102Nach Art. 87 f Abs. 1 GG obliegt dem Bund die Gewährleistungsverantwortung für eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung mit Postdienstleistungen. Der in Art. 87 f Abs. 1 GG enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Der Bereich des Postwesens soll nur mit der Maßgabe aus der staatlichen Regie entlassen werden, dass die Verantwortung des Staates für die ehedem aus der Daseinsvorsorge entstandenen Aufgaben nicht aufgegeben wird. Das Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zielt zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der Postdienstleistungen, doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Absatzes 1 die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen zu verhindern. 103Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 96. 104Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG behält die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftlich handelnden Unternehmen vor. Er überlässt die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Postunternehmen und Kunden im Wesentlichen der Eigenverantwortung der beteiligten Parteien. Hiermit wird der Überlegung Rechnung getragen, dass der Bedarf an steuernden Eingriffen zum Schutz des Verbrauchers schon während der Umstrukturierung vom monopolistisch geprägten zum wettbewerblich orientierten Umfeld zunehmend geringer wird und der zunehmende Wettbewerb dem Kunden zu Gute kommt. 105Vgl. Stern, in Badura/von Danwitz/Heregen/ Sedemund/Stern (Hrsg) , Beck´scher PostG- Kommentar, 2000, § 18 Rn. 13. 106Das Postgesetz enthält dementsprechend sektorspezifische Regelungen zur Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs. Die Marktöffnung soll die Wettbewerbsintensität im Postsektor erhöhen und so eine stärkere Orientierung des Angebots an Verbraucherbedürfnissen sowie ein Absinken der Einzelpreise für Postdienstleistungen herbeiführen. Hieraus sollen sich positive Auswirkungen für das allgemeine Preisniveau, das Verbraucherpreisniveau sowie die mittelständische Wirtschaft ergeben. 107Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung ‑ Entwurf eines Postgesetzes -, BT- Drs. 13/7774, S. 2, 18. 108Dem entsprechen im Wesentlichen die in § 2 PostG ausdrücklich benannten Regulierungsziele. § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG, wonach Ziel der Regulierung die Wahrung der Interessen der Kunden ist, spricht die Kunden nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre kollektiven Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich des Postwesens. Subjektive Rechte werden nicht dergestalt verliehen, dass sich das PostG (zugleich) an den einzelnen Kunden als Angehörigen einer Gruppe mit typisiertem Individualinteresse wendet. Der Umstand, dass die Interessen derjenigen erwähnt werden, die die Entgelte zu entrichten haben, lässt nicht den Schluss zu, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden. 109Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30; a. A.: Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (221), für den Rechtsschutz gegen die Festsetzung von Entgelten für Leistungen der Deutschen Telekom AG; Schuster/Stürmer, Beck´scher TKG Kommentar, 1997, § 24 Rn. 87 zum Rechtsschutz von Endabnehmern (Kunden). 110Nichts anderes gilt für § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Danach ist Ziel der Regulierung des Postwesens die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (vgl. auch § 11 PostG). Die Einhaltung erschwinglicher Preise für Leistungen im Bereich der Grundversorgung ist durch das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung angemessener und ausreichender Dienstleistungen vorgegeben. Hiermit ist indes allein die Verpflichtung zur Sicherstellung von Preisen in sozialverträglicher Höhe, nicht aber die Einräumung eines subjektiven Kundenrechts auf ein bestimmtes, den Berechnungsvorgaben des PostG entsprechendes Entgelt verbunden. 111Auch die in § 2 Abs. 2 Nr. 5 PostG enthaltene Verpflichtung, soziale Belange zu berücksichtigen, bezweckt nicht den Schutz der einzelnen Kunden. Die Regelung dient vielmehr allein dem Schutz der im Postbereich beschäftigten Arbeitnehmer. 112Vgl. Badura, in Badura/ von Danwitz/Herdegen/ Sedemund/ Stern (Hrsg), Beck´scher PostG- Kommentar, 2004, § 2 Rn. 30 f. 113bb) Mit der im 5. Abschnitt des PostG geregelten Entgeltregulierung verfolgt das PostG keine anderen als die beschriebenen Ziele. Auch hier geht es nicht um den einzelnen Kunden und dessen subjektive Rechte, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs. Zwar dient die Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des Postgesetzes genügen, den Interessen der einzelnen Nutzer daran, von der Privatisierung der Postdienstleistungen und der Einführung von Wettbewerb auch unter Preisgesichtspunkten zu profitieren. 114Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 18 „Entgeltregulierung“. 115Das Interesse jedes einzelnen Kunden, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, ist jedoch nicht mit dem kollektiven Interesse aller Kunden an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb gleichzusetzen. 116Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 30 ff. für die Entgeltregulierung im TKG; Sedemund/von Danwitz, in Badura/von Danwitz/Herdegen/Sedemund/Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG-Kommentar, 2000, § 23 Rn. 29; a.A. Ossenbühl, Archiv PT 1996, 207 (219). 117Die Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG stellen sicher, dass potentiellen Wettbewerbern der Einstieg in den Markt möglich ist. 118So ausdrücklich BT- Drs. 13/7774, S. 17. 119Die Berücksichtigung von individuellen Kundeninteressen ist nicht vorgesehen. Für das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG gilt nichts anderes. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur entsprechenden Regelung in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 ausgeführt, dieses Aufschlagverbot entfalte keine drittschützende Wirkung zu Gunsten von Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen, es diene vielmehr dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung und Förderung von Wettbewerb. 120Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 33. 121Gründe, die einer Übertragung der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. Zwar hat der Gesetzgeber im Unterschied zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG auf eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Regelung des GWB verzichtet. Diese Abweichung im Wortlaut ist aber in der Sache unerheblich. 122Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 -, juris, Rn. 7ff. 123Das PostG verleiht dem Kläger als Kunden auch keine verfahrensrechtlichen Schutzpositionen, die auf das Bestehen eines materiellen Rechts schließen lassen könnten. Er hat insbesondere keinen Anspruch auf Durchführung eines Einzelgenehmigungsverfahrens (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG). § 1 Abs. 1 PEntgV sieht die Durchführung des Price-Cap Verfahrens als Regelfall vor. Inwieweit die Wahl des Entgeltfestsetzungsverfahrens eine Beeinträchtigung materiell-rechtlicher Rechtspositionen des Klägers als Kunden zur Folge haben könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich. 124Dem Kläger ist auch ansonsten kein Anspruch auf eine Berücksichtigung seiner Kundeninteressen bei der Genehmigung des Entgelts nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG eingeräumt. Die Bundesnetzagentur ist - ohne dass ihr ein Entscheidungsspielraum eröffnet wäre - verpflichtet, die von der Beigeladenen zur Genehmigung gestellten Entgelte bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG zu genehmigen. Eine darüber hinausgehende Kompetenz zur Prüfung, ob die Leistung - etwa in Anlehnung an die Inhaltskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB - von der Beigeladenen nach billigem Ermessen bestimmt wurde, sieht das Postgesetz nicht vor. Das Fehlen einer solchen Prüfung ist auch unschädlich, weil für den Regelfall davon auszugehen ist, dass bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen das Entgelt billig und angemessen ist. 125Vgl. BHG, Beschluss vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 -, juris, Rn. 36 (zivilrechtliche Billigkeitskontrolle für genehmigte Stromnutzungsentgelte). 126c) Eine Auslegung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten führt zu keinem abweichenden Ergebnis. 127Aus dem Verhältnis der Bestimmungen über die Entgeltregulierung zu den übrigen Bestimmungen des Postgesetzes ergeben sich keine Hinweise auf Drittschutz zu Gunsten des einzelnen Kunden von Postdienstleistungen. Dies gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur ermächtigt wird, genehmigte Entgelte nachträglich zu überprüfen (§ 24 PostG) oder Anordnungen im Rahmen der Entgeltüberprüfung (§ 25 PostG) zu treffen. 128Auch insoweit Drittschutz verneinend: Sedemund/v. Danwitz, in Badura/von Danwitz/ Herdegen/Sedemund/ Stern (Hrsg.) Beck´scher PostG -Kommentar, 2000, 129§ 24 Rn. 37ff., § 25 Rn. 22. 130Für den Bereich der Universaldienstleistungen enthält § 13 PostG Regelungen für den Fall, dass von der Bundesnetzagentur festgestellt wird, dass Universaldienstleistungen nicht ausreichend oder nicht angemessen erbracht werden. Macht die Bundesnetzagentur hiervon Gebrauch, kommt dies ‑ zumindest mittelbar - dem Kunden zu Gute. Eigene im Klagewege verfolgbare Rechte werden dem einzelnen Kunden indes nicht eingeräumt. 131Subjektive Rechte verleiht ferner nicht die auf der Grundlage des § 21 Abs. 4 PostG erlassene Post-Entgeltregulierungsverordnung, in welcher Einzelheiten über das Verfahren zur Genehmigung von Entgelten geregelt werden. 132Initiativ- und Beteiligungsrechte werden dem Nutzer demgegenüber durch die Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV) und die Postdienstleistungsverordnung (PDLV) eingeräumt. Nach § 5 PUDLV ist jedermann berechtigt, Maßnahmen zur Sicherstellung der in den §§ 2 bis 4 genannten Qualitätsvorgaben zur Brief-, Paket -, Zeitungs- und Zeitschriftenbeförderung bei der Bundesnetzagentur anzuregen. § 10 PDLV ermöglicht die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens bei Verlust, Entwendung oder Beschädigung von Postsendungen. Die dem Kunden bzw. dem Empfänger von Postsendungen ausdrücklich eingeräumten Rechte legen es im Umkehrschluss nahe, darüber hinausgehende subjektive Rechte des einzelnen Kunden zu verneinen. 133Vgl. insoweit auch BT- Drs. 17/10365, S. 24: Neunzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2010/2011 zu dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im März 2012 vorgelegten Eckpunktepapier zur Novellierung des Postgesetzes, das u.a. eine Stärkung der Rechte Dritter vorsieht, in dem diesen nunmehr das Recht eingeräumt werden sollte, einen Antrag auf Eröffnung eines Missbrauchsverfahrens zu stellen. 134d) Ein anderes Verständnis des nationalen Rechts ist nicht mit Blick auf die Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21. Januar 1998, S. 14), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 (ABl. L 52, S. 3), angezeigt. Der Richtlinie in der im Zeitpunkt der Entgeltgenehmigung geltenden Fassung lässt sich für ein materielles subjektives Recht des einzelnen Kunden nichts entnehmen. 135Soweit auf Grund der Änderung des Art. 22 Abs. 3 durch die Richtlinie 2008/6/EG die Mitgliedstaaten nunmehr sicher zu stellen haben, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Postdiensteanbieter, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann, vermag dies dem Kläger bezogen auf den hier angefochtenen Genehmigungsbescheid keine materiell-rechtlichen Rechte zu vermitteln. Der Kläger dürfte zwar im Sinne des Art. 1 Nr. 17 der Richtlinie „Nutzer“ sein. Danach ist „Nutzer“ die natürliche oder juristische Person, die einen Postdienst als Absender oder Empfänger in Anspruch nimmt; die erst 2008 erlassene Regelung des Art. 22 Abs. 3 ist aber nicht geeignet, dem Kläger bezogen auf den Genehmigungszeitpunkt rückwirkend materiell-rechtliche subjektive Rechte einzuräumen, deren Nichtbeachtung zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung führt. 1362. Der Kläger kann subjektive Rechte auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG herleiten. 137a) Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben. Die eigenbestimmte Gestaltung der Rechtsverhältnisse ist ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit, 138vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96- , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 133; BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 18, und vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, juris, Rn. 30, 139die ihre Grenzen in der Entfaltungsfreiheit anderer findet. Privatautonomie setzt voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind. Maßgebliches rechtliches Instrument zur Verwirklichung des freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden. Der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat. 140Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 134, und vom 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 -, BVerfGE 89, 214 = juris, Rn. 51. 141Eine Ausnahme hiervon hat das Bundesverfassungsgericht u.a. dann anerkannt, wenn die Schwäche eines Vertragspartners durch gesetzliche Regelungen bedingt ist. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG führe - so das Bundesverfassungsgericht - dann zu einer Pflicht des Gesetzgebers, für eine rechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses der davon betroffenen Vertragsparteien zu sorgen, die ihren Belangen hinreichend Rechnung trage. 142Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 - , BVerfGE 114, 1 = juris, Rn. 135. 143Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht im Falle der Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen von einem Versicherungsunternehmen auf ein anderes entschieden, der gesetzliche Ausschluss der Anwendbarkeit des § 415 BGB (Genehmigung des Gläubigers) durch § 14 Abs. 1 Satz 4 VAG - Satz 5 a.F. - führe dazu, dass die Möglichkeiten der Versicherungsnehmer zur Wahrung ihrer vertraglichen Rechte einseitig zu ihrem Nachteil beschränkt seien. Der Gesetzgeber sei wegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verpflichtet, den Verlust der Möglichkeit, die vertragsmäßigen Rechte eigenständig und individuell durchzusetzen, auszugleichen. Unterwerfe der Gesetzgeber - wie in § 14 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VAG geschehen - die Übertragung des Bestands von Lebensversicherungsverträgen auf ein anderes Unternehmen dem Vorbehalt einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung, so seien die Belange der Versicherten von der Aufsichtsbehörde umfassend festzustellen und ungeschmälert in die Entscheidung über die Genehmigung und die dabei vorzunehmende Abwägung einzubringen. 144Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1BvR 782/94, 1 BvR 957/96-, juris, Rn. 169. 145b) Aus dieser Rechtsprechung kann der Kläger zu seinen Gunsten nichts herleiten. Der Kläger kann sich als juristische Person des Privatrechts zwar grundsätzlich auf Art. 2 Abs. 1 GG (Privatautonomie) berufen (Art. 19 Abs. 3 GG). Der Eingriff in seine durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie, der unabhängig von der Höhe des genehmigten Entgelts allein darin zu sehen ist, dass das Entgelt für ihn wegen § 23 PostG nicht frei verhandelbar ist, ist jedoch gerechtfertigt. 146aa) Die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie des Kunden wird durch § 23 PostG als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung eingeschränkt. Die Rechtsnorm steht formell und materiell im Einklang mit der Verfassung und findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 87 f, Art. 143 b Abs. 1 Satz 2 GG. Ein verfassungsrechtlich zu beanstandendes Schutzdefizit des Kunden lässt die Regelung nicht erkennen. Dahinstehen kann, ob sich Schutzpflichten auch aus Art. 87 f GG oder Art. 12 Abs. 1 GG ergeben könnten. Auf Art. 14 GG kann der Kläger sich als Kunde nicht berufen, weil die Eigentumsgarantie nur Rechtspositionen schützt, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber dagegen erst in Zukunft liegende Gewinn- oder Einsparmöglichkeiten. 147Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 -, BVerfGE 108, 370 = juris, Rn. 61. 148Ein verfassungsrechtlich bedenkliches Schutzdefizit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn Vorkehrungen zum Schutz des Kunden überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene Schutzniveau zu erreichen, oder sie erheblich dahinter zurückblieben. 149Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 348/90 -, BVerfGE 92, 26 = juris, Rn. 74; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42. 150Dies ist nicht festzustellen. 151Welches Schutzniveau geboten ist, richtet sich nach der Schutzwürdigkeit der insgesamt in den Blick zu nehmenden Belange. Dies sind hier die Belange des Kunden an einer flächendeckend, zu angemessenen Preisen sichergestellten Versorgung mit Postdienstleistungen, das Interesse der Wettbewerber, nicht mit Dumpingpreisen der Beigeladenen überzogen zu werden, und das Interesse der Beigeladenen, ihre privatwirtschaftliche Tätigkeit gewinnorientiert auszuüben. Das - aktuelle - Interesse des Kunden an einem möglichst niedrigen Entgelt ist hingegen lediglich ein kurzfristiges, da langfristig allein die Förderung des Wettbewerbs seinem Interesse an einem möglichst niedrigen Entgelt dient. Der wechselseitigen Interessenlage wird in der Sache durch die - insoweit ausgewogenen - Entgeltgenehmigungsvoraussetzungen sowie den Planungssicherheit bietenden Fixpreischarakter des genehmigten Entgelts angemessen Rechnung getragen. 152Verfahrensrechtlich gilt zudem der für das Telekommunikationsrecht geltende Gedanke, dass die staatliche Kontrolle durch eine neutrale Stelle, die gerichtsähnliche Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens (mündliche Verhandlung, Beiladungsmöglichkeiten) und die Genehmigungspflicht für Entgelte für Leistungen in ausreichender Weise gewährleisten, dass die Nutzer der Leistungen nicht ungerechtfertigt (hohen), nämlich sozialunverträglichen Entgelten ausgesetzt werden. 153Vgl. zum TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, juris, Rn. 42; anders die Konstellation in dem Beschluss des BVerfG vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98 -, DVBl. 2000, 556 = juris, Rn. 14, (effektiver Rechtsschutz gegen Prämienerhöhungen privater Krankenversicherungen). 154bb) Für eine weitergehende Berücksichtigung individueller Kundeninteressen besteht kein Bedarf. Der Kläger als einzelner Kunde ist nicht anders betroffen als jeder andere Postkunde, der Postdienstleistungen durch die Beigeladene in Anspruch nimmt und für den die genehmigten Entgelte ebenfalls gelten. Ihm ist es als Kunden außerhalb des Monopolbereichs der Beklagten unbenommen (geblieben), alternativ Postdienstleistungen anderer Anbieter in Anspruch zu nehmen. 155c) Weitergehende subjektive Rechte verleiht Art. 2 Abs. 1 GG dem Kläger als Kunden nicht. Sein Interesse, dass die Bundesnetzagentur die Entgeltregelung der Beigeladenen nur unter Einhaltung der Grundsätze des § 20 PostG genehmigt, ist kein durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütztes Individualinteresse im Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts. Es ist vielmehr gleichzusetzen mit dem Interesse der Kunden als Teil der Allgemeinheit an der Wahrung der gesetzlichen Bestimmungen. 156Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1977 - VII C 72.74 -, juris, Rn. 17, 23. 1573. Die Verneinung eines drittschützenden Rechts stellt den Kläger nicht in einer mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbarenden Weise rechtsschutzlos. 158Vgl. aber BVerfG, Beschluss vom 22. August 2011 -, 1 BvR 1764/09 -, juris, Rn. 35. 159Art. 19 Abs. 4 GG begründet keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch, auf den die Notwendigkeit einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme in jedem Fall - unabhängig von der Frage einer Verletzung in eigenen Rechten - hinauslaufen würde. Die Vorschrift gewährleistet Rechtsschutz nur bei der Verletzung eigener Rechte. Darin liegt eine Strukturentscheidung zu Gunsten des Individualrechtsschutzes. Über den Schutz individueller Rechte wird die objektive Rechtskontrolle gesichert. 160Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 19 GG, Rn. 32. 161Die materiell geschützte Rechtsposition ergibt sich folglich nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern wird darin vorausgesetzt. Neben den verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht, welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es haben soll. 162Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 ‑ 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 21. 163Dass dem Gesetzgeber die Einräumung eines subjektiven Rechts in Ausgestaltung des einfachen Rechts möglich wäre und dies auch dem individuellen Interesse - hier des Kunden an Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung - entspräche, genügt für die Annahme eines subjektiven Rechts im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht. 164Vgl. aber BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 -, NVwZ-RR 2008, 154 (156) = juris, Rn. 26, ohne Benennung eines subjektiven Rechts. 165Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt es schließlich auch nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Letztentscheidungsrechte, wie Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume, sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle der Gerichte einschränken. 166Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 ‑ 1 BvR 1932/08 -, DVBl. 2012, 230 = juris, Rn. 23. 1674. Die Einräumung subjektiver, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einklagbarer Rechte des einzelnen Kunden widerspricht dem Ziel des Postgesetzes, welches in Wahrnehmung des verfassungsrechtlichen Auftrags aus Art. 87 f GG die Voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb - auch für den zwischenzeitlich ausgelaufenen Monopolbereich - zu schaffen hat. 168Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 17. 169Es fehlte an verlässlichen Rahmenbedingungen der Märkte für Postdienstleistungen, wenn jeder Postkunde klagen und damit eine Änderung der Entgelthöhe herbeiführen könnte. Nicht nur der Beigeladenen, sondern auch den Wettbewerbern würde durch eine solche Möglichkeit die erforderliche verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidung entzogen. 170Vgl. auch BT-Drs. 13/7774, S. 25, wonach durch die relativ kurzen Genehmigungsfristen gewährleistet werden soll, dass der Eingriff in die preispolitische Dispositionsfreiheit des regulierten Unternehmens so klein wie möglich gehalten wird; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn.73, für das TKG. 171Dem könnte auch nicht durch eine subjektive, nur auf den einzelnen Kläger bezogene Aufhebung der Entgeltgenehmigung im gerichtlichen Verfahren nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengewirkt werden. 172Vgl. zu einer solchen Möglichkeit BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74, für das TKG. 173Die Aufhebung der Postentgeltgenehmigung nur im Verhältnis zum einzelnen Kläger setzte voraus, dass die Entgeltgenehmigung materiell-rechtlich subjektiv teilbar ist. Dies ist aber nicht der Fall, weil die Entgeltgenehmigung nach § 19 PostG dem Lizenznehmer, hier der Beigeladenen, erteilt wird. Nur dieser, nicht aber der einzelne Kunde, ist Adressat der einen Entgeltgenehmigung. Diese ist nicht kundenbezogen teilbar und soll dies nach dem Gesetzeszweck auch nicht sein. Dass die Entgeltgenehmigung wegen § 23 PostG privatrechtsgestaltende Wirkungen zu Gunsten oder Lasten sämtlicher Kunden entfaltet, rechtfertigt die Annahme einer (prozessualen) Teilbarkeit nicht. Diese Folge tritt kraft Gesetzes ein und ist nicht Regelungsgegenstand der Entgeltgenehmigung. Sie steht deshalb nicht zur Disposition der am Entgeltverfahren Beteiligten oder des Gerichts. 174Einer Aufhebung der Entgeltgenehmigung im Verhältnis zum jeweiligen Kläger steht zudem entgegen, dass Verträge über Postdienstleistungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PostG - anders als nach § 37 Abs. 3 TKG - unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten Entgelt fehlt. Für einen gegen den Kläger zu richtenden vertraglich begründeten Anspruch auf Entgelt für bereits erbrachte Postdienstleistungen bedürfte es nach Aufhebung der Entgeltgenehmigung deshalb zwingend nicht nur eines erneuten Entgeltgenehmigungsantrags der Beigeladenen, sondern auch einer erneuten Entgeltgenehmigung der Beklagten. Letztere beanspruchte wegen der nicht disponiblen Wirkungen des § 23 Abs. 1 und 2 PostG und des Fehlens einer dem § 37 Abs. 3 TKG entsprechenden Regelung Geltung für sämtliche Verträge, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum Gegenstand haben. Für den auf verlässliche Planungsgrundlagen angewiesenen Postmarkt führte dies zu unüberschaubaren Unsicherheiten. Dem könnte auch nicht wirksam begegnet werden. Insbesondere stünde der Beklagten im Verhältnis zu den nicht am Klageverfahren beteiligten Kunden nicht die Möglichkeit zu, über die Rücknahme (§ 48 VwVfG) der rechtswidrigen Entgeltgenehmigung nach Ermessen zu entscheiden. 175Eine solche Möglichkeit für die Entgeltgenehmigung im TKG bejahend BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris, Rn. 74. 176Die Zielsetzung des Postgesetzes, verlässliche Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zu schaffen, wäre auch wegen der nicht überschaubaren Vielzahl potentieller Kläger mit unterschiedlicher Betroffenheit gefährdet. 177II. Die angefochtene Entgeltgenehmigung vom 23. November 2004 ist überdies rechtmäßig. 178Ermächtigungsgrundlage der Entgeltgenehmigung sind die §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4, 44 Satz 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996, § 5 PEntGV, deren Voraussetzungen vorliegen. 1791. Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung bestehen nicht. Die materielle Rechtmäßigkeit folgt aus dem Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 3 PostG, § 5 Abs. 3 PEntGV. 1802. Die Entgeltgenehmigung ist materiell-rechtlich rechtmäßig. 181a) Es ist nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 PostG offenkundig, dass die Entgelte den Anforderungen der § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 20 Abs. 2 Nr. 3 PostG nicht entsprechen. Zur Sicherung der Genehmigungsvoraussetzungen hat die Beklagte die Genehmigung unter Beifügung der in Ziffer 2 des Bescheidtenors enthaltenen Auflage verfügt. Im Übrigen ist dem Vortrag des Klägers für das Fehlen dieser Genehmigungsvoraussetzungen Substantiiertes nicht zu entnehmen. 182b) Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PostG gelten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG bei Einhaltung der Maßgrößen als erfüllt. Das Nichtvorliegen eines Preishöhenmissbrauchs im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG wird insoweit unterstellt. Ein Bezug zu den materiellen Kriterien des § 20 PostG wird dadurch hergestellt, dass nach § 4 Abs. 3 PEntGV das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bereits bei der Bildung der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, zu berücksichtigen ist. 183aa) Die Beigeladene hat die Maßgrößen eingehalten. 184Die Beklagte ist für das Jahr 2005 von einer auf das Referenzjahr 2003 bezogenen gesamtwirtschaftlichen Preissteigerungsrate von 1,1 % ausgegangen. Dies wird vom Kläger nicht in Frage gestellt. 185Die Produktivitätssteigerungsrate ist im Beschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 für das Jahr 2005 für sämtliche Körbe auf 1,8 % festgesetzt worden. 186In Anwendung der Price-Cap Formel (Blatt 6 des Beschlusses vom 26. Juli 2002) und unter Berücksichtigung des im Maßgrößenbeschluss vorgesehenen carry over (Faktor ungenutzter Entgeltspielräume für das Jahr 2004) ergeben sich Preissenkungsvorgaben von 0,4 % für den Korb M, von 0,7 % für den Korb W und 0,65 % für den Korb T. Errechnet wurde für den Korb M eine Preissenkung von 0,43 %, für den Korb W von 0,7 % und den Korb T von 0,67 %. Anhaltspunkte für die Annahme, die Berechnung sei - zu Lasten des Klägers - fehlerhaft erfolgt oder stehe im Übrigen im Widerspruch zu den Vorgaben der Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002, bestehen nicht. 187bb) Soweit der Kläger meint, die Beklagte könne sich auf die Fiktion des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG nicht berufen, weil der Maßgrößenbeschluss der Beklagten vom 26. Juli 2002 nichtig oder zumindest rechtswidrig sei, ist dem nicht zu folgen: 188Der Beschluss leidet nicht an Fehlern, die seine Nichtigkeit (§ 44 VwVfG) zur Folge haben. Solche werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Dahinstehen kann, ob der Beschluss rechtswidrig ist, da er jedenfalls in Bestandskraft erwachsen ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren - 22 K 7392/02 - (VG Köln) wegen des von ihm verneinten Vorliegens subjektiver Rechte des Klägers nicht geprüft hat, ob die von der Regulierungsbehörde bestimmten Maßgrößen zutreffend festgesetzt wurden. Unerheblich ist auch, dass sich der Streitgegenstand des Verfahrens - 22 K 7392/02 - vom Streitgegenstand des vorliegenden Klageverfahrens unterscheidet. Wegen der Bestandskraft des Beschlusses ist im vorliegenden Verfahren die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses nicht zu prüfen. Dies wäre mit dem Institut der Rechtssicherheit, dessen Schutz die Bestandskraft dient, auch nicht zu vereinbaren. 189Aus der vom Kläger benannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 1995 - 8 C 16.94 - sowie der Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 12. Dezember 2007 - OVG 9 B 44/06 - folgt nichts anderes. In jenen Entscheidungen ging es um die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Satzung. Anders als ein hier in Rede stehender Verwaltungsakt sind Satzungen aber im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nichtig. 190cc) Abgesehen davon teilt der Senat nicht die Auffassung des Klägers, die Maßgrößenentscheidung vom 26. Juli 2002 sei rechtswidrig, weil ausschließlich die Bundesregierung als Verordnungsgeberin zur Bestimmung der Bestandteile und den Inhalt der Maßgrößen und Körbe zuständig sei. § 21 Abs. 4 Satz 3 PostG bestimmt, dass der Verordnungsgeber abstrakt festzulegen hat, welche Maßstäbe und Kriterien die Beklagte bei der Festlegung von Maßgrößen und Körben in den Maßgrößenentscheidungen zu beachten hat. Dieses Verständnis der Vorschrift ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG, wonach die Beklagte Entgelte auf der Grundlage der ,,von ihr vorgegebenen Maßgrößen" genehmigt. Die Beschlusskammer war entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gehindert, in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern zu entscheiden. § 46 Abs. 2 PostG enthält lediglich die Regelung, dass die Beschlusskammer jedenfalls in den für die Sicherung der Grundversorgung wichtigen Fällen der §§ 13 und 14 PostG in der Besetzung mit dem Präsidenten als Vorsitzenden und den beiden Vizepräsidenten als Beisitzern entscheiden muss. Dies schließt nicht aus, dass die Beschlusskammer auch in anderen Fällen ebenfalls in dieser Besetzung entscheidet. 191Die Entscheidung im Price-Cap Verfahren bildet nach § 1 Abs. 1 PEntGV den Regelfall. Anders als der Kläger meint, entspricht die Korbbildung auch den Vorgaben des § 1 Abs. 2 PEntgV. Danach kann die Beklagte Dienstleistungen nur insoweit in einem Korb zusammenfassen, als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. § 1 Abs. 2 PEntgV setzt dementsprechend für die Korbbildung keinen bestehenden Wettbewerb, sondern lediglich eine Prognose des zu erwartenden Wettbewerbs voraus. Der Senat hat auch keinen Anlass zur Annahme, die Beklagte habe bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Die Beklagte hat sowohl in der Berufungsverhandlung als auch in ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 erklärt, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt zu haben. Dass diese Kosten in der Maßgrößenentscheidung nicht ausdrücklich ausgewiesen wurden, rechtfertigt die Annahme, diese seien nicht ermittelt worden, eben so wenig wie der Umstand, dass die Beklagte von der vollständigen Annäherung der Entgelte an die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abgesehen hat. Eine betragsmäßige Übereinstimmung verlangt § 20 Abs. 1 PostG nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers hält der Senat auch die Berücksichtigung sogenannter „neutraler Aufwendungen“ im Sinne des § 20 Abs. 2 PostG in der Maßgrößenentscheidung für zulässig. § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG enthält einen allgemeinen Grundsatz für das Entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im Falle einer Einzelentgeltgenehmigung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PostG als auch im Falle einer Entgeltgenehmigung im Price-Cap Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG Anwendung findet. 1923. Von der vom Kläger angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sieht der Senat ab. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, 193„Ist eine Auslegung der Vorschrift des § 4 PEntgV dahingehend, dass die Festlegung der Entgelte für Universaldienstleistungen nicht im Wege der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, sondern im Wege einer Entgeltänderungsvorgabe erfolgt, die sich auf die zuletzt angewendeten Entgelte bezieht, mit dem Gebot der Kostenorientierung nach Art. 12 zweiter Unterstrich der Richtlinie 97/67/EG vereinbar?“ 194hält der Senat nicht für klärungsbedürftig. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung werden im Price-Cap Verfahren in einer den Anforderungen des Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG genügenden Weise in der Maßgrößenentscheidung über § 4 Abs. 3 PEntgV berücksichtigt. Nach Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie 97/67/EG unternehmen die Mitgliedstaaten Schritte, um zu gewährleisten, dass die Preise für Universaldienstleistungen kostenorientiert sind und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben. Die Regelung enthält keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens. Sie gibt insbesondere nicht vor, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (nochmals) in der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG berücksichtigt werden müssen. 195Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. 196Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 197Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegen.

die berufung des klägers gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln vom 27. november 2007 wird zurückgewiesen. der kläger trägt die kosten des berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen kosten der beigeladenen. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. die revision wird zugelassen. 1

2der kläger ist ein eingetragener verein. seine mitglieder sind unternehmen, die postdienstleistungen, insbesondere express- und kurierdienste, erbringen. eigenen angaben zu folge ist der kläger kunde der beigeladenen. 3durch beschluss vom 26. juli 2002 entschied die regulierungsbehörde für telekommunikation und post (heute: bundesnetzagentur) über die zusammenfassung von dienstleistungen und die vorgabe von maßgrößen für die price-cap regulierung für briefsendungen bis 1000 gramm ab dem 1. januar 2003. die der price-cap regulierung unterliegenden dienstleistungen wurden entsprechend § 1 abs. 2 der post-entgeltregulierungsverordnung (pentgv) in drei körben zusammen gefasst. dazu wurden maßgrößen festgesetzt (§ 4 abs. 2 pentgv). die bestimmungen für die price-cap regulierung wurden für den zeitraum bis zum 31. dezember 2007 festgelegt und in fünf price-cap perioden mit einer länge von je einem jahr unterteilt. 4gegen diesen beschluss erhob der kläger am 28. august 2002 klage mit dem begehren, den beschluss aufzuheben und die beklagte zu verpflichten, für dienstleistungen der beigeladenen, die zu genehmigungsbedürftigen entgelten erbracht werden, entgeltgenehmigungen auf der grundlage der auf die einzelnen dienstleistungen entfallenden kosten der effizienten leistungsbereitstellung zu erteilen. das verwaltungsgericht köln wies die klage durch urteil vom 15. juli 2003 - 22 k 7392/02 - ab. dazu führte es aus, die klage sei unbegründet, weil dem kläger als kunden der deutschen post ag kein anspruch auf eine andere entgeltregulierung zustehe. der angefochtene beschluss wirke nicht unmittelbar auf bestehende oder künftige privatrechtliche beziehungen ein, so dass der kläger sich nicht auf art. 2 abs. 1 gg berufen könne. das in § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg enthaltene aufschlagverbot begründe für den kunden keine subjektiven rechte. 5der antrag des klägers auf zulassung der berufung gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln blieb erfolglos (ovg nrw, beschluss vom 26. november 2004 - 13 a 4245/03 -, juris). 6mit beschluss vom 23. november 2004 genehmigte die regulierungsbehörde für telekommunikation und post die von der beigeladenen zur genehmigung vorgelegten entgelte für postdienstleistungen für den zeitraum vom 1. januar 2005 bis zum 31. dezember 2005. entsprechende beschlüsse ergingen am 24. september 2003 für den zeitraum 1. januar 2004 bis zum 31. dezember 2004 und am 12. september 2002 für den zeitraum 1. januar 2003 bis zum 31. dezember 2003. diese beschlüsse sind gegenstand der beim senat anhängigen berufungsverfahren 13 a 477/08 und 13 a 476/08. 7am 22. dezember 2004 hat der kläger gegen den beschluss vom 23. november 2004 klage erhoben und zur begründung ausgeführt: 8die klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an seiner klagebefugnis. § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg sei drittschützend. das darin enthaltene aufschlagverbot schütze kunden der beigeladenen. eine zivilgerichtliche überprüfung der entgelte sei ausgeschlossen; aus gründen des effektiven rechtsschutzes müsse eine verwaltungsgerichtliche überprüfung des beschlusses möglich sein. 9die klage sei auch begründet, weil der beschluss der beklagten vom 23. november 2004 rechtswidrig sei, da bereits der beschluss vom 26. juli 2002, auf dem die entgeltgenehmigung beruhe, rechtswidrig sei. statt der zusammenfassung in körben (§ 21 abs. 1 nr. 2 postg) hätten einzelgenehmigen (§ 21 abs. 1 nr. 1 postg) erteilt werden müssen. es habe an den voraussetzungen der korbbildung gefehlt. zudem habe die beigeladene gegen das aufschlagverbot des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg verstoßen. es sei eine unzulässige quersubventionierung festzustellen. 10der kläger hat beantragt, 11den beschluss der bundesnetzagentur vom 23. november 2004 aufzuheben, 12hilfsweise, 13festzustellen, dass der beschluss der bundesnetzagentur vom 23. november 2004 rechtswidrig war. 14die beklagte hat beantragt, 15die klage abzuweisen. 16dazu hat sie ausgeführt, die klage sei bereits unzulässig. der kläger könne sich nicht auf eine drittschützende norm berufen. die klage sei auch unbegründet, weil der beschluss vom 26. juli 2002 über die bildung der körbe und maßgrößen unanfechtbar geworden sei. der vortrag des klägers zur rechtswidrigkeit dieses beschlusses sei deshalb unerheblich. 17die beigeladene hat beantragt, 18die klage abzuweisen. 19die klage sei verwirkt. sie habe keine rücklagen gebildet für den fall einer aufhebung des beschlusses. im übrigen fehle es dem kläger an der erforderlichen klagebefugnis. 20das verwaltungsgericht hat die klage nach mündlicher verhandlung am 16. november 2007 durch am 27. november 2007 verkündetes urteil abgewiesen. die klage sei zulässig. der kläger sei insbesondere klagebefugt. zwar sei er nicht adressat der entgeltgenehmigung, doch könne er sich auf einen möglichen eingriff in art. 2 abs. 1 gg berufen. der beschluss über die entgeltfestsetzung entfalte gegenüber dem kläger wegen § 23 postg unmittelbare wirkung. das bundesverwaltungsgericht habe bisher nicht entschieden, ob der einzelne kunde bei unmittelbarer wirkung einer genehmigung stets die klagebefugnis habe, um gegen für ihn relevante genehmigte tarife zu klagen. eine klagebefugnis sei aber anzunehmen, wenn der kunde - wie hier der kläger - geltend mache, dass es an einer der verfassung entsprechenden einschränkung der privatautonomie fehle. hinzu komme, dass eine überprüfung des entgelts durch die zivilgerichte nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs im vorliegenden fall ausgeschlossen sei. 21die klage sei jedoch nicht begründet. der angefochtene beschluss verletze den kläger nicht in seinen rechten. ein subjektives recht des klägers ergebe sich weder aus den vorschriften des postg noch aus art. 2 abs. 1 gg. 22den gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln gerichteten antrag des klägers auf zulassung der berufung hat der erkennende senat durch beschluss vom 19. märz 2009 zurückgewiesen. hiergegen hat sich der kläger nach erfolgloser anhörungsrüge - 13 a 798/09 u.a. - mit einer verfassungsbeschwerde an das bundesverfassungsgericht gewandt. mit kammerbeschluss vom 22. august 2011 - az. 1 bvr 1764/09 - hat das bundesverfassungsgericht den beschluss des senats vom 19. märz 2009 aufgehoben und die sache wegen einer verletzung von art. 19 abs. 4 gg zurück an den senat verwiesen. dazu hat es ausgeführt, die frage, ob ein postkunde einen anspruch auf eine verwaltungsgerichtliche prüfung der rechtmäßigkeit einer entgeltgenehmigung habe, erfülle die voraussetzungen des § 124 abs. 2 nr. 3 vwgo, sodass die berufung zuzulassen gewesen sei. 23daraufhin hat der erkennende senat durch beschluss vom 27. september 2011 die berufung gegen das urteil des verwaltungsgerichts köln zugelassen. 24zur begründung seiner berufung macht der kläger geltend: 25das verwaltungsgericht sei zu recht von der zulässigkeit der klage ausgegangen. die klagebefugnis ergebe sich daraus, dass der bescheid das privatrechtliche rechtsverhältnis zwischen ihm und der beigeladenen unmittelbar gestalte (§ 23 postg). die privatrechtsgestaltende wirkung beeinträchtige ihn als entgeltschuldner wegen der rechtswidrigkeit der entgeltgenehmigung in eigenen rechten. 26die entgeltgenehmigung vom 23. november 2004 sei rechtswidrig. sie enthalte keinen hinweis darauf, dass die beklagte eigene erwägungen zur feststellung der kosten einer effizienten leistungsbereitstellung angestellt habe. sie beschränke sich auf die prüfung des vorliegens offenkundiger verstöße gegen die anforderungen des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 2 und 3 postg. die entgelte enthielten entgegen § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg aufschläge, die die beigeladene nur aufgrund ihrer marktbeherrschenden stellung habe durchsetzen können. die fiktion des § 21 abs. 2 satz 2 postg greife nicht, weil der beschluss vom 26. juli 2002 rechtswidrig sei. die rechtskraft des urteils des verwaltungsgerichts köln vom 15. juli 2003 stehe einer überprüfung des beschlusses vom 26. juli 2002 wegen der unterschiedlichen streitgegenstände nicht entgegen. 27der price-cap beschluss vom 26. juli 2002 sei rechtswidrig, weil er gegen § 21 abs. 4 satz 3 postg verstoße. die festlegung der maßgrößen und körbe sei nicht durch rechtsverordnung erfolgt. der beschluss sei von der hierfür nicht zuständigen präsidentenkammer erlassen worden. es habe an den voraussetzungen für eine korbbildung gefehlt (§ 1 abs. 1, § 4 abs. 4 pentgv). die zusammenfassung in körben sei nur zulässig, wenn hinsichtlich der dienstleistungen ein wettbewerb bestünde. der korb m, in dem die produkte zusammengefasst worden seien, die unter die gesetzliche exklusivlizenz fielen, habe deshalb nicht gebildet werden dürfen. gleiches gelte für den korb w, da dort zwar die im wettbewerb erbrachten leistungen zusammengefasst worden seien, jedoch kein nennenswerter wettbewerb existiere. entsprechendes gelte für den korb t. hier sei nur die beigeladene anbieterin von teilleistungen. 28die festlegung der produktivitätsfortschrittsrate (x-faktor) für die von der beklagten gebildeten körbe verstoße gegen § 4 abs. 2 nr. 2 i. v. m. § 4 abs. 3 pentgv. die beklagte habe zu keinem zeitpunkt die kosten der effizienten leistungsbereitstellung ermittelt. stattdessen habe sie ein auf ungenehmigten entgelten basierendes ausgangsentgeltniveau zu grunde gelegt und dies unter berücksichtigung des x-faktors an die voraussichtliche entwicklung der durch die verschiedenen körbe beschriebenen märkte angepasst. das entgeltniveau sei nicht an die ermittelten kosten der effizienten leistungsbereitstellung angepasst worden. die im beschluss enthaltene erwägung, die wettbewerbsbedingungen der neuen marktteilnehmer auf dem briefmarkt zu verbessern, sei sachlich falsch. 29die beklagte habe ferner zu unrecht über die kosten der effizienten leistungsbereitstellung hinaus weitere kosten, wie nichtwettbewerbsübliche löhne, gehälter und sozialkosten der betroffenen sowie rückstellungen für altersversorgung, risikoausgleich zugunsten der postbeamten-krankenkasse, aufwendungen für personalreduzierung, berücksichtigt. darüber hinaus seien aufwendungen für infrastrukturlasten aus den bereichen fracht und filiale berücksichtigt worden. dabei sei verkannt worden, dass die berücksichtigung neutraler aufwendungen im sinne des § 20 abs. 2 satz 2 postg ausschließlich im verfahren der einzelentgeltgenehmigung nach § 21 abs. 1 nr. 1 postg zulässig sei. die anrechenbaren kosten bestünden im price-cap verfahren ausschließlich aus den kosten der effizienten leistungsbereitstellung (§ 4 abs. 3 pentgv). selbst wenn es zulässig sei, neutrale aufwendungen auch im rahmen des price-cap verfahrens zu berücksichtigen, sei eine berücksichtigung nur insoweit möglich, als eine ordnungsgemäße zuordnung zu den preisregulierten bereichen erfolge. 30die anerkennung einer übertragung ungenutzter entgeltspielräume (carry over) in der maßgrößenentscheidung sei ebenfalls rechtswidrig. die periodenverschiedene nutzung von spielräumen begünstige markverdrängungsstrategien der marktbeherrschenden beigeladenen. insgesamt liege der verdacht nahe, dass die maßgrößenfestsetzung auf motive zurückzuführen sei, die mit dem börsenwert der beigeladenen verbunden seien. 31der kläger beantragt, 32das urteil des verwaltungsgerichts köln vom 27. november 2007 zu ändern und den beschluss der bundesnetzagentur vom 23. november 2004 aufzuheben. 33die beklagte beantragt, 34die berufung zurückzuweisen. 35zur begründung führt sie aus, die klage sei bereits unzulässig. da der kläger nicht adressat der entgeltgenehmigung sei, sondern diese nur als drittbetroffener anfechte, komme es darauf an, ob er sein anfechtungsbegehren auf eine norm stützen könne, die nicht nur den interessen der allgemeinheit, sondern zumindest auch seinen interessen zu dienen bestimmt sei. § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg vermittle keinen drittschutz. ein subjektives recht folge auch nicht aus art. 2 abs. 1 gg. art. 19 abs. 4 gg rechtfertige keine abweichende bewertung, weil dieser schützenswerte subjektive rechte voraussetze. 36die klage sei aber auch unbegründet. die entgeltfestsetzung sei rechtmäßig. 37wegen der bestandskraft des beschlusses vom 26. juli 2002 über die festlegung der maßgrößen könne der kläger im vorliegenden klageverfahren keine erneute überprüfung der rechtmäßigkeit dieses beschlusses erreichen. im falle einer aufhebung der angefochtenen entscheidung und der maßgrößenentscheidung sei auch fraglich, ob die dann rückwirkend neu zu erlassene entgeltgenehmigung zu einer absenkung der entgelte der beigeladenen führe. 38abgesehen davon sei der beschluss vom 26. juli 2002 rechtmäßig. eine zuständigkeit der bundesregierung, die körbe für die einzelnen postentgeltgenehmigungsverfahren bereits vorab durch verordnung festzulegen, bestehe nicht. sie folge nicht aus § 21 abs. 4 satz 3 postg, wonach die bundesregierung durch verordnung die bestandteile und den inhalt der in § 21 abs. 1 satz 1 nr. 2 postg genannten maßgrößen und körbe zu bestimmen habe. 39§ 46 abs. 2 postg schließe nicht aus, dass die beschlusskammer auch in anderen grundlegenden fällen in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern entscheide. die bildung der körbe m, w und t sei zulässig und geboten gewesen. auch sei die produktivitätsfortschrittsrate zutreffend gemäß § 4 abs. 2 nr. 2 pentgv ermittelt worden. das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung sei gemäß § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt worden. für die bestimmung der produktivitätsfortschrittsrate sei das tatsächlich erhobene entgelt des regulierten lizenznehmers zu ermitteln gewesen. dies gelte unabhängig davon, ob die tatsächlich erhobenen entgelte bisher den maßstäben des postgesetzes entsprächen. es sei auch keine monopolrendite fortgeschrieben worden, sondern einer solchen durch eine höhere produktivitätsfortschrittsrate für die erste price-cap periode entgegengewirkt worden. § 20 abs. 1 postg verlange keine betragsmäßige übereinstimmung von entgelten und kosten. durch den begriff „orientierung“ in § 20 abs. 1 postg und durch den begriff „berücksichtigung" in § 4 abs. 3 pentgv solle lediglich ausgedrückt werden, dass zwischen den kosten und den entgelten ein nachvollziehbarer zusammenhang bestehen müsse. 40die berücksichtigung neutraler aufwendungen im sinne des § 20 abs. 2 satz 2 postg sei auch im rahmen der maßgrößenentscheidung geboten. § 20 abs. 2 satz 2 postg enthalte einen allgemeinen grundsatz für das entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im falle einer einzelentgeltgenehmigung als auch im falle einer entgeltgenehmigung im price-cap verfahren anwendung finde. die neutralen aufwendungen seien verursachungsgerecht umgelegt worden. 41die beigeladene beantragt, 42die berufung zurückzuweisen. 43sie ist der auffassung, die rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen verfügung unterstellt, werde der kläger nicht in seinen rechten verletzt. die vom kläger als verletzt angeführten normen seien nicht drittschützend. aus art. 2 abs. 1 gg könne der kläger keine subjektiven rechte herleiten. dieser einschätzung stehe art. 19 abs. 4 gg nicht entgegen. 44die angefochtene entgeltgenehmigung sei auch rechtmäßig. der kläger wiederhole seine argumente aus dem verfahren 22 k 7392/02. diese seien nicht geeignet, der berufung zum erfolg zu verhelfen. anders als der kläger meine, sei die bundesregierung als verordnungsgeberin nicht zur bestimmung der bestandteile und des inhalts der maßgrößen und körbe zuständig. § 46 abs. 2 postg treffe keine abschließende regelung über die zuständigkeit der präsidentenkammer. ob und inwieweit die übrigen beschlusskammern für entgeltgenehmigungen zuständig seien, sei eine frage der internen geschäftsverteilung. an den voraussetzungen einer korbbildung habe es nicht gefehlt. nach § 1 abs. 2 pentgv könnten dienstleistungen in einem korb zusammen gefasst werden, wenn sich die erwartete stärke des wettbewerbs bei diesen dienstleistungen nicht wesentlich unterscheide. entscheidend sei, dass die produkte, die in dem korb zusammen gefasst würden, einer vergleichbaren wettbewerbssituation ausgesetzt seien. dies sei für die in den körben m, w und t enthaltenen dienstleistungen der fall. der grundsatz der effizienten leistungsbereitstellung sei im maßgrößenverfahren berücksichtigt worden (§ 4 abs. 3 pentgv). das ausgangsentgelt sei genehmigt gewesen. die berücksichtigung „neutraler aufwendungen" im sinne von § 20 abs. 2 postg sei nicht ausschließlich im verfahren der einzelentgeltgenehmigung zulässig. der kläger habe keine rechtsvorschrift benannt, aus der sich ergebe, dass die verteilung der neutralen aufwendungen nach dem tragfähigkeitsprinzip nicht zulässig sei. er habe aber auch keinen beleg dafür geliefert, dass die regulierungsbehörde in ihrem beschluss vom 26. juli 2002 keine verursachungsgerechte zuordnung vorgenommen habe. der x-faktor sei nicht zu beanstanden. bei der festlegung der maßgrößen, insbesondere des x-faktors, seien die kosten der effizienten leistungsbereitstellung „zu berücksichtigen". dies heiße nicht, dass die kosten der effizienten leistungsbereitstellung eingehalten werden müssten. 45wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge verwiesen. 46

47die berufung des klägers hat keinen erfolg. 48sie ist zulässig, insbesondere nicht durch § 44 satz 2 postg ausgeschlossen. sollte es sich bei § 44 satz 2 postg um eine dynamische verweisung handeln, erstreckte sie sich nur auf bestimmungen des telekommunikationsgesetzes 2004 (gesetz vom 22. juni 2004, bgbl. i s. 1190), die den in der verweisungsnorm aufgeführten vorschriften des telekommunikationsgesetzes 1996 (gesetz vom 25. juli 1996, bgbl. i s. 1120) inhaltlich entsprechen. § 44 satz 2 postg ist nicht dahin zu verstehen, dass auch andere bestimmungen in einem das telekommunikationsgesetz 1996 ablösenden gesetz, wie etwa die regelung über den ausschluss der berufung gegen entscheidungen des verwaltungsgerichts (§ 137 abs. 3 satz 1 tkg 2004), in bezug genommen werden. 49vgl. bverwg, beschluss vom 28. märz 2006 - 6 c 13.05 -, nvwz-rr 2006, 580 = juris, rn. 7. 50die berufung ist jedoch unbegründet. 51das verwaltungsgericht hat die anfechtungsklage zu recht abgewiesen. 52diese ist zulässig (a.), aber unbegründet (b). der kläger kann durch die der beigeladenen erteilte entgeltgenehmigung vom 23. november 2004 nicht in eigenen rechten verletzt sein (i.), sodass es auf die behauptete rechtswidrigkeit der entgeltgenehmigung (ii.) grundsätzlich nicht ankommt, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. 53a. 54i. die klage gegen den beschluss der beklagten vom 23. november 2004 ist als anfechtungsklage statthaft. der kläger wendet sich gegen eine als verwaltungsakt (§ 46 abs. 3 postg i. v. m. § 73 abs. 1 satz 2 tkg 1996/§ 132 abs. 1 satz 2 tkg 2004) erlassene entscheidung der beschlusskammer der regulierungsbehörde für telekommunikation und post, mit welchem der beigeladenen entgelte für lizenzpflichtige postdienstleistungen (§ 19 postg) genehmigt wurden. 55ii. der kläger ist klagebefugt (§ 42 abs. 2 vwgo). 56ist der kläger - wie hier - nicht adressat des angefochtenen verwaltungsakts, kommt eine verletzung eigener rechte in betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige rechtsposition einräumt. 57vgl. bverwg, urteile vom 14. märz 2013 - 7 c 34.11-, juris, rn. 32, 38f., vom 28. november 2007 - 6 c 42.06 -, juris, rn. 11, vom 3. august 2000 - 3 c 30.99 -, juris, rn. 18, und vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 33. 58die verletzung eigener rechte muss auf der grundlage des klagevorbringens möglich sein. diese möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner denkbaren betrachtungsweise subjektive rechte des klägers verletzt sein können. 59vgl. bverwg, urteile vom 28. november 2007 - 6 c 42.06 -, juris, rn. 11, vom 10. dezember 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 15, vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 32. 60dies ist nicht der fall, wenn diffizile überlegungen zum drittschutz erforderlich sind. diese sind im rahmen der begründetheit, nicht schon aber in der zulässigkeit der klage zu erörtern. 61vgl. bverwg, urteile vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 16, und vom 9. dezember 1983 - 4 c 44.80 -, juris, rn. 10; sodan, in sodan/ ziekow, vwgo, 3. auflage, § 42 rn. 385. 62ausgehend hiervon ist der kläger klagebefugt, weil nicht von vornherein mit der für die verneinung der klagebefugnis erforderlichen gewissheit auszuschließen ist, dass sich der kläger als kunde der beigeladenen (1.), welchem gegenüber die angefochtene entgeltgenehmigung unmittelbare wirkung entfaltet (2.), auf eine drittschutz vermittelnde norm stützen kann (3.). 631. der kläger ist als eingetragener verein eine juristische person des privatrechts. in dieser eigenschaft kann er die verletzung eigener rechte als verein, nicht aber die verletzung der rechte seiner mitglieder - etwa als wettbewerber der beigeladenen - geltend machen. er selbst steht nicht im wettbewerb mit der beigeladenen. dafür, dass er anders als als kunde der beigeladenen auf der nachfrageseite am markt für postdienstleistungen teilnimmt, ist nichts vorgetragen. gegenüber dem kläger als kunden kann eine zu hohe entgeltfestsetzung eine belastende wirkung entfalten. eine - rechtswidrig zu niedrig angesetzte - entgeltfestsetzung belastet diesen nicht. 64der kläger hat es bislang versäumt, konkret darzulegen, inwieweit sich die angefochtene entgeltgenehmigung auf ihn als kunden nachteilig ausgewirkt hat. 65vgl. zu diesem erfordernis bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, rn. 65 des amtl. abdrucks, zur entgeltanfechtung nach dem tkg. 66zweifel an der betroffenheit des klägers könnten zudem angebracht sein, weil die beigeladene in der mündlichen verhandlung vor dem senat erklärt hat, dem kläger sei eine kundennummer zugeteilt worden, unter der aber keine umsätze verzeichnet worden seien. ebenso wenig hat der kläger in substantiierter weise dargelegt, dass er im falle der aufhebung der entgeltgenehmigung tatsächlich beabsichtigt, eine rückerstattung zu unrecht gezahlter entgelte gegenüber der beigeladenen geltend zu machen. der senat unterstellt jedoch zu gunsten des klägers, dass er leistungen aus den körben m (dienstleistungen im monopol, wie z.b. postkarte, standardbrief und großbrief) und w (postdienstleistungen im wettbewerbsumfeld, wie z.b. einschreiben) in anspruch genommen hat, weil es sich hierbei um leistungen des alltäglichen bedarfs handelt. ausgehend hiervon bejaht er mit blick auf die zumindest abstrakt bestehende möglichkeit, eine rückerstattung zu hoher entgelte zu verlangen, das für die klage ebenfalls erforderliche rechtsschutzinteresse. 672. gegenüber kunden der beigeladenen entfaltet die erteilte entgeltgenehmigung eine unmittelbar privatrechtsgestaltende wirkung. 68vgl. bgh, beschluss vom 14. juni 2007 - i zr 125/04 (kg) -, nvwz-rr 2008, 154; vgl. hierzu auch gramlich, cr 2000, 816 (822), sowie ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (216 ff.). 69nach § 23 abs. 1 postg ist die beigeladene verpflichtet, ausschließlich die von der beklagten genehmigten entgelte zu verlangen. nach abs. 2 satz 1 der regelung sind verträge über dienstleistungen, die andere als die genehmigten entgelte enthalten, mit der maßgabe wirksam, dass das genehmigte entgelt an die stelle des vereinbarten entgelts tritt. das genehmigte entgelt ist deshalb, ohne dass es weiterer zivilrechtlicher umsetzungsakte bedarf oder der beigeladenen oder dem kunden ein gestaltungsspielraum eingeräumt wäre, für alle kunden der beigeladenen unmittelbar kraft gesetzes verbindlich. dass die pflicht des kunden zur zahlung des entgelts nicht aus der entgeltgenehmigung, sondern aus dem privatrechtlichen vertrag zwischen dem kunden und der beigeladenen folgt, steht der annahme einer unmittelbar privatrechtsgestaltenden wirkung der entgeltgenehmigung bei wertender betrachtung nicht entgegen. 70a.a. lübbig, in badura/ von danwitz/herdegen/ sedemund/stern (hrsg), beck´scher postg- kommentar, 2004, § 22 rn. 70, sowie sedemund/v. danwitz, in badura/von danwitz/ herdegen/sedemund/ stern (hrsg), beck´scher postg-kommentar 2000, § 22 rn. 59 ff; vgl. die klagebefugnis wegen der fehlenden unmittelbaren wirkung einer genehmigung verneinend: bverwg, beschluss vom 5. oktober 1979 - 7 b 203.79 -, juris, rn. 3 zu § 39 pbefg, sowie urteil vom 8. juli 1977 - vii c 72.74 -, juris, rn. 17 ff., zu § 43 luftvzo. 71diese einschätzung ist geboten, weil gegenstand der entgeltgenehmigung leistungen im bereich der allgemeinen daseinsvorsorge sind, die beigeladene über eine marktbeherrschende position verfügt und sich der kunde der notwendigkeit, mit der beigeladenen einen vertrag abzuschließen, regelmäßig nicht wird entziehen können. 72c) das bundesverwaltungsgericht hat bislang nicht entschieden, ob der einzelne kunde bei unmittelbar privatrechtsgestaltender wirkung einer entgeltgenehmigung (vgl. auch § 37 abs. 2 tkg) die befugnis hat, gegen für ihn relevante genehmigte tarife zu klagen. eine klagebefugnis aus art. 2 abs. 1 gg hat es in fällen bejaht, in denen der kunde geltend macht, dass es an einer der verfassung entsprechenden gesetzlichen einschränkung der privatautonomie fehlt. 73vgl. bverwg, urteil vom 21. dezember 1995 - 3 c 34.94 -, bverwge 100, 234 = juris, rn. 32 (klagebefugnis von selbstzahlern/privatpatienten gegen die genehmigung einer rückwirkenden pflegesatzerhöhung). 74nach auffassung des bundesgerichtshofs, 75vgl. urteil vom 14. juni 2007 - 1 zr 125104, nvwz-rr 2008, 154, 76scheidet eine zivilrechtliche prüfung aus. den vertragsparteien stehe wegen § 23 postg kein gestaltungsspielraum zu. auch komme eine zivilgerichtliche billigkeitskontrolle nach § 315 bgb nicht in betracht, weil andere als die genehmigten entgelte nicht erhoben werden könnten. nach der rechtsprechung des bundesverfassungsgerichts, 77vgl. bverfg, beschluss vom 28. dezember 1999 - 1 bvr 2203/98 -, dvbl. 2000, 556 = njw 2000, 2733 ls (effektiver rechtsschutz gegen prämienerhöhung einer privaten krankenkasse); vgl. hierzu auch bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 -, 6 c 8.01 -, juris, rn. 39, (klagebefugnis der nutzer von telekommunikationsleistungen nach nichterlass einer entgeltanpassungsanordnung durch die regulierungsbehörde), 78ist es mit art. 19 abs. 4 gg nicht zu vereinbaren, wenn dem kunden bei staatlich regulierten entgelten im bereich der daseinsvorsorge nicht nur eine zivilrechtliche kontrolle, sondern auch eine verwaltungsgerichtliche kontrolle versagt bliebe. 79ausgehend hiervon ist die möglichkeit des bestehens und der verletzung einer den kunden schützenden norm jedenfalls nicht mit der für die verneinung einer klagebefugnis erforderlichen offensichtlichkeit auszuschließen. 80vgl. eine klagebefugnis bejahend bverwg, beschlüsse vom 25. november 2009 - 6 c 34.08 ‑, n & r 2009, 2010, = juris, rn. 13, und vom 25. märz 2009 - 6 c 3.08 -, mmr 2009, 531, jeweils zur entgeltgenehmigung nach dem tkg. 81iii. bedenken gegen die zulässigkeit der anfechtungsklage im übrigen bestehen nicht. eines vorverfahrens nach § 68 vwgo bedurfte es gemäß § 44 satz 3 postg i. v. m. § 80 abs. 1 tkg 1996 nicht. auch ist das rechtsschutzbedürfnis für die vom kläger erhobene klage nicht entfallen. zwar ist die geltungsdauer der entgeltgenehmigung vom 23. november 2004 mit dem 31. dezember 2005 abgelaufen. die genehmigung ist aber weiterhin rechtsgrund dafür, dass die vom kläger gezahlten entgelte der beigeladenen in der genehmigten höhe zustehen. 82vgl. hierzu auch bverwg, urteil vom 29. mai 2013 - 6 c 10.11 -, n & r 2013, 281, rn. 15. 83b. die anfechtungsklage ist jedoch unbegründet. 84i. die angefochtene, auf §§ 46, 19, 20, 21 abs. 1 nr. 2, abs. 2 satz 2, abs. 3 und 4, 44 satz 2 postg, §§ 74 ff. tkg 1996, § 5 pentgv gestützte entgeltgenehmigung verletzt den kläger nicht in eigenen rechten. 85die entgeltfestsetzung verstößt nicht gegen rechtsvorschriften, welche dem schutz des klägers als kunden zu dienen bestimmt sind. 86drittschutz vermitteln nur solche vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch auslegung zu ermittelnden entscheidungsprogramm für die behörde auch der rücksichtnahme auf interessen eines individualisierbaren, d.h. sich von der allgemeinheit unterscheidenden personenkreises dienen. die norm muss ‑ zumindest auch - dem schutz von individualinteressen derart zu dienen bestimmt sein, dass die träger der individualinteressen die einhaltung des rechtssatzes sollen verlangen können. 87vgl. bverwg, urteile vom 14. märz 2013 - 7 c 34.11-, juris, rn. 32, 38f., vom 28. november 2007 - 6 c 42.06-, juris, rn. 11, vom 3. august 2000 - 3 c 30.99 -, juris, rn. 18, und vom 28. juni 2000 - 11 c 13.99 -, juris, rn. 33. 88ob eine norm nach ihrem entscheidungsprogramm auch den interessen dritter zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden tatbestandsmerkmalen einer norm ein einschlägiger personenkreis entnehmen lässt, der sich von der allgemeinheit unterscheidet. aus dem im wege der auslegung zu ermittelnden schutzzweck der bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen interessen dieses personenkreises dienen soll und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine rechte berührt. 89vgl. bverwg, urteile 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 ‑, juris, rn. 24, und vom 16. september 1993 - bverwg 4 c 28.91 -, juris, rn. 16. 90allein der umstand, dass der kläger – wie wohl fast jeder in deutschland - entgeltschuldner ist und der beigeladenen im falle eines vertragsschlusses das genehmigte entgelt schuldet, rechtfertigt deshalb die annahme subjektiver rechte nicht. 911. es ist nicht festzustellen, dass die regelungen im 5. abschnitt des postgesetzes zur entgeltregulierung dem kläger als kunden individuellen schutz verleihen. 92für die entgeltgenehmigung gilt folgendes: 93gemäß § 19 satz 1 postg bedürfen entgelte, die ein lizenznehmer auf einem markt für lizenzpflichtige postdienstleistungen erhebt, der genehmigung durch die regulierungsbehörde (jetzt: bundesnetzagentur), sofern der lizenznehmer auf dem betreffenden markt marktbeherrschend ist. die genehmigung der entgelte ist nach § 21 abs. 3 satz 1 postg zu versagen, wenn nach maßgabe des absatzes 2 die entgelte den anforderungen des § 20 abs. 2 nr. 1 postg nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere rechtsvorschriften verstoßen. die genehmigung ist nach § 21 abs. 3 satz 2 postg ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die entgelte den anforderungen des § 20 abs. 2 nr. 2 oder 3 postg nicht entsprechen. aus § 21 abs. 3 satz 1 postg ergibt sich nicht nur eine behördliche befugnis zur ablehnung einer beantragten entgeltgenehmigung, sondern auch ein anspruch auf deren erteilung, wenn die genehmigungsvoraussetzungen erfüllt bzw. versagungsgründe nicht gegeben sind. 94vgl. bverwg, urteil vom 29. mai 2013 - 6 c 10.11 -, n & r 2013, 281 = juris, rn. 20. 95die entgelte werden nach § 21 abs. 1 postg auf der grundlage der auf die einzelne dienstleistung entfallenden kosten der effizienten leistungsbereitstellung (nr. 1) oder - wie hier - auf der grundlage der von der regulierungsbehörde (bundesnetzagentur) vorgegebenen maßgrößen für die durchschnittlichen änderungsraten der entgelte für einen korb zusammengefasster dienstleistungen genehmigt - sog. price-cap verfahren - (nr. 2). im falle des price-cap verfahrens gelten bei einhaltung der festgelegten maßgrößen die anforderungen des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg als erfüllt (§ 20 abs. 2 satz 2 postg). 96gemäß § 20 abs. 2 satz 1 postg dürfen genehmigungsbedürftige entgelte 1. keine aufschläge enthalten, die der anbieter nur auf grund seiner marktbeherrschenden stellung durchsetzen kann, 2. keine abschläge enthalten, die die wettbewerbsmöglichkeiten anderer unternehmen auf einem markt für postdienstleistungen in missbräuchlicher weise beeinträchtigen, 3. einzelnen nachfragern keine vorteile gegenüber anderen nachfragern gleichartiger postdienstleistungen einräumen, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter grund nachgewiesen wird. gemäß § 20 abs. 2 satz 2 postg sind insbesondere die kosten für die einhaltung der wesentlichen arbeitsbedingungen, die im lizenzierten bereich üblich sind, sowie die kosten einer flächendeckenden versorgung mit postdienstleistungen und die kosten aus der übernahme von versorgungslasten für die beschäftigten, die aus der rechtsnachfolge der deutschen bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. 97erteilt die bundesnetzagentur die genehmigung auf der grundlage des § 21 abs. 1 nr. 2 postg i. v. m. §§ 4 und 5 pentgv, ist bei der vorgabe von maßgrößen, insbesondere bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate, das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung (§ 3 abs. 2 pentgv) zu berücksichtigen. die kosten der effizienten leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 3 abs. 2 pentgv aus den langfristigen zusätzlichen kosten der leistungsbereitstellung und einem angemessenen zuschlag für leistungsmengenneutrale gemeinkosten, jeweils einschließlich eines dem unternehmerischen risiko angemessenen gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer notwendigkeit für die leistungsbereitstellung. 98gemäß § 46 abs. 1 postg entscheidet die bundesnetzagentur über die genehmigung der entgelte durch beschlusskammern. nach abs. 2 der regelung entscheidet in den fällen der §§ 13, 14 postg die beschlusskammer in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzendem und den beiden vizepräsidenten als beisitzern (satz 1). die entscheidung erfolgt im benehmen mit dem beirat (satz 2). nach abs. 3 gelten § 73 abs. 1 satz 2 und 3, abs. 2, 3 satz 2 und abs. 4 tkg entsprechend. im falle des absatzes 2 satz 1 findet § 73 abs. 4 tkg keine entsprechende anwendung. 99a) dem wortlaut der zitierten vorschriften des postg und der pentgv über die entgeltregulierung sind keine hinweise auf eine drittschützende wirkung zu gunsten der kunden von postdienstleistungen zu entnehmen. die berücksichtigung des interesses des einzelnen kunden an einer objektiv rechtmäßigen entgeltfestsetzung - wie sie vom kläger beansprucht wird - sehen die entgeltregelungen nicht vor. 100b) aus dem sich auch aus der entstehungsgeschichte ergebenden sinn und zweck des postg allgemein und der hier in rede stehenden bestimmungen im besonderen ergibt sich ebenso wenig, dass dem einzelnen kunden einer postdienstleistung ein subjektives recht auf eine den vorgaben des postg entsprechende entgeltfestsetzung zusteht. 101aa) den zwecken des art. 87 f abs. 1 gg, in dessen ausführung das postg erlassen wurde, ist ein drittschutz nicht zu entnehmen. gleiches gilt für das postg selbst. 102nach art. 87 f abs. 1 gg obliegt dem bund die gewährleistungsverantwortung für eine flächendeckend angemessene und ausreichende versorgung mit postdienstleistungen. der in art. 87 f abs. 1 gg enthaltene infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der privatisierung und liberalisierung des postwesens zu einer unterversorgung mit dienstleistungen kommt, weil der wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative bereiche beschränkt. der bereich des postwesens soll nur mit der maßgabe aus der staatlichen regie entlassen werden, dass die verantwortung des staates für die ehedem aus der daseinsvorsorge entstandenen aufgaben nicht aufgegeben wird. das privatisierungsgebot des art. 87 f abs. 2 satz 1 gg zielt zwar auf den rückzug des staates aus dem bereich der postdienstleistungen, doch begründet der infrastrukturgewährleistungsauftrag des absatzes 1 die staatliche verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte nachteile für eine grundversorgung der bevölkerung mit postdienstleistungen zu verhindern. 103vgl. bverfg, beschluss vom 7. oktober 2003 - 1 bvr 1712/01 -, bverfge 108, 370 = juris, rn. 96. 104art. 87 f abs. 2 satz 1 gg behält die erbringung der dienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftlich handelnden unternehmen vor. er überlässt die inhaltliche ausgestaltung der rechtsbeziehungen zwischen postunternehmen und kunden im wesentlichen der eigenverantwortung der beteiligten parteien. hiermit wird der überlegung rechnung getragen, dass der bedarf an steuernden eingriffen zum schutz des verbrauchers schon während der umstrukturierung vom monopolistisch geprägten zum wettbewerblich orientierten umfeld zunehmend geringer wird und der zunehmende wettbewerb dem kunden zu gute kommt. 105vgl. stern, in badura/von danwitz/heregen/ sedemund/stern (hrsg) , beck´scher postg- kommentar, 2000, § 18 rn. 13. 106das postgesetz enthält dementsprechend sektorspezifische regelungen zur förderung eines funktionsfähigen wettbewerbs. die marktöffnung soll die wettbewerbsintensität im postsektor erhöhen und so eine stärkere orientierung des angebots an verbraucherbedürfnissen sowie ein absinken der einzelpreise für postdienstleistungen herbeiführen. hieraus sollen sich positive auswirkungen für das allgemeine preisniveau, das verbraucherpreisniveau sowie die mittelständische wirtschaft ergeben. 107vgl. gesetzesentwurf der bundesregierung ‑ entwurf eines postgesetzes -, bt- drs. 13/7774, s. 2, 18. 108dem entsprechen im wesentlichen die in § 2 postg ausdrücklich benannten regulierungsziele. § 2 abs. 2 nr. 1 postg, wonach ziel der regulierung die wahrung der interessen der kunden ist, spricht die kunden nicht als träger von individualinteressen an, sondern erfasst ihre kollektiven interessen als teil des (objektiven) allgemeininteresses an dem bestehen von wettbewerb im bereich des postwesens. subjektive rechte werden nicht dergestalt verliehen, dass sich das postg (zugleich) an den einzelnen kunden als angehörigen einer gruppe mit typisiertem individualinteresse wendet. der umstand, dass die interessen derjenigen erwähnt werden, die die entgelte zu entrichten haben, lässt nicht den schluss zu, dass diesem personenkreis subjektive rechte eingeräumt werden. 109vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 – 6 c 8.01 -, juris, rn. 30; a. a.: ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (221), für den rechtsschutz gegen die festsetzung von entgelten für leistungen der deutschen telekom ag; schuster/stürmer, beck´scher tkg kommentar, 1997, § 24 rn. 87 zum rechtsschutz von endabnehmern (kunden). 110nichts anderes gilt für § 2 abs. 2 nr. 3 postg. danach ist ziel der regulierung des postwesens die sicherstellung einer flächendeckenden grundversorgung mit postdienstleistungen zu erschwinglichen preisen (vgl. auch § 11 postg). die einhaltung erschwinglicher preise für leistungen im bereich der grundversorgung ist durch das verfassungsrechtliche gebot der gewährleistung angemessener und ausreichender dienstleistungen vorgegeben. hiermit ist indes allein die verpflichtung zur sicherstellung von preisen in sozialverträglicher höhe, nicht aber die einräumung eines subjektiven kundenrechts auf ein bestimmtes, den berechnungsvorgaben des postg entsprechendes entgelt verbunden. 111auch die in § 2 abs. 2 nr. 5 postg enthaltene verpflichtung, soziale belange zu berücksichtigen, bezweckt nicht den schutz der einzelnen kunden. die regelung dient vielmehr allein dem schutz der im postbereich beschäftigten arbeitnehmer. 112vgl. badura, in badura/ von danwitz/herdegen/ sedemund/ stern (hrsg), beck´scher postg- kommentar, 2004, § 2 rn. 30 f. 113bb) mit der im 5. abschnitt des postg geregelten entgeltregulierung verfolgt das postg keine anderen als die beschriebenen ziele. auch hier geht es nicht um den einzelnen kunden und dessen subjektive rechte, sondern um die förderung der gemeinsamen nutzerinteressen durch förderung des wettbewerbs. zwar dient die regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden unternehmen erhobenen entgelte den an einem funktionsfähigen wettbewerb ausgerichteten maßstäben des postgesetzes genügen, den interessen der einzelnen nutzer daran, von der privatisierung der postdienstleistungen und der einführung von wettbewerb auch unter preisgesichtspunkten zu profitieren. 114vgl. bt-drs. 13/7774, s. 18 „entgeltregulierung“. 115das interesse jedes einzelnen kunden, nur den gesetzlich zulässigen preis zahlen zu müssen, ist jedoch nicht mit dem kollektiven interesse aller kunden an dem bestehen von (preis-) wettbewerb gleichzusetzen. 116vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 30 ff. für die entgeltregulierung im tkg; sedemund/von danwitz, in badura/von danwitz/herdegen/sedemund/stern (hrsg.) beck´scher postg-kommentar, 2000, § 23 rn. 29; a.a. ossenbühl, archiv pt 1996, 207 (219). 117die genehmigungsvoraussetzungen des § 21 abs. 3 postg stellen sicher, dass potentiellen wettbewerbern der einstieg in den markt möglich ist. 118so ausdrücklich bt- drs. 13/7774, s. 17. 119die berücksichtigung von individuellen kundeninteressen ist nicht vorgesehen. für das aufschlagverbot des § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg gilt nichts anderes. das bundesverwaltungsgericht hat zur entsprechenden regelung in § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 ausgeführt, dieses aufschlagverbot entfalte keine drittschützende wirkung zu gunsten von nutzern von telekommunikationsdienstleistungen, es diene vielmehr dem interesse der allgemeinheit an der sicherstellung und förderung von wettbewerb. 120vgl. bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 33. 121gründe, die einer übertragung der erwägungen des bundesverwaltungsgerichts zu § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 auf § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg entgegenstehen, sind nicht zu erkennen. zwar hat der gesetzgeber im unterschied zu § 24 abs. 2 nr. 1 tkg 1996 in § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg auf eine ausdrückliche bezugnahme auf die regelung des gwb verzichtet. diese abweichung im wortlaut ist aber in der sache unerheblich. 122vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. november 2004 - 13 a 4245/03 -, juris, rn. 7ff. 123das postg verleiht dem kläger als kunden auch keine verfahrensrechtlichen schutzpositionen, die auf das bestehen eines materiellen rechts schließen lassen könnten. er hat insbesondere keinen anspruch auf durchführung eines einzelgenehmigungsverfahrens (§ 21 abs. 1 nr. 1 postg). § 1 abs. 1 pentgv sieht die durchführung des price-cap verfahrens als regelfall vor. inwieweit die wahl des entgeltfestsetzungsverfahrens eine beeinträchtigung materiell-rechtlicher rechtspositionen des klägers als kunden zur folge haben könnte, ist ohnehin nicht ersichtlich. 124dem kläger ist auch ansonsten kein anspruch auf eine berücksichtigung seiner kundeninteressen bei der genehmigung des entgelts nach § 21 abs. 1 nr. 2 postg eingeräumt. die bundesnetzagentur ist - ohne dass ihr ein entscheidungsspielraum eröffnet wäre - verpflichtet, die von der beigeladenen zur genehmigung gestellten entgelte bei vorliegen der voraussetzungen des § 21 abs. 3 postg i. v. m. § 21 abs. 1 nr. 2 postg zu genehmigen. eine darüber hinausgehende kompetenz zur prüfung, ob die leistung - etwa in anlehnung an die inhaltskontrolle des § 315 abs. 3 bgb - von der beigeladenen nach billigem ermessen bestimmt wurde, sieht das postgesetz nicht vor. das fehlen einer solchen prüfung ist auch unschädlich, weil für den regelfall davon auszugehen ist, dass bei vorliegen der genehmigungsvoraussetzungen das entgelt billig und angemessen ist. 125vgl. bhg, beschluss vom 15. mai 2012 - enzr 105/10 -, juris, rn. 36 (zivilrechtliche billigkeitskontrolle für genehmigte stromnutzungsentgelte). 126c) eine auslegung unter rechtssystematischen gesichtspunkten führt zu keinem abweichenden ergebnis. 127aus dem verhältnis der bestimmungen über die entgeltregulierung zu den übrigen bestimmungen des postgesetzes ergeben sich keine hinweise auf drittschutz zu gunsten des einzelnen kunden von postdienstleistungen. dies gilt auch, soweit die bundesnetzagentur ermächtigt wird, genehmigte entgelte nachträglich zu überprüfen (§ 24 postg) oder anordnungen im rahmen der entgeltüberprüfung (§ 25 postg) zu treffen. 128auch insoweit drittschutz verneinend: sedemund/v. danwitz, in badura/von danwitz/ herdegen/sedemund/ stern (hrsg.) beck´scher postg -kommentar, 2000, 129§ 24 rn. 37ff., § 25 rn. 22. 130für den bereich der universaldienstleistungen enthält § 13 postg regelungen für den fall, dass von der bundesnetzagentur festgestellt wird, dass universaldienstleistungen nicht ausreichend oder nicht angemessen erbracht werden. macht die bundesnetzagentur hiervon gebrauch, kommt dies ‑ zumindest mittelbar - dem kunden zu gute. eigene im klagewege verfolgbare rechte werden dem einzelnen kunden indes nicht eingeräumt. 131subjektive rechte verleiht ferner nicht die auf der grundlage des § 21 abs. 4 postg erlassene post-entgeltregulierungsverordnung, in welcher einzelheiten über das verfahren zur genehmigung von entgelten geregelt werden. 132initiativ- und beteiligungsrechte werden dem nutzer demgegenüber durch die post-universaldienstleistungsverordnung (pudlv) und die postdienstleistungsverordnung (pdlv) eingeräumt. nach § 5 pudlv ist jedermann berechtigt, maßnahmen zur sicherstellung der in den §§ 2 bis 4 genannten qualitätsvorgaben zur brief-, paket -, zeitungs- und zeitschriftenbeförderung bei der bundesnetzagentur anzuregen. § 10 pdlv ermöglicht die durchführung eines schlichtungsverfahrens bei verlust, entwendung oder beschädigung von postsendungen. die dem kunden bzw. dem empfänger von postsendungen ausdrücklich eingeräumten rechte legen es im umkehrschluss nahe, darüber hinausgehende subjektive rechte des einzelnen kunden zu verneinen. 133vgl. insoweit auch bt- drs. 17/10365, s. 24: neunzehntes hauptgutachten der monopolkommission 2010/2011 zu dem vom bundesministerium für wirtschaft und technologie im märz 2012 vorgelegten eckpunktepapier zur novellierung des postgesetzes, das u.a. eine stärkung der rechte dritter vorsieht, in dem diesen nunmehr das recht eingeräumt werden sollte, einen antrag auf eröffnung eines missbrauchsverfahrens zu stellen. 134d) ein anderes verständnis des nationalen rechts ist nicht mit blick auf die richtlinie 97/67/eg des europäischen parlaments und des rates vom 15. dezember 1997 über gemeinsame vorschriften für die entwicklung des binnenmarktes der postdienste der gemeinschaft und die verbesserung der dienstequalität (abl. l 15 vom 21. januar 1998, s. 14), zuletzt geändert durch die richtlinie 2008/6/eg vom 20. februar 2008 (abl. l 52, s. 3), angezeigt. der richtlinie in der im zeitpunkt der entgeltgenehmigung geltenden fassung lässt sich für ein materielles subjektives recht des einzelnen kunden nichts entnehmen. 135soweit auf grund der änderung des art. 22 abs. 3 durch die richtlinie 2008/6/eg die mitgliedstaaten nunmehr sicher zu stellen haben, dass es auf nationaler ebene wirksame verfahren gibt, nach denen jeder nutzer oder postdiensteanbieter, der von einer entscheidung einer nationalen regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten parteien unabhängigen beschwerdestelle einen rechtsbehelf gegen diese entscheidung einlegen kann, vermag dies dem kläger bezogen auf den hier angefochtenen genehmigungsbescheid keine materiell-rechtlichen rechte zu vermitteln. der kläger dürfte zwar im sinne des art. 1 nr. 17 der richtlinie „nutzer“ sein. danach ist „nutzer“ die natürliche oder juristische person, die einen postdienst als absender oder empfänger in anspruch nimmt; die erst 2008 erlassene regelung des art. 22 abs. 3 ist aber nicht geeignet, dem kläger bezogen auf den genehmigungszeitpunkt rückwirkend materiell-rechtliche subjektive rechte einzuräumen, deren nichtbeachtung zur rechtswidrigkeit der angefochtenen entgeltgenehmigung führt. 1362. der kläger kann subjektive rechte auch nicht aus art. 2 abs. 1 gg herleiten. 137a) art. 2 abs. 1 gg gewährleistet die privatautonomie als selbstbestimmung des einzelnen im rechtsleben. die eigenbestimmte gestaltung der rechtsverhältnisse ist ein teil der allgemeinen handlungsfreiheit, 138vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96- , bverfge 114, 1 = juris, rn. 133; bverwg, urteile vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 18, und vom 21. dezember 1995 - 3 c 34.94 -, juris, rn. 30, 139die ihre grenzen in der entfaltungsfreiheit anderer findet. privatautonomie setzt voraus, dass die bedingungen der selbstbestimmung des einzelnen tatsächlich gegeben sind. maßgebliches rechtliches instrument zur verwirklichung des freien und eigenverantwortlichen handelns in beziehung zu anderen ist der vertrag, mit dem die vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen interessen zueinander in einen angemessenen ausgleich gebracht werden. der zum ausdruck gebrachte übereinstimmende wille der vertragsparteien lässt in der regel auf einen durch den vertrag hergestellten sachgerechten interessenausgleich schließen, den der staat grundsätzlich zu respektieren hat. 140vgl. bverfg, beschlüsse vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96 - , bverfge 114, 1 = juris, rn. 134, und vom 19. oktober 1993 - 1 bvr 567/89, 1 bvr 1044/89 -, bverfge 89, 214 = juris, rn. 51. 141eine ausnahme hiervon hat das bundesverfassungsgericht u.a. dann anerkannt, wenn die schwäche eines vertragspartners durch gesetzliche regelungen bedingt ist. der verfassungsrechtliche schutz der privatautonomie durch art. 2 abs. 1 gg führe - so das bundesverfassungsgericht - dann zu einer pflicht des gesetzgebers, für eine rechtliche ausgestaltung des rechtsverhältnisses der davon betroffenen vertragsparteien zu sorgen, die ihren belangen hinreichend rechnung trage. 142vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1 bvr 782/94, 1 bvr 957/96 - , bverfge 114, 1 = juris, rn. 135. 143auf dieser grundlage hat das bundesverfassungsgericht im falle der übertragung des bestands von lebensversicherungsverträgen von einem versicherungsunternehmen auf ein anderes entschieden, der gesetzliche ausschluss der anwendbarkeit des § 415 bgb (genehmigung des gläubigers) durch § 14 abs. 1 satz 4 vag - satz 5 a.f. - führe dazu, dass die möglichkeiten der versicherungsnehmer zur wahrung ihrer vertraglichen rechte einseitig zu ihrem nachteil beschränkt seien. der gesetzgeber sei wegen art. 2 abs. 1 und art. 14 abs. 1 gg verpflichtet, den verlust der möglichkeit, die vertragsmäßigen rechte eigenständig und individuell durchzusetzen, auszugleichen. unterwerfe der gesetzgeber - wie in § 14 abs. 1 satz 3 in verbindung mit § 8 abs. 1 satz 1 nr. 3 vag geschehen - die übertragung des bestands von lebensversicherungsverträgen auf ein anderes unternehmen dem vorbehalt einer aufsichtsbehördlichen genehmigung, so seien die belange der versicherten von der aufsichtsbehörde umfassend festzustellen und ungeschmälert in die entscheidung über die genehmigung und die dabei vorzunehmende abwägung einzubringen. 144vgl. bverfg, beschluss vom 26. juli 2005 - 1bvr 782/94, 1 bvr 957/96-, juris, rn. 169. 145b) aus dieser rechtsprechung kann der kläger zu seinen gunsten nichts herleiten. der kläger kann sich als juristische person des privatrechts zwar grundsätzlich auf art. 2 abs. 1 gg (privatautonomie) berufen (art. 19 abs. 3 gg). der eingriff in seine durch art. 2 abs. 1 gg geschützte privatautonomie, der unabhängig von der höhe des genehmigten entgelts allein darin zu sehen ist, dass das entgelt für ihn wegen § 23 postg nicht frei verhandelbar ist, ist jedoch gerechtfertigt. 146aa) die durch art. 2 abs. 1 gg gewährleistete privatautonomie des kunden wird durch § 23 postg als teil der verfassungsmäßigen ordnung eingeschränkt. die rechtsnorm steht formell und materiell im einklang mit der verfassung und findet ihre verfassungsrechtliche grundlage in art. 87 f, art. 143 b abs. 1 satz 2 gg. ein verfassungsrechtlich zu beanstandendes schutzdefizit des kunden lässt die regelung nicht erkennen. dahinstehen kann, ob sich schutzpflichten auch aus art. 87 f gg oder art. 12 abs. 1 gg ergeben könnten. auf art. 14 gg kann der kläger sich als kunde nicht berufen, weil die eigentumsgarantie nur rechtspositionen schützt, die einem rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber dagegen erst in zukunft liegende gewinn- oder einsparmöglichkeiten. 147vgl. bverfg, beschluss vom 7. oktober 2003 - 1 bvr 1712/01 -, bverfge 108, 370 = juris, rn. 61. 148ein verfassungsrechtlich bedenkliches schutzdefizit wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn vorkehrungen zum schutz des kunden überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen regelungen und maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich wären, das gebotene schutzniveau zu erreichen, oder sie erheblich dahinter zurückblieben. 149vgl. bverfg, urteil vom 10. januar 1995 - 1 bvf 1/90, 1 bvr 342/90, 1 bvr 348/90 -, bverfge 92, 26 = juris, rn. 74; bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 42. 150dies ist nicht festzustellen. 151welches schutzniveau geboten ist, richtet sich nach der schutzwürdigkeit der insgesamt in den blick zu nehmenden belange. dies sind hier die belange des kunden an einer flächendeckend, zu angemessenen preisen sichergestellten versorgung mit postdienstleistungen, das interesse der wettbewerber, nicht mit dumpingpreisen der beigeladenen überzogen zu werden, und das interesse der beigeladenen, ihre privatwirtschaftliche tätigkeit gewinnorientiert auszuüben. das - aktuelle - interesse des kunden an einem möglichst niedrigen entgelt ist hingegen lediglich ein kurzfristiges, da langfristig allein die förderung des wettbewerbs seinem interesse an einem möglichst niedrigen entgelt dient. der wechselseitigen interessenlage wird in der sache durch die - insoweit ausgewogenen - entgeltgenehmigungsvoraussetzungen sowie den planungssicherheit bietenden fixpreischarakter des genehmigten entgelts angemessen rechnung getragen. 152verfahrensrechtlich gilt zudem der für das telekommunikationsrecht geltende gedanke, dass die staatliche kontrolle durch eine neutrale stelle, die gerichtsähnliche ausgestaltung des entgeltgenehmigungsverfahrens (mündliche verhandlung, beiladungsmöglichkeiten) und die genehmigungspflicht für entgelte für leistungen in ausreichender weise gewährleisten, dass die nutzer der leistungen nicht ungerechtfertigt (hohen), nämlich sozialunverträglichen entgelten ausgesetzt werden. 153vgl. zum tkg bverwg, urteil vom 10. oktober 2002 - 6 c 8.01 -, juris, rn. 42; anders die konstellation in dem beschluss des bverfg vom 28. dezember 1999 - 1 bvr 2203/98 -, dvbl. 2000, 556 = juris, rn. 14, (effektiver rechtsschutz gegen prämienerhöhungen privater krankenversicherungen). 154bb) für eine weitergehende berücksichtigung individueller kundeninteressen besteht kein bedarf. der kläger als einzelner kunde ist nicht anders betroffen als jeder andere postkunde, der postdienstleistungen durch die beigeladene in anspruch nimmt und für den die genehmigten entgelte ebenfalls gelten. ihm ist es als kunden außerhalb des monopolbereichs der beklagten unbenommen (geblieben), alternativ postdienstleistungen anderer anbieter in anspruch zu nehmen. 155c) weitergehende subjektive rechte verleiht art. 2 abs. 1 gg dem kläger als kunden nicht. sein interesse, dass die bundesnetzagentur die entgeltregelung der beigeladenen nur unter einhaltung der grundsätze des § 20 postg genehmigt, ist kein durch art. 2 abs. 1 gg geschütztes individualinteresse im sinne eines subjektiven öffentlichen rechts. es ist vielmehr gleichzusetzen mit dem interesse der kunden als teil der allgemeinheit an der wahrung der gesetzlichen bestimmungen. 156vgl. bverwg, urteil vom 8. juli 1977 - vii c 72.74 -, juris, rn. 17, 23. 1573. die verneinung eines drittschützenden rechts stellt den kläger nicht in einer mit art. 19 abs. 4 gg nicht zu vereinbarenden weise rechtsschutzlos. 158vgl. aber bverfg, beschluss vom 22. august 2011 -, 1 bvr 1764/09 -, juris, rn. 35. 159art. 19 abs. 4 gg begründet keinen allgemeinen gesetzesvollziehungsanspruch, auf den die notwendigkeit einer prüfung der rechtmäßigkeit der maßnahme in jedem fall - unabhängig von der frage einer verletzung in eigenen rechten - hinauslaufen würde. die vorschrift gewährleistet rechtsschutz nur bei der verletzung eigener rechte. darin liegt eine strukturentscheidung zu gunsten des individualrechtsschutzes. über den schutz individueller rechte wird die objektive rechtskontrolle gesichert. 160vgl. jarass/pieroth, gg, 12. aufl. 2012, art. 19 gg, rn. 32. 161die materiell geschützte rechtsposition ergibt sich folglich nicht aus art. 19 abs. 4 gg, sondern wird darin vorausgesetzt. neben den verfassungsmäßigen rechten bestimmt das einfache recht, welche rechte der einzelne geltend machen kann. der gesetzgeber befindet unter beachtung der grundrechte darüber, unter welchen voraussetzungen dem bürger ein recht zusteht und welchen inhalt es haben soll. 162vgl. bverfg, beschluss vom 8. dezember 2011 ‑ 1 bvr 1932/08 -, dvbl. 2012, 230 = juris, rn. 21. 163dass dem gesetzgeber die einräumung eines subjektiven rechts in ausgestaltung des einfachen rechts möglich wäre und dies auch dem individuellen interesse - hier des kunden an überprüfung der rechtmäßigkeit der entgeltgenehmigung - entspräche, genügt für die annahme eines subjektiven rechts im sinne des art. 19 abs. 4 gg nicht. 164vgl. aber bgh, urteil vom 14. juni 2007 -, nvwz-rr 2008, 154 (156) = juris, rn. 26, ohne benennung eines subjektiven rechts. 165das gebot effektiven rechtsschutzes schließt es schließlich auch nicht aus, dass durch den gesetzgeber eröffnete letztentscheidungsrechte, wie gestaltungs-, ermessens- und beurteilungsspielräume, sowie die tatbestandswirkung von exekutivakten die durchführung der rechtskontrolle der gerichte einschränken. 166vgl. bverfg, beschluss vom 8. dezember 2011 ‑ 1 bvr 1932/08 -, dvbl. 2012, 230 = juris, rn. 23. 1674. die einräumung subjektiver, im verwaltungsgerichtlichen verfahren einklagbarer rechte des einzelnen kunden widerspricht dem ziel des postgesetzes, welches in wahrnehmung des verfassungsrechtlichen auftrags aus art. 87 f gg die voraussetzungen für einen chancengleichen und funktionsfähigen wettbewerb - auch für den zwischenzeitlich ausgelaufenen monopolbereich - zu schaffen hat. 168vgl. bt-drs. 13/7774, s. 17. 169es fehlte an verlässlichen rahmenbedingungen der märkte für postdienstleistungen, wenn jeder postkunde klagen und damit eine änderung der entgelthöhe herbeiführen könnte. nicht nur der beigeladenen, sondern auch den wettbewerbern würde durch eine solche möglichkeit die erforderliche verlässliche kalkulations- und planungsgrundlage für ihre investitionsentscheidung entzogen. 170vgl. auch bt-drs. 13/7774, s. 25, wonach durch die relativ kurzen genehmigungsfristen gewährleistet werden soll, dass der eingriff in die preispolitische dispositionsfreiheit des regulierten unternehmens so klein wie möglich gehalten wird; vgl. auch bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn.73, für das tkg. 171dem könnte auch nicht durch eine subjektive, nur auf den einzelnen kläger bezogene aufhebung der entgeltgenehmigung im gerichtlichen verfahren nach maßgabe des § 113 abs. 1 satz 1 vwgo entgegengewirkt werden. 172vgl. zu einer solchen möglichkeit bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn. 74, für das tkg. 173die aufhebung der postentgeltgenehmigung nur im verhältnis zum einzelnen kläger setzte voraus, dass die entgeltgenehmigung materiell-rechtlich subjektiv teilbar ist. dies ist aber nicht der fall, weil die entgeltgenehmigung nach § 19 postg dem lizenznehmer, hier der beigeladenen, erteilt wird. nur dieser, nicht aber der einzelne kunde, ist adressat der einen entgeltgenehmigung. diese ist nicht kundenbezogen teilbar und soll dies nach dem gesetzeszweck auch nicht sein. dass die entgeltgenehmigung wegen § 23 postg privatrechtsgestaltende wirkungen zu gunsten oder lasten sämtlicher kunden entfaltet, rechtfertigt die annahme einer (prozessualen) teilbarkeit nicht. diese folge tritt kraft gesetzes ein und ist nicht regelungsgegenstand der entgeltgenehmigung. sie steht deshalb nicht zur disposition der am entgeltverfahren beteiligten oder des gerichts. 174einer aufhebung der entgeltgenehmigung im verhältnis zum jeweiligen kläger steht zudem entgegen, dass verträge über postdienstleistungen nach § 23 abs. 2 satz 1 postg - anders als nach § 37 abs. 3 tkg - unwirksam sind, wenn es an einem genehmigten entgelt fehlt. für einen gegen den kläger zu richtenden vertraglich begründeten anspruch auf entgelt für bereits erbrachte postdienstleistungen bedürfte es nach aufhebung der entgeltgenehmigung deshalb zwingend nicht nur eines erneuten entgeltgenehmigungsantrags der beigeladenen, sondern auch einer erneuten entgeltgenehmigung der beklagten. letztere beanspruchte wegen der nicht disponiblen wirkungen des § 23 abs. 1 und 2 postg und des fehlens einer dem § 37 abs. 3 tkg entsprechenden regelung geltung für sämtliche verträge, die genehmigungsbedürftige entgelte zum gegenstand haben. für den auf verlässliche planungsgrundlagen angewiesenen postmarkt führte dies zu unüberschaubaren unsicherheiten. dem könnte auch nicht wirksam begegnet werden. insbesondere stünde der beklagten im verhältnis zu den nicht am klageverfahren beteiligten kunden nicht die möglichkeit zu, über die rücknahme (§ 48 vwvfg) der rechtswidrigen entgeltgenehmigung nach ermessen zu entscheiden. 175eine solche möglichkeit für die entgeltgenehmigung im tkg bejahend bverwg, urteil vom 25. september 2013 - 6 c 13.12 -, juris, rn. 74. 176die zielsetzung des postgesetzes, verlässliche rahmenbedingungen für den wettbewerb zu schaffen, wäre auch wegen der nicht überschaubaren vielzahl potentieller kläger mit unterschiedlicher betroffenheit gefährdet. 177ii. die angefochtene entgeltgenehmigung vom 23. november 2004 ist überdies rechtmäßig. 178ermächtigungsgrundlage der entgeltgenehmigung sind die §§ 46, 19, 20, 21 abs. 1 nr. 2, abs. 2 satz 2, abs. 3 und 4, 44 satz 2 postg, §§ 74 ff. tkg 1996, § 5 pentgv, deren voraussetzungen vorliegen. 1791. bedenken an der formellen rechtmäßigkeit der entgeltgenehmigung bestehen nicht. die materielle rechtmäßigkeit folgt aus dem vorliegen der genehmigungsvoraussetzungen des § 21 abs. 3 postg, § 5 abs. 3 pentgv. 1802. die entgeltgenehmigung ist materiell-rechtlich rechtmäßig. 181a) es ist nicht im sinne des § 21 abs. 3 postg offenkundig, dass die entgelte den anforderungen der § 20 abs. 2 nr. 2 oder 20 abs. 2 nr. 3 postg nicht entsprechen. zur sicherung der genehmigungsvoraussetzungen hat die beklagte die genehmigung unter beifügung der in ziffer 2 des bescheidtenors enthaltenen auflage verfügt. im übrigen ist dem vortrag des klägers für das fehlen dieser genehmigungsvoraussetzungen substantiiertes nicht zu entnehmen. 182b) die voraussetzungen des § 20 abs. 1 satz 1 nr. 1 postg gelten nach § 21 abs. 2 satz 2 postg bei einhaltung der maßgrößen als erfüllt. das nichtvorliegen eines preishöhenmissbrauchs im sinne von § 20 abs. 2 satz 1 nr. 1 postg wird insoweit unterstellt. ein bezug zu den materiellen kriterien des § 20 postg wird dadurch hergestellt, dass nach § 4 abs. 3 pentgv das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung bereits bei der bildung der maßgrößen, insbesondere bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate, zu berücksichtigen ist. 183aa) die beigeladene hat die maßgrößen eingehalten. 184die beklagte ist für das jahr 2005 von einer auf das referenzjahr 2003 bezogenen gesamtwirtschaftlichen preissteigerungsrate von 1,1 % ausgegangen. dies wird vom kläger nicht in frage gestellt. 185die produktivitätssteigerungsrate ist im beschluss der beklagten vom 26. juli 2002 für das jahr 2005 für sämtliche körbe auf 1,8 % festgesetzt worden. 186in anwendung der price-cap formel (blatt 6 des beschlusses vom 26. juli 2002) und unter berücksichtigung des im maßgrößenbeschluss vorgesehenen carry over (faktor ungenutzter entgeltspielräume für das jahr 2004) ergeben sich preissenkungsvorgaben von 0,4 % für den korb m, von 0,7 % für den korb w und 0,65 % für den korb t. errechnet wurde für den korb m eine preissenkung von 0,43 %, für den korb w von 0,7 % und den korb t von 0,67 %. anhaltspunkte für die annahme, die berechnung sei - zu lasten des klägers - fehlerhaft erfolgt oder stehe im übrigen im widerspruch zu den vorgaben der maßgrößenentscheidung vom 26. juli 2002, bestehen nicht. 187bb) soweit der kläger meint, die beklagte könne sich auf die fiktion des § 20 abs. 2 satz 2 postg nicht berufen, weil der maßgrößenbeschluss der beklagten vom 26. juli 2002 nichtig oder zumindest rechtswidrig sei, ist dem nicht zu folgen: 188der beschluss leidet nicht an fehlern, die seine nichtigkeit (§ 44 vwvfg) zur folge haben. solche werden auch vom kläger nicht dargelegt. dahinstehen kann, ob der beschluss rechtswidrig ist, da er jedenfalls in bestandskraft erwachsen ist. dem steht nicht entgegen, dass das verwaltungsgericht im rechtskräftig abgeschlossenen verfahren - 22 k 7392/02 - (vg köln) wegen des von ihm verneinten vorliegens subjektiver rechte des klägers nicht geprüft hat, ob die von der regulierungsbehörde bestimmten maßgrößen zutreffend festgesetzt wurden. unerheblich ist auch, dass sich der streitgegenstand des verfahrens - 22 k 7392/02 - vom streitgegenstand des vorliegenden klageverfahrens unterscheidet. wegen der bestandskraft des beschlusses ist im vorliegenden verfahren die rechtmäßigkeit dieses beschlusses nicht zu prüfen. dies wäre mit dem institut der rechtssicherheit, dessen schutz die bestandskraft dient, auch nicht zu vereinbaren. 189aus der vom kläger benannten entscheidung des bundesverwaltungsgerichts vom 1. september 1995 - 8 c 16.94 - sowie der entscheidung des ovg berlin-brandenburg vom 12. dezember 2007 - ovg 9 b 44/06 - folgt nichts anderes. in jenen entscheidungen ging es um die prüfung der rechtmäßigkeit einer satzung. anders als ein hier in rede stehender verwaltungsakt sind satzungen aber im falle ihrer rechtswidrigkeit nichtig. 190cc) abgesehen davon teilt der senat nicht die auffassung des klägers, die maßgrößenentscheidung vom 26. juli 2002 sei rechtswidrig, weil ausschließlich die bundesregierung als verordnungsgeberin zur bestimmung der bestandteile und den inhalt der maßgrößen und körbe zuständig sei. § 21 abs. 4 satz 3 postg bestimmt, dass der verordnungsgeber abstrakt festzulegen hat, welche maßstäbe und kriterien die beklagte bei der festlegung von maßgrößen und körben in den maßgrößenentscheidungen zu beachten hat. dieses verständnis der vorschrift ergibt sich aus dem eindeutigen wortlaut des § 21 abs. 1 nr. 2 postg, wonach die beklagte entgelte auf der grundlage der ,,von ihr vorgegebenen maßgrößen" genehmigt. die beschlusskammer war entgegen der auffassung des klägers auch nicht gehindert, in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern zu entscheiden. § 46 abs. 2 postg enthält lediglich die regelung, dass die beschlusskammer jedenfalls in den für die sicherung der grundversorgung wichtigen fällen der §§ 13 und 14 postg in der besetzung mit dem präsidenten als vorsitzenden und den beiden vizepräsidenten als beisitzern entscheiden muss. dies schließt nicht aus, dass die beschlusskammer auch in anderen fällen ebenfalls in dieser besetzung entscheidet. 191die entscheidung im price-cap verfahren bildet nach § 1 abs. 1 pentgv den regelfall. anders als der kläger meint, entspricht die korbbildung auch den vorgaben des § 1 abs. 2 pentgv. danach kann die beklagte dienstleistungen nur insoweit in einem korb zusammenfassen, als sich die erwartete stärke des wettbewerbs bei diesen dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. § 1 abs. 2 pentgv setzt dementsprechend für die korbbildung keinen bestehenden wettbewerb, sondern lediglich eine prognose des zu erwartenden wettbewerbs voraus. der senat hat auch keinen anlass zur annahme, die beklagte habe bei der festlegung der produktivitätsfortschrittsrate das verhältnis des ausgangsentgeltniveaus zu den kosten der effizienten leistungsbereitstellung nicht gemäß § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt. die beklagte hat sowohl in der berufungsverhandlung als auch in ihrem schriftsatz vom 4. dezember 2013 erklärt, die kosten der effizienten leistungsbereitstellung berücksichtigt zu haben. dass diese kosten in der maßgrößenentscheidung nicht ausdrücklich ausgewiesen wurden, rechtfertigt die annahme, diese seien nicht ermittelt worden, eben so wenig wie der umstand, dass die beklagte von der vollständigen annäherung der entgelte an die kosten der effizienten leistungsbereitstellung abgesehen hat. eine betragsmäßige übereinstimmung verlangt § 20 abs. 1 postg nicht. entgegen der auffassung des klägers hält der senat auch die berücksichtigung sogenannter „neutraler aufwendungen“ im sinne des § 20 abs. 2 postg in der maßgrößenentscheidung für zulässig. § 20 abs. 2 satz 2 postg enthält einen allgemeinen grundsatz für das entgeltgenehmigungsverfahren, der sowohl im falle einer einzelentgeltgenehmigung gemäß § 21 abs. 1 nr. 1 postg als auch im falle einer entgeltgenehmigung im price-cap verfahren gemäß § 21 abs. 1 nr. 2 postg anwendung findet. 1923. von der vom kläger angeregten vorlage an den europäischen gerichtshof sieht der senat ab. die vom kläger aufgeworfene frage, 193„ist eine auslegung der vorschrift des § 4 pentgv dahingehend, dass die festlegung der entgelte für universaldienstleistungen nicht im wege der ermittlung der kosten der effizienten leistungsbereitstellung, sondern im wege einer entgeltänderungsvorgabe erfolgt, die sich auf die zuletzt angewendeten entgelte bezieht, mit dem gebot der kostenorientierung nach art. 12 zweiter unterstrich der richtlinie 97/67/eg vereinbar?“ 194hält der senat nicht für klärungsbedürftig. die kosten der effizienten leistungsbereitstellung werden im price-cap verfahren in einer den anforderungen des art. 12 2. spiegelstrich der richtlinie 97/67/eg genügenden weise in der maßgrößenentscheidung über § 4 abs. 3 pentgv berücksichtigt. nach art. 12 2. spiegelstrich der richtlinie 97/67/eg unternehmen die mitgliedstaaten schritte, um zu gewährleisten, dass die preise für universaldienstleistungen kostenorientiert sind und anreize zur erbringung einer effizienten universaldienstleistung geben. die regelung enthält keine vorgaben zur ausgestaltung des entgeltgenehmigungsverfahrens. sie gibt insbesondere nicht vor, dass die kosten der effizienten leistungsbereitstellung (nochmals) in der entscheidung über die entgeltgenehmigung nach § 21 abs. 1 nr. 2 postg berücksichtigt werden müssen. 195die kostenentscheidung beruht auf §§ 154 abs. 2, 162 abs. 3 vwgo. 196die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 zpo. 197die revision ist zuzulassen, weil die voraussetzungen des § 132 abs. 2 nr. 1 vwgo vorliegen.

10 O 411/10

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger begehrt aus eigenem Recht Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an der X KG (im Folgenden: Mediastream 2) und der Mediastream X (im Folgenden: Mediastream 3). 3Der Kläger ist Arzt und seit 1993 Kunde der Beklagten. 4Am 01.08.2001 zeichnete der Kläger Anteile am Mediastream 2-Fonds in Höhe eines Beteiligungsbetrages von 75.000,00 € und am 01.08.2002 Anteile am Mediastream 3-Fonds in Höhe eines Beteiligungsbetrages von ebenfalls 75.000,00 €. 5Ausweislich des als Anlage K 1 zur Akte gereichten Zeichnungsauftrages vom 01./08.08.2001 waren für die Beteiligung am Mediastream 2-Fonds eine eigenfinanzierte Einlage in Höhe von 40.995,00 € sowie eine durch die Sparkasse Köln fremdfinanzierte Einlage von 34.005,00 € zu erbringen. Gemäß der als Anlage K 2 zur Akte gereichten Beitrittsvereinbarung vom 01./12.08.2002 waren für die Beteiligung am Mediastream 3-Fonds eine eigenfinanzierte Einlage in Höhe von 44.447,48 € sowie eine durch die Sparkasse Köln fremdfinanzierte Einlage von 30.552,52 € zu erbringen. Die Fremdfinanzierung sollte jeweils durch den Abschluss eines Begebungsvertrages zur Begebung einer Namensschuldverschreibung im Nennbetrag von 34.005,00 € bzw. 30.552,00 € erfolgen. Die Beteiligung erfolgte im Wege des Abschlusses eines mit der X GmbH Düsseldorf abgeschlossenen Treuhand- und Beteiligungsvertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten der Zeichnung wird auf die Anlagen K 1 und K 2 verwiesen. 6Ausweislich der Angaben in dem Zeichnungsauftrag (Anlage K1) und der Beitrittsvereinbarung (Anlage K2) hat der Kläger insbesondere den Prospekt für beide Fonds erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beteiligung wird auf die als Anlagen K4 und K5 zur Akte gereichten Prospekte Bezug genommen. 7Den Beteiligungen gingen Beratungsgespräche zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Herrn X (im Folgenden: Berater) voraus, deren Verlauf und Inhalt streitig sind. 8Unstreitig erhielt die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligungen Provisionen aus den für die Eigenkapitalvermittlung veranschlagten Kosten, worauf der Kläger von dem Berater in den Beratungsgesprächen nicht hingewiesen wurde. 9Der Kläger erhielt Ausschüttungen aus dem Mediastream 3 in Höhe von insgesamt 12.299,08 €. 10Der Kläger behauptet, er sei nicht anlagegerecht beraten worden. Der Berater habe in dem Beratungsgespräch am 01.08.2001 erklärt, dass eine Beteiligung an der Mediastream 2 eine absolut sichere Kapitalanlage sei. Der Rückfluss von mindestens 70,55% des von dem Anleger gezeichneten Eigenanteils sei gesichert. 11In dem Beratungsgespräch am 01.08.2002 habe der Berater erklärt, seine bezüglich der Beteiligung an dem Mediastream 2 gemachen Angaben hätten bezüglich einer Beteiligung an dem Mediastream 3 uneingeschränkte Gültigkeit, der Anteil des garantierten Rückflussbetrages betrage 82,25% des Eigenanteils. 12Die Beklagte habe es unterlassen, die Plausibilität der angegebenen Rückzahlungsbeträge und des steuerlichen Konstrukts zu überprüfen. 13Auf die Risiken einer unternehmerischen Beteiligung habe der Berater nicht hingewiesen. Ferner habe der Berater nicht auf die Nachschusspflicht und den fehlenden Zweitmarkt hingewiesen. 14Ursprünglich hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 76.019,75 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 01.07.2013 hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 36.438,55 € für erledigt erklärt. 15Der Kläger beantragt nunmehr, 161. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 39.581,20 € nebst 4% Zinsen 17aus einem Betrag von 31.572,27 € für die Zeit von 06.11.2001 bis 31.12.2009 und 18aus einem Betrag von 44.447,48 € für die Zeit von 10.09.2002 bis 31.12.2009 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB 19aus einem Betrag von 76.019,75 € vom 01.01.2010 bis 10.03.2011, 20aus einem Betrag von 65.771,00 € vom 11.03.2011 bis 26.11.2012, 21aus einem Betrag von 63.270,67 € vom 27.11.2012 bis 05.12.2012 22aus einem Betrag von 61.498,05 € vom 06.12.2012 bis 08.02.2013, und 23aus einem Betrag von 39.581,20 € seit 09.02.2013, 24Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher seiner Ansprüche und Rechte aus seinen Geschäftsanteilen an der Xüber nominal 75.000,00 € und an der X GmbH & Co. Beteiligungs KG über nominal 75.000,00 € zu zahlen; 252. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziffer I. abgetretenen Ansprüche in Verzug befindet; 263. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Zahlungsansprüchen Dritter, insbesondere von Zahlungsansprüchen der Finanzverwaltung hinsichtlich zu entrichtender steuerlicher Zinsen, im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an der Mediastream X KG und an der XFilm GmbH & Co. Beteiligungs KG freizustellen; 274. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 3.063,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. 28Die Beklagte beantragt, 29 die Klage abzuweisen. 30Die Beklagte behauptet, der Berater habe den Kläger unter Zuhilfenahme des jeweiligen Fondsprospektes dezidiert über die Chancen und Risiken einer unternehmerischen Beteiligung wie der streitgegenständlichen aufgeklärt. 31Auf die erzielten Provisionen habe der Berater nicht hinweisen müssen, da sich diese ohne weiteres aus den überlassenen Fondsprospekten ergäben. Darüber hinaus würde es an der Kausalität der angeblichen Aufklärungspflichtverletzung und der Beteiligung an den gegenständlichen Fonds fehlen. 32Überdies erhebt die Beklagte die Verjährungseinrede. 33Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die im Folgenden getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. 34Entscheidungsgründe: 35Die zulässige Klage ist unbegründet. 36Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB – der für die geltend gemachten Ansprüche des Klägers allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage – zu. 37Der Kläger hat eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten – mit Ausnahme einer nicht erfolgten Aufklärung über die erzielte Provision – nicht schlüssig dargetan. Im Übrigen fehlt es jedenfalls an einer Kausalität der behaupteten Beratungspflichtverletzung der Beklagten und der Anlageentscheidung des Klägers. 38Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet. Inhaltlich hängt die konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az.: XI ZR 12/93). 39Zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen – u.a. durch seine Anlageerfahrung bestimmter – Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel. Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, ebd.). 40Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Az.: XI ZR 338/08). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2006, Az.: XI ZR 63/05). 41Die danach von dem Berater geschuldete Aufklärung kann grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Die Aushändigung eines Verkaufsprospekts ist eines von mehreren Mitteln für den Berater, die ihm obliegende Informationspflicht zu erfüllen. Dies ist für die Informationspflicht des Anlagevermittlers anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, Az.: III ZR 205/05); für die Informationspflicht des Anlageberaters gilt dies ebenso. Sofern das übergebene Material nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, genügt der Berater mit der Übergabe des Informationsmaterials seiner Aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der Berater mit von dem Prospekt abweichenden mündlichen Erklärungen ein Bild zeichnet, das die schriftlichen Hinweise entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: III ZR 159/07) oder durch mündliche Erklärungen den Eindruck erweckt, der Interessent erhalte hierdurch – mündlich – die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007, Az.: III ZR 145/06). Nichts anderes kann gelten, wenn der Kunde zu erkennen gibt, das schriftliche Aufklärungsmaterial nicht zu verstehen oder weiterführende Fragen stellt. 42Die Beweislast für eine Verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflichten trägt diejenige Partei, die sie behauptet, wobei die hierdurch für den Anleger mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; anschließend obliegt dem Anleger der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az.: XI ZR 152/08). 43Der Kläger hat – mit Ausnahme der unstreitig nicht erfolgten Aufklärung der Beklagten hinsichtlich erlangter Provisionen für die Vermittlung der Beteiligungen – nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag hinsichtlich der Beteiligungen an Mediastream 2 und Mediastream 3 verletzt hat. Die Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, dass und wie der Kläger von dem Zeugen X unter Zuhilfenahme der Emissionsprospekte über die mit den Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt worden sein soll. Hiermit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. Die geschilderte Aufklärung würde – wäre sie tatsächlich erfolgt – genügen, um die Beratungspflichten der Beklagten zu erfüllen. 44Diese Behauptung der Beklagten hat der Kläger nicht ausreichend bestritten. Der Kläger muss sich seine Unterschrift unter der als Anlage B1 vorgelegten „Dokumentation über die Beratung und Information über den geschlossenen Medienfonds X“ entgegenhalten lassen, mit der er sowohl bestätigt, ausführlich über die Chancen und Risiken der Beteiligung anhand des Verkaufsprospektes, der ihm ausgehändigt worden sei, informiert worden zu sein, insbesondere über die eingeschränkte Verfügbarkeit (Fungibilität), das Mitunternehmerrisiko und das Währungsrisiko. Der Kläger muss sich an der so von ihm abgegebenen Erklärung im Rechtsverkehr festhalten lassen, weil die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts der Urkunde besteht (§ 416 ZPO). Es wäre – falls erforderlich – in seinen Verantwortungsbereich gefallen, sich die übersichtliche, lediglich eine Seite umfassende Dokumentation vor der Unterzeichnung noch einmal vollständig durchzulesen und gegebenenfalls erforderliche Berichtigungen vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2011, Az. I-6 U 201/10). 45Vor diesem Hintergrund ist der pauschale Vortrag des Klägers, der Berater habe bei keiner der Beteiligungen auf die Risiken hingewiesen, sondern die Anlagen als sicher dargestellt, für das Gericht nicht nachvollziehbar. Der Kläger bestätigte vielmehr mit seiner Unterschrift unter die Anlage B1 bezüglich der Mediastream 3 ausdrücklich eine Aufklärung anhand des zur Verfügung gestellten Emissionsprospektes. 46Die beiden Emissionsprospekte sind auch nicht fehlerhaft. 47Ein Prospektfehler ist nicht darin zu sehen, dass sich in den Prospekten an keiner Stelle ein Hinweis auf einen Totalverlust findet. 48Zwar kann ein Verkaufsprospekt für einen Filmfonds ein unrichtiges Gesamtbild vermitteln, wenn zwar an verschiedenen Stellen von Risiken die Rede ist, ab das bestehende Verlustrisiko aufgrund der konkreten Struktur als begrenzt dargestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, Az.: III ZR 125/06; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2013, Az.: 16 U 156/12). Dieser Fall ist jedoch nicht gegeben. 49Entgegen der Ansicht des Klägers kann dem Prospekt eine „Kapitalrückflussgarantie“ nicht entnommen werden. Vielmehr wird zutreffend darauf abgestellt, dass durch die Schuldübernahme die laufenden fixen Lizenzgebühren sowie die fixen Kaufpreise abgesichert werden. 50Hinweise zum (möglichen) Eigenkapitalverlust der Anleger finden sich im Mediastream 3-Prospekt auf S. 74, 75, 80 und 81 und im Mediastream 2-Prospekt auf S. 69 und 70, jeweils im Zusammenhang mit der Beschreibung realer wirtschaftlicher Risiken. 51Auch führt die Darstellung des nach dem Mediastream 3-Prospekt als „worst case scenario“ bezeichneten Zustands nicht zu einer Fehlerhaftigkeit des Prospekts. Der Prospekt definiert den „schlimmsten Fall“ als denjenigen, der eintritt, „wenn alle drei Filme keinerlei variable Lizenzeinnahmen aus der Verwertung erzielen“ (S. 74 Mediastream 3). In diesem Fall bleibe der Lizenznehmer zur Zahlung der fixen Lizenzeinnahmen verpflichtet. Hier ist dargestellt, dass – wenn die Verwertung aller Filme so schlecht läuft, dass alle Filme keinerlei variable Lizenzeinnahmen erzielen – die Fondsgesellschaft prospektgemäß immerhin noch die fixen Lizenzgebühren und die fixen Kaufpreise, deren Zahlung die Stadtsparkasse Köln übernommen hat, erhält. Hieraus ergibt sich das im Prospekt aufgeführte „worst case scenario“ von 82,25 % (Mediastream 3) der eigenfinanzierten Einlage. 52Vor dem Hintergrund der Definition und der Ausführungen auf S. 74 des Prospektes ist hinreichend klar, was nach dem Prospekt unter dem „worst case scenario“ zu verstehen ist, welches der Modellrechnung zugrunde liegt. Insofern ist es nicht unzutreffend, diesbezüglich von einem „Teilverlust“ zu sprechen (so auch LG München I v. 26.04.2012, Az. 27 O 26277/10, S. 15 f. zum Mediastream 3). 53Die auf den folgenden Seiten ausgeführten Risiken bestehen hiervon unabhängig, was aus dem Gesamtzusammenhang der Darstellung auch hinreichend deutlich wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2013, Az.: 16 U 156/12). 54Nach Ansicht der Kammer sind die Verlustrisiken auf S. 74 ff. des Prospekts zum Mediastream 3 hinreichend dargestellt. Ausführlich dargestellt wird insbesondere das Bonitätsrisiko (S. 77 Mediastream 3). Das Risiko des fehlenden Auswertungserfolges (S. 74 Mediastream 3), einer etwaigen Insolvenz des Lizenznehmers oder des Produktionsdienstleisters (S. 70 Mediastream 3) wird hinreichend behandelt. Insbesondere werden auch die Risiken, die sich aus dem Fremdfinanzierungsvertrag ergeben, sowie die etwaigen Unwägbarkeiten mit Blick auf die dargestellten Modellrechnungen (S. 74 Mediastream 3) ausreichend deutlich herausgestellt. 55Die Verlustrisiken zum Mediastream 2 werden auf S. 68ff. des Prospekts hinreichend dargestellt. Ausführlich dargestellt werden insbesondere das Risiko des fehlenden Auswertungserfolges (S. 67 Mediastream 2), einer etwaigen Insolvenz des Lizenznehmers (S. 71 Mediastream 2) oder des Produktionsdienstleisters (S. 69 Mediastream 2) sowie die etwaigen Unwägbarkeiten mit Blick auf die dargestellten Modellrechnungen (S. 67 Mediastream 2). 56Auch sind die Prospektdarstellungen zur Haftung/Nachschusspflicht nicht zu beanstanden. 57Das (theoretische) Risiko, dass Zahlungen aus den Schuldübernahmeverträgen nicht ausreichen könnten, um die Darlehensverträge zu bedienen, wird auf S. 78 (Mediastream 3) unter „Risikohinweise bezüglich der Anteilsfinanzierung/Namensschuldverschreibung“ ausführlich dargestellt. Auf S. 82 des Prospektes (Mediastream 3) findet sich ein Hinweis auf das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung aus § 172 Abs. 4 HGB. Ein entsprechender Hinweis findet sich auf S.75 (Mediastream 2). 58Diese Hinweise sind ausreichend, um den Anleger über das bestehende Risiko und die Rechtslage aufzuklären (so auch LG München I v. 26.04.2012, Az. 27 O 25277/10, S. 14). Dem Anleger wird aus den Prospektangaben klar, dass eine persönliche Inanspruchnahme drohen kann – und zwar in dem (theoretischen) Fall, dass die X (nunmehr: Sparkasse X) ihren Zahlungsverpflichtungen entsprechend der Schuldübernahmeverträge nicht nachkommt (S. 72 Mediastream 2, S. 78 Mediastream 3). Eine darüber hinausgehende allgemeine Nachschusspflicht besteht demgegenüber nicht, so dass hierüber auch nicht aufgeklärt werden konnte bzw. musste (ebenso OLG München, Hinweisbeschluss v. 26.03.2012, S. 5 (Anlage K 8)). 59Auch die steuerlichen Rahmenbedingungen werden in den Prospekten zutreffend dargestellt. 60Der Kläger vermisst den Hinweis in dem Prospekt auf die angebliche „Defeasance“-Struktur der Anlage, deren steuerliche Anerkennung durch die Finanzverwaltung in keiner Weise gesichert sei. Das Risiko der Nichtanerkennung durch die Finanzverwaltung sei nicht erwähnt worden. Der Prospekt klärt indessen umfassend auf S. 23 i.V.m. S. 76 ff. (Mediastream 3) bzw. S. 57 i.V.m. 73f. auf die möglichen Risiken im Zusammenhang mit der steuerlichen Konzeption hin. Auf die Nichtanerkennung der Gewinnerzielungsabsicht in der Investitionsphase wird hingewiesen. Der Hinweis auf die Möglichkeit der steuerlichen Aberkennung ist insoweit ausreichend, es bedurfte keines weitergehenden Hinweises dahin, dass eine Aberkennung konkret wegen der Defeasance-Struktur zu befürchten ist. Dass die Steuerbehörden mehrfach ihre Auffassung zur Rechtsnatur der Schuldübernahme ändern würden, war für die Beklagte nicht vorhersehbar (so auch LG München I v. 26.04.2012, Az. 27 I 25277/10, S. 9). 61Die Prospekte enthalten damit ausführliche und deutliche Hinweise auf die Risiken der steuerlichen Konzeption. So wird hervorgehoben, dass die Auffassung der Finanzverwaltung zur Anwendung des § 2 b EStG auf das vorliegende Beteiligungsangebot nicht abschätzbar sei (S. 73 Mediastream 2, S. 76 Mediastream 3) und dass im Fall der Anwendung dieser Vorschrift die anfänglichen negativen Einkünfte aus der Beteiligung nicht mit anderen positiven Einkünften der Zeichner aus anderen Einkunftsarten bzw. -quellen ausgeglichen werden dürften. Ferner wird darauf hingewiesen, dass erfahrungsgemäß nicht ausgeschlossen werden könne, dass sowohl die Rechtsprechung als auch insbesondere die Finanzverwaltung zu einzelnen Sachverhalten auch bei unveränderter Gesetzeslage eine von der Ansicht der steuerlichen Berater der Fondsgesellschaft abweichende Auffassung vertreten würden, und dass dies zu negativen Auswirkungen bei der Fondsgesellschaft und somit bei den Gesellschaftern führen könne. 62Sofern die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung über die für die Vermittlung der Beteiligungen erzielten Vergütungen verletzt hat – wofür nach der durchgeführten Beweisaufnahme einiges spricht – wären diesbezügliche Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidungen des Klägers jedenfalls nicht kausal gewesen. 63Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az.: XI ZR 262/10). Die Beklagte hat jedoch ihre Behauptung, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, bewiesen. Das Gericht ist nach der Vernehmung des Klägers mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen persönlichen Gewissheit davon überzeugt, dass dieser die beiden Beteiligungen auch dann gezeichnet hätte, wenn er von der Beklagten über die jeweils mit der Vermittlung erzielten Provisionen zutreffend aufgeklärt worden wäre. 64Zwar erklärte der Kläger, er hätte nicht abgeschlossen, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte für ihre Vermittlungstätigkeit eine Provision erhalte. Dem schenkt das Gericht jedoch keinen Glauben. Auf Nachfrage des Gerichtes vermochte der Kläger seine diesbezüglich geäußerte Einstellung nicht plausibel zu begründen. Er erklärte lediglich, dass, wenn der Berater und die Beklagte ihm eine Beteiligung anböten, er nicht gedacht hätte, dass das Ganze risikoreich sein könne. Dies erklärt jedoch nicht, weshalb er gerade von einer Zeichnung Abstand genommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte für die Vermittlung eine Provision erhält. Der Kläger vermochte auch nicht zu erklären, warum er im Jahr 2011 die Anlage B4 (Bl. 121 d. A.) unterzeichnet hatte, in der er ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Beklagte im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften (insbesondere Investmentanteilen), die sie für ihn abschließt, Vergütungen erhält, auf deren Herausgabe er – der Kläger – verzichtet. Unter Berücksichtigung dieser Erklärung war es ihm gleichgültig, dass die Bank für die Vermittlung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhält. Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass der Kläger die Beteiligungen auch dann gezeichnet hätte, wenn die Beklagte ihn über die mit der Anlage erzielten Vergütungen zutreffend aufgeklärt hätte. 65Aus diesen Gründen ist die Klage vollumfänglich abzuweisen. 66Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 67Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. 68Streitwert: 69bis zum 05.07.2013: 76.019,75 € 70ab dann: 39.581,20 €

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt der kläger. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger begehrt aus eigenem recht schadensersatz im zusammenhang mit dem erwerb einer beteiligung an der x kg (im folgenden: mediastream 2) und der mediastream x (im folgenden: mediastream 3). 3der kläger ist arzt und seit 1993 kunde der beklagten. 4am 01.08.2001 zeichnete der kläger anteile am mediastream 2-fonds in höhe eines beteiligungsbetrages von 75.000,00 € und am 01.08.2002 anteile am mediastream 3-fonds in höhe eines beteiligungsbetrages von ebenfalls 75.000,00 €. 5ausweislich des als anlage k 1 zur akte gereichten zeichnungsauftrages vom 01./08.08.2001 waren für die beteiligung am mediastream 2-fonds eine eigenfinanzierte einlage in höhe von 40.995,00 € sowie eine durch die sparkasse köln fremdfinanzierte einlage von 34.005,00 € zu erbringen. gemäß der als anlage k 2 zur akte gereichten beitrittsvereinbarung vom 01./12.08.2002 waren für die beteiligung am mediastream 3-fonds eine eigenfinanzierte einlage in höhe von 44.447,48 € sowie eine durch die sparkasse köln fremdfinanzierte einlage von 30.552,52 € zu erbringen. die fremdfinanzierung sollte jeweils durch den abschluss eines begebungsvertrages zur begebung einer namensschuldverschreibung im nennbetrag von 34.005,00 € bzw. 30.552,00 € erfolgen. die beteiligung erfolgte im wege des abschlusses eines mit der x gmbh düsseldorf abgeschlossenen treuhand- und beteiligungsvertrages. wegen der weiteren einzelheiten der zeichnung wird auf die anlagen k 1 und k 2 verwiesen. 6ausweislich der angaben in dem zeichnungsauftrag (anlage k1) und der beitrittsvereinbarung (anlage k2) hat der kläger insbesondere den prospekt für beide fonds erhalten. wegen der weiteren einzelheiten der beteiligung wird auf die als anlagen k4 und k5 zur akte gereichten prospekte bezug genommen. 7den beteiligungen gingen beratungsgespräche zwischen dem kläger und einem mitarbeiter der beklagten, dem herrn x (im folgenden: berater) voraus, deren verlauf und inhalt streitig sind. 8unstreitig erhielt die beklagte für die vermittlung der streitgegenständlichen beteiligungen provisionen aus den für die eigenkapitalvermittlung veranschlagten kosten, worauf der kläger von dem berater in den beratungsgesprächen nicht hingewiesen wurde. 9der kläger erhielt ausschüttungen aus dem mediastream 3 in höhe von insgesamt 12.299,08 €. 10der kläger behauptet, er sei nicht anlagegerecht beraten worden. der berater habe in dem beratungsgespräch am 01.08.2001 erklärt, dass eine beteiligung an der mediastream 2 eine absolut sichere kapitalanlage sei. der rückfluss von mindestens 70,55% des von dem anleger gezeichneten eigenanteils sei gesichert. 11in dem beratungsgespräch am 01.08.2002 habe der berater erklärt, seine bezüglich der beteiligung an dem mediastream 2 gemachen angaben hätten bezüglich einer beteiligung an dem mediastream 3 uneingeschränkte gültigkeit, der anteil des garantierten rückflussbetrages betrage 82,25% des eigenanteils. 12die beklagte habe es unterlassen, die plausibilität der angegebenen rückzahlungsbeträge und des steuerlichen konstrukts zu überprüfen. 13auf die risiken einer unternehmerischen beteiligung habe der berater nicht hingewiesen. ferner habe der berater nicht auf die nachschusspflicht und den fehlenden zweitmarkt hingewiesen. 14ursprünglich hat der kläger beantragt, die beklagte zu verurteilen, an ihn 76.019,75 € nebst zinsen zu zahlen. mit schriftsatz vom 01.07.2013 hat der kläger den rechtsstreit in höhe von 36.438,55 € für erledigt erklärt. 15der kläger beantragt nunmehr, 161. die beklagte zu verurteilen, an ihn einen betrag in höhe von 39.581,20 € nebst 4% zinsen 17aus einem betrag von 31.572,27 € für die zeit von 06.11.2001 bis 31.12.2009 und 18aus einem betrag von 44.447,48 € für die zeit von 10.09.2002 bis 31.12.2009 sowie zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweils gültigen basiszinssatz gemäß § 247 bgb 19aus einem betrag von 76.019,75 € vom 01.01.2010 bis 10.03.2011, 20aus einem betrag von 65.771,00 € vom 11.03.2011 bis 26.11.2012, 21aus einem betrag von 63.270,67 € vom 27.11.2012 bis 05.12.2012 22aus einem betrag von 61.498,05 € vom 06.12.2012 bis 08.02.2013, und 23aus einem betrag von 39.581,20 € seit 09.02.2013, 24zug um zug gegen abtretung sämtlicher seiner ansprüche und rechte aus seinen geschäftsanteilen an der xüber nominal 75.000,00 € und an der x gmbh & co. beteiligungs kg über nominal 75.000,00 € zu zahlen; 252. festzustellen, dass sich die beklagte mit der annahme der unter ziffer i. abgetretenen ansprüche in verzug befindet; 263. die beklagte zu verurteilen, ihn von zahlungsansprüchen dritter, insbesondere von zahlungsansprüchen der finanzverwaltung hinsichtlich zu entrichtender steuerlicher zinsen, im zusammenhang mit seinen beteiligungen an der mediastream x kg und an der xfilm gmbh & co. beteiligungs kg freizustellen; 274. die beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche anwaltsgebühren in höhe von 3.063,06 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweils gültigen basiszinssatz gemäß § 247 bgb seit rechtshängigkeit zu bezahlen. 28die beklagte beantragt, 29 die klage abzuweisen. 30die beklagte behauptet, der berater habe den kläger unter zuhilfenahme des jeweiligen fondsprospektes dezidiert über die chancen und risiken einer unternehmerischen beteiligung wie der streitgegenständlichen aufgeklärt. 31auf die erzielten provisionen habe der berater nicht hinweisen müssen, da sich diese ohne weiteres aus den überlassenen fondsprospekten ergäben. darüber hinaus würde es an der kausalität der angeblichen aufklärungspflichtverletzung und der beteiligung an den gegenständlichen fonds fehlen. 32überdies erhebt die beklagte die verjährungseinrede. 33wegen des weitergehenden sach- und streitstandes wird auf die zu den akten gereichten wechselseitigen schriftsätze der parteien nebst anlagen sowie auf die im folgenden getroffenen tatsächlichen feststellungen bezug genommen. 34

35die zulässige klage ist unbegründet. 36dem kläger steht gegen die beklagte kein schadensersatzanspruch aus § 280 abs. 1 bgb – der für die geltend gemachten ansprüche des klägers allein in betracht kommenden anspruchsgrundlage – zu. 37der kläger hat eine beratungspflichtverletzung der beklagten – mit ausnahme einer nicht erfolgten aufklärung über die erzielte provision – nicht schlüssig dargetan. im übrigen fehlt es jedenfalls an einer kausalität der behaupteten beratungspflichtverletzung der beklagten und der anlageentscheidung des klägers. 38aus einem anlageberatungsvertrag ist der berater zur vollständigen und richtigen anlageberatung verpflichtet. inhaltlich hängt die konkrete ausgestaltung der dem berater obliegenden pflichten von den umständen des einzelfalles ab, namentlich der person des kunden einerseits und dem konkreten anlageprodukt andererseits (vgl. bgh, urteil vom 06.07.1993, az.: xi zr 12/93). 39zu den in der person des kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte beratung prägenden umständen gehören insbesondere dessen – u.a. durch seine anlageerfahrung bestimmter – wissensstand, seine risikobereitschaft und sein anlageziel. hinsichtlich des anlageobjektes hat sich die beratung auf diejenigen eigenschaften und risiken zu beziehen, die für die jeweilige anlageentscheidung wesentliche bedeutung haben oder haben können. dies sind sowohl allgemeine risiken wie die konjunkturlage und die entwicklung des kapitalmarktes als auch spezielle risiken, die sich aus den individuellen gegebenheiten des anlageobjektes ergeben, also bei finanzmarktprodukten etwa kurs-, zins- und währungsrisiko (vgl. bgh, ebd.). 40im unterschied zum anlagevermittler schuldet der berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche mitteilung der für den anlageentschluss relevanten tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische bewertung, um eine dem anleger und der anlage gerecht werdende empfehlung abgeben zu können (vgl. bgh, urteil vom 27.10.2009, az.: xi zr 338/08). während die dem kunden geschuldete aufklärung über die relevanten umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die bewertung und empfehlung eines anlageobjektes unter berücksichtigung der genannten gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das risiko, dass sich eine anlageentscheidung im nachhinein als falsch erweist, trägt der kunde (vgl. bgh, urteil vom 21.03.2006, az.: xi zr 63/05). 41die danach von dem berater geschuldete aufklärung kann grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. die aushändigung eines verkaufsprospekts ist eines von mehreren mitteln für den berater, die ihm obliegende informationspflicht zu erfüllen. dies ist für die informationspflicht des anlagevermittlers anerkannt (vgl. bgh, urteil vom 11.05.2006, az.: iii zr 205/05); für die informationspflicht des anlageberaters gilt dies ebenso. sofern das übergebene material nach form und inhalt geeignet ist, die nötigen informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem vertragsschluss übergeben wird, dass sein inhalt noch zur kenntnis genommen werden kann, genügt der berater mit der übergabe des informationsmaterials seiner aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der berater mit von dem prospekt abweichenden mündlichen erklärungen ein bild zeichnet, das die schriftlichen hinweise entwertet oder für die entscheidungsbildung des anlegers mindert (vgl. bgh, urteil vom 19.06.2008, az.: iii zr 159/07) oder durch mündliche erklärungen den eindruck erweckt, der interessent erhalte hierdurch – mündlich – die allein maßgebliche, vollständige aufklärung und brauche sich den prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. bgh, urteil vom 12.07.2007, az.: iii zr 145/06). nichts anderes kann gelten, wenn der kunde zu erkennen gibt, das schriftliche aufklärungsmaterial nicht zu verstehen oder weiterführende fragen stellt. 42die beweislast für eine verletzung dieser aufklärungs- und beratungspflichten trägt diejenige partei, die sie behauptet, wobei die hierdurch für den anleger mit dem nachweis einer negativen tatsache verbundenen schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere partei die behauptete fehlberatung substantiiert bestreiten und im rahmen ihrer sekundären darlegungslast vortragen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; anschließend obliegt dem anleger der nachweis, dass diese darstellung nicht zutrifft (vgl. bgh, urteil vom 14.07.2009, az.: xi zr 152/08). 43der kläger hat – mit ausnahme der unstreitig nicht erfolgten aufklärung der beklagten hinsichtlich erlangter provisionen für die vermittlung der beteiligungen – nicht schlüssig dargelegt, dass die beklagte ihre pflichten aus dem anlageberatungsvertrag hinsichtlich der beteiligungen an mediastream 2 und mediastream 3 verletzt hat. die beklagte hat im einzelnen vorgetragen, dass und wie der kläger von dem zeugen x unter zuhilfenahme der emissionsprospekte über die mit den anlage verbundenen risiken aufgeklärt worden sein soll. hiermit ist sie ihrer sekundären darlegungslast ausreichend nachgekommen. die geschilderte aufklärung würde – wäre sie tatsächlich erfolgt – genügen, um die beratungspflichten der beklagten zu erfüllen. 44diese behauptung der beklagten hat der kläger nicht ausreichend bestritten. der kläger muss sich seine unterschrift unter der als anlage b1 vorgelegten „dokumentation über die beratung und information über den geschlossenen medienfonds x“ entgegenhalten lassen, mit der er sowohl bestätigt, ausführlich über die chancen und risiken der beteiligung anhand des verkaufsprospektes, der ihm ausgehändigt worden sei, informiert worden zu sein, insbesondere über die eingeschränkte verfügbarkeit (fungibilität), das mitunternehmerrisiko und das währungsrisiko. der kläger muss sich an der so von ihm abgegebenen erklärung im rechtsverkehr festhalten lassen, weil die vermutung der vollständigkeit und richtigkeit des inhalts der urkunde besteht (§ 416 zpo). es wäre – falls erforderlich – in seinen verantwortungsbereich gefallen, sich die übersichtliche, lediglich eine seite umfassende dokumentation vor der unterzeichnung noch einmal vollständig durchzulesen und gegebenenfalls erforderliche berichtigungen vorzunehmen (vgl. olg düsseldorf, urteil vom 22.12.2011, az. i-6 u 201/10). 45vor diesem hintergrund ist der pauschale vortrag des klägers, der berater habe bei keiner der beteiligungen auf die risiken hingewiesen, sondern die anlagen als sicher dargestellt, für das gericht nicht nachvollziehbar. der kläger bestätigte vielmehr mit seiner unterschrift unter die anlage b1 bezüglich der mediastream 3 ausdrücklich eine aufklärung anhand des zur verfügung gestellten emissionsprospektes. 46die beiden emissionsprospekte sind auch nicht fehlerhaft. 47ein prospektfehler ist nicht darin zu sehen, dass sich in den prospekten an keiner stelle ein hinweis auf einen totalverlust findet. 48zwar kann ein verkaufsprospekt für einen filmfonds ein unrichtiges gesamtbild vermitteln, wenn zwar an verschiedenen stellen von risiken die rede ist, ab das bestehende verlustrisiko aufgrund der konkreten struktur als begrenzt dargestellt wird (vgl. bgh, urteil vom 14.06.2007, az.: iii zr 125/06; olg düsseldorf, urteil vom 07.06.2013, az.: 16 u 156/12). dieser fall ist jedoch nicht gegeben. 49entgegen der ansicht des klägers kann dem prospekt eine „kapitalrückflussgarantie“ nicht entnommen werden. vielmehr wird zutreffend darauf abgestellt, dass durch die schuldübernahme die laufenden fixen lizenzgebühren sowie die fixen kaufpreise abgesichert werden. 50hinweise zum (möglichen) eigenkapitalverlust der anleger finden sich im mediastream 3-prospekt auf s. 74, 75, 80 und 81 und im mediastream 2-prospekt auf s. 69 und 70, jeweils im zusammenhang mit der beschreibung realer wirtschaftlicher risiken. 51auch führt die darstellung des nach dem mediastream 3-prospekt als „worst case scenario“ bezeichneten zustands nicht zu einer fehlerhaftigkeit des prospekts. der prospekt definiert den „schlimmsten fall“ als denjenigen, der eintritt, „wenn alle drei filme keinerlei variable lizenzeinnahmen aus der verwertung erzielen“ (s. 74 mediastream 3). in diesem fall bleibe der lizenznehmer zur zahlung der fixen lizenzeinnahmen verpflichtet. hier ist dargestellt, dass – wenn die verwertung aller filme so schlecht läuft, dass alle filme keinerlei variable lizenzeinnahmen erzielen – die fondsgesellschaft prospektgemäß immerhin noch die fixen lizenzgebühren und die fixen kaufpreise, deren zahlung die stadtsparkasse köln übernommen hat, erhält. hieraus ergibt sich das im prospekt aufgeführte „worst case scenario“ von 82,25 % (mediastream 3) der eigenfinanzierten einlage. 52vor dem hintergrund der definition und der ausführungen auf s. 74 des prospektes ist hinreichend klar, was nach dem prospekt unter dem „worst case scenario“ zu verstehen ist, welches der modellrechnung zugrunde liegt. insofern ist es nicht unzutreffend, diesbezüglich von einem „teilverlust“ zu sprechen (so auch lg münchen i v. 26.04.2012, az. 27 o 26277/10, s. 15 f. zum mediastream 3). 53die auf den folgenden seiten ausgeführten risiken bestehen hiervon unabhängig, was aus dem gesamtzusammenhang der darstellung auch hinreichend deutlich wird (vgl. olg düsseldorf, urteil vom 07.06.2013, az.: 16 u 156/12). 54nach ansicht der kammer sind die verlustrisiken auf s. 74 ff. des prospekts zum mediastream 3 hinreichend dargestellt. ausführlich dargestellt wird insbesondere das bonitätsrisiko (s. 77 mediastream 3). das risiko des fehlenden auswertungserfolges (s. 74 mediastream 3), einer etwaigen insolvenz des lizenznehmers oder des produktionsdienstleisters (s. 70 mediastream 3) wird hinreichend behandelt. insbesondere werden auch die risiken, die sich aus dem fremdfinanzierungsvertrag ergeben, sowie die etwaigen unwägbarkeiten mit blick auf die dargestellten modellrechnungen (s. 74 mediastream 3) ausreichend deutlich herausgestellt. 55die verlustrisiken zum mediastream 2 werden auf s. 68ff. des prospekts hinreichend dargestellt. ausführlich dargestellt werden insbesondere das risiko des fehlenden auswertungserfolges (s. 67 mediastream 2), einer etwaigen insolvenz des lizenznehmers (s. 71 mediastream 2) oder des produktionsdienstleisters (s. 69 mediastream 2) sowie die etwaigen unwägbarkeiten mit blick auf die dargestellten modellrechnungen (s. 67 mediastream 2). 56auch sind die prospektdarstellungen zur haftung/nachschusspflicht nicht zu beanstanden. 57das (theoretische) risiko, dass zahlungen aus den schuldübernahmeverträgen nicht ausreichen könnten, um die darlehensverträge zu bedienen, wird auf s. 78 (mediastream 3) unter „risikohinweise bezüglich der anteilsfinanzierung/namensschuldverschreibung“ ausführlich dargestellt. auf s. 82 des prospektes (mediastream 3) findet sich ein hinweis auf das wiederaufleben der kommanditistenhaftung aus § 172 abs. 4 hgb. ein entsprechender hinweis findet sich auf s.75 (mediastream 2). 58diese hinweise sind ausreichend, um den anleger über das bestehende risiko und die rechtslage aufzuklären (so auch lg münchen i v. 26.04.2012, az. 27 o 25277/10, s. 14). dem anleger wird aus den prospektangaben klar, dass eine persönliche inanspruchnahme drohen kann – und zwar in dem (theoretischen) fall, dass die x (nunmehr: sparkasse x) ihren zahlungsverpflichtungen entsprechend der schuldübernahmeverträge nicht nachkommt (s. 72 mediastream 2, s. 78 mediastream 3). eine darüber hinausgehende allgemeine nachschusspflicht besteht demgegenüber nicht, so dass hierüber auch nicht aufgeklärt werden konnte bzw. musste (ebenso olg münchen, hinweisbeschluss v. 26.03.2012, s. 5 (anlage k 8)). 59auch die steuerlichen rahmenbedingungen werden in den prospekten zutreffend dargestellt. 60der kläger vermisst den hinweis in dem prospekt auf die angebliche „defeasance“-struktur der anlage, deren steuerliche anerkennung durch die finanzverwaltung in keiner weise gesichert sei. das risiko der nichtanerkennung durch die finanzverwaltung sei nicht erwähnt worden. der prospekt klärt indessen umfassend auf s. 23 i.v.m. s. 76 ff. (mediastream 3) bzw. s. 57 i.v.m. 73f. auf die möglichen risiken im zusammenhang mit der steuerlichen konzeption hin. auf die nichtanerkennung der gewinnerzielungsabsicht in der investitionsphase wird hingewiesen. der hinweis auf die möglichkeit der steuerlichen aberkennung ist insoweit ausreichend, es bedurfte keines weitergehenden hinweises dahin, dass eine aberkennung konkret wegen der defeasance-struktur zu befürchten ist. dass die steuerbehörden mehrfach ihre auffassung zur rechtsnatur der schuldübernahme ändern würden, war für die beklagte nicht vorhersehbar (so auch lg münchen i v. 26.04.2012, az. 27 i 25277/10, s. 9). 61die prospekte enthalten damit ausführliche und deutliche hinweise auf die risiken der steuerlichen konzeption. so wird hervorgehoben, dass die auffassung der finanzverwaltung zur anwendung des § 2 b estg auf das vorliegende beteiligungsangebot nicht abschätzbar sei (s. 73 mediastream 2, s. 76 mediastream 3) und dass im fall der anwendung dieser vorschrift die anfänglichen negativen einkünfte aus der beteiligung nicht mit anderen positiven einkünften der zeichner aus anderen einkunftsarten bzw. -quellen ausgeglichen werden dürften. ferner wird darauf hingewiesen, dass erfahrungsgemäß nicht ausgeschlossen werden könne, dass sowohl die rechtsprechung als auch insbesondere die finanzverwaltung zu einzelnen sachverhalten auch bei unveränderter gesetzeslage eine von der ansicht der steuerlichen berater der fondsgesellschaft abweichende auffassung vertreten würden, und dass dies zu negativen auswirkungen bei der fondsgesellschaft und somit bei den gesellschaftern führen könne. 62sofern die beklagte ihre pflicht zur aufklärung über die für die vermittlung der beteiligungen erzielten vergütungen verletzt hat – wofür nach der durchgeführten beweisaufnahme einiges spricht – wären diesbezügliche pflichtverletzungen für die anlageentscheidungen des klägers jedenfalls nicht kausal gewesen. 63nach ständiger rechtsprechung des bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der geschädigte den rat oder hinweis also unbeachtet gelassen hätte. diese sogenannte "vermutung aufklärungsrichtigen verhaltens" gilt für alle aufklärungs- und beratungsfehler eines anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. hierbei handelt es sich um eine zur beweislastumkehr führende widerlegliche vermutung (vgl. bgh, urteil vom 08.05.2012, az.: xi zr 262/10). die beklagte hat jedoch ihre behauptung, ihr provisionsinteresse habe keinen einfluss auf die anlageentscheidung des klägers gehabt, bewiesen. das gericht ist nach der vernehmung des klägers mit der gemäß § 286 zpo erforderlichen persönlichen gewissheit davon überzeugt, dass dieser die beiden beteiligungen auch dann gezeichnet hätte, wenn er von der beklagten über die jeweils mit der vermittlung erzielten provisionen zutreffend aufgeklärt worden wäre. 64zwar erklärte der kläger, er hätte nicht abgeschlossen, wenn er gewusst hätte, dass die beklagte für ihre vermittlungstätigkeit eine provision erhalte. dem schenkt das gericht jedoch keinen glauben. auf nachfrage des gerichtes vermochte der kläger seine diesbezüglich geäußerte einstellung nicht plausibel zu begründen. er erklärte lediglich, dass, wenn der berater und die beklagte ihm eine beteiligung anböten, er nicht gedacht hätte, dass das ganze risikoreich sein könne. dies erklärt jedoch nicht, weshalb er gerade von einer zeichnung abstand genommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass die beklagte für die vermittlung eine provision erhält. der kläger vermochte auch nicht zu erklären, warum er im jahr 2011 die anlage b4 (bl. 121 d. a.) unterzeichnet hatte, in der er ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die beklagte im zusammenhang mit wertpapiergeschäften (insbesondere investmentanteilen), die sie für ihn abschließt, vergütungen erhält, auf deren herausgabe er – der kläger – verzichtet. unter berücksichtigung dieser erklärung war es ihm gleichgültig, dass die bank für die vermittlung von wertpapiergeschäften provisionen erhält. das gericht ist daher davon überzeugt, dass der kläger die beteiligungen auch dann gezeichnet hätte, wenn die beklagte ihn über die mit der anlage erzielten vergütungen zutreffend aufgeklärt hätte. 65aus diesen gründen ist die klage vollumfänglich abzuweisen. 66die kostenentscheidung folgt aus § 91 abs. 1 satz 1 zpo. 67die entscheidung hinsichtlich der vorläufigen vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 satz 1 und 2 zpo. 68streitwert: 69bis zum 05.07.2013: 76.019,75 € 70ab dann: 39.581,20 €

9 K 3329/12 9 K 2894/13

Urteil

Tenor Die Klagen werden abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten der Verfahren.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhedes jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagtevor einer Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung C. , Flur…, Flurstück … (O. …). Auf dem Grundstück befindet sich ein 1913/14 errichtetes dreigeschossiges Mehrfamilienhaus.3Die Klägerin hat nach Erwerb des Grundstücks das Gebäude 2012 umgebaut und saniert. Mit Schreiben vom 15.10.2012 teilte Herr K. L. - Ingenieurbüro für Baustatik - der Beklagten mit, dass der Geschäftsführer der Klägerin ihm Risse in der Außenwand und an der Decke des zweiten Obergeschosses des Gebäudes gezeigt und um Stellungnahme gebeten habe, wie die Risse ausgefüllt werden könnten. Er habe darauf hingewiesen, dass zunächst unbedingt eine genauere Untersuchung erfolgen müsse, ob die Rissbildung abgeschlossen sei oder sich noch vergrößere. Schon bei früheren Besuchen habe er erhebliche Risse in der Außenwand an der Eingangsseite festgestellt und auf die Erforderlichkeit von Gipsmarken hingewiesen.4Bei einer am 05.11.2012 durchgeführten Ortsbesichtigung stellte die Beklagte fest, dass im zweiten Obergeschoss in der westlichen Gebäudeaußenwand des Schlafzimmers der nördlichen Wohnung ein senkrechter Riss vorhanden ist, der mit einer Breite von ca. 3,5 bis 4,5 cm von innen nach außen durchgängig von der Decke bis zum Fußboden verläuft. Der Rohrgewebeputz an der Unterseite der Holzbalkendecke ist an der nördlichen Gebäudeabschlusswand und an der Trennwand zum Wohnzimmer mit einer Fugenbreite von je ca. 1 cm abgerissen. Im Schlafzimmer, Wohnzimmer und Flur ist der Rohrgewebeputz mehrfach in Richtung der Deckenbalken gerissen. Da das Gebäude eine Außendämmung erhalten habe, seien von außen, abgesehen von einem ca. 25 cm langen Riss im Bruchsteinsockel, keine weiteren Risse erkennbar. Eine Besichtigung der Räume in den anderen Geschossen sei von der Klägerin unter Hinweis auf die fehlende Anmeldung abgelehnt worden.5Mit Bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Standsicherheit des Gebäudes O. unter der Berücksichtigung der vorhandenen Rissbildung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen für die Standsicherheit nachweisen zu lassen. Weiter ordnete die Beklagte die sofortigen Vollziehung an und drohte für den Fall, dass die Klägerin der Verfügung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Bauordnungsverfügung nachkomme, ein Zwangsgeld von 5.000,00 € an. Zur Begründung gab die Beklagte an, die bei der Ortsbesichtigung festgestellten Rissbilder deuteten auf eine horizontale Verschiebung des nordwestlichen Gebäudeteiles hin. Die Standsicherheit des Gebäudes sei nicht zweifelsfrei gewährleistet. Aus statisch-konstruktiver Sicht sei es bei Rissen dieser Größenordnung dringend erforderlich, die Ursache zu ermitteln, um mit geeigneten Sanierungsmaßnahmen die Standsicherheit des Gebäudes dauerhaft sicherzustellen. Hierzu bedürfe es zunächst der Vorlage eines Standsicherheitsnachweises. Die Klägerin sei Eigentümerin des Gebäudes und damit als sog. Zustandsstörerin für die Beseitigung der Gefahr heranzuziehen.6Am 23.11.2012 hat die Klägerin gegen die Bauordnungsverfügung Klage erhoben(9 K 3329/12).7Da die Klägerin der Forderung zur Vorlage des Standsicherheitsnachweises nicht nachkam, setzte die Beklagte das in der Bauordnungsverfügung angedrohte Zwangsgeld von 5.000,00 € mit Bescheid vom 23.08.2013 fest und forderte die Klägerin unter Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 6.000,00 € auf, der Bauordnungsverfügung nunmehr bis zum 19.09.2013 nachzukommen.8Gegen die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 hat die Klägerin am 29.08.2013 Klage erhoben (9 K 2894/13).9Zur Begründung der Klagen führt sie aus, der der Bauordnungsverfügung zugrunde gelegte Sachverhalt sei unzutreffend. Es gebe keinen durchgehenden senkrechten Riss über die gesamte Wandhöhe. Ein Riss befinde sich lediglich in der Wohnung im zweiten Obergeschoss, die der Wohnungsberechtigten T1. zugewiesen sei und die eine Sanierung verhindert bzw. verweigert habe. Die übrigen Wohnungen seien saniert und verkauft. Der Riss sei bei Erwerb des Gebäudes durch die Klägerin und sicherlich auch schon lange davor vorhanden gewesen, so dass die Standsicherheit des Gebäudes dadurch bereits bewiesen sei. Es bedürfe daher keiner Feststellung durch einen Sachverständigen. Im übrigen könne die Klägerin keine entsprechenden Maßnahmen veranlassen, weil die Wohnungsberechtigte eine Sanierung der Wohnung untersagt habe. Das angedrohte Zwangsgeld von 5000 € für eine einfaches Standsicherheitsgutachten sei überhöht und verstoße gegen das Übermaßverbot. Die Voraussetzungen für eine Anordnung der sofortigen Vollziehung lägen nicht vor. Diese sei bereits nicht ausreichend begründet worden.10Der Festsetzungsbescheid vom 23.08.2013 sei rechtswidrig, weil rund neun Monate nach Erlass der Bauordnungsverfügung kein Anlass bestanden habe, das Zwangsgeld festzusetzen. Es bestehe keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Der Zustand des Gebäudes habe sich - wie auch eine Begutachtung in einem zivilrechtlichen Verfahren gezeigt habe - nicht verändert. Nach wie vor verweigere die Wohnungsberechtigte jegliche Veränderungen bzw. Untersuchungen.11Die Klägerin beantragt,12im Verfahren 9 K 3329/1213die Bauordnungsverfügung der Beklagten vom 16.11.2012 aufzuheben,14im Verfahren 9 K 2894/1315den Bescheid der Beklagten vom 23.08.2013 über die Festsetzung eines Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes aufzuheben.16Die Beklagte beantragt,17die Klagen abzuweisen.18Sie führt vertiefend und ergänzend aus, die bei der Ortsbesichtigung geäußerte Bitte, die Situation auch in den anderen Geschossen und im Keller in Augenschein nehmen zu dürfen, sei von der Klägerin abgelehnt worden. Nach Angaben von Frau T1. habe man auch im ersten Obergeschoss durch den Riss in der Wand nach draußen sehen können. Aus statisch-konstruktiver Sicht sei es bei Rissen dieser Größenordnung dringend erforderlich, die Ursachen zu ermitteln, um mit geeigneten Sanierungsmaßnahmen die Standsicherheit des Gebäudes dauerhaft sicherzustellen. Die Standsicherheit sei nicht dadurch erwiesen, dass das Gebäude noch nicht eingestürzt sei.19Die Zwangsgeldfestsetzung sei erfolgt, weil die Klägerin auch nach dem gerichtlichen Ortstermin und dem dort gegebenen rechtlichen Hinweis keine Veranlassung gesehen habe tätig zu werden. Im Hinblick auf die fortbestehende mögliche Gefahr für Personen sei eine weitere Verzögerung der Vorlage des Standsicherheitsnachweises nicht mehr vertretbar.20Anlässlich eines am 04.06.2013 im Verfahren 9 K 3329/12 durchgeführten Erörterungstermins hat der Berichterstatter die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen.21Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.22Entscheidungsgründe:23Die Klagen sind zulässig, jedoch nicht begründet.24Die Bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 und die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Beklagte hat die Klägerin zu Recht zur Vorlage eines Standsicherheitsnachweises aufgefordert und nach Ablauf der gesetzten Frist das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt.25Nach § 61 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - haben die Bauaufsichtsbehörde u.a. bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, und in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.26Unter Beachtung dieser Vorgaben ist die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, die Standsicherheit des Gebäudes O. unter Berücksichtigung der vorhandenen Rissbildung durch einen staatlich anerkannten Sachverständigen für die Standsicherheit nachweisen zu lassen, rechtlich nicht zu beanstanden.27Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW sind bauliche Anlagen so zu unterhalten, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit, nicht gefährdet werden, mit anderen Worten, dass bauliche Anlagen funktionsgerecht ohne Missstände nutzbar sind. In Konkretisierung dieser Grundanforderung bestimmt § 15 Abs. 1 BauO NRW die elementare bauordnungsrechtliche Sicherheitsanforderung, dass jede bauliche Anlage im Ganzen und in ihren Teilen sowie für sich allein standsicher sein muss. Der Gesetzgeber hat damit der Erkenntnis Rechnung getragen, dass Mängel einer baulichen Anlage, die die Standsicherheit betreffen, zu einem vollständigen oder jedenfalls teilweisen Einsturz dieser Baulichkeit führen können und damit eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen.28OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2000 - 10 A 4113/00 -, BRS 63 Nr. 151 = juris Rn. 2.29Vorliegend hat die Beklagte bei ihrer Ortsbesichtigung am 05.11.2012 festgestellt, dass im zweiten Obergeschoss in der westlichen Gebäudeaußenwand des Schlafzimmers der nördlichen Wohnung ein senkrechter Riss vorhanden ist, der mit einer Breite von ca. 3,5 bis 4,5 cm von innen nach außen durchgängig von der Decke bis zum Fußboden verläuft. Weitere kleinere Risse wurden im Rohrgewebeputz an der Unterseite der Holzbalkendecke vorgefunden. Durch den breiten Riss, der durch die tragende Wand bis vor die neu aufgebrachte Außendämmung geht, wird deutlich, dass sich hier ein Teil der Außenwand vollständig von dem statisch-konstruktiven Gefüge des Baukörpers gelöst hat. Angesichts der Breite und Durchgängigkeit des Risses ist davon auszugehen, dass die Rissbildung sich nicht auf das zweite Obergeschoss beschränkt hat, sondern auch durch andere Etagen des Gebäudes verläuft. Wenn in den übrigen Geschossen des Gebäudes - wie von der Klägerin vorgetragen - keine Risse (mehr) erkennbar sind, kann dies nur damit erklärt werden, dass die Klägerin dort im Rahmen der Sanierung die Risse ausgefüllt oder überdeckt hat. Ob dies fachgerecht so erfolgt ist, dass die Rissbildung nicht weiter fortschreiten kann, ist nicht bekannt. Unabhängig davon ergeben sich schon aus den im zweiten Obergeschoss festgestellten Rissen Zweifel an der Standsicherheit des Gebäudes. Eine Rissbildung dieses Ausmaßes lässt auf eine horizontale Verschiebung des nordwestlichen Gebäudeteiles gegenüber dem Hauptbaukörper schließen. Schreitet diese Rissbildung weiter fort, besteht die Möglichkeit, dass Teile des Gebäudes ihre Standfestigkeit verlieren und im Extremfall sogar einstürzen.30Werden - wie hier - durch objektive Anhaltspunkte konkrete Zweifel an der Standsicherheit einer baulichen Anlage begründet, ermächtigt § 61 Abs. 1 BauO NRW die zuständige Bauaufsichtsbehörde gegenüber dem Verantwortlichen auch Maßnahmen zu erlassen, mit denen ihm aufgegeben wird, durch einen Sachverständigen nachweisen zu lassen, dass eine Standsicherheit noch gegeben ist.31OVG NRW, Beschluss vom 16.10.2001 - 7 B 1939/00 -, BRS 64 Nr. 200 = juris Rn. 14; Hess. VGH, Beschluss vom 24.06.1991 - 4 TH 899/91 -, BRS 52 Nr. 223 = juris Rn. 22 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 29.11.2011 - 14 CS 11.2426 -, juris Rn. 19.32Mit der Anordnung der Beauftragung eines Sachverständigen durch die Klägerin zur Ermittlung des Gefahrenumfanges entzieht sich die Beklagte weder ihrer grundsätzlichen Aufgabe, sich die notwendigen Tatsachenerkenntnisse zur Feststellung des Vorliegens einer Gefahr selbst zu verschaffen (vgl. § 24 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG NRW -), noch soll die Ordnungsverfügung ihr ihre hoheitliche Aufsichtsaufgabe erleichtern (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW - OBG -). Es stellt vielmehr eine die Gefahrenabwehr fördernde Maßnahme dar, wenn die Bauaufsichtsbehörde bei erheblichen Zweifeln an der Standsicherheit eines Gebäudes vom Eigentümer die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Standsicherheit zur Vorbereitung der eigentlichen Gefahrenabwehrmaßnahmen verlangt.33OVG NRW, Beschluss vom 16.10.2001, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 24.06.1991, a.a.O.34Die Beklagte hat auch zu Recht die Klägerin in Anspruch genommen. Sie ist als Eigentümerin des Grundstücks und des aufstehenden Gebäudes nach § 18 Abs. 1 OBG für den Zustand der bauliche Anlage verantwortlich. Sie kann dem nicht entgegenhalten, dass die Wohnungen bis auf die Wohnung, in der die Rissbildung festgestellt worden sei, verkauft seien. Die Käufer sind bis heute nicht als (Wohnungs-)Eigentümer in das Grundbuch eingetragen, so dass ihre Inanspruchnahme unabhängig von dem Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nicht möglich wäre. Auch hinsichtlich der Wohnung von Frau T1. steht ihr Wohnrecht der Inanspruchnahme der Klägerin als Eigentümerin nicht entgegen. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass Frau T1. eine Sanierung der Wohnung verweigert habe, konnte im gerichtlichen Ortstermin geklärt werden, dass sich ihre Weigerung lediglich auf die Durchführung von Sanierungsarbeiten vor Klärung der Ursachen für die Rissbildung und der Frage möglicher Folgeschäden bezog.35Die in der Bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 weiter enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 € ist ebenfalls rechtmäßig. Nach den §§ 55 Abs. 1, 57, 58 und 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes – VwVG NRW – kann unter anderem die Vornahme einer Handlung mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wobei das jeweilige Zwangsmittel gemäß § 63 VwVG NRW unter Setzung einer angemessenen Frist vorher anzudrohen ist. Ein Zwangsgeld ist in dem durch § 60 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW gesetzlich vorgegebenen Rahmen von 10,00 € bis 100.000,00 € unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben bestehen im Hinblick auf den angestrebten Erfolg keine rechtlichen Bedenken gegen die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 €. Die Klägerin hat erkennbar ein Interesse daran, die Wohnungen ohne eine Klärung der Frage der Standsicherheit zu veräußern, um die Kosten zu vermeiden, die bei einer möglichen Feststellung von Standsicherheitsmängeln für erforderliche Stabilisierungsmaßnahmen entstehen könnten. Da diese Kosten ein Mehrfaches des Betrages des angedrohten Zwangsgeldes erreichen können, ist eine Androhung auch in der ausgesprochenen Höhe gerechtfertigt. Auch die Länge der für die Vorlage des Standsicherheitsnachweises gesetzten Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Bauordnungsverfügung ist im Hinblick auf die Gefahrenlage rechtlich nicht zu beanstanden.36Die Klage gegen die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte hat die sofortige Vollziehung der Bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 angeordnet, so dass sie gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW schon vor ihrer Unanfechtbarkeit mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann. Auf die Frage, ob die sofortige Vollziehung zu Recht angeordnet wurde, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an, nachdem die Klägerin die Anordnung nicht mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO angegriffen hat. Unabhängig davon überwiegt in einem Verfahren, in dem es um die Klärung der Standsicherheit einer baulichen Anlage geht, regelmäßig das öffentliche Interesse an einer zeitnahen Vorlage des Nachweises das Aussetzungsinteresse des Betroffenen, weil bei einer fehlenden Standsicherheit eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit bestehen kann.37Das angedrohte Zwangsgeld von 5.000,00 € konnte gemäß § 64 VwVG NRW festgesetzt werden, nachdem die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Vorlage des Standsicherheitsnachweises nicht in der gesetzten Frist und auch nicht bis zum Erlass der Festsetzungsverfügung nachgekommen ist. Aus dem Umstand, dass die Beklagte das Zwangsgeld erst über acht Monate nach Ablauf der gesetzten Frist festgesetzt hat, kann die Klägerin nicht herleiten, dass die Sache nicht eilbedürftig sei. Die zeitweise Untätigkeit einer Behörde lässt die Eilbedürftigkeit nicht entfallen, wenn - wie hier - bei objektiver Betrachtungsweise weiterhin ein öffentliches Interesse an einer zeitnahen Klärung der Frage der Standsicherheit besteht.38Die in der angegriffenen Verfügung enthaltene Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 6.000,00 € findet ihre Rechtsgrundlage in § 60 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW. Nach dieser Vorschrift kann das Zwangsmittel beliebig oft wiederholt und gegebenenfalls auch erhöht werden, bis der Zweck erreicht ist.39Die Klagen sind daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.40Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

die klagen werden abgewiesen.die klägerin trägt die kosten der verfahren.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar.die klägerin kann eine vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhedes jeweils beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagtevor einer vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die klägerin ist eigentümerin des grundstücks gemarkung c. , flur…, flurstück … (o. …). auf dem grundstück befindet sich ein 1913/14 errichtetes dreigeschossiges mehrfamilienhaus.3die klägerin hat nach erwerb des grundstücks das gebäude 2012 umgebaut und saniert. mit schreiben vom 15.10.2012 teilte herr k. l. - ingenieurbüro für baustatik - der beklagten mit, dass der geschäftsführer der klägerin ihm risse in der außenwand und an der decke des zweiten obergeschosses des gebäudes gezeigt und um stellungnahme gebeten habe, wie die risse ausgefüllt werden könnten. er habe darauf hingewiesen, dass zunächst unbedingt eine genauere untersuchung erfolgen müsse, ob die rissbildung abgeschlossen sei oder sich noch vergrößere. schon bei früheren besuchen habe er erhebliche risse in der außenwand an der eingangsseite festgestellt und auf die erforderlichkeit von gipsmarken hingewiesen.4bei einer am 05.11.2012 durchgeführten ortsbesichtigung stellte die beklagte fest, dass im zweiten obergeschoss in der westlichen gebäudeaußenwand des schlafzimmers der nördlichen wohnung ein senkrechter riss vorhanden ist, der mit einer breite von ca. 3,5 bis 4,5 cm von innen nach außen durchgängig von der decke bis zum fußboden verläuft. der rohrgewebeputz an der unterseite der holzbalkendecke ist an der nördlichen gebäudeabschlusswand und an der trennwand zum wohnzimmer mit einer fugenbreite von je ca. 1 cm abgerissen. im schlafzimmer, wohnzimmer und flur ist der rohrgewebeputz mehrfach in richtung der deckenbalken gerissen. da das gebäude eine außendämmung erhalten habe, seien von außen, abgesehen von einem ca. 25 cm langen riss im bruchsteinsockel, keine weiteren risse erkennbar. eine besichtigung der räume in den anderen geschossen sei von der klägerin unter hinweis auf die fehlende anmeldung abgelehnt worden.5mit bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 forderte die beklagte die klägerin auf, die standsicherheit des gebäudes o. unter der berücksichtigung der vorhandenen rissbildung durch einen staatlich anerkannten sachverständigen für die standsicherheit nachweisen zu lassen. weiter ordnete die beklagte die sofortigen vollziehung an und drohte für den fall, dass die klägerin der verfügung nicht innerhalb von zwei wochen nach zustellung der bauordnungsverfügung nachkomme, ein zwangsgeld von 5.000,00 € an. zur begründung gab die beklagte an, die bei der ortsbesichtigung festgestellten rissbilder deuteten auf eine horizontale verschiebung des nordwestlichen gebäudeteiles hin. die standsicherheit des gebäudes sei nicht zweifelsfrei gewährleistet. aus statisch-konstruktiver sicht sei es bei rissen dieser größenordnung dringend erforderlich, die ursache zu ermitteln, um mit geeigneten sanierungsmaßnahmen die standsicherheit des gebäudes dauerhaft sicherzustellen. hierzu bedürfe es zunächst der vorlage eines standsicherheitsnachweises. die klägerin sei eigentümerin des gebäudes und damit als sog. zustandsstörerin für die beseitigung der gefahr heranzuziehen.6am 23.11.2012 hat die klägerin gegen die bauordnungsverfügung klage erhoben(9 k 3329/12).7da die klägerin der forderung zur vorlage des standsicherheitsnachweises nicht nachkam, setzte die beklagte das in der bauordnungsverfügung angedrohte zwangsgeld von 5.000,00 € mit bescheid vom 23.08.2013 fest und forderte die klägerin unter androhung eines weiteren zwangsgeldes von 6.000,00 € auf, der bauordnungsverfügung nunmehr bis zum 19.09.2013 nachzukommen.8gegen die zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 hat die klägerin am 29.08.2013 klage erhoben (9 k 2894/13).9zur begründung der klagen führt sie aus, der der bauordnungsverfügung zugrunde gelegte sachverhalt sei unzutreffend. es gebe keinen durchgehenden senkrechten riss über die gesamte wandhöhe. ein riss befinde sich lediglich in der wohnung im zweiten obergeschoss, die der wohnungsberechtigten t1. zugewiesen sei und die eine sanierung verhindert bzw. verweigert habe. die übrigen wohnungen seien saniert und verkauft. der riss sei bei erwerb des gebäudes durch die klägerin und sicherlich auch schon lange davor vorhanden gewesen, so dass die standsicherheit des gebäudes dadurch bereits bewiesen sei. es bedürfe daher keiner feststellung durch einen sachverständigen. im übrigen könne die klägerin keine entsprechenden maßnahmen veranlassen, weil die wohnungsberechtigte eine sanierung der wohnung untersagt habe. das angedrohte zwangsgeld von 5000 € für eine einfaches standsicherheitsgutachten sei überhöht und verstoße gegen das übermaßverbot. die voraussetzungen für eine anordnung der sofortigen vollziehung lägen nicht vor. diese sei bereits nicht ausreichend begründet worden.10der festsetzungsbescheid vom 23.08.2013 sei rechtswidrig, weil rund neun monate nach erlass der bauordnungsverfügung kein anlass bestanden habe, das zwangsgeld festzusetzen. es bestehe keine gefahr für die öffentliche sicherheit und ordnung. der zustand des gebäudes habe sich - wie auch eine begutachtung in einem zivilrechtlichen verfahren gezeigt habe - nicht verändert. nach wie vor verweigere die wohnungsberechtigte jegliche veränderungen bzw. untersuchungen.11die klägerin beantragt,12im verfahren 9 k 3329/1213die bauordnungsverfügung der beklagten vom 16.11.2012 aufzuheben,14im verfahren 9 k 2894/1315den bescheid der beklagten vom 23.08.2013 über die festsetzung eines zwangsgeldes und die androhung eines weiteren zwangsgeldes aufzuheben.16die beklagte beantragt,17die klagen abzuweisen.18sie führt vertiefend und ergänzend aus, die bei der ortsbesichtigung geäußerte bitte, die situation auch in den anderen geschossen und im keller in augenschein nehmen zu dürfen, sei von der klägerin abgelehnt worden. nach angaben von frau t1. habe man auch im ersten obergeschoss durch den riss in der wand nach draußen sehen können. aus statisch-konstruktiver sicht sei es bei rissen dieser größenordnung dringend erforderlich, die ursachen zu ermitteln, um mit geeigneten sanierungsmaßnahmen die standsicherheit des gebäudes dauerhaft sicherzustellen. die standsicherheit sei nicht dadurch erwiesen, dass das gebäude noch nicht eingestürzt sei.19die zwangsgeldfestsetzung sei erfolgt, weil die klägerin auch nach dem gerichtlichen ortstermin und dem dort gegebenen rechtlichen hinweis keine veranlassung gesehen habe tätig zu werden. im hinblick auf die fortbestehende mögliche gefahr für personen sei eine weitere verzögerung der vorlage des standsicherheitsnachweises nicht mehr vertretbar.20anlässlich eines am 04.06.2013 im verfahren 9 k 3329/12 durchgeführten erörterungstermins hat der berichterstatter die örtlichkeit in augenschein genommen. hinsichtlich der dabei getroffenen feststellungen wird auf die terminsniederschrift verwiesen.21wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakten und der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.22

23die klagen sind zulässig, jedoch nicht begründet.24die bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 und die zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 sind rechtmäßig und verletzen die klägerin nicht in ihren rechten (§ 113 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung - vwgo -). die beklagte hat die klägerin zu recht zur vorlage eines standsicherheitsnachweises aufgefordert und nach ablauf der gesetzten frist das angedrohte zwangsgeld festgesetzt.25nach § 61 abs. 1 der bauordnung für das land nordrhein-westfalen - bauo nrw - haben die bauaufsichtsbehörde u.a. bei der errichtung, der änderung, dem abbruch, der nutzung, der nutzungsänderung sowie der instandhaltung baulicher anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen vorschriften eingehalten werden, und in wahrnehmung dieser aufgabe nach pflichtgemäßem ermessen die erforderlichen maßnahmen zu treffen.26unter beachtung dieser vorgaben ist die an die klägerin gerichtete aufforderung, die standsicherheit des gebäudes o. unter berücksichtigung der vorhandenen rissbildung durch einen staatlich anerkannten sachverständigen für die standsicherheit nachweisen zu lassen, rechtlich nicht zu beanstanden.27gemäß § 3 abs. 1 satz 1 bauo nrw sind bauliche anlagen so zu unterhalten, dass die öffentliche sicherheit oder ordnung, insbesondere leben und gesundheit, nicht gefährdet werden, mit anderen worten, dass bauliche anlagen funktionsgerecht ohne missstände nutzbar sind. in konkretisierung dieser grundanforderung bestimmt § 15 abs. 1 bauo nrw die elementare bauordnungsrechtliche sicherheitsanforderung, dass jede bauliche anlage im ganzen und in ihren teilen sowie für sich allein standsicher sein muss. der gesetzgeber hat damit der erkenntnis rechnung getragen, dass mängel einer baulichen anlage, die die standsicherheit betreffen, zu einem vollständigen oder jedenfalls teilweisen einsturz dieser baulichkeit führen können und damit eine erhebliche gefahr für leben und gesundheit darstellen.28ovg nrw, beschluss vom 26.10.2000 - 10 a 4113/00 -, brs 63 nr. 151 = juris rn. 2.29vorliegend hat die beklagte bei ihrer ortsbesichtigung am 05.11.2012 festgestellt, dass im zweiten obergeschoss in der westlichen gebäudeaußenwand des schlafzimmers der nördlichen wohnung ein senkrechter riss vorhanden ist, der mit einer breite von ca. 3,5 bis 4,5 cm von innen nach außen durchgängig von der decke bis zum fußboden verläuft. weitere kleinere risse wurden im rohrgewebeputz an der unterseite der holzbalkendecke vorgefunden. durch den breiten riss, der durch die tragende wand bis vor die neu aufgebrachte außendämmung geht, wird deutlich, dass sich hier ein teil der außenwand vollständig von dem statisch-konstruktiven gefüge des baukörpers gelöst hat. angesichts der breite und durchgängigkeit des risses ist davon auszugehen, dass die rissbildung sich nicht auf das zweite obergeschoss beschränkt hat, sondern auch durch andere etagen des gebäudes verläuft. wenn in den übrigen geschossen des gebäudes - wie von der klägerin vorgetragen - keine risse (mehr) erkennbar sind, kann dies nur damit erklärt werden, dass die klägerin dort im rahmen der sanierung die risse ausgefüllt oder überdeckt hat. ob dies fachgerecht so erfolgt ist, dass die rissbildung nicht weiter fortschreiten kann, ist nicht bekannt. unabhängig davon ergeben sich schon aus den im zweiten obergeschoss festgestellten rissen zweifel an der standsicherheit des gebäudes. eine rissbildung dieses ausmaßes lässt auf eine horizontale verschiebung des nordwestlichen gebäudeteiles gegenüber dem hauptbaukörper schließen. schreitet diese rissbildung weiter fort, besteht die möglichkeit, dass teile des gebäudes ihre standfestigkeit verlieren und im extremfall sogar einstürzen.30werden - wie hier - durch objektive anhaltspunkte konkrete zweifel an der standsicherheit einer baulichen anlage begründet, ermächtigt § 61 abs. 1 bauo nrw die zuständige bauaufsichtsbehörde gegenüber dem verantwortlichen auch maßnahmen zu erlassen, mit denen ihm aufgegeben wird, durch einen sachverständigen nachweisen zu lassen, dass eine standsicherheit noch gegeben ist.31ovg nrw, beschluss vom 16.10.2001 - 7 b 1939/00 -, brs 64 nr. 200 = juris rn. 14; hess. vgh, beschluss vom 24.06.1991 - 4 th 899/91 -, brs 52 nr. 223 = juris rn. 22 ff.; bay. vgh, beschluss vom 29.11.2011 - 14 cs 11.2426 -, juris rn. 19.32mit der anordnung der beauftragung eines sachverständigen durch die klägerin zur ermittlung des gefahrenumfanges entzieht sich die beklagte weder ihrer grundsätzlichen aufgabe, sich die notwendigen tatsachenerkenntnisse zur feststellung des vorliegens einer gefahr selbst zu verschaffen (vgl. § 24 des verwaltungsverfahrensgesetzes - vwvfg nrw -), noch soll die ordnungsverfügung ihr ihre hoheitliche aufsichtsaufgabe erleichtern (vgl. § 20 abs. 2 satz 1 des ordnungsbehördengesetzes nrw - obg -). es stellt vielmehr eine die gefahrenabwehr fördernde maßnahme dar, wenn die bauaufsichtsbehörde bei erheblichen zweifeln an der standsicherheit eines gebäudes vom eigentümer die einholung eines sachverständigengutachtens über die standsicherheit zur vorbereitung der eigentlichen gefahrenabwehrmaßnahmen verlangt.33ovg nrw, beschluss vom 16.10.2001, a.a.o.; hess. vgh, beschluss vom 24.06.1991, a.a.o.34die beklagte hat auch zu recht die klägerin in anspruch genommen. sie ist als eigentümerin des grundstücks und des aufstehenden gebäudes nach § 18 abs. 1 obg für den zustand der bauliche anlage verantwortlich. sie kann dem nicht entgegenhalten, dass die wohnungen bis auf die wohnung, in der die rissbildung festgestellt worden sei, verkauft seien. die käufer sind bis heute nicht als (wohnungs-)eigentümer in das grundbuch eingetragen, so dass ihre inanspruchnahme unabhängig von dem vorliegen der weiteren voraussetzungen nicht möglich wäre. auch hinsichtlich der wohnung von frau t1. steht ihr wohnrecht der inanspruchnahme der klägerin als eigentümerin nicht entgegen. soweit die klägerin darauf hinweist, dass frau t1. eine sanierung der wohnung verweigert habe, konnte im gerichtlichen ortstermin geklärt werden, dass sich ihre weigerung lediglich auf die durchführung von sanierungsarbeiten vor klärung der ursachen für die rissbildung und der frage möglicher folgeschäden bezog.35die in der bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 weiter enthaltene androhung eines zwangsgeldes in höhe von 5.000 € ist ebenfalls rechtmäßig. nach den §§ 55 abs. 1, 57, 58 und 60 des verwaltungsvollstreckungsgesetzes – vwvg nrw – kann unter anderem die vornahme einer handlung mit zwangsmitteln durchgesetzt werden, wobei das jeweilige zwangsmittel gemäß § 63 vwvg nrw unter setzung einer angemessenen frist vorher anzudrohen ist. ein zwangsgeld ist in dem durch § 60 abs. 1 s. 1 vwvg nrw gesetzlich vorgegebenen rahmen von 10,00 € bis 100.000,00 € unter berücksichtigung des wirtschaftlichen interesses des betroffenen an der nichtbefolgung des verwaltungsaktes zu bemessen. unter berücksichtigung dieser vorgaben bestehen im hinblick auf den angestrebten erfolg keine rechtlichen bedenken gegen die androhung eines zwangsgeldes in höhe von 5.000,00 €. die klägerin hat erkennbar ein interesse daran, die wohnungen ohne eine klärung der frage der standsicherheit zu veräußern, um die kosten zu vermeiden, die bei einer möglichen feststellung von standsicherheitsmängeln für erforderliche stabilisierungsmaßnahmen entstehen könnten. da diese kosten ein mehrfaches des betrages des angedrohten zwangsgeldes erreichen können, ist eine androhung auch in der ausgesprochenen höhe gerechtfertigt. auch die länge der für die vorlage des standsicherheitsnachweises gesetzten frist von zwei wochen nach zustellung der bauordnungsverfügung ist im hinblick auf die gefahrenlage rechtlich nicht zu beanstanden.36die klage gegen die zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 23.08.2013 ist ebenfalls unbegründet. die beklagte hat die sofortige vollziehung der bauordnungsverfügung vom 16.11.2012 angeordnet, so dass sie gemäß § 55 abs. 1 vwvg nrw schon vor ihrer unanfechtbarkeit mit zwangsmitteln durchgesetzt werden kann. auf die frage, ob die sofortige vollziehung zu recht angeordnet wurde, kommt es im vorliegenden verfahren nicht an, nachdem die klägerin die anordnung nicht mit einem antrag nach § 80 abs. 5 vwgo angegriffen hat. unabhängig davon überwiegt in einem verfahren, in dem es um die klärung der standsicherheit einer baulichen anlage geht, regelmäßig das öffentliche interesse an einer zeitnahen vorlage des nachweises das aussetzungsinteresse des betroffenen, weil bei einer fehlenden standsicherheit eine erhebliche gefahr für leben und gesundheit bestehen kann.37das angedrohte zwangsgeld von 5.000,00 € konnte gemäß § 64 vwvg nrw festgesetzt werden, nachdem die klägerin ihrer verpflichtung zur vorlage des standsicherheitsnachweises nicht in der gesetzten frist und auch nicht bis zum erlass der festsetzungsverfügung nachgekommen ist. aus dem umstand, dass die beklagte das zwangsgeld erst über acht monate nach ablauf der gesetzten frist festgesetzt hat, kann die klägerin nicht herleiten, dass die sache nicht eilbedürftig sei. die zeitweise untätigkeit einer behörde lässt die eilbedürftigkeit nicht entfallen, wenn - wie hier - bei objektiver betrachtungsweise weiterhin ein öffentliches interesse an einer zeitnahen klärung der frage der standsicherheit besteht.38die in der angegriffenen verfügung enthaltene androhung eines weiteren zwangsgeldes von 6.000,00 € findet ihre rechtsgrundlage in § 60 abs. 1 satz 3 vwvg nrw. nach dieser vorschrift kann das zwangsmittel beliebig oft wiederholt und gegebenenfalls auch erhöht werden, bis der zweck erreicht ist.39die klagen sind daher mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen.40die entscheidungen über die vorläufige vollstreckbarkeit und die abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11 und § 711 zpo.